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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 005-2014-OS/CC-77

Lima, 06 de febrero de 2014.

VISTO: El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por CONSORCIO ELÉCTRICO DE VILLACURÍ S.A.C. en adelante COELVISAC, o la reclamante, contra COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A., en adelante, CELEPSA; DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, en adelante, DUKE ENERGY; FENIX POWER PERÚ S.A., en adelante, FENIX; SDF ENERGÍA S.A.C., en adelante, SDF; SN POWER PERÚ S.A., en adelante, SN POWER; y TERMOSELVA S.R.L., en adelante TERMOSELVA sobre la determinación de la forma de cálculo de la Energía Asociada a facturar, conforme con los Contratos de Suministro de Electricidad suscritos por las partes, en adelante Los Contratos, resultantes de la Licitación de Largo Plazo de Suministros de Energía Eléctrica para las Empresas Concesionarias de Distribución Eléctrica ELECTRONOROESTE S.A., ELECTRONORTE S.A., HIDRANDINA S.A., ELECTROCENTRO S.A. y COELVISAC, en adelante la Licitación DISTRILUZ1. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes:

1.1. El 27 de agosto de 2013, COELVISAC, mediante Registro de Mesa de Partes de

Osinergmin N° 2013-140105, presentó reclamación contra CELEPSA, DUKE ENERGY, FENIX, SDF, SN POWER y TERMOSELVA.

1.2. Mediante Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 209-2013-OS/CD, de fecha 14 de octubre de 2013, se designó a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia.

1.3. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2013-OS/CC-77, de fecha 17 de octubre de 2013, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por COELVISAC. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación,

1 La Licitación DISTRILUZ tuvo dos convocatorias.

SUMILLA: De acuerdo con las Bases Integradas del Proceso de Licitación y Los Contratos que se derivan del referido proceso, el reparto de la energía total abastecida, en caso de múltiples suministradores, debe realizarse solo entre los adjudicatarios de la Licitación; para tal efecto la energía a repartir debe estar asociada como máximo a la potencia contratada, fija y variable, establecida en cada uno de los contratos. Se declaró fundada la reclamación.

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otorgando a las empresas reclamadas un plazo de quince (15) días hábiles para que la contesten.

1.4. El 08 de noviembre de 2013, CELEPSA dedujo la Excepción de Incompetencia y contestó la reclamación; SN POWER contestó la reclamación; FENIX, DUKE ENERGY y TERMOSELVA contestaron la reclamación y presentaron “réplica”.

1.5. El 11 de noviembre de 2013, SDF dedujo la Excepción de Incompetencia y contestó la reclamación.

1.6. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 002-2013-OS/CC-77, de fecha 12 de noviembre de 2013, se admitieron: i) la excepción de incompetencia deducida por CELEPSA y por SDF, ii) las contestaciones a la reclamación presentadas por CELEPSA, SN POWER, FENIX, DUKE ENERGY, TERMOSELVA y SDF y iii) las reconvenciones presentadas por FENIX, DUKE ENERGY y TERMOSELVA.

1.7. El 05 de diciembre de 2013, COELVISAC señaló: i) su posición respecto de las Excepciones de Incompetencia deducidas por CELEPSA y por SDF; ii) su posición respecto del escrito de contestación a la reclamación presentado por SN POWER; y, iii) contestó las reconvenciones presentadas por FENIX, DUKE ENERGY y TERMOSELVA.

1.8. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 003-2013-OS/CC-77, de fecha 10

de diciembre de 2013, se puso en conocimiento los escritos señalados en el numeral 1.7 presentados por COELVISAC y se citó a las partes a Audiencia Única para el día 20 de diciembre de 2013.

1.9. El día 20 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de los representantes de COELVISAC, CELEPSA, FENIX y SDF, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 223-2013-OS-CD2, en adelante TUO del ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Asimismo, el Presidente del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual manifestaron su deseo de continuar con la controversia. Seguidamente, la presidencia comunicó que la conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.

1.10. El 02 de enero de 2014 COELVISAC, CELEPSA, FENIX y SDF presentaron sus alegatos finales.

1.11. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el

procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

2. DE LA CONTROVERSIA: 2.1. DE LA RECLAMANTE COELVISAC:

2 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2013.

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COELVISAC sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación, los presentados el 05 de diciembre señalados en el numeral 1.7 y de alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

Sobre la reclamación:

2.1.1. Antecedentes:

COELVISAC es una empresa de distribución de electricidad cuya área de concesión está ubicada en la zona de Villacurí - Ica. La mayor parte de sus clientes son empresas agrícolas que cuentan con pozos de agua, por lo que su demanda de energía y potencia es atípica debido a que la mayor demanda se produce en Horas Fuera de Punta3, en adelante HFP, a diferencia de las otras distribuidoras. Este hecho no fue contemplado en el modelo de contrato para las Licitaciones de Suministro de Energía Eléctrica de Largo Plazo, elaborados en el marco de la Ley Para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 288324, en adelante Ley N° 28832, pues estos consideran solamente la Potencia en Horas de Punta, en adelante HP, como la Potencia Máxima de los sistemas de distribución.

COELVISAC convocó a cinco procesos de licitación de suministro de energía y potencia desde el año 2007, poniendo a consideración de Osinergmin un modelo de Bases de Licitación en los que se proponía licitar dos potencias: en HP y en HFP, como consta en los antecedentes de estos cinco procesos, que fueron declarados desiertos. En todos ellos el objeto era licitar potencia y su Energía Asociada, indistintamente para HP y para HFP.

COELVISAC, debido a que estos procesos fueron declarados desiertos, tuvo que participar en la licitación convocada por el Grupo DISTRILUZ5 -la cual concluyó el 02 de setiembre de 2010 en segunda convocatoria-.

La demanda atípica de COELVISAC fue puesta en conocimiento de HIDRANDINA, como conductora del proceso, a través de la Carta N° C01-0758-2009/GG, del 21 de abril de 2009, con copia dirigida a Osinergmin, adjuntándose la Propuesta de Bases de COELVISAC. En el Anexo N° 1 se establece que COELVISAC propone licitar dos potencias, tanto fija como variable, una en HP y la otra en HFP, de manera diferenciada, así como las Energías Asociadas a esas potencias. Asimismo, en el Anexo A del Contrato de Suministro Propuesto, se estableció la potencia requerida en HP y la potencia requerida en HFP. Sin embargo, a través del Oficio N° 0728-2009-GART, Osinergmin observa las definiciones establecidas en las Bases propuestas por las empresas licitantes e indica que los conceptos, entre los que se encuentra la demanda requerida, ya había sido definida por el Reglamento de Licitaciones de Suministro de Electricidad, en adelante Reglamento de Licitaciones6.

En atención a ello, HIDRANDINA propuso las Bases Ajustadas considerando únicamente la potencia en HP, tanto fija como variable, en el único parámetro que serviría de tope para el proceso de licitación para todas las empresas licitantes, entre ellas COELVISAC.

3 Se entenderá por HFP al resto de horas del mes no comprendidas en las HP. Las HP son de 18.00 a 23.00.

4 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de julio de 2006.

5 HIDRANDINA S.A., ELECTRONOROESTE S.A., ELECTRONORTE S.A. y ELECTROCENTRO S.A.

6 Aprobado por D.S. N° 052-2007.

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Osinergmin aprobó las Bases Integradas, considerando únicamente la potencia en HP y desestimando el valor de la potencia en HFP propuesto por COELVISAC. Éstas indican claramente que la potencia fija es un parámetro que debe pagarse de forma fija, sin importar el valor de la potencia registrada por la distribuidora.

Por tal razón, COELVISAC, acatando el Reglamento de Licitaciones, ha licitado la potencia requerida considerando el valor específico en HP y no el valor histórico registrado en HFP, por cuanto trasladar este costo sería demasiado oneroso para sus clientes.

Como resultado de esta Licitación, COELVISAC suscribió Los Contratos de acuerdo con el siguiente detalle:

PROVEEDOR En adelante denominados

Fijo kW

Variable kW

TOTAL kW

TOTAL 3 405 680 4 085

CELEPSA Contrato CELEPSA 62 12 74

DUKE ENERGY 38 Contrato DUKE 1 223 45 268

DUKE ENERGY 63 Contrato DUKE 2 223 45 268

EGEMSA Contrato EGEMSA 122 24 146

ELECTROPERÚ Contrato ELECTROPERÚ 1 536 307 1 843

FENIX Contrato FENIX 189 38 227

SDF ENERGÍA Contrato SDF 82 16 98

SN POWER 78 Contrato SN POWER 1 189 38 227

SN POWER 26 Contrato SN POWER 2 189 38 227

TERMOSELVA 8 Contrato TERMOSELVA 1 214 43 257

TERMOSELVA 27 Contrato TERMOSELVA 2 62 12 74

ENERSUR* Contrato ENERSUR 1 86 17 103

ENERSUR* Contrato ENERSUR 2 228 45 273

*ENERSUR, forma parte del proceso de Licitación; sin embargo, su contrato se inicia en octubre de 2014.

Para completar el suministro de energía para aquella parte no cubierta por Los Contratos, COELVISAC suscribió con Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A., en adelante EGEMSA7, un contrato, en adelante Contrato Bilateral EGEMSA, que entró en vigencia en enero de 2013, en el cual las potencias convenidas son de 3 MW y 18 MW en HP y HFP respectivamente, de forma adicional a la potencia fija y a la potencia variable contratadas a través del proceso de Licitación.

En noviembre de 2012, las reclamadas presentaron al Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional, en adelante COES, en el Formato aprobado por el Procedimiento Técnico N° 14 del COES “Verificación de la Energía Firme de un Generador (propia y contratada) contra sus Compromisos de Venta”, en adelante PR-14, información sobre la energía que tienen contratada para el año 2013 y proyectan una cantidad determinada de energía a suministrar a sus clientes para el ejercicio 2013, tomando en consideración la potencia contratada fija y la potencia contratada variable de Los Contratos como resultado del proceso de Licitación y en donde destaca

7EGEMSA no es parte de la presente controversia porque viene facturando la energía utilizando el mismo criterio que tiene

COELVISAC.

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el cálculo de la Energía Asociada, la cual obtienen multiplicando la potencia de Licitación, el número de horas del mes y el factor de carga8 estimada de la empresa.

CELEPSA, DUKE ENERGY, FENIX, SDF, SN POWER y TERMOSELVA informaron al COES, sobre la energía que tienen contratada con COELVISAC, producto de la Licitación, una cantidad de energía similar a la que reclama COELVISAC en la presente controversia; es decir, aplican la fórmula del Anexo B de Los Contratos de la misma forma que los viene aplicando COELVISAC, aspecto que después modifican unilateralmente sin sustento legal alguno.

Como sustento de su posición menciona un extracto del Procedimiento N° 20, donde se indica la obligación de las empresas generadoras y el plazo para presentar la información sobre la potencia que éstas tienen comprometidas en el SEIN.

COELVISAC presenta copia del reporte presentado por FENIX:

COELVISAC presenta copia del reporte presentado por SDF:

8 El factor de carga es un parámetro muy utilizado en el Sector Eléctrico, sirve para visualizar la proporción de horas de uso de la

potencia máxima, en función de las horas del mes; para las empresas de distribución, usualmente se estima este valor entre 60 y 65%.

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COELVISAC presenta copia del reporte presentado por SN POWER:

COELVISAC presenta copia del reporte presentado por CELEPSA, DUKE ENERGY y TERMOSELVA9: CELEPSA:

DUKE ENERGY:

9 Estas empresas presentaron sus reportes de manera global sin disgregar lo que corresponde a cada empresa distribuidora que

forma parte de la licitación.

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TERMOSELVA:

COELVISAC elaboró el Cuadro N° 1, donde manifiesta que se puede apreciar que las generadoras declaran ante el COES una cantidad determinada de kw/h para facturarle por un determinado mes y luego facturó otra cantidad:

COELVISAC canceló las facturas de enero 2013 sin percatarse del error que alega y recién al realizar sus cálculos, encontró que éstas contenían un consumo de energía muy superior al que correspondía, derivado de una errónea interpretación de la metodología de cálculo de la Energía Asociada a la potencia contratada que se establece en cada uno de Los Contratos -vigentes desde el 01 de enero de 2013-. De

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tal manera que se le viene cobrando a COELVISAC mensualmente por una energía que no ha consumido, principalmente en HFP, que es donde se encuentra su mayor consumo de energía.

COELVISAC, al comprobar que los montos efectivamente facturados por las generadoras fue mayor que los que estas empresas informaron al COES que facturarían a COELVISAC -según información que consta en la página web del COES- consultó al respecto a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, en adelante GART, mediante Carta N° CEV-0633/GDI.DCM, de fecha 26 de febrero de 2013.

El 23 de abril de 2013, COELVISAC y las generadoras con las que suscribió Los Contratos se reunieron en el COES para analizar la discrepancia, sin llegar a un acuerdo definitivo.

Mediante Oficio N° 0236-2013-GART, de fecha 26 de marzo de 2013, la GART, en respuesta a la consulta realizada a través de la Carta N° CEV-0633/GDI.DCM, señaló que de la revisión de Los Contratos se observa que el compromiso del generador es hasta la suma de potencia contratada fija y la potencia contratada variable mensual, no incluyéndose en Los Contratos los excesos de potencia que superen dicho monto comprometido. Igualmente, resaltó que en Los Contratos se estableció que el reparto de energía activa debe estar asociado a la potencia contratada fija y la potencia contratada variable mensual suministrada por el respectivo generador, para mayor detalle remitió al "Procedimiento para determinar la demanda y energía a facturar" del Anexo B de Los Contratos.

A decir de COELVISAC, Osinergmin ratificó su posición por cuanto refiere que la potencia y su Energía Asociada están limitadas por la potencia establecida en Los Contratos, sin considerar excesos; hecho que COELVISAC comunicó a cada una de las reclamadas. Sin embargo, éstas continuaron facturando energía y potencia con evidentes excesos, más allá de la potencia y energía contratadas en el marco del proceso de Licitación.

En aplicación de la cláusula 17 de Los Contratos, con fecha 17 de junio de 2013 COELVISAC remite cartas sobre "Observación de reparto de energía licitación largo plazo trato directo" a las generadoras que obtuvieron la buena pro en la Licitación y destaca la divergencia existente en la metodología para el cálculo del reparto de energía derivada de la definición de Energía Asociada, invitándolas a iniciar el trato directo.

EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. - ELECTROPERÚ S.A., en adelante ELECTROPERÚ, presentó reclamación ante Osinergmin el 01 de julio de 2013, razón por la cual esta empresa no fue incluida en la presente controversia.

Ante la falta de respuesta de las generadoras frente a la convocatoria al trato directo, el 10 de julio de 2013 COELVISAC les remitió comunicaciones indicándoles la conclusión del trato directo.

2.1.2. Fundamentos de derecho: a. Competencia de Osinergmin para pronunciarse en la presente controversia:

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De conformidad con lo dispuesto por la cláusula 17.1 de Los Contratos, para que Osinergmin sea competente para resolver la presente controversia, ésta debe tratarse de un tema técnico, regulatorio o normativo; caso contrario la controversia debería ser resuelva bajo el mecanismo del arbitraje.

El presente caso versa sobre las distintas posiciones que las partes le dan al concepto de Energía Asociada establecido en el Anexo B de Los Contratos y además, el resultado de la decisión que se tome tendrá implicancia directa en el precio firme de la electricidad, que será trasladado posteriormente a los usuarios finales del servicio público de electricidad de COELVISAC; en otras palabras, tendrá efecto en las tarifas destinadas a los usuarios finales, que es un tema eminentemente regulatorio tarifario, por tal motivo la controversia debe ser resuelta por Osinergmin, a través de un procedimiento de solución de controversias.

b. Literal (iii) del Anexo B de Los Contratos:

El desacuerdo consiste en la aplicación del término Energía Asociada, establecida en la fórmula fijada en el literal (iii) del Anexo B de Los Contratos.

Por un lado, las reclamadas señalan que la energía (E) consignada en la fórmula del Anexo B debe ser repartida proporcionalmente entre todas las generadoras que tienen contratos suscritos con COELVISAC en el punto de entrega, es decir, los contratos producto de la Licitación y los contratos bilaterales que no forman parte de la Licitación. Además considera que el límite de potencia establecido en Los Contratos solo es aplicable a las HP y no las HFP, porque Los Contratos solo contemplan las HP.

Para COELVISAC, la energía (E) consignada en la fórmula del referido Anexo B debe ser repartida exclusivamente entre todos Los Contratos y dentro del límite máximo de potencia, tal como lo exigen Los Contratos. Además el límite de potencia establecido en Los Contratos debe ser aplicable en HP y en HFP, porque Los Contratos no hacen distinción alguna por periodos horarios. c. La fórmula del literal (iii) del Anexo B de Los Contratos debe interpretarse a la luz

de la Licitación y tomando como límite la potencia contratada:

El término Energía Asociada se encuentra establecido claramente en Los Contratos, en las siguientes cláusulas:

“Anexo C - Definiciones del contrato:

6.ENERGÍA ASOCIADA: cantidad de energía activa (MWh) asociada a la Potencia Contratada Fija Mensual y a la Potencia Contratada Variable Mensual suministrada a LA DISTRIBUIDORA en algún Punto de Suministro en el periodo de un mes”.

La energía se expresa como:

E = Potencia (MW) x Tiempo (horas)

La potencia varía en cada momento durante el mes, de acuerdo con el diagrama de la demanda de cada cliente, por lo tanto la Energía Asociada (variable cada momento con

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la potencia) estaría dada por la sumatoria del producto de estas potencias integradas en una unidad de tiempo (en el caso de COELVISAC cada 15 minutos).

En el caso de controversia, las potencias contratadas se expresan como: potencia contratada fija y variable para todo el periodo contractual, es decir, 24 horas de los 365 días de los 10 años de suministro, siendo la misma potencia para HP y HFP. La cláusula 8.1 de Los Contratos establecen:

8.1 EL GENERADOR se obliga a poner a disposición de LA DISTRIBUIDORA la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual, así como la Energía Asociada a dichas potencias en cada Punto de Suministro especificado en el Anexo A y hasta los límites de potencia que resulten de la suma de la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual, establecidas en dicho Anexo.

En esta cláusula se establece un límite a la potencia contratada, límite que alcanza a su Energía Asociada, por lo tanto si la potencia resultante de la demanda real de COELVISAC en alguna hora del día supera la potencia contratada fija y variable, esta potencia real se ve limitada a la potencia contratada para efectos de la facturación de la Energía Asociada y ya no sigue el patrón de la demanda de COELVISAC.

No existe base legal para realizar un cálculo de la Energía Asociada, proporcional a la potencia facturada (que siga el patrón de la demanda del cliente) para las HFP, partiendo del supuesto que la potencia contratada solo rige para las HP y que la proporción de la potencia facturada para efectos del cálculo de la Energía Asociada, puede ser mayor a la potencia contratada en las otras HFP, tal como lo proponen las reclamadas. Hacer esto vulnera lo establecido en Los Contratos.

El ítem (ii) del subtítulo “Facturación de Energía Asociada” del Anexo B de Los Contratos confirma que la Energía Asociada está directamente relacionada con la potencia contratada con cada generador, y por ningún motivo puede superar este límite. El texto indicado señala:

En caso la Energía Asociada hubiera sido suministrada por varias empresas de generación, la facturación de la Energía Asociada será repartida en forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador (...).

La fórmula que define la forma de facturar la Energía Asociada:

Donde:

Eg: Energía Asociada a facturar por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA

por cada oferta adjudicada. E: Energía Asociada suministrada a LA DISTRIBUIDORA por todos sus

Suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente la

(en adelante La Fórmula).

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energía correspondiente a contratos resultante de negociación bilateral tal como se indica en el ítem (iii).

Dg: Potencia facturada por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA, cpor cada oferta adjudicada conforme al presente Contrato.

Df: Demanda Mensual de LA DISTRIBUIDORA para atender al Mercado Libre o Regulado, según sea el caso, o la sumatoria de las Potencias Contratadas Fijas Mensuales, incluidas las de EL GENERADOR, en caso ocurriese lo indicado en el ítem (ii) del título Facturación de Potencia Contratada del presente Anexo.

COELVISAC señala que La Fórmula no se puede interpretar de manera aislada, sino dentro del contexto de la Licitación y del contenido integral de Los Contratos; en este sentido, el parámetro E de La Fórmula, se debe de entender como: Energía Asociada suministrada a la distribuidora por todos sus suministradores materia del proceso de licitación y dentro del límite de la Potencia Contratada.

2.1.3. Osinergmin confirma la posición de COELVISAC:

Para la reclamada, la GART comparte su posición -a través de presentaciones y exposiciones en diversos eventos públicos-. Esta afirmación la demuestra con una lámina de las presentaciones de la GART, que se muestra seguidamente:

Precisa que el máximo bloque de energía, que está fijado en el proceso de Licitación, es la establecida por la potencia fija más la potencia variable, el cual es contemplado en tales términos en Los Contratos. Se aprecia que aún cuando la máxima demanda es mayor a la potencia facturada, las suministradoras solo deben facturar la energía cuyo tope es fijado por la potencia, que es el área bajo la primera línea, llamada Energía Asociada.

2.1.4. Los Contratos no admiten excesos de potencia en ningún caso:

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La cláusula Décima Segunda -Facturación y Pago del Contrato- establece que no se admiten excesos de potencia en HP y HFP y si la energía que se facture está directamente asociada a la potencia, la facturación de esta energía, en ningún momento del día puede superar a la potencia máxima contratada. El texto indica:

12.2.3. La potencia a facturar se determina con la Demanda Máxima Mensual correspondiente a cada Punto de Suministro de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo 8 de este Contrato. En ningún caso se admiten excesos de potencia sobre la suma de la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual. (…) (Subrayado de COELVISAC).

2.1.5. La posición de las reclamadas implica un sobrecosto a COELVISAC:

De ampararse la posición de las reclamadas, sin respetar que la Energía Asociada, tiene como límite la potencia contratada (fija y variable), el valor del precio firme resultante de las licitaciones de largo plazo se estaría incrementando considerablemente, perjudicando gravemente a los usuarios regulados, por cuanto en estricta aplicación del artículo 4.110 de la Ley N° 28832, COELVISAC traslada este costo a estos usuarios; siendo ellos los reales afectados.

2.1.6. La posición de las reclamadas implica que COELVISAC pague el doble:

COELVISAC cubre su demanda con Los Contratos y con el Contrato Bilateral EGEMSA, todos vigentes desde el 01 de enero de 2013; lo cual implica que lo que actualmente viene siendo facturado por las reclamadas ya ha sido cancelado a EGEMSA. Con EGEMSA, COELVISAC tiene un tipo de contrato de negociación directa, que contempla el tipo de demanda sui generis que tiene COELVISAC, precisando que la mayor demanda la tiene en HFP11. De ampararse la posición de las generadoras, el resultado afectaría también a EGEMSA.

COELVISAC presenta el siguiente gráfico con el que demuestra su posición:

10

4.1 El abastecimiento oportuno y eficiente de energía eléctrica para el mercado regulado se asegurará mediante licitaciones que resulten en contratos de suministro de electricidad de largo plazo con Precios Firmes que serán trasladados a los Usuarios Regulados. (…). 11

Sobre esta especial situación se refieren en la primera parte de su escrito.

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2.2. DE CELEPSA: CELEPSA sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.2.1. Cuestión Previa: Excepción de Incompetencia:

CELEPSA solicita se declare improcedente la reclamación por cuanto ésta es de naturaleza civil y, por tanto, ajena a las facultades de Osinergmin teniendo en cuenta que COELVISAC pretende que se determine que la posición que ésta sostiene respecto del Contrato CELEPSA, en particular del Anexo B, debe ser la que se aplique para efectos de calcular la Energía Asociada a facturar, contraviniendo la literalidad del referido Contrato, así como la legislación vigente.

CELEPSA hace referencia al texto de los numerales (i) del subtítulo "Facturación de Potencia Contratada" y (ii) del subtítulo "Facturación de Energía Asociada" del Anexo B del Contrato CELEPSA y precisa que tomando en consideración que la potencia facturable, se encuentra relacionada con la máxima demanda de COELVISAC coincidente con la máxima demanda del SEIN, existe la posibilidad -y de hecho es el caso- que la potencia máxima demandada por COELVISAC en la barra Independencia 220 kV sea mayor a la potencia que finalmente le es facturada por las empresas generadoras que atienden su suministro en esa barra, debido a que la máxima demanda coincidente del SEIN no necesariamente coincidirá con la máxima demanda de COELVISAC.

Al no haberse pactado un monto máximo para la facturación de la energía consumida, se permite la venta y facturación de una cantidad de energía mayor a la asociada a la potencia facturable, toda vez que: (i) el diseño de Los Contratos toma en consideración -o ha previsto - que la venta de energía podrá ser mayor a la relacionada a la potencia facturable; y, (ii) no existe prohibición normativa que señale que la Energía Asociada que se vende de forma instantánea no pueda ser mayor a la potencia facturable.

En relación con los suministros compartidos por varios generadores, el Contrato CELEPSA señala que la facturación de la Energía Asociada debe ser realizada de forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la Energía Asociada a la potencia contratada para clientes libres de COELVISAC. De esta forma, se advierte que el criterio para establecer la proporcionalidad para la facturación de la Energía Asociada será la potencia facturada.

Indican que lo señalado anteriormente coincide con lo dispuesto por el artículo 102° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas12, en adelante RLCE, el cual señala:

En los consumos que fueran abastecidos simultáneamente por dos o más generadores, el COES deberá verificar que la energía total abastecida sea efectuada manteniendo mensualmente la misma proporción para cada uno de los suministradores. Quien tuviera un contrato diferente, deberá adecuarlo a lo prescrito en el presente artículo. (Subrayado de CELEPSA)

12

Aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM.

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En los casos de consumos abastecidos simultáneamente por dos o más generadores se establece que para cada unidad de potencia de generación existe una proporción de energía correlativa. En este sentido, al referirse el citado dispositivo a mantener mensualmente la misma proporción, se refiere a que durante todo el periodo de facturación (HP y HFP) esta proporción permanezca invariable. Distribuir la energía de la manera que COELVISAC propone no cumple con la formulación de la distribución de la energía establecida en el Contrato CELEPSA e incumpliría con las condiciones establecidas en el indicado artículo 102°.

COELVISAC pretende que se aplique un límite para la facturación de la Energía Asociada, esto es, que la energía consumida por COELVISAC sea repartida exclusivamente entre Los Contratos y dentro del límite de la potencia contratada.

CELEPSA señala que la presente controversia versa exclusivamente sobre la interpretación contractual de las disposiciones del Contrato CELEPSA descritas con anterioridad. A mayor abundamiento, citan las referencias al requerimiento de "interpretación contractual" contenidos en la reclamación, el cual excede la competencia para la solución de controversias otorgadas al Cuerpo Colegiado Ad-Hoc por el marco normativo vigente. Más aún, en su pretensión accesoria COELVISAC pretende que el juzgador no sólo realice una interpretación contractual conforme con sus intereses, sino que pretende que éste modifique los acuerdos de las partes e introduzca, una nueva disposición que contraviene lo expresamente pactado y que es así como, en adelante, deberían ejecutarse Los Contratos.

A pesar que COELVISAC reconoce que la controversia versa sobre las distintas interpretaciones que las partes le dan al concepto de Energía Asociada, establecido en el Anexo B de Los Contratos, COELVISAC intenta que esta problemática se enmarque dentro de un supuesto de carácter regulatorio, toda vez que, si se tomara en cuenta una interpretación distinta a la suya sobre el texto de Los Contratos se afectarían, supuestamente, los precios firmes de electricidad, lo que sería trasladado posteriormente a los usuarios finales del servicio público de electricidad

Al respecto, la Ley N° 28832 define precio firme:

Artículo 1°.- Definiciones Para efectos de la presente Ley, todas las expresiones que contengan palabras, ya sea en plural o singular, y que empiezan con mayúscula, tienen los significados que se indican a continuación y son aplicables a los artículos del Decreto Ley N° 28544, Ley de Concesiones Eléctricas (LCE): ( ...)

"24. Precios firmes.- Corresponden a los precios de la energía y potencia que resulten de los procesos de Licitación y que no están sujetos a fijación administrativa por el regulador.

El artículo 11.1 del Contrato CELEPSA señala lo siguiente:

DÉCIMA PRIMERA. PRECIOS DEL CONTRATO 11.1 Los Precios de la potencia y de la energía aplicables serán los que se obtengan de la suma de los precios indicados en el Anexo D y los cargos por trasformación y transmisión, cargo de la GRP y otros cargos regulados que

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corresponda, según OSINERGMIN, vigentes para dicho periodo, no pudiendo ser variados por acuerdo de las partes salvo autorización previa de OSINERGMIN.

El Anexo D del Contrato CELEPSA referido a los Precios del Suministro, establece cuál es la fórmula de reajuste de los referidos precios de potencia y energía.

CELEPSA señala que no es posible que COELVISAC afirme que la aplicación del Contrato CELEPSA, conforme con su literalidad y a la legislación vigente, podría devenir en una modificación de los precios firmes, toda vez que las partes nunca han negociado ni acordado modificación alguna al contrato y menos sometido ésta a consideración de Osinergmin.

En este punto, señalan que COELVISAC es quien realiza una modificación del Contrato CELEPSA sin autorización de la contraparte o de Osinergmin, al momento de citar La Fórmula para facturar la Energía Asociada, definiendo la variable "E" como:

E: Energía Asociada suministrada a la DISTRIBUIDORA por todos sus suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente la energía correspondiente a contratos resultantes de negociación bilateral tal como se indica en el ítem (iii). (Subrayado de CELEPSA).

Por su parte, el Contrato CELEPSA incluye La Fórmula definiendo a la variable "E" como:

E: Energía Asociada suministrada a LA DISTRIBUIDORA por todos sus suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente el suministro de energía contratada para atender el Mercado Libre de LA DISTRIBUIDORA, de ser el caso. (Subrayado de CELEPSA).

CELEPSA señala que COELVISAC pretende forzar el ámbito de la controversia al señalar que su resultado tendrá un efecto en los precios firmes de Los Contratos que atiende al mercado regulado o servicio público de electricidad, y en esa medida sí resultaría de competencia del Cuerpo Colegiado. Sin embargo, no sustenta en argumento alguno esta afirmación y además manipula el texto de Los Contratos para confundir al Cuerpo Colegiado por lo que solicita tomar en cuenta esta conducta procesal de la reclamante al momento de resolver.

COELVISAC señala, al exponer sus argumentos legales, en el numeral 2.1 de su reclamación que LA DIVERGENCIA SE ENCUENTRA EN LA INTERPRETACIÓN DEL LITERAL (III) DEL ANEXO B DE LOS CONTRATOS PRODUCTO DE LA LICITACIÓN. Nada más alejado de los aspectos técnicos, regulatorios o normativos, vinculados al mercado eléctrico que corresponderían a la competencia de Osinergmin para resolver la controversia, la cual debe ser resuelta a través del mecanismo de solución de controversias previsto en el numeral 17.2 del Contrato.

2.2.2. De la competencia de Osinergmin:

De conformidad con lo establecido en el Reglamento para la Solución de Controversias de Osinergmin13 es facultad de Osinergmin la resolución de las

13

Aprobado mediante Resolución N°. 826-2002-OS/CD de fecha 9 de mayo de 2002.

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discrepancias surgidas entre empresas, únicamente respecto de materias sujetas a su competencia14.

El artículo 2° de este dispositivo precisa los casos en los que el OSINERGMIN sería competente para resolver los conflictos entre empresas del sector eléctrico, precisando que son aquellas relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERG. Asimismo es competente para Conciliar intereses contrapuestos sobre las materias que son de competencia exclusiva de OSINERG. (Subrayado de CELEPSA).

Por su parte, el Reglamento General de Osinergmin15, en adelante RGO, establece como principios de acción del regulador, en sus artículos 5°, 9° y 11°, el de Neutralidad, Subsidiariedad e Imparcialidad, en virtud de los cuales la actuación de Osinergmin es subsidiaria por tanto no debe restringir la de los particulares; por el contrario, se debe proteger la autonomía privada, aplicando la normativa legal vigente.

En resumen, la competencia de Osinergmin y por tanto la del Cuerpo Colegiado, se restringe únicamente a actividades que se encuentren reguladas o se refieran a aspectos técnicos que también cuenten con una regulación específica. En la presente controversia se discute la interpretación sobre disposiciones contractuales que no tienen relación con aspectos técnicos, normativos o regulatorios; discusión sobre la cual el ente regulador no resulta competente dado que ésta tiene carácter exclusivamente civil y en lo absoluto regulatorio.

2.2.3. Sobre las pretensiones de COELVISAC:

Los argumentos de COELVISAC carecen de sustento legal por las razones siguientes:

2.2.3.1. Sobre la demanda de COELVISAC y su participación en la Licitación DISTRILUZ:

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley N° 28832 y el Reglamento de Licitaciones, las Bases de la licitación son el documento que contiene las reglas que regulan el proceso de licitación, e incluyen, entre otros documentos, los modelos de contrato que suscribirán los licitantes con los generadores que se adjudiquen la buena pro. Este documento debe ser aprobado por el Osinergmin.

Según el artículo 6° del Reglamento de Licitaciones, los distribuidores que deseen participar en licitaciones convocadas por otros distribuidores deberán comunicar por escrito su interés al Conductor del Proceso16. La demanda requerida por estos distribuidores deberá sujetarse al plazo contractual, modalidad de contratación de potencia y/o energía y demás términos de las Bases, es decir, se somete

14

Reglamento para la Solución de Controversias de Osinergmin. Artículo 1°: El presente Reglamento rige la actuación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), en el ejercicio de la función de solución de controversias a que se refiere el inciso e), numeral 3.1. del Artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332. Dicha función comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios libres o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados 15

Aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, de fecha 08 de mayo de 2001. 16

De acuerdo al artículo 1° del Reglamento de Licitaciones, la definición de "Conductor del Proceso" es: Distribuidor que hace público su interés de iniciar un proceso de Licitación, conforme a lo indicado en el artículo 6°.

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voluntariamente al contenido de las Bases del procedimiento de licitación correspondiente.

La Licitación DISTRILUZ fue convocada por las empresas del grupo DISTRILUZ y tuvo dos convocatorias, la primera publicada con fecha 09 de octubre de 2009 y la segunda publicada con fecha 14 de mayo de 2010. La adjudicación de la buena pro de la primera convocatoria ocurrió con fecha 14 de abril de 2010 y la adjudicación de la buena pro de la segunda convocatoria ocurrió el 02 de septiembre de 2010.

COELVISAC solicitó al Conductor del Proceso ser incluido en la Licitación DISTRILUZ 2022. Por tanto, se sometió a las Bases de este concurso y conocía el tenor del contrato o contratos a suscribir.

La suscripción de los contratos como consecuencia de la primera convocatoria ocurrió en abril de 2010 y el suministro de electricidad, de conformidad con la cláusula cuarta de Los Contratos se iniciaría el 1 de enero de 2013. El punto de suministro a COELVISAC sería Villacurí.

El 08 de enero de 2010, COELVISAC y EGEMSA suscribieron el Contrato Bilateral EGEMSA, iniciando el 01 de enero de 2010 y finalizando el 31 de diciembre de 2011, el suministro contratado era de 4.5 MW en HP y de 17 MW en HFP y no incluía el suministro en Villacurí. El 31 de marzo de 2010, suscribieron la primera adenda de este Contrato, en adelante la Primera Adenda, mediante la cual modificaron los puntos de suministro y las potencias contratadas en el Contrato Bilateral EGEMSA.

COELVISAC y EGEMSA suscribieron las siguientes adendas al Contrato Bilateral EGEMSA: i) el 06 de setiembre de 2010, la segunda adenda, en adelante la Segunda Adenda, mediante la cual se amplió el plazo de vigencia del Contrato Bilateral EGEMSA hasta el 31 de diciembre de 2014; ii) el 28 de junio de 2011, la tercera adenda, en adelante la Tercera Adenda, mediante la cual incorporaron un nuevo punto de suministro para el periodo enero 2012 - diciembre 2013, así como los precios aplicables a este nuevo punto de suministro; iii) el 28 de diciembre de 2011, la cuarta adenda, en adelante la Cuarta Adenda, mediante la cual se modificaron y adicionaron puntos de suministro. Asimismo, en esta adenda se incluyeron los siguientes acuerdos relevantes: a) se incluyó como punto de suministro para Villacurí la S.E. Independencia 60 kV, estableciendo como barra de referencia para ese punto de suministro la barra Independencia 220 kV (Anexo 1); b) Para el caso de los suministros de COELVISAC que sean compartidos por dos o más suministradores, se seguirán los criterios de asignación del COES en los modelos que utiliza en las valorizaciones de transferencia de potencia y energía (Cláusula 4.4); iv) el 23 de marzo de 2012, la quinta adenda, adelante la Quinta Adenda, mediante la cual se modificó la potencia contratada para el suministro de Lima, así como la potencia mínima facturable del mencionado suministro y el punto de entrega; v) el 28 de junio de 2012, la sexta adenda, en adelante la Sexta Adenda, mediante la cual se modificaron las potencias contratadas para el suministro en Arequipa (Yura) y algunas condiciones de suministro; vi) el 23 de noviembre de 2012, la sétima adenda, en adelante la Sétima Adenda, mediante la cual se amplía el plazo del suministro en Lima hasta el 31 de enero de 2015; vii) el 01 de febrero de 2013, la octava adenda, en adelante, la Octava Adenda, mediante el cual se amplía el plazo del suministro en Villacurí hasta el 31 de diciembre de

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2016 y se modifican las potencias contratadas y los precios aplicables para dicho suministro.

Como resultado de la Licitación DISTRILUZ, el 26 de abril de 2010, se suscribió el Contrato EGEMSA, que operaría desde el 01 de enero de 2013, bajo los mismos términos de Los Contratos.

El Contrato EGEMSA fue suscrito con anterioridad al Contrato con CELEPSA, por tanto es falso que, tal como indica COELVISAC en el punto 6 de los Antecedentes de su escrito de reclamación, tomando en consideración los resultados de la Licitación DISTRILUZ, en sus dos convocatorias y ante la seguridad de que solo licitó la potencia requerida y su Energía Asociada, es que procedió a buscar en el mercado a una empresa que pueda completar el suministro de energía para aquella parte no cubierta por los contratos de esta licitación y en consecuencia suscribió el Contrato Bilateral EGEMSA, que entró en vigencia, desde enero del 2013.

Precisa que las potencias contratadas, los puntos de suministro y el plazo del Contrato Bilateral EGEMSA han ido variando en el tiempo con la suscripción de las ocho adendas. En ese sentido, COELVISAC y EGEMSA incluyeron como punto de suministro a Villacurí con la suscripción de la Cuarta Adenda, esto es, el 28 de diciembre de 2011, fecha posterior a la suscripción de los contratos de suministro de electricidad suscritos por COELVISAC como consecuencia de la Licitación DISTRILUZ.

2.2.4. La facturación según los Contratos producto de la Licitación DISTRILUZ:

Señala textualmente lo que establecen los numerales (i), (ii) y (iii) del subtítulo "Facturación de Energía Asociada" del Anexo B del Contrato CELEPSA y agrega que cuando COELVISAC cita esta fórmula y su leyenda en el escrito de reclamación cambia el texto de ésta adrede.

Para CELEPSA, del texto de las disposiciones antes citadas, se desprende que Los Contratos no establecen un monto máximo de facturación para la energía consumida y cualquier interpretación contraria escapa a la literalidad de esos contratos.

Por su parte, COELVISAC sostiene que la fórmula antes indicada debe interpretarse en concordancia con el numeral 6 del Anexo C del Contrato CELEPSA y el numeral 8.1 de la Cláusula Octava de este Contrato, lo que implicaría que la repartición entre los suministradores de electricidad de COELVISAC que tienen suscritos Los Contratos en la barra Independencia 220 kV debe encontrarse dentro del límite máximo de potencia.

A decir de CELEPSA, se advierte que la voluntad de las partes contratantes en ningún momento fue establecer un máximo para la facturación de la energía consumida y en consecuencia permiten la venta y facturación de una cantidad de energía mayor a la asociada a la potencia facturable. Ello debido a que: (i) el diseño de estos contratos toma en consideración -o ha previsto- que la venta de energía podrá ser mayor a la relacionada a la potencia facturable; y, (ii) no existe

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prohibición normativa que señale que la Energía Asociada que se vende de forma instantánea no pueda ser mayor a la potencia facturable.

El concepto de Energía Asociada es un concepto comercial que no se encuentra regulado en norma alguna y éste puede tener el significado que las partes, en virtud de su libertad contractual, puedan otorgarle. En consecuencia, es posible que la Energía Asociada no tenga un límite y no se encuentre relacionada al límite de la potencia facturable.

Resume las características de los mecanismos de facturación de potencia y energía en los contratos suscritos por COELVISAC:

Contrato Bilateral EGEMSA y sus adendas:

i) De acuerdo con lo señalado por la Cláusula 13.2.2 de este Contrato la potencia

facturable es la demanda mensual de COELVISAC coincidente con la máxima demanda del SEIN.

ii) No existe un monto máximo definido para la facturación de potencia ni para la

facturación de la energía consumida. iii) De acuerdo con lo señalado por la Cláusula 4.4 de la Cuarta Adenda -suscrita con

posterioridad al Contrato CELEPSA-, para el caso de los suministros de COELVISAC que sean compartidos por dos o más suministradores, se seguirán los criterios de asignación del COES-SINAC en los modelos que utiliza en las valorizaciones de transferencia de potencia y energía. De esta forma, se advierte que EGEMSA y COELVISAC se someterán a las modelaciones que realice el COES, las cuales deben realizarse en virtud de los contratos suscritos por los generadores que abastecen este suministro compartido.

Los Contratos:

i) De acuerdo con lo señalado por el numeral (i) del subtitulo "Facturación de Potencia Contratada" del Anexo B, la potencia facturable será la máxima demanda de COELVISAC coincidente con la máxima demanda de HP del SEIN.

ii) Existe un monto máximo para la facturación de potencia: Potencia Contratada. No

obstante, no existe monto máximo para la facturación de energía consumida.

iii) De acuerdo con lo señalado por el numeral (ii) del subtítulo "Facturación de Energía Asociada" del Anexo B, en caso la Energía Asociada hubiera sido suministrada por varias empresas de generación, la facturación de la Energía Asociada será repartida en forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la Energía Asociada a la potencia contratada para clientes libres de COELVISAC, en aquellos casos en los que existan contratos suscritos con otros generadores que tengan definidos suministros diferenciados para clientes libres o en los que haya suscrito contratos para atender exclusivamente ese segmento, de ser el caso.

Tomando en consideración que la potencia facturable en ambos contratos se encuentra relacionada con la máxima demanda de COELVISAC coincidente con la máxima demanda del SEIN, existe la posibilidad -y es el caso- que la potencia

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máxima demandada por COELVISAC en la barra Independencia 220 kV sea mayor a la potencia que finalmente le es facturada por las empresas generadoras que atienden su suministro en esa barra, debido a que la máxima demanda coincidente del SEIN no necesariamente coincidirá con la máxima demanda de COELVISAC.

En relación con los suministros compartidos por varios generadores, el Contrato CELEPSA señala claramente que la facturación de la Energía Asociada debe ser realizada de forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la Energía Asociada a la potencia contratada para clientes libres de COELVISAC. De esta forma, se advierte que el criterio para establecer la proporcionalidad para la facturación de la Energía Asociada será la potencia facturada.

Por último, precisan que no existe prohibición normativa que establezca que la Energía Asociada que se vende de forma instantánea no pueda ser mayor a la relacionada a la potencia facturable.

2.2.5. Sobre la posición de Osinergmin y el contenido del Oficio N° 236-2013-GART:

El Oficio N° 0236-2013-GART, de fecha 26 de marzo de 2013, remitido por el Osinergmin a COELVISAC, el cual fue presentado con el escrito de reclamación como Anexo N° 21, no indica que exista un monto máximo para la facturación de energía consumida por parte de COELVISAC.

Del texto del referido documento, se advierte que Osinergmin únicamente se limita a repetir las disposiciones indicadas en Los Contratos y no establece la forma en la que éstas deben ser interpretadas.

2.2.6. Sobre la modelación de la Barra Independencia 220 kV y los acuerdos de los generadores que abastecen el suministro de COELVISAC en esta Barra.

Tomando en consideración Los Contratos, es posible afirmar que: i) Los generadores y EGEMSA reconocen que la energía facturable en virtud de sus

contratos puede ser mayor a la relacionada con la potencia facturable. ii) Los generadores y EGEMSA han acordado que en los suministros compartidos por

varios generadores, la facturación de la Energía Asociada debe ser realizada de forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la Energía Asociada a la potencia contratada para clientes libres de COELVISAC.

Cuando se suscribió el Contrato EGEMSA, los suscribientes se encontraban bajo el entendido que el plazo de vigencia del Contrato Bilateral EGEMSA culminaría el 31 de diciembre de 2011. En ese sentido, el Contrato Bilateral EGEMSA, cuyo plazo fue ampliado luego de otorgarse la buena pro, debe respetar y reconocer los acuerdos previamente establecidos en dicho contrato, incluyendo los acuerdos relacionados con los suministros compartidos.

iii) Cualquier pretensión de EGEMSA y/o COELVISAC de modificar o alterar las

condiciones en las que se debe asignar el suministro compartido en la barra

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Independencia 220 kV según Los Contratos, representa una contravención a la suscripción de Los Contratos y la aceptación de todas sus condiciones.

2.2.7. Sobre la naturaleza del Contrato Bilateral EGEMSA y de Los Contratos:

El Contrato y sus ocho adendas presenta las características de un contrato de intermediación; es decir, de un contrato con compromisos mínimos de compra de electricidad por parte de COELVISAC mediante el cual esta empresa adquiere electricidad de EGEMSA para luego recolocarla o revenderla. En ese sentido, no es un típico contrato de suministro de electricidad para el mercado regulado.

Para COELVISAC, Los Contratos se rigen por normas de derecho público y en consecuencia tienen naturaleza administrativa. Posición de la cual discrepa CELEPSA y sostiene que éstos tienen naturaleza civil por las siguientes razones:

i) Los contratos administrativos son aquellos suscritos por la Administración Pública

como parte contratante, mediante los cuales participa en el mercado de bienes y servicios intercambiando prestaciones con los administrados, los cuales se caracterizan por: (i) el reconocimiento de las partes de la existencia de una situación de desigualdad, pues la Administración Pública no renuncia a sus prerrogativas inherentes como el ius variandi; y, (ii) la existencia de "cláusulas exorbitantes", las cuales no podrían encontrarse en contratos suscritos entre privados.

ii) En tal sentido, Los Contratos son contratos privados debido a que17:

o No participa la Administración Pública como parte firmante, los contratantes son los generadores que obtuvieron la buena pro y COELVISAC.

o Las partes contratantes no participan en una situación de desigualdad de

condiciones, son privados participantes de una relación patrimonial.

o No existen "cláusulas exorbitantes" a favor de ninguna de las partes contratantes.

Por tanto, la presente controversia se encuentra referida a una discrepancia en la interpretación contractual de un acuerdo de naturaleza civil suscrito entre privados y no a una controversia regulatoria como sostiene COELVISAC.

2.2.8. Sobre la información disponible para la presentación de las ofertas:

Las ofertas de los generadores participantes en la Licitación DISTRILUZ fueron presentadas tomando en cuenta toda la demanda de potencia y energía de las empresas del Grupo DISTRILUZ y COELVISAC. Así, la demanda requerida se encontraba representada por la sumatoria de todos los perfiles de demanda de las distribuidoras licitantes.

17

Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Civitas Ediciones S.L., 2000. Págs.674-679.

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Tomando en consideración los perfiles de demanda de los licitantes, las Bases Integradas para la Licitación DISTRILUZ establecieron como factor de carga (Fc), equivalente a 0.64 y como factor de ponderación (Fp), equivalente a 0.234.

El precio de oferta ponderado presentado por las generadoras fue calculado utilizando la siguiente fórmula:

Precio de Oferta Ponderado: Es el precio obtenido a partir de la siguiente fórmula, aplicable a los precios contenidos en una Oferta Económica (u Oferta Económica Opcional) y redondeado a dos cifras decimales:

Precio de Oferta Ponderado = Fp*PE HORAS PUNTA + (1-Fp)*PE HORAS FUERA DE PUNTA

Donde: PE HORAS PUNTA: Precio Ofertado para las Horas de Punta. PE HORAS FUERA DE PUNTA: Precio Ofertado para las Horas Fuera de Punta. Fp: Factor de Ponderación según lo definido en 5.22.

Factor de ponderación (Fp): Factor representativo del consumo en horas de punta del Licitante expresado como fracción del consumo de energía total. Se determina como el promedio ponderado de los consumos de energía en horas de punta respecto al consumo de energía total registrados por el Licitante en los últimos 12 meses, redondeado a tres decimales. Este factor equivale a la cifra de 0.234 y sólo será utilizado para efectos de evaluar las propuestas

De esta manera, se advierte que las Bases Integradas de la Licitación DISTRILUZ incluyeron un factor de ponderación para el "paquete" de demanda que fue ofertado en la Licitación DISTRILUZ, en el que se encuentra incluida la demanda de energía de COELVISAC. Precisan que los contratos de suministro de electricidad suscritos fuera del marco de una licitación de largo plazo -como la Licitación DISTRILUZ- son distintos, por cuanto no se encuentran referidos a un "paquete" de demanda de electricidad. En ese sentido, y siguiendo el ejemplo planteado en la Audiencia Única, si fuera el caso que mediante un contrato suscrito fuera de una licitación una central de generación de 1 MW de potencia instalada comprometiera ese único MW para atender una demanda específica, ésta sí deberá tomar en consideración los horarios de demanda de sus clientes y otras consideraciones relacionadas con las características de esta demanda. Estos casos no son comparables debido a que la demanda contratada con ocasión de la Licitación DISTRILUZ no se encuentra diferenciada por distribuidora sino que cumple con las características generales descritas en las Bases de la referida Licitación.

De lo anterior es posible concluir que: (i) la demanda requerida en la Licitación DISTRILUZ se encontraba representada por la sumatoria de todos los perfiles de demanda de las distribuidoras licitantes; (ii) los generadores presentaron ofertas por el "paquete" de demanda licitado y no por perfiles de demanda particulares; y, (iii) la demanda "atípica" de COELVISAC fue tomada en consideración para la determinación de la demanda requerida así como para determinar los precios de oferta ponderados.

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2.2.9. Condena de Costas y Costos:

CELEPSA solicita que en caso se declare infundada la reclamación de COELVISAC, ordene a ésta el pago de costas y costos respectivos.

Precisa que si bien el artículo 47° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 2744418, en adelante LPAG, dispone que No existe condena de costas en ningún procedimiento administrativo, esta norma no es de aplicación al presente procedimiento, por cuanto la norma aplicable es el artículo 88° del RGO, en virtud del principio de preferencia de la norma especial sobre la norma general. El referido dispositivo señala como una facultad expresa de los órganos de Osinergmin (entre los cuales se encuentran los Cuerpos Colegiados):

Artículo 88°.- Costos y Costas de los Procedimientos En cualquier procedimiento, el ORGANO DE OSINERG competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante u OSINERG. (Subrayado de CELEPSA).

Señalan que el término "podrá" no debe entenderse como una facultad discrecional del órgano encargado de pronunciarse o no pronunciarse respecto de las costas y costos, toda vez que de acuerdo al artículo 412° del Código Procesal Civil, el principio general es que la condena de costas y costos no requiere ser expresamente pedida; en consecuencia, todo órgano funcional debe pronunciarse sobre las costas y costos. El término "podrá" deberá entenderse como la potestad del órgano funcional para exonerar el pago de las costas y costos o para obligar a su pago. Ahora bien, existen criterios para condenar, a efectos de evitar las posibles arbitrariedades del órgano resolutor al momento de fallar. Entre los criterios que existen para condenar, señalan al de la conducta procesal, la cual deberá ser analizada por el órgano resolutor conforme se desenvuelva COELVISAC en el presente procedimiento.

2.3. DE SDF:

SDF deduce Excepción de Incompetencia y solicita que se declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC y el pago de costas y costos, sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, con los mismos argumentos manifestados por CELEPSA19 en su escrito de contestación a la reclamación y alegatos, razón por la cual nos eximimos de exponerlo y nos remitimos a lo expuesto en el numeral 2.2 de la presente resolución.

2.4. DE DUKE ENERGY:

DUKE ENERGY sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.4.1. Sobre la reclamación: Solicita se desestime las pretensiones de COELVISAC:

18

Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 11 abril de 2001. 19

En este punto debe entenderse que todo lo referido a CELEPSA corresponde a SDF.

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2.4.1.1. Fundamentos de derecho:

Señala los conceptos de potencia contratada, potencia contratada fija mensual, potencia contratada variable mensual y Energía Asociada que están contenidos en los Numerales 6, 22, 23 y 24 del Anexo C de los Contratos DUKE 1 y DUKE 2.

Hace referencia al Numeral 12.2 de la Cláusula Décima Segunda de los Contratos DUKE 1 y DUKE 2 el establece el proceso de Facturación de la Potencia y la Energía Asociada en los siguientes términos:

12.2 Facturación de Potencia y Energía Asociada 12.2.1 La facturación de potencia se efectuará mensualmente. La facturación de la Potencia Contratada Fija Mensual será igual producto de la Potencia Contratada Fija Mensual establecida en el Clausula OCTAVA por el precio señalado en la Cláusula DÉCIMA PRIMERA. 12.2.2 La facturación de la Potencia Contratada Variable Mensual será igual producto de la potencia que le corresponde a EL GENERADOR conforme al procedimiento contenido en el Anexo B, por el precio señalado en la Cláusula DECIMA PRIMERA. 12.2.3 La potencia a facturar se determina con la Demanda Máxima Mensual20 correspondiente a cada Punto de Suministro de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo B de este Contrato. En ningún caso se admiten excesos de potencia sobre la suma de la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual. 12.2.4 La facturación de potencia y energía activa se efectuará mensualmente sobre la base de los consumos registrados destinados a los Usuarios Regulados y a los Usuarios Libres. 12.2.5 Para determinar el monto de energía a facturar en cada Punto de Suministro de LA DISTRIBUIDORA se utilizará el procedimiento definido en el Anexo B de este Contrato.

Menciona que con mayor detalle el Anexo B de cada uno de sus Contratos, al cual remite el Numeral 12.2.5 de la Cláusula Décima Segunda, desarrolla el proceso de Facturación de la Energía Asociada determinando.

Las reclamadas -incluyendo a ELECTROPERÚ- consideran que la interpretación de COELVISAC es errónea respecto de lo que estipulan Los Contratos para determinar el término Energía Asociada a facturar, el cual depende del término potencia facturada. Como muestra analizan las facturaciones de los meses de enero y febrero de 2013, en las cuales se desarrolla la correcta interpretación de la forma de cálculo, según lo estipulado por Los Contratos:

20

De conformidad con el Numeral 3 del Anexo C de los contratos la “Demanda Máxima Mensual” se define como la máxima demanda mensual de COELVISAC integrada en períodos sucesivos de quince (15) minutos coincidente con la máxima demanda en HP del SEIN.

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a. Con relación a los componentes potencia facturada y demanda máxima

mensual de COELVISAC, ambas partes están de acuerdo:

Mes de facturación Demanda Máxima Mensual de COELVISAC (Df)

Potencia facturada por DUKE ENERGY (Dg)

Kw Kw

Enero 2013

5 104,52 268

Febrero 2013

4 941,44 268

b. Posteriormente se determinó el componente Energía Asociada suministrada a COELVISAC por todos sus suministradores para los citados meses, conforme con lo dispuesto en Los Contratos, siendo los resultados los siguientes:

Mes de facturación

Energía Asociada suministrada a COELVISAC

por todos sus suministradores (E)

Kwh

Enero 2013

10 304 262,73

Febrero 2013

9 019 036,07

c. Seguidamente se calculó el componente Energía Asociada a facturar por DUKE ENERGY a COELVISC para enero y febrero aplicando la fórmula del Anexo B de sus Contratos [Eg= E x Dg/Df], resultando lo siguiente:

Mes de facturación

Energía Asociada a facturar por DUKE ENERGY a

COELVISAC

Kwh

Enero 2013

540 999,64

Febrero 2013

489 149

A manera de comparación, se muestran los valores del componente Energía Asociada a facturar por DUKE ENERGY que cada empresa ha determinado:

Mes de facturación Posición de DUKE ENERGY (Eg)

Posición de COELVISAC (Eg)

Kw Kw

Enero 2013

540 999,64 197 586

Febrero 2013

489 149 180 096

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COELVISAC llega a los valores de "Eg" antes descritos con un procedimiento distinto al establecido en el Anexo B de los Contratos DUKE 1 y DUKE 2. Es así que divide la potencia facturada por DUKE ENERGY de 268 Kw entre cuatro (04) [para colocarlo en términos de energía activa en Kwh]; luego multiplica el resultado por el número total de intervalos de quince (15) minutos del mes de enero de 2013, obteniendo un valor de energía en Kwh; y, finalmente, este valor lo corrige disminuyendo la energía activa en algunos intervalos en que se presentaron disminuciones del suministro, llegando al valor pretendido de 197 586 Kwh.

A diferencia de COELVISAC, DUKE ENERGY ha aplicado estrictamente lo señalado por la fórmula de cálculo de la Energía Asociada de sus Contratos; sin embargo, COELVISAC quiere desconocer sus obligaciones asumidas en Los Contratos, aplicando un procedimiento no previsto en éstos.

Respecto de lo manifestado por COELVISAC en que la posición de las reclamadas traería como consecuencia que el precio firme se incremente y que sus usuarios regulados se vean impactados por un traslado de esa subida de precios; precisa que esa situación debió ser observada y analizada por COELVISAC antes y/o durante la Licitación DISTRILUZ. En todo caso, si COELVISAC consideraba que tal como había diagramado Osinergmin Los Contratos traería como consecuencia un riesgo de subida del precio firme, no debió aceptar las ofertas de suministro, no cuestionarlas en plena ejecución contractual.

Amparar la posición de COELVISAC traería como consecuencia que las demás distribuidoras que participen en procesos de licitación y no estén conformes con los procedimientos de cálculo de las facturaciones empiecen a desconocer las facturas, lo cual hará inviable el mecanismo de las licitaciones.

.

Con relación al Contrato Bilateral EGEMSA para los "supuestos" periodos no cubiertos por Los Contratos, precisa que si COELVISAC contrató con EGEMSA, sin percatarse que Los Contratos ya cubrían sus requerimientos de potencia y energía incluso para las HFP, este error no puede ser trasladado a las reclamadas sino que debe ser asumido por la propia distribuidora.

Al respecto, hace referencia a uno de los Principios Generales del Derecho, que el error no genera derecho. Este principio ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional Peruano en reiterada jurisprudencia21.

Sobre el Oficio N° 0236-2013-GART, señala lo mismo que CELEPSA en el punto 2.2.5. de la presente resolución.

Sobre el Formato de DUKE ENERGY del PR-14 COES presentado por la reclamante como medio probatorio, señalan que en este documento sólo se muestran los compromisos de venta de energía para el año 2013.

Señala que su posición es acorde con lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE por cuanto la energía total abastecida a COELVISAC ha mantenido la misma proporción para cada uno de los suministradores.

21

Ver Fundamento 7 del Expediente N° 03660-2010-HC/TC. Asimismo observar los Expedientes N° 8468-2006-AA/TC, N° 03397-2006-PA/TC y N° 2500-2009AA/TC.

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2.4.2. Sobre la “réplica”:

Con relación a su Pretensión Principal se remiten a los argumentos expuestos en los párrafos anteriores.

Respecto de su Pretensión Accesoria sostiene sobre la base de los Contratos DUKE 1 y DUKE 2, desde el 01 de enero de 2013, viene suministrando potencia y Energía Asociada a COELVISAC.

COELVISAC mediante las Cartas Nos.: i) CEV-1283-2013/G.G de fecha 18 de marzo de 2013, ii) CEV-1340-2013/G.G de fecha 27 de marzo de 2013, iii) CEV-1531-2013/G.G de fecha 17 de abril de 2013, iv) CEV- 2046-2O13/G.G de fecha 22 de mayo de 2013, v) CEV-2345-2013/G.G de fecha 25 de junio de 2013, vi) CEV-2742-2013/G.G de fecha 31 de julio de 2013, vii) CEV-30392013/G.G de fecha 22 de agosto de 2013, viii) CEV-3449-2013/G.G de fecha 26 de septiembre de 2013 y ix) CEV-3753-2013/G.G de fecha 24 de octubre de 2013, observa todas las facturas emitidas por DUKE ENERGY por el suministro de los meses de enero a octubre de 2013, por encontrarlas (…) no conformes al criterio de cálculo que resulta de aplicación del Contrato para la repartición de energía, procediendo a pagarlas parcialmente.

A la fecha, COELVISAC adeudaría a DUKE ENERGY por el suministro durante los meses de enero a octubre de 2013, conforme se detalla en el cuadro siguiente (incluyendo el IGV):

Por tanto, solicitan que se declare fundada su pretensión principal y ordene a COELVISAC el pago del monto total adeudado antes descrito más los intereses

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correspondientes además del pago de los montos que se generen en adelante por tal concepto.

2.5. DE TERMOSELVA:

TERMOSELVA sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.5.1. Sobre la reclamación: Solicita se desestime las pretensiones de COELVISAC:

TERMOSELVA solicita que se declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC, con los mismos argumentos manifestados por DUKE ENERGY en su escrito de contestación a la reclamación, razón por la cual nos eximimos de exponerlo y nos remitimos a lo expuesto en el numeral 2.4.1. de la presente resolución22.

Sin perjuicio de lo expuesto, TERMOSELVA desarrolla a su parecer, la correcta interpretación de la forma de cálculo de la facturación de los meses de enero y febrero de 2013, según lo estipulado en los Contratos TERMOSELVA 1 y TERMOSELVA 2:

a. Con relación a los componentes potencia facturada y demanda máxima

mensual de COELVISAC señalan que ambas partes están de acuerdo y muestran el siguiente cuadro:

Mes de facturación Demanda Máxima Mensual de COELVISAC (Df)

Potencia facturada por TERMOSELVA

Kw Kw

Enero 2013

5 104,52 257

Febrero 2013

4 941,44 257

b. Posteriormente se determinó el componente Energía Asociada suministrada a COELVISAC por todos sus suministradores para los citados meses, conforme con lo dispuesto en Los Contratos, siendo los resultados los siguientes:

Mes de facturación

Energía Asociada suministrada a la COELVISAC

por todos sus suministradores (E)

Kwh

Enero 2013

10 304 262,73

Febrero 2013

9 019 036,07

22

Para efecto de considerar los argumentos de TERMOSELVA, cuando en el Numeral 4.2 se refiere a los Contratos DUKE 1 y DUKE 2, debe entenderse como los Contratos TERMOSELVA 1 y TERMOSELVA 2.

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c. Seguidamente se calculó el componente Energía Asociada a facturar por TERMOSELVA a COELVISAC para enero y febrero aplicando la fórmula del Anexo B de sus contratos [Eg= E x Dg/Df], resultando lo siguiente:

Mes de facturación

Energía Asociada a facturar por TERMOSELVA a

COELVISAC

Kwh

Enero 2013

518 794

Febrero 2013

469 072

A manera de comparación, en el cuadro siguiente se muestran los valores del componente Energía Asociada a facturar por TERMOSELVA que cada empresa ha determinado:

Mes de facturación Posición de TERMOSELVA (Eg) Posición de COELVISAC (Eg)

Kw Kw

Enero 2013

518 794 189 476

Febrero 2013

469 072 172 704

2.5.2. Sobre la “réplica”:

Con relación a su Pretensión Principal se remiten a los argumentos expuestos en el numeral 2.5.1.

Respecto de su Pretensión Accesoria sostiene sobre la base de los Contratos TERMOSELVA 1 y TERMOSELVA 2, desde el 01 de enero de 2013, viene suministrando potencia y Energía Asociada a COELVISAC.

Al respecto, COELVISAC mediante Cartas Nos. i) CEV-1284-2013/G.G de fecha 18 de marzo de 2013, ii) CEV-1341-2013/G.G de fecha 27 de marzo de 2013, iii) CEV-1530-2013/G.G de fecha 17 de abril de 2013, iv) CEV- 2045-2013/G.G de fecha 22 de mayo de 2013, v) CEV-2346-2013/G.G de fecha 25 de junio de 2013, vi) CEV-2743-2013/G.G de fecha 31 de julio de 2013, vii) CEV-3037-2013/G.G de fecha 22 de agosto de 2013, viii) CEV-3447-2013/G.G de fecha 26 de septiembre de 2013 y ix) CEV-3754-2013/G.G de fecha 24 de octubre de 2013, observa todas las facturas emitidas por TERMOSELVA el suministro de los meses de enero a octubre de 2013, por encontrarlas (…) no conformes al criterio de cálculo que resulta de aplicación del Contrato para la repartición de energía, procediendo a pagarlas parcialmente.

A la fecha, COELVISAC adeudaría a TERMOSELVA por el suministro durante los meses de enero a octubre de 2013, conforme se detalla en el cuadro siguiente (incluyendo el IGV):

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Por tanto, solicitan que se declare fundada su pretensión principal y ordene a COELVISAC el pago del monto total adeudado antes descrito más los intereses correspondientes además del pago de los montos que se generen en adelante por tal concepto.

2.6. DE SN POWER:

SN POWER sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.6.1. Fundamentos de hecho:

Por el suministro del mes de enero de 2013 sobre la base de los Contratos SN POWER 1 y SN POWER 2, éste emitió las facturas Nos. 003-003576 y 003-003577, ambas por S/. 135,643.43, incluyendo el IGV, las cuales fueron pagadas sin objeción por COELVISAC.

Por el suministro del mes de febrero de 2013 se emitieron las facturas Nos. 003-003676 y 003-003677. Mediante Carta N° CEV-1336-2013/G.G., recibida el 02 de abril de 2013, COELVISAC cuestionó las facturas y manifestó su desacuerdo en la metodología empleada para repartir la energía entre los distintos suministradores por cuanto se estaba trasgrediendo lo estipulado en los Contratos -no obstante que la metodología de cálculo era similar a la del mes anterior- e indicó que el monto a pagar para ambas facturas era de S/. 56,851.76.

Mediante Carta N° SNPP-GC-406-2013, SN POWER respondió a COELVISAC manifestando que la metodología empleada en el mes de febrero 2013 es idéntica

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al del mes de enero, no objetado y pagado en su totalidad y sigue estrictamente lo descrito en el Anexo B de su Contratos, específicamente en el apartado "Facturación de Energía Asociada".

Muestra los valores mensuales para cada uno de los términos utilizados en la fórmula descrita del Anexo B según la aplicación estricta de ésta.

• COELVISAC adeuda a la fecha de presentación de su contestación:

Sobre el Oficio N° 0236-2013-GART, señala lo mismo que CELEPSA en el punto 2.2.5. de la presente resolución.

2.6.2. Fundamentos de derecho:

El artículo 1361° del Código Civil, recogiendo el principio contractual pacta sunt servanda (obligatoriedad de los contratos), establece:

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

La obligatoriedad del contrato es uno de los principios que sustentan la institución de éste y es consustancial al origen del derecho contractual. La consecuencia natural de la celebración de un contrato es que éste una vez celebrado, resulta vinculante y obligatorio para las partes. En tal sentido hace referencia a la

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intangibilidad de los contratos reconocida en el artículo 62° de la Constitución Política del Estado que establece:

Libertad de contratar Artículo 62°.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

Señalan que han aplicado estrictamente lo dispuesto por el literal (iii) del apartado Facturación de Energía Asociada, del Anexo B de los Contratos.

Para hallar el término Energía Asociada a facturar por SN POWER, se requiere obtener en primer lugar el término Energía Asociada suministrada a COELVISAC por todos los suministradores, deducido previamente el suministro de energía contratado para atender el mercado libre de COELVISAC, el cual no está en discusión y es el valor total de energía de la barra Villacurí 60 kV, informado por COELVISAC.

En segundo lugar, se requiere encontrar la potencia facturada por SN POWER a COELVISAC. Según el contrato, la potencia facturada debe provenir de un reparto entre todos los suministradores, de la demanda máxima mensual, en proporción a las potencias contratadas. Este criterio sigue el espíritu de lo referido en el artículo 102° del RLCE. Asimismo, es importante mencionar, que según las definiciones puestas en el contrato, la demanda máxima mensual es aquella potencia coincidente con la máxima demanda HP del SEIN. Es decir, el bloque horario empleado para la formulación de las potencias y energías a facturar es el de las HP, no así las de HFP.

Por último, se requiere conocer el término demanda máxima mensual de COELVISAC. Este valor se obtiene encontrando el intervalo de máxima demanda del SEIN, en HP, y viendo qué potencia se registró en ese instante en la barra Villacurí 60 kV.

2.7. DE FENIX:

FENIX sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.7.1. Sobre la “replica”:

2.7.1.1. Fundamentos de hecho:

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Para respaldar el cumplimiento de la obligación de suministro asumida según Contrato FENIX, este generador suscribió un contrato de suministro con DUKE ENERGY, lo que fue oportunamente informado a Osinergmin mediante Comunicación N° FX.045.2013 del 30 de enero de 2013.

En aplicación estricta del Anexo B del Contrato FENIX, éste ha venido facturando la Energía Asociada efectivamente consumida por COELVISAC, para determinar tales importes se han considerado los consumos registrados destinados a los usuarios regulados en el punto de suministro.

Considerando que COELVISAC es suministrado por varios generadores, se ha procedido, en primer lugar, a deducir los consumos correspondientes a la energía contratada para atender el mercado libre, para luego asignar la Energía Asociada a todos los generadores que suministran a COELVISAC para el mercado regulado, realizando dicha asignación a prorrata, en función a la potencia facturada por cada suministrador.

COELVISAC cuestiona la facturación de FENIX al considerar que la Energía Asociada debe asignarse teniendo como límite la potencia contratada fija y variable, no siendo posible que se le facturen los excesos de energía en los que incurre normalmente y por tanto, ha pagado parcialmente las facturas emitidas por FENIX y compensando importes que considera ha pagado en exceso contra las sumas debidas de meses siguientes.

Mediante Carta N° FX.166.13, del 27 de marzo de 2013, FENIX expuso a COELVISAC los criterios que se habían tomado en consideración para la facturación de la Energía Asociada.

Tales criterios no son otros que la aplicación estricta del Contrato FENIX y del artículo 102° del RLCE. Asimismo, se informó que el reparto de energía correspondiente a cada suministrador de COELVISAC fue declarado y aceptado por el COES para efectos de las valorizaciones de las transferencias de energía.

Respecto del Oficio N° 0236-2013-GART, señala lo mismo que CELEPSA en el punto 2.2.5. de la presente resolución.

Mediante Carta N° FX.237 .13, del 22 de abril de 2013, FENIX recordó a COELVISAC lo dispuesto en la cláusula 12.5.6 del Contrato FENIX, en virtud del cual COELVISAC tiene la posibilidad de plantear observaciones parciales a las facturas emitidas dentro del plazo de su vencimiento. Los importes observados oportunamente no se deben pagar en tanto la objeción no sea resuelta; sin embargo, si la observación se plantea con posterioridad al vencimiento, COELVISAC está obligada a pagar el íntegro de la factura.

Asimismo, la cláusula 12.5.10 del Contrato FENIX prohíbe que COELVISAC efectúe compensaciones o descuentos unilaterales de las facturas, lo cual COELVISAC ha realizado por los importes facturados por febrero y marzo de 2013, razón por la cual COELVISAC ha incurrido en incumplimiento del Contrato FENIX.

COELVISAC objetó la Factura N° 002-0009 por enero de 2013, cancelada oportunamente, cuestionamiento que fue realizado luego del plazo previsto en el

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Contrato FENIX. Sin embargo, COELVISAC considera que el importe supuestamente pagado en exceso, constituye un saldo a favor contra el cual ha venido compensando los importes de las facturas emitidas por los consumos de febrero y marzo de 2013, incurriendo en un evidente incumplimiento contractual.

En vista de la posición de COELVISAC, mediante Carta N° FX.241-13, del 23 de abril de 2013, FENIX cumplió con iniciar el mecanismo de trato directo sobre la controversia planteada, tal y como lo dispone las cláusulas 12.5.7 y 17.1 del Contrato FENIX.

Mediante Carta N° CEV-1650-2013/G.G., del 6 de mayo de 2013, COELVISAC reiteró su posición y precisó que cuenta con un saldo a su favor derivado del pago de la factura correspondiente al mes de enero.

Durante de abril y mayo de 2013, COELVISAC y FENIX sostuvieron reuniones en el marco del procedimiento de trato directo, a las cuales incluso asistieron funcionarios de Osinergmin y del COES. Sin embargo, luego de tales reuniones no fue posible llegar a una solución por lo que la controversia se mantuvo. Esto fue oportunamente informado a Osinergmin mediante la Carta N° FX.354.13 del 23 de mayo de 2013.

2.7.1.2. Fundamentos de derecho:

2.7.1.2.1. Alcance de la potencia contratada y de la Energía Asociada:

Señala las definiciones contenidas en el Contrato FENIX respecto de la Energía Asociada, potencia contratada, potencia contratada fija mensual y potencia contratada variable mensual, así como de las obligaciones de las partes.

FENIX precisa de acuerdo con lo estipulado en el Contrato FENIX, asumió la obligación de suministrar -o hacer que se suministre- a COELVISAC la potencia contratada y la Energía Asociada. Ese era y es el límite de su obligación y, por ello, COELVISAC no pudo ni puede exigir a FENIX un mayor suministro que ese. Así lo señala la cláusula tercera relativa al objeto del Contrato, según el texto siguiente:

3.2 Por el presente Contrato EL GENERADOR se obliga a suministrar o hacer que se suministre a LA DISTRIBUIDORA en los Puntos de Suministro, a partir de la fecha de inicio, en forma permanente y continua, la Potencia Contratada y la Energía Asociada, constituyendo éstos los límites máximos de la obligación de suministro de EL GENERADOR y del derecho de LA DISTRIBUIDORA a recibir dicha potencia y energía, conforme a las características técnicas establecidas en el presente Contrato. (Resaltado de FENIX).

Esto se ve reforzado por la cláusula 8.1 en la cual se señala que:

EL GENERADOR se obliga a poner a disposición de LA DISTRIBUIDORA la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual, así como la Energía Asociada a estas potencias en cada Punto de Suministro especificado en el Anexo A y hasta los límites de potencia que resulten de la suma de la Potencia Contratada Fija Mensual y la

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Potencia Contratada Variable Mensual, establecida en el mencionado Anexo.

De los textos indicados, es claro que se estableció un límite al derecho de COELVISAC de exigir el suministro de potencia y energía y un límite a la obligación de FENIX de suministrarla. Por lo tanto, no puede ni debe leerse de manera inversa, como pretende COELVISAC. Así, si COELVISAC consumiera mayor volumen de energía que esté directamente asociada a la potencia contratada, y FENIX aceptara que se le atribuyan dichos excesos, COELVISAC no podría exigir que se le cobre menos de lo efectivamente consumido.

2.7.1.2.2. Régimen de facturación de la potencia y energía:

Debe distinguirse entre la obligación de suministro y la obligación de facturación y pago, los cuales tienen un tratamiento distinto en el Contrato FENIX.

El suministro de la potencia contratada constituye una obligación que debe cumplir FENIX tanto en HP como en HFP; sin embargo, del texto de la cláusula décima segunda se evidencia que la obligación de facturar y pagar la potencia contratada únicamente considera la demanda máxima mensual que se da en HP. Es decir, el régimen de facturación y pago tiene un tratamiento especial y distinto que no puede confundirse con la obligación de suministrar la potencia contratada y la Energía Asociada.

En el caso de la facturación de energía se presenta una situación distinta a la facturación de potencia. La energía se factura en función a los consumos que se dan tanto en HP como en HFP. En el Anexo D del Contrato FENIX se establecen precios de la energía diferenciados en función a si ésta es suministrada en HP o HFP.

2.7.1.2.3. Ni las Bases ni el Contrato limitan o prohíben la existencia de excesos de energía:

De conformidad con lo que dispone el segundo párrafo de la cláusula 12.2.3 del Contrato FENIX no se admiten excesos de potencia sobre la suma de la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual; en atención a ello, FENIX no puede facturar por concepto de excesos de potencia contratada.

De otro lado, en el Anexo B se indica que La facturación de la Energía Asociada será igual al producto del consumo efectivo de energía de LA DISTBIBUIDORA en cada Barra señalada en el Anexo A, por el precio de la energía activa de Horas de Punta o Fuera de Punta, según corresponda señalado en la cláusula DECIMA PRIMERA.

La facturación de la Energía Asociada se da en función del consumo efectivo de COELVISAC, no estableciéndose un límite como sí ocurre en el caso de la potencia contratada. En tal sentido, si el consumo efectivo supone que COELVISAC tuvo excesos en su consumo de energía, este consumo debe ser facturado, en la medida que FENIX acepte la atribución de estos excesos.

2.7.1.2.4. La asignación de la energía consumida de manera efectiva debe darse entre

todos los generadores que suministran al mercado regulado:

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FENIX hace referencia de manera textual a los numerales (i), (ii) y (iii) del subtítulo facturación de Energía Asociada del Anexo B de su Contrato y precisa que conforme con el numeral (i), es claro que se trata de la energía efectivamente consumida, no estableciéndose, en principio, ningún límite. Conforme con el numeral (ii) y a la definición del factor “E” (componente de la fórmula materia de discusión), si esta energía es suministrada por más de un generador -lo cual ocurre en este caso-, se debe considerar toda la energía suministrada con excepción de aquella destinada al mercado libre. Y conforme con el numeral (iii) y a la definición del factor “E”, la energía suministrada, considerando la exclusión antes mencionada, se reparte entre todos los generadores sin excepción, en función a la potencia facturada por cada uno de ellos.

Lo expuesto anteriormente no hacen sino repetir el texto expreso del Contrato FENIX y esa es precisamente la posición que FENIX sostiene.

A partir de esta interpretación literal de la definición del factor “E”, FENIX ha incluido la Energía Asociada del Contrato Bilateral EGEMSA dentro del reparto de la Energía Asociada, toda vez que este contrato está dirigido al mercado regulado y, por ende, no debe ser excluido al momento de calcular el referido factor.

Considerando el valor “E” calculado conforme con lo estipulado en el Contrato FENIX, se tiene que la energía a ser facturada por cada suministrador, es sustancialmente mayor al calculado por COELVISAC bajo su interpretación contraria al texto del Contrato FENIX. Por lo que su reclamación debe desestimarse.

2.7.1.2.5. Osinergmin no se ha pronunciado a favor de la posición de COELVISAC:

Respecto del Oficio N° 0236-2013-GART, señala lo mismo que CELEPSA en el punto 2.2.5. de la presente resolución.

2.7.1.2.6. El Contrato FENIX debe interpretarse conforme con su texto:

Respecto de la afirmación de COELVISAC que en el supuesto que se adopte la interpretación de las reclamadas, se produciría un incremento en la tarifa a los usuarios regulados, FENIX señala que el marco legal23 establece que el precio obtenido de las Licitaciones debe ser trasladado a los usuarios regulados. Dicho traslado se efectúa de manera indirecta a través del cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios de la zona de distribución de COELVISAC.

Ahora bien, si el precio obtenido de la Licitación es -en aplicación estricta del Contrato FENIX- uno distinto al considerado para el cálculo de las tarifas a los usuarios regulados, lo que corresponde es que este cálculo sea corregido para dar cumplimiento al marco legal aplicable. En consecuencia, éste no constituye un argumento para desestimar una interpretación del Contrato conforme con sus disposiciones expresas.

23

Artículo 4.1. de la Ley N° 28832: 4.1 El abastecimiento oportuno y eficiente de energía eléctrica para el mercado regulado se asegurará mediante Licitaciones que resulten en contratos de suministro de electricidad de largo plazo con Precios Firmes que serán trasladados a los Usuarios Regulados (…).

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Respecto de la afirmación de COELVISAC de que ésta estaría obligada a pagar doble por el consumo de la Energía Asociada, esto es a EGEMSA por el Contrato Bilateral EGENSA y a los suministradores por Los Contratos, es un tema que debió ser evaluado por COELVISAC. Sino lo fue es una equivocación incurrida por ésta y que no tendría por qué perjudicar a ninguno de sus suministradores.

2.7.1.2.7. COELVISAC ha incurrido en incumplimiento contractual:

COELVISAC pagó integrante la factura del mes de enero de 2013 , posteriormente, fuera del plazo establecido para el pago de la factura, cuestionó el importe pagado alegando que tenía un saldo a su favor y compensó unilateralmente este importe contra las facturas correspondientes a los consumos de los meses de febrero y marzo de 2013.

De conformidad con el segundo párrafo de la cláusula 12.5.6. y con la cláusula 12.5.10. del Contrato FENIX, los cuestionamientos a las facturas con posterioridad a la fecha de vencimiento de éstas, no eximen a COELVISAC a pagar la totalidad de su importe y en ningún caso, le permite efectuar compensaciones o descuentos unilaterales de las facturas emitidas, salvo lo indicado en los numerales 12.5.6 y 12.5.7 que permiten el pago parcial en caso la observación haya sido presentada dentro del plazo.

2.7.1.2.8. Sobre las proyecciones de demanda presentadas al COES:

Sobre el Formato del PR-14 COES presentado por la reclamante como medio probatorio, señalan que en este documento sólo se muestran los compromisos de venta de energía para el año 2013.

2.8. RESPUESTAS DE COELVISAC:

2.8.1. Sobre las Excepciones de Incompetencia deducidas por CELEPSA y SDF:

Señalan que las Excepciones deducidas deben ser declaradas improcedentes porque carecen de fundamentos legales.

Si bien es cierto lo que manifiestan CELEPSA y SDF, que la reclamación tiene por objeto la interpretación de Los Contratos; específicamente el literal (iii) del Anexo B, es completamente alejado de la realidad y el Derecho, señalar que la materia controvertida corresponde al Derecho Civil.

El Derecho Civil es una rama del Derecho, donde prima la voluntad de las partes que se relacionan entre sí, aspecto completamente distinto al que es materia de la presente controversia, por cuanto Los Contratos no son de libre negociación, donde prime la autonomía de la voluntad de las partes, como en un contrato civil o un contrato mercantil, sino que son contratos de suministro eléctrico, cuyo principal objetivo es que tanto CELEPSA como SDF suministren energía eléctrica a COELVISAC exclusivamente para sus usuarios regulados. Es decir, es un contrato destinado a satisfacer un servicio público, que por esencia forma parte del Derecho Público, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, donde la voluntad de las partes subyace a normas de carácter imperativo, como en el

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presente caso, donde Los Contratos son regulados por normas de orden público, de cumplimiento obligatorio para las partes que lo suscriben.

En tal sentido, señalan que el Contrato CELEPSA y el Contrato SDF, son contratos que se suscriben luego de obtener la buena pro de la Licitación DISTRILUZ y que son elaborados siguiendo pautas normativas que deben ser cumplidas sin poder de negociación de las partes, tales como: i) los artículos 3° al 10° de la Ley N° 28832; ii) el Reglamento de las Licitaciones y iii) la Norma "Procedimientos para Licitaciones de Largo Plazo de Suministros en el Marco de la Ley N° 2883224, en adelante Norma Procedimientos para las Licitaciones, en la cual expresamente se aprueba el modelo de Los Contratos, el cual no puede ser modificado por la voluntad de las partes, sino que tiene que ser suscrito como fue aprobado por la Autoridad Administrativa, que en este caso es Osinergmin.

En este modelo de Contrato de Suministro que obra en el artículo 15° de la Norma Procedimientos para las Licitaciones, se establece con claridad todas las condiciones, características y contenido que deben tener Los Contratos, las cuales deben ser aceptadas sin cuestionamientos por las partes (generadores y distribuidores) que participan en un proceso de licitación de largo plazo.

Asimismo mencionan que el Anexo B de Los Contratos, cuya interpretación es materia de la presente controversia, no nace de la voluntad de ambas partes, sino que se encuentra expresamente regulado en las páginas 49° y 50° de la Norma Procedimientos para las Licitaciones.

En esta norma se establece expresamente que la Energía Asociada a facturar se realizará aplicando La Fórmula, que es exactamente la misma que se encuentra en Los Contratos, cuya interpretación se solicita al Cuerpo Colegiado Ad Hoc.

COELVISAC señala que con las normas referidas se demuestra fehacientemente que el proceso de licitaciones de largo plazo para abastecer de energía eléctrica al mercado de servicio público y los contratos de suministro que se suscriben producto de este proceso, son aspectos legales regulados por normas de orden público, que son de cumplimiento obligatorio y que van más allá de la voluntad de las partes que suscriben estos contratos.

COELVISAC se ratifica en lo mencionado en su escrito de reclamación respecto de lo dispuesto por la cláusula 17.1 de Los Contratos.

COELVISAC considera que en el presente caso existe un tema regulatorio de competencia de Osinergmin, (i) por cuanto la discrepancia entre las partes se encuentra en las distintas interpretaciones que las partes le dan al concepto de Energía Asociada, establecido en el Anexo B de Los Contratos aprobados por una disposición legal, por lo que en el fondo solicitan la interpretación de una norma regulatoria emitida por Osinergmin, y (ii) además el resultado de la decisión que se tome tendrá implicancia directa en el precio firme de la electricidad, que será trasladado posteriormente a los usuarios finales del servicio público de electricidad de COELVISAC; en otras palabras tendrá, cualquiera sea la interpretación, efecto en las tarifas a los usuarios finales, que es un tema eminentemente regulatorio

24

Aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Osinergmin N° 688-2008-OS/CD.

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tarifario, por tal motivo debe ser resuelto por Osinergmin, a través de un procedimiento de controversia.

2.8.2. Contestación de COELVISAC a las “réplicas:

COELVISAC niega y contradice las reconvenciones (“réplicas”) presentadas por DUKE ENERGY, TERMOSELVA y FENIX por éstas no se encuentran arregladas a la Ley N° 28832, al Reglamento de Licitaciones y a los Contratos DUKE, TERMOSELVA y FENIX: COELVISAC se ratifica en cada uno de sus argumentos presentados en su escrito de reclamación y adicionalmente señala respecto de cada reconvención principalmente lo siguiente:

2.8.2.1. Sobre lo manifestado por DUKE ENERGY y TERMOSELVA:

2.8.2.1.1. Indebida interpretación del literal (iii) del Anexo B de Los Contratos por parte de

COELVISAC:

Para COELVISAC el factor “E” debe ser repartido exclusivamente entre todos Los Contratos y dentro del límite máximo de potencia. Si en la distribución se incluye el Contrato Bilateral EGEMSA, las reclamadas estarían cobrando por una energía que nunca han entregado a COELVISAC, lo cual no tiene ningún sustento legal.

En Los Contratos se establece únicamente potencia contratada fija y variable mensual para todo el período contractual, es decir las 24 horas de los 365 días de los 10 años de suministro. Esta potencia es la misma tanto para HP como HFP.

En ningún caso se admiten excesos de potencia sobre la suma de la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual y de acuerdo con la Cláusula 8.1 de Los Contratos, la energía está asociada a la suma de estas dos potencias.

Representan la contratación con TERMOSELVA y DUKE ENERGY25 en el siguiente gráfico:

25

El gráfico que COELVISAC utilizó para representar la contratación con DUKE ENERGY es el mismo.

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2.8.2.1.2. El incremento del precio firme es responsabilidad de COELVISAC:

Al respecto, COELVISAC señala que DUKE ENERGY y TERMOSELVA no niegan la existencia del perjuicio para los usuarios finales, sino que manifiestan que este perjuicio debió ser contemplado por COELVISAC al momento de la Licitación DISTRILUZ y no al momento de la ejecución contractual. Para COELVISAC esta afirmación no tiene ningún sustento, toda vez que el incremento en la facturación ha sido ocasionado por las reclamadas, que pretenden interpretar el numeral (iii) del Anexo B de Los Contratos de forma tal que cobren energía que nunca ha sido entregada a COELVISAC, y además pretenden que ese sobre costo se traslade a los usuarios finales.

2.8.2.1.3. No existiría un doble pago de energía y potencia:

La demanda total para el mercado regulado de COELVISAC es de 21,709 MW y una energía diferenciada en HP y HFP; y Los Contratos solo cubren una demanda máxima de 3,70 MW y una Energía Asociada a esa potencia tope. Si pagan lo que cobran las reclamadas, COELVISAC estaría pagando dos facturas por energía (i) una a EGEMSA, que sí entrega energía y (ii) otra a las reclamadas, que no le entregan energía, con lo cual existe un doble pago y no por error de COELVISAC sino por error (si lo quieren llamar así) de DUKE ENERGY, TERMOSELVA y las demás reclamadas, tal como se muestra en el siguiente gráfico:

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2.8.2.2. Sobre lo manifestado por FENIX:

2.8.2.2.1. Respecto del argumento de FENIX expuesto en el numeral 2.7.1.2.1. de la presente resolución:

COELVISAC no pretende consumir energía y no pagarla, esa es una afirmación muy temeraria de parte de FENIX. COELVISAC sólo tiene contratado con FENIX 0.227 MW de potencia y la Energía Asociada a esa potencia, el resto de su demanda de potencia y Energía Asociada los tiene contratados con otros suministradores producto de la Licitación DISTRILUZ y con EGEMSA. Por tanto, es imposible material y legalmente que COELVISAC consuma de FENIX mayor energía que aquella que tiene expresamente contratada. Para explicar lo expuesto, COELVISAC presenta los siguientes gráficos:

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2.8.2.2.2. Respecto del argumento de FENIX expuesto en el numeral 2.7.1.2.2. de la

presente resolución:

Si bien es cierto que la obligación de suministro y la obligación de facturación y pago, tienen un tratamiento contractual distinto, también es cierto que tienen una relación directa que impide que se analicen de manera separada, ya que la facturación mensual del suministro a COELVISAC, se tiene que realizar necesariamente en función de los consumos de potencia y energía y de acuerdo con los límites establecidos en el Contrato FENIX, tal como expresamente lo señala la cláusula 8.1 concordada con la cláusula 12.2.1. del Contrato FENIX.

En el Anexo D del Contrato FENIX se han incluido precios unitarios para la energía en HP y HFP, esto refuerza la posición de COELVISAC en el sentido que la Energía Asociada se tiene que realizar diferenciando sus consumos en HP y HFP.

2.8.2.2.3. Respecto del argumento de FENIX expuesto en el numeral 2.7.1.2.3. de la

presente resolución:

FENIX pretende facturar a COELVISAC un exceso de energía, para ello COELVISAC debe haber consumido este exceso, hecho que no ha ocurrido y tampoco ha sido demostrado por FENIX.

El numeral (i) del Anexo B del Contrato FENIX no se aplica al presente caso, porque en la misma barra entregan varios generadores y más bien se aplican los numerales (ii) y (iii) del mencionado Anexo.

En el hipotético caso que se aplique el numeral (i) se debe tener presente que en el Contrato FENIX el consumo y la facturación de energía están siempre asociadas

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a la potencia contratada fija y variable (por eso que se llama Energía Asociada y su facturación está directamente relacionada a la facturación y consumo de potencia), la cual si tiene un límite, tal como expresamente lo señala el segundo párrafo de la cláusula12.2.3. del mismo documento contractual.

En tal sentido, FENIX no puede facturar mayor energía que la Energía Asociada a la potencia contratada, de conformidad con el referido Anexo B.

2.8.2.2.4. Respecto del argumento de FENIX expuesto en el numeral 2.7.1.2.4. de la

presente resolución:

Las cláusulas contractuales deben ser interpretadas tomando de manera integral el Contrato FENIX y considerando lo estipulado en Los Contratos y el Contrato Bilateral EGEMSA.

Para que sea aplicable el numeral (i) del Anexo B del Contrato FENIX debe existir un generador que brinda el suministro, supuesto que no se aplica al presente caso, donde son varios generadores que prestan el servicio; por tanto son aplicables los numerales (ii) y (iii) del citado Anexo B.

Respecto del numeral (ii) del mencionado Anexo B comparte lo expuesto por FENIX, en el sentido que el reparto se hace en forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la potencia contratada para clientes libres.

Destacan que Los Contratos establecen una potencia máxima en HP y HFP y con una Energía Asociada a esa potencia y a ese tope, por lo cual el reparto entre estos generadores no puede realizarse incluyendo el Contrato Bilateral EGEMSA, el cual no tiene un límite de potencia y la energía se factura en función a los consumos.

2.8.3. Argumentos adicionales: Pronunciamiento del COES en un tema similar:

COELVISAC señala que en la Sesión del Directorio del COES N° 420 de fecha 07 de agosto de 2013 se declaró fundado el Recurso de Apelación presentado por EGEMSA el 24 de junio de 2013, contra la Decisión de la Dirección Ejecutiva del COES N° COES/D-279-2013, que declara infundado el Recurso de Reconsideración contra la Decisión de la Dirección Ejecutiva N° COES/D/DO-197-2013, que aprueba la valorización de las transferencias de energía activa del mes de marzo de 2013 y la Revisión N° 1 del Informe de la valorización de transferencias del mes de febrero de 2013; dejando sin efecto el cálculo y valorización de los retiros de la barra de transferencia Independencia 220 kV para atender al cliente COELVISAC, correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2013.

El COES en su evaluación considera la misma interpretación que tiene COELVISAC en la presente controversia, para el reparto de energía entre varios generadores, y en resumen señala que los generadores deben de considerar el consumo atípico de COELVISAC (mayor consumo en HFP), al momento de realizar el reparto de energía.

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A decir de COELVISAC, el COES interpreta el artículo 102° del RLCE de manera similar a su posición en la presente controversia, esto es considerando que el Principio de Proporcionalidad se tiene que realizar de manera mensual y respetando los consumos de potencia diferenciados que tiene COELVISAC en HP y HFP.

3. Determinación de la materia controvertida:

3.1. Petitorio de COELVISAC: A. Sobre la reclamación:

1. Pretensión Principal: Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare que la forma de determinar la Energía Asociada a facturar por CELEPSA, DUKE ENERGY, FENIX, SDF, SN POWER y TERMOSELVA a COELVISAC, conforme con Los Contratos, debe efectuarse aplicando la fórmula establecida en el literal (iii) del Anexo B de Los Contratos, de acuerdo como señala COELVISAC, esto es: a. Considerando que la energía se debe repartir exclusivamente entre los generadores

adjudicatarios de la Licitación. b. La energía a repartir debe estar asociada como máximo a la potencia contratada fija y

variable establecida en Los Contratos. c. El límite de potencia en mención, debe ser considerado tanto en HFP como en HP. 2. Pretensión Accesoria: Que, de resultar fundada su Pretensión Principal, que se ordene a CELEPSA, DUKE ENERGY, FENIX, SDF, SN POWER y TERMOSELVA, que procedan a refacturar el consumo de energía y potencia de COELVISAC, desde el mes de enero de 2013 a la fecha en que se les notifique el resultado de la presente controversia; además se les ordene devuelvan a COELVISAC los montos indebidamente cobrados por el consumo del mes de enero de 2013, y por último se ordene que se continúe con el criterio adoptado por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc de acuerdo con lo planteado por COELVISAC durante toda la vigencia de Los Contratos. B. Sobre las excepciones:

Que, el Cuerpo Colegiado declare infundada la Excepción de Incompetencia deducida por CELEPSA.

Que, el Cuerpo Colegiado declare infundada la Excepción de Incompetencia deducida por SDF.

C. Sobre las reconvenciones:

Que, el Cuerpo Colegiado declare infundada la reconvención presentada por DUKE ENERGY.

Que, el Cuerpo Colegiado declare infundada la reconvención presentada por FENIX.

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Que, el Cuerpo Colegiado declare infundada la reconvención presentada por TERMOSELVA.

3.2. Petitorio de CELEPSA:

1. Que, se declare fundada la Excepción de Incompetencia. 2. Que, en el supuesto que se declare infundada la Excepción de Incompetencia, el

Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC.

3. Que, se ordene el pago de costas y costos a COELVISAC, de desestimarse su

reclamación.

3.3. Petitorio de SDF: 1. Que, se declare fundada la Excepción de Incompetencia. 2. Que, en el supuesto que se declare infundada la Excepción de Incompetencia, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC. 3. Que, se ordene el pago de costas y costos a COELVISAC, de desestimarse su reclamación.

3.4. Petitorio de DUKE ENERGY: A. Sobre la reclamación:

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC. B. Sobre la reconvención: 1. Pretensión principal: Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare que la forma de determinar el componente Energía Asociada a Facturar por DUKE ENERGY a COELVISAC, conforme lo establecido en los Contratos DUKE 1 y DUKE 2, se efectúe aplicando estrictamente la fórmula establecida en el Anexo B de los citados contratos, de acuerdo con la posición de DUKE ENERGY. 2. Pretensión accesoria:

Que, el Cuerpo Colegiado ordene a COELVISAC el pago a favor de DUKE ENERGY del monto total ascendente a S/. 1 017 057,24 (un millón diecisiete mil cincuenta y siete con 24/100 Nuevos Soles) por el suministro durante los meses de enero a septiembre de 2013, y los montos que se generen en adelante por tal concepto, más los intereses correspondientes.

3.5. Petitorio de TERMOSELVA: A. Sobre la reclamación:

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC.

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B. Sobre la reconvención: 1. Pretensión principal: Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare que la forma de determinar el componente Energía Asociada a Facturar por TERMOSELVA a COELVISAC, conforme lo establecido en los Contratos TERMOSELVA 1 y TERMOSELVA 2, se efectúe aplicando estrictamente la fórmula establecida en el Anexo B de los citados contratos, de acuerdo con la posición de TERMOSELVA. 2. Pretensión accesoria:

Que, el Cuerpo Colegiado ordene a COELVISAC el pago a favor de TERMOSELVA del monto total ascendente a S/. 628 171,45 (seiscientos veintiocho mil ciento setenta y uno con 45/100 Nuevos Soles) por el suministro durante los meses de enero a septiembre de 2013, y los montos que se generen en adelante por tal concepto, más los intereses correspondientes.

3.6. Petitorio de SN POWER: Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC.

3.7. Petitorio de FENIX: A. Sobre la reclamación:

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por COELVISAC. B. Sobre la reconvención:

1. Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare que la interpretación correcta de la Energía

Asociada que debe facturar FENIX a COELVISAC por el suministro eléctrico previsto en el Contrato FENIX debe respetar la literalidad de los acápites (i), (ii) y (iii) de la sección denominada “Facturación de Energía Asociada” del Anexo B del referido contrato, lo cual supone que:

a. La facturación de la Energía Asociada debe responder al consumo efectivo de

energía de COELVISAC considerado en la Barra Villacurí 60 kV, tanto en HP como en HFP.

b. Dado que el suministro en la mencionada barra es realizado por varias empresas generadoras, la facturación de la Energía Asociada debe ser repartida entre los generadores en forma proporcional a la potencia facturada por cada uno de ellos.

c. Únicamente debe deducirse la Energía de COELVISAC medida en la Barra Villacurí 60 kV, el suministro de energía contratada para el mercado libre. Por lo tanto, el reparto proporcional debe hacerse entre todos los generadores que suministran electricidad para el mercado regulado, sin excepción.

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2. Que se declare que COELVISAC se encuentra en una situación de incumplimiento del Contrato FENIX al haber compensado importes supuestamente pagados en exceso conforme con lo planteado en su reclamación, contra los montos facturados por FENIX por el suministro eléctrico correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2013.

3. Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc ordene a COELVISAC cumplir con el pago de los

importes facturados por FENIX no cobrados o compensados indebidamente, así como con el pago de los intereses que se hubieran devengado, correspondientes a los consumos del mes de febrero de 2013 al mes de septiembre de 2013, así como todo otro monto que se hubiera dejado de pagar hasta que cuenten con una decisión definitiva en el presente procedimiento de solución de controversias. Los importes dejados de pagar, incluyendo los compensados indebidamente, son los siguientes:

| Factura N° Monto dejado de pagar por COELVISAC

Febrero 2013 002-0009 S/. 34 877,32

Marzo 2013 002-0013 S/. 39 660,14

Abril 2013 002-0038 S/. 32 808,43

Mayo 2013 002-0065 S/. 46 139,13

Junio 2013 002-0088 S/. 46 750,48

Julio 2013 002-0119 S/. 36 605,21

Agosto 2013 002-0149 S/. 54 242,78

Septiembre 2013 002-0182 S/. 60 494,92

Materia Controvertida En la Audiencia Única llevada a cabo el día 20 de diciembre de 2013, las partes asistentes, COELVISAC, CELEPSA, SDF y FENIX a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida la contenida en el Petitorio de las partes, anteriormente mencionado.

4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc: 4.1. Sobre las Excepciones de Incompetencia deducidas por CELEPSA y SDF:

Tanto CELEPSA como SDF señalan que la competencia de este Colegiado, se restringe únicamente a actividades que se encuentren reguladas o se refieran a aspectos técnicos que también cuenten con una regulación específica. En ese sentido, la actuación de Osinergmin únicamente debe ser subsidiaria y debe excluir su competencia de interpretaciones que no tengan carácter técnico, normativo o regulatorio a fin de velar por la protección de los intereses de las partes. Añaden que, en esta controversia se discute la interpretación sobre disposiciones contractuales que no tienen relación con aspectos técnicos, normativos o regulatorios; discusión sobre la cual el ente regulador no resulta competente dado que tiene carácter exclusivamente civil y en lo absoluto regulatorio.

Al respecto, debemos tener en cuenta que la Excepción de Incompetencia es definida como la falta de aptitud válida del juez ante quien ha sido emplazado para ejercer su

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función jurisdiccional en el caso concreto26. Por su parte la competencia es una calidad inherente al órgano jurisdiccional y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción27.

La competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los diversos jueces. De un lado, la jurisdicción es aquella facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya determinados; en la medida de la competencia que posean los Jueces, ejercen su jurisdicción28.

En este sentido, el artículo 9° del Código Procesal Civil -aplicable al presente procedimiento en virtud de lo dispuesto por la Tercera Disposición Transitoria y Final del TUO del ROSC29 y el artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG30- establece que La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido por la doctrina y por el Código Procesal Civil, la excepción de incompetencia es un instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, siendo que la competencia es la facultad para ejercer válidamente la jurisdicción y que la competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las leyes que la regulan. Por tanto, corresponde analizar en el caso de autos si el Cuerpo Colegiado es competente para resolver la presente controversia.

Conforme lo establece el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 2733231, en adelante Ley Marco, los reguladores tienen entre sus funciones, la de solución de controversias suscitadas entre las empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios. De igual manera, el artículo 44° del RGO establece que la función de solución de controversias autoriza a los órganos competentes a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre ellos. Precisa que quedan excluidas de esta función aquellas controversias que son de competencia exclusiva de Indecopi. Además, señala que la función de resolver controversias sobre las materias que son de competencia exclusiva de Osinergmin, comprende además la facultad de este Organismo de conciliar intereses contrapuestos sobre estas materias. Asimismo, el inciso c) del artículo 46° del RGO establece los supuestos de controversias que corresponden ser conocidas por Osinergmin, entre ellas, las surgidas entre generadores y distribuidores, entre generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores eléctricos, relacionadas con

26

Monroy Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. p. 125. 27

Ibid. p. 122. 28

Hinostroza, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002, p. 113. 29

Tercera Disposición Transitoria y Final.- En todo lo no previsto en el presente Reglamento se aplicará supletoriamente las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. 30

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes. 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus

fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. (…).

31 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2000.

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aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del regulador.

El artículo 47° del mismo cuerpo normativo, precisa que la vía administrativa previa es obligatoria y de competencia exclusiva de Osinergmin, de acuerdo con las reglas establecidas en esta norma.

En virtud de las normas citadas, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 21° del RGO32, el Consejo Directivo de Osinergmin aprobó, a través de la Resolución Nº 0826-2002-OS/CD, el Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, hoy TUO del ROSC. Asimismo, según el artículo 1° del TUO del ROSC, éste rige la actuación de Osinergmin en el ejercicio de la función de solución de controversias a que se refiere la Ley Marco, el que comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos según lo expresado en el artículo 3° de la mencionada ley.

Además, el artículo 2° del TUO del ROSC, establece:

Competencia de OSINERGMIN. Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente: a) Resolver, en primera y en segunda instancia administrativa, respectivamente, las siguientes controversias: (…) Controversias entre Generadores y Distribuidores, entre Generadores y Usuarios Libres, entre Distribuidores, entre Usuarios Libres y entre Transmisores y Distribuidores de Electricidad, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN.

De las normas expuestas, se colige que la Ley Marco y demás dispositivos que la desarrollan establecen como funciones de Osinergmin, en su calidad de regulador de la energía, la de solución de controversias.

A través de sus órganos de solución de controversias -Cuerpos Colegiados y Tribunal de Solución de Controversias- resuelve, en primera y segunda instancia administrativa, las controversias suscitadas entre empresas del sector eléctrico, en el caso de litis, una empresa distribuidora como lo es COELVISAC y una empresa generadora como lo son CELEPSA y SDF.

Al haberse verificado que los Órganos de Solución de Controversias de Osinergmin son competentes para conocer las controversias suscitadas entre COELVISAC, CELEPSA y SDF, corresponde establecer si la determinación de Energía Asociada a facturar es un tema técnico, regulatorio o normativo.

CELEPSA y SDF señalan que en la presente controversia se discute la interpretación sobre disposiciones contractuales que no tienen relación con aspectos técnicos, normativos o regulatorios, sino que son de naturaleza civil.

32

Reglamento General de Osinergmin: artículo 21°: "De conformidad con la normatividad vigente, esta función comprende también la facultad del OSINERGMIN de dictar mandatos y normas de carácter particular, referidas a intereses, obligaciones o derechos de las ENTIDADES o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios, así como la de dictar directivas o procedimientos relacionados con la seguridad y la prevención del riesgo eléctrico."

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Al respecto, la Ley N° 28832 establece las normas -perfeccionando las reglas establecidas en la LCE- para asegurar la suficiencia de generación eficiente que reduzca la exposición del sistema eléctrico al alza de precios y a los riesgos de racionamiento prolongado por falta de energía, asegurando al consumidor final una tarifa eléctrica más competitiva33. Es decir, que el objeto de la referida ley se puede resumir en la búsqueda del aseguramiento de generación adecuada mediante la promoción de la competencia y la determinación de una tarifa competitiva obtenida con la intervención administrativa mínima necesaria de modo que el Estado asegure oportunamente el suministro del Servicio Público de Electricidad (o lo que es lo mismo el suministro de los usuarios regulados).

En tal sentido, la referida ley presenta como mecanismo para lograr su finalidad el que los concesionarios de distribución eléctrica lleven a cabo procesos de licitación de suministro de energía eléctrica, con plazos de suministro de hasta 20 años. Los procesos de licitación son supervisados por Osinergmin, ente regulador que asegurará que en el desarrollo de los referidos procesos no se afecte la libre competencia o haya riesgo de posición de dominio. Asimismo, si bien en las licitaciones se puede incluir la demanda de usuarios libres de la distribuidora, de acuerdo con el artículo 9° del Reglamento de Licitaciones la prioridad de abastecimiento en este tipo de procesos la tienen los usuarios regulados34.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la mencionada norma como resultado de estos procesos de licitación se suscriben contratos de suministro de electricidad de largo plazo con precios firmes que serán trasladados a los usuarios regulados. Es decir, el abastecimiento de la demanda regulada está asegurado mediante contratos de suministro de largo plazo entre generadores y distribuidores, lo que brinda seguridad y sostenibilidad al sistema. En tal sentido, el proceso de licitación, no es un fin, sino un medio que tiene, entre otros, como objetivo principal asegurar el suministro de los usuarios regulados, en el cual Osinergmin, ente regulador del servicio público de electricidad, verifica que exista un sistema de competencia donde se establezca precios eficientes, por cuanto estos incidirán de manera directa en la tarifa eléctrica que remunera el usuario regulado. Para efectos de cada licitación, Osinergmin, de conformidad con lo establecido por el artículo 7° de la ley N° 28832, determina el precio máximo para el otorgamiento de la buena pro, lo que constituye un mecanismo de protección en caso una licitación se enfrente a un nivel de oferta que no supere por mucho a la demanda. Cabe señalar que el precio que cada generadora ofrece durante un proceso de licitación no puede exceder del límite establecido por Osinergmin. Así como, se verifica que dentro de estos procesos se tenga que la suma de todas las ofertas de potencia de los generadores superen como mínimo la demanda requerida más un 20% de ésta, con la finalidad de garantizar que existirá un adecuado nivel de competencia. Es importante destacar que se establece este precio límite en las licitaciones, justamente por la incidencia que tienen los precios adjudicados, entre otros componentes, en la tarifa final que paga el usuario regulado.

33

Conforme con el artículo 2° de la Ley N° 28832. 34

Artículo 9°.- Prioridad a los Usuarios Regulados: En concordancia con el numeral 4.2 del artículo 4° de la Ley, los Distribuidores podrán incorporar a la demanda a licitar la demanda correspondiente a sus Usuarios Libres, para lo cual se deberá distinguir de forma precisa la porción que corresponde a sus Usuarios Libres. En caso no se logre cubrir el cien por ciento (100%) de la Demanda Requerida en el proceso de licitación, se dará prioridad a la demanda de los Usuarios Regulados. El remanente de la oferta adjudicada, de existir, será distribuido entre los Licitantes en forma proporcional a sus respectivas demandas licitadas para sus Usuarios Libres.

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La presente controversia versa sobre la determinación de la forma de cálculo de Energía Asociada a facturar de acuerdo con lo estipulado en Los Contratos -cuyo modelo y posteriores modificaciones deben ser aprobados por Osinergmin-, tema que es de naturaleza regulatoria debido a que la Energía Asociada y su facturación son componentes para poder determinar la tarifa final que los usuarios regulados pagarán mediante los Precios a Nivel Generación. Al respecto, el artículo 63° de la LCE señala que las tarifas máximas que se aplicarán a los usuarios regulados comprenden los Precios a Nivel Generación35, los peajes unitarios de los sistemas de transmisión y el Valor Agregado de Distribución.

El artículo 29° de la Ley N° 28832 establece que los usuarios regulados pagarán el Precio a Nivel Generación, el cual será único salvo por efecto de las pérdidas y límites de transmisión eléctricas. Este precio se calcula como el promedio ponderado de los siguientes precios: i) Contratos sin Licitación36 -que consideran los precios en barra- y ii) de los Contratos resultantes de Licitaciones -realizadas al amparo de esta Ley-.

Así, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 de la Norma “Precios a Nivel Generación y Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 180-2007-OS/CD, concordado con el artículo 2° del Reglamento del Mecanismo de Compensación entre los Usuarios Regulados del SEIN, aprobado con Decreto Supremo N° 019-2007-EM, Osinergmin aprueba trimestralmente los Precios a Nivel Generación, cuyos valores son transferidos a la tarifa que pagan los usuarios regulados, constituyendo por tanto estos precios un componente de la tarifa final del servicio eléctrico. Asimismo, considerando el objeto de las licitaciones, el proceso en el cual se llevan a cabo éstas, debe tener reglas claras y preestablecidas, es así que conforme lo establece el artículo 6° de la Ley N° 28832, constituye responsabilidad de Osinergmin aprobar las bases de licitación, modelos de contrato, términos y condiciones del proceso de licitación, fórmulas de actualización de precios firmes y supervisar la ejecución de las licitaciones.

El Grupo DISTRILUZ convocó a la “Licitación de Largo Plazo de Suministros de Energía Eléctrica para las Empresas Concesionarias de Distribución Eléctrica ENOSA, ENSA, HIDRANDINA, ELECTROCENTRO y COELVISAC”, por el periodo 2013-202237.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Norma Procedimientos para las Licitaciones, Osinergmin aprobó las Bases Integradas de esta Licitación, en primera y segunda convocatoria, mediante las Resoluciones Nos. 048-2010-OS/CD y 185-2010-OS/CD, respectivamente.

Se adjudicó la buena pro respecto de la demanda de COELVISAC a las siguientes empresas:

• ELECTROPERÚ. • SDF. • DUKE ENERGY. • TERMOSELVA. • CELEPSA.

35

Numeral 25 del artículo 1° de la Ley N° 28832: Precios a Nivel Generación.- Corresponden a los precios de generación transferibles a los Usuarios Regulados. 36

Por cada contrato, los precios serán igual al promedio de los precios en barra y los precios del contrato sin licitación. 37

Esta licitación tuvo dos convocatorias.

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• FENIX POWER. • SN POWER. • EGEMSA. • ENERSUR S.A.

En virtud del otorgamiento de la buena pro, se suscribieron los respectivos contratos de suministro con cada una de las generadoras. Contratos, cuyo modelo fue aprobado mediante las Bases Integradas38 . De lo señalado anteriormente, se ha verificado que los Contratos suscritos por COELVISAC y las empresas generadoras -CELEPSA, SDF, DUKE ENERGY, TERMOSELVA, SN POWER y FENIX POWER-, son contratos resultantes de un Proceso de Licitación; en el caso de Litis, la Licitación DISTRILUZ, cuyos modelos fueron aprobados de conformidad con el artículo 6° de la Ley N° 28832. De lo señalado en los párrafos precedentes se advierte que la presente controversia es de naturaleza regulatoria debido a que Los Contratos -materia de litis- derivan de un Proceso de Licitación -regulado y supervisado por Osinergmin- y la Energía Asociada es un componente integrante de los Precios a Nivel Generación y al ser estos últimos parte de la tarifa que pagan los usuarios regulados -junto a otros factores-; por tanto, competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin. Finalmente, el numeral 17.1 de la cláusula 17 de Los Contratos establece que cualquier controversia que surja entre las partes, relacionada con aspectos técnicos, regulatorios y normativos vinculados al mercado eléctrico, que sean competencia de Osinergmin y que se deriven de Los Contratos, deberán resolverse en primer lugar mediante la negociación directa y la buena fe de las partes. Si transcurridos diez (10) días de iniciada la negociación directa, persiste la discrepancia, la controversia deberá ser sometida a los Órganos de Solución de Controversias de Osinergmin. En aplicación de la cláusula 17 de Los Contratos, COELVISAC remite cartas sobre "Observación de reparto de energía licitación largo plazo trato directo" a las reclamadas -cartas que obran en el expediente (Anexo 23 del escrito de reclamación de COELVISAC)-, las cuales fueron recibidas por las empresas generadoras el 17 de junio de 2013, en la que se manifiesta la divergencia existente en la metodología para el cálculo del reparto de energía, derivada de la definición de energía asociada. Mediante esta comunicación se invitó a las generadoras a iniciar el trato directo de buena fe entre las partes.

Las reclamadas no dieron respuesta a la invitación de COELVISAC para iniciar con el trato directo, por lo que la reclamante les remitió cartas -las cuales obran en el expediente (Anexo 26 del escrito de reclamación de COELVISAC)-, recibidas por éstas el 10 de julio de 2013, indicándoles que el trato directo había terminado y que COELVISAC remitiría la presente controversia ante los Órganos de Solución de Controversia de Osinergmin, tal como efectivamente ocurrió. En tal sentido, habiéndose verificado los supuestos para asumir competencia de los órganos de solución de controversias establecidos en el artículo 2° del TUO del ROSC respecto de: i) los sujetos que participan, en este caso, distribuidora y generadoras y ii) que la naturaleza de la materia discutida es de carácter regulatorio debido a que la Energía

38

Artículo 3° del Procedimiento para Licitaciones. 3.5. Bases Integradas: Bases definitivas como consecuencia de la recepción de sugerencias y consultas.

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Asociada es una variable que tiene incidencia en la tarifa final del servicio público de electricidad, según se ha expuesto líneas atrás, este Colegiado desestima las Excepciones de Incompetencia deducidas por CELEPSA y SDF, correspondiendo que la presente controversias sea resuelta por este Colegiado, de conformidad con el numeral 17.1 de la cláusula 17 de Los Contratos y el artículo 2° del TUO del ROSC.

4.2. Sobre la reclamación:

Para efectuar el análisis respectivo, es preciso tener en cuenta el marco general en el que se llevan a cabo las licitaciones de suministro de electricidad. 4.2.1. Sobre las licitaciones de suministro de electricidad: la Licitación DISTRILUZ

Tal como lo indicamos en el numeral 4.1. de la presente resolución y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N° 28832, esta norma tiene como objeto asegurar la suficiencia de generación eficiente que reduzca la exposición del sistema eléctrico peruano al alza de precios y a los riesgos de racionamiento prolongado por falta de energía, asegurando al consumidor final una tarifa eléctrica más competitiva. El artículo 4° de la mencionada norma dispone que el abastecimiento oportuno y eficiente de energía eléctrica para el mercado regulado, se asegurará mediante licitaciones que resulten en contratos de suministro de electricidad de largo plazo con precios firmes que serán trasladados a los usuarios regulados. Conforme lo señala el artículo 6° de la Ley N° 28832, y para efectos de las licitaciones de energía, constituye responsabilidad de Osinergmin aprobar las bases de licitación, modelos de contrato, términos y condiciones del proceso de licitación, fórmulas de actualización de precios firmes y supervisar la ejecución de las licitaciones. Bajo el marco de esta ley, se aprobó el Reglamento de Licitaciones, en el cual se establecen las normas aplicables para las licitaciones de suministro de electricidad. Se especifica en su Única Disposición Transitoria, que Osinergmin aprobará los procedimientos necesarios para el cumplimiento de su función. Sobre la base de ello, Osinergmin aprobó mediante Resolución N° 688-2008-OS/CD la Norma Procedimientos para las Licitaciones. Bajo este marco normativo, en marzo de 2009, el Grupo DISTRILUZ anunció la intención de iniciar la Licitación de Largo Plazo -supervisada por Osinergmin- para el suministro de electricidad por el plazo de diez (10) años. COELVISAC solicitó adherirse39 a este proceso a través de la Carta N° COI-0758-2009/G.G., recibida el 22 de abril de 2009 por HIDRANDINA -empresa del Grupo DISTRILUZ-, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° de la Norma Procedimientos para Licitaciones. COELVISAC acompañó su Proyecto de Bases, en cuyo Anexo 1, denominado “Requerimiento Mensual de Potencia, Puntos de Suministro y Tensión de Operación” se leen las necesidades de COELVISAC sobre potencia contratada fija mensual en HP, potencia requerida variable mensual en HP, potencia requerida fija

39

Cabe señalar que antes que COELVISAC se incorpore a la licitación mencionada en el párrafo precedente, ésta convocó a cinco procesos de licitación, todos estos fueron declarados desiertos.

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mensual en HFP y potencia requerida variable mensual en HFP. De esa información, se desprende que la mayor demanda de COELVISAC se da, precisamente, en HFP. Dado que la información relacionada con el proceso de licitación es pública, de conformidad con lo que establecen el Reglamento de Licitaciones y la Norma Procedimientos para las Licitaciones, los postores conocían la situación especial de la demanda de COELVISAC. A razón de esta solicitud, el Grupo DISTRILUZ incorporó a COELVISAC en el proceso de licitación a iniciarse. HIDRANDINA, conductora de la Licitación DISTRILUZ, remitió la Propuesta de Bases Ajustadas a Osinergmin con Carta N° GG-186-2009, la cual incluía la Propuesta de Bases de COELVISAC indicada anteriormente. Éstas fueron observadas, según consta en el Oficio N° 728-2009-GART, de fecha 25 de junio de 2009, mediante el cual Osinergmin puntualizó que la demanda requerida ya había sido definida en el Reglamento de Licitaciones, por lo que las Bases Propuestas se ajustaron considerando únicamente la demanda en HP y su Energía Asociada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Norma Procedimientos para las Licitaciones, Osinergmin aprobó las Bases Ajustadas de la primera convocatoria mediante Resolución N° 177-2009-OS/CD, de fecha 01 de octubre de 2009. Luego, el Grupo DISTRILUZ convocó a la “Licitación de Largo Plazo de Suministros de Energía Eléctrica para las Empresas Concesionarias de Distribución Eléctrica ENOSA, ENSA, HIDRANDINA, ELECTROCENTRO y COELVISAC” -Licitación DISTRILUZ-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Norma Procedimiento para las Licitaciones, Osinergmin aprobó las Bases Integradas40 de esta licitación mediante Resolución N° 048-2010-OS/CD. En esta primera convocatoria, se adjudicó parcialmente la buena pro al no haberse cubierto la totalidad de la demanda licitada. Por tanto, se llevó a cabo una segunda convocatoria. Osinergmin mediante Resolución N° 100-2010-OS/CD, aprobó las Bases Ajustadas para la Segunda Convocatoria y mediante Resolución N° 185-2010-OS/CD aprobó las Bases Integradas. Como resultado de la Licitación DISTRILUZ en las dos convocatorias se adjudicaron las potencias fijas y variables a las empresas postoras y en virtud del otorgamiento de la buena pro, se suscribieron Los Contratos.

4.2.2. Sobre la potencia ofertada y la potencia contratada:

En el Anexo 1 de la Propuesta de Bases Ajustadas, de fecha 15 de mayo de 2009, se había incluido la demanda de COELVISAC precisando éstas en HP y HFP, tal como se indica a continuación:

40

Artículo 3° del Procedimiento para Licitaciones. 3.5. Bases Integradas: Bases definitivas como consecuencia de la recepción de sugerencias y consultas.

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En la primera convocatoria, mediante Resolución N° 0048-2010-OS/CD de fecha 25 de febrero de 2010, se aprobó las Bases Integradas, con las potencias requeridas fijas y variables solo en HP y no en HFP -a pesar que HIDRANDINA había ya indicado a Osinergmin los requerimientos de energía y potencia de las empresas licitantes tanto en HP como en HFP en su propuesta de Bases Ajustadas mediante Carta N° GG-186-2009-, tal como se detalla:

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ANEXO 5

POTENCIA REQUERIDA FIJA Y POTENCIA REQUERIDA VARIABLE

La Demanda Requerida referencial (Potencia Requerida Fija y Potencia Requerida Variable) por Distribuidora integrante del Licitante será la misma para todos los meses del Plazo Contractual. (…)

Empresa Distribuidora COELVISAC

Cuadro A-1. POTENCIA REQUERIDA FIJA MENSUAL

Punto de suministro Barra Tensión de Operación

MW

Villacurí Villacurí 60 Kv 60 kV 3.400

Cuadro A-2. POTENCIA REQUERIDA VARIABLE MENSUAL

Punto de suministro Barra Tensión de Operación

MW

Villacurí Villacurí 60 kV 60 kV 0.680

En la segunda convocatoria, mediante Resolución N° 185-2010-OS/CD de fecha 15 de julio de 2010, se aprobó las Bases Integradas con las siguientes potencias requeridas fijas y variables solo en HP -al igual que en la primera convocatoria-, como se detalla:

ANEXO 5

POTENCIA REQUERIDA FIJA Y POTENCIA REQUERIDA VARIABLE

La Demanda Requerida referencial (Potencia Requerida Fija y Potencia Requerida Variable) por Distribuidora integrante del Licitante será la misma para todos los meses del Plazo Contractual. (…)

Empresa Punto Suministro

Barra Tensión de Operación

Potencia Requerida (MW)

Fija Variable Total

COELVISAC VILLACURÍ Villacurí 60 kV

60 kV 0,562 0,114 0,676

Cada una de las reclamadas se comprometieron con COELVISAC en suministrarle la potencia contratada y la Energía Asociada según les fueron adjudicadas en el proceso de la Licitación DISTRILUZ y conforme lo establece el numeral 8.1 de la Cláusula Octava y el Anexo A de cada uno de Los Contratos, lo que comprende una potencia contratada fija mensual y una potencia contratada variable mensual que se detalla en el cuadro siguiente:

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EMPRESA41 POTENCIA ADJUDICADA

POTENCIA FIJA POTENCIA VARIABLE POTENCIA TOTAL

ELECTROPERÚ 1,536 MW 0,307 MW 1,843 MW

CELEPSA 0,062 MW 0,012 MW 0,074 MW

SDF 0,082 MW 0,016 MW 0,098 MW

DUKE ENERGY 1 0,223 MW 0,045 MW 0,268 MW

DUKE ENERGY 2 0,223 MW 0,045 MW 0,268 MW

TERMOSELVA 1 0,214 MW 0,043 MW 0,257 MW

TERMOSELVA 2 0,062 MW 0,012 MW 0,074 MW

EGEMSA 0,122 MW 0,024 MW 0,146 MW

ENERSUR 1 0,086 MW 0,017 MW 0, 103 MW

ENERSUR 2 0,228 MW 0,045 MW 0,273 MW

SN POWER 1 0,189 MW 0,038 MW 0,227 MW

SN POWER 2 0,189 MW 0,038 MW 0,227 MW

FENIX 0,189 MW 0,038 MW 0,227 MW

Como es de advertirse de los cuadros mostrados y de lo manifestado anteriormente, las Bases Integradas -bases definitivas que regulan el proceso de licitación- incluyeron las potencias requeridas de la distribuidora -COELVISAC-, tanto fija, como variable mensual únicamente en HP. El criterio indicado en el párrafo anterior fue el mismo que se utilizó para otorgar la buena pro. 4.2.3. Sobre la determinación de la Energía Asociada que corresponde aplicar: Las partes señalan que importa para el presente caso, el cálculo de la Energía Asociada, para lo cual se utiliza el procedimiento definido en el Anexo B de Los Contratos, al cual nos remite el numeral 12.2.5 de la Cláusula Décimo Segunda de cada uno de Los Contratos, el cual dice:

(i) La facturación de la Energía Asociada será igual al producto del consumo efectivo de la energía de LA DISTRIBUIDORA en cada Barra señalada en el Anexo A, por el precio de la energía activa de Horas de Punta o Fuera de Punta, según corresponda, señalado en la Cláusula DÉCIMA PRIMERA. (ii) En caso la Energía Asociada hubiera sido suministrada por varias empresas de generación, la facturación de la Energía Asociada será repartida en forma proporcional a la potencia facturada por cada suministrador, deduciéndose previamente la energía asociada a la Potencia Contratada para clientes libres de LA DISTRIBUIDORA, en aquellos casos en los que existan contratos suscritos con otros generadores que tengan definidos suministros diferenciados para clientes libres o en los que haya suscrito contratos para atender exclusivamente dicho segmento, de ser el caso. (iii) La energía a facturar por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA en el mes correspondiente se determinará de acuerdo a la siguiente fórmula:

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ELECTROPERÚ, EGEMSA y ENERSUR no son parte de la presente controversia.

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Eg = E x Dg/Df Donde:

Eg: Energía Asociada a facturar por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA.

E: Energía Asociada suministrada a LA DISTRIBUIDORA por todos sus suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente el suministro de energía contratado para atender el Mercado Libre de LA DISTRIBUIDORA, de ser el caso.

Dg: Potencia facturada por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA, conforme al presente Contrato.

Df: Demanda Máxima Mensual de LA DISTRIBUIDORA, deducido previamente el suministro de Potencia Contratada para atender el Mercado Libre de LA DISTRIBUIDORA, de ser el caso, o la sumatoria de las Potencias Contratadas Fijas Mensuales, incluidas las de EL GENERADOR, en caso ocurriese lo indicado en el numeral (ii) del título Facturación de Potencia Contratada del presente Anexo.

(…).

COELVISAC reclama que se declare que la forma de determinar la Eg (Energía Asociada a facturarle) se haga conforme la fórmula establecida en el literal (iii) del apartado Facturación de Energía Asociada del Anexo B de Los Contratos, considerando que la Eg debe repartirse entre los generadores adjudicatarios de la Licitación DISTRILUZ y que esta energía a repartir debe estar asociada a la potencia contratada fija y a la potencia contratada variable establecida en Los Contratos, debiendo considerarse que el límite de potencia debe ser considerado tanto en HP como en HFP; en tanto, que las reclamadas señalan que debe aplicarse en estricto la fórmula indicada, deduciendo los consumos correspondientes a la energía contratada para atender el mercado libre, para luego asignar la Energía Asociada a todos los generadores que suministran a COELVISAC para el mercado regulado (debe tomarse en cuenta Los Contratos y los contratos fuera de licitación), realizando tal asignación a prorrata, en función a la potencia facturada por cada suministrador y considerando el suministro en HP y HFP.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo C de Los Contratos, potencia contratada es conjuntamente la Potencia Contratada Fija Mensual42 y la Potencia Contratada Variable Mensual43.

42

Anexo C. Definiciones. de Los Contratos: (…) 23. Potencia Contratada Fija Mensual: Potencia a ser suministrada por EL GENERADOR a LA DISTRIBUIDORA en un Punto de Suministro, y que LA DISTRIBUIDORA se obliga a pagar como mínimo mes a mes a EL GENERADOR durante el plazo contractual (…) 43

Anexo C. Definiciones. de Los Contratos: (…) 24. Potencia Contratada Variable Mensual: Potencia adicional a la Potencia Contratada Fija Mensual, hasta los límites establecidos en el Anexo A, que EL GENERADOR se obliga a poner a disposición de LA DISTRIBUIDORA, durante el plazo contractual y al mismo precio de la Potencia Contratada Fija Mensual. (…)

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La Energía Asociada está definida en Los Contratos como la cantidad de energía activa (MWh) asociada a la Potencia Contratada Fija Mensual y a la Potencia Contratada Variable Mensual suministrada a LA DISTRIBUIDORA en algún Punto de Suministro en el periodo de un mes. De acuerdo con los términos de Los Contratos (numeral 12.2.3. de la cláusula décimo segunda) no se admiten excesos de potencia sobre la potencia contratada total. De acuerdo con las definiciones estipuladas en Los Contratos, la Energía Asociada está directamente relacionada con la potencia contratada y sigue su misma suerte y el límite establecido afecta a ambos productos -no se puede exceder del límite de la potencia contratada44-, tal como se detalla en los cuadros siguientes:

De acuerdo con la fórmula indicada para determinar la facturación de la Energía Asociada por cada generador a la distribuidora en el mes correspondiente es necesario encontrar “E” como

44

Tanto la potencia fija como variable fue adjudicada a cada empresa reclamada, de conformidad con lo señalado en el numeral 4.2.2. de la presente Resolución.

Fuente: GART

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Energía Asociada. De este modo, la Energía Asociada se encuentra en función de toda la potencia adjudicada (contratada), que viene a ser la suma de la potencia fija más la potencia variable adjudicada (contratada), multiplicados por las horas en un mes (para estos efectos no se considera la deducción de energía contratada para el mercado libre).

720)( xPvPffE

Donde:

E: Energía Asociada Pf: potencia fija Pv: potencia variable 720: total de horas en un mes. Es preciso tener en cuenta que dentro del marco de los procesos de licitación, no puede entenderse que la Energía Asociada contemplada en los contratos entre cada uno de los generadores adjudicatarios y el distribuidor licitante se encuentra vinculada a potencias distintas, a las que fueron adjudicadas durante cada proceso, por parte de otros suministradores. La Energía Asociada se encuentra acotada por la potencia máxima adjudicada total entre todos los generadores, sobre la base de la máxima demanda en HP, y por tanto, esa Energía Asociada en HP, vendría a ser la máxima, por lo que en HFP, no puede superar ese límite. Al amparo de ese criterio están diseñadas las licitaciones de suministro de energía en general y es de indicar que no se ha tomado en cuenta ninguna situación especial en los procesos realizados hasta la fecha. Adicionalmente, considerando que la Licitación DISTRILUZ, solo permitió la contratación de las potencias fija y variable mensual y su Energía Asociada teniendo como referencia máxima las potencias en HP, y al tener COELVISAC una demanda atípica en su consumo; es decir, su consumo es mayor en HFP, el factor de proporcionalidad (Dg/Df) en el cálculo de la Energía Asociada no es aplicable en ninguno de los períodos de consumo -HP y HFP-, ya que debido al consumo característico de la distribuidora, ésta siempre va a consumir la potencia contratada tanto en HP como en HFP -de conformidad con el Anexo A. “Puntos de Suministro y Cantidades Contratadas” de Los Contratos- y por tanto no se genera el supuesto para la aplicación del factor de proporcionalidad. Por tanto, este factor no es aplicable en HFP ni en HP, en vista que Los Contratos no permiten excesos más allá de la potencia contratada -en total de la Licitación DISTRILUZ 4085 kW durante las 24 horas, especificándose en cada contrato lo que se pactó por cada generadora- , lo cual incluye la Energía Asociada a esa potencia. Es preciso indicar que para efectos de la Licitación DISTRILUZ y el suministro que de ésta se derivó, la demanda máxima mensual de COELVISAC corresponde a su máxima demanda integrada en periodos sucesivos de quince minutos coincidente con la máxima demanda en HP del SEIN -definición contenida en el numeral 3 del Anexo C: definiciones de Los Contratos-. Es decir, esta máxima demanda está determinada como referencia para aplicar lo estipulado en Los Contratos tanto en HP como en HFP y además es lo que fue materia de demanda requerida en la Licitación y fue lo que se adjudicó a las reclamadas. Ni las Bases, ni Los Contratos distinguen que la demanda máxima mensual determinada en esta Licitación sea utilizada solo

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en HP y que en HFP se utilice otra referencia, en tanto que el suministro de electricidad es para cubrir la demanda las 24 horas del día. Para cubrir la demanda no cubierta según las condiciones establecidas por Osinergmin en la Licitación DISTRILUZ, de acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, COELVISAC suscribió contratos bilaterales45. Por las razones expuestas, este Colegiado sostiene que la Energía Asociada a facturar por las reclamadas a COELVISAC debe efectuarse aplicando la fórmula establecida en el literal (iii) del Anexo B de Los Contratos, considerando para el reparto de la energía solo a los generadores adjudicatarios de la Licitación DISTRILUZ y no a otros; para tal efecto la energía a repartir debe estar asociada como máximo a la potencia contratada, fija y variable, establecida en cada uno de Los Contratos. Además se debe tener en cuenta que el límite de la potencia contratada debe ser considerado por igual en HP y en HFP, no sobre la base del consumo histórico de la distribuidora.

En tal sentido, las reclamadas deberás proceder al cálculo respectivo y refacturar los consumos de energía y potencia de COELVISAC de conformidad con lo señalado en los párrafos anteriores desde el mes de enero de 2013 a la fecha y de ser el caso, devolver lo cobrado en exceso a COELVISAC.

Asimismo, las reclamadas deberán utilizar este mismo criterio para el consumo de energía y potencia de los meses comprendidos en el periodo contractual.

4.2.4. Sobre el doble costo a COELVISAC y tarifa final del usuario regulado:

Que, en relación al argumento de COELVISAC por el que manifiesta que de aceptarse la interpretación de las reclamadas, se generaría un sobrecosto a COELVISAC dado que implica un aumento del precio firme, el cual tendría que ser trasladado a los usuarios regulados, el Cuerpo Colegiado considera que esta afirmación sólo sería válida si se reconociera que además de las reclamadas, adjudicatarias en el Proceso de Licitación DISTRILUZ, tuviera que pagarse a un tercero (entiéndase algún otro suministrador que haya suscrito contrato bilateral con COELVISAC) por la misma energía suministrada, situación que no es correcta ni dable de aceptar por cuanto solo debe existir un proveedor por la Energía Asociada materia de la controversia. A mayor abundamiento, no es posible la doble facturación en perjuicio del cliente usuario, dado que al interior del COES se realizan balances que deben alcanzar valor cero entre la sumatoria de entregas y retiros en la barra de transferencia, que en el caso de la controversia es Villacurí, sobre la base de las declaraciones presentadas por las empresas suministradoras de COELVISAC, las derivadas producto de la Licitación DISTRILUZ y las de contratos bilaterales.

4.2.5. Sobre el artículo 102° del RLCE:

El artículo 102° del RLCE, al que hacen referencia las reclamadas, establece que:

45

Cabe señalar que del Contrato Bilateral EGEMSA, ofrecido como medio probatorio por COELVISAC en su escrito de contestación a la reconvención de FENIX, se observa que éste fue suscrito el 08 de enero de 2010, con vigencia del 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre 2011 y posteriormente se suscribieron ocho adendas. Es preciso destacar que mediante la cuarta adenda, suscrita el 28 de diciembre de 2011, se modificaron y adicionaron los puntos de suministro y potencias contratadas, precisando los precios aplicables y el plazo contractual correspondiente, en tal sentido se incluyó la S.E. Independencia 60 kV - Villacuri y se consideró como plazo contractual para este punto el comprendido desde el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014. Mediante la octava adenda se amplió el plazo contractual hasta el 31 de diciembre de 2016.

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Artículo 102°.- Cada integrante del COES deberá estar en condiciones de satisfacer en cada año calendario la demanda de energía que tenga contratada con sus usuarios, con energía firme propia y, la que tuviera contratada con terceros, pertenezcan o no al COES.

La demanda anual de cada integrante del COES está determinada por la suma de la energía comprometida con sus propios usuarios y con otros integrantes del COES. Esta demanda considerará el porcentaje de pérdidas de transmisión que establezca el Estatuto.

En los consumos que fueran abastecidos simultáneamente por dos o más generadores, el COES deberá verificar que la energía total abastecida sea efectuada manteniendo mensualmente la misma proporción para cada uno de los suministradores. Quien tuviera un contrato diferente, deberá adecuarlo a lo prescrito en el presente artículo.

Cada integrante deberá informar al COES, su demanda comprometida para el siguiente año calendario, antes del 31 de octubre de año anterior, acompañando la documentación que señale el Estatuto.

Al respecto, cabe señalar que el objeto del citado artículo es que el COES verifique que el total de la energía firme46 de un generador (propia y contratada) sea la suficiente para cubrir sus compromisos de venta. El primer párrafo del artículo 102° citado busca que los generadores estén en condiciones de satisfacer en cada año calendario la demanda de energía. El segundo párrafo señala como se compone la demanda anual de energía. Y es el tercer párrafo por el cual, en caso de abastecimiento simultáneo, el COES deberá verificar que la energía sea efectuada manteniendo mensualmente la misma proporción para cada uno de los suministradores, y por tanto, no supere la energía propia y contratada. Finalmente, el último párrafo establece el plazo para informar la demanda comprometida al COES para el siguiente año calendario. Del texto del referido artículo, apreciamos que éste se encuentra enmarcado en el procedimiento de verificación que hace el COES mediante el PR-14, “Verificación de la Energía Firme de un Generador (propia y contratada) contra sus Compromisos de Venta”. Es preciso concordar el mencionado artículo 102° con lo dispuesto por el artículo 107° del RLCE, que contiene el procedimiento para valorización de transferencia de energía entre integrantes, el cual es desarrollado en el Procedimiento Técnico del COES PR-10, “Valorización de las Transferencias de Energía Activa entre Generadores Integrantes del COES”. En este procedimiento se utiliza supletoriamente el principio contenido en el artículo 102° del RLCE, el cual en su numeral 8, referido a los Datos, señala:

Cada generador integrante del COES presentará la información de sus Entregas y Retiros provenientes de medidores ubicados en las barras de transferencia, para períodos de 15 minutos.

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Numeral 3 del PR 14: Energía Firme: Es la máxima producción esperada de energía eléctrica en condiciones de hidrología seca para las unidades de generación hidroeléctrica y de indisponibilidad esperadas para las unidades de generación térmica.

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En los casos de excesos de consumo de energía activa con relación a los compromisos pactados, estos corresponderán a retiros del generador que lo abastece, y de haber dos o más generadores que abastecen simultáneamente un mismo consumo, dichos excesos de consumo serán repartidos entre ellos proporcionalmente a sus compromisos contractuales.

Cuando la información de los medidores no es suficiente para cubrir el período indicado en el numeral 7.3 o ésta es registrada en niveles de tensión menores a los de la Barra de Transferencia, se deberán utilizar los factores de pérdidas de transformación y transmisión acordados por los generadores involucrados o aquellos de la fijación tarifaria vigente. El objetivo es que las mediciones se lleven a la barra y al nivel de tensión más alto, esto es a la barra de transferencia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 114° del Reglamento. El detalle del cálculo efectuado deberá alcanzarse al COES.

De lo expuesto, se colige que de ninguna manera el artículo 102° del RLCE contraviene el análisis realizado por este Colegiado, de que el reparto de la energía total abastecida, en caso de un concurso de suministradores, debe realizarse entre los adjudicatarios de la licitación con el límite a la potencia adjudicada (contratada) establecida en cada uno de Los Contratos. De otro lado, corresponde precisar que el artículo 102° del RLCE (publicado el 25 de febrero de 1993) no toma en consideración los contratos derivados de las licitaciones de suministro de electricidad, ni las normas que las regulan. Ello debido a que cuando se aprobó el RLCE no se llevaban a cabo procesos de licitación de suministro de electricidad, por cuanto éstos recién se implementaron el año 2006, con la promulgación de la Ley N° 28832. En tal sentido, prevalecen las disposiciones que regulan específicamente las licitaciones y los contratos que se deriven de éstas y no el artículo 102° del RLCE.

4.2.6. Sobre la posición de Osinergmin y el contenido del Oficio N° 236-2013-GART:

En cuanto a la afirmación de COELVISAC en el sentido que Osinergmin, ante una consulta formulada con Carta N° CEV-0633/GDI.DCM, se ha pronunciado a favor de su posición, debe mencionarse que este Colegiado no comparte esa apreciación cuya argumentación desarrolla COELVISAC en su escrito de reclamación. De la lectura del Oficio N° 0236-GART-2013 dirigido por Osinergmin a COELVISAC, se desprenden las dos consideraciones siguientes:

a) Respecto de lo expresado por la GART de que conforme con Los Contratos, el

compromiso del generador es hasta la suma de la Potencia Contratada fija y la Potencia Contratada variable mensual, no incluyéndose en este contrato los excesos de potencia que superen el compromiso anterior. Afirmación que constituye una remisión a lo señalado por el numeral 8.1 de la Cláusula Octava de Los Contratos, de manera tal que lo que hace Osinergmin es repetir consideraciones contractuales sin expresar opinión a favor o en contra de COELVISAC.

b) El reparto de energía activa debe estar asociado a la potencia contratada fija y la Potencia Contratada variable mensual, suministrada por el respectivo Generador. Cabe precisar que esta consideración expuesta por Osinergmin, es consecuencia de lo señalado en Los Contratos bajo el numeral 12.2.5 y en el Procedimiento contenido

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en el Anexo B, bajo el título “Facturación de Energía Asociada”, de forma tal que no realiza esfuerzo alguno de interpretación.

Refuerza lo expresado en los literales a) y b) que preceden, el hecho que en el último párrafo de su Oficio, Osinergmin señaló que en la Cláusula Décima Sétima del Contrato se establece el procedimiento que las partes podían seguir para solucionar sus controversias, lo que significa que no hubo pronunciamiento definitivo por parte de Osinergmin en el oficio mencionado, sobre el tema planteado en esta controversia.

En razón a las consideraciones expuestas, para este Colegiado, Osinergmin, a través del documento bajo análisis, no ha adoptado la posición de las reclamadas ni la de COELVISAC. 4.3. Sobre las reconvenciones:

4.3.1. De DUKE ENERGY:

Este Colegiado, bajo los mismos argumentos expuestos en el numeral 4.2. de la presente resolución, declara infundada la pretensión principal de la reconvención de DUKE ENERGY y por tanto, carece de objeto pronunciarse sobre la pretensión accesoria de DUKE ENERGY.

4.3.2. De TERMOSELVA:

Este Colegiado, bajo los mismos argumentos expuestos en el numeral 4.2. de la presente resolución, declara infundada la pretensión principal de la reconvención de TERMOSELVA y por tanto, carece de objeto pronunciarse sobre la pretensión accesoria de TERMOSELVA.

4.3.3. De FENIX:

4.3.3.1. Sobre la primera y tercera pretensiones de FENIX:

Este Colegiado, bajo los mismos argumentos expuestos en el numeral 4.2. de la presente resolución, declara infundadas la primera y la tercera pretensión principal de la reconvención de FENIX.

4.3.3.2. Sobre la segunda pretensión de FENIX -situación de incumplimiento del Contrato

FENIX por parte de COELVISAC-: FENIX solicita que se declare que COELVISAC ha incurrido en incumplimiento del Contrato FENIX al haber compensado importes supuestamente pagados en exceso conforme con lo planteado en su reclamación, contra los montos facturados por FENIX por el suministro eléctrico correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2013.

FENIX señala que la cláusula 12.5.10 del Contrato FENIX prohíbe que COELVISAC efectúe compensaciones o descuentos unilaterales de las facturas.

Al respecto, el numeral 12.5.10 del Contrato FENIX establece que en ningún caso procederá que LA DISTRIBUIDORA efectúe compensaciones o descuentos unilaterales de las facturas del suministro emitidas por EL GENERADOR, salvo lo indicado en los numerales 12.5.647 y 12.5.748, los que de producirse, constituirán un incumplimiento del Contrato.

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12.5.6. Si LA DISTRIBUIDORA tuviera objeciones a la factura presentada, sustentará dichas objeciones por escrito dentro del plazo previsto para el pago de la factura, adjuntando los fundamentos y pruebas pertinentes. La observación parcial de la(s) factura(s)

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De la información brindada por FENIX, COELVISAC procedió a la compensación en fecha posterior a la oportunidad en que de conformidad con el texto de los dispositivos mencionados se le estaba permitido. Esta situación, implicaba incumplimiento contractual que acarreaba resolución expresa del contrato, previa notificación del perjudicado, según el numeral 15.1 de la cláusula décimo quinta del Contrato FENIX. Sin embargo, FENIX manifiesta que no pretende la resolución del Contrato FENIX, por lo que no corresponde a este Colegiado pronunciarse al respecto.

4.4. Sobre la conducta procesal de COELVISAC:

Tanto CELEPSA como SDF señalan que COELVISAC manipula el texto de Los Contratos para confundir al Cuerpo Colegiado por lo que solicitan se tome en cuenta esta conducta procesal de la reclamante. Asimismo, señalan que, es importante indicar que quien realiza una modificación de Los Contratos sin autorización alguna de la contraparte o de Osinergmin, es COELVISAC al momento de citar la fórmula para facturar la Energía Asociada definiendo la variable "E" como:

“E: Energía Asociada suministrada a la DISTRIBUIDORA por todos sus suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente la energía correspondiente a contratos resultantes de negociación bilateral tal como se indica en el ítem (iii).”

El tenor del Anexo B de Los Contratos en el que se define la variable “E” dice:

E: Energía Asociada suministrada a LA DISTRIBUIDORA por todos sus suministradores, incluido EL GENERADOR, deducido previamente el suministro de energía contratada para atender el Mercado Libre de LA DISTRIBUIDORA, de ser el caso.

Efectivamente, de la lectura de la definición de la variable “E” citada por COELVISAC49 y de la definición de la variable “E” contenida en Los Contratos, se ha advertido que COELVISAC propuso en su escrito de reclamación una definición distinta a la establecida en cada uno de Los Contratos. Al respecto, el numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG establece el principio de conducta procedimental, el cual implica que la autoridad administrativa, y todas las partes

dentro de su plazo de vencimiento no relevará a LA DISTRIBUIDORA de su obligación de pagar el monto no observado en la fecha original del vencimiento. Cualquier observación de la(s) factura(s) que se realice con posterioridad a su fecha de vencimiento, no eximirá a LA DISTRIBUIDORA de su obligación de pagar la totalidad de su importe. 48

12.5.7. En el caso que LA DISTRIBUIDORA observe la factura, EL GENERADOR procederá a efectuar la revisión dentro de los siguientes cinco (05) Días Hábiles de notificada la observación. Luego de que EL GENERADOR revise la(s) factura(s) observada(s) por LA DISTRIBUIDORA, las Partes deberán dilucidar y solucionar sus diferencias en trato directo conforme a los numerales 17.1 ó 17.2 de la Cláusula DÉCIMA SÉTIMA, según corresponda. De persistir las diferencias, éstas se solucionarán a través del mecanismo de solución de controversias correspondiente. De no conciliarse las diferencias dentro del plazo para el pago, LA DISTRIBUIDORA podrá diferir el pago , pero sólo de aquella parte de la factura que hubiese sido observada. Una vez solucionadas tales diferencias, si la observación resultase infundada, LA DISTRIBUIDORA deberá pagar los adeudos resultantes, incluyendo los intereses señalados en el numeral 12.5.5. Si la observación resultase fundada y subsistiera algún adeudo, LA DISTRIBUIDORA pagará los adeudos resultantes, sin intereses ni recargo alguno, sin embargo, si como resultado de la solución de la observación EL GENERADOR debiera restituir montos pagados en exceso por LA DISTRIBUIDORA, el importe equivalente a dicho exceso deberá ser pagado conjuntamente con los intereses señalados en el numeral 12.5.5 que se hubieran devengado desde la fecha en que LA DISTRIBUIDORA efectuó el pago en exceso. Una vez que los nuevos cálculos se hayan efectuado, EL GENERADOR emitirá la nota de crédito o débito, según sea el caso, dentro de los cinco (05) Días siguientes, y la Parte deudora pagará a la otra dentro de los cinco (05) Días de recibida la referida nota contable. 49

COELVISAC cita esta definición como la definición propuesta en Los Contratos en la página 18 de su escrito de reclamación.

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intervinientes en el procedimiento, realicen sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.

Cabe indicar que COELVISAC en su escrito de reclamación, ofreció como medios probatorios copia de cada uno Los Contratos -Numerales 4 al 9 del acápite III. Medios Probatorios-, cuyas copias adjuntó a ese escrito, los que obran en el expediente. Este Colegiado ha corroborado que estos documentos son copia fiel de los originales. Por lo expuesto, el actuar de COELVISAC no ha inducido a error a este Colegiado, ni ha dilatado el devenir de este procedimiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente llamar la atención de COELVISAC y requerirle mayor cuidado al exponer sus argumentos.

4.5. Sobre las costas y costos solicitados por CELEPSA y SDF:

Tanto CELEPSA como SDF solicitan que en caso se declare infundada la reclamación de COELVISAC, este Colegiado ordene a ésta el pago de costas y costos respectivos.

Al haberse declarado fundada la reclamación de COELVISAC, carece de objeto pronunciarse sobre este punto.

De conformidad con lo establecido por la Ley N° 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Reglamento General de Osinergmin; aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, el Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 223-2013-OS/CD y la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

SE RESUELVE: ARTÍCULO 1°.- Declarar infundadas las Excepciones de Incompetencia deducidas por COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A. y SDF ENERGÍA S.A.C., por las razones expuestas en el numeral 4.1. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 2°.- Declarar fundada la pretensión principal de la reclamación de CONSORCIO ELÉCTRICO DE VILLACURÍ S.A.C. contra COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A., DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, FENIX POWER PERÚ S.A., SDF ENERGÍA S.A.C., SN POWER PERÚ S.A. y TERMOSELVA S.R.L., por las razones expuestas en el numeral 4.2. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 3°.- Declarar fundada la pretensión accesoria de CONSORCIO ELÉCTRICO DE VILLACURÍ S.A.C., y ordenar a COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A., DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, FENIX POWER PERÚ S.A., SDF ENERGÍA S.A.C., SN POWER PERÚ S.A. y TERMOSELVA S.R.L. refacturar el consumo de energía y potencia de CONSORCIO ELÉCTRICO DE VILLACURÍ S.A.C., desde el mes de enero de 2013 hasta la fecha de recepción de la notificación de esta Resolución, por las razones expuestas en el numeral 4.2 de la parte considerativa de la presente resolución. Asimismo, se les ordena facturar los meses siguientes conforme con este mismo criterio. ARTÍCULO 4°.- Ordenar a COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A., DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, FENIX POWER PERÚ S.A., SDF ENERGÍA S.A.C., SN POWER PERÚ S.A., y TERMOSELVA S.R.L. devuelva, de corresponder, los montos cobrados en exceso a CONSORCIO ELÉCTRICO DE VILLACURÍ S.A.C. por el consumo del mes de enero de

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2013 y los meses siguientes, en el caso hayan sido cobrados, por las razones expuestas en el numeral 4.2. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 5°.- Declarar infundada la pretensión principal de la reconvención de DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, por las razones expuestas en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 6°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la pretensión accesoria de la reconvención de DUKE ENERGY EGENOR SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, al haberse declarado infundada su pretensión principal. ARTÍCULO 7°.- Declarar infundada la pretensión principal de la reconvención de TERMOSELVA S.R.L., por las razones expuestas en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 8°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la pretensión accesoria de la reconvención de TERMOSELVA S.R.L., al haberse declarado infundada su pretensión principal. ARTÍCULO 9°.- Declarar infundada la reconvención de FENIX POWER PERÚ S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 10°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la condena de costos y costas solicitada por COMPAÑÍA ELÉCTRICA EL PLATANAL S.A. y SDF ENERGÍA S.A.C. ARTÍCULO 11º.- Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo establecido en el artículo 45° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 223-2013-OS/CD. ARTÍCULO 12º.- Declarar, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2° del artículo 206° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y el artículo 47° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 223-2013-OS/CD, que sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.

Manuel Kiyán Zaja Pedro Villa Durand Presidente Integrante

Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc