REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO…en sus problemas.

Sergio Jiménez Niño.[1]

I.                     NOTAS PRELIMINARES

Debo advertir al lector – esperando no genere un desánimo en la lectura -  que el presente ensayo es un análisis a las prácticas que se vienen generando con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en nuestro país en general y en el Distrito Judicial de Lima en particular.

Estas prácticas, son por calificarlas de alguna manera, peculiares, dado que no son recurrentes en todos los distritos judiciales donde el código se encuentra vigente; es aquí donde incide nuestra preocupación, por cuanto las tendencias interpretativas difieren radicalmente entre uno y otro distrito judicial.

Muestras de lo indicado en el párrafo anterior son innumerables, citando algunos ejemplos podemos mencionar: ¿el plazo para impugnar las disposiciones de archivo es 3 o 5 días?[2] ¿El plazo de las diligencias preliminares puede ser superior a 180 días? ¿Se puede observar la acusación en la audiencia de control, sin haberlo hecho antes por escrito dentro de los 10 días? ¿Quién notifica el auto de Citación a Juicio? ¿En Juicio, es posible declarar contumaz al acusado, sin su presencia ni la de su abogado defensor? y para los fines del presente ensayo ¿Cuál es el escenario del sobreseimiento parcial por delito? ¿En Recalificación en etapa intermedia, se debe sobreseer por el delito no acusado?

Son las últimas interrogantes, las que serán materia del presente, dado que se ha creado toda una corriente de pensamiento y sobre todo una práctica judicial, que reza “No se puede requerir sobreseimiento y acusación, a partir de un mismo hecho”. La validez de dicha premisa, y el análisis de sus contornos, ocuparan estas líneas.

II.                     EL SOBRESEIMIENTO – CONCEPTO.El Código Procesal penal no define qué es el sobreseimiento, pero si describe cuales son las causales que justifican su requerimiento:

·         El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;·         El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de

inculpabilidad o de no punibilidad.·         La acción penal se ha extinguido; y,·         No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la

investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

El sobreseimiento – libre - en palabras de DEL RIO LABARTHE es la resolución opuesta al auto de enjuiciamiento, reviste forma de auto y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal.[3]

En forma similar NEYRA FLORES en la línea de GIMENO SENDRA indica que el sobreseimiento es la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada.[4]

En ese sentido, podemos mencionar, que el sobreseimiento es una Resolución Judicial, normalmente emitida en etapa intermedia, la misma que al adquirir la calidad de firme, pone fin al proceso penal y adquiere efectos de cosa juzgada.

Es justamente la referencia al fin del proceso penal y sobretodo a lacosa juzgada como contenido o efecto del Sobreseimiento, es lo que desarrolla una preocupación o en todo caso, una particular atención al momento de responder la interrogante ¿es posible requerir sobreseimiento y acusación a partir de un mismo hecho? Por el momento postergaremos la respuesta.

III.                  EL SOBRESEIMIENTO EN SUS PROBLEMAS.

3.1 ¿En el supuesto de Distinta Calificación Jurídica en Etapa Intermedia, se debe sobreseer el delito por el cual no se ha requerido acusación?

El Código Procesal Penal en el numeral 2) de artículo 349º, establece: “2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica…”

En ese sentido, la norma procesal otorga licencia al Ministerio Público para Formalizar y Concluir Investigación Preparatoria por el delito “X” y  Acusar por el Delito “Y”, siempre bajo el imperativo de no modificar hechos ni personas. Esta posibilidad más que una facultad o licencia – como la hemos llamado – es una opción legislativa, una tendencia procesal, que otorga la posibilidad de variar la calificación jurídica, siempre y cuando se respete la garantía de la inmutabilidad del hecho imputado.

No nos ocuparemos en estas líneas, de la legitimidad de dicha opción procesal y su efecto en la garantía de la “imputación necesaria”, nuestras apreciaciones están dirigidas a verificar si ante dicho escenario, corresponde o no, presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito “X”.

Antes de abordar el tema en concreto, debo indicar que la misma problemática se presenta en los siguientes escenarios:

-          Si se formaliza por concurso ideal y se acusa solo por un delito.

-          Si se formaliza de manera alternativa por dos delitos y se acusa solo por un delito.

-          Si se formaliza de manera subsidiaria por dos delitos y se acusa solo por un delito.

-          Si se Amplia investigación preparatoria por un delito distinto al formalizado y se acusa solo por el segundo.

En todos estos casos, ¿se deberá presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito por el cual no se ha presentado acusación?

a. Explicación a partir de la distinta Calificación Jurídica en el Requerimiento de Acusación.

En la práctica, la respuesta negativa a la interrogante del ítem anterior, se erige a partir del numeral 2) del artículo 349º del Código Procesal.

Dicho artículo, a decir de Neyra Flores, recoge el principio de congruencia, la misma que está referida a los hechos y no principalmente a la calificación jurídica.[5]

Somos de la opinión, que el artículo 349º en mención, en estricto, autoriza al fiscal a variar la Calificación Jurídica, pero ante la ausencia de precisión sobre el particular, no se puede inferir que no es necesario realizar un requerimiento de sobreseimiento por el delito formalizado sobre el cual no se realizará acusación, máxime si existe otro Título, dentro de la norma procesal, referido a dicho acto. (Sección II - La Etapa Intermedia - Título I - El Sobreseimiento – Artículo 344 y ss)

En esa líneas de ideas, a sabiendas que peco de evidente, podemos mencionar que el artículo 349º del Código Procesal Penal, no dice más de lo que su tenor establece, esto es, la posibilidad que en la Acusación se realice una calificación distinta al de la InvestigaciónPreparatoria.

En el supuesto descrito, he recibido opiniones en el sentido que si el legislador hubiese querido que se solicite sobreseimiento por el delito no acusado, ante el cambio de calificación jurídica, lo hubiese incluido en el propio tenor del artículo.

Sobre el particular soy de la opinión, que utilizar escenarios hipotéticos, como mecanismo de interpretación normativa, es útil en algunas ocasiones, pero si el punto de referencia hipotético es “si el legislador hubiese querido” o “si la norma hubiese querido” es, sobre todo, anti-técnico. Sobre el particular  me permito citar a De Trazegnies Granda: “… ¿tiene el autor empírico – entiéndase, el legislador – alguna prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas sus intenciones que no se encuentran incorporadas en la ley, no son ley… Aquellos sentido o aquellas exclusividades de sentido que ese legislador no introdujo en la ley misma, son irrelevantes cuando esa ley ha entrado en vigencia…”[6]

b. El Sobreseimiento no es por el Delito, sino por el Hecho.

Otro argumento para sustentar una respuesta negativa a la interrogante planteada, parte de la premisa que el sobreseimiento ataca el fondo, es decir el comportamiento, el hecho material, el supuesto de hecho y no la tipificación. Por ello, al solicitar sobreseimiento, sobre todo en el caso de utilizar la causal de que el hecho imputado no es típico, estaríamos aseverando que el hecho no es delito, es decir, no se encuentra dentro de los límites del derecho penal (al margen de la calificación jurídica).

Sobre el particular me parece prudente hacer referencia al numeral 1) del artículo 348º del DL 957, el cual establece:

Artículo 348. Sobreseimiento total y parcial.-1.       El sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los

imputados; y parcial cuando sólo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria.

En mérito a esta norma, la doctrina[7] ha clasificado al Sobreseimiento en:

Sobreseimiento Total    : Comprende todos los delitos y a todos los imputados.Sobreseimiento Parcial                : Comprende algún delito o algún imputado.[8]

En ese orden normativo, nos parece válido – como mínimo – poner en tela de juicio, que el Sobreseimiento sea – exclusivamente - por el hecho y no por el delito, dado que la norma establece literalmente lo contrario.

En contra de la conclusión que se desarrolla del comentario anterior, se podría mencionar que, el escenario natural – exclusivo - del sobreseimiento parcial por algún delito es el concurso real, porque esto incluye, necesariamente, la pluralidad de comportamientos. Bajo este razonamiento, al existir varios hechos, no habría problema en requerir sobreseimiento por alguno de ellos.

Siempre a nivel normativo, siendo un argumento válido, no nos parece el adecuado, en primer lugar porque restringir la aplicación del sobreseimiento parcial por delito al concurso real, es reducir el campo de aplicación, sólo para hacer coincidir con la base del pensamiento. Es decir a partir de una premisa incontestable (“el sobreseimiento es por el hecho”) se pretende dotarle de sentido a las instituciones procesales, cuando la tarea deberá iniciarse en verificar si dicha premisa es acertada.

Para poner en evidenciar que la restricción en la aplicación del numeral 1) del artículo 348º del CPP sólo al concurso real es inadecuada, analicemos un

contexto de concurso ideal[9], en el cual, a nuestro criterio, se hace necesario presentar un requerimiento de sobreseimiento.[10]

En el supuesto de concurso ideal es claro que un mismo hechopuede configurar varios delitos, es en este escenario que nos preguntamos, si en el transcurso de la investigación, no logramos obtener los medios probatorios para llevar a juicio uno de ellos (apartado d. numeral 2) de articulo 349º DL 957) ¿debemos solicitar sobreseimiento por este delito? Nosotros respondemos de forma afirmativa. [11]

Nuestros argumentos para aseverar que sí es necesario el requerimiento de sobreseimiento en casos de concurso ideal son fundamental dos:

Técnico Dogmático .-   Como asevera VILLAVICENCIO TERREROS, hay que internalizar que existe una pluralidad de delitos, porque respecto de cada de unas de las acciones se complementa perfectamente tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo[12]

La importancia de internalizar el escenario y naturaleza del concurso ideal, radica que la misma exigencia motivadora para imputar a una persona un comportamiento típico sin estructuras dogmática de descargo (o siguiendo la doctrina clásica imputar a una persona una acción típica, antijurídico y culpable), se debe presentar cuando el Ministerio Público, refiera, por ejemplo, que ese delito no es típico porque no se encuentra un elemento objetivo del tipo o no es punible por no encontrarse presente un condición objetiva de punibilidad. 

GrafiquemosA presenta a una institución pública una Declaración Jurada, en la cual hace referencia a situaciones de hecho, que le corresponde probar.

Los delitos cometidos por A serían Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo (Art. 411 del Código Penal) y Falsedad Genérica. (Art. 438º del Código Penal)[13]

Así, en nuestro ejemplo, si bien el hecho punible, es uno solo, los elementos que conforman las estructuras de imputación de los delitos son diferentes. Por ejemplo, la falsedad genérica exige un perjuicio efectivo a tercero. Aquí es donde nos preguntamos, ¿Qué sucede, si no se evidencia dicho perjuicio? Bajo la tesis que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad,[14] la imputación del delito de Falsedad Genérica tendría como consecuencia el sobreseimiento porque no es punible.

La necesidad del requerimiento de sobreseimiento se vuelve más evidente en el supuesto que la causal sea: a) La Acción Penal se ha extinguido b) La Ausencia de posibilidad razonable de realizar más actos de investigación. Es en este tópico que nos preguntamos ¿Qué sucede si durante la investigación Preparatoria, uno de los dos delitos en concurso (ideal) prescribe?

GrafiquemosA vende como propios bienes ajenos que ha recibido para su distribución gratuita, realiza al mismo tiempo, el delito de estelionato (numeral 4) de artículo 197º del Código Penal  y el delito de venta ilegal de mercaderías de artículo 237 del mismo cuerpo normativo[15]

El delito de estelionato tiene una pena máxima de 4 años y el delito de venta ilegal de mercaderías tiene una pena máxima de 6 años. ¿Qué tendría que hacer el Fiscal a cargo de la investigación, si el delito de cuatro años, prescribe luego de concluir la InvestigaciónPreparatoria?

Somos de la opinión que tendría que realizar un requerimiento Mixto, sobreseer el delito de Estelionato, porque la acción penal se ha extinguido y acusar por el delito de Venta ilegal de mercaderías.

Luego de lo mencionado, podemos realizar una primera aseveración: El “problema” de la supuesta mala decisión de presentar un requerimiento mixto (acusatorio y sobreseimiento) a partir de un mismo hecho, si la visión no nos falla, se percibe – principalmente - en escenarios de requerimientos de sobreseimiento por la causal: “no es típico”. Sin embargo se debe recordar que dicha causal no es la única, sino, forma parte de las ocho causales que contiene el artículo 344º de la norma procesal.  En ese sentido, crear una regla interpretativa a partir de los “eventuales” efectos a partir deuna de las causales, es otorgarle – a dicha causal - una categoría diferente, cuando no la tiene, o al menos no se explica en que consiste esa cualidad que la hace particular.

Por nuestra parte, creemos que lo peculiar de la causal de requerimiento por “no tipicidad” es la relación que se genera con la “cosa juzgada”;  sin embargo, esa preocupación – como lo demostraremos - es etérea y no puede encaminarnos, sin realizar un análisis exhaustivo, a adecuar nuestra decisión a la directriz del“porsiacaso”, “para evitar nulidades” o el siempre presente “puede ser susceptible de un habeas corpus”.

Social.-  Desde un punto de vista más terrenal, podemos mencionar que la sociedad necesita ver satisfechas sus expectativas de confianza en la norma, en el proceso penal y en sus instituciones, no sólo con sentencias condenatorias resultantes de requerimientos acusatorios, sino, con autos de sobreseimiento resultantes de requerimientos para tal fin. En buen romance, la sociedad necesita y merece, en casos de concurso ideal[16], le expliquen porque motivo una persona no será sancionada por un comportamiento que aparece en el catálogo de delitos del Código Penal y porque no será acreedor del aumento de la cuarta parte de la pena, que anota el artículo 48º del mismo cuerpo normativo. Bajo esta óptica, creemos que se legitima el sistema, dado que entender al Estado, exclusivamente, como el ente que ejerce  y asume el monopolio del desempeño de la “violencia legítima”[17], es, dentro del nuevo modelo procesal, desfasado. El sistema jurídico penal se debe legitimar tanto con una sentencia condenatoria como con un auto de sobreseimiento.[18]

En ese orden de ideas, no está escrito en piedra que el Sobreseimiento esté referido exclusivamente al hecho, sino, como lo prueba el concurso ideal, también lo puede estar sobre el delito.

Finalmente - adelantándome a la crítica -  se podría argumentar, que si bien es cierto, la sociedad merece una explicación, no necesariamente tiene que realizarse en un requerimiento de sobreseimiento, sino podría utilizarse para tal fin, una Disposición de Recalificación durante la Investigación Preparatoria o ocuparse de ello, en un tópico en el Requerimiento de Acusación (ambos escenarios, por un tema de orden, será tratado exclusivamente en otro ítem)

b.1 ¿Y en el caso de Concurso Aparente de Leyes?

Hemos querido tratar el concurso aparente de leyes, luego de finalizar el tema del Concurso Ideal de Delitos, porque creemos que los argumentos  mutatis mutandis  son aplicables.

El Concurso Aparente de Leyes en palabras de GARCIA GAVERO se presenta cuando la conducta del autor se encuentra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero sólo uno de ellos es resultado suficiente para determinar el delito. Si bien la conducta juzgada puede subsumirse en varios tipos penales, solamente uno de los mismos engloba completamente el sentido jurídico penal de la conducta del autor y desplaza por ello al resto de tipos penales.[19]

Si la causa de la “caída” del virtual Concurso Ideal, se debe a la real existencia de Concurso Aparente de Leyes,  desde nuestro punto de vista, los fundamentos se mantienen, se debe explicar jurídicamente porque la figura aplicable es ésta y no aquella, y esto sigue siendo un problema de tipicidad, por tal motivo el argumento del sobreseimiento seguirá siendo: “no es típico”.

b.2  ¿Cuáles son los contornos de la causal “no es típico”?

Mencionamos líneas arriba que si solicitamos el sobreseimiento utilizando la causal: el hecho imputado no es típico, estaríamos aseverando que el comportamiento no constituye delito, es decir, que no se encuentra dentro de los límites del derecho penal (al margen de la calificación jurídica); por ello, al requerir sobreseimiento bajó esa causal, en los escenarios descrito en elítem 3.1, existiendo dos tipificaciones a partir de un solo hecho, sería contraproducente, porque en síntesis, se diría en un primer momento, el hecho no configura [ningún] delito, y luego – inmediatamente – diríamos, el hecho si configura un delito.

Por lo expresado, corresponde recordar cuando un hecho “no es típico”  para poder establecer cuales son los contornos y límites de la causal, para así poner en evidencia si la aseveración del párrafo anterior es válida.

Sobre el particular HURTADO POZO indica: “cuando una acción reúne los requisitos señalados en un tipo penal, se dice que es una acción típica”.[20] Por ello contrario sensu, si la conducta humana no reúne dichos requisitos no es típica.

PEÑA CABRERA-FREYRE, definiendo el término tipicidad, indica: “la tipicidad de una conducta importa la confrontación de comportamiento humano objeto de imputación, con el modelo de la conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir de los elementos que constituyen su construcción normativa.”[21]. De la misma manera, si la conducta investigada no contiene los elementos que exige el delito, no sería típica.

VILLAVICENCIO TERREROS refiere: “la verificación de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo) es una función que se le denomina tipicidad. Este proceso se imputación implica dos aspectos: la imputación objetiva y subjetiva…”[22]

Comulgando con las ideas descritas y dando respuesta a la interrogante del presente ítem, un requerimiento de sobreseimiento bajo la causal, el hecho no es típico,  debe justificar (claro es, de manera suficiente) la ausencia de alguno de los elementos objetivos y/o subjetivos de un delito en específico y el análisis técnico-jurídico – obviamente – deberá realizarse sobre el delito sobre el cual se está solicitando sobreseimiento.

Por lo expresado, no es acertado mencionar que la causa bajo estudio, genere como efecto que el hecho investigado no configure ninguno de los delitos del Código Penal, sino, solo demuestra la ausencia de vinculación entre el hecho y el delito que es materia de sobreseimiento.

En ese orden de ideas, creemos que es incorrecto mencionar que el sobreseimiento bajo la causal, el hecho no es típico, para sobreer uno de los delitos formalizados, imposibilite la acusación por el otro delito (formalizado ya sea de manera alternativa, subsidiaria o en concurso ideal).

c. El Sobreseimiento, tiene fuerza de Cosa Juzgada y acusar por un delito cuando el hecho que lo generó ha sido sobreseído por otro delito, vulnera el Principio de Ne bis in idem.[23]

La Cosa Juzgada constituye un efecto procesal de la resolución judicial firme que impide que lo que ya se ha resuelto, sea nuevamente revisado en el mismo proceso o en otro proceso.[24] El fundamento de la cosa juzgada se encuentra vinculado esencialmente a la seguridad jurídica, dado que el ciudadano no sufrirá una nueva injerencia estatal por el mismo hecho que fue objeto ya de una decisión judicial[25]

SAN MARTIN CASTRO, acertadamente, refiere que la cosa juzgada necesita dos identidades: una subjetiva y una objetiva, la primera referida al mismo imputado, y la segunda referida al mismo hecho (al margen de la calificación jurídica)[26]

ROXIN, por su parte, clasifica a la cosa juzgada, como formal a la que impide que lo resuelto en una resolución judicial firme sea impugnado posteriormente dentro del mismo proceso (efecto conclusivo) y material, como la que imposibilita que causas decididas firmemente sean objeto de otro proceso judicial (efecto impeditivo)[27]. El profesor alemán, hace referencia a la extensión de la cosa juzgada, indica que existe un alcance absoluto lo cual implica que la resolución judicial firme no puede ser impugnada dentro del mismo proceso en ninguno de sus extremos, mientras que el alcance relativo significa que cabe una impugnación objetivamente relativa (por ejemplo, por uno solo de varios delitos juzgados, en caso no se apele por el resto de delitos)[28]

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en no pocas resoluciones, hace referencia a que en el ne bis in idem se debe verificar la existencia  del mismo sujeto (identidad de sujeto), un mismo comportamiento (identidad de hechos) y por la infracción de un único bien jurídico (identidad de fundamento).[29]

Sobre esto último, coincidimos con CARO CORIA el cual manifiesta que el máximo interprete de la Constitución, adopta una perspectiva fáctica de la “identidad de hechos”, lo cual puede generar una idea errónea, porque en el concurso ideal, no puede apreciarse un bis in idem, porque cada infracción obedece  a un fundamento diferente, no existe identidad de fundamento, siendo posible imponer más de una sanción por el “mismo hecho”.[30]  En esa línea de pensamiento, no basta constatar que existe identidad de sujeto y de hecho para automáticamente invocar el ne bis in idem; sino, se necesita conocer si se sanciona o se persigue al sujeto bajo el mismo fundamento, este tópico es lo que define el sentido del principio.

En esa línea, insistimos, es perfectamente válido y no atenta contra la garantía del ne bis in idem que a partir de un mismo hecho, se imponga una sanción penal por el delito A y por el delito B, obviamente en concurso ideal. En el mismo sentido, mucho menos generará ne bis in idem (cosa juzgada) si por el delito A se acusa y por el delito B se sobresee.

Pero lo indicado, no solamente funciona en casos de Concurso Ideal, sino también en casos de tipificaciones alternativas, en este escenario el Tribunal Constitucional en el Exp. 00286.2008-PHC/TC, refirió:

“ Si bien se aprecia que el juez emplazado ha expedido el auto de sobreseimiento del proceso penal a favor del accionante por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público; también lo es que en la misma fecha, en el mismo procesal penal y a mérito de la denuncia fiscal ampliatoria ha dictado auto ampliatorio de instrucción contra el recurrente por el presunto delito de homicidio calificado; de lo que se colige que no se trata

de dos procesos penales seguidos en su contra, sino más bien de de la continuación de uno solo, que aún no culminado, en el que se ha dispuesto ampliar la instrucción por un tipo penal agravado sobre la base de circunstancias facticas ocurridas y probadas con el segundo protocolo de necropsia, a modo de reconducción del hecho delictivo al tipo penal de homicidio calificado, la que no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que  no producido afectación del principio constitucional invocado…”

Nos parece claro que para el Tribunal Constitucional, en la causa que fue materia de pronunciamiento, no existe afectación al principio del ne bis in idem. 

Por nuestra parte, creemos que el Ne bis in idem, en su entendido más lato, puede ser entendido, en su formulación material, que nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho y en su formulación procesal, que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Por esta definición simple pero precisa, es que el Tribunal Constitucional según lo transcrito y Giammpol Taboada Pilco al momento de resolver la Causa Nº4112-2009-7[31]  indicó:no existe un resolución firme dictada en otro proceso penal anterior, para la configuración válida del ne bis in idem en su dimensión material y procesal, puesto como mínimo se requiere la existencia de dualidad de procesos, uno culminado con resolución de mérito (antiguo) y otro en curso (nuevo), compartiendo ambos la identidad de sujeto y fundamento, para que tenga lugar la protección a la interdicción de la persecución penal múltiple.

En resumen, el Tribunal Constitucional y el conocido Juez y profesor trujillano, hacen referencia que como el pronunciamiento de sobreseimiento, se da en el mismo proceso, no genera afectación alne bis in idem. Conclusión a la que nos adherimos.

En ese orden de ideas, si en la etapa Intermedia llegamos a un punto de inflexión, donde un mismo hecho generó la investigación por dos tipos penales, y sobreseemos por uno y acusamos por otro, no existe afectación al interés que cautela la  Cosa Juzgada (no dos castigos, no dos procesos), es más, creemos que la practica de realizar un requerimiento mixto, expresa con transparencia lo que está sucediendo en el proceso y no lesiona derecho alguno del imputado, dado que se le está informando que un delito ya no será sometido a juicio, que la pena, al no existir concurso ideal, será menor y que su defensa técnica tendrá menos labor en un eventual juicio, motivos por los cuales, no se produce indefensión alguna.

d. La Recalificación o la Desvinculación, como solución.

Una de las respuestas, materializadas en prácticas fiscales y judiciales, que ha generado el escenario que nos ocupa, es que no se realice requerimiento de

sobreseimiento, sino se realice una nueva calificación en el propio requerimiento de Acusación, a esta práctica le llaman recalificación o desvinculación.

GrafiquemosSe Formaliza Investigación Preparatoria por el delito de Falsedad Documental y Peculado, pero en el transcurso de la investigación, se amplia investigación preparatoria y se incluye el delito de Colusión. Es una practica extendida, que se acuse por el delito de Colusión, y  dentro del requerimiento de Acusación, se abra un tópico bajo el título Recalificación donde se explique los motivos, por los cuales no se configura el delito de Falsedad Documental y Peculado.

Nosotros tenemos nuestros reparos basados en lo siguiente:

d.1. Se está escondiendo un Sobreseimiento.

Se le llame recalificación o desvinculación, lo que se está haciendo es disfrazar un sobreseimiento, dado que, lo que normalmente se dice en estos tópicos – según los ejemplos propuestos - es que el hecho investigado no se puede subsumir dentro del tipo penal sobre el cual no se está realizando acusación[32], en el ejemplo, se “recalifica” porque no es típico para el delito de peculado y para el delito de falsedad documental, ya sea por razones de concurso aparente de leyes o por delito medio.

Pero cuál es el motivo de realizar la recalificación (sin realizar el sobreseimiento), creemos que redunda en lo ya expresado, el“sobreseimiento es por el hecho y no por el delito” y “porque se afecta el principio de ne bis in idem”,  “si sobresee por un delito, ya no podría, a partir de mismo hecho, acusar por otro”. Es decir se adecua el procedimiento y los razonamientos, a partir de aceptar como dogmas, dichas premisas.

Sin perjuicio de lo mencionado, debemos mencionar que en la resolución del Tribunal Constitucional y en parte de la Resolución del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo (transcritas supra) se alude al siguiente argumento:

“Finalmente queda claro que el fiscal de la Fiscalía Provincial Mixta de Fajardo, don Francisco Infanzón Castro, debió solicitar la adecuación o recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva al delito de homicidio calificado o, como  finalmente lo hizo, la ampliación de la denuncia por este delito, y no el sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple; actuación que también alcanzaría al juez del Juzgado Mixto de Cangallo, don Juan Revilla Guarda al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos delitos…”  (Exp. 00286-2008-PHC/TC)

“El representante del Ministerio Público a cargo del caso, ha actuado erróneamente al presentar requerimiento de sobreseimiento y acusación con diferencia de tipos penales, pero con identidad de personas, y comportamiento,

cuando lo correcto desde un vista técnico-legal, era haber presentado solamente una acusación por el delito de receptación, que fue materia de ampliación de formalización de investigación preparatoria, precisando las razones de la exclusión de la tipificación alterna por el delito de robo agravado consignada inicialmente en la disposición de formalización…” (Causa Nº4112-2009-7)               Ambas resoluciones, merecen algunos comentarios.

La Resolución del Tribunal Constitucional, necesariamente se debe contextualizar dentro la lógica del Código de Procedimientos Penales (porque la causa que la generó, se desarrollo bajo las líneas de esa norma), donde era el  Juez Instructor el que realizaba el juicio de tipicidad según las reglas del artículo 77º de dicha norma, la cual establece:

“Artículo 77 CProcP.Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto serámotivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción…”

Por ello, no es raro que el Tribunal Constitucional en el Exp. 0031-2009-HC, sobre la relación entre Juez y Juicio de Tipicidad se haya expresado en los siguientes términos:

“…Al juez penal le corresponde efectuar el juicio de tipicidad, que no es otra cosa mas que la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta – tipo) llevada a cabo por el interprete (juez) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente, valida formal y materialmente. Queda claro entonces que lo que puede ser objeto de variación es la calificación jurídica de los hechos, pues como se ha expresado líneas arriba, es el Juez el llamado a ser el “señor” del juicio de tipicidad,  con lo que queda claro que el segundo de los extremos del contenido de la formalización de denuncia es el único que puede ser pasible de modificación, mas no el sustento fáctico pues estos son de exclusividad del representante del Ministerio Público. (Negrita es mía)

En ese orden de ideas, en el Código Procedimientos Penales, el Juez Instructor como  el “señor del juicio de tipicidad” podía, a pedido del Ministerio Público o de

oficio, realizar modificaciones a la CalificaciónJurídica vía Recalificación, dado que era él, quien decidía cuál era tipo penal sujeto a investigación.

En ese contexto normativo, bajo las reglas del modelo inquisitivo recogido en el Código de Procedimientos Penales, era aceptable la Recalificación solicitada por el Fiscal y decidida por el Juez, insistimos – citando al TC – porque este último era el señor del juicio de tipicidad.

Somos de la opinión  - contrarios a lo que entiende Taboada Pilco – que el razonamiento del Tribunal Constitucional utilizado dentro de la lógica del Código Procedimientos Penales, no se puede aplicar bajo las directrices del Código Procesal Penal y como corolario de ello, tampoco creemos que el Ministerio Público haya actuado erróneamente al requerir sobreseimiento y acusación a partir de un mismo hecho.

Sobre éste particular, debemos mencionar que de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Penal, el Juez de Investigación Preparatoria, está muy lejos de ser el “señor del juicio de tipicidad”, es más, la tipicidad en el nuevo modelo procesal, es por antonomasia  provisional. En ese sentido, no hay un señor de la tipicidad, el Fiscal según el numeral 3) de artículo 336º del Código Procesal Penal, comunica al Juez de la Investigación preparatoria la Disposición de Formalización, el  mismo que no puede calificarla o rechazarla porque no comparte la calificación jurídica.

A mayor argumento, podríamos mencionar que en el Código de Procedimientos Penales, el Instructor, como señor del juicio de tipicidad, decidía cual era el tipo penal a investigar y esto no era cuestionable (no se podía impugnar)[33]; en el DL.957, si bien la tipicidad tampoco se puede cuestionar – es decir la Disposición de Investigación Preparatoria  no es impugnable – esto no obedece a la misma razón, es decir, no es inimpugnable por que el Fiscal sea el señor del juicio de tipicidad, y por ello incontestable, sino porque la tipicidad siempre es relativa.

En síntesis, en el Código de Procedimientos Penales era el Juez  quién tenía el monopolio del juicio de tipicidad, por ello, lo que establecía, en el auto apertorio de instrucción o luego en una resolución de recalificación, era la imputación típica que debía seguirse en el Proceso Penal. En esa línea normativa, era irrelevante, dentro de la lógica del proceso anterior, si el tipo específico era definido al inicio o durante la instrucción, dado que la consecuencia era la misma, el proceso era por el tipo penal que el Juez decidiera.

En el nuevo código procesal penal, no sucede lo mismo, al no existir “señores” del juicio de tipicidad a ningún nivel ni etapa, la decisión de renunciar a la persecución de un delito, ya sea en Investigación Preparatoria o Etapa Intermedia, se deberá someter siempre a dos controles: al del juez y al de las partes.

Por lo expresado, en la recalificación – según la línea del presente – se indica que un determinado hecho no es el delito A sino el delito B; si vamos a aseverar ello, se debe argumentar ante el juez de investigación preparatoria y éste último debe emitir una resolución sobre el particular, la misma que debe ser susceptible de impugnación, sobre todo por el actor civil o el agraviado.

Al mismo estrato de análisis, imaginemos, que el Fiscal realiza la Recalificación durante la investigación Preparatoria (No es el delito A sino el delito B, o no hay Concurso Ideal), esta decisión – imagino - tendría que ser mediante una Disposición  - que seguramente será llamada Disposición de Recalificación – ante este contexto que podría hacer el actor civil que no está acuerdo con ello ¿Impugnar la resolución de Recalificación? ¿Impugnar el Archivo escondido? y una segunda pregunta ¿ante quién presentará su impugnación, ante el Fiscal Superior o al Juez de Investigación Preparatoria?

En Etapa Intermedia, imaginemos que el Juez de Investigación Preparatoria, cree – contrario a lo que piensa el fiscal -  que si existe concurso ideal de delitos, qué podría hacer ¿elevar en consulta el Requerimiento de Acusación, que contiene un tópico llamado “recalificación”? ¿Elevar en consulta el sobreseimiento escondido?

Optar por la tesis de la recalificación, es otorgarle al Fiscal el señorío del juicio de tipicidad, que no tiene, además de restringir el control de legalidad del juez y la posibilidad de impugnación a los otros sujetos procesales, además de crear todo una dificultad de adecuación del procedimiento, cuando lo más sano y  sobre todo legal, es requerir el sobreseimiento por el delito que se cree no se configura.

e. La Recalificación y la Directiva Nº07-2012-MP-FN (Procedimiento a seguir cuando se haya incurrido en una Errónea Calificación Jurídica en la Disposición de Formalización de la InvestigaciónPreparatoria.)[34]

La Fiscalía de la Nación con el fin de “unificar” algunas prácticas en los diversos distritos judiciales donde el Código Procesal Penal (DL. 957) se encuentra vigente, ha emitido una serie de Directivas para tal fin, dentro de ellas se encuentra la Nº07-2012, la cual – de alguna manera – marca una pauta en el tema que se estamos tratando.

8. Habiéndose establecido que la calificación jurídica contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria, tiene carácter provisorio, ésta podrá ser objeto de una nueva adecuación jurídica, que tendrá carácter excepcional. El Fiscal que decida readecuar los hechos a un tipo penal distinto que el señalado en la disposición de formalización de investigación preparatoria, deberá de expedir una disposición en la que explicará las razones que justifican el cambio de tipificación. Además pondrá en conocimiento al Juez de la

Investigaciónpreparatoria, del imputado y del actor Civil, la disposición emitida a fin de que estos últimos ejerzan su derecho de defensa y de contradicción.       De la lectura del argumento ocho de la referida Directiva, quedan claro algunos puntos:

-    La Calificación jurídica tiene carácter provisorio.-    La Adecuación jurídica, tiene carácter excepcional.-    La Adecuación jurídica deberá realizarse mediante Disposición.-    Deberá garantizarse los derechos de contradicción del Imputado y el Actor Civil.

Es particularmente interesante el escenario que atiende la Directivay la solución que le brinda. No es una constante que se emitan circulares, directivas u otros análogos, donde se presente como supuesto de hecho, un error en la labor fiscal, sin embargo, siempre es saludable su atención, como forma de materializar el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.

En ese sentido, si bien, como es evidente, promocionamos la idea de que cada delito formalizado tenga aparejado un requerimiento de sobreseimiento (de corresponder). No podemos desconocer que una de las causas de la doble tipificación pueda ser un error.

Grafiquemos.Se formaliza por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, cuando los hechos que justifican dicha disposición son que el día 04 de setiembre del 2012  a las 20.00 horas, Juan Pérez, fue intervenido cuando conducía su vehículo en estado de ebriedad.[35]

Analizando el supuesto, nos parece irrazonable mantener al imputado en un estado latente de investigación por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, también nos parece irrazonable que tenga que esperar a que culmine al proceso de investigación preparatoria por el delito de Conducción en Estado de Ebriedad (que supongo ampliará el fiscal al percatarse del error)[36], para realizar el requerimiento de sobreseimiento. Por ello y resaltando el carácter de excepcional que reconoce la directiva, coincidimos que en estos casos, si procede la Recalificación, siempre dejando abierto la posibilidad de las pretensiones del resto de sujetos procesales. Sobre este ultimo particular, llama mucho la atención que la Fiscalía de la Nación, haya utilizado el término contradicción, por cuánto se entiende que esta contradicción se materialice en su ambiente natural, la Audiencia.

IV.     Ex Curso. ¿Sobreseimiento o excepción de improcedencia de acción?

Un tema tangencial – pero vinculado – es la coincidencia entre la solicitud de Sobreseimiento bajo la causal contenida en el apartado b) numeral 2 del artículo 350º del CPP y la posibilidad de deducir excepción de improcedencia de acción (apartado b) numeral 1) del artículo 350º del CPP). Esta concurrencia de

posibilidades, obviamente, se presenta para la defensa técnica, la cual deberá decidir, frente a un mismo supuesto, si solicita sobreseimiento o Deduce Excepción.

Así pues, la causal de sobreseimiento se solicitará ante el supuesto que el hecho imputado no sea típico, concurra una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; la excepción de improcedencia, por su parte, se deducirá cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

Desde nuestra perspectiva la única diferencia entre ambos supuestos es estrictamente pedagógica, el supuesto de aplicación es el mismo.  Sin embargo, hay una diferencia  - en sus efectos – que marca la diferencia, esta es, la posibilidad de impugnación, mientras la resolución que resuelve la excepción de improcedencia de acción puede apelarse entre los términos de numeral 3) del artículo 352º del CPP, la resolución desestimatoria del sobreseimiento en mérito de numeral 4) de mismo artículo de la norma adjetiva, no es impugnable.

Sin perjuicio de lo indicado, siempre quedará criterio de la defensa elegir la mejor opción de acuerdo a sus pretensiones.

V.                   A manera de Conclusión.

Creemos que aún cuando el Código Procesal Penal tiene seis años de vigencia, el proceso de aprendizaje de sus instituciones es actual y continuo, los operadores (Jueces, Fiscales y Abogados) y por supuesto la doctrina, tienen la gran responsabilidad de formar las sólidas bases sobre las cuales se construirá la aplicación y entendimiento de las figuras procesales que conforman el nuevo cuerpo jurídico procesal. Sin embargo, debemos mencionar, que como todo comienzo, los criterios de aplicación difieren e intentan imponerse (esto no como arbitrariedad, sino con motivación para la tan anhelada predictibilidad de los pronunciamientos) y en ese menester, se generan efectos distintos a partir de las mismas causalidades.

Es el contexto del párrafo anterior es que el constante estudio, análisis y sobre todo la tarea de repensar las prácticas fiscales y judiciales, se vuelve imprescindible.

Sobre el tema que nos ocupa, somos de la opinión, que sí se justifica el requerimiento de sobreseimiento en cualquiera de los escenarios descritos en el punto 3.1 in fine del presente, tanto por razones técnicas como sociales (legitimación).

En el mismo sentido, creemos que la sola recalificación, en mérito al numeral 2) del artículo 349º del Código Procesal es una práctica inadecuada, y las preocupaciones que la generan, sobre todo la eventual presencia del ne bis in idem, no es atendible.

Finalmente, es evidente que optar por la tesis que aquí se plantea, generará un considerable aumento en la labor fiscal, pero ello vale el costo de la legitimación del sistema.

[1]  Fiscal Penal Especializado. Distrito Judicial de Lima.

[2] La discusión sobre este tema, ha sido – aparentemente – zanjada con las directivas aprobadas por la Res. Nº 2045-2012-MP-FN. Y menciono aparente, porque al haber indicado que el plazo es de tres días, ha optado por la tendencia de aplicación minoritaria.

[3] DEL RIO LABARTHE Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Ed. ARA. Lima. 2010. Pág.85.[4] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Procesal Penal  & de Litigación Oral. Ed. IDEMSA. Lima 2010. Pág. 309.

[5]  Ob. Cit. Pág. 310.

[6]  DE TRAZEGNIES GRANDA. Fernando. La Muerte del Legislador. en Revista Mexicana de Derecho Comparado. Año 1997. Nº89. Pág. 859. Accesible enhttp://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/89/art/art19.pdf Consulta al 04SET2012.

[7]  DEL RIO LABARTHE. Ob. Cit. Pág. 105.

[8]  En este tópico, se necesita particular cuidado, con la citas a doctrina y legislación extranjera, dado que ésta no siempre coincide con la nuestra, o en todo caso, consideramos que es prudente mencionar que si bien la doctrina internacional reconoce alguna determinada cantidad de clases de sobreseimiento, nuestra legislación solo reconoce dos (2), este ausencia de precisión la encontramos en NEYRA FLORES. Ob Cit. Pág. 304, “ En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento” a renglón seguido analiza “el Sobreseimiento libre, provisional, total y parcial. Lo mismo sucede en PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. SANTILLÁN LÓPEZ, Nelly. La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Peruano. Revista Jurídica Virtual Derecho y Cambio Social. Revista. 18. Accesible en http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/nuevo%20proceso%20penal%20peruano.htm#_ftnref52 Consulta al 28 de agosto del 2012. En ambos casos es manifiesta la influencia española, Romero Pradas y Gimeno Sendra, respectivamente. (verificar sus citas)

[9] Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

[10] Coincide con la idea de sobreseimiento parcial en caso de Concursos, PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio. Teoría del Caso y Técnica de Litigación Oral. Ed. Rodhas. Lima. 2011. Pág. 349.

[11] Una crítica que se puede erguir, es la imposibilidad material que el escenario se presente, dado que si la premisa es que el hecho sea el mismo, como sería posible que se puede acreditar un delito y  no el otro (en concurso ideal). La respuesta es relativamente sencilla, que los delitos compartan un mismo supuesto de hecho, no significa que compartan una misma estructura típica y que los criterios de imputación sean los mismos. Por ejemplo existen condiciones objetivas de punibilidad que pueden estar presentar en un delito, y no se puedan acreditar, con lo cual la causal de requerimiento serían el numeral 2 apartado d) referido.

[12] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Edit. Grijley. Lima. 2007. Pág. 698. El profesor peruano, no utiliza el término internalizar sino entender, luego la cita es textual. Es interesante – y por lo demás, acertado – que el Dr. Villavicencio halla hecho referencia a “cada una de las acciones”,  cuándo justamente lo que se trata en el Concurso Ideal, es que un solo hecho genere dos o más delitos.  Lo que acontece es existe una diferencia entre misma acción y mismo hecho, éste último utilizado para describir el concurso ideal. Compartimos la distinción, en un concurso ideal, existen dos acciones típicas perfectamente independientes Dado que al configurarse los diferentes estratos de la estructura en cada uno de los delitos, en un concurso ideal, no se necesita la presencia del otro, para dicha labor, dicho de otro modo, ambos delitos no comparten algún “órgano vital”  no son delitos “siameses”, ambos tiene una acción típica, culpable y no existe (vamos a suponerlo) ninguna estructura dogmática de descargo.

[13] Con las observaciones que un ejemplo tan sencillo genera, solicito licencia para llegar al fin del presente ensayo.

[14] Tesis que ha sido recogida, aunque con una redacción poco feliz,  por la Jurisprudencia  Nacional: “La Condición Objetiva de punibilidad en el delito de falsedad genérica no es de peligro como en el artículo 427º, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el perjuicio ocasionado a tercero por la conducta del agente” (Exp. Nº52-78-97  Huanuco).  Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Estudio de Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Jurista. Lima. 2008. Pág.688 y 689.

[15] Ejemplo de concurso ideal extraído de GARCIA CAVERO. Percy.  Derecho Penal. Parte General.2Edición. Ed. Jurista. Lima. 2012. Pág. 782

[16] Que es el tópico que estamos analizando, sin perjuicio que mutatis mutandis, sea aplicable en otros escenarios, que abordaremos.

[17] Es ilustrativa la referencia de BARJA DE QUIROGA, cuando indica: “…el proceso penal se entiende como un sistema utilizado para realizar el Ius Puniendi” Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Edt. Thompson- Aranzandi, Madrid. 2004. Pág. 311.

[18]  Cfr.  JIMENEZ NIÑO, Sergio. Teoría de Caso. Teorizando lo que no se debe teorizar. En [Año 2012] [Mes Marzo] www.eltrova.blogspot.com Consulta al 27 de agosto del 2012. 

[19] GARCIA CAVERO. Percy  Ob. Cit. Pág. 763 y 764, con citas

[20] HURTADO POZO. José/ PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte General. Tomo II.4ºedición. Edt. IDEMSA. Lima. 2011. Pág.397.[21] PEÑA-CABRERA FREYE, Raúl. Derecho Penal. Parte General. Tomo I Edit. IDEMSA. Lima. 2011. Pág. 350.

[22] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Edit. Grijley. Lima. 2007. Pág. 228.

[23] Debo confesar, que parte de la motivación para la elaboración del presente ensayo, fue haber tomado conocimiento del argumento del ítem que comentaremos enseguida. En Primer lugar, por la atención que merece al Ministerio Público y la elección de posibilidades en sus fines persecutorios, y en segundo lugar porque de las personas de los cuales tomé conocimiento de dicho argumento, hacían referencia a Resoluciones de Salas de Apelaciones de Huara y de Arequipa, donde ya se había optado por dicho criterio. Debo confesar que pese a mis esfuerzos, no he podido tener acceso a dichas resoluciones, es más, en algunas ocasiones recibí una respuesta totalmente contraria. Sin perjuicio de ello, analizaremos el escenario de la posibilidad de la existencia del Ne bis In Idem en el escenario que es materia de comentario, por cuánto, estamos convencidos  que en ningún caso es aplicable.

[24]  SAN MARTIN CASTRO, César .Derecho Procesal Penal I. 2ºEd. Grijley. Lima. 2003. Pág. 388.

[25]  SANCHEZ VELARDE. Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2004. Pág. 353

[26]  SAN MARTIN CASTRO, César .Ob. Cit. Pág. 388

[27]  ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ed. Buenos Aires. 25ºed. Traducción de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor. Buenos Aires. 2000. Pág. 434.

[28]  Ob. Cit. 435.

[29] Fundamento 5 Exp. N.° 04212-2011-PA/TC; Fundamento 2. EXP. N.° 00361-2010-PA/TC; Fundamento 15 Ex. N. 02600-2009-PHC/TC.

[30] CARO CORIA, Carlos. El Principio de Ne bis in Idem, en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Accesible en www.ccfirma.com/.../caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf  Consulta al 03SET2012. Pág. 4.

[31]  Jurisprudencia del Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. Accesible Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 12. Junio 2010. Pág. 335. (No corresponde formular requerimiento fiscal de sobreseimiento y acusación ante un mismo hecho con tipificación alterna) Se sometió a decisión del Juzgado que a partir de un mismo hecho, se solicitó el sobreseimiento por el delito de Robo Agravado y la acusación por el delito de Receptación.

[32]  Aunque existen requerimientos a los que he podido tener acceso, que no se argumenta los motivos por los cuales, sino  se hace referencia solo al tipo penal que será materia de acusación.[33]  Entiéndase que no se podía cuestionar en el sentido de impugnar ese extremo del auto apertorio de instrucción, dado que siempre estaba presente la excepción de naturaleza de acción.[34] Directiva publicadas en el Diario Oficial el Peruano, en el marco de la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº2045-2012-MP-FN de fecha 08 de agosto del 2012.

[35] Variante del ejemplo que pusiera Taboada Pilco en el marco de la participación ciudadana en el VI Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, con motivo del análisis de la posibilidad de cuestionar la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria mediante tutela de Derechos.

[36]  Aceptamos la posibilidad de procurar una modificación en mérito a error material.