RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HEMOTERAPEUTAS

FACULTAD DE DERECHORESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HEMOTERAPEUTASCATEDRA: DR. OSCAR AMEALMATERIA: DERECHO DE DAOSCHAPARRO MARIELADHIPOLITO JAVIER GASTONJavier04/12/2013

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Introduccin:

El presente trabajo tiene por objeto analizar los supuestos en los que los hechos derivados de la mala praxis de las actividades regulada por la ley 22.990, la llamada vulgarmente LEY DE SANGRE es materia de anlisis de la responsabilidad civil.Entre el amplio espectro de las especialidades mdicas, posiblemente, la hemoterapia sean la que ms ventajas ha recibido del desarrollo cientfico tecnolgico de los ltimos 20 aos.El desarrollo de la Hemoterapia es tal que hay pocos problemas en este campo sin solucin relativamente fcil.En la solucin de estos problemas estn involucrados conceptos, sin embargo, derivados de las ciencias tan diversas como la gentica- matemtica, la bioqumica y dems. De aqu que exista la necesidad de integrar todos estos aspectos en una entidad completa desde el punto de vista de la transfusin como especialidad mdica. Existen, por ejemplo tres tipos de circunstancias que limitan la efectividad y en general dificultan la tarea del hemoterapeuta. Estas son: a) La diversidad inmunogentica expresada en la existencia de los grupos sanguneos, con la amenaza de posible incompatibilidad inmunolgica entre dadores y receptores de sangre. b) La limitada viabilidad de la sangre y sus componentes, ex vivo que obliga a adecuar las fechas de donacin y transfusin a patrones rgidos. c) La posibilidad de transmitir enfermedades.La transmisin de enfermedades transfusionales, es en la actualidad, uno de los mayores desafos cientficos que tienen los investigadores de dicha especialidad. A pesar de realizar furtivos intentos por combatir virus, bacterias, parsitos, etc., la ciencia mdica a nivel mundial no ha logrado an, desarrollar equipos de deteccin serolgica que confirmen que los agentes contaminantes y causantes de las enfermedades post-transfusionales se encuentran ausentes en el organismo humano. Habiendo acortado el llamado perodo de ventana, lapso durante el cual, aparece la sangre donada como libre de virus, segn los tests que detectan anticuerpos, sta podra hallarse infectada y en consecuencia contaminar al receptor.Procederemos a indagar respecto de como la citada norma regula la actividad y a la vez que es lo que la doctrina y la jurisprudencia han entendido respecto de cmo operan los supuestos de responsabilidad en la actividad de los hemoterapeutas. Si opera para dichos casos la responsabilidad en su faceta objetiva, subjetiva y en qu circunstancias puede eximirse de responder por los daos provocados.As mismo el presente anlisis nos requerir un abordaje interdisciplinario, pues habr que entender esta actividad en el marco de varias disciplinas, amn de la jurdica, para entender cul fue el abordaje que la doctrina llevo a cabo respecto de su actividad, sus pautas bsicas y los casos en que la comisin de un actuar perjudicial puede materializarse en un dao y por ende en un deber jurdico de repararlo. Centrado en el aspecto jurdico, en los lmites del presente trabajo de investigacin, sealaremos que nos abocaremos al estudio de jurisprudencia de corte Civil, Comercial, Civil y Comercial Federal y novedosamente- jurisprudencia de competencia penal, en aquellos casos que la falta de observancia de la actividad hemoterapeutica infrinja una conducta tpica y que por ende derive en un posterior proceso penal.

DESARROLLO:La responsabilidad del mdico hemoterapeuta es de naturaleza contractual; excepcionalmente puede ser extracontractual. Como presupuesto de la responsabilidad debe existir un comportamiento propio o del dependiente, activo o pasivo que viole el deber de atencin propio de la profesin.A ste obrar antijurdico, imputable subjetivamente al mdico hemoterapeuta a ttulo de culpa o dolo, debe seguir un dao para el dador o para el transfundido. El dao sufrido debe guardar relacin de causalidad adecuada con el hecho daoso.Laley 22.990 establece una serie de recaudos que deben ser observados por el mdico hemoterapeuta.El profesional no habilitado (enfermeras, bioqumicos, etc.) que realice prcticas hemoteraputicas incurrir en un grave ilcito civil y penal.En los casos de iatrogenia, el hemoterapeuta que ha cumplido con todos los recaudos necesarios es irresponsable civil y penalmente porque carece de culpa.La ley exige siempre el consentimiento del paciente mayor de edad o del representante en el supuesto de menores de edad o incapaces pero si est en juego la vida o la salud del paciente en caso de negativa de transfusin el consentimiento ser dado por el juez o por el mismo terapeuta o director del establecimiento en caso de urgencia.El hemoterapeuta que trabaja en equipo no lo hace en calidad de subordinado del cirujano, por lo tanto, si l caus el perjuicio, le competir una responsabilidad fundada en su propia culpa. Si el dao fue causado en coparticipacin con el cirujano jefe, ambos sern responsables directos.Si el paciente elige el establecimiento asistencial prescindiendo de quien es el hemoterapeuta que lo atender dicha persona jurdica es responsable del incumplimiento del profesional que asiste incorrectamente al pacientePartiendo del concepto que la transfusin de sangre humana hacia un enfermo significa la consecucin de la vida, o el tratamiento indicado para que el paciente sobreviva hasta el da de su muerte en las mejores condiciones posibles, es que se puso nfasis en el tema extremando al mximo los mecanismos de bioseguridad dentro de los bancos de sangre, apuntando al acto pre-transfusional como primera medida, y como factor preponderante despus al acto transfusional propiamente dicho.La utilizacin de la sangre, tiene un contenido tico, social y humano, debido a ello en la actualidad, los pases desarrollados promueven polticas orientadas a la administracin del recurso sangre humana, basados en sus implicancias econmicas y sociales. Esto nos ha llevado a generar Sistemas Nacionales, en los cuales el Estado ejerce una accin de regulacin y control a travs del Ministerio de Salud (oficina de control de Bancos de Sangre), a propuesta de la A.A.H.I. (Asociacin Argentina de Hemoterapia e Inmunohematologa), con el fin de extremar los cuidados, tanto en el momento previo a la transfusin, ya sea: tipificacin de grupos sanguneos, utilizacin de material descartable, buen tratamiento de los hemocomponentes, idoneidad laboral, conocimiento profesional de la materia, etc., cuanto en el momento del acto transfusional en s, considerado por la Ley 17.132 de Ejercicio Profesional de la Medicina, como un acto de ciruga menor trasplante de tejido. Por consiguiente se persigue evitar la mala praxis, rompiendo el nexo causal entre el hecho ilcito y el dao.Encuadrar un acto de responsabilidad civil hemoteraputico dentro del aspecto jurdico, implica no seguir taxativamente el anlisis de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribucin, relacin de causalidad y dao), como si fuere esta una categorizacin inamovible, puesto que todo es una cuestin de prueba, razn por la cual, se debe estudiar en este mbito, cada caso en particular, tratando de probar algn eximente de responsabilidad, que rompa el nexo causal y libere al profesional interviniente de resarcir los daos producidos por su accionar.El artculo 23 de la Ley 17.132 que regula el Ejercicio Profesional de la Medicina dispone: Las transfusiones de sangre y sus derivados en todas sus fases y formas, debern ser indicadas, efectuadas y controladas por mdicos, salvo casos de fuerza mayor. Asimismo los bancos de sangre y servicios de Hemoterapia, debern estar a cargo y bajo direccin de un mdico especializado, provistos de todos los elementos que determine la reglamentacin. El artculo anteriormente mencionado, es confirmado por el artculo 59 de la Ley 22.990, denominada Ley de sangre, as como tambin por otras normas a nivel Nacional, Provincial e Internacional Enmarcando el aspecto jurdico, dicha actividad proviene de una relacin contractual, tanto mdica como paramdica y conlleva una responsabilidad de medios, puesto que lo nico que se puede asegurar aqu, es que el tratamiento est bien realizado y no la posterior sanacin del enfermo.

Desde el factor de atribucin se deben distinguir dos supuestos: a) su responsabilidad por la actividad desarrollada por los tcnicos y auxiliares, y del cual l (el mdico) es el nico responsable por disposicin legal, y b) la responsabilidad que le es imputable por el dao ocasionado en el desarrollo especfico de su actividad tcnico cientfica. a) Responsabilidad indirecta o refleja: la responsabilidad del mdico hemoterapeuta jefe de servicio por la responsabilidad desarrollada por sus tcnicos y auxiliares, surge de la conjuncin del art. 58 de la ley 22.990 y el art. 1.113 del Cdigo Civil en el mbito privado, y con el art. 1.112 del Cdigo Civil en el esfera pblica. La legislacin imputa responsabilidad a este profesional en base al factor de atribucin objetivo de garanta, por cuanto l es el nico, jurdica y cientficamente, en condiciones de evaluar, pronosticar, diagnosticar, etc.La relacin de dependencia, de la cual habla el art. 1.113 del Cdigo Civil, no se refiere nicamente a la laboral, sino a una relacin de dependencia civil, concepto mucho ms amplio y flexible, que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u rdenes al dependiente, mxime en la relacin en anlisis donde, por sobre todas las dems, existe una dependencia cientfica. En el mbito pblico, la responsabilidad del hemoterapeuta como Jefe de Servicio surge por aplicacin del art. 58 de la ley 22.990 del art. 1.112 del Cdigo Civil, ya que pesa sobre el superior jerrquico un deber de vigilancia como conducta propia de su funcin, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe objetivamente al Estado, por falta o prestacin deficiente del servicio de salud.La Doctrina y Jurisprudencia admiten que la responsabilidad indirecta o refleja por el hecho del otro, de ningn modo suprime la responsabilidad directa, por lo que an sin culpa del dependiente, el comitente debe responder por su propio hecho. b) La responsabilidad mdica y el factor subjetivo de atribucin: La obligacin asumida por el mdico hemoterapeuta, no difiere en trminos generales de las asumidas por otros profesionales de la rama de la medicina. El mdico asume tanto frente al dador como al transfundido, una obligacin de medios. Esto implica que deber poner toda su diligencia en el cumplimiento del proceso que forma parte de la obligacin asumida, de manera que resulta relevante la aplicacin de los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil. No se debe olvidar, que el acto o actividad transfusional, comienza con el donante, contina con el procesamiento de la sangre y sus hemoderivados y finaliza en el receptor. Esta es una de las caractersticas distintivas de esta especialidad, ya que dentro de una misma obligacin profesional, intervienen diferentes sujetos.Otro elemento a tener en cuenta en el desarrollo de esta actividad, es la potencialidad del riesgo, por cuanto, si bien los avances cientficos de las ltimas dcadas han permitido mejorar el proceso tcnico favoreciendo al paciente, ya que slo se transfunde el elemento necesario para mejorar su patologa, verbigracia (glbulos rojos, plasma, plaquetas, etc.), estos mismos procedimientos han potenciado la expansin del dao, por cuanto de lo extrado de un donante, se obtienen diferentes hemoderivados que son transfundidos a diversos pacientes. En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad civil, el hecho humano, se presenta como un comportamiento externo, por el cual se le imputa la responsabilidad en el acto transfusional de sangre o hemoderivados contaminados, ocasionando un dao fsico y psquico en el paciente. Este dao debe encontrarse en un nexo adecuado de causalidad con la prctica mdica debiendo tenerse especial consideracin de las circunstancias de persona, tiempo y lugar (responsabilidad subjetiva).La Jurisprudencia ha entendido que el mdico demandado por una accin de daos y perjuicios puede argumentar y demostrar para eximirse de responsabilidad, que el hecho invocado no configura uno de aquellos que puedan ser tipificados como falta mdica, o bien que no existe relacin causa efecto entre la falta imputada y el dao causado, pero como la prueba negativa puede resultar difcil de producir, el mdico deber orientar su defensa en el sentido de acreditar una causa por la cual no debe responder, o sea, una causa extraa a la conducta profesional. De este modo se pueden mencionar distintos supuestos que liberan al mdico de responsabilidad: error excusable, caso fortuito, conducta del enfermo, fracaso del tratamiento bien indicado y estado de necesidad.Dentro de la esfera de la antijuridicidad, el incumplimiento en el mbito contractual consiste en no observar la conducta cientfica debida que integra el contenido de la obligacin, esto es, no aplicar los conocimientos y reglas del arte propio en su profesin. No hay que olvidar que es el hemoterapeuta quien tendr la ltima palabra, de si es viable o no una transfusin sangunea por el profesional tratante. Resultan ejemplos especficos de conductas antijurdicas, el incumplimiento total o parcial del deber de informacin tanto al donante como al receptor, obligacin que ha adquirido una relevancia incuestionable en el mbito de los servicios mdicos y que constituye uno de los puntos ms debatidos de la responsabilidad mdica; no realizar todas las pruebas serolgicas legalmente exigidas o el incumplimiento de las normas de la medicina transfusional vigente, etc.Frente a la existencia de estas conductas antijurdicas, existen las denominadas causales de justificacin, o eximentes de responsabilidad, sistematizadas por la doctrina penal, puesto que en la esfera civil carecemos de una normativa propia al respecto.

Eximentes de responsabilidad.Estas causales de justificacin permiten borrar el carcter antijurdico del acto mdico, pudiendo mencionarse, entre otros los actos ejecutados en cumplimiento de un deber, la legtima defensa, el estado de necesidad, etc., a) La legtima defensa: el ejercicio de la actividad transfusional, implica exponerse a un riesgo constante, tanto para el donante, como para el receptor, para el mdico, tcnico y auxiliares, que hacen de la manipulacin de sangre su actividad permanente. Los mdicos especialistas en hemoterapia se encuentran normalmente expuestos a los riesgos de la actividad que desarrollan, pero existen situaciones en las cuales se enfrentan a riesgos extraordinarios, es el supuesto en el cual el empleador no pone a su disposicin todas las medidas de bioseguridad que protegen al trabajador. En esta situacin, el profesional puede negarse a atender al paciente, ejerciendo una legtima defensa de su propia vida, en tal circunstancia existe una omisin culpable del empleador que produce un desplazamiento de la relacin de causalidad. La jurisprudencia ha entendido que la falta de presupuesto no puede justificar la ausencia de un equipo de tecnologas cerradas en el servicio de hemoterapia de un hospital pblico, en tanto ello importa la pretensin de excusar la desaprensin del Estado para atender la salud de la poblacin. b) Estado de necesidad: ste es un instituto de raigambre penal, que posteriormente pasa al mbito civil, fundndose en el principio de inters preponderante. En supuestos especiales el ejercicio de la actividad mdica, lleva al profesional a ocasionar daos menores, a fin de evitar que se produzcan otros mayores (art. 34 Cdigo Penal). Frente a un conflicto de intereses se protege el de mayor valor, en detrimento del de menor valor. Resulta necesaria la concurrencia de ciertos requisitos para que se opere esta justificacin de obrar antijurdico: 1. Que el estado de necesidad no sea provocado por quien lo invoca para justificarse; 2. Que el riesgo sea inminente e inevitable; 3. Que exista una proporcin entre el hecho daoso y el peligro que se ha evitado. El estado de necesidad es la respuesta adecuada para los casos de emergencia en los cuales el mdico debe realizar una transfusin sin el tiempo necesario para efectuar los testeos previos. c) Falta de consentimiento del paciente: existen situaciones por las cuales el paciente por creencias religiosas, como en el caso de los Testigos de Jehov no accede a que se le practique una transfusin sangunea, pero admite la utilizacin de tcnicas alternativas. El mdico se eximir de responsabilidad frente a la existencia de una negativa expresa del paciente a ser transfundido, o a la negativa de sus familiares si ste no estuviere en condiciones de expresarla. Nuestra jurisprudencia es contradictoria respecto a la autorizacin de una transfusin de sangre por la fuerza a quienes, por objecin de conciencia la rechazan. No obstante, pareciera existir cierta tendencia a respetar la decisin del paciente: Si el paciente se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y se opone a someterse a la actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ni ella ser suplida por una autorizacin judicial.El derecho opera en el plano deontolgico, no nace del hecho - ex facto non oritus ius y por tal razn lleva implcita la sujecin a valores y elecciones de ndole moral. De tal modo, los tres pilares o principios fundamentales en que se asienta la Biotica, esto es, la autonoma (o respeto de la autonoma), la beneficencia no maleficencia y la justicia, que constituyen imperativos ticos, suministran pautas generales que operan a modos de principios rectores y orientadores para el esclarecimiento de los conflictos jurdicos que vinculan al hombre con la medicina y las ciencias vinculadas con la salud en general. Uno de los captulos ms estudiados en Biotica es la relacin mdico - paciente, que en los ltimos tiempos ha experimentado un profundo cambio. Hasta hace poco, el valor universalmente entendido era considerar que el mdico no slo tena el conocimiento cientfico para aliviar la salud del paciente o para salvar su vida sino que, para lograr este propsito, se hallaba investido de una suerte indiscutible de legitimacin que lo facultaba para adoptar las teraputicas ms convenientes an ante la resistencia del enfermo, pues era una verdad preestablecida que saba mejor que ste ltimo qu era lo ms adecuado para l. En consecuencia, tomaba las decisiones que consideraba correctas, en tanto el paciente se limitaba a escuchar lo que aquel quisiera decirle y a acatar las instrucciones impartidas. La nica discusin posible se vinculaba con el seguimiento del tratamiento y la obediencia del enfermo, que poda ser reprendido o tildado de mal paciente en caso de no cumplir puntualmente con las indicaciones del facultativo. La situacin descripta perdur durante siglos. No obstante, algunos precedentes aislados afirmaron la necesidad de proteger al individuo en su derecho a que nadie toque su cuerpo sin autorizacin. As en 1767, se conoci en Inglaterra la sentencia dictada en el caso Slater vs. Beiker y Stapleton[footnoteRef:1], que estableci que es razonable decir al enfermo lo que se va a hacer con l, para que pueda armarse de valor y ponerse en situacin, y est as en condiciones de soportar la operacin. Como se advierte, la doctrina de este fallo slo consider los beneficios o la utilidad del consentimiento sin asignarle una importancia y trascendencia mayor. Muchos aos despus otro tribunal esta vez de los Estados Unidos de Norte Amrica en el caso Mohr vs. Williams, en 1905, sostuvo que se deba considerar un agravio cualquier procedimiento empleado por el mdico sin el consentimiento previo del paciente[footnoteRef:2]. [1: Fallo citado por la Dra. Gabriela Lovece en Responsabilidad Civil de Hemoterapeuta en Ghersi Carlos (DIR), Responsabilidad Profesional, T 5, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 168] [2: Mohr vs. Williams, 95, Minn., 261,104 N.W.12 (1905).]

Sin duda el precedente ms conocido y trascendente ha sido el dictado en el caso Schlondorff[footnoteRef:3], en el cual el juez Benjamn Cardozo afirm que todo ser humano en edad adulta y en su sano juicio tiene derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo. El cirujano que realice una operacin sin el consentimiento del enfermo comete una agresin por cuyos daos es responsable. Este pronunciamiento signific un hito en cuanto a la construccin doctrinaria del denominado consentimiento informado, pues ste es considerado fuente de autoridad de las intervenciones mdicas y de la intrusin en el cuerpo ajeno. [3: Schlondorff vs. Society of N.Y. Hospital, 211, N.Y.125, 105 N.E.92. 93 (1914).]

Discusin terminolgica.Se ha sostenido que el trmino consentimiento informado, no obstante su uso generalizado proveniente de la doctrina anglosajona, es inapropiado, resultando ms precisa la denominacin asentimiento informado. Se argumento que el paciente no est en condiciones tcnicas para discutir con el profesional ni ste negocia con el paciente la teraputica adecuada. Tambin se ha dicho que el consentimiento alude a la formacin del contrato, en cambio el asentimiento responde a una legitimacin para el acto de disposicin o ejecucin. Se afirma que en el contrato mdico resulta difcil separar ambos aspectos, pues los actos negociables que estn destinados a expresar el consentimiento importan al mismo tiempo la disposicin de derechos personalsimos[footnoteRef:4]. Por tal razn, se ha preferido mantener la denominacin corriente, sin soslayar los dos aspectos que contiene el concepto, uno de ellos, encaminado a esclarecer el discernimiento y el otro, vinculado con la libertad, en la que se hallan involucrados derechos personalsimos del paciente. [4: Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los mdicos, pag.196 y ss. Rubinzal-Culzoni,1997]

Pero ms all de las distinciones conceptuales sealadas, lo cierto es que la autorizacin, consentimiento o asentimiento del paciente, como se prefiera denominarlo, opera como nica causa legitimante de la invasin o intrusin en el cuerpo ajeno, salvo los consabidos casos de necesidad o fuerza mayor como v.gr. la urgencia, estados de inconsciencia, etc. o la denominada imposicin coactiva. El incumplimiento del deber de requerirlo, tiene suficiente entidad para acarrear por s mismo consecuencias jurdicas, con independencia del resultado benfico o provechoso de la intervencin. Debe quedar bien en claro que el consentimiento informado no es una coartada que permite liberar al profesional de las consecuencias de los errores mdicos provocados por culpa o dolo. Tiene una funcin distinta en el marco de la relacin mdico paciente, vinculada con la salvaguarda del proceso deliberativo del individuo y la toma de decisiones autnomas.El consentimiento informado es fundamental para que el paciente asuma los riesgos inherentes a la actuacin profesional en cuestin. Debe entenderse por tal la declaracin de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una suficiente informacin referida al procedimiento o intervencin que se le propone como mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin. Dado que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento mdico determinado, un principio de esclarecimiento es fundamental, y en consecuencia, se requiere que el paciente pueda conocer cules son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, cules son las alternativas posibles y cuntas y cules las probabilidades relativas al xito, mxime respecto a la transfusin sangunea en la cual la sangre, considerada una cosa una vez extrada del cuerpo humano, pasa a ser un elemento generador de vida por un lado, pero por otro una cosa riesgosa en s misma.La nocin del consentimiento informado comprende dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes: a) Que el mdico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo el tratamiento; y, b) Que el mdico revele adecuada informacin al paciente, de manera tal que le permita a ste participar en la toma de una decisin acerca del tratamiento propuesto. Bsicamente los elementos de la revelacin estn dados por la naturaleza y el objetivo del tratamiento propuesto, sus riesgos y beneficios y las alternativas posibles. El elemento sobre el que ms nfasis se ha puesto es el de los riesgos. En principio, el profesional debe tener en cuenta cuatro aspectos de riesgo: 1. La naturaleza del riesgo. 2. La magnitud del riesgo. 3. La probabilidad de que el riesgo se materialice. 4. La inminencia de la posibilidad de materializacin. En la Argentina, la Ley 17.132 de ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, da una pauta especfica en cuanto dispone en el inc. 3 de su art. 19 que los profesionales que ejerzan estas actividades deben respetar la voluntad del paciente...: es decir, que debe requerirse el consentimiento de los pacientes o sus representantes como paso previo a la realizacin de un procedimiento; debiendo ste prestarse por escrito cuando se trate de una operacin mutilante.Concluyendo quien ejerce la profesin mdica responder por faltar a los deberes especiales que ella le impone, segn se requieran para configurar el deber de reparar. La carga probatoria de los presupuestos de responsabilidad viene dada por el art. 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aunque en la actualidad se ha venido abriendo paso la concepcin de las llamadas cargas probatorias dinmicas, que pone el peso de la prueba, segn las circunstancias del caso, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de adoptar elementos de conviccin para el juez. En el mbito de la responsabilidad profesional, y especialmente en el caso mdico, ste se encuentra en una situacin de superioridad tcnica con respecto del paciente, en consecuencia, tendr la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obr en forma diligente que la causa del dao no se origin en su actuacin, desplazando la relacin de causalidad.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVAReconociendo que la rbita en la que se desarrolla el profesional hemoterapeuta es la contractual, de la cual se desprende una responsabilidad de medios, no se observa inconveniente para que cualquier tipo de problemas suscitados en el mbito laboral, no puedan estar sujetos a prueba, y depender de los tres tems en que se basa la responsabilidad subjetiva, a saber: circunstancias de persona, tiempo y lugar.Quedo demostrado que la responsabilidad subjetiva, ya sea culpa o dolo, solo ser imputada al profesional mdico o paramdico a travs de la mala praxis, como nica fuente reparadora del dao transfusional, emanada del art. 1109 del Cdigo Civil.

RESPONSABILIDAD OBJETIVALa responsabilidad objetiva implica enunciar los principios rectores de la misma: garanta, y el deber general de no daar a otro, amparados en el art. 1113 del Cdigo Civil. La sangre, como mencionara precedentemente, es un tejido vivo dentro del organismo humano, pero fuera de l es considerada por la doctrina, una cosa (arts. 2311 y 2312 del Cdigo Civil). Es en este punto, donde el tema adquiere mayor relevancia y en el cual centro la investigacin. Para poder analizar la responsabilidad objetiva hay que detenerse en los artculos principales que nos brinda la Ley de fondo: los artculos 1112 y 1113 del Cd. Civil. A travs del art. 1112 de dicho Cdigo, se imputar responsabilidad al Estado, en cuanto incumpla sus deberes de vigilancia, seguridad, atencin y contencin general, y sea en el caso, un hospital pblico el obligado a reparar el dao.Por la letra del art. 1113 del Cdigo Civil se establecen diferentes responsabilidades de acuerdo a cada uno de sus prrafos.El primer prrafo abarca la tpica responsabilidad del principal por el dependiente, y aqu respondern en caso de un obrar defectuoso, negligente o doloso, y atento a nuestro estudio, en la actividad hemoterapeuta, no solo el centro asistencial, sino tambin el jefe de servicio de hemoterapia o director a cargo de la seccin transfusional[footnoteRef:5]. [5: Responsabilidad profesional - Cap.7 Responsabilidad del hemoterapeuta. Carlos Alberto Ghersi. Ed. Astrea.1998]

El segundo prrafo sostiene que En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable y es, el que a objeto de nuestro estudio, el que ms se ajusta al accionar transfusional, debido a que, si bien la sangre no es considerada una cosa riesgosa perse, la utilizacin de la misma conlleva unaactividad de riesgo.La actividad transfusional o el manejo de hemoderivados en general como actividad riesgosa, s se puede generar un dao a un paciente, no cumpliendo las normas de bioseguridad o cumplindolas defectuosamente sin llevar a generar una responsabilidad subjetiva. Es comn, que los centros asistenciales en nuestro pas, carezcan de medios suficientes para afrontar las necesidades bsicas de atencin primaria a la poblacin, obligando tcitamente a los profesionales a trabajar con los elementos existentes, y dichos profesionales realicen su labor desconociendo las consecuencias jurdicas posteriores, una vez producido el dao.Si bien la Ley se presume conocida por todos y no puede alegarse el error de derecho en nuestra legislacin vigente, sino el error de hecho, esencial y excusable, las distintas normas y los decretos reglamentarios de las leyes que ocupan la temtica cientfico mdica, no suele ser conocida por todos los profesionales en ella involucrados. He aqu, y en este especfico caso, en donde juega un papel preponderante, el art. 1112 del Cdigo Civil.Siendo el tema de vital importancia, es preciso desarrollar de manera sucinta, las caractersticas de los agentes contaminantes responsables de las infecciones transfusionales[footnoteRef:6]. [6: Sangre y componentes seguros. Modulo 2. Tamizaje del VIH y otros agentes infecciosos. Organizacin Mundial de la salud. Programa Global de SIDA. Ginebra.]

El riesgo de complicaciones infecciosas fue reconocido por el incremento en el uso de la sangre homloga y derivados sanguneos desde 1930. La Hepatitis transfusional, caracterizada por la ictericia.HEPATITISLa morbilidad importante ms frecuente, atribuible a la transfusin de derivados sanguneos es la Hepatitis Viral. Actualmente existen diferentes genomas a saber: Hepatitis A, B, no A no B, C, Delta, F, G, etc., El Citomegalovirus (CMV) y el virus de Epstein Barr (EBV), entre otros tambin podran estar asociados con la Hepatitis transfusional, pero sin duda los ms relevantes a nivel sanguneo son la Hepatitis B (HBV), y la Hepatitis C (HCV).La Hepatitis B es causada por un DNA Virus que se transmite principalmente por contaminacin sangunea, pero tambin se puede transmitir perinatalmente y mediante contacto sexual. La Hepatitis B es responsable de la gran mayora de casos de Hepatitis postransfusional. El HBV tiene antgenos particulares que permiten su identificacin.El Virus tiene una cubierta proteica superficial (HBs Ag originalmente llamada Atigeno Australia) y un ncleo interno que contiene el antgeno del ncleo (HBc Ag), una protena soluble componente del ncleo, llamada antgeno e (Hbe Ag) y una ADN polimerasa especfica.La deteccin de anticuerpos contra antgenos del HBV, as como la identificacin directa de algunos de los antgenos, ha permitido reducir notablemente la incidencia de Hepatitis postransfusional en los Estados Unidos[footnoteRef:7]. Actualmente, menos del 10% de la Hepatitis postransfusional, es causada por el HBV[footnoteRef:8]. [7: Alter HJ, Holland PV, Purcell RH, et al: Posttransfusion hepatitis after exclusion of commercial and hepatitis B antigen positive donors. Ann Intern Med 77:691-699, 1972] [8: Goldfiels M, Bill J, Colosimo F: The control of transfusion associated hepatitis. In Vyas CN, Cohen SN, Schmid R (eds): Viral Hepatitis. Philadelphia, Franklin Institute Press, 1978, p 405]

HEPATITIS CLos estudios preliminares del virus de Hepatitis C (HCV) sugieren que este virus es responsable de algunos casos de Hepatitis NANB postransfusional. Se han desarrollado mtodos especficos para anticuerpos anti HCV, y los estudios futuros determinarn qu porcentaje de casos clasificados actualmente como Hepatitis NANB estn asociados con la infeccin por HCV. Se sabe ahora que el virus de la Hepatitis C, es el agente causal de la mayora, si no de todas, las hepatitis transmitidas por sangre y que no son del tipo A ni del tipo B. Estudios realizados por todo el mundo indican que el HCV se transmite a travs de sangre y productos sanguneos contaminados, a travs de transfusiones de sangre o por medio de otros contactos personales ntimos.VIRUS DELTA, CITOMEGALOVIRUS Y VIRUS DE EPSTEIN BARREstos tres virus estn asociados, de manera variable, con la Hepatitis postransfusional, y generalmente ocurren en circunstancias especiales. El Virus Delta es un RNA Virus defectuoso y patgeno, que slo se puede replicar en presencia de un HBV replicante (coinfeccin).Aunque el CMV y el EBV estn presentes en la mayora de los derivados sanguneos, raramente son patognicos despus de la transfusin.ANTIGENO CORE DEL VIRUS DE LA HEPATITIS B (Recombinante)Despus de una infeccin por el virus de la Hepatitis B (HBV) aparecen diversos marcadores serolgicos. El primero que aparece suele ser el Antgeno de Superficie del Virus de la Hepatitis B (HBsAg). A continuacin, aparecen los anticuerpos frente al antgeno del Core de la hepatitis B (Anti HBc), que contina siendo detectable tras la desaparicin del HBsAg y hasta la convalecencia. Los anticuerpos frente al antgeno de superficie de la hepatitis B (Anti HBs) generalmente aparecen unas semanas despus de que se haya eliminado el HBsAg.La determinacin del anti- HBc en suero y plasma puede servir de ayuda para controlar la evolucin de la infeccin por HBV. El Anti-HBc aparece en prcticamente todos los individuos infectados con HBV y es un marcador serolgico fiable de infeccin reciente o pasada. Durante la fase aguda de la infeccin por HBV, poco despus de la aparicin del HBsAg aparece el anti-HBc, que se mantiene an despus de la eliminacin del HBsAg. En los casos en que se haya eliminado el HBsAg, pero que se haya retrasado la aparicin del Anti-HBs, es posible que el anti-HBc sea el nico marcador serolgico de una infeccin reciente por HBV. Adems el anti-HBc se encuentra en prcticamente todos los pacientes con hepatitis B crnica.BACTERIASEn general la contaminacin bacteriana de la sangre ocurre bien por una brecha en la tcnica estril durante la coleccin y procesamiento de la sangre o por una bacteriemia no sospechada en los donantes. La contaminacin bacteriana de la sangre no ha representado un problema mayor en el pasado. El uso de modernos sistemas de coleccin y de normas estrictas de preparacin de la piel, coleccin y almacenamiento de los derivados sanguneos ha reducido, pero no eliminado, el riesgo de contaminacin bacteriana.

VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANAEl agente causal del SIDA es el virus HIV o virus HI (Human Inmunodeficiency Virus), o sea Virus de Inmunodeficiencia Humano. Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario del hombre, ya que penetra en ciertos glbulos blancos, especialmente los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas clulas estimulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo contra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parsitos. La desaparicin del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al hombre a ciertas infecciones y tambin a ciertas formas de cncer. El virus IH puede igualmente introducirse en las clulas cerebrales, atacar el sistema nervioso y provocar anomalas neurolgicas. Una persona contaminada por el virus IH no est necesariamente enferma de SIDA. Despus de una contaminacin VIH se pueden suceder cuatro estadios: a. Perodo latente (Window period), que es aquel en el que se producen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar entre dos o tres meses y hasta ms de un ao. En este estadio la persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo, mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea portador. b. Fase seropositiva, en el curso de la cual el portador produce anticuerpos que revelan la infeccin y pueden ser detectados por un simple examen de sangre. No se manifiestan sntomas de la enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar. c. Fase ARC (Aids Related Complex), en este estadio, adems de la presencia de anticuerpos, se observan sntomas de morbidez, febrculas, sudores nocturnos, debilidad general, prdida de peso, afeccin de ganglios linfticos, lesiones cutneas, etc. d. Desarrollo completo del SIDA (full blown aids), esta fase es la ms grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cncer. Despus de un diagnstico en este estadio la duracin media de la vida del enfermo es de dos aos. La duracin del perodo de incubacin a partir de la contaminacin hasta el desarrollo del SIDA es de cinco a seis aos.En nuestro pas la cuestin ha sido motivo de anlisis en la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema Repercusiones del SIDA en el campo jurdico, la cual resolvi: El contagio provocado de la enfermedad, especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la medicina, establecimientos asistenciales y tambin por el hecho de las cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnstico y tratamiento que puedan ocasionar la transmisin de esa enfermedad, dar lugar a la reparacin del dao notorio, de especial significacin por las consecuencias de la enfermedad; los hemoterapeutas, sern especialmente responsables de la falta de test de la sangre a transfundir; cabe tambin responsabilidad especial a los fabricantes de productos farmacuticos hemoderivados, en cuanto los mismos debern ser tratados previamente para asegurar que estn libres del virus (HIV) antes de ser puestos al consumo.En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que el Estado es especialmente responsable por la omisin de las medidas preventivas en relacin con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de los medios generales de prevencin y tratamiento.Finalmente, como lo expresa el profesor Gualterio Martin Marchesini[footnoteRef:9] frente a este flagelo que azota a la humanidad y que conocemos con el nombre de SIDA, surge como nico modo de evitar su propagacin, una mayor responsabilidad; en primer lugar del individuo en sus relaciones sociales, aceptando el matrimonio monogmico y manteniendo relaciones sexuales slo y nicamente dentro de su matrimonio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los mdicos, establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos los medios detectar a los portadores del virus y evitar el contagio y la propagacin del mal; y , por ltimo, remarcando la responsabilidad del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una accin docente en forma permanente para que se tome conciencia de la enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se efecten las pruebas serolgicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagacin. [9: Marchesini, Gualterio M, La responsabilidad civil mdica por daos ante el contagio del SIDA, en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo Perrot, 1990, T. II, pag.177]

ANTIGENO P 24Se ha demostrado que el SIDA es provocado no slo por el retrovirus HIV I , sino tambin por un segundo retrovirus, distinto, pero relacionado, que se aisl por primera vez en dos individuos de frica occidental en 1985 y se lo denomin HIV II.Los genomas de HIV I y HIV II exhiben aproximadamente un 60% de homologa con los genes que codifican para protenas estructurales y de polimerasa y un 30 a 40 % de homologa con los genes que codifican para otras protenas virales. En consecuencia, las pruebas como la del sistema microelisa HIV I antgeno que pueden detectar el antgeno de la nucleocpside P24 del HIV I, tambin detectan el antgeno de la nucleocpside del HIV II por reaccin cruzada.

JURISPRUDENCIA Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala A, 1997/11/12.D.L.de E, M. I y otro c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas Roberto Quirno.La responsabilidad por el cumplimiento de prestaciones mdicas es contractual, y queda comprometida si el paciente demuestra tanto la culpa como la deficiente labor profesional, adems de la existencia del dao sobreviniente como consecuencia de tal labor. Es decir, la responsabilidad del mdico frente al cliente no se encuentra configurada en los trminos del art. 1109 y concs. Del Cdigo Civil, sino que emerge del contrato que celebraron, que se rige por los principios generales de las obligaciones enunciadas por los arts. 499, 512, 519, 520 y 521 del cdigo citado.

C. Nac. Civ., Sala D, 29/2/96 Turon, Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires.En esta segunda instancia dicha parte recurre el fallo por considerar que no est revelada en autos la relacin causal (que el hecho ocurri durante actos de servicio en el Hospital Cosme Argerich). y, en todo caso, de admitirse la autora de los rganos municipales al poner el riesgo de las cosas (la sangre) en accin o ad eventum al ser culpables, desde un miraje subjetivo supuestos que descuentan la presencia del nexo causal- reconocen que en la apelante haba mediado una conducta antijurdica. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma el fallo de primera instancia en cuanto encuentra civilmente responsable a la Municipalidad de Buenos Aires de la enfermedad que sufre la actora, y se eleva el monto de la obligacin resarcitoria que aquella debe pagar a sta C. N. Civ. Sala L 27/11/95 N.N. c/ Municipalidad de Buenos Aires y otros.Demandado el centro hospitalario y especialmente el comit de virologa, por ocultar que el enfermo intervenido quirrgicamente portaba HIV, result una lesin cortopunzante en la instrumentadora interviniente. La Cmara resolvi que por imperio del art. 1113 del Cdigo Civil, ste deba responder resarciendo dao moral, dao emergente, lucro cesante, prdida de chance, etc., modificando as la sentencia de primera instancia.

C. S., 1999/06/30 C., J. A y otros.El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba, resolvi rechazar los recursos de casacin e inconstitucionalidad planteados contra la decisin de la Cmara 5 en lo Criminal de la Provincia. Es descalificable por arbitrariedad la sentencia que, si bien reconoci que la provincia demandada est obligada a fiscalizar los requisitos de funcionamiento que deben cumplir los establecimientos asistenciales, con la consiguiente potestad sancionatoria para los supuestos de infraccin, concluy que en el caso de contagio del Virus de Inmunodeficiencia Humana padecido por pacientes que se sometan a dilisis en un establecimiento no habilitado, no devino necesariamente del incumplimiento de las normas de bioseguridad, sino de la causalidad presunta del riesgo de la actividad; considerando para ello que no pareca que el demandado pudiera evitar el resultado sancionando al centro asistencial. La responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se funda en la idea objetiva de la falta de servicio (arts. 1112 y 1113, prrafo primero, Cdigo Civil.).Por ello los argumentos brindados por l a quo en orden a que el Estado demandado no sera el dueo o guardin del establecimiento asistencial privado, que no tena habilitacin para funcionar, y en el cual varias personas que se sometan a dilisis contrajeron el virus del SIDA, no son idneos para fundar la exoneracin de responsabilidad a su respecto, con fundamento en los apartados segundo y tercero del art. 1113 del Cdigo citado; pues la administracin debe ejercer el debido control, para evitar en la medida de lo posible, el funcionamiento de institutos de salud que no cumplan con los recaudos sanitarios tendientes a evitar el contagio de enfermedades infecciosas.

C. S., 6/4/93 Bahamondez Marcelo.El art. 19 de la C.N. concede a todos los hombres una prerrogativa sobre la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar vlidamente libre de impedimentos conlleva a la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por curvar los lmites de esa prerrogativa. (del voto de la mayora).El fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad, ms esta adhesin no puede cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre y responsable, con exclusin de toda coaccin externa.En razn de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la obligacin moral de buscar la verdad y ordenar su vida segn sus exigencias. (del voto de la disidencia).

T., A. c/ Hospital General de Agudos segn interrupcin de prescripcin.La responsabilidad de los mdicos por los daos causados mediante el empleo de cosas inanimadas es, en la mayora de los casos, de naturaleza contractual, pues implica una violacin de la obligacin de seguridad que pesa sobre aquellos y sobre los establecimientos asistenciales, configurndose un factor objetivo de responsabilidad. En tanto la sangre , una vez que ha sido extrada del cuerpo humano es una cosa, si se halla infectada, dicha infeccin constituye un vicio de la cosa, con lo cual, y en principio, cuando se transfunde sangre infectada el mdico o el establecimiento son responsables por la violacin de la obligacin de seguridad. En tanto la prueba de la relacin causal en el caso de contagio de enfermedades, con motivo de una atencin mdica o similar, resulta de extrema dificultad, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia. Ovejero de Mucchiut, Rosaura Lidia c/ Lorenzo Jorge sobre daos y perjuicios 21/10/99.El paciente que interrumpe un tratamiento y se confa a otro profesional o a otro centro mdico, excluye la responsabilidad de quienes inicialmente lo trataron y de ningn modo pudieron controlar o influir sobre las secuencias sobrevinientes de su mal. Es que, la actitud del paciente que acta de esa manera no puede ser observada indiferentemente, porque el tratamiento de las enfermedades, lejos de ser una frmula matemtica, est sujeto a alternativas de toda ndole, que se traducen en mejoras y declinaciones.