Relaciones Laborales N.º 12/2014

R E V I S TA C R Í T I C A D E T E O R Í A Y P R Á C T I C A

RELACIONESL A B O R A L E S

Número 12 • Año 30 • Diciembre 2014 http://relacioneslaborales.laley.es

EN ESTE NÚMERO:Relaciones laborales, punto y final Transparencia de los sindicatos y las asociaciones empresarialesEl impacto de las últimas reformas en la conciliación familiar y laboralLa compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios en los supuestos de extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente dependienteHacia una organización más flexible del tiempo de trabajoLas Empresas de Trabajo Temporal españolas en el mercado interior europeoLa conflictiva valoración del “tiempo de trabajo” en la presunción de existencia de accidente laboral. (Comentario de la STS de 4 de octubre de 2012)Derechos fundamentales y uso extralaboral de internet en la relación de trabajo. A propósito de las SSTC 241/2012 y 170/2013La jurisprudencia comunitaria y la consideración como tiempo de trabajo de los periodos de atención continuada y localización en la normativa Europea

3652

K24

723

3652

K24

723

Porque hoy másque nunca necesita

disponer de

informaciónal día

INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR

CISS Fiscalarap atlusnoc ed amrofatalP

profesionales tributarios

En un único punto de consulta,toda la información que necesita.

> Últimas noticias> Análisis de expertos> Artículos de opinión> Tablas comparativas> Casos prácticos> Textos normativos

?¿Preparado

para la Reforma

+INFO902 250 500

TODO SOBRE LA REFORMA FISCALEntre ya en

www.lareformafi scal.es

F scal

NOTA DEL EDITOR

Estimado suscriptor:

No es común en los tiempos actuales poder anunciar la aparición de una nueva Revista jurídica, cualquiera que sea el área o sector en que la misma se sitúe. En este caso, “Trabajo y Derecho. Nueva revista de Actualidad y Relaciones Laborales”, toma el relevo de Actualidad Laboral y Relaciones Laborales para ofrecer periódicamente a nuestros lectores una refl exión crítica sobre el Derecho del Trabajo y un análisis de la realidad laboral siempre cambiante, por parte de los más destacados expertos, y buscando ante todo, como sus predecesoras, dar respuesta a las necesidades de los profesionales, contribuyendo al debate, aplicación práctica y creación de opinión sobre las diversas materias que integran ese amplio espectro del mundo laboral.

Wolters Kluwer va a publicar Trabajo y Derecho en su versión mensual impresa, con un renovado formato y diseño, que hará más cómoda su lectura y consulta, dotándole adicionalmente de unos números especiales, con el objetivo de cubrir monográfi camente, aquellas temáticas de actualidad o cambios legislativos que merezcan una mayor profundidad y análisis.

Junto con la edición papel, Trabajo y Derecho va a estar disponible on line en Smarteca, la biblioteca digital en la nube donde están accesibles las publicaciones más prestigiosas de Wolters Kluwer España, Kluwer Law International y otras obras de Derecho comparado. Smarteca permite, además de leer la Revista en su formato electrónico o recibir por mail las novedades de cada número, subrayar o resaltar en color los textos, agregar notas, crear dosieres con fragmentos de diferentes publicaciones, editar los textos trabajados por el lector (con sus anotaciones, marcas o textos añadidos), y realizar búsquedas temáticas globales. Pero también posibilita consultar la Revista incluso sin conexión a internet, utilizar cualquier tipo de dispositivo o sistema operativo y subir documentos propios (en PDF, Word o ePub) a una biblioteca digital profesional confi gurada para cada usuario.

El listón está muy alto pero estamos seguros de que con esta nueva publicación estaremos en posición de cubrir las necesidades de nuestros lectores como mínimo de la misma forma que, hasta la fecha, veníamos haciéndolo. Nuestro profundo agradecimiento a todos los que han dirigido, participado y colaborado durante años en las publicaciones Actualidad Laboral y Relaciones Laborales, y nuestra acogida y bienvenida al equipo de la nueva publicación, Trabajo y Derecho, que todos ustedes recibirán el próximo mes de enero. Esperamos no defraudarles.

La Dirección Editorial

DIRECTORES: MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO, FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ Y M.ª EMILIA CASAS BAAMONDE

SUBDIRECTOR: SANTIAGO GONZÁLEZ ORTEGA

CONSEJO DE REDACCIÓN: Miguel Rodríguez-Piñero, Fernando Valdés Dal-Ré, M.ª Emilia Casas Baamonde, Santiago González Ortega, Luis Fabián Márquez Sánchez, Federico Durán López, M.ª Fernanda Fernández López, Manuel Alcaide Castro, Pedro Gete Castrillo (), Mariano Sampedro del Corral, Ricardo Escudero Rodríguez, Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo, Jesús R. Mercader Uguina.

CONSEJO ASESOR: Bernardo M. Cremades Sanz Pastor, Catedrático de Derecho del Trabajo. An-tonio García de Blas, Presidente de Asociación de Economía Laboral. Antonio Martín Valverde, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla. Rafael Martínez Emperador (), Magistrado del Tribunal Supremo. Alfredo Montoya Melgar, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid. Juan Muñoz Campos, Magistrado del Tribunal Supremo. Antonio Ojeda Avilés, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla. Carlos M. Palomeque López, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca. Juan Rivero Lamas (), Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Zaragoza. Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Madrid. Tomás Sala Franco, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia. Julio Sánchez Fierro, Abogado. Fernando Suárez González, Catedrático de Derecho del Trabajo de la UNED. José M.ª Zufiaur Narvaiza, Consejero del Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas. Bartolomé Ríos Salmerón, Magistrado del Tribunal Supremo.

Correo electrónico: [email protected]

Edición electrónica: http://relacioneslaborales.laley.es

RELACIONES LABORALESREVISTA CRÍTICA DE TEORÍA Y PRÁCTICA

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTEREDACCIÓN902 250 500 tel902 250 502 [email protected]/ Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)www.laley.es

Director General Wolters Kluwer España: Vicente Sánchez Velasco.

ISBN Papel: 0213-0556ISSN Electrónico: 2253-7104

D.L. M-11198-2012Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

RELACIONES LABORALES no se identifica con las opiniones vertidas en las colaboraciones firmadas que publica.

Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatoriode difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier

reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información

contenida en esta publicación, sin una consulta profesional previa.

El autor o autores del trabajo enviado y publicado en RELACIONES LABORALES expresamente autorizan a la editorial la publicación de este trabajo en cualquiera de las otras publicaciones pertenecientes al grupo Wolters Kluwer y en cualquier soporte

(CD, DVD, internet, papel, etc.).

El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Cen-tro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcio-

nadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones.

El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsa-

bilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

RELACIONES LABORALES ha alcanzado un acuerdo de colaboración orgánica con las siguientes revistas:

Arbeit und Recht, AlemaniaThe Comparative Labor Law Journal and Policy Journal, Estados UnidosThe Industrial Law Journal, Reino UnidoThe International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, HolandaJapan Labor Bulletin, JapónLavoro e Diritto, ItaliaAustralian Journal of Labour Law, AustraliaBulletin of Comparative Labour Relations, BélgicaIndustrial Law Journal, SudáfricaAnálisis Laboral, PerúBulletin de droit comparé du travail et de la Securité Sociale, FranciaCanadian Labour & employment law journal, CanadáGiornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, Italia

SUMARIONÚMERO 12 AÑO 30 1 DE DICIEMBRE DE 2014

EDITORIAL

Relaciones laborales, punto y finalMiguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, María Emilia Casas Baamonde yFernando Valdés Dal-Ré. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

DOCTRINA

Transparencia de los sindicatos y de las asociaciones empresarialesMaría Emilia Casas Baamonde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

El impacto de las últimas reformas en la conciliación familiar y laboralMaría del Sol Herraiz Martín. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

La compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios en lossupuestos de extinción del contrato del trabajador autónomo económicamentedependienteGuillermo L. Barrios Baudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Hacia una organización más flexible del tiempo de trabajoGuillermo Rodríguez Pastor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Las Empresas de Trabajo Temporal españolas en el mercado interior europeoBelén del Mar López Insua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La conflictiva valoración del “tiempo de trabajo” en la presunción deexistencia de accidente laboral. (Comentario de la STS de 4 de octubre de2012)Alberto Valdés Alonso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Derechos fundamentales y uso extralaboral de internet en la relación detrabajo. A propósito de las SSTC 241/2012 y 170/2013José Joaquín Fernández Alles y Adrián Piñero Jiménez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

CRÓNICA INTERNACIONAL

La jurisprudencia comunitaria y la consideración como tiempo de trabajo de losperiodos de atención continuada y localización en la normativa europeaEnrique Lalaguna Holzwarth. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

RELACIONES LABORALES - 12/2014■

RELACIONES LABORALES - 12/2014 ■

Y EN LA REVISTA ON LINEhttp://relacioneslaborales.laley.es, MUCHO MÁS…

LA CRÓNICA DE FABIÁN

La política puede condicionar la economíaDatos de situación socio-económica

SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Del Tribunal de la Unión Europea

Un Estado miembro puede denegar prestaciones no contributivas a nacionales de otros Estados en situación irregular que no ejerzan actividad económica alguna Sentencia TJUE, Sala Gran Sala, de 11 de noviembre de 2014, C-333/2013

El TJUE interpreta el art. 76 del Reglamento (CEE) 1408/71 en supuestos de acumulación de derechos a prestaciones familiares Sentencia TJUE, Sala Quinta, de 6 de noviembre de 2014, C-4/2013

Un Estado miembro que reconoce a los trabajadores irregulares la condición de asalariados con derecho a remuneración no puede denegarles el acceso a la prestación en caso de insolvencia empresarial Sentencia TJUE, Sala Quinta, de 5 de noviembre de 2014, C-311/2013

El principio prorrata temporis es aplicable también a un complemento salarial establecido en norma convencional. Sentencia TJUE, Sala Primera, de 5 de noviembre de 2014, N.º rec. C-476/2012

La normativa europea no se opone a que un Estado miembro permita la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en uno a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador. Sentencia TJUE, Sala Tercera, de 15 de octubre de 2014, N.º rec. C-221/2013

Del Tribunal Supremo

Cálculo de las horas sindicales de los delegados en empresas de ámbito estatal: cambio de doctrina del TS Sentencia TS, Sala Cuarta, Sección Pleno, de 18 de julio 2014, N.º rec. 91/2013

De la Audiencia Nacional

La Audiencia Nacional declara nulos los 672 despidos efectuados por la empresa ATENTO SAN, Sala de lo Social, de 11 de noviembre de 2014, Proc. 251/2014

■

EDITORIAL

Relaciones laborales, punto y final

Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-FerrerMaría Emilia Casas Baamonde

Fernando Valdés Dal-RéDirectores

Hace tres décadas Editorial LA LEY tomó la iniciativa de iniciar la publicación de unaRevista especializada en los problemas jurídicos del mundo del trabajo. Su propósito era ha-cer una Revista "distinta" a las entonces existentes y cubrir un vacío detectado en las revistasespecializadas en el sector jurídico del trabajo entre las que eran excesivamente teóricas y for-malistas, destinadas a un círculo cerrado de doctos y estudiosos, y las excesivamente prácticasy hasta banales que facilitaban una información puntual de decisiones jurisprudenciales, conun escaso análisis dogmático o crítico.

Se proponía una Revista de calidad científica, que comprendiera todos los campos propiosdel Derecho del Trabajo, que no sólo reflejara la casuística judicial o la evolución normativa,que construyera doctrina sólida y se acercara a la realidad práctica con una visión anticipado-ra, inspirándose en la experiencia de otras prestigiosas revistas jurídicas de otros países con lasque ha podido mantener lazos permanentes y formalizados.

En la Presentación de Relaciones Laborales se declaraba que sería una Revista "de profesio-nales y para profesionales" y que superaría la tradicional dialéctica entre teoría y práctica, en-tendiendo que sin un bagaje teórico no era posible una verdadera práctica profesional, y queel análisis teórico tenía que contemplar la realidad, la práctica profesional y la dinámica delas relaciones laborales. Por ello, desde su origen hasta el día de hoy, Relaciones Laborales seha movido en la búsqueda del equilibrio entre la crítica, la teoría y la práctica. No ha enten-dido unas y otras como alternativas excluyentes, y ha aceptado la necesidad de su coordina-ción y concordancia dando el peso que merece a la dogmática jurídica, pero sin caer en for-malismos estériles, al margen de la realidad, atendiendo al Derecho "viviente" que se mues-tra, pero no sólo, en las resoluciones judiciales.

El subtítulo, "Revista crítica de teoría y práctica", constituía una declaración explícita desus propósitos: un enfoque valorativo y crítico, pero no el esquinado propio de la justicia crí-tica, sino el que introduce valoraciones en el examen jurídico de los temas, lo que se ha refle-jado en el aspecto dinámico y activo de la Revista, que ha venido reflexionando sobre la

1RELACIONES LABORALES - 12/2014■

realidad, la evolución y los problemas de nuestro Derecho del Trabajo y de nuestras relacio-nes laborales, contribuyendo a mejorar su conocimiento y su diseño y a influir en su puesta enpráctica. Relaciones Laborales ha tratado de añadir, a la dimensión práctica aplicativa y a lafunción dogmática cognoscitiva, una dimensión axiológica de valores, una finalidad críticapero constructiva más allá del positivismo legal, sin incurrir en un razonamiento jurídico abs-tracto. Sus actitudes críticas han estado razonadas en el Derecho sin una sumisión acrítica allegislador o al juzgador.

Relaciones Laborales ha adoptado como propósito funcional la independencia, objetividady neutralidad, y el pluralismo, ser un lugar de encuentro abierto a quienes, moviéndose en elmarco socio-económico que define nuestra Constitución, han querido colaborar en sus pági-nas. Más que portavoz de sí misma, lo ha sido de sus prestigiosos colaboradores, que nos hanhonrado con sus valiosas aportaciones, y ha tratado de estar al servicio de sus lectores.

Estos 30 años han sido decisivos para la evolución del Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social, unas ramas del Derecho en permanente revisión no sólo por el exceso de legisla-ción y su volatilidad, sino también por un proceso de profunda autocrítica y revisión que haobligado, por encima del variable dato normativo y de su aplicación mecánica, a tener encuenta sus principios y valores más allá del conocimiento de las reglas legales del momento.Relaciones Laborales será un instrumento indispensable para el conocimiento de la historia denuestro Derecho del Trabajo en estas décadas y también para conocer la obra científica debuena parte de nuestros mejores laboralistas, que han contribuido y aportado sus mejoresideas en sus páginas.

Relaciones Laborales ha sido testigo, y en parte actor, de la profunda transformación delDerecho del Trabajo en el período de su existencia, una evolución no limitada solo al espacionacional, sino que ha alcanzado también a otros países cercanos. No se ha limitado a la di-mensión nacional, pues el Derecho del Trabajo tiene una vocación internacionalista, dada launiversalidad de sus valores. El ordenamiento laboral de cada país tiene singularidades en sunormativa y en su aplicación con rasgos originales y propios que lo hacen diverso, incluso delos más próximos, y en nuestro caso esa singularidad es muy acentuada, pero al mismo tiempoconoce de una circularidad de modelos y de una comunidad de fines. Por ello esta Revista hadedicado especial atención al examen de las tendencias y orientaciones de otros ordenamien-tos, lo que le ha dado un estilo más abierto, una orientación más general, y la búsqueda devalores y técnicas jurídicas comunes. Se ha abierto a la colaboración de la más prestigiosadoctrina extranjera, que ha venido honrando sus páginas, lo que le ha servido para darle airesnuevos y para ofrecer una apertura de fronteras que ha facilitado la reconstrucción de la disci-plina en el marco de unos valores universales y unos Derechos Fundamentales del Trabajo,en un proceso de acercamiento y asimilación que para conocer mejor nuestro Derecho locontrasta con las soluciones adoptadas en otros ordenamientos.

La proyección de la Constitución en todo el ordenamiento jurídico y su relevancia en lainterpretación y aplicación de la normativa jurídica ha supuesto un cambio de mentalidadjurídica y del modo de "hacer" el Derecho que ha incidido particularmente en el Derecho delTrabajo, al que la Constitución ha enriquecido con un conjunto de valores, de principios yderechos, referidos al trabajador como tal y como ciudadano, que amparan su persona, su in-tegridad y su dignidad. Nuestro Derecho del Trabajo ha sido condicionado y remodelado por

2

EDITORIAL / Relaciones laborales, punto y final


la Constitución, en el que ha sido particularmente intensa la penetración y vigencia de losDerechos Fundamentales, dada la importancia antropológica, ética y económica que la Cons-titución reconoce al trabajo, no solo por su función de participación en la vida social, siendosu respeto y dignificación expresión de la decencia de la sociedad, sino porque en el contratode trabajo se compromete directamente la persona del trabajador y está afectada su libertad ydignidad.

Relaciones Laborales ha hecho de la interpretación constitucional del Derecho del Trabajouno de sus signos distintivos; ha considerado el texto constitucional no como un mero límiteo una superestructura vigilante frente a las desviaciones del legislador o de los jueces, sinocomo un rico elemento que suministra nuevos valores y objetivos al Derecho del Trabajo, enel momento de elaboración, en el de su análisis y en el de su aplicación. En sus páginas se hanvenido reinterpretando los preceptos legales conforme y de acuerdo con los preceptos consti-tucionales, se ha venido efectuando una nueva lectura de las normas laborales que tiene encuenta que los preceptos y los valores constitucionales forman parte de nuestro Derecho delTrabajo, que ha visto así ampliado su contenido y fortalecida su legitimidad, dada la inciden-cia de los derechos fundamentales en la dinámica del contrato de trabajo, según la jurispru-dencia constitucional que ha tenido un papel relevante en la reinterpretación del Derechodel Trabajo, ante la dificultad de separar la interpretación de la Constitución de la interpre-tación de las normas legales que la afectan o desarrollan.

La reconversión por la jurisprudencia constitucional del contrato de trabajo, que condi-ciona su contenido y su dinámica, prácticamente ha sido coetánea al nacimiento de Relacio-nes Laborales, que la ha seguido y comentado, también en su reflejo en la jurisprudencia labo-ral que la aplica, y ha tratado de aportar estudios doctrinales para facilitar el conocimiento decómo las reglas constitucionales han penetrado en las relaciones laborales, no sólo en el cam-po de los derechos fundamentales en sentido estricto, sino también en el marco de otros dere-chos o valores constitucionales, que han dado coherencia y armonía al Derecho del Trabajo.

El surgimiento de Relaciones Laborales coincidió con la adhesión de España a las Comuni-dades Europeas. Desde ese momento, el orden jurídico comunitario, hoy de la Unión Euro-pea, en sus aspectos sociales y laborales se ha incorporado a nuestro ordenamiento y, ha sidoobjeto de atención en estas páginas, así como su incidencia en la evolución del Derecho es-pañol del trabajo, en su relevancia normativa y en los cambios de cultura jurídica y de la ma-nera de contemplar el Derecho del Trabajo que ha generado nuestra adhesión a la actualUnión Europea y que ya no cabe entender sin tener en cuenta el Derecho de esa Unión.

Relaciones Laborales ha seguido muy de cerca la importante evolución del marco institu-cional de la Unión Europea en estos años y su incidencia en la materia laboral y social. ElActa Única Europea de 1986, la ampliación de la temática social en el Tratado de la UniónEuropea, firmado en Maastricht en 1992, con su Protocolo Social anexo al Tratado, luegoasumido por el Tratado de Ámsterdam de 1997, la frustrada Constitución para Europa, y laCarta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza en 2000 nueva-mente proclamada en Estrasburgo 2007, y sus aspectos sociales que, tras la aprobación y ratifi-cación del Tratado de Lisboa, ha visto reconocido su valor jurídico como Tratado. Estas no-vedades constitucionales, su puesta en práctica y su impacto en nuestro Derecho del Trabajohan tenido cumplida atención en esta Revista.

3

Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, María Emilia Casas Baamonde y FernandoValdés Dal-Ré


Relaciones Laborales también ha dedicado mucha atención al Derecho comunitario deriva-do, sobre todo a las ya numerosas directivas en materia social y a la jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia, que, más allá del estricto papel de interpretar la legalidad comunitaria, ha rea-lizado una tarea de refundación y de recreación del Derecho social comunitario, que ha in-fluido en la transformación de los Derechos nacionales del trabajo, en el acercamiento de losdiversos sistemas jurídicos nacionales, y en la creación de una Europa social. La interpreta-ción conforme a la luz de la normativa comunitaria, especialmente de las Directivas, de lanormativa nacional que las incorpora, ha supuesto una nueva forma de elaboración, interpre-tación y aplicación de la normativa laboral que Relaciones Laborales ha tenido muy en cuenta,también con la perspectiva positiva de la posible eficacia aplicativa directa y reaccional delDerecho comunitario en el contrato de trabajo por parte del Juez español. Nuestra Revista hahecho un seguimiento sistemático de las sentencias del Tribunal de Justicia más significati-vas, y en sus páginas se ha efectuado con frecuencia un primer adelantado análisis de las sen-tencias laborales más relevantes de dicho Tribunal, sin olvidar el papel hermenéutico que co-rresponde a nuestros jueces y tribunales al interpretar nuestras normas laborales a la luz delDerecho social de la Unión Europea.

En estos 30 años, Relaciones Laborales, a través de sus colaboradores cuya generosidad, es-fuerzo y lealtad queremos reconocer, ha contribuido a la reconstrucción y renovación dogmá-tica de nuestro Derecho del Trabajo; pero también al seguimiento del reformismo permanen-te que ha sufrido nuestra legislación laboral durante ese período, una reforma siempre inaca-bada, que ha obligado a Relaciones Laborales, además de a seguir desentrañando el alcance delos preceptos estatutarios y de otras reformas legales, siguiendo atentamente la doctrina judi-cial, a dar cuenta puntual de las numerosas modificaciones de ese Estatuto desde 1984 hastael día de hoy.

El seguimiento concreto de esas reformas, inspiradas por nuevos objetivos de creación deempleo, con resultados divergentes, ha justificado rectificaciones sucesivas de la legislaciónestatutaria con vistas a introducir mayor flexibilidad, tanto en el propio contrato de trabajo,ampliando los poderes directivos, como también en la negociación colectiva. En las páginasde Relaciones Laborales puede encontrarse no solo la crónica de estas modificaciones, sinotambién su examen particularizado, detenido y crítico.

Como es sabido, el sentido de estos cambios no ha sido "prolabour", sino desde una pro-gresiva tendencia, impulsada también desde la Unión Europea, a introducir mayores "dosis deflexibilidad" en nuestro Derecho del Trabajo. En unos casos, esas reformas se han hecho con-tando y apoyadas con el dialogo social, que sustituyó a la concertación social "dura" de la dé-cada de los 80, en otros casos, según la coyuntura política o económica, al margen o prescin-diendo de ese diálogo social.

Lo paradójico de estas reformas laborales, instrumentales a la política de empleo, es queno han podido cumplir el propósito declarado de reducir la dualidad del mercado de trabajo,de desincentivar la contratación temporal y de favorecer la contratación indefinida. Por eso,en las últimas reformas del "mercado laboral" han aparecido nuevos objetivos en la legisla-ción flexibilizadora de carácter económico, de política macroeconómica, para la mejora delsistema económico financiero o el incremento de la productividad de nuestra economía y dela competitividad empresarial, objetivos directos de las normas laborales para cuya consecu-

4



ción han girado desde los derechos de los trabajadores hacia la libertad de empresa, descri-biendo ese movimiento del Derecho del Trabajo que ha permitido calificarle –también enotros ordenamientos europeos– de "técnica reversible".

Relaciones Laborales ha seguido los pasos de una legislación laboral inestable y cambiante,con una proliferación de cambios legales que ha exigido un especial celo y cuidado en su se-guimiento y ha obligado a estudiar el alcance y significado de la sucesión de redacciones depreceptos que se han modificado en muy breve tiempo. Creemos que Relaciones Laborales haasumido esa delicada tarea; en sus páginas, el lector ha podido encontrar cumplida cuenta deesos cambios legales y de sus desarrollos jurisprudenciales, pues la consulta a un repertorio le-gal no permitiría conocer el alcance de los cambios del marco normativo estatutario, unoscambios sustanciales y profundos que han sido también "culturales" y, aun respetando sus ele-mentos inmanentes y permanentes, han obligado a reescribir algunas partes de nuestro Dere-cho del Trabajo.

Esas sucesivas reformas laborales han supuesto también nuevas formas de ejercer compe-tencias, poderes y facultades por los poderes públicos, en especial por los jueces y tribunales, ynuevas actitudes y conductas de los sujetos privados, sindicatos y representaciones electivasde trabajadores y organizaciones empresariales y, sobre todo, de los protagonistas del contratode trabajo, el empleador y el trabajador. Ello ha requerido una nueva manera de contemplarlas instituciones, principios y reglas laborales, enfoque para el que, dentro del pluralismo quele ha caracterizado, Relaciones Laborales ha tratado de dar pistas y ofrecer criterios novedosos,especialmente por la mayor complejidad que suponen las nuevas relaciones entre las fuentesreguladoras y su diversidad, dando lugar a nuevos equilibrios entre la tutela del trabajo, la tu-tela del empleo y la tutela del mercado y de las empresas, pero sin caer en un planteamientoeconomicista que pretende valorar el Derecho del Trabajo por sus efectos en el conjunto delsistema económico y convertirlo en un mero instrumento de la política económica, pues elcondicionamiento de la regulación jurídica del trabajo por la situación económica, aunquerefleje nuevas ponderaciones de valores e intereses, no debe cuestionar la identidad ni la sub-sistencia del Derecho del Trabajo, indispensable para asegurar la dignidad y el bienestar delos trabajadores y la decencia del poder político y de la sociedad, lo que ha tratado de defen-der siempre desde sus páginas Relaciones Laborales.

La Revista ha sido sensible al cambio de coyuntura, acelerado en intensidad y extensiónen los últimos años, y que ha obligado a reajustes conceptuales tanto al estudioso como aloperador jurídico. Pero el cuestionamiento del Derecho del Trabajo ha sido también una oca-sión para su puesta al día, para su rejuvenecimiento, también para el de quienes se ocupan deél, que no han podido permanecer pasivos frente a las frecuentes innovaciones legales, juris-prudenciales y doctrinales.

Relaciones Laborales ha procurado facilitar el seguimiento de las transformaciones de nues-tro Derecho del Trabajo, y ha podido ser testigo de la capacidad inagotable de los operadoresjurídicos para seguir y adaptarse a esos cambios, para afrontar nuevos problemas y para contri-buir a salvaguardar y satisfacer los valores que lo hicieron nacer, manteniendo intacta su fun-ción de instrumento al servicio de una justicia que no puede ser sino "social".

Aunque los cambios más significativos en el Derecho del Trabajo en el período de exis-tencia de Relaciones Laborales se han producido en la regulación del contrato de trabajo, tam-

5



bién ha habido cambios importantes en las relaciones colectivas de trabajo, generados pormodificaciones legislativas, así como por los cambios en las relaciones entre los interlocutoressociales, influidos por un debilitamiento del poder sindical, y entre aquéllos y el Gobierno. LaLey Orgánica de Libertad Sindical sentó las bases para fortalecer el papel de los sindicatoscomo actores sociales en esa complementación, habiendo destacado la jurisprudencia consti-tucional su función institucional, consagrada en el art. 7 CE, así como las consecuencias deri-vadas del reconocimiento de la libertad sindical, del derecho de huelga y del derecho de ne-gociación colectiva.

La Revista ha hecho un seguimiento de la evolución de los contactos en la cumbre desdela concertación social a su sustitución por fórmulas más elásticas y abiertas de dialogo socialbipartito o con el Gobierno, cuyos procesos y resultados han sido objeto de numerosos estu-dios doctrinales, también en conexión con el diseño de reformas legislativas.

En lo que se refiere a la contratación colectiva propiamente dicha, durante bastante tiem-po el Título III del Estatuto de los Trabajadores ha sufrido escasas modificaciones y ningunahabía supuesto una revisión del modelo originario; han sido años en que la negociación co-lectiva ha ampliado sus espacios reguladores con nuevas relaciones, desde la reforma legal de1994, entre la norma colectiva y la norma legal y un papel más de gestión y organizativo delconvenio colectivo.

Todos esos cambios han sido seguidos atentamente por Relaciones Laborales en cuanto alas nuevas funciones del convenio colectivo, su papel en materia de reestructuración organi-zativa e, incluso, la aparición como regla excepcional de las cláusulas de descuelgue. Las mo-dificaciones en el marco legal de la contratación colectiva se han acentuado a partir de la Ley35/2010, que incidió en temas muy relevantes para la dinámica de la negociación colectiva,tratando de apostar por fórmulas de flexibilidad negociada. Junto a la ampliación de ciertoscometidos asignados a la contratación colectiva, la Ley 35/2010 incidió sobre todo en modifi-caciones que afectaban al ejercicio de los poderes empresariales en su conexión con los pro-cesos negociales de consulta e información.

Mayor ambición reformadora tuvo el RDL 7/2011, que vino a modificar la práctica totali-dad de los elementos conformadores de nuestro sistema de negociación colectiva, estable-ciendo nuevas reglas que, al margen de su mayor o menor intensidad reformadora, a todosellos alcanza. En tal sentido, los cambios normativos afectaron a los niveles de negociación ya la relación abierta entre los mismos (estructura negocial), a la identificación de los agenteso sujetos negociadores (legitimación negocial), a las reglas procedimentales a las que ha deatenerse la negociación misma (procedimiento de negociación), a las materias susceptibles denegociación (contenido de lo negociado) y, en fin, al modo de aplicación del resultado nego-cial, del convenio o del acuerdo colectivo, sobre las relaciones laborales (eficacia de lo nego-ciado). Manteniendo una vez más nuestro activo compromiso con los lectores, Relaciones La-borales le dedicó la obligada atención, programando y editando un número monográfico.

Con todo, estas dos últimas reformas, las de 2010 y 2011, confiaron al diálogo social lacompleja y delicada tarea de establecer nuevos mecanismos a fin de lograr una articulaciónde la negociación colectiva más ajustada a la nueva realidad organizativa y empresarial. Di-cha tarea fue concretada mediante la firma, el 25 de enero de 2012, del Acuerdo Económicosobre Negociación Colectiva (AENC), de un lado, define un marco de actuación a la nego-

6



ciación en la empresa, manifestando las partes firmante su voluntad de "propiciarla, a inicia-tiva de las partes afectadas", señaladamente en las tres siguientes materias: "jornada, funcio-nes y salarios". Y, de otro, insta a los niveles negociales superiores a "respetar el equilibriocontractual de las partes a nivel de empresa hasta el término de la vigencia de este conveniocolectivo".

La Ley 3/2012 vino a truncar el objetivo de reforma pactada del funcionamiento de la ne-gociación colectiva, estatuyendo de manera unilateral unos cambios profundos en el TítuloIII del Estatuto de los Trabajadores, que han supuesto un debilitamiento tanto de las funcio-nes como de la propia eficacia de la negociación colectiva, desde una opción que ha concebi-do los convenios y acuerdos colectivos como instrumentos empresariales para adaptar su em-presa a los requerimientos del mercado y a sus propios intereses, a través de la facilitación delproceso de modificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio estatutario, laprioridad aplicativa concedida al convenio de empresa y la drástica limitación de la prórrogadel convenio colectivo denunciado.

La puesta del foco de atención en la solución de los problemas económicos, ha generadoun cierto declive de las relaciones laborales tradicionales, lo que ha acentuado la crisis econó-mica actual, que ha alterado el balance de poder entre los sindicatos y el mundo empresarial,y, en cierto sentido, ha potenciado el auge de ideologías neoliberales favorables a la desregu-lación y a la individualización. Este declive puede que se acompañe de la emergencia de mo-delos alternativos de relaciones laborales más adaptados a los nuevos modos de producción, alas nuevas identidades sociales o a las nuevas características del trabajo y de los trabajadores,pero, en todo caso, los sindicatos deben permanecer como actores colectivos determinantes,aunque necesitan adaptar sus objetivos y su forma de acción –no sólo la negociación colecti-va y los medios de conflicto–, a la nueva situación de los mercados de trabajo, de la economíay de los instrumentos del bienestar, debiendo asegurar canales de participación social y colec-tiva de los trabajadores que nuestro marco constitucional trata de garantizar.

La especialidad del Derecho del Trabajo como rama jurídica se ha reflejado también en elsistema judicial. Relaciones Laborales nace en el momento en que la LOrg. 6/1985, del PoderJudicial, al tiempo de abrir una nueva fase de la jurisdicción del trabajo, acentúa y asegura elprincipio de unidad jurisdiccional como base de la organización y funcionamiento de los tri-bunales, manteniendo los órganos unipersonales de instancia bajo la denominación de Juzga-dos de lo Social, asignó la materia contenciosa laboral a la Sala Cuarta del Tribunal Supremoy creó los Tribunales Superiores de Justicia, con la correspondiente supresión del TribunalCentral de Trabajo, que, además, se acompañó con la creación de una Sala de lo Social en laAudiencia Nacional, aparte de prever las reformas procesales necesarias para asegurar la efec-tividad del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo alcance ya venía siendo afirmado por lajurisprudencia constitucional.

La nueva estructura orgánica mantenía el sistema precedente de órganos unipersonales yde única instancia, pero hubo de modificar la estructura del sistema de recursos. Mantuvo singrandes cambios el precedente recurso de suplicación, aunque descomponiendo o pluralizan-do los órganos judiciales que habían de conocer de estos recursos, y dejó abierta la cuestiónde los posibles recursos sobre los que había de conocer la Sala Cuarta del Tribunal Supremo,lo que resolvió la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989 al crear el recurso de casa-

7



ción para la unificación de la doctrina con una función predominantemente, pero no única-mente nomofiláctica, separándose del precedente y fracasado sistema del recurso laboral eninterés de la ley.

Ello creó, para estudiosos y prácticos del Derecho, un panorama más complejo de posibledispersión de la doctrina judicial en las diversas Salas de lo Social de los Tribunales Superio-res de Justicia, que se citan mutuamente, que no ha podido corregir del todo el limitado espa-cio concedido al recurso de casación de unificación de doctrina. La multiplicidad de órganosjudiciales en suplicación ha complicado algo la labor de los operadores jurídicos que Relacio-nes Laborales ha tratado de facilitar en los estudios doctrinales y en los puntuales comentariosde jurisprudencia, que han ocupado un buen número de sus páginas.

En un primer momento, Relaciones Laborales tuvo que llevar a cabo una labor de suminis-tro ordenado y selectivo de información jurisprudencial, en un momento de difícil acceso alas resoluciones judiciales, que con el paso del tiempo se ha hecho mucho más fácil, dadas lasvaliosas bases de datos existentes. El objetivo primordial de la Revista no ha sido el de sumi-nistrar información desnuda, sino el de seleccionar sentencias y enmarcarlas en la evoluciónde las líneas jurisprudenciales, ahora en relación con una complejidad y variedad de órganosjudiciales, junto a la ya comentada atención a la jurisprudencia constitucional y a la de laUnión Europea.

Por otro lado, la Ley de Bases de 1989 dio lugar a un innovador texto refundido de 1990que, aunque mantuvo en sus líneas esenciales la estructura y singularidades del proceso labo-ral precedente, introdujo cambios que Relaciones Laborales examinó con cuidado. La aproba-ción de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 tuvo incidencia en la propia Ley de Pro-cedimiento Laboral, así como la Ley Concursal, como se ha examinado en las páginas de laRevista. Finalmente, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social,aunque es continuadora de la legislación precedente, también ha introducido cambios rele-vantes en el proceso ordinario, en las modalidades procesales, en los medios de impugnacióny en la ejecución de sentencias, que Relaciones Laborales ha venido examinando con aten-ción.

El Derecho del Trabajo se ha venido caracterizando por un alto grado de juridificación yjuridización, por un gran número de normas y su densidad reguladora y también por el papelcreativo relevante a la jurisdicción del trabajo en la interpretación de la normativa laboralpara su aplicación al caso concreto. Ese importante papel de los jueces en el Derecho del Tra-bajo se ha venido destacando como un factor positivo, pero últimamente se cuestiona el altogrado de intervencionismo judicial en las relaciones laborales y en el desarrollo del contratode trabajo, cuando el asunto, llevado a la vía judicial, hubiera podido conducirse y resolversemejor por otra vía, señaladamente por la vía de la negociación colectiva y de los instrumen-tos por ésta adoptados para solventar los conflictos. Han aparecido en estos años sistemas al-ternativos de solución de conflictos a nivel nacional y autonómico que, sobre todo en mate-ria colectiva, han cumplido un papel no desdeñable en la reducción de la conflictividad, peromenos en la litigiosidad individual. También a estos temas ha dedicado su atención Relacio-nes Laborales.

En esta crónica de cierre de lo que ha sido y ha querido ser Relaciones Laborales durante suexistencia, la Revista también ha sido crónica de la evolución permanente de nuestro sistema

8



de Seguridad Social, más genéricamente de protección social, en cuanto instrumento esencialdel Estado social y democrático de derecho que ha instituido nuestra Constitución (art. 1.1),sin el que, en el contexto de la experiencia de su evolución desde su nacimiento, pero, seña-ladamente, desde las décadas finales del pasado siglo y hasta hoy, el Derecho del Trabajo noes plenamente comprensible. Desde la aprobación del texto refundido de la Ley General de laSeguridad Social (por el RDLeg. 1/1994, de 20 de junio), en su complejidad normativa comorefundición de numerosas normas preconstitucionales sin el adecuado equilibrio entre conti-nuidad y cambio, Relaciones Laborales ha asistido a las numerosas, incontables reformas legis-lativas experimentadas por dicha Ley a lo largo de estos 30 años, y a su complementación porotras leyes que han afectado, decisivamente, a la ordenación de las prestaciones y al desgaja-miento de las sanitarias hacia un servicio público de salud descentralizado a las ComunidadesAutónomas, a la reordenación de la estructura del sistema, de su gestión y financiación, o a laincorporación en su seno de prestaciones no contributivas, en cumplimiento en ocasiones delPacto de Toledo y su renovación o con alejamiento de los objetivos reformadores concreta-dos en dichos pactos, en otras.

El reformismo permanente del Derecho de la Seguridad Social ha podido seguirse tambiéna través de las páginas de la Revista, que ha deparado atención especial a temas de importan-cia conceptual y práctica, como han sido la evolución del tratamiento por el Derecho de laSeguridad Social de la maternidad y la paternidad, de la incapacidad, temporal y permanente,y de su incidencia en las relaciones laborales. Preparábamos un número monográfico de Rela-ciones Laborales sobre la Ley de Dependencia, Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promociónde la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, y los agu-dos problemas planteados por su vaciamiento y debilidad frente al crecimiento imparable dela desigualdad y la pobreza cuando conocimos la decisión de cierre de la Revista, por lo quelamentablemente no ha podido ver la luz en sus páginas

La presencia de pautas de intervención del Estado en la ordenación del sistema público depensiones, y en concreto de la pensión de jubilación, ante su incremento por el alargamientode la esperanza de vida y el número de personas que se jubilan –más aún cuando toque elturno de jubilación a la generación del baby boom– y el decremento de cotizaciones agravadopor la gravísima crisis financiero-económica, para acomodarlo a objetivos racionalizadores,primero, y de autosostenibilidad financiera, después, ha dado lugar a sucesivas reformas para-métricas, entre las que ha destacado el alargamiento progresivo de la edad de jubilación porla Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Siste-ma de Seguridad Social, y, finalmente, a la controvertida Ley 23/2013, de 23 de diciembre,reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensio-nes de la Seguridad Social, a la que también Relaciones Laborales dedicó un número monográ-fico.

El régimen jurídico de las prestaciones por desempleo, recortadas en su capacidad de co-bertura por el principio de estabilidad presupuestaria, de rango constitucional desde la Refor-ma Constitucional de 27 de septiembre de 2011 e inclusivo del sistema de Seguridad Social, ysus limitaciones para atender al elevadísimo número de desempleados que la crisis financiero-económica más destructiva del capitalismo de la era global ha producido en nuestro país, nopodían dejar de ser analizados en la Revista. En fin, ésta se ha ocupado, en todo momento, dela numerosa jurisprudencia constitucional que ha definido las características fundamentales

9



del régimen público de Seguridad Social, que la Constitución garantiza o preserva estable-ciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador, sin dejar de reconocer los ampliosmárgenes de oportunidad que le asisten y sus opciones políticas para la realización del Estadosocial, fundamento axiológico y estructural de nuestro orden constitucional, y su necesariacompatibilidad con la "constitución económica".

Por último, Relaciones Laborales ha sido testigo fiel, siempre gracias a los autores que consus excelentes trabajos han ocupado sus páginas, del proceso de descentralización del Estado yde sus consecuencias en la ejecución público-administrativa de la legislación laboral y de lalegislación básica de Seguridad Social, a excepción de su régimen económico, competenciaplena del Estado garante de su principio ordenador de caja única. Sin dejar de dar cuenta delas implicaciones entre la autonomía o negociación colectiva y la descentralización políticaque supusieron los intentos de crear "marcos autonómicos de relaciones laborales", esas con-secuencias se han traducido en el traspaso a las Comunidades Autónomas de los servicios deejecución del Estado, que comprenden la función pública inspectora de la Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social, organizado el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguri-dad Social no obstante como Cuerpo Nacional, y la sancionadora en el ámbito de las compe-tencias materiales autonómicas según sus respectivos Estatutos de Autonomía. El seguimientode la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, un complejo texto refundido de2000 continuamente reformado, en el que también se conjugan las competencias estatales yautonómicas, ha sido objeto de atención permanente por la Revista.

El sistema de formación profesional para el empleo, cuyo diseño no acaba de cuajar ennuestro país, menos su eficacia para el acceso al empleo, y el propio empleo, son áreas decompetencia de las Comunidades Autónomas, no limitadas funcionalmente al ejercicio poréstas de competencias ejecutivas, sino también legislativas, al no formar parte de la legisla-ción laboral en sentido estricto. Desde Relaciones Laborales ha podido comprobarse, crítica-mente, la evolución última del modelo de descentralización política, prefigurado por la Cons-titución, establecido por los Estatutos de Autonomía e interpretado por el Tribunal Constitu-cional, hacia una recentralización creciente e injustificada de las competencias sobre empleo,y sobre subvenciones a sus políticas, en el marco del método abierto de coordinación de laspolíticas de empleo de los Estados miembros de la Unión Europea, supervisado por la Comi-sión, de la Estrategia de Lisboa de 2000. Con ello nuestro modelo de descentralización terri-torial, o la forma de Estado compuesto o políticamente descentralizado, que el Derecho de laUnión Europea no corrige, arriesga una evolución disfuncional hacia una mayor descentrali-zación en la cúspide, en la estructura misma del Estado, y una menor en la base, en compe-tencias de ejecución elementales en un federalismo ejecutivo. Con el mal pronóstico que deordinario acompaña a la invasión por un poder político, en este caso el Estado, de las compe-tencias reservadas a otros, las Comunidades Autónomas.

En definitiva, hemos tratado de dar cuenta como responsables de la Revista de la contri-bución al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que durante su existencia ha cumpli-do Relaciones Laborales remitiéndonos al testimonio de las miles de páginas que forman sustomos o su edición electrónica.

Sin caer en vanidad, nos podemos considerar satisfechos de la ingente labor cumplida, ala que hemos dedicado nuestro tiempo, nuestro esfuerzo y nuestro interés, y creemos que la

10



Revista ha cumplido los objetivos inicialmente perseguidos, que ha sido un observatorio pri-vilegiado de la evolución del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social enestos años y que permanecerá como obra ya acabada para conocer esa importante etapa deambos Derechos.

Es el momento de agradecer a los responsables del equipo editorial de la Revista, al equipodirectivo, a los cientos de autores, los que están y los que han desaparecido, que la han enri-quecido con sus conocimientos y experiencia, y a los miles de lectores que la han hecho posi-ble y han seguido confiando en ella hasta llevarla a las más altas cotas de calidad técnica y devaloración científica. Solo por esa confianza, y ese resultado que nos enorgullece, ha valido lapena el esfuerzo realizado.

Ahora, las exigencias de un mercado competitivo, regido por criterios de rentabilidad in-mediata, hacen que la Compañía propietaria de la Revista haya decidido su supresión, junto ala Revista "hermana" Actualidad Laboral, dirigida magistralmente por el Profesor Efrén Borra-jo. Esa decisión ha supuesto la terminación de nuestra tarea como directores de Relaciones La-borales, que ahora desaparece, y nuestras palabras y opiniones habrán de encontrar otras vías.

Hemos recibido el testimonio de fuera y dentro de España de muchos amigos que han ex-presado su sentir por la desaparición de esta Revista, un sentimiento que compartimos y queagradecemos muy cumplidamente.

Desde las páginas de Relaciones Laborales hemos comprobado las dificultades para que laregulación laboral pueda enfrentarse con unas fuerzas del mercado que ni siquiera los Estadosnacionales pueden controlar. Esas razones económicas ahora llevan a la desaparición de Rela-ciones Laborales, que ya es así una obra acabada cuya finalización la ha coronado: "finis coro-nat opus". Pero no nos gustaría decirles adiós, sino un esperanzado hasta luego.

Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

María Emilia Casas Baamonde

Fernando Valdés Dal-Ré

Directores

11



DOCTRINA

Transparencia de los sindicatos y de lasasociaciones empresariales

SUMARIO:

I. Introducción: la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, una ley de transparenciaadministrativa a la que se han incorporado los partidos políticos, lossindicatos, las asociaciones empresariales y otras entidades privadas

II. La aplicación, e inaplicación, de las obligaciones de publicidad activa otransparencia de la Ley 19/2013 a las organizaciones sindicales y a lasorganizaciones empresariales

III. Las obligaciones de transparencia o publicidad activa de las organizacionessindicales y de las organizaciones empresariales

IV. La identificación de la transparencia económica de las organizacionessindicales y de las organizaciones empresariales con la de su financiaciónpública; la inaplicación a dichas organizaciones de otras obligaciones detransparencia económica, presupuestaria y estadística

V. Consideraciones adicionales sobre la inaplicación a las organizacionessindicales y empresariales del mecanismo de control del cumplimiento delas obligaciones de transparencia regulado en la Ley 19/2013

VI. Conclusión

RESUMEN:

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública ybuen gobierno, cuya entrada en vigor se ha completado el pasado día 10 de diciembre, haoptado por un modelo de transparencia administrativa, de las Administraciones Públicas,como principal objeto de su regulación, a la que se vinculan las escasas obligaciones detransparencia institucional-organizativa y económica que la Ley ha impuesto a los sindica-tos y a las asociaciones empresariales, junto con los partidos políticos y otras entidades pri-vadas perceptoras de fondos públicos. Las consecuencias de esta formulación legal han si-do el carácter instrumental de las obligaciones de transparencia de los sindicatos y asocia-


María Emilia Casas BaamondeDirectora. Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad Complutense de Madrid

ciones empresariales al núcleo central de su financiación pública, la confusión que arrojala presunta vocación de la Ley de incluir con generalidad a estas entidades en sus exigen-cias de transparencia, y la levedad de esas exigencias. La imposición legal de obligacionesde transparencia a los sindicatos y organizaciones empresariales viene justificada por elprincipio democrático, por la satisfacción del mandato constitucional de organización in-terna y funcionamiento democrático de estas organizaciones, y por las exigencias del mo-mento actual de nuestra sociedad. Pero esa imposición de obligaciones de transparencia aestas entidades en determinadas cuestiones cruciales que tocan su libertad de organizacióny funcionamiento, como su régimen económico-financiero, demanda ley orgánica al afec-tar a aspectos esenciales, nucleares, de la definición y delimitación legal de los derechosfundamentales de libertad sindical y de asociación; demanda dejar el cumplimiento de unprograma completo y ordenado de obligaciones de transparencia, al servicio de la realiza-ción plena de su funcionamiento democrático, a las propias organizaciones sindicales yempresariales a través de sus normas estatutarias y, en su caso, reformar sus instrumentosreguladores propios mediante la intervención del legislador orgánico y ordinario.

I. INTRODUCCIÓN: LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE,UNA LEY DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA A LAQUE SE HAN INCORPORADO LOS PARTIDOS POLÍTICOS,LOS SINDICATOS, LAS ASOCIACIONES EMPRESARIALESY OTRAS ENTIDADES PRIVADAS

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buengobierno (BOE de 10 de diciembre de 2013), ha culminado su entrada en vigor el 10 de di-ciembre, en que lo han hecho sus títulos preliminar, I y III, por determinación de su disposi-ción final novena (al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado), y, por tanto, suaplicación a los sindicatos y asociaciones empresariales, organizaciones a las que, como a lospartidos políticos y otras entidades privadas que reciben subvenciones públicas, únicamentese aplican determinadas disposiciones del capítulo II del título I de la citada Ley, sobre"Transparencia de la actividad pública".

Su título II, sobre "Buen gobierno", había entrado en vigor el 11 de diciembre de 2013, aldía siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, según su disposición final no-vena, que, ante su incomprensible silencio sobre su propia entrada en vigor, hay que entenderque en esta específica regla, que dispuso que las disposiciones previstas en el título II entra-rían en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo hizo ellatambién. Nada dispuso la disposición final novena sobre la entrada en vigor de sus restantesreglas, así como sobre la de las ocho disposiciones adicionales y demás disposiciones finales –hasta ocho también– de la Ley 19/2013, con lo que entraron en vigor a los veinte días de supublicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 2.1 del Código Civil).

14

DOCTRINA / Transparencia de los sindicatos y de las asociaciones empresariales


(1) De sus 40 artículos, únicamente ocho integran el título II, sobre "Buen gobierno", de los que el art. 29, letras f) yn), fue modificado por la DF 3ª de la LOrg. 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en elsector público; disposición final tercera que tiene carácter de ley ordinaria conforme a la disposición final quintade la cita Ley Orgánica, que entró en vigor el 22.12.2013, el día siguiente al de su publicación en el BOE (DF 7ª).

(2) La puesta en pie del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno fue una de las circunstancias justificativas de la"entrada en vigor escalonada" de la Ley "atendiendo a las especiales circunstancias que conllevará la aplicación desus diversas disposiciones" (preámbulo, III), pues condicionaba la aplicación de preceptos de su título I y del títuloIII, además de las disposiciones adicionales cuarta y quinta.

Tras tan larga vacatio legis de sus títulos preliminar, I y II, la mayor parte de la Ley (1) haentrado en vigor en una situación de inaceptable degradación ética de la vida pública y deresquebrajamiento de las instituciones democráticas. Llega tarde. Desde luego, no ha sidoacertada la duración de la vacatio, que ha mostrado a un legislador no especialmente preocu-pado por el acuciante problema de la corrupción política y económica. Tampoco lo ha sido elretraso en la aprobación de la norma reglamentaria reguladora del Estatuto orgánico del Con-sejo de Transparencia y Buen Gobierno, anunciada en el plazo de tres meses desde la publica-ción de la Ley en el BOE (DF 7ª), y que finalmente lo ha sido por RD 919/2014, de 31 deoctubre (2) . Pero más que esa inexplicable tardanza, pues algunos sujetos obligados por la Leyvienen practicando ya las obligaciones de publicidad activa o transparencia que ésta impone,la Ley carga con un lastre de levedad que es dudoso pueda convertirla en un instrumentorealmente útil para hacer frente a la necesaria reconstrucción de la democracia constitucio-nal, en franca crisis.

La sociedad, como bien dice la Ley, "es crítica" y "exigente" frente a la acción de los res-ponsables públicos, la toma de decisiones, el manejo de fondos públicos y la actuación de lasinstituciones y demanda su conocimiento (preámbulo, I), pero no es seguro que su regula-ción, la que entró en vigor en diciembre de 2013, y la que lo ha hecho casi un año después,en este mes de diciembre, esté a la altura de esas exigencias y del profundo cambio que hasufrido la sociedad española. La propia Ley advierte que constituye un "paso" que habrá deverse acompañado "en el futuro" con la adhesión del Estado a iniciativas multilaterales y conla firma de instrumentos internacionales (preámbulo, I).

La Ley expresa la voluntad política de reforzar la trasparencia pública, y con ella, las fa-cultades de escrutinio y control ciudadano, voluntad unánimemente compartida por la socie-dad española, duramente golpeada por la crisis financiero-económica más brutal del capitalis-mo global que ha hecho evidente el gravísimo problema de corrupción que veníamos arras-trando desde hace décadas, verdadera quiebra de la democracia y del Estado. Esa voluntadpolítica de implantación de una "cultura" –¿sólo jurídica?- "de la transparencia" (preámbulo,III) se vincula en la Ley a "la necesaria regeneración democrática", a la "eficacia y eficienciadel Estado", y, como en todas las normas de este último período crítico, al favorecimiento del"crecimiento económico" (preámbulo, II y I), atacados éste, esto es, la economía "social" demercado, y el Estado por la corrupción político-económica que ha producido los catastróficosefectos que conocemos.

En su preámbulo la Ley dice no partir de la nada, ni venir a colmar un vacío absoluto,sino a profundizar en lo ya conseguido en materia de obligaciones de transparencia o publici-dad activa –a través de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad-ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y otras normas sectoria-

15



(3) Para la regulación anterior puede consultarse M. CRESPO RODRÍGUEZ y A. ZAFRA JIMÉNEZ, Transparencia y buengobierno: su regulación en España, La Ley, Madrid, 2005.

(4) Vid. E. GUICHOT, Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo, Cuadernos Universitarios de De-recho Administrativo, Sevilla, 2011.

les sobre contratos, subvenciones, presupuestos o actividades de altos cargos (3) –, supliendosus carencias, subsanando sus deficiencias, y creando, también en el ámbito de la informaciónpública, un marco jurídico "acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos", en línea coniniciativas tanto de la Unión Europea como de la mayoría de los Estados miembros (4) .

Subraya la Ley el avance que significa el haber optado por una configuración subjetivaextensiva de las obligaciones de publicidad activa que impone a los sujetos que enumera paraasí satisfacer "las exigencias sociales y políticas del momento" (preámbulo, II y III): las Admi-nistraciones Públicas, organismos autónomos, agencias estatales, entidades públicas empresa-riales y entidades de derecho público, en tanto tengan atribuidas funciones de regulación ocontrol sobre un determinado sector o actividad, así como las entidades de Derecho Públicocon personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administra-ciones Públicas, incluidas las Universidades públicas. La Ley se aplica, en parte, también a lasCorporaciones de Derecho Público, a la Casa de Su Majestad el Rey, al Congreso de losDiputados, al Senado, al Tribunal Constitucional y al Consejo General del Poder Judicial, asícomo al Banco de España, al Consejo de Estado, al Defensor del Pueblo, al Tribunal deCuentas, al Consejo Económico y Social y a las instituciones autonómicas análogas, en susactividades sujetas a Derecho administrativo. Asimismo están comprendidas en el ámbito deaplicación de la Ley las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directao indirecta de las entidades públicas mencionadas sea superior al cincuenta por ciento, lasfundaciones del sector público y las asociaciones constituidas por las Administraciones, orga-nismos y entidades citadas. Y cualesquiera prestatarios de servicios públicos, titulares de po-testades administrativas o adjudicatarios de contratos del sector público, que quedan obliga-dos a suministrar a la Administración correspondiente la información que les sea demandadapara poder cumplir aquélla sus obligaciones de transparencia.

El preámbulo anuncia que, en la imposición de obligaciones concretas de publicidad acti-va, la Ley también se aplica a "determinadas entidades que, por su especial relevancia públi-ca, o por su condición de perceptores de fondos públicos, vendrán obligados a reforzar latransparencia de su actividad". Entre ellas, los partidos políticos, los sindicatos y las organiza-ciones empresariales, que son, en efecto, entidades de "especial relevancia pública" o consti-tucional, pues según jurisprudencia constitucional bien conocida, "cumplen fines de relevan-cia constitucional o de interés general" (SSTC 3/1981, FJ 1; 18/1984, FJ 3); son organismosbásicos "del sistema político" integrantes "de la estructura pluralista de la sociedad democráti-ca" (SSTC 292/1993, FJ 5, 94/1998, FJ 5, 145/1999, FJ 4), amparados inmediatamente por laConstitución, por sus artículos 6 y 7, incluidos en el título preliminar que contiene las basespolíticas e institucionales del Estado social y democrático de Derecho que es España (art.1.1). Y son también perceptores de fondos públicos.

Sin embargo, el ámbito subjetivo de la Ley es incompleto, tanto en relación con los suje-tos jurídico-públicos, pues, a un lado las Administraciones Públicas, se ocupa prácticamenteen exclusiva de su espacio de actuación administrativa, como respecto de sujetos privados deinterés público que no perciban ayudas o subvenciones públicas en las cantidades y porcenta-jes que la Ley señala.

16



No hace falta decir que la actuación de los partidos políticos, las organizaciones sindicalesy las organizaciones empresariales, no podía quedar a resguardo de la mirada de los ciudada-nos, de su escrutinio y control, pero posiblemente sus obligaciones legales de transparencia,en aras de la garantía de su funcionamiento democrático exigido por la Constitución (arts. 6y 7), merecía un mejor y más sistemático tratamiento dentro de la Ley 19/2013, y, en todocaso, un tratamiento distinto al menguado e instrumental que les ha proporcionado una Leyde transparencia administrativa, supeditado a sus propias exigencias.

En cuanto a los ámbitos materiales de la información sobre la que recaen, diferenciada-mente, las obligaciones de publicidad activa de los distintos sujetos obligados, distingue laLey la información institucional, organizativa y de planificación, la información de relevan-cia jurídica, y la información de relevancia económica, presupuestaria y estadística, verdade-ramente crucial esta última para la prevención de las tramas de corrupción. Se trata, en defi-nitiva, según la Ley, de que los sujetos obligados proporcionen una información que debe seraccesible y entendible por los ciudadanos, apelando a la condición de esa información, espe-cialmente la de naturaleza económico-presupuestaria, de instrumento óptimo para el controlde la utilización de los recursos públicos.

El objeto de la Ley, según su artículo 1, es el de "ampliar y reforzar la transparencia de laactividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquellaactividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsablespúblicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento" (art. 1).

De los tres contenidos que la Ley aborda –transparencia, acceso a la información públicay buen gobierno–, tan sólo el primero, como es obvio, es de aplicación a los sindicatos y a lasorganizaciones empresariales. No pueden los sindicatos y organizaciones empresariales, comotampoco otras organizaciones privadas que se beneficien de fondos públicos, responder delderecho de acceso de las personas a los archivos y registros administrativos y a otra informa-ción pública, entendiendo por tal la que obre en poder de sujetos jurídico-públicos y hayasido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones (art. 13 de la Ley), ni del buengobierno de los responsables públicos de los Gobiernos y Administraciones Públicas.

La Ley 19/2013 es, en esencia, una ley de transparencia administrativa, o en la actividadpúblico-administrativa, que, según dice su artículo 12, desarrolla el derecho de todas las per-sonas a acceder a la información pública en los términos del artículo 105.b) de la Constitu-ción, que reconoce el derecho de los ciudadanos de acceso a los archivos y registros adminis-trativos.

Las connotaciones éticas del principio de transparencia y su consideración general comomecanismo preventivo de la corrupción hubieran permitido a la Ley una mayor ambición pa-ra, superando el estrecho campo de la transparencia administrativa y del derecho a la infor-mación público-administrativa, enlazar con los derechos fundamentales de las personas a "re-cibir libremente información veraz" [art. 20.1.d) CE] y de participación de los ciudadanos enasuntos públicos (art. 23.1 y 9.2 CE); y, con la condición normativa debida de ley orgánica,con los derechos fundamentales de libertad sindical y de asociación (arts. 28.1 y 22 CE). Perono ha sido ésa su opción política, con la consecuencia de desplazar el núcleo de las obligacio-nes de transparencia de los sindicatos y asociaciones empresariales desde la protección y pro-moción de los derechos de libertad sindical y de asociación, que es el planteamiento constitu-

17



(5) BOCD, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 19-4, de 31 de julio de 2013.

cional del funcionamiento democrático de dichas instituciones, al campo de las relacionescon las Administraciones Públicas, en el que la referencia principal de esas relaciones son lassubvenciones y otras fórmulas contractuales de financiación pública.

Su preámbulo identifica el triple objetivo de la Ley en el incremento y refuerzo de latransparencia "en la actividad pública", articulado a través de obligaciones de publicidad acti-va para "todas las Administraciones y entidades públicas" y para organizaciones privadasconstitucionalmente relevantes o financiadas con cargo a recursos públicos, relacionadas, co-mo se comprobará, con la transparencia administrativa; en el reconocimiento y garantía delacceso a la información pública, concebido como un derecho de amplio ámbito subjetivo yobjetivo, esto es, como un derecho de las personas, y no sólo de los ciudadanos en su condi-ción de administrados interesados, sobre determinada información pública, y no sólo sobre lainformación concerniente a sus intereses; y en el establecimiento de obligaciones de buen go-bierno que han de cumplir los miembros de los Gobiernos y los altos cargos y asimilados delas Administraciones estatal, autonómicas y locales, así como las consecuencias jurídicas deri-vadas de su incumplimiento, articuladas a través de la exigencia de responsabilidad para esosresponsables públicos.

La inclusión de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con los partidos políti-cos y otras entidades privadas perceptoras de fondos públicos, como sujetos obligados por de-terminadas obligaciones de transparencia, no prevista en el proyecto de ley aprobado por elGobierno, se incorporó al texto informado por la Ponencia y dirigido a la Comisión Consti-tucional del Congreso de los Diputados como consecuencia de enmiendas transaccionales alas presentadas por los grupos parlamentarios UPyD y CiU (enmiendas núms. 310 y 384), jus-tificadas en la utilización de mecanismos preventivos de la corrupción, especialmente en lafinanciación de los partidos políticos (5) .

Esa incorporación a destiempo de estas entidades privadas es visible a lo largo del capítuloII del título I de la Ley, único que se les aplica, y en las obligaciones concretas de publicidadactiva que se les exigen, adoleciendo los escasos preceptos que las imponen de cierta comple-jidad y dificultad interpretativa por falta de sistema y, en ocasiones, adecuada formulacióntécnica, y de cortedad en sus soluciones que, a la postre, se sustancian en obligaciones de pu-blicidad activa relacionadas con la percepción de fondos públicos y con la transparencia ad-ministrativa, de las Administraciones Públicas.

Ni siquiera en su preámbulo se ha visto la Ley en la necesidad de justificar –tarea verdade-ramente sencilla– la compatibilidad de las nuevas obligaciones que ha impuesto a los sindica-tos y asociaciones empresariales –y a los partidos políticos– con los derechos fundamentalesde libertad sindical y de asociación, de contenido esencial complejo, o mejor, dotados, en sucontenido esencial, de un complejo de derechos con sustantividad propia, según la jurispru-dencia constitucional; entre esos derechos, con los primariamente dirigidos a proteger laesencia asociativa de estas singulares asociaciones, esto es, su libre constitución y organiza-ción: los derechos de redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración y susactividades y formular su programa de acción sin injerencias indebidas de terceros [arts. 28 y

18



(6) Uno de los convenios "fundamentales" de la Organización conforme a su Declaración relativa a los principios y de-rechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su86ª reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998. También, art. 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,1948; art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; art. 8.1.a) y c) del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; art. 11 del Convenio europeo para la Protección de los De-rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950; art. 5 de la Carta Social Europea, 1961 (revisada en1996, y firmada pero no ratificada por España); art. 12.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, 2007.

(7) STC 292/2000, FFJJ 5, 6 y 7.

22 CE y 2.2.a) de la LOLS y 1.3 de la Ley 19/1977, de 1 de abril; art. 3 del Convenio 87 de laOIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, 1948) (6) .

Sí lo ha hecho, en cambio, en un terreno en el que la Ley se mueve con mayor convic-ción y seguridad, en el del derecho de información pública de las personas, en el que se haocupado de establecer "los mecanismos de equilibrio necesarios" (preámbulo, III), en formade límites, ante su eventual entrada en conflicto con el derecho fundamental a la protecciónde datos de carácter personal (art. 18.1 y 4 CE (7) y otros derechos e intereses constitucional-mente protegidos. Esos límites se aplicarán también, como veremos, a las informaciones he-chas públicas en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o transparencia de losdistintos sujetos obligados por la Ley.

En el caso de los derechos fundamentales de asociación y libertad sindical, la Ley ha re-nunciado a conjugar estos derechos con las obligaciones de transparencia que impone a lostitulares de los mismos. Quizás se haya debido a que la Ley, en su condición intencionada deley ordinaria, ha sido consciente de sus limitaciones y de la levedad de esas obligaciones, desus limitaciones en la inclusión que efectúa de los partidos políticos, sindicatos y organizacio-nes empresariales y otras entidades privadas subvencionadas públicamente, hasta el punto deque ha sido ésa una inclusión apenas realizada y virtualmente vinculada, más que a la rele-vancia pública de tales instituciones, pese a que así se manifieste expresamente su preámbulo,a su condición de perceptores de fondos públicos. Movida por el resorte de la oportunidadpolítica, el instrumento elegido, una ley ordinaria de desarrollo del art. 105.b) de la Constitu-ción, explica sus deficiencias.

II. LA APLICACIÓN, E INAPLICACIÓN, DE LAS OBLIGACIO-NES DE PUBLICIDAD ACTIVA O TRANSPARENCIA DE LALEY 19/2013 A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y ALAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

A las organizaciones sindicales y empresariales se les aplican únicamente las disposicionesdel capítulo II, "Publicidad activa", del título I, "Transparencia de la actividad pública", de laLey 19/2013, por mandato expreso de su artículo 3. Esas disposiciones tienen por objeto regu-lar e incrementar las obligaciones de transparencia, para "reforzar la transparencia de su acti-vidad", la transparencia de la actividad de todos los sujetos que prestan servicios públicos oejercen potestades administrativas, y de otros sujetos de naturaleza privada que no prestanservicios públicos ni ejercen potestades administrativas, pero desarrollan funciones de rele-vancia pública y se relacionan con sujetos-jurídico públicos, señaladamente a través de lapercepción de fondos públicos.

19



(8) RD 197/2009, de 23 de febrero, de creación del Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadoresautónomos; y RD 1613/2010, de 7 de diciembre, por el que se crea y regula el Consejo de la representatividad delas asociaciones profesionales de trabajadores autónomos en el ámbito estatal y se establece la composición yrégimen de funcionamiento y organización del Consejo del Trabajo Autónomo.

El artículo 3 de la Ley, bajo la rúbrica de "Otros sujetos obligados", ordena la aplicaciónde las disposiciones del capítulo II de su título I a los partidos políticos, organizaciones sindi-cales y organizaciones empresariales [apartado a)].

Las mismas disposiciones legales se aplican también a las "entidades privadas que percibandurante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a100.000 euros o cuando al menos el 40 por 100 del total de sus ingresos anuales tengan carác-ter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000euros" [art. 3.b)].

La Ley separa a las organizaciones sindicales y empresariales, como a los partidos políticos,de su consideración de entidades privadas perceptoras de subvenciones públicas, sin perjuiciode que lo sean, y sea ése el motivo de su inclusión en la Ley, y de que ellas mismas puedantambién crear estas otras entidades, ofreciendo en ese tratamiento separado una especial con-sideración de su relevancia pública. Y deja fuera de su ámbito a las asociaciones de trabajado-res autónomos (arts. 19 a 22 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autó-nomo (8) , que sólo quedarán alcanzadas por sus disposiciones al traspasar la frontera de su fi-nanciación mediante ayudas o subvenciones públicas.

En suma, quedan obligadas por las disposiciones del capítulo II del título I de la Ley19/2013, como sujetos activos de las correspondientes obligaciones legales de publicidad, lasasociaciones sindicales y empresariales con personalidad jurídica de tal y plena capacidad deobrar, de acuerdo asimismo con su organización interna y competencias recogidas en sus co-rrespondientes estatutos, y no sólo las confederaciones sindicales y empresariales.

El capítulo II del título I de la Ley comprende los arts. 5 a 11. Pero no todos estos precep-tos son de aplicación a los sindicatos y a las asociaciones empresariales –y demás entidadesprivadas obligadas por la Ley–, sino únicamente aquéllos que, atendiendo a su contenido pro-pio, a sus respectivos mandatos normativos, lo sean, pues varios de ellos se dirigen exclusiva-mente a sujetos jurídico-públicos o integrantes del sector público y, en concreto, a las Admi-nistraciones Públicas, entendiendo por tales, según el art. 2.2 de la propia Ley 19/2013, a losefectos de la aplicación de las disposiciones de su título I, los organismos y entidades inclui-dos en las letras a) a d) del apartado 1 del propio art. 2: la Administración General del Esta-do, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Meli-

20



El artículo 3.a) de la Ley 19/2013 utiliza los términos "organizaciones sindicales" y "orga-nizaciones empresariales" comprensivos de cualesquiera sindicatos constituidos conforme a laLOLS (art. 4), con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar en consecuencia, seansindicatos simples o complejos, esto es, "sindicatos de sindicatos", federaciones y confedera-ciones, cuyos miembros no son, o no son sólo, personas individuales, sino sindicatos, y conindependencia de su ámbito; y de cualesquiera asociaciones empresariales, simples y comple-jas, de cualquier ámbito, constituidas de acuerdo con la Ley 19/1977, de 1 de abril, reguladoradel derecho de asociación sindical, con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar (art. 3).

lla y las entidades que integran la Administración Local; las entidades gestoras y los servicioscomunes de la Seguridad Social así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales colaboradoras de la Seguridad Social; los organismos autónomos, las AgenciasEstatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, conindependencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atri-buidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sectoro actividad; y las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas acualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, incluidas las Universida-des públicas.

Es el caso, indiscutiblemente, pues a tal conclusión se llega a partir de la interpretaciónliteral de los distintos preceptos legales, de los contenidos en el artículo 5, apartado 1, dirigi-do exclusivamente a los "sujetos enumerados en el artículo 2.1"; de la norma del artículo 6,apartado 2, de particular aplicación a las Administraciones Públicas, con alguna determina-ción específica para la Administración General del Estado; del artículo 7, que ordena a lasAdministraciones Públicas, "en el ámbito de sus competencias", publicar la información derelevancia jurídica que relaciona; del artículo 8, apartado 3, que contiene un precepto de ex-clusiva aplicación a las Administraciones Públicas; del artículo 9, que regula el control delcumplimiento de las obligaciones de publicidad activa del capítulo II del título I de la Ley porla Administración General del Estado; del artículo 10, sobre el Portal de la Transparencia,que ha de desarrollar la Administración General del Estado para facilitar información a losciudadanos "relativa a su ámbito de actuación" (art. 10.1), precisando su apartado 3 que "laAdministración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas yde las Ciudades de Ceuta y Melilla y las entidades que integran la Administración Local po-drán adoptar otras medidas complementarias y de colaboración para el cumplimiento de lasobligaciones de transparencia recogidas en este capítulo"; y del artículo 11, sobre los princi-pios técnicos a que ha ajustarse la información publicada a través del Portal de la Transparen-cia.

Además, el artículo 5, apartado 4, párrafo segundo, contiene una regulación reservada aentidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente fines de interés social o cultural ycuyo presupuesto sea inferior a 50.000 euros.

Consiguientemente, las organizaciones sindicales y empresariales tan sólo quedan obliga-das por los preceptos del artículo 5, apartados 2, 3, 4, en su párrafo primero, y 5; del artículo6, apartado 1; y del artículo 8, apartado 2; un número escaso de preceptos que sitúan a dichasorganizaciones en el abreviado campo de la acción económica de las Administraciones Públi-cas, que es el condicionante de toda la regulación de la Ley 19/2013.

El mayor dilema interpretativo lo suscita la aplicación, o inaplicación, a los sindicatos yasociaciones empresariales de las obligaciones de transparencia o publicidad activa del artícu-lo 8, apartado 1, de la Ley, relativas a cuestiones tan relevantes como son las de naturalezaeconómica y presupuestaria para el control de comportamientos inaceptables en un Estadodemocrático y de derecho, para el control de prácticas de utilización desviada y corrompidade funciones y medios en provecho de fines distintos de los previstos.

21



(9) Con la indicación, ya efectuada, a propósito de la norma contenida en el párrafo segundo de su apartado 4, paralas "entidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente fines de interés social o cultural y cuyo presupuestosea inferior a 50.000 euros", a las que la Ley permite el cumplimiento de sus obligaciones "utilizando los medioselectrónicos puestos a su disposición por la Administración Pública de la que provenga la mayor parte de las ayu-das o subvenciones públicas percibidas". La norma prueba la conexión de las obligaciones de transparencia im-puestas a sujetos privados con la transparencia administrativa, pues el requisito determinante de la aplicación dela Ley 19/2013 a estas entidades privadas es, como es sabido, la percepción por ellas de ayudas o subvencionespúblicas [art. 3.b) de la Ley].

III. LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA O PUBLICI-DAD ACTIVA DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES YDE LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

1. Principios generales de la publicidad activa

El artículo 5, que inicia la regulación del capítulo II del título I de la Ley 19/2013 sobre lapublicidad activa, se ocupa de los "principios generales" de su regulación.

Sabemos ya que su apartado 1 no es de aplicación a los sindicatos y asociaciones empresa-riales, pues con claridad meridiana dispone que "Los sujetos enumerados en el artículo 2.1",las Administraciones Públicas, los órganos constitucionales y otras entidades y organismospúblicos, "publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento searelevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamientoy control de la actuación pública". Nada hubiera impedido a la Ley, en una mejor ordenaciónde la redacción y el contenido de sus preceptos a partir de la decisión de hacer extensivas lasobligaciones de publicidad activa que impone a los sindicatos y asociaciones empresariales,exigir también a estos otros sujetos –y a los partidos políticos, naturalmente– publicar de for-ma periódica y actualizada información relevante para garantizar la transparencia de su acti-vidad pública, y destinar otro precepto distinto a "la actividad relacionada con el funciona-miento y control de la actuación pública", de imposible desempeño por entidades privadas.Pero no lo ha querido así la Ley.

La actividad pública desplegada por los sindicatos y las organizaciones empresariales, estoes, la actividad de conocimiento público, puede ser objeto de obligaciones de publicidad acti-va o transparencia, sin que esas hipotéticas obligaciones afectasen a los derechos fundamen-tales de libertad sindical y de asociación, pues, a la postre, la publicidad de la actuación deunas y otras organizaciones depende en exclusiva de ellas.

A partir de aquí, los restantes apartados del artículo 5 sí son de aplicación a las organiza-ciones sindicales y empresariales (9) , abordando sucesivamente las relaciones entre la regula-ción de la Ley 19/2013 y otras normas autonómicas, o específicas estatales, sobre obligacionesde publicidad activa, los límites de esas obligaciones de publicidad activa provenientes deotros derechos e intereses constitucionalmente protegidos, el modo de hacer pública la infor-mación sujeta a dichas obligaciones de transparencia, y las características que ha de guardaresa información.

22



(10) STC 98/2004, FJ 6, y posteriores que la citan.

(11) Ley 4/2006, de 30 de julio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega; Ley4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears; Ley foral 11/2012, de21 de junio, de la transparencia y del gobierno abierto

A) La aplicación de regímenes de transparencia más amplios exigidos por normas autonó-micas y estatales sectoriales

El apartado 2 del artículo 5 de la Ley 19/2013 admite la compatibilidad de las obligacio-nes de transparencia "contenidas en este capítulo" con las que pudieran contenerse en nor-mas autonómicas o en otras normas específicas o sectoriales, estatales si es que no son auto-nómicas –las cuales también pueden ser específicas–, siempre que prevean "un régimen másamplio" en materia de publicidad activa, nunca un régimen más restringido o estrecho, y, co-mo acaba de comprobarse, versen sobre las obligaciones de transparencia contenidas en el ca-pítulo y título referidos, que son de aplicación a las organizaciones sindicales y empresariales.

La DF 8ª de la Ley fundamenta –sólo con relativa corrección técnica– su dictado en lostítulos competenciales que al Estado reservan "los artículos 149.1.1ª, 149.1.13ª y 149.1.18ªde la Constitución". Horizontales los dos primeros según doctrina constitucional reiterada,también es horizontal el tercero sobre las Administraciones Públicas, si bien es el título com-petencial más específicamente concernido por el ámbito material regulado por la Ley19/2013, tanto en su contenido relativo a "las bases del régimen jurídico de las Administra-ciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios", como en el referido al "proce-dimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organiza-ción propia de las Comunidades Autónomas" y a la "legislación básica sobre contratos y con-cesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públi-cas". Por ello, la propia disposición final octava exceptúa de la cobertura proporcionada porlos títulos competenciales estatales invocados –realmente, por el art. 149.1.18ª CE– la regu-lación contenida en el apartado 2 de su artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artícu-lo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III yla DA 2ª, regulación aplicable únicamente a la Administración General del Estado.

No obstante, todos los preceptos del capítulo II del título I que imponen principios u obli-gaciones de publicidad activa a los sindicatos y asociaciones empresariales son aplicables ensu condición de básicos, al establecer un marco o denominador común en la materia de vi-gencia en todo el territorio nacional, a las Comunidades Autónomas: los artículos 5 en susapartados 2 a 5, 6 en su apartado 1, y 8 en su apartado 2.

Respetada esta regulación básica estatal, que asegura, según viene diciendo una jurispru-dencia constitucional reiterada, "una unidad mínima de posiciones jurídicas" en todo el Esta-do (10) , las Comunidades Autónomas podrán establecer –algunas cuentan ya desde hace tiem-po con una regulación propia, bien que sobre mera transparencia administrativa (Galicia,Illes Balears, Navarra (11) , por lo que la DF 9ª de la Ley 19/2013 ha dado un plazo máximo dedos años a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales para adaptarse a su regulación–un régimen más amplio de transparencia administrativa aplicable en su territorio en ejerciciode sus competencias tanto sobre su propia organización administrativa, como sectoriales ma-teriales, y las exigencias de transparencia de esa naturaleza: la transparencia administrativa.También puede hacerlo el Estado en normas específicas, para determinados sectores.

23



Asegurada esa unidad mínima de posiciones jurídicas de los sindicatos y asociaciones em-presariales por las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18ªCE), la competencia estatal para establecer "la regulación de las condiciones básicas que ga-ranticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimien-to de los deberes constitucionales" (art. 149.1.1ª CE) apenas aporta nada distinto al anteriortítulo competencial del Estado, dado que las obligaciones de transparencia que la Ley19/2013 ha impuesto a las organizaciones sindicales y empresariales se corresponden en esen-cia, según podremos constatar, con determinadas obligaciones de transparencia de las Admi-nistraciones Públicas, y las que no guardan esa relación de correspondencia son instrumenta-les a aquéllas.

Con todo, el artículo 149.1.1ª CE, que habilita al Estado para condicionar normativa-mente, mediante el establecimiento de unas "condiciones básicas uniformes", el ejercicio delas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españolesen el ejercicio de sus derechos fundamentales (de ambas secciones del capítulo II del títuloprimero de la Constitución, según jurisprudencia constitucional) y en el cumplimiento de susdeberes constitucionales, puede prestar fundamento, además de a la regulación por la Ley19/2013 del derecho a la protección de datos personales (art. 15), a la de las obligaciones detransparencia de los sindicatos y las asociaciones empresariales, aunque éstas no sean más queadherencias –incluida la específica obligación de transparencia que les impone su artículo 6,apartado 1–, que interactúan, en relación recíproca, con determinadas obligaciones de trans-parencia de las Administraciones Públicas según la lógica jurídico-administrativa que ha se-guido la Ley 19/2013. Adviértase, además, que, de no haberlo hecho así y haber desarrolladouna regulación legal general y propia de las obligaciones de transparencia de los sindicatos yasociaciones empresariales la Ley 19/2013 podría haber chocado con la reserva de ley orgáni-ca del artículo 81.1 de la Constitución, prevista para "la regulación de determinados aspectosesenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límitesen relación con otras libertades constitucionalmente protegidas" (por todas, STC 88/1985, FJ4) y, en su caso, con contenidos constitucionalmente protegidos de los derechos fundamenta-les de libertad sindical y de asociación (arts. 28.1 y 22 CE).

Apenas tiene incidencia en la Ley 19/2013 el título o títulos competenciales del Estadodel art. 149.1.13ª CE, aunque es sabido que cualquier actividad con incidencia económicaacostumbra a incardinarse, en la práctica legislativa estatal, en dicho precepto constitucional.

La Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, suministra un ex-presivo ejemplo de lo dicho. Su artículo 5, titulado "Otros sujetos obligados", ordena, en suapartado 1, que "Los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresaria-les, en todo caso", cumplan "las obligaciones de transparencia establecidas en la legislaciónbásica". También han de cumplirlas las iglesias, confesiones, comunidades y otras entidadesinscritas en el Registro de Entidades Religiosas, las corporaciones, asociaciones, instituciones,entidades representativas de intereses colectivos y otras entidades que perciban durante el pe-ríodo de un año ayudas o subvenciones públicas en cuantía superior a 100.000 euros, o cuan-do al menos el 40 por 100 del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o sub-vención pública, siempre que alcancen como mínimo 5.000 euros.

24



(12) Esos límites, que harán decaer justificada y proporcionadamente el derecho de acceso a la información pública,han de traducirse en un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pú-blica, la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, la igualdad delas partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspec-ción y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, el secreto profesional yla propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de tomade decisión, y la protección del medio ambiente.

(13) SSTC 11/1998, FJ 5, y 94/1998, FJ 4, por todas.

(14) Al margen de ello, quedan "prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carác-ter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual"(art. 7.4 de la LOPDCP).

Pero añade: "No obstante, con independencia de los límites anteriores, cuando estas enti-dades accedan a la financiación de sus actividades y funcionamiento ordinario a través desubvenciones y ayudas financiadas con cargo al presupuesto de la Junta de Andalucía, podránser sometidas, además, a exigencias de publicidad específicas, aplicando criterios de transpa-rencia análogos a los previstos en materia de publicidad activa en esta ley para las entidadessujetas, en los términos que establezcan las disposiciones de desarrollo de esta ley y las corres-pondientes convocatorias, respetando en todo caso la naturaleza privada de estas entidades ylas finalidades que las mismas tienen reconocidas".

El apartado 2 del citado art. 5 de la Ley andaluza prevé que "Asimismo las normas regula-doras de los conciertos y otras formas de participación de entidades privadas en los sistemaspúblicos de educación y deportes, sanidad y servicios sociales establecerán aquellas obligacio-nes de publicidad activa, de entre las que establece la presente ley, que deban cumplir estasentidades para colaborar en la prestación de estos servicios sufragados con fondos públicos.Estas obligaciones se incluirán en los pliegos o documentos contractuales equivalentes quecorrespondan".

En cuanto a las disposiciones específicas estatales, de alcance sectorial, que prevean unrégimen más amplio en materia de publicidad para sindicatos y organizaciones empresariales,a ellas habrá de estarse, teniendo en cuenta la naturaleza de dichas asociaciones y sus finali-dades constitucionales protegidas por los derechos fundamentales de asociación y libertadsindical.

B) Los límites de las obligaciones de transparencia de los sindicatos y de las asociacionesempresariales

A las obligaciones de transparencia de las organizaciones sindicales y empresariales seaplican los límites del derecho de acceso a la información "pública", previstos en el artículo14, apartado 1 (12) , de la Ley 19/2013, y, especialmente, los derivados del derecho fundamen-tal a la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15 de dicha Ley, demodo que, cuando la información contenga datos especialmente protegidos, la publicidad so-lo se llevará a cabo previa disociación de los mismos (art. 5.3 de la Ley).

La ideología y la afiliación sindical (13) , como la religión y las creencias, son datos de ca-rácter personal especialmente protegidos por el artículo 7.2 de la LOrg. 15/1999, de 13 dediciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDCP), que, si bien exceptúadel consentimiento expreso y por escrito del afectado su tratamiento en orden a la elabora-ción y mantenimiento de ficheros de afiliados por partidos políticos y sindicatos (14) , exige elconsentimiento previo de la persona afectada para la cesión de esos datos a terceros. La Ley

25



19/2013 pide igualmente, para su comunicación o cesión a terceros, el consentimiento previodel afectado, expreso y por escrito, a menos que dicho afectado hubiese hecho público el datocon antelación, lo que presupuestamente sucederá en el caso de los altos cargos y máximosresponsables de los partidos políticos y sindicatos [arts. 15.1, 6.1 y 8.1.f) de la Ley 19/2013].Salvo que esto ocurra, la información que los sindicatos han de hacer pública en cumplimien-to de sus obligaciones de transparencia, deberá disociar los datos de sus afiliados por su condi-ción de especialmente protegidos de modo que se impida la identificación de las personasafectadas.

En cambio, por lo que concierne a las organizaciones empresariales, hay que tener encuenta que el derecho a la protección de datos de carácter personal protege las informacionesconcernientes a personas físicas identificadas o identificables [arts. 1 y 3.a) de la LOPDCP),siendo habitual la afiliación a estas asociaciones de empresarios personas jurídicas. En cuantoa los empresarios personas físicas, y a no ser que se considerase –consideración que efectúa laComité de Libertad Sindical de la OIT en interpretación de su Convenio núm. 87, pero in-debida atendiendo a la jurisprudencia constitucional– que la afiliación sindical –o política–comprende la afiliación empresarial y que las asociaciones empresariales son asociaciones sinánimo de lucro de finalidad sindical –o política–, los datos relativos a sus asociados o miem-bros, personas físicas, no son datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 2del artículo 7 de la LOPDCP. Pero sí serán datos de carácter personal, cuya comunicación aterceros podrá tener lugar "para el cumplimiento de fines directamente relacionados con lasfunciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesa-do", salvo, entre otras razones, que la cesión se autorice en una ley, se trate de datos accesi-bles al público, responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desa-rrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamientocon ficheros de terceros, y salvo, claro es, que la comunicación se efectúe previo procedi-miento de disociación que impida la identificación de las personas afectadas (art. 11 de laLOPDCP).

No obstante, la Ley 19/2013 ha previsto, con carácter general para el derecho de acceso,regulación aplicable a las obligaciones de publicidad activa, que, a no ser que en el caso con-creto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente pro-tegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, "se concederá el acceso ainformación", y se publicará ésta, "que contenga datos meramente identificativos relaciona-dos con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano". Además, de solici-tarse información que no afecte a datos especialmente protegidos, "el órgano al que se dirijala solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés pú-blico en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparez-can en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de da-tos de carácter personal". Nada de esto es aplicable si el acceso o la publicidad se efectúanprevia disociación de los datos de carácter personal (art. 15.2, 3 y 4).

C) La publicación electrónica de la información

La información sujeta a las obligaciones de transparencia que la Ley 19/2013 ha impuestoa las organizaciones sindicales y empresariales ha de ser publicada en las correspondientes se-des electrónicas o páginas web, de una manera clara, estructurada y entendible para los in-

26



teresados y, preferiblemente, en formatos reutilizables, disponiéndose "los mecanismos ade-cuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de lainformación publicada así como su identificación y localización" (art. 5.4, párrafo primero, dela Ley 19/2013).

Es ésta una norma instrumental a las obligaciones de publicidad activa de las organizacio-nes sindicales y empresariales, que no prejuzga el contenido de aquéllas, y que, por tanto, enel orden competencial, ha de quedar vinculada a la materia en que aquellas obligaciones seincardinen, que no es otra, como se viene diciendo, que la transparencia administrativa de laque es reflejo la transparencia de las organizaciones sindicales y empresariales en los extremosobjeto de regulación de la Ley 19/2013.

D) Caracteres de la información publicada

Toda la información objeto de publicación ha de ser comprensible, de acceso fácil y gra-tuito, y a disposición de las personas con discapacidad en una modalidad suministrada pormedios o en formatos adecuados de manera que resulten accesibles y comprensibles, confor-me al principio de accesibilidad universal y diseño para todos (art. 5.5). También la informa-ción que han de publicar las organizaciones sindicales y empresariales.

De nuevo, es ésta una norma de naturaleza claramente instrumental a las obligaciones depublicidad activa de los sindicatos y asociaciones empresariales, a la que han de hacerse igua-les precisiones que a la norma precedente, que no perjudican, sino que confirman la improntaadministrativa, de relaciones institucionales con las Administraciones Públicas, de aquéllasobligaciones.

2. El objeto de las obligaciones de transparencia o publicidad activa de las organizacionessindicales y las organizaciones empresariales

A) Información institucional y organizativa

En materia de información institucional y organizativa, el artículo 6 de la Ley regula, ensu apartado 1, la obligación de todos los "sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación"del título I de publicar la información relativa a las funciones que desarrollan, a la normativaque les sea de aplicación, y a su estructura organizativa. A tales efectos, han de incluir unorganigrama actualizado con identificación de los responsables de los diferentes órganos y superfil y trayectoria profesional.

Las organizaciones sindicales y empresariales deben, pues, hacer públicas sus funcionesinstitucionales, a las que están llamados por el artículo 7 de la Constitución, y su normativareguladora, entre la que ocupan un lugar principal sus normas estatutarias, aprobadas en ejer-cicio de su libertad sindical y asociativa y públicas al estar registradas en un registro público,pues rigen su estructura interna y funcionamiento y son la medida del principio democráticoque les rige por mandato directo de la Constitución y el canon del control judicial para ga-rantizar los derechos de los afiliados y asociados dentro de cada organización.

También han de hacer público un organigrama actualizado en el que se abra al conoci-miento público lo que ya en parte suele ser de conocimiento público, las personas responsa-bles, pero no sólo sus máximos responsables, sino también los responsables de los órganos que

27



las integran, que componen su organigrama, según siempre sus correspondientes normas esta-tutarias, con su perfil profesional y trayectoria profesional y propiamente organizativa sindicalo empresarial, ya que en el caso de los responsables de estas organizaciones ha de considerarsetambién trayectoria profesional la comprensiva de los servicios prestados a la respectiva orga-nización. No es preciso recordar que los estatutos de las organizaciones sindicales y empresa-riales han de regular, obligatoriamente, los órganos de representación, gobierno y administra-ción de las organizaciones sindicales y empresariales, su provisión electiva y su funcionamien-to, que han de ajustarse a principios democráticos [art. 4.2.c) LOLS y arts. 1.4 de la Ley19/1977, reguladora del derecho de asociación sindical, y 3.3º y 4º del RD 873/1977, de 22de abril, sobre depósito de los estatutos de las organizaciones constituidas al amparo de la Ley19/1977].

La norma legal impone aquí una obligación de publicidad activa a las organizaciones sin-dicales y empresariales con un contenido concreto de institucionalidad, que en sí mismo con-siderado no se refiere a aspectos consustanciales o básicos de los derechos fundamentales deque son titulares las organizaciones concernidas, por lo que en nada afecta a dichos derechos,y que, además, en mi opinión, aunque se vale por sí misma, no sobrepasa su dimensión instru-mental a las obligaciones de transparencia económica de estas organizaciones vinculadas a lapercepción de recursos públicos y a las de las Administraciones Públicas concedentes de talesrecursos.

No se extienden las obligaciones de transparencia de los sindicatos y asociaciones empre-sariales a la publicación de información de planificación: planes y programas anuales y pluri-anuales de objetivos concretos y actividades, medios y tiempo de su consecución, grado decumplimiento y resultados, que han de ser objeto de evaluación y publicación periódica, úni-camente exigibles a las Administraciones Públicas, conforme al apartado 2 del art. 6 de laLey.

No podría ser de otra manera, pues, aquí sí, lo impedirían los derechos de los sindicatos yde las asociaciones empresariales de organizar sus actividades y formular y desarrollar su pro-grama de acción sin injerencias públicas, derechos que a los sindicatos reconoce el art. 2.2 a)de la LOSL, en ejercicio de la libertad sindical, y a las organizaciones de trabajadores y deempleadores el artículo 3 del Convenio núm. 87 de la OIT, integrantes del contenido consti-tucionalmente vinculante de los derechos fundamentales de libertad sindical y de asociación(arts. 28.1 y 22, en relación con el art. 10.2, CE).

En todo caso, el hecho de que los citados derechos fundamentales no aparecen compro-metidos por las singulares prescripciones del artículo 6.2 de la Ley, únicamente destinadas,como se ha dicho, a las Administraciones Públicas –tampoco se dirigen a los órganos consti-tucionales, dotados constitucionalmente de autonomía, y a otras entidades públicas–, excusa,realmente impide, la prosecución de cualquier análisis desde la perspectiva de dichos dere-chos y de la reserva constitucional de su desarrollo a ley orgánica (art. 81.1 CE).

B) Información económica vinculada a recursos públicos procedentes de las Administra-ciones Públicas

El artículo 8, sobre "Información económica, presupuestaria y estadística", establece, en suapartado 1, la obligación de todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del título I

28



de la Ley de hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión admi-nistrativa con repercusión económica o presupuestaria que indica, entre los que comienza porrelacionar algunos de aquéllos por los que con mayor frecuencia se han deslizado las prácticasy tramas de corrupción y el mal uso de los recursos públicos: contratos, convenios, subvencio-nes y ayudas públicas.

Según la letra a) del apartado 1 de este artículo 8, los "sujetos incluidos en el ámbito deaplicación" del título I de la Ley –según el párrafo inicial o de cabecera del artículo 8– han depublicar "todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación yde adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través delos que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedi-miento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato […] las de-cisiones de desistimiento y renuncia de los contratos", pudiendo publicarse trimestralmente lainformación relativa a los contratos menores. Han de publicar también "datos estadísticos so-bre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno delos procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público".

Además de esta obligación de publicidad activa, la letra b) del mismo apartado y artículoordena a los mismos sujetos hacer pública la relación "de los convenios suscritos, con men-ción de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligadosa la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas".Esta obligación de publicidad activa se extiende a "las encomiendas de gestión que se firmen,con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontra-taciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la ad-judicación e importe de la misma".

La letra c) del apartado 1 del artículo 8, por su parte, adiciona otra obligación de publici-dad activa en materia económica, de nuevo para todos "los sujetos incluidos en el ámbito deaplicación de este título" –siempre partiendo de la regulación de arranque del apartado 1 delartículo 8–, que tiene por objeto las "subvenciones y ayudas públicas concedidas con indica-ción de su importe, objetivo o finalidad y beneficiarios".

Lo cierto es, sin embargo, que, pese a la apariencia de generalidad subjetiva de la regula-ción del primer párrafo del apartado 1 del artículo 8 –extraída de su propio tenor literal–, esel apartado 2 del mismo precepto legal el que hace extensiva o aplica estas obligaciones a lossindicatos y asociaciones empresariales, ya que, de no hacerlo, esa aplicación no sería posible,pues, en sus propios enunciados, los mandatos legales, o parte de ellos, son de única aplica-ción a los sujetos contratantes del sector público, las Administraciones Públicas y demás en-tes, organismos o entidades del sector público. Las referencias al procedimiento de licitación,a los datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudica-dos a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos delsector público, a las encomiendas de gestión, a "las subvenciones y ayudas públicas concedi-das", que, obviamente, sólo corresponde a los titulares del poder público subvencional, a laindicación de sus beneficiarios, en su caso precisamente las organizaciones sindicales y em-presariales, ponen de manifiesto que los preceptos legales de las letras a), b), y c) del apartado1 del artículo 8, en su textualidad, no se destinan a las organizaciones sindicales y empresaria-les.

29



Esa es precisamente la función del apartado 2 del artículo 8 de la Ley: aplicar estos pre-ceptos a dichas organizaciones privadas y, al tiempo, delimitar su alcance al señalar que "lossujetos mencionados en el artículo 3 deberán publicar la información a la que se refieren lasletras a) y b) del apartado primero de este artículo cuando se trate de contratos o convenios cele-brados con una Administración Pública" y "la información prevista en la letra c) en relación a lassubvenciones que reciban cuando el órgano concedente sea una Administración Pública", de las in-cluidas en las letras a) a d) del apartado 1 del art. 2 de la misma Ley.

De este modo los sindicatos y las asociaciones empresariales han de hacer pública: a) lainformación sobre todos los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, indican-do su objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizadopara su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, laidentidad del adjudicatario, las modificaciones del contrato, las decisiones de desistimiento yrenuncia de los contratos, así como el porcentaje en volumen presupuestario de contratos ad-judicados; b) la información sobre los convenios suscritos con las Administraciones Públicas,con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas,obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas con-venidas, así como, en su caso, las subcontrataciones que se realicen con mención de los adju-dicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma; y c) la infor-mación sobre las subvenciones concedidas por las Administraciones Públicas con expresiónde su importe, objetivo o finalidad y beneficiarios, en su caso dentro del sindicato y asocia-ción empresarial que lo sea.

Pero ningún otro contrato o convenio, y ninguna otra subvención, debe ser hecha públicapor las organizaciones sindicales y empresariales, por mandato de la Ley 19/2013, en cumpli-miento de sus obligaciones de transparencia económica.

La interacción interpretativa entre el apartado 1, letras a), b) y c), aplicadas a las Admi-nistraciones Públicas, y el apartado 2 del artículo 8, aplicado a las organizaciones sindicales yempresariales, establece un juego de espejos enfrentados en el que cada uno debe reflejar –enla medida de lo posible, pues no todas las prescripciones aplicables a las Administraciones Pú-blicas lo son a sujetos privados- la imagen del otro, esto es, los mismos contratos, convenios ysubvenciones, de modo que las obligaciones de información económica de los sindicatos y delas asociaciones empresariales, contraídas a los extremos referidos relacionados con las Admi-nistraciones Públicas, son el reverso de las mismas obligaciones de publicidad activa de lasAdministraciones Públicas, que son el anverso. De ahí que el título competencial específicodel Estado –y, como tal, prevalente frente a los demás invocados- en que la Ley fundamentasu aprobación sea el contenido –o los contenidos– en el artículo 149.1.18ª CE, como ya seadvirtió, con lo que su artículo 8 es norma básica del régimen jurídico de las Administracio-nes Públicas (DF 8ª), que puede ser desarrollada normativamente por las Comunidades Autó-nomas, estableciendo un régimen de transparencia más amplio (art. 5.2 de la Ley 19/2013).

Los demás contratos, convenios y subvenciones que puedan celebrar y recibir las organiza-ciones sindicales y empresariales de los órganos y entidades comprendidos en las letras e) a i)del apartado 1 del art. 2 de la Ley 19/2013, que a efectos de ésta no son AdministracionesPúblicas, y obviamente con y de entidades privadas, no han de ser objeto de información pu-blicada, salvo que voluntariamente dichas organizaciones decidieran hacer pública esa infor-

30



mación, u otra de relevancia económica sobre su entero régimen económico, cuotas de afilia-ción y rendimientos de gestión patrimonial e inversiones, en ejercicio de su libertad asociati-va y sindical.

Tampoco obliga el artículo 8. 2 de la Ley a los sindicatos y a las asociaciones empresaria-les a hacer públicas las ayudas públicas recibidas, incluso de Administraciones Públicas, perono consistentes en subvenciones (dinerarias y no dinerarias). A diferencia de otros preceptosde dicha Ley que equiparan las ayudas públicas y las subvenciones [arts. 3.b), 5.4, párrafo se-gundo, y la propia letra c) del apartado 1 del art. 8], el apartado 2 del propio artículo 8 impo-ne a los sujetos mencionados en el art. 3 la obligación de hacer pública "la información pre-vista en la letra c) en relación a las subvenciones que reciban cuando el órgano concedente seauna Administración Pública", omitiendo la mención de las ayudas públicas que la tan citadaletra c) efectúa.

Es sabido que la Ley General de Subvenciones, Ley 38/2003, de 17 de noviembre, utiliza,en ocasiones, los términos subvenciones, ayudas, ingresos o recursos como expresivos de con-ceptos distintos, aunque puedan destinarse a la misma finalidad o actividad subvencionada(precisamente para declarar su incompatibilidad total o parcial). En otras ocasiones se refierea subvenciones y ayudas; en otras, sólo a ayudas financiadas con cargo a fondos de la UniónEuropea; y en otras, a subvenciones, ayudas públicas y avales de las Administraciones Públi-cas u otros entes públicos [arts. 59.3.a), 62.2.a), 63.2.a), 66.1, párrafo segundo]. Su DA 5ªregula las que denomina "ayudas en especie", remitiendo a la legislación patrimonial la regu-lación de las entregas a título gratuito de bienes y derechos, si bien se aplicará la Ley Generalde Subvenciones, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, cuando la ayudaconsista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya adquisición se realice con la finali-dad exclusiva de entregarlos a un tercero, sometiéndose la adquisición a la normativa sobrecontratación de las Administraciones Públicas. Y su DA 6ª se ocupa de reenviar a su norma-tiva específica la regulación de los "Créditos concedidos por la Administración a particularessin interés, o con interés inferior al de mercado", aplicándose supletoriamente la Ley Generalde Subvenciones en aquellas de sus disposiciones que "resulten adecuadas a la naturaleza deestas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de benefi-ciarios y entidades colaboradoras, y procedimiento de concesión".

No obstante, las organizaciones sindicales y empresariales pueden, si así lo deciden sus ór-ganos competentes según sus normas estatutarias, hacer pública también la información co-rrespondiente a las ayudas públicas concedidas por las Administraciones Públicas o por otrasentidades públicas, y, claro es, las ayudas de entidades privadas. Pero la Ley 19/2013 no loexige.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 8 ordena a las Administraciones Públicas, y sólo aéstas, publicar "la relación de los bienes inmuebles que sean de su propiedad o sobre los queostenten algún derecho real", información a través de la que se llega a los inmuebles patrimo-niales públicos cedidos en uso a los sindicatos y a las asociaciones empresariales por la Admi-nistración General del Estado conforme a la Ley 4/1986, de 8 de enero.

Puesto que este último apartado 3 del artículo 8 se dirige exclusivamente a las Adminis-traciones Públicas y que el mandato de su apartado 2 es de aplicación exclusiva a los sujetosmencionados en el artículo 3, la propia configuración del precepto y la distribución que efec-

31



túa de la titularidad de las obligaciones de información económica, con su concreto conteni-do, autorizan a concluir que la aplicación del apartado 1 artículo 8 de la Ley 19/2013 a lasorganizaciones sindicales y empresariales únicamente tiene lugar en los términos de la regula-ción contenida en el citado apartado 2, que, de este modo, precisa y acota la generalidad sub-jetiva del mandato de su apartado 1.

Las organizaciones sindicales y empresariales están obligadas a hacer pública la informa-ción económica requerida por las letras a), b) y c) del apartado 1, en los términos de su apar-tado 2, y sólo esa información; y no quedan obligadas a publicar la información económica,presupuestaria y estadística referida en las restantes letras del apartado 1 del artículo 8, porrelevante para la trasparencia económica que alguna de ellas fuera: letras d), e), f), g), h), ei). El apartado 2 del artículo 8 no modaliza la aplicación a los sujetos privados de ninguna delas obligaciones contenidas en estas letras.

Las fórmulas arbitradas por el propio precepto legal decantan su interpretación por la queha quedado argumentada reparando en su estructura y división de sus contenidos normativosen sus tres apartados: siendo el primero de alcance general, para todos los sujetos obligadospor el título I de la Ley 19/2013, el segundo circunscribe determinadas obligaciones del apar-tado 1, y únicamente ésas, a los sujetos privados obligados por su artículo 3, mientras que elapartado 3 añade una nueva obligación informativa en exclusiva a las Administraciones Pú-blicas.

Alcanzada esa interpretación será, no obstante, preciso contrastarla con el análisis mate-rial de los enunciados normativos de las letras d), e), f), g), h) e i), que componen el apartado1 del artículo 8, para comprobar su atenimiento a lo querido por la Ley 19/2013 en su diseñodel régimen de transparencia económica de las organizaciones sindicales y empresariales. Y,lo que es ineludible, examinar la opción legal que la sustenta con la visión de los derechosfundamentales de libertad sindical y de asociación para comprobar el espacio de disponibili-dad del legislador ordinario, y así concluir si lo querido por la Ley 19/2013 ha sido reducir lasobligaciones de transparencia de estos singulares sujetos privados, o si, por el contrario, la Leyha nacido condicionada por los requerimientos de la Constitución. En caso contrario se lle-garía al contrasentido de entender los preceptos legales al margen de la Constitución.

IV. LA IDENTIFICACIÓN DE LA TRANSPARENCIA ECONÓMI-CA DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y DE LAS OR-GANIZACIONES EMPRESARIALES CON LA DE SU FINAN-CIACIÓN PÚBLICA; LA INAPLICACIÓN A DICHAS ORGA-NIZACIONES DE OTRAS OBLIGACIONES DE TRANSPA-RENCIA ECONÓMICA, PRESUPUESTARIA Y ESTADÍSTI-CA

Si el análisis del lenguaje de las normas de las letras g), h) e i) del apartado 1 del artículo8 no arrojará incertidumbre alguna acerca de su inaplicación a las organizaciones sindicales yempresariales, alguna duda pareciera poder resultar de los precedentes preceptos de las letras

32



(15) Modificada por las leyes orgánicas 4/2012, de 28 de septiembre; 6/2013, de 14 de noviembre, de creación de laAutoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal; y 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comer-cial en el sector público, ya citada.

d), e) y f), y señaladamente de este última, que, no obstante, será relativamente sencillo disi-par.

1. Transparencia presupuestaria: inaplicación a las organizaciones sindicales y empresa-riales y exigencia de ley orgánica para su regulación

La letra d) del apartado 1 del artículo 8 impone la obligación, a todos los sujetos incluidosen el título I de la Ley, de publicar sus presupuestos, con un mandato expreso de incorporar ladescripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada y comprensi-ble sobre su estado de ejecución y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presu-puestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

Cómo es fácil comprobar, el precepto legal tiene sentido únicamente en su aplicación alas Administraciones Públicas y demás entidades públicas del sector público a las que se apli-ca la LOrg. 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (15) , aprobada en desarrollo del art. 135 de la Constitución (modificado por la Reforma Constitu-cional de 27 de septiembre de 2011). No estando sujetas las organizaciones sindicales yempresariales a "los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de lasAdministraciones Públicas" [art. 8.1.d) de la Ley 19/2013], es obvio que no se les aplica laobligación de hacer públicos sus presupuestos, que, por lo demás, en el contexto del preceptolegal examinado, son los presupuestos públicos o presupuestos de entidades del sector públicoestatal (Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria), de las Comunidades Au-tónomas y entidades locales (art. 4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presu-puestaria y leyes respectivas).

Del mandato de publicidad activa de esta letra d) podría considerarse de aplicación a lasorganizaciones sindicales y empresariales su contenido inicial referido a sus presupuestos, condescripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada y comprensi-ble sobre su estado de ejecución. Pero, además de la señalada vinculación de los presupuestoscomo concepto jurídico-público a las Administraciones Públicas y otras entidades jurídico-públicas, la interpretación completa del precepto legal, que no consiente cesuras e integrauna única obligación de publicidad cuyo objeto son los presupuestos, con las precisiones ex-presadas entre las que, por mandato constitucional, se encuentra el cumplimiento de los obje-tivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, hace imposible esa aplicaciónparcelada a sujetos privados.

Podría el legislador haber encauzado esa obligación de publicidad presupuestaria a la partede los presupuestos sindicales y de las organizaciones empresariales integrada por los contra-tos, convenios y subvenciones de las Administraciones Públicas. Pero, de nuevo, sobre rom-per el concepto unitario de presupuesto, que se desnaturalizaría y dejaría de serlo, esa infor-mación, y su correspondiente, publicidad, la proporcionan ya, en parte, las letras a), b) y c)del apartado 1 del artículo 8 con las concreciones que en las respectivas normas figuran, aun-que sin información actualizada y comprensible sobre su estado de ejecución.

Seguramente esta decisión del legislador ha tenido en cuenta que la imposición de unaobligación directa de transparencia presupuestaria a los sindicatos y asociaciones empresaria-

33



34



(16) El Comité de Libertad Sindical de la OIT viene señalando que "las cuestiones relativas a la financiación de las orga-nizaciones sindicales y de empleadores, tanto por lo que respecta a sus propios presupuestos como a los de lasfederaciones y confederaciones, deberían regularse por sus estatutos": La libertad sindical. Recopilación de decisio-nes y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición (revisada),2006, párrafo 473.

(17) Desde las STC 23 y 99/1983, 20, 26 y 72/1985, 75/1992; si no son discriminatorias.

(18) La libertad sindical. Recopilación…, 2006, párrafo 466.

(19) "(…) a fin de evitar petrificaciones del Ordenamiento y de preservar la regla de las mayorías parlamentarias nocualificadas", la regla o principio democrático: STC 173/1998, FJ 7, después reiterada en numerosas ocasiones.

les, de sus propios presupuestos, equivaldría a la imposición de un límite a los derechos delibertad sindical y de asociación en su vertiente interna –organización, funcionamiento in-terno y derechos y deberes de los afiliados/asociados, sin injerencias limitativas o entorpece-doras–, integrados en su núcleo esencial. Y ello aunque pudiera no traducirse en la imposi-ción de un nuevo contenido preceptivo a sus estatutos de entenderse la elaboración de unpresupuesto ya comprendida en las vigentes exigencias que han de observar las normas esta-tutarias y reglamentos de las organizaciones sindicales y empresariales, lo que sería discutible (16) .

El límite vendría justificado por las exigencias constitucionales de funcionamiento demo-crático, interno y externo (art. 7 CE), y por la propia garantía de libertad, autonomía eindependencia de estas organizaciones, que, según doctrina reiterada del Comité de LibertadSindical de la OIT, pide que cuenten con fuentes propias e independientes de financiación ycomprende la garantía de su independencia financiera de los poderes públicos, los cuales pue-den desarrollar políticas de promoción o fomento, también económico, de las organizacionessindicales y empresariales –la legitimidad de estas políticas también ha sido reconocida por elTribunal Constitucional español (17) –, pero sin convertirlas en instrumentos dependientes,sumisos a la influencia de dichos poderes públicos ejercida a través de su total y plena finan-ciación, que constituiría una injerencia ilegítima en la libertad organizativa y autonomía fi-nanciera de estas instituciones (18) .

Desde un punto de vista material o sustantivo, la imposición legal a estas organizacionesde la obligación de hacer públicos sus presupuestos, con sus principales partidas presupuesta-rias y su proceso de ejecución, constituiría, pues, una restricción de los derechos en juego jus-tificada y proporcionada a su propia y mejor satisfacción y a la del principio democrático(arts. 1.1 y 7 CE), sin tacha de inconstitucionalidad por tanto. Sin embargo, desde la consi-deración del instrumento legal constitucionalmente requerido para imponer tal obligación,precisaría de la intervención del legislador orgánico, pues, no obstante el entendimiento res-trictivo del alcance de la reserva de ley orgánica (del art. 81.1 CE) practicado desde sus ini-cios por la jurisprudencia constitucional tanto en lo referente al término "desarrollar" como ala "materia" objeto de reserva (19) , se trataría aquí de una restricción de esos derechos o, si seprefiere, de una incidencia en aspectos esenciales de los mismos que "no, por parcial", sería"menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho".Se trataría de una intervención legal directa "sobre su ámbito y límites" (STC 173/1998, FJ 7).

Ahora bien, fuera ya de la Ley 19/2013, y en ejercicio de sus derechos fundamentales delibertad sindical y de asociación, cabe, no obstante, que los sindicatos y asociaciones empre-sariales proporcionen información pública sobre sus presupuestos, sus principales partidas pre-supuestarias y su ejecución.

La necesidad de recuperar la calidad de nuestra democracia y el correcto funcionamientode sus instituciones, tan dañadas por comportamientos indebidos sobre su financiación irre-gular, transcurre, entre otros caminos, a través de la satisfacción de las demandas de transpa-rencia de los ciudadanos dirigidas no sólo hacia las Administraciones Públicas, sino tambiénhacia los órganos constitucionales y hacia las entidades privadas y, sin duda, hacia los parti-dos políticos, y hacia las organizaciones sindicales y empresariales.

La decisión voluntaria de las organizaciones sindicales y empresariales de hacer públicossus presupuestos contribuiría a reforzar el principio democrático que rige el entero ordena-miento jurídico presidido por la supremacía incondicionada de la Constitución, y que éstajustamente ha plasmado en el ámbito de la "estructura interna" y funcionamiento de estasorganizaciones privadas de relevancia constitucional (art. 7 CE).

En desarrollo de esa exigencia constitucional, la LOLS ha previsto la necesidad de que losestatutos de los sindicatos regulen, como contenido preceptivo mínimo, "el régimen econó-mico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así co-mo los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica" [art. 4.2.e)], lo queequivale a la elaboración de un presupuesto con ingresos (procedencia de los recursos) y gas-tos (destino de los recursos), permitiendo, además de la información sobre el propio presu-puesto, la adicional relativa a su ejecución la obtención por los afiliados del conocimiento dela situación económica de la entidad, entre otros medios que los estatutos han de disponerpara que ese conocimiento sea efectivo. Otro tanto sucede con las asociaciones empresariales,cuyos estatutos han de contener necesariamente su régimen económico, "de forma que se de-termine el carácter, procedencia, administración y destino de sus recursos, así como los me-dios que permitan conocer a sus miembros la situación económica de la Entidad" (art. 3.6ºdel RD 873/1977, de 22 de abril).

Regulado libremente ese régimen económico por los estatutos de unas y otras organizacio-nes, que son públicos, con las determinaciones que se han transcrito de dicho régimen econó-mico, y siendo la situación económica de dichas organizaciones de obligado conocimientopor sus afiliados y asociados, cuyos derechos asociativos están en la raíz de las exigenciasconstitucionales de democracia interna de los sindicatos y de las asociaciones empresariales –en cuanto que las funciones que se atribuyen a los sindicatos y asociaciones empresariales através de las operaciones constitutiva, asociativa y estatutaria se sustraen a los sindicados yasociados–, su decisión de hacer públicos sus presupuestos y su ejecución actualizada no haríasino facilitar el conocimiento de su situación económica por sus afiliados y miembros y abrirese conocimiento a los ciudadanos conforme a las exigencias de transparencia económica delmomento actual de nuestra sociedad.

2. Publicación de cuentas anuales y de informes de auditorías externas: de nuevo, inapli-cación a las organizaciones sindicales y empresariales y reserva de ley orgánica

La obligación de hacer públicas "las cuentas anuales que deban rendirse y los informes deauditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobreellos se emitan", de la letra e) del apartado 1 del art. 8 de la Ley 19/2013, tampoco resulta deaplicación a los sindicatos y asociaciones empresariales por las razones ya expuestas en el epí-grafe anterior.

35



(20) Proyecto de Ley Orgánica de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que semodifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas(BOCD, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 82-1, de 28 de febrero de 2014).

Tal obligación legal de publicidad está prevista para los sujetos legalmente obligados arendir cuentas anuales y a someterse a informes de auditorías de cuentas y de fiscalización porórganos de control externos: entidades integrantes del sector público estatal, que han de pre-sentar al Tribunal de Cuentas, por conducto de la Intervención General de la Administra-ción del Estado, "la información contable regulada en la sección 1.ª del capítulo III de estetítulo" (formulación de las cuentas anuales), conforme al artículo 137 de la Ley General Pre-supuestaria, Ley 47/2003, de 26 de noviembre, determinando los siguientes preceptos de di-cha Ley quiénes son cuentadantes y regulando el procedimiento de rendición de cuentasanuales, acompañadas del informe de auditoría que corresponda. Esta Ley tiene por objeto laregulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervencióny de control financiero del sector público estatal (art. 1). El régimen jurídico financiero de lasComunidades Autónomas y entidades locales se somete a su normativa específica, sin perjui-cio de la regulación por la Ley General Presupuestaria de las relaciones financieras con lasComunidades Autónomas y las entidades locales.

La propia Ley 19/2013 ha modificado, en su disposición final tercera, el apartado 4 delartículo 136 de la ley General Presupuestaria para ordenar la publicación anual en el "BoletínOficial del Estado", por las entidades que deban aplicar principios contables públicos y lasque no tengan obligación de publicar sus cuentas en el Registro Mercantil, del balance desituación y la cuenta del resultado económico-patrimonial, de un resumen de los restantes es-tados que conforman las cuentas anuales y del informe de auditoría de cuentas, habilitando ala Intervención General de la Administración del Estado para determinar el contenido míni-mo de la información a publicar.

Por su parte, la LOrg. 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos,modificada por la LOrg. 5/2012, de 22 de octubre, se ocupa de la fiscalización y control, in-terno y por el Tribunal de Cuentas, de "la actividad económico-financiera de los partidos po-líticos, sin perjuicio de las competencias atribuidas a los órganos de fiscalización de las Comu-nidades Autónomas previstos en sus respectivos Estatutos" (arts. 15 a 19), mientras sigue re-posando en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley presentado por el Gobierno –acomienzos del año que ahora acaba-, dentro de su programa de medidas de regeneración de-mocrática, con el fin de introducir mayor transparencia y límites en la financiación de lospartidos políticos ante la extensión insoportable de los fenómenos de corrupción y la inefica-cia para evitarlos de la legislación vigente (20) .

Es claro que la Ley 19/2013 no impone a los sindicatos y asociaciones empresariales laobligación de rendir cuentas anuales y de someterse a la fiscalización de auditores y órganosde control externo, menos de naturaleza pública. No podría hacerlo sin vulnerar los derechosfundamentales de libertad sindical y de asociación, de nuevo no por limitar injustificadamen-te la libertad de organización y funcionamiento internos de los sindicatos y asociaciones em-presariales sin injerencias públicas, que constituyen contenidos o derechos constitucional-mente protegidos, cuanto por no respetar la condición de ley orgánica reservada a las normasque desarrollan de modo directo estos derechos en aspectos esenciales de su definición y deli-mitación legal, más aún en este caso en que la intervención legal no se limitaría a crear una

36





obligación de transparencia, sino seguramente a establecer un nuevo contenido preceptivo delas normas estatutarias.

Es difícil no convenir en que las obligaciones de rendición de cuentas anuales y de some-timiento de esas cuentas a informes de auditoría y fiscalización por parte de órganos de con-trol externo no forman parte necesariamente del contenido mínimo preceptivo de las normasestatutarias de los sindicatos y asociaciones empresariales, según la regulación vigente del ar-tículo 4.2 de la LOLS y del artículo 3 del RD 873/1977, de 22 de abril, que, como se ha visto,dejan a la libertad de dichas organizaciones la institución y regulación de su régimen econó-mico con las únicas exigencias de fijar el carácter, procedencia [administración] y destino desus recursos y de disponer medios que permitan a sus afiliados y miembros conocer su situa-ción económica. Y que la imposición de ese nuevo contenido mínimo a las normas estatuta-rias de estas organizaciones precisa de ley orgánica, como, por lo demás, prueban de modoincontestable las leyes orgánicas que regulan la financiación de los partidos políticos, de lasque se ha dado cuenta.

La rendición de cuentas periódica, desde luego en los congresos de estas organizaciones ycon la periodicidad que éstos marquen, constituirá, sin duda, un medio adecuado para el co-nocimiento por los asociados de la situación económica de estas asociaciones, pero no el úni-co medio, y no es seguro que estatutariamente se contemple ese mecanismo con periodicidadanual. Por su parte, es seguro que el sometimiento del régimen económico de los sindicatos yasociaciones empresariales a auditores y órganos de control externo desborda las exigenciasque las normas vigentes imponen al régimen económico de los sindicatos y asociaciones em-presariales y a los instrumentos arbitrados para permitir el conocimiento de su situación eco-nómica por sus afiliados y miembros.

En cuanto al contenido de una eventual medida legislativa de este tipo hay que decir, encambio que, no ha dudado el Comité de Libertad Sindical de la OIT en considerar que "unadisposición que reserve al gobierno el derecho de verificar los fondos sindicales es incompati-ble con el principio generalmente aceptado de que los sindicatos (y las asociaciones de em-presarios) deben tener el derecho de organizar su administración y de que las autoridades pú-blicas deben abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecersu ejercicio legal" (21) . Pero tampoco ha dudado el Comité de Libertad Sindical en reconocerque las disposiciones legales que exigen la presentación anual o periódica de balances finan-cieros a las autoridades y el suministro de otros datos acerca de cuestiones que no parezcanclaras en dichos balances, "no constituyen en sí una violación de la autonomía sindical",siendo útiles "si se utilizan para prevenir abusos y para proteger a los propios miembros delsindicato contra una mala gestión de sus fondos" y que, si bien ofrecen "el riesgo de permitirque las autoridades públicas intervengan en la gestión de los sindicatos y que esta interven-ción puede prestarse a que se limite el derecho de las organizaciones o se perturbe su legítimoejercicio, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio núm. 87", cabe consi-derar "que existen ciertas garantías contra tales intervenciones cuando el funcionario desig-nado para efectuar este control goza de cierta independencia respecto de las autoridades ad-ministrativas y si, a su vez, se halla sometido al control de las autoridades judiciales" (22) .

37



(23) La libertad sindical. Recopilación…, 2006, párrafos 490 y 491.

(24) La libertad sindical. Recopilación…, 2006, párrafo 487, cit.

En definitiva, el Comité de Libertad Sindical de la OIT admite el control de las autorida-des públicas sobre los fondos sindicales limitado "a la presentación periódica de balances fi-nancieros", sin reconocimiento de facultades discrecionales a esas autoridades para inspeccio-nar o pedir información en cualquier momento, y se opone a "medidas de control administra-tivo de los fondos sindicales, tales como pericias contables e investigaciones", salvo en casosexcepcionales justificados en circunstancias graves (por ejemplo, en el caso de presuntas irre-gularidades observadas en los balances financieros anuales o denunciadas por afiliados), "a finde evitar toda discriminación entre las organizaciones y de precaverse contra el riesgo de unaintervención de las autoridades que pudiera entorpecer el ejercicio por los sindicatos del de-recho de organizar libremente su administración, contra una posible publicidad perjudicialque podría ser injustificada y contra la revelación de informaciones que podrían tener carác-ter confidencial" (23) . Pero no se opone a medidas de control de los fondos sindicales ejercidaspor personas u órganos de control externo que posean las "calificaciones normales exigidas ensu profesión" y sean independientes (24) .

La Ley 19/2013 no impone control alguno de las cuentas de los sindicatos y asociacionesempresariales por autoridades públicas, ni por órganos de control externo privados. Tampocoimpone a estas organizaciones una obligación de publicidad de sus cuentas e informes de au-ditorías y fiscalización, ni siquiera limitada a los contratos, convenios y subvenciones de lasAdministraciones Públicas [letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 8), ni tampoco inter-pretada como una obligación de naturaleza condicional, que recaería materialmente sobre suscuentas anuales. Si sus normas estatutarias previeran ya que debieran rendirse anualmente yante quién, y sobre los informes de auditorías de cuentas y de fiscalización emitidos por órga-nos de control externo, si es que debieran emitirse conforme a la decisión libre de sus estatu-tos. De establecer ya los estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales mecanismosde control de sus cuentas en ejercicio de su libertad de regulación de su administración y fun-cionamiento, lo habrían hecho, no obstante, con un alcance interno que la obligación de pu-blicación activa, que la Ley 19/2013 instaura, modificaría decisivamente, haciéndolos públi-cos, aspecto esencial para la definición del derecho de libre organización y funcionamientointernos de estas asociaciones sin injerencias públicas, la previsión de su ámbito y la fijaciónde sus límites en relación con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

Sin embargo, nada de esto está en juego en la Ley 19/2013. La cuestión previa es, senci-llamente, que la letra e) del apartado 1 del artículo 8 no alcanza a los sujetos privados obliga-dos por la Ley a cumplir determinadas obligaciones de transparencia, pero no ésta. Los parti-

38



(25) El art. 14, apartado 8, de la LOrg. 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, modificadapor LOrg. 5/2012, de 22 de octubre, establece la obligación de aquéllos, "una vez emitido por el Tribunal de Cuen-tas el informe de fiscalización correspondiente a un determinado ejercicio, (…) a hacer públicas, preferentementea través de su página web, el balance y la cuenta de resultados y, en particular, la cuantía de los créditos que leshan sido concedidos, el tipo de entidad concedente y las condonaciones de deuda correspondientes a tal ejercicio,de forma que esta información sea de gratuito y fácil acceso para los ciudadanos". Asimismo las fundaciones yasociaciones vinculadas a los partidos políticos con representación parlamentaria están "obligadas a formular yaprobar sus cuentas en los términos previstos en la legislación vigente y a realizar una auditoría de sus cuentasanuales. Una vez emitido por el Tribunal de Cuentas el informe de fiscalización de las aportaciones a las que serefiere el apartado Uno de este artículo, vendrán obligadas a hacer públicas, preferentemente a través de su pági-na web, el balance y la cuenta de resultados de forma que esta información sea de gratuito y fácil acceso para losciudadanos" (disposición adicional séptima de la LOrg. 8/2007, modificada por la LOrg. 5/2012).

dos políticos disponen de un régimen específico de esta obligación de transparencia reguladopor normas propias (25) , no por la Ley 19/2013.

En definitiva, el precepto en cuestión sólo es aplicable a entidades del sector público,obligadas a formular cuentas anuales y a ponerlas a disposición de los auditores correspon-dientes.

Como en el caso de la publicación de sus presupuestos, cuestión distinta es que las organi-zaciones sindicales y empresariales decidieran voluntariamente, o lo hubieran hecho ya, ha-cer públicas sus cuentas anuales y solicitar informes de auditorías de cuentas y de fiscalizaciónemitidos por órganos de control externo y hacerlos públicos también, tras la correspondientemodificación estatutaria si fuese precisa. El deber de funcionamiento interno democrático delas organizaciones sindicales y empresariales y los medios que éstas han de habilitar en susestatutos para permitir que sus afiliados conozcan su situación económica apoyarían esa deci-sión libre, que también actuaría en favor del incremento de la transparencia en la gestión delrégimen económico de los sindicatos y asociaciones empresariales y de una mayor democraciainterna, interpretada ésta con las exigencias que demanda el momento actual.

3. Publicidad de las retribuciones e indemnizaciones de altos cargos y responsables “má-ximos”: tampoco es de aplicación a las organizaciones sindicales y empresariales, sinque aquí opere la reserva de ley orgánica

La letra f) del apartado 1 del artículo 8 de la Ley 19/2013 ordena hacer públicas "Las retri-buciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidadesincluidas en el ámbito de aplicación de este título. Igualmente, se harán públicas las indem-nizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo".

El propio lenguaje de la norma parecería hacer incuestionable, en una primera lectura, suaplicación a las organizaciones sindicales y empresariales, incluidas en el ámbito de aplica-ción del título I de la Ley. Además, la norma construye su enunciado normativo sobre dosdiferentes conceptos, de amplio alcance, indeterminados, pero determinables, cuales son: "al-tos cargos" y "máximos responsables". A "cargos de alta dirección" en organizaciones sindica-les –o empresariales o partidos políticos españoles– se refiere también, a efectos de ser consi-derados como "personas con responsabilidad pública", el art. 14.c) de la Ley 10/2010, de 28de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, modifi-cado por la disposición final sexta, apartado cinco, de la Ley 19/2013. Y, lo que sería determi-nante, las retribuciones de los altos cargos y máximos responsables de las organizaciones sin-dicales y empresariales, y las indemnizaciones correspondientes a su abandono del cargo, si

39



(26) Las retribuciones no integran el núcleo esencial de los derechos, ni los elementos que pueden reputarse "definito-rios y esenciales" del estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera y del personal al servicio de la Admi-nistración de Justicia, ni del estatuto de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, sujetos a la reservade ley orgánica del art. 122.1 y 2 CE al fin de salvaguardar su independencia: SSTC 56/1990 y 105/2000. Vid. L.AGUIAR DE LUQUE, Artículo 122, en M. E. CASAS BAAMONDE y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO (dirs.), Comentarios a laConstitución Española. XXX Aniversario, Fundación Wolters Kluwer España, Madrid, 2009, págs. 1881 y ss.

(27) Recuérdese que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha decidido que "una disposición que prohíba a los diri-gentes sindicales percibir remuneración no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio núm. 87": Lalibertad sindical. Recopilación…, 2006, párrafo 458.

existiesen, no constituyen un aspecto esencial, nuclear o fundamental de la definición y deli-mitación legal del derecho y de sus límites, de su desarrollo, reservado a la ley orgánica (26) .

Podría entenderse, por ello, que los sindicatos y las asociaciones empresariales quedaríanobligados por la Ley 19/2013, como los demás sujetos incluidos en su ámbito de aplicación,públicos y privados, a hacer pública la información concerniente a las retribuciones anualesde sus "altos cargos" y "máximos responsables" y, de existir éstas, las indemnizaciones percibi-das al abandonar el cargo.

Quiénes fueran esos "altos cargos" y "máximos responsables" sería cuestión a determinarpor las propias organizaciones sindicales y empresariales, en el ámbito de su libertad, aten-diendo a su estructura organizativa interna reflejada en sus normas estatutarias, si bien la aco-tación por la propia Ley de su alcance material y subjetivo a las retribuciones anuales –e in-demnizaciones, en su caso– de los "altos cargos" y de los "máximos responsables" de dichasorganizaciones permitiría a éstas restringir su radio de acción, con el límite de los dirigentescon funciones ejecutivas generales que ocupen los órganos de dirección de dichas organiza-ciones, que son altos cargos y máximos responsables de las mismas. En todo caso, correspon-dería a la libre determinación de las organizaciones sindicales y empresariales extender laconsideración de alto cargo a miembros de determinados órganos internos de acuerdo con susestatutos, aunque no fueran máximos responsables. Efectuada esa identificación, los sindica-tos y asociaciones empresariales habrían de hacer públicas las retribuciones que tales altoscargos y máximos responsables percibieran de dichas organizaciones (27) , no naturalmenteotras, procedentes de otras fuentes, si existieran, pues la norma lo es de transparencia econó-mica de las organizaciones sindicales y empresariales. Habrían de decidir igualmente las orga-nizaciones sindicales y empresariales si hacer publicar las retribuciones brutas o netas, y sufijación en cómputo anual. Y, de existir, las indemnizaciones "extintivas" percibidas.

Dado el amplio espacio de juego de la decisión interna de las organizaciones sindicales yempresariales no podría decirse que la aplicación a éstas de las obligaciones de publicidad ac-tiva previstas en la letra f) del art. 8.1 de la Ley 19/2013 atentase, en principio, a sus derechosde libertad sindical y de asociación, en su faceta o manifestación de libertad de organizacióny funcionamiento internos sin injerencias públicas.

Pero, de nuevo, la cuestión decisiva no es ésta, sino la previa de la aplicación o no de lasobligaciones de publicidad activa del artículo 8.1.f) de la Ley 19/2013 a estas organizaciones,reconociendo que éste es el precepto, de todos los contenidos en el citado artículo 8.1, quemás dudas pudiera suscitar a propósito de decidir esa aplicación por causa de su referencia ge-nérica expresa, sin matices ni precisiones, a "las entidades incluidas en el ámbito de la aplica-ción de este título", y no ya en la norma de cabecera del artículo 8, después desmentida porlas sucesivos mandatos normativos que lo integran, sino en el propio precepto de esta letra f).

40



Y por causa de que aquí –como en el caso del artículo 6.1– el límite a esa aplicación que enlos casos anteriores significaba la reserva constitución de ley orgánica no opera.

Sin embargo, aplicando las reglas de la interpretación jurídica que obligan a situar la nor-ma en su contexto la solución ha de ser negativa. El hecho de que ninguno de los restantespreceptos contenidos en las sucesivas letras del apartado 1 del artículo 8 resulten de aplica-ción a las organizaciones sindicales y empresariales, bien por sus propios términos, bien poréstos y por razón del límite que representa la reserva de ley orgánica para el desarrollo de losderechos fundamentales de libertad sindical y de asociación (art. 81.1 CE); la conexión ex-presa de las obligaciones de publicación de información de relevancia económica, presupues-taria y estadística a su finalidad de "control de la gestión y utilización de los recursos públi-cos" (preámbulo, II), y, de manera señalada, la finalidad de la regulación contenida en elapartado 2 del mismo artículo 8, específicamente destinada a "los sujetos mencionados en elartículo 3", para determinar la aplicación modalizada o particularizada a los mismos de lasobligaciones de publicidad activa dirigidas a los sujetos no incluidos en el artículo 3, sino enel artículo 2, y relacionadas únicamente en las letras a), b) y c), llevan a la conclusión que hasido voluntad de la Ley 19/2013 no aplicar a los sindicatos y asociaciones empresariales, ydemás sujetos privados, las obligaciones de publicidad activa de las demás letras del apartado1 del artículo 8, y, entre ellas, de la contenida en la letra f).

Como en los casos anteriores, nada impide, al contrario las demandas sociales de transpa-rencia lo piden, que las organizaciones sindicales y empresariales decidieran voluntariamentehacer públicas las retribuciones de sus máximos dirigentes y altos cargos, incluyendo esa deci-sión libre la determinación del alcance subjetivo y objetivo de la información retributiva quese publicara.

4. Obligaciones de transparencia económica y de transparencia jurídica específicas de lasAdministraciones Públicas

Desde luego, el tenor literal de las formulaciones normativas de las restantes letras g), h) ei) del apartado 1 del artículo 8 conduce innegablemente a la conclusión de la inaplicación alas organizaciones sindicales y empresariales y demás sujetos privados concernidos por la Leyde las obligaciones de publicidad activa que establecen.

La letra g) se refiere a la publicación de las "resoluciones de autorización o reconocimien-to de compatibilidad que afecten a los empleados públicos así como las que autoricen el ejer-cicio de actividad privada al cese de los altos cargos de la Administración General del Estadoo asimilados según la normativa autonómica o local", que es obvio no corresponden a los sin-dicatos y asociaciones empresariales. Con igual consecuencia, la letra h) acota su aplicación alos "representantes locales", que han de hacer públicas sus "declaraciones anuales de bienes yactividades (…) en los términos previstos en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de lasBases del Régimen Local", determinando la aplicación de "la normativa de conflictos de in-tereses en el ámbito de la Administración General del Estado" cuando el desarrollo regla-mentario de aquélla "no fije los términos en que han de hacerse públicas estas declaraciones",en las que, en todo, "se omitirán los datos relativos a la localización concreta de los bienesinmuebles y se garantizará la privacidad y seguridad de sus titulares". Finalmente la letra i)ordena hacer pública la "información estadística necesaria para valorar el grado de cumpli-

41



(28) Con lo contenidos que el citado precepto legal señala: directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestasa consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan interpretación del dere-cho o tengan efectos jurídicos; anteproyectos de ley y proyectos de decretos legislativos cuya iniciativa les corres-ponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes o, de no ser preceptivo nin-gún dictamen, en el momento de su aprobación; los proyectos de reglamentos cuya iniciativa les corresponda,una vez que se hayan solicitado los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes, de ser preceptivos, sinque ello suponga, necesariamente, la apertura de un trámite de audiencia pública; memorias e informes integran-tes de los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impactonormativo regulada por el RD 1083/2009, de 3 de julio; y los documentos que, conforme a la legislación sectorialvigente, deban ser sometidos a un período de información pública durante su tramitación.

miento y calidad de los servicios públicos que sean de su competencia, en los términos quedefina cada administración competente".

Ni que decir tiene que la obligación de hacer pública la información "de relevancia jurídi-ca", de que se ocupa el artículo 7 de la Ley 19/2013 (28) , es de aplicación exclusiva a las Admi-nistraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias. Esa información afecta "directamen-te al ámbito de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos" y, según la Ley, pro-porcionará "una mayor seguridad jurídica" (preámbulo, II).

Las organizaciones sindicales y empresariales ocupan aquí el plano de los destinatarios deesa información que las Administraciones han de publicar, de los titulares de un derecho le-gal a la transparencia jurídica que se correspondería con la obligación de transparencia admi-nistrativa en este campo material, al igual que las demás personas, físicas y jurídicas y, en sucaso, órganos administrativos.

Esta obligación legal de transparencia jurídica de las Administraciones Públicas tiene unradio de acción general, que nada tiene que ver y actúa separadamente de derechos específi-cos de los sindicatos y de las asociaciones empresariales; en concreto, del derecho de audien-cia de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en los procedimientosde elaboración de normas reglamentarias en materia laboral o social, reconocidos en otrasdisposiciones legales (Estatuto de los Trabajadores, Ley de Prevención de Riesgos Labora-les…, además de genéricamente en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, enrelación con su participación en el Consejo Económico y Social).

V. CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA INAPLICA-CIÓN A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y EMPRESA-RIALES DEL MECANISMO DE CONTROL DEL CUMPLI-MIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIAREGULADO EN LA LEY 19/2013

Ya se dijo que el artículo 9 de la Ley 19/2013, sobre "Control", no es de aplicación a lasorganizaciones sindicales y empresariales. Su apartado 1 tiene como destinataria única a laAdministración General del Estado y como objeto de su regulación el cumplimiento de susobligaciones de publicidad activa o transparencia mediante el control por parte del Consejode Transparencia y Buen Gobierno creado por la propia Ley como organismo público de losprevistos en la DA 10ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamientode la Administración General del Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad

42



(29) Y art. 5 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, del Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

de obrar, autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines, adscrito al Mi-nisterio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 33); organismo que también puedeejercer su competencia resolutoria de las reclamaciones en materia de acceso a la informaciónen el ámbito de las Comunidades Autónomas, y de las ciudades de Ceuta y Melilla, con lasque haya firmado convenio de colaboración al efecto, quedando, en otro caso, en manos delórgano autonómico correspondiente las competencias que a nivel estatal asume el Consejo(art. 24.6 y DA 4ª de la Ley 19/2013) (29) . Ni el artículo 9 ni el título III de la Ley, sobredicho Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, constituyen legislación básica del Estadosobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18ª CE), siendo esta re-gulación únicamente aplicable al Estado y ejerciendo las Comunidades Autónomas sus com-petencias de control del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa establecidasen el capítulo II del título I de la Ley según su propia regulación (DA 8ª de la Ley 19/2013).

Conforme al apartado 2 del artículo 9, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, "deacuerdo con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, podrá dictar resolucionesen las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumpli-miento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan". Añadiendo el apartado 3que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa reguladas en estecapítulo tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus respon-sables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora". Enconcreto, corresponde al Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, entreotras funciones, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad contenidas en elcapítulo II del título I de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 e instar el inicio del proce-dimiento sancionador previsto en el título II de la Ley [art. 38.2.b) y e)], sobre "Buen go-bierno", cuyas disposiciones se aplican "en el ámbito de la Administración General del Esta-do (…) a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargosde la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de De-recho público o privado, vinculadas o dependientes de aquélla", siendo altos cargos "los quetengan tal consideración en aplicación de la normativa en materia de conflictos de intereses";así como a "los altos cargos o asimilados que, de acuerdo con la normativa autonómica o localque sea de aplicación, tengan tal consideración, incluidos los miembros de las Juntas de Go-bierno de las Entidades Locales", sin afectar en ningún caso a la condición de cargo electoque pudieran ostentar (art. 25 de la Ley).

Dejando a un lado las exigencias formales del principio de legalidad sancionadora, nopuede aplicarse a los sindicatos y asociaciones empresariales régimen disciplinario o sanciona-dor-administrativo alguno por su eventual incumplimiento de las obligaciones de transparen-cia que les impone la Ley 19/2013. Las sanciones a los sindicatos impuestas por autoridadesadministrativas y concernientes al ejercicio de su libertad de regulación, organización y ac-tuación interna no son compatibles con su derecho de libertad sindical. Como viene dicien-do el Comité de Libertad Sindical de la OIT, "es importante que el control de las actividadesinternas de un sindicato (…) queden en manos de las autoridades judiciales, no sólo para ga-rantizar un procedimiento imparcial y objetivo y para asegurar los derechos de la defensa (quesólo pueden ser garantizados plenamente por un procedimiento judicial normal), sino tam-bién para evitar el peligro de que las medidas adoptadas por las autoridades administrativas

43




(31) Incorporado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Consúltese L. ARROYO ZAPATERO y A. NIETO MARTÍN(dirs.), "El Derecho Penal Económico en la era compliance", Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

parezcan arbitrarias", lo que es especialmente importante respecto de la administración de losbienes de los sindicatos y de su gestión financiera (30) .

Pero ello no significa que los sindicatos y las asociaciones empresariales no estén obliga-dos a cumplir la Ley 19/2013, como el resto del ordenamiento jurídico, incluidas las normassobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y el "debido control" en prevención deactuaciones delictivas de personas físicas (art. 31 bis del Código Penal) (31) , y no puedan incu-rrir en responsabilidad jurídica por su incumplimiento –sus órganos estatutarios en la esferade sus respectivas competencias–, que transcurrirá de ordinario a través de los pliegos de con-diciones de los contratos y convenios celebrados con las Administraciones Públicas o de lasconvocatorias de las subvenciones y ayudas de las Administraciones Públicas, siempre con lagarantía del control judicial para asegurar la imparcialidad y objetividad de los procedimien-tos.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales son libres "dentro del respeto a la Constitu-ción y a la ley", dice el artículo 7 de la Constitución, ley que, a su vez, ha de respetar el con-tenido esencial del derecho, o de los derechos, comprendidos en los de libertad sindical y deasociación (arts. 53.1 CE) y su desarrollo por ley orgánica (art. 81.1 CE). El artículo 8 delConvenio núm. 87 sanciona el equilibrio entre la libertad sindical y el respeto a la legalidaden términos bien conocidos: "Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presenteConvenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados,lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad",afirma su apartado 1; mientras que el apartado 2 prohíbe a las legislaciones nacionales menos-cabar, o ser aplicadas de suerte que menoscaben "las garantías previstas por el presente Con-venio".

Sería deseable –más precisamente, obligado– que los sindicatos y asociaciones empresaria-les reservasen en sus estatutos un espacio principal para sus obligaciones de transparencia nosólo con sus afiliados y miembros, sino con los ciudadanos en general, que, entre otros extre-mos, reflejasen nítidamente los diferentes aspectos de su régimen económico, y regulasen lasconsecuencias de su incumplimiento por los diversos sujetos afectados, estableciendo un régi-men de responsabilidades.

Si el perjuicio o daño ocasionados por el incumplimiento por los sindicatos de las disposi-ciones de la Ley 19/2013 que les resultan de aplicación lo fuera a sus afiliados o se tradujeraen un incumplimiento de su régimen estatutario específico, la jurisdicción social es compe-tente para conocer de los litigios promovidos "en materia de régimen jurídico específico delos sindicatos, tanto legal como estatutario, en todo lo relativo a su funcionamiento interno ya las relaciones con sus afiliados" [art. 2.k) LJS] .

Aunque sea una obviedad decirlo, tampoco son de aplicación a los sindicatos y asociacio-nes empresariales los arts. 10 y 11 de la Ley sobre el "Portal de la Transparencia", que ha dedesarrollar la Administración General del Estado en el ámbito de su actuación para facilitar"el acceso de los ciudadanos", los sindicatos y asociaciones empresariales incluidas, "a toda lainformación a la que se refieren los artículos anteriores relativa a su ámbito de actuación"; y

44



(32) La libertad sindical. Recopilación…, 2006, párrafos 466 a 469 y 472


sobre los "Principios técnicos" a que ha de ajustarse la información publicada por dicho "Por-tal de la Transparencia", cuales son los de accesibilidad, interoperabilidad y reutilización dedicha información.

Naturalmente, los sindicatos y las asociaciones empresariales pueden organizar y disponerde su propio portal de transparencia.

VI. CONCLUSIÓN

La actuación del legislador democrático, sometiendo a las organizaciones sindicales y em-presariales a determinadas normas de transparencia garantizadoras de otros derechos y bienesconstitucionales (mayor democratización de su vida interna, transparencia de la financiaciónpública de dichas organizaciones, evitación de fraudes, abusos y prácticas de corrupción, omala gestión de su financiación pública en perjuicio de las propias organizaciones y de susmiembros), no supone una injerencia lesiva en la autonomía y libertad de regulación, organi-zación y acción de los sindicatos y asociaciones empresariales, observando una relación deadecuación objetiva y razonable y proporcional a la satisfacción de los fines constitucionales–de derechos y bienes constitucionalmente protegidos– a los que se dirige. Esos fines legíti-mos se traducen igualmente, en el ámbito del Convenio núm. 87 de la OIT y de su interpre-tación por su Comité de Libertad Sindical, en garantizar el propio funcionamiento democrá-tico de los sindicatos y asociaciones empresariales y su independencia financiera.

Es más que sabido que la autonomía e independencia de los sindicatos y asociaciones em-presariales, constitucionalmente protegidas frente a injerencias lesivas, no impiden medidaslegislativas promocionales de incremento o refuerzo de sus derechos, de sustento de su exis-tencia y desarrollo para la facilitación del cumplimiento efectivo de sus propias funciones,que pueden consistir, entre otras, en subvenciones presupuestarias, en ayudas o compensacio-nes económicas públicas y, claro es, privadas. Pero la autonomía de las organizaciones sindi-cales y empresariales exige que resulte garantizada la independencia financiera de dichas or-ganizaciones respecto de los poderes económicos públicos y privados, de manera tal que noqueden sujetas a la discreción de esos poderes en su administración financiera, a cualquierinjerencia de autoridades públicas y de cualesquiera entidades privadas con propósito de con-trol, y de los empresarios y de sus asociaciones sobre los sindicatos, o a la posibilidad de ejer-cicio de facultades arbitrarias por los poderes públicos (32) . Con lo que la transparencia delrégimen económico de los sindicatos y de las asociaciones empresariales cumplirá tambiénesa finalidad aseguradora de su independencia financiera.

La idea fundamental del artículo 3 del Convenio núm. 87, según el Comité de LibertadSindical de la OIT, es que "los trabajadores y los empleadores puedan decidir por sí mismoslas reglas que deberán observar para la administración de sus organizaciones" (33) .

Por ello, las disposiciones legislativas "que regulan detalladamente el funcionamiento in-terno de las organizaciones de trabajadores y de empleadores entrañan graves riesgos de inje-rencia por las autoridades públicas", debiendo esas disposiciones "limitarse a establecer unmarco general" que deje a las organizaciones "la mayor autonomía posible para regir su fun-

45






cionamiento y administración". Pero caben restricciones a este principio siempre que tengan"como únicos objetivos garantizar el funcionamiento democrático de las organizaciones y sal-vaguardar los intereses de sus afiliados" y se prevea "un recurso ante un órgano judicial, im-parcial e independiente, a fin de evitar todo riesgo de injerencia excesiva o arbitraria en ellibre funcionamiento de las organizaciones" (34) . Insiste la OIT en la admisibilidad de las "dis-posiciones que tienen por finalidad promover los principios democráticos en el seno de lasorganizaciones sindicales", en que las únicas limitaciones posibles a los derechos enunciadosen el artículo 3 del Convenio núm. 87 "deberían circunscribirse a asegurar el respeto de lasreglas democráticas en el movimiento sindical" (35) . Al respeto de esas reglas democráticas, dela democraticidad de los sindicatos y asociaciones empresariales sirven las obligaciones detransparencia.

El respeto de los principios de libertad sindical exige que las autoridades públicas actúencon gran moderación en todo lo que atañe a la intervención en los asuntos internos de lossindicatos y de las asociaciones empresariales (36) . Así lo ha hecho el legislador a través la Ley19/2013, con moderación excesiva al no ser el instrumento legal adecuado para regular latransparencia de las organizaciones sindicales y empresariales a la altura de las exigencias ac-tuales, pues es una ley de transparencia administrativa alicorta en su objetivo y contenido pa-ra lograr reconstruir la democracia del Estado, que subordina a esa lógica administrativa, ca-rente de la debida decisión, la incorporación, instrumental a su ordenación, de los partidospolíticos, sindicatos y asociaciones empresariales, y otras entidades privadas perceptoras defondos públicos. De hecho la entrada en vigor, el pasado 11 de diciembre de 2013, de las dis-posiciones de su título II sobre "buen gobierno, que, según dice su preámbulo (apartado III),ha venido a otorgar "rango de Ley a los principios éticos y de actuación que deben regir lalabor de los miembros del Gobierno y altos cargos y asimilados de la Administración del Esta-do, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales", no ha servido para controlarla corrupción que ha acabado por inundarlo todo. Y es una ley ordinaria, inhabilitada consti-tucionalmente para regular la transparencia del régimen económico-financiero de los sindica-tos y de las asociaciones empresariales.

Dada la dimensión mínima de la Ley 19/2013 y el carácter jurídico-administrativo de susrasgos capitales, corresponde a las organizaciones sindicales y empresariales cubrir sus insufi-ciencias abriendo los aspectos esenciales de sus funciones y actividades, y los diferentes de surégimen económico, al conocimiento y control de los ciudadanos para reforzar su democraciainterna y su legitimidad democrática, tarea que han de acometer con urgencia. Como tam-bién deben iniciar con urgencia un debate, ya imprescindible, sobre la necesidad de un nuevomodelo de transparencia de los sindicatos y asociaciones empresariales, no tributario de latransparencia administrativa y cuyo eje central sea el ejercicio efectivo de los derechos de li-bertad sindical y de asociación, y no únicamente las relaciones de dichas organizaciones conlas Administraciones Públicas, sino con los afiliados, con los trabajadores y empresarios y, engeneral, con los ciudadanos.

El diseño del nuevo modelo, que ha de incorporar plenamente las exigencias de la regula-ción constitucional presididas por el principio democrático (art. 7 CE), principio estructura-

46



(37) Y "valor superior" del ordenamiento jurídico: STC 204/2011, FJ 8.

(38) P. CRUZ VILLALON, El legislador de los derechos fundamentales, en A. LÓPEZ PINA (ed.), La garantía constitucionalde los derechos fundamentales: Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, págs. 125 a 137.

dor del Estado (art. 1.1) (37) , debe dejarse a la autonomía de las propias organizaciones sindi-cales y empresariales, a sus normas estatutarias, en cuanto expresión primera y máxima de suautonomía reguladora, que han de adaptarse a los cambios sociales –las propias organizacio-nes han de ser motor del cambio frente a la intolerable lacra de la corrupción–, acometer lasreformas necesarias y adoptar programas de transparencia completos y ordenados con el debi-do reflejo de las consecuencias de sus incumplimientos; o a dichas organizaciones, cuyos esta-tutos son en todo caso piezas principales, imprescindibles, de su libertad organizativa y defuncionamiento, y a la intervención del legislador "de los derechos fundamentales" (38) , dellegislador orgánico, en lo que afecte a elementos esenciales de los derechos fundamentales enjuego, y ordinario para la regulación de su ejercicio, modificando en lo preciso los instrumen-tos legislativos propios de unas y otras organizaciones que ofrece el ordenamiento vigente,uno de ellos preconstitucional, la Ley 19/1977, para la que –pese al efecto de conservaciónque le dispensó la incoherente disposición derogatoria de la LOLS- habría llegado por fin lahora de ser sustituida por una nueva ley a la altura de nuestro tiempo y plenamente compro-metida con los derechos y principios constitucionales; con mayor razón si cabe tras la aproba-ción de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. Todoello para avanzar en el sentido indicado de garantizar y fortalecer el propio funcionamientodemocrático de los sindicatos y de las asociaciones empresariales y el ejercicio de sus funcio-nes constitucionales.

47



DOCTRINA

El impacto de las últimas reformas en laconciliación familiar y laboral

SUMARIO:

I. Los vaivenes del permiso de lactanciaII. La reducción de jornada por razones de guarda legal: luces y sombrasIII. La nueva norma de distribución irregular de jornada: ¿flexibilidad a favor

de una mejora en la conciliación?

RESUMEN:

La efectiva conciliación de la vida familiar y profesional no se logra trabajando menos ho-ras, sino haciéndolo de forma adecuada. Partiendo de esta premisa se analizan las últimasreformas de los derechos a través de los cuales se facilita la conciliación aludida. Por lo quese refiere al periodo de lactancia, puede destacarse que el RDL 3/2012 podría haberseajustado más a las necesidades del siglo XXI permitiendo, por una parte, la acumulaciónde la reducción de jornada en jornadas completas conforme al acuerdo entre trabajador yempresario, y, por otra, concretando que el ejercicio de dicho derecho se refiriera a cadahora diaria. En cuanto a la reducción de jornada por guarda legal, la entrada en vigor dela Ley 3/2012 dio un paso hacia atrás en materia de conciliación al utilizar el referentediario para reducir la jornada de trabajo, pero uno adelante con el RDL 16/2013 al am-pliar la edad del menor, bien jurídico protegido, de 8 a 12 años. Finalmente, con la nuevaredacción del art. 34.2 ET se está impulsando que los representantes y empresarios nego-cien la jornada irregular para no dejarla, como era tradicional en la negociación colectiva,en manos del propio empresario.

I. LOS VAIVENES DEL PERMISO DE LACTANCIA

El permiso de lactancia, que se caracteriza por su escasa duración, y más bien poca reper-cusión a efectos de conciliación, ha sido objeto de numerosas y precarias reformas a lo largo


M.ª Sol Herraiz MartínProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad

Carlos

III de Madrid

(1) Parte del presente trabajo forma parte de los resultados de investigación del proyecto nacional I+D "Derecho delTrabajo y objetivos empresariales de competitividad y productividad. Exigencias para el ordenamiento laboral enun nuevo entorno económico", dirigido por el profesor Mercader Uguina y financiado por el Ministerio de Cienciay Tecnología.

(2) CHARRO BAENA, P. y HERRAIZ MARTÍN, M.S., "Las responsabilidades familiares y el contrato de trabajo. Notas críti-cas y propuestas", AS, núm. 8, 1998, pág. 53.

del tiempo, desde su aparición en el año 1900 (1) . Este motivo, nos hace cuestionarnos, ade-más de los diversos interrogantes que se reflejarán más adelante, uno de relevancia notable,como es el referente a si realmente se consigue, en la práctica, la finalidad pretendida con laincorporación de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Difícil resulta una respuestaafirmativa si se piensa lo insuficiente que hoy en día resulta el tiempo de permiso, teniendoen cuenta la lejanía del centro de trabajo con relación al domicilio, que es la situación predo-minante en la mayoría de los casos. Consecuentemente, sirva como partida de este trabajo lapoca funcionalidad del derecho objeto de análisis (2) .

La perversa consecuencia es que la trabajadora (que es quien finalmente será la titular delderecho en la mayoría de los casos) consigue, sencillamente, prestar servicios media hora me-nos o sumar "algunos días más" a su permiso de maternidad, "si se ha permitido" la acumula-ción del período. Este hecho, sin lugar a dudas, se vuelve contra la propia trabajadora. Elefecto boomerang de la medida es bien claro, pues el empresario, que se encuentra con obs-táculos a la prestación de trabajo, que en la práctica no responden a la causa por la que fue-ron creados, prefiere contratar a trabajadores.

Por tanto, debería lograrse una configuración normativa de los derechos de conciliaciónabsolutamente eficaz y funcional, y, así, como ya se defendió en el año 1998 en el trabajocitado, en lugar de permitir disfrutar de un descanso de media hora durante un período con-creto de tiempo, con el que no se soluciona problema alguno, se posibilitará, tal y como seña-la la Recomendación núm. 165 de la OIT una asistencia cualificada a un costo razonable,acorde con las concretas posibilidades económicas, servicios de ayuda en el hogar y de cuida-do a domicilio adecuadamente reglamentados y supervisados. Estamos en el siglo XXI, y haymuestras evidentes de unas necesidades familiares absolutamente diferentes a las existentesen el año 1900. Por tanto, y como conclusión inicial, la poca funcionalidad del derecho delactancia en nuestros días se pone de manifiesto. Para mostrar la evidencia de esta afirmaciónsirva hacer un breve recorrido de su regulación normativa a lo largo de su historia.

1. Una breve referencia a la evolución histórica

El permiso de lactancia se reguló por vez primera en nuestro ordenamiento interno en laLey 13 de marzo de 1900, sobre Protección de la Mujer y el Niño en el Trabajo, concretamenteen su art. 9.2, se recogía que las madres tenían derecho a dos descansos retribuidos de 30 mi-nutos, uno por la mañana y otro por la tarde para que pudieran dar el pecho a sus hijos enperíodo de lactancia.

Desde entonces, muchas otras normas han continuado matizando esta regulación. Muybrevemente, siguiendo un análisis cronológico en esta materia, la Ley de Contrato de Trabajode 1944 dio un paso más en la materia permitiendo concentrar los períodos de tiempo delpermiso de lactancia durante "una hora de descanso al día, divisible en dos períodos de mediahora cada uno".

50

DOCTRINA / El impacto de las últimas reformas en la conciliación familiar y ...


(3) MONTOYA MELGAR, A. advirtió que la redacción del aludido precepto perjudicaba de forma clara a la mujer,pues "empujaba a mantener y perpetuar el rol clásico de cuidadora exclusiva del hogar y la familia", en "¿Discrimi-nación del varón o ‘acción positiva’ a favor de la mujer en compensación a su pertenencia a un grupo marginado?Sobre la constitucionalidad del originario art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores", tomo XI, Civitas, Madrid,1994, pág. 308.

(4) Debe advertirse, no obstante, que se presentó un Voto Particular al que se adhirieron tres magistrados. En él semanifestaron conclusiones tan interesantes como la siguiente: "lo que en la norma impugnada aparece formal-mente como una discriminación del varón, materialmente se convierte en una discriminación de la propia mujer,ya que el precepto, al no consagrar el principio de igualdad en el disfrute del permiso de trabajo, se erige en unfactor de alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a su emancipación de las tareasdomésticas".

La evolución normativa sobre el permiso de lactancia continuó con la Ley de RelacionesLaborales, Ley 16/1976, de 8 de abril (LRL). A partir de su entrada en vigor el legislador to-mó conciencia de la neta separación que debía producirse entre el permiso de lactancia y elamamantamiento, dejando atrás este último término para sustituirlo por "lactancia de un hijomenor de 9 meses". Por tanto, como novedades legislativas aparecieron dos. Por una parte, eldescanso no se limitó al supuesto de lactancia natural, ya que, siguiendo un criterio lógico, lamadre puede decidir, o no, acudir a ella. Y, por otra parte, el período de lactancia encuentra,como apunta toda lógica, un límite temporal en los 9 meses, tal y como se sigue manteniendoen la actualidad.

La entrada en vigor de la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores (ET), no aportónovedad alguna y aprovechó la redacción de la LRL y, consecuentemente, la doctrina co-menzó a plantearse una cierta discriminación del art. 37.4 ET basada en el art. 14 de la Cons-titución. Discriminación que vendría fundamentada en que, al admitirse la lactancia artifi-cial, no se comprendía por qué sólo podía disfrutarla la madre y no el padre (3) . Debe advertir-se, no obstante, que el Tribunal Constitucional, recordando la doctrina recogida en la STC128/1987, la cual parte de la siguiente afirmación: "a efectos laborales la diferencia entrehombres y mujeres con hijos de corta edad no es únicamente de sexo" y reside en que "existeuna innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse altrabajo o permanecer en él" y en "tanto esa realidad perdure, no pueden considerarse discri-minatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación declara desigualdad social y que se traten de evitar facilitando el empleo de guarderías" (FJ 10),concluyó reconociendo la inexistencia de discriminación en el art. 37.4 ET en su Sentencia109/1993, de 25 de marzo: "En resumen, debemos afirmar que el otorgamiento por el precep-to cuestionado a la madre sin mención del padre del derecho a ausentarse durante una horade trabajo ‘por lactancia de un hijo menor de 9 meses’, no vulnera el derecho del segundo a laigualdad en las condiciones de trabajo en relación con la mujer ni, por tanto, ha de conside-rarse como discriminatorio por razón del sexo. En consecuencia, la duda habrá de resolversedeclarando que en atención a los motivos alegados no es inconstitucional el art. 37.4 del ETen su redacción según la Ley 8/1980" (4) .

Pues bien, a pesar de la teoría defendida por el Tribunal Constitucional, afortunadamen-te, la redacción fue corregida con la Ley 3/1989, de 23 de marzo, cuya novedad se centró enel último inciso. A partir de entonces se permitió que la carga familiar fuera compartida porambos cónyuges en el supuesto de que los dos trabajasen, puesto que expresamente se regulólo siguiente: "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padreen caso de que ambos trabajen".

51

M.ª Sol Herraiz Martín


Así continuó la regulación de este permiso hasta la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, parapromover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. A través de suart. 2 se plasmó la doctrina mayoritaria en relación con el tiempo de disfrute. En efecto, ladoctrina argumentaba que la sustitución del término "pausa" por el de "ausencia", más amplio(realizado por la LRL), podría abarcar supuestos distintos. De forma que, del precepto se de-ducía doctrinalmente que si se decidiera la trabajadora o trabajador por el supuesto de pausade una hora fraccionada podría disfrutarlo sin una duración predeterminada, mientras que sila decisión fuera optar por la ausencia de la jornada normal en media hora, debería comenzar-se más tarde a desarrollar el trabajo o servicio o bien se debería terminar antes. Siguiendo,pues, la teoría apuntada, se reguló expresamente que "la mujer, por su voluntad, podrá susti-tuir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad".

Las matizaciones a la regulación normativa del permiso objeto de estudio tuvieron su con-tinuación con la LOrg. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres(LOIMH). En esta ocasión las novedades acometidas no pueden calificarse de sustanciales,principalmente la segunda que se apuntará. Por un lado, una reforma consistió en incorporarel incremento proporcional de la duración del permiso en caso de parto múltiple. Por otrolado, se limitó a recoger ex professo la posibilidad del disfrute acumulado en jornadas comple-tas añadiendo, acto seguido, la limitación a través de los términos previstos en la negociacióncolectiva o acuerdo a que llegare la trabajadora con el empresario, pero siempre respetando lorecogido en el convenio colectivo.

Así estaban las cosas hasta la entrada en vigor del RDL 3/2012, de 10 de febrero, de me-dias urgentes para la reforma del mercado laboral, y posteriormente la Ley 3/2012, de 7 dejulio.

2. El permiso de lactancia y la Ley 3/2012

La Ley 3/2012, de 7 de julio mantuvo los mismos cambios operados en esta materia por elRDL 3/2012, en su DF 1ª.

A) Un paso adelante: extensión del permiso de lactancia a los supuestos de adopción yacogimiento

El párrafo 4 del art. 37 ET aludía, concretamente, hasta la entrada en vigor del RDL3/2012 a la lactancia de un hijo menor de 9 meses. Por tanto, siendo el bebé el interés jurídi-camente protegido, la primera cuestión que emergía era la referente a la extensión del tér-mino "hijo". Siguiendo los Convenios núm. 3 y núm. 103 de la OIT se ha venido defendien-do que en la palabra aludida se comprendía todo hijo, legítimo o no, y a todo hijo nacidodentro o fuera del matrimonio. Igualmente, nuestro propio derecho interno, el Código Civil,en su art. 108 nos dice que "la filiación puede tener lugar por naturaleza y adopción", y lapropia Constitución, en su art. 39.2, preceptúa que "los poderes públicos aseguran… la pro-tección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación". Fi-nalmente, a estos efectos, el art. 14 de nuestra Constitución prohíbe que prevalezca "discrimi-nación alguna por razón de nacimiento".

Sin embargo, a pesar de todos los dictados legales comentados, tanto nacionales como in-ternacionales, hasta la reciente modificación del aptdo. 4 del art. 37 ET no se hacía referen-

52



(5) BOE de 8 de marzo de 1989.

(6) Debe advertirse, no obstante, que en el año 1989 se distinguían dos permisos diferentes: el de maternidad y el deadopción. Concretamente, en el supuesto de adopción, la duración variaba de 8 a seis semanas, dependiendo de siel adoptado era menor de 9 meses o mayor, pero menor de cinco años. Igualmente, debe señalarse que años mástarde, a través de la Ley 8/1992, de 30 de abril (BOE de 1 de mayo), se asimiló el acogimiento previo a la adop-ción, a efectos suspensivos del contrato de trabajo.

cia expresa a los supuestos de adopción o acogimiento. Sin lugar a dudas esta medida aparececomo necesaria en orden a favorecer de manera efectiva la conciliación de la vida laboral yfamiliar. Concretamente, la nueva regulación reza de la siguiente manera: "En los supuestosde nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley,para la lactancia del menor hasta que éste cumpla 9 meses…".

En pleno siglo xxi no podía seguir penalizándose legalmente, aunque en la práctica la in-terpretación sistemática y analógica primaba, frente a la maternidad biológica, la adopción yel acogimiento en el momento de generar derechos laborales para los trabajadores. No eraadmisible, y resultaba llamativo, que el trabajador o la trabajadora sólo pudieran generar eldisfrute del período de lactancia ante una maternidad biológica, máxime, según se ha dejadoconstancia previamente, con la larga tradición normativa de este permiso. Hecho que llamaverdaderamente la atención en un país tan volcado, en teoría, en los últimos tiempos, a con-ciliar vida laboral y familiar. Un buen momento para haber incorporado este párrafo hubierasido con la Ley 3/1989, de 3 de marzo (5) , que introdujo la posibilidad de disfrutar del permisode maternidad en caso de adopción (6) . Si bien, la mejor ocasión la brindó la Ley 39/1999, de5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabaja-doras, pues fue entonces cuando se hizo extensiva la misma duración de suspensión del con-trato por maternidad a los supuestos de adopción y acogimiento. También, por supuesto, seignoró esta oportunidad en la LOIMH.

No obstante, en definitiva, como se ha dejado constancia, puede advertirse que el régi-men jurídico de este permiso sigue manteniéndose en lo sustancial a pesar de la matizaciónque se apuntará seguidamente.

Por lo que respecta a la cuestión planteada, también se modificó a través del RDL 3/2012en el mismo orden de cosas, la redacción del art. 37.4 al permitirse incrementar proporcional-mente la duración del permiso en los supuestos de adopción o acogimiento múltiples. En estaocasión, el cambio legislativo no supuso más que ser coherente con la ampliación de los su-puestos que generan el derecho de lactancia, y así se ha mantenido en la Ley 3/2012.

En efecto, si con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, el incremento pro-porcional de la duración sólo era posible en el caso de nacimiento múltiple, al hacerse exten-sivo este derecho a los supuestos de adopción o acogimiento, también estas situaciones debengenerar, a partir de este momento, la ampliación de la duración del permiso si son múltiples.Incluso, al hilo de lo expuesto, debe advertirse que el incremento proporcional se producirácon independencia de que se haya acumulado su disfrute en jornadas completas también enestos nuevos supuestos, como ocurre en el supuesto nacimiento. A estos efectos se pronuncióel Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. 133/2008): "Tampo-co puede concluirse que la intención de las partes negociadoras haya sido la de establecer untope de acumulación móvil en función de un hipotético incremento de las horas de lactanciapara el parto múltiple, porque si bien una previsión de esta naturaleza podría responder a los

53



(7) Ya se pronunciaba ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., en "La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acen-tuados claroscuros", RL, 1989/II, pág. 1152. Posteriormente también lo hizo en igual dirección LOUSADA AROCHE-NA, J.F., "El permiso de lactancia", RL, núm. 14, 1996, pág. 22. Más recientemente vid. RODRÍGUEZ ESCANCIANO,S., "Parto múltiple y acumulación del permiso de lactancia tras la Ley 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectivaentre hombres y mujeres", AS, núm. 71, 2008.

intereses de la parte social, la misma podría no ajustarse a las conveniencias de la empresa,como por lo demás muestra su posición en este conflicto, en la medida en que una mayoracumulación es susceptible de generar problemas de organización de trabajo, aparte de que nohay razón alguna que permita concluir que el tope de 14 días se haya fijado en proporción altiempo disponible para la lactancia y no en función de otro criterio".

B) Un paso atrás: el preaviso y las nuevas rigideces

A este respecto la nueva redacción del art. 37 ET, en su aptdo. 6, reza de la siguiente ma-nera: "El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de15 días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en queiniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada".

A partir de la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por el RDL 3/2012 y la Ley3/2012 se precisa que el trabajador debe comunicar al empresario no sólo la fecha de reincor-poración, como se requería en la redacción anterior, sino también el momento en el que seiniciará tanto el permiso de lactancia como la reducción de jornada por guarda legal.

Este nuevo requisito supone una rigidez más a la institución objeto de estudio, si bien conescasa repercusión práctica especialmente en el supuesto del permiso de lactancia. Resultallamativa la precisión aludida y, sin embargo, que se hayan dejado varios interrogantes sinresponder. Sirva como ejemplo la no exigencia de una determinada forma de preaviso o losefectos que tendrá para el trabajador el incumplimiento de dicho requisito legal.

En definitiva, en el ánimo de quien redacta esta nueva regulación del permiso de lactan-cia se encuentra ofrecer una mayor seguridad al empresario en orden a poder encajar dentrode su organización productiva, tanto la ausencia del trabajador por lactancia como la reduc-ción de jornada por razones de guarda legal.

C) A modo de reflexión

a) La titularidad del permiso de lactancia: idas y venidas

Una de las cuestiones más controvertidas en la doctrina, tanto científica como judicial,ha venido siendo la determinación de la titularidad del permiso de lactancia, y los supuestosen que es posible el ejercicio del derecho por el padre.

Debe advertirse a este respecto que en el permiso de lactancia, al referirse el Estatuto delos Trabajadores expresamente a las "trabajadoras", la titularidad quedaba limitada hasta laentrada en vigor de la actual reforma. Puede considerarse una paradoja, pero también unajustificación a la baja productividad existente en nuestro país, cuya causa, en muchas ocasio-nes, se encuentra en la mala gestión de la conciliación de la vida familiar y laboral. Así lo havenido manifestando la doctrina a lo largo del tiempo (7) .

54



(8) Asunto C-104/09.

(9) Concretamente se trataba de un reportero gráfico que había solicitado el permiso de lactancia que su esposa,profesional por cuenta propia, no iba a utilizar. La empresa denegó dicho permiso.

En efecto, conforme a la redacción que ofrecía el art. 37.4 ET, un empleado viudo o conla custodia del hijo no podía ausentarse del trabajo para ejercer su derecho de lactancia por-que sólo con la renuncia de la madre el padre podría acceder al disfrute de este derecho. Asíse reflejó, por ejemplo, en la STSJ de Navarra, de 24 de junio de 2008 (rec. 172/208), la cualdenegó el permiso de lactancia al trabajador porque la titular originaria del derecho es la tra-bajadora, afiliada al RETA, y sólo ella puede decidir transmitir este derecho al padre del me-nor si ella decide renunciar. Literalmente, el Tribunal argumentó que "la titular originaria deeste derecho es la trabajadora, que sea madre de un menor de 9 meses. La trabajadora puedetrasmitir este derecho al padre del menor, si es también trabajador, pero el padre sólo accede-rá al disfrute del mismo, en el caso de que la madre decida renunciar a su prioridad de ejercerese derecho".

No cabe la menor duda de que siendo la titularidad en exclusiva de la madre trabajadora,si ésta no trabajaba, el padre no tenía derecho alguno, pues pendía del suyo. Es decir, el pro-genitor tenía un derecho derivado, incurriéndose en una clara discriminación basada en elsexo.

Sin embargo, una doctrina judicial más avanzada, reflejada en la STSJ de Madrid de10.10.2008 (rec. 407/2008) parte, por el contrario, de que la titularidad del derecho en elpermiso de lactancia corresponde a ambos progenitores a pesar de la precaria redacción delart. 37.4 ET. Concretamente, afirmó, haciendo una interpretación forzada de la Ley, que elpermiso se otorgaba indistintamente al padre y a la madre, correspondiendo a los progenito-res la opción por disfrutarlo uno u otro, y no en exclusiva a la mujer. En igual dirección sepronunció la STSJ de Galicia, en su Sentencia de 22.9.2010 (rec. 494/2007).

Esta división en torno a quién corresponde la titularidad del permiso de lactancia se ponefin con la Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez/Sesa Star ETT,S.A. (8) . En efecto, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia formuló el 13 de febrero de 2009petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pa-ra la interpretación del art. 2, apartados 1, 3 y 4, y del art. 5 de la Directiva 76/207/CEE delConsejo de 9 de febrero de 1976 (9) . Se pregunta al TJUE si vulnera el principio de igualad detrato y la Directiva aludida, que la titularidad del permiso de lactancia recaiga sólo sobre lasmadres, y el hecho de reservarlo a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena.

Por lo que se refiere a la primera cuestión apuntada, el TJUE sostuvo que la normativaespañola establece una diferencia de trato por razón de sexo entre las madres que tienen lacondición de trabajador por cuenta ajena y los padres que tienen esa misma condición, y queno aparece justificada como medida para promover la igualdad de oportunidades entre hom-bres y mujeres y, en particular, para corregir las desigualdades de hecho que afecten a lasoportunidades de las mujeres en lo referente a la condiciones de trabajo… Parece, pues, queese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores.

En cuanto a la segunda pregunta formulada, el TJUE argumentó que denegar el disfrutedel permiso a los padres que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, por el úni-co motivo de que la madre del niño no tenga esa condición, podría dar lugar a que una mujer

55



que es trabajadora por cuenta propia se viera obligada a limitar su actividad profesional, y so-portar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padredel niño. En consecuencia, una medida como la controvertida no tiene como efecto eliminaro reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de lavida social, en el sentido del art. 2, apartado 4, de la Directiva 76/207. Nuestros Tribunalesno dudaron en aplicar inmediatamente la teoría comunitaria. Sirva como ejemplo la STSJ deGalicia de 12 de noviembre de 2010 (rec. 5429/2005).

Por tanto, con la nueva redacción del art. 37.4 ET, introducida por el RDL 3/2012 y man-tenida en la Ley 3/2012, se reconduce a la vía legal la doctrina del TJUE, que ya venía apli-cándose por nuestros Tribunales, como hemos visto, incluso con anterioridad a su existencia.Concretamente, los términos en los que queda redactado el apartado son los siguientes: "Estepermiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólopodrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen".

De una primera lectura del nuevo apartado pueden advertirse, por tanto, unos notablescambios que, sin lugar a dudas, vienen a generar la necesaria seguridad jurídica que devieneimprescindible en una materia como es la de conciliar la vida familiar y laboral.

En efecto, al matizarse que el permiso por maternidad es un derecho de trabajadores, hom-bres y mujeres, se pone de manifiesto que la titularidad del permiso de lactancia recae tantosobre el padre como sobre la madre. Atrás quedan las discusiones acerca de si sólo la madreera el sujeto que podía disfrutar de este derecho, dejando el papel del padre en un segundoplano. Al mismo tiempo, debe añadirse que la redacción se agradece especialmente puestoque con ella se deja atrás la rebelión contra el masculino plural sin marca de género, y tam-bién contra el singular en los casos en los que no esté especificada la persona que desempeñael cargo u oficio. Por tanto, después de una primera lectura del precepto en cuestión no existeduda respecto a que tanto mujer como hombre tienen el mismo derecho sin necesidad de in-currir en la técnica tan empleada durante los últimos años con la cual, lejos de hacer la lectu-ra amena y clara, el texto terminaba, en más de una ocasión, siendo incomprensible.

Por tanto, a partir del año 2012, no existe duda acerca de que el permiso de lactancia esun derecho que recae tanto en el hombre como en la mujer. Del mismo modo, debe apreciar-se con la nueva redacción que sólo uno de ellos puede disfrutarlo. Es decir, deviene imposibleel disfrute simultáneo. Para que no exista duda alguna, también se corrige la redacción delart. 37.4 ET añadiendo que constituye un derecho individual, y que quien ejerza este derechopuede sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora… Termina el apartado aña-diendo que "sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores". En definitiva, de todas lasmodificaciones sufridas en el apartado objeto de estudio, puede concluirse, igualmente, quesólo una persona puede disfrutarlo, si bien no resulta del todo correcta la utilización del tér-mino "progenitor" habiéndose hecho extensivos los supuestos que originan el nacimiento delpermiso de lactancia a la adopción y acogimiento.

Para finalizar, únicamente añadir que la doctrina judicial ha señalado que ambos progeni-tores deben encontrarse realizando un trabajo efectivo, de forma que no procede su disfrutepor el padre en período coincidente con la suspensión del contrato de la madre por exceden-cia (STSJ Castilla y León, Burgos, de 12 de julio de 2012, rec. 523/2012). Del mismo modo,al hilo de lo expuesto, el TSJ Andalucía, Málaga, en su sentencia de 30.1.2014 (rec.

56



154/2014) ha considerado nula la actuación empresarial consistente en exigir a los trabajado-res varones, con carácter previo a la eventual concesión del permiso de lactancia, que acredi-ten que su cónyuge trabaja.

b) Cuestiones aún por resolver

Con la última reforma del art. 37.4 se ha dado un ligero paso más en el arduo camino dela conciliación de la vida familiar y laboral. Podría, incluso, afirmarse que en esta materia, adiferencia de otras reformadas, con los cambios que se han realizado se ha llegado, incluso,más lejos abordando el campo de la corresponsabilidad.

En efecto, principalmente, reconociendo legalmente que tanto hombre como mujer pue-den ser titulares del permiso de lactancia se está contribuyendo a la decadencia del repartotradicional de funciones en materia de responsabilidad familiar. Sólo permitiendo que elhombre disfrute de los derechos de conciliación en un plano similar, y no subsidiario, se estálogrando no perpetuar que la mujer siga asumiendo el rol principal en el ámbito de las cargasfamiliares.

No obstante, al hilo de lo expuesto hasta aquí, y relacionando los problemas que en lapráctica se venían planteando, quedaría sin resolver la cuestión referente a si es necesario queambos, hombre y mujer, sean trabajadores por cuenta ajena para disfrutar del permiso de lac-tancia. En este caso, la redacción sigue siendo la misma que la anterior, puesto que sigue re-cogiéndose la necesidad, sin matización alguna, de que "ambos trabajen".

Pues bien, a pesar de la inconcreción que sigue manteniéndose a ese respecto, la interpre-tación que debe darse a esta cuestión viene de la mano, como hemos visto, del TJUE, quienen su Sentencia 30 de septiembre de 2010 Roca Álvarez/Sesa Star ETT, S.A., argumenta que"denegar el disfrute del permiso a los padres que tengan la condición de trabajadores porcuenta ajena, por el único motivo de que la madre del niño no tenga esa condición, podríadar lugar a que una mujer que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar suactividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de si hijo, sin poderrecibir la ayuda del padre del niño". Por tanto, termina concluyendo que "una medida comola controvertida no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las de-sigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social, enel sentido del art. 2, aptdo. 4, de la Directiva 76/207, ni una medida tendente a lograr unaigualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedensurgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al art. 157 TFUE, apar-tado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas".

Podría afirmarse que si la redacción no ha incorporado la necesidad de que el trabajo serealice por cuenta ajena, la interpretación que debe hacerse conforme a la doctrina comuni-taria, y en sintonía con el principio de igualdad y corresponsabilidad, no es otra que permitirel disfrute del permiso de lactancia la trabajadora afiliada al RETA. Si se hubiera querido li-mitar la titularidad se hubiera debido precisar en el texto normativo, después de tantos añosde polémica a este respecto, la exigencia de un trabajo por cuenta ajena.

Al hilo de lo expuesto, dentro del campo de la titularidad, aún quedarían interrogantessin respuestas, como pudiera ser qué ocurriría en el supuesto de que la madre falleciese al dar

57



(10) CHARRO BAENA, P. y HERRAIZ MARTÍN, M.S., "Las responsabilidades familiares…", op. cit., pág. 50.

a luz y tuviera que ser el padre quien se hiciera cargo del recién nacido. En este caso, ¿nodebería tener derecho el padre al permiso legal al ser él mismo quien directamente tendríaque ocuparse del niño? La respuesta, ya defendida años atrás (10) , no puede ser otra que la afir-mativa, puesto que el viudo, o progenitor sin pareja, o padre del bebé adoptado o acogido me-nor de 9 meses sin pareja, debe tener igual derecho si no quiere incurrirse en discriminacióninjustificada por razón de sexo.

Del mismo modo, a pesar de las novedades introducidas por el RDL 3/2012 en el períodode descanso, queda sin respuesta el interrogante acerca de la posibilidad o no del cambio detitularidad durante el disfrute del permiso.

Igualmente, la ley sigue guardando silencio respecto a qué ocurriría si el trabajo se desa-rrollase a tiempo parcial. A este respecto, sí se ha optado por mantener la redacción antigua,y, por tanto, se sigue empleando en el precepto la expresión de "su jornada", es decir, la queefectivamente realice el trabajador, frente a la existente antes de la entrada en vigor de la Ley39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que era"jornada normal", podría afirmarse que este derecho es aplicable también a los trabajadorescontratados a tiempo parcial. Por tanto, si la Ley no distingue entre contrato a tiempo com-pleto y a tiempo parcial, debe entenderse que los dos supuestos se comprenden en el precep-to. Otra teoría, además, entraría en contradicción abierta con el art. 12 ET que consagra elprincipio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo comple-to.

Para finalizar, sólo resta realizar dos advertencias más. En primer lugar, que hubiera sidooportuno añadir un párrafo en el aptdo. 4 del art. 37 ET que permitiera la acumulación de lareducción de jornada en jornadas completas conforme al acuerdo entre trabajador y empresa-rio, sin necesidad de respetar lo establecido en los convenios colectivos, siempre, claro está,que se mejorara la regulación. En la actualidad, en general, la negociación colectiva se limitaa recoger los dictados legales sobre conciliación de la vida familiar y laboral. Por tanto, siem-pre que el trabajador mejore sus condiciones, máxime a favor del logro de una mayor corres-ponsabilidad y una mejor conciliación, a través de un acuerdo con el empresario, sin incurrircon ello en discriminación, debería permitirse legalmente. Manteniendo regulaciones comola que acaba de comentarse, con las cuales se demuestra la absoluta primacía del interés co-lectivo dejando de lado los individuales, se está poniendo freno a la conciliación y, al mismotiempo, haciendo un daño de forma indirecta a la productividad a través de un mayor absen-tismo.

En segundo lugar, la redacción del precepto no aclara la forma de calcular el periodo dedisfrute del permiso de lactancia acumulado, de manera que si la negociación colectiva guar-dara silencio, que no extraño que ocurra, a estos efectos, emergería la duda sobre si la acumu-lación debería hacerse sumando media o una hora de reducción de jornada. A estos efectos,debería interpretarse la norma jurídica en el sentido propio de sus palabras, en relación con elcontexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que hande ser aplicadas, atendiendo al espíritu y la finalidad que conllevan. Por tanto, de la lecturadel art. 37.4 ET no puede deducirse un perjuicio para la trabajadora y, consecuentemente, siel legislador hubiera querido fijar una manera de cuantificar el tiempo diferente lo debería

58



(11) Vid., en este mismo sentido la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 30.5.2012 (rec. 287/2012).

haber previsto. Así se concluyó en la STSJ de Cataluña 23.10.2009 (rec. 4853/2008), en laque se realizaron las siguientes consideraciones: "El núcleo del debate, no siendo controverti-dos los hechos, se centra en la interpretación que deba hacerse del art. 37.4 del E.T. El dere-cho básico que se reconoce en el precepto a las trabajadoras por lactancia de un hijo menorde 9 meses es el ausentarse del trabajo durante una hora al día, que pueden dividir en dosfracciones. Este derecho admite dos formas de ejercicio alternativo, pudiéndose: a) sustituirlo–el derecho a ausentarse durante una hora cada día– por una reducción de jornada en mediahora, o b) acumularlo –el mismo derecho– en jornadas completas. Es por ello que cuando eltrabajador o trabajadora opta por esta segunda forma alternativa de ejercicio del derecho laacumulación por jornadas completas ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo aque, con carácter general, se tiene derecho. Esta es la conclusión a la que se llega aplicandolas reglas de interpretación –gramatical, lógica y sistemática– contenidas en los arts. 1.281 ysiguientes del código civil, no existiendo base para una interpretación reduccionista, como laque pretende la empresa recurrente, de limitar la posibilidad de acumular en jornadas com-pletas solo la primera de las formas de ejercicio alternativo del derecho, la reducción de jor-nada en media hora, pues donde la ley no distingue, tampoco le es lícito al interprete distin-guir".

Por tanto, el silencio legal en relación al tema objeto de estudio debe interpretarse en elsentido favorable para los trabajadores, es decir, entendiendo que el derecho a la acumula-ción por jornadas completas se refiere, no a media hora diaria, sino, a una hora diaria de au-sencia al trabajo (11) .

II. LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR RAZONES DE GUAR-DA LEGAL: LUCES Y SOMBRAS

1. Introducción

La flexibilidad horaria y una adecuada organización de la jornada laboral se convierten enlas variables que, bien gestionadas, sirven para lograr un mayor compromiso del trabajadorcon los objetivos empresariales y, por tanto, una mayor productividad, un alto grado de con-ciliación laboral y familiar y, por supuesto, un menor absentismo en la empresa. Por el con-trario, una mala organización empresarial del tiempo de trabajo tiene como consecuencia unefecto negativo, no sólo para el trabajador debido a la insatisfacción laboral y los cuadros deestrés, sino también para la empresa, pues la disponibilidad horaria, las jornadas flexibles o laregulación apropiada de los permisos tienen una directa vinculación con la reducción de ba-jas por incapacidad temporal, y, consecuentemente, el porcentaje de absentismo laboral, quetanto daño hace a la productividad, disminuye significativamente.

Con el objetivo centrado en lograr una mayor flexibilidad en la ordenación del tiempo detrabajo, el legislador ha ido elaborando, con el paso del tiempo y con la intención de posibili-tar la adaptación de las empresas a los cambios de los modelos productivos, una serie de refor-mas que han pasado desde eliminar algunas rigideces en los mecanismos tradicionales de au-mento, disminución o modificación de jornada hasta, principalmente a partir del año 1994,

59



(12) Mientras parte de la doctrina judicial, distinguiendo jornada y horario y, por tanto, en línea con la reforma actual,estimaba que sobre el trabajador recaía el derecho a elegir el horario que le conviniera dentro de su jornada labo-ral pactada, pero no podía modificar la jornada laboral en el modo pactado con la empresa, como un sistema deturnos. Sirva como ejemplo la sentencia del TSJ de Madrid de 29.3.2006 (rec. 510/2006): "la concreción horario yla determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y reducción horario previstos en los apartados 4y 5 de este artículo correspondería al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, pero la elección de turno de tra-bajo en ningún caso está prevista en el mencionado precepto". En sentido contrario se han pronunciado mayorita-riamente los Juzgados de lo Social, como la SJS núm. 34 de Madrid de 7.3.2006 o la SJS de Menorca de 23.3.2005.

concederse a la negociación colectiva un papel mucho más relevante en orden a la concre-ción del régimen de jornada y horario de trabajo.

Concretamente, por lo que respecta a la reducción de jornada, esta institución encuentrasu origen en la LRL de 1976 (contemplándose una reducción básicamente igual que la exis-tente hasta la reforma actual), y desde entonces hasta ahora sólo puede destacarse la Ley39/1999, que incluyó, junto al supuesto de guarda legal, el de cuidado directo de familiarescercanos carentes de recursos procedentes de una actividad retribuida.

Así han ocurrido las cosas hasta la reforma laboral de 2012. Como se verá acto seguido, apartir de la entrada en vigor del RDL 3/2012, la organización de la jornada laboral se convier-te, en el concreto supuesto de reducción por razones de guarda legal, en una medida que dejasu flexibilidad a favor de los trabajadores, en orden a lograr una mejor conciliación de la vidafamiliar y laboral, para convertirse un mecanismo rígido reducido a un mero ajuste del hora-rio laboral a favor de los intereses empresariales.

2. Las sombras (Ley 3/2012): concreción diaria de la reducción de jornada y llamamien-to a la negociación colectiva a los efectos de su determinación

El nuevo párrafo 5 del art. 37 ET precisaba con la Ley 3/2012 que quien por razones deguarda legal deba cuidar a un menor…. tendrá derecho a una reducción de la jornada de tra-bajo "diaria" entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla,con disminución proporcional del salario.

La precisión de jornada diaria puso fin a no pocos interrogantes que se planteaban doctri-nal y jurisprudencialmente. Ciertamente, hasta la reforma aludida, se han realizado diferentesinterpretaciones del término jornada y de la concreción horaria según fueran los intereses enjuego en cada caso. A ello contribuía que el precepto legal no contenía precisión alguna so-bre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada. Por tanto, se dejaba en manosde los Tribunales la ponderación de intereses, de manera que conforme al supuesto plantea-do, debían considerar si prevalecían las necesidades del trabajador o las exigencias organizati-vas empresariales (12) .

Pues bien, a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, utilizándose el referente diariopara reducir la jornada de trabajo la complejidad existente desaparece. Mientras que, con an-terioridad a la reforma, se precisaba la unidad diaria para distribuir el resto de módulos, fueransemanales o anuales, ahora se debe contar con ella sólo con la finalidad de lograr una concre-ción horaria. De tal forma que la jornada se reduce, pero no se distribuye en módulos superio-res al diario.

Quiere decirse, en definitiva, que ya no genera problema alguno la determinación de ladistribución de jornada en módulos semanales o mensuales, pues desaparece. Es decir, la labor

60



(13) MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., "Reducciones de jornada…", op. cit., pág. 112.

consistente en la concreción del número de horas a realizar en diferentes módulos al diario,deja de ser posible. Únicamente se permite al trabajador concretar el nuevo horario en la jor-nada diaria, estableciendo los momentos de entrada y salida al trabajo.

Por tanto, se abandona el empleo de parámetros mayores al diario y, consecuentemente,también la posibilidad de colocar la jornada en días concretos en que se debe trabajar, comolabor de ubicación. El concepto tradicional del horario, definido como la determinación delmomento de la prestación en la unidad diaria, es el que se impone. Por tanto, la reducción dejornada por razones de guarda legal, queda limitada a su vertiente horizontal, de forma que nose puede determinar, ni tampoco incidir, en su distribución cuantitativa, sino en la cualitati-va, es decir, colocando las horas de trabajo dentro del día.

Acto seguido, la reforma precisó, por lo que respecta a la concreción horaria y la determi-nación del período de disfrute el permiso de lactancia y a la reducción de jornada prevista enlos aptdos. 4 y 5 del art. 37 ET que el titular del derecho es el trabajador. No obstante, mien-tras que el RDL 3/2012 permitía que en ambos supuestos "los convenios colectivos podránestablecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, enatención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador ylas necesidades productivas y organizativas de las empresas", la Ley 3/2012 limitó esta facul-tad convencional al supuesto de guarda legal en orden a lograr una cierta racionalización deltema y, por tanto, evitar que las interesadas, en su mayoría, eligieran la misma franja horariade reducción de jornada.

En definitiva, aunque sigue siendo el trabajador, dentro de su jornada ordinaria, quien de-be determinar la concreción horaria de la reducción de jornada, y también del período de dis-frute del permiso de lactancia, se hace un llamamiento a la negociación colectiva en orden abuscar los criterios que, teniendo en cuenta los intereses en juego, sean más apropiados en elconcreto supuesto de reducción de jornada por guarda legal para hacer viable la organizacióndel trabajo.

Baste con apuntar a estos efectos, que las incógnitas sin resolver en materia de concilia-ción de la vida familiar y laboral raramente son resueltas a través de la negociación colectivaporque el panorama convencional que rodea este derecho es verdaderamente desolador, yaque "lejos de arrojar algo de luz sobre este tema, los convenios obvian con carácter generalcualquier mención a este supuesto, y los que aluden al tema lo hacen, salvo contadas excep-ciones, limitándose a transcribir la literalidad del precepto correspondiente del Estatuto delos Trabajadores" (13) .

3. Las luces (RDL 16/2013): ampliación de las condiciones de disfrute del derecho a lareducción de jornada por cuidado de menor

El RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y me-jorar la empleabilidad de los trabajadores, ha procedido a ampliar las condiciones de disfrute delderecho a la reducción de jornada por cuidado de menor justificándose, según su Exposiciónde Motivos, en "la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación dela vida familiar y laboral que, a su vez, contribuirán a la creación de empleo, sobre todo, delas mujeres".

61



(14) Ahora queda redactado de la siguiente manera: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directoalgún menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una activi-dad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diario, con la disminución proporcionaldel salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla".

(15) ESPÍN SÁEZ, M., "El derecho a la reducción de jornada de trabajo por cuidado directo de menores, personas condiscapacidad y familiares: cuestiones resueltas y problemas por resolver", en Comentarios laborales de la Ley deIgualdad entre Mujeres y Hombres (coord. MERCADER UGUINA, J. R.), Tirant lo Blanch, 2007, pág. 593.

(16) Según Eurostat, España se sitúa a la cabeza de la Unión Europea en fracaso escolar con un 25 por 100 en 2012. Unporcentaje que doble el 12,8 por 100 de la media europea.

(17) Vid. FERNANDEZ ENGUITA, M; MENA MARTÍNEZ, L; RIVIERE GÓMEZ, J, Fracaso y abandono escolar en España,Colección Estudios Sociales, núm. 29, Fundación "La Caixa" Barcelona, 2010, pág. 31.

La fórmula utilizada ha sido la ampliación desde los 8 hasta los 12 años la edad del menorcuya guarda legal puede justificar una reducción de la jornada de trabajo diario, con la dismi-nución proporcional del salario.

Con la modificación del art. 37.5 ET (14) se compensa el paso atrás que se produjo con lareforma de la Ley 3/2012, y que se ha expuesto anteriormente. Al mismo tiempo, con estanovedad introducida por el RDL 16/2013 se complementan las que introdujo la DA 11ª.5 dela LOIMH. En aquel momento, la modificación afectó al periodo de disfrute del derecho,pues se amplió la posibilidad de reducir jornada desde los 6 hasta los 8 años del menor, y, delmismo modo, se rebajó el límite mínimo de la reducción desde un tercio a una octava partede la jornada.

Con la ampliación de 6 a 8 años de la edad del menor se incluyeron los dos primeros añosde escolarización obligatoria (15) "reconociendo el papel fundamental del cuidador en la aten-ción de las demandas concretas que genera la adaptación del menor al colegio". Pues bien,con la nueva ampliación desde los 8 hasta los 12 años se pretende garantizar, por una parte, laigualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral y, por supuesto, favorecer la concilia-ción de la vida familiar y laboral. Pero, no puede olvidarse que con esta media también seestá logrando que el padre o la madre dediquen más tiempo a sus hijos, aún menores, en laslabores escolares contribuyendo, de esta forma, a la disminución del gran porcentaje de fraca-so escolar que caracteriza a nuestro país (16) .

Con esta nueva redacción, por tanto, se pretende fomentar la conciliación entre vida fa-miliar y laboral contribuyendo a que el cuidador incentive a sus hijos al estudio en la etapaprimaria, pues es, precisamente, en ella donde el fracaso escolar comienza, ya que, aunque setrata de una etapa que superan todos los alumnos, en ella comienzan a manifestarse los pri-meros indicadores del fracaso, entre los que se encuentran la repetición y el retraso (17) .

4. Conclusión

Sin lugar a dudas, la redacción llevada a cabo por la Ley 3/2012 supuso un freno a la flexi-bilidad que se busca a través de las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral. Enefecto, imponiéndose una reducción de jornada que debe concretarse de manera obligatoriaen el módulo diario se ha regulado legalmente una medida rígida que, sin dudarlo, atiendeexclusivamente a los intereses empresariales sin importar cuáles sean los de la trabajadora. Yempleo el término trabajadora porque la inmensa mayoría de las veces son mujeres las encar-gadas de disfrutar de este derecho y, por tanto, quienes también sufren la precariedad del con-trato a tiempo parcial. Por cierto, aunque no es lugar de estudio, pero no mejorada con lanueva redacción otorgada a través del RDL 16/2013, de 20 de diciembre.

62



(18) MERCADER UGUINA, J.R., "La fábula del paciente simulador y el terapeuta crédulo o los mitos de la incapacidad tem-poral", núm. 8, El Cronista, pág. 16.

(19) Un estudio más profundo en HERRAIZ MARTÍN, M.S., "Reflexiones sobre la gestión del tiempo de trabajo en pe-ríodo de crisis", en Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, V. 1, núm.3, julio-septiembre 2013, págs. 1-33.

Ciertamente, en la práctica, en el año 2012 un 75,78 por 100 de los contratos a tiempoparcial los disfrutaron mujeres (que en miles supone un total de 1.969), si bien debe señalarseque este porcentaje ha disminuido tres puntos desde el año 2008 (80,02 por 100).

Como conclusión se advierte, con esta nueva medida, un paso atrás en el marco configu-rativo de la normativa sobre conciliación de la vida familiar y laboral, y, por tanto, sin lugar adudas, aparece un motivo más para acrecentar el denominado "riesgo moral", pues no son po-cas las Incapacidades Temporales cuyo origen no es la enfermedad del trabajador (18) , sino laimposibilidad manifiesta de asistir a asuntos personales o atender necesidades familiares porla excesiva rigidez de la jornada.

Mientras que, con anterioridad a la reforma, la conciliación se ponía claramente de mani-fiesto al admitir que los trabajadores que tuvieran a su cuidado a un menor de 8 años o unapersona con discapacidad física, psíquica o sensorial pudieran reducirse su jornada y, por tan-to, no trabajar durante determinados días para cuidar al menor o discapacitado, ahora no esasí. Así sucedía porque hasta la reforma actual, la redacción otorgada al art. 37.5 permitía in-terpretar que la reducción podría realizarse sobre la jornada ordinaria, es decir, dentro de unlapso temporal que podría ser semanal o anual. En la medida en que el precepto se redactó enunos términos ambiguos, el juzgador podía aplicar la interpretación más acorde a la circuns-tancia concreta sin que supusiera un freno a la conciliación, pero tampoco un coste inasumi-ble por el empresario.

Ahora conciliar se convierte en una tarea mucho más compleja cuando sólo se permitereducir la jornada diaria. Por tanto, del derecho de contornos imprecisos con el que se conta-ba con anterioridad, hemos pasado a una regulación que no es congruente con la finalidadconstitucional última a la que va asociada.

La conciliación de la vida familiar y profesional no se logra sólo trabajando menos horas,que es lo pretendido por la nueva reforma laboral, sino admitiendo que las horas que se traba-jan se puedan articular de forma adecuada para hacerlas compatibles con la atención del me-nor. El sentido finalista de la reducción, que no es otro que permitir al trabajador atender lasnecesidades familiares, desaparece.

Con la nueva redacción se olvidó que un trabajador que solicita una reducción de jornadasufre un perjuicio, pues su salario se ve reducido y pierde las garantías propias de una jornadacompleta, de tal manera que se produce de manera clara un desequilibrio entre las partes. Es-te motivo resulta suficiente para justificar una flexibilidad que compense al trabajador por lapérdida sufrida y que le facilite de forma efectiva acomodar el trabajo a su vida familiar. (19)

63



(20) Los derechos de conciliación tienen una dimensión constitucional que se encuentra compuesta por una serie deprincipios y derechos que contribuyen a la protección de la familia, especialmente, a los hijos menores y personasdependientes. En esta dirección se encuentra el mandato constitucional contenido en el art. 39 CE en virtud delcual los poderes públicos "aseguran la protección social, económica jurídica de la familia", "la protección integralde los hijos" "y de las madres, cualquiera que sea su estado civil".

(21) EZQUERRA ESCUDERO, L., "La reducción de jornada por guarda legal", AS, núm. 12, 2008.

(22) BALLESTER PASTOR, M.A., "La flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo…" op. cit. pág. 20.

En definitiva, la finalidad constitucional (20) a la que va asociada el precepto se pone enentredicho con esta modificación porque la fijación por el trabajador de su jornada de trabajono sólo debe incluir la distribución sino también la duración (21) . Con la nueva redacción hayun plus de gravamen claro para el trabajador y un beneficio indiscutible para la empresa. Aestas alturas, sólo cabe agradecer que no hayan hecho extensiva la limitación analizada al su-puesto de reducción de jornada para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento con-tinuado, del menor a su cargo afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave.

III. LA NUEVA NORMA DE DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DEJORNADA: ¿FLEXIBILIDAD A FAVOR DE UNA MEJORA ENLA CONCILIACIÓN?

1. Un breve apunte de la evolución legislativa en la distribución de jornada desde 1994

Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 11/1994, la modificación del ho-rario o la distribución del tiempo de trabajo sólo podía realizarse a través de la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo. De manera que la alteración del tiempo de trabajo re-quería la aplicación de un régimen jurídico creado a esos efectos. La ley no habilitaba a lanegociación colectiva para otorgar poder al empresario de modificar la distribución de tiempode trabajo. Hubo que esperar a la reforma aludida para que la distribución irregular de jornadaa través de convenio colectivo encontrara acomodo legislativo sin necesidad de acudir a lavía del art. 41 ET. En efecto, el poder de dirección ordinario empresarial se amplió a travésde la puerta que le abrió la nueva redacción del art. 34.2 ET. De forma que "No solo la Ley de1994 degradó el tiempo de trabajo como elemento sustancial de la relación de trabajo. Tam-bién lo hizo la propia actuación negociadora, que lo asumió como inevitable, así como la in-terpretación judicial que no vio en ello indicio alguno de atentado a la normativa general delos contratos y que no estableció más límites que los derivados del abuso de derecho" (22) .

Con la reforma del año 1994, por tanto, se introdujo como novedad en el Estatuto de losTrabajadores que "El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a 9diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los re-presentantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo diario, respetandoen todo caso el descanso entre jornadas" (art. 34.3, pfo. 2º). La puerta, por tanto, se cerró alacuerdo o pacto individual. En la actualidad sólo se respeta débilmente el tope de las 9 horasdiarias de trabajo efectivo a través del cómputo global anual de horas trabajadas.

En definitiva, se trata de una norma flexibilizadora, frente al carácter imperativo del ante-rior art. 34.2, pfo. 4º, en atención exclusiva a los intereses de la empresa.

64



(23) A estos efectos debe advertirse que el II AENC (2012-2014) recoge esta afirmación de la siguiente manera: "Sedebiera considerar como principio general la distribución irregular de la jornada anual de trabajo a fin de evitar enlo posible las horas extraordinarias o la contratación temporal".

(24) Debe advertirse que mientras el RDL 3/2012, de 10 de febrero limitaba el margen de maniobra a la empresa en elsupuesto de defecto de pacto al 5 por 100 y la Ley 3/2012 lo asciende al 10 por 100.

(25) ROQUETA BUJ, R., "La jornada de trabajo y su determinación", en El tiempo de trabajo en la negociación colectiva,Comisión Consultiva Nacional de Convenios, Coord. GUERLICH PESET, J.M, Serie Relaciones Laborales, núm. 86,Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid 2008.

Años más tarde, con el RDL 7/2011 la distribución irregular adquiría una nueva configu-ración jurídica. En esta ocasión se aprovechó el art. 85.3 ET, dedicado a la regulación delcontenido obligatorio del convenio colectivo. Se incluyó la obligatoriedad de que los conve-nios establecieran un porcentaje mínimo y máximo de distribución irregular, y abrió la posi-bilidad de la atribución unilateral al empresario. Con esta nueva redacción la regla se convir-tió en excepción. Es decir, la jornada regular pasó ser la norma general a tener carácter ex-cepcional (23) .

Posteriormente, la reforma de 2012 modificó la redacción del art. 34.2 ET abriendo la po-sibilidad de distribución irregular de la jornada por parte del empresario del 10 por 100, endefecto de pacto. El legislador especifica que "En defecto de pacto, la empresa podrá distribuirde manera irregular a lo largo del año el 10 por 100 de la jornada de trabajo" (24) . Debe adver-tirse que en esta misma dirección se pronunció el II AIENC, pues recoge en su art. 2 que "losconvenios colectivos debieran facilitar que el empresario pudiera distribuir irregularmente un10 por 100 de la jornada anual ordinaria aplicable, pudiendo afectar con ello a la jornada má-xima semanal o mensual, aunque no a la máxima anual".

A través de esta medida pretende fomentarse la negociación, vía convenio o acuerdo, deuna materia que bien gestionada, a través de una coherente ponderación de intereses, devie-ne en una pieza clave en orden a conseguir una disminución del absentismo y una mayor pro-ductividad empresarial. En efecto, si las partes, por cualquier motivo, como ya se ha apunta-do, no muestran su implicación en la regulación del tiempo de trabajo, la empresa, de maneraunilateral, tiene potestad para fijar de forma irregular el 10 por 100 de la jornada de trabajo.Esta nueva manifestación del poder de dirección ordinario, o "ius variandi", pese a lo que pu-diera pensarse, debería interpretarse como medida cuya finalidad es impulsar a los represen-tantes y empresarios a la negociación de una materia a la que siempre se han resistido porquesi no lo hacen el timón lo coge el propio empresario de manera unilateral, como se verá másdetenidamente acto seguido.

En definitiva, con la medida adoptada se pretende, por una parte, impulsar la negociaciónde la gestión de trabajo entre representantes de los trabajadores y empresarios como formamás acertada en orden a lograr adecuar el tiempo de trabajo tanto a las necesidades empresa-riales como a los propios intereses comunes de las partes (25) y, por otro lado, evitar, como severá más adelante, la existencia de cláusulas convencionales en las que se permita que sea elempresario quien pueda disponer unilateralmente la distribución irregular de jornada.

Para finalizar este apartado restaría saber cómo regulan los convenios colectivos la distri-bución de la jornada de trabajo. La importancia de la negoción colectiva en la materia objetode estudio ya fue valorada internacionalmente en la Declaración sobre justicia social parauna globalización equitativa de la OIT (2008) señalando que "el diálogo social y la negocia-

65



(26) OIT, El tiempo de trabajo en el siglo XXI, Informe para el debate de la Reunión tripartita de expertos sobre la ordena-ción del tiempo de trabajo 2011, Oficina internacional del Trabajo, Ginebra, 2011, pág. 20.

(27) ROQUETA BUJ, R., "La jornada de trabajo y su determinación", en El tiempo de trabajo en la negociación colectiva",Comisión Consultiva Nacional de Convenios, Coord. GUERLICH PESET, J.M, Serie Relaciones Laborales, núm. 86,Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Ministerio de Trabajo e Inmigración, ,Madrid 2008.

ción colectiva son la piedra angular de los esfuerzos para promover una globalización equitati-va con trabajo decente para todos". Continuó advirtiendo la OIT (26) que la negociación co-lectiva, precisamente, debería desempeñar una función significativa en los países donde estu-viera bien implantada y con unos fuertes interlocutores. Esta herramienta debería servir paracontribuir de forma considerable a conciliar el interés de los empresarios por las prácticas detrabajo flexibles a favor de una mayor productividad con el interés de los trabajadores por lasmodalidades de flexibilidad orientadas a favorecer la conciliación de la vida personal y fami-liar con la laboral. Por tanto, la negociación colectiva sería el mejor cauce para permitir elequilibrio entre los dos intereses contrapuestos en las partes que conforman el contrato detrabajo. Así se entiende en el II AENC (2012-2014), según el cual en el tema referente altiempo de trabajo, "la negociación colectiva debería promover la ordenación flexible deltiempo de trabajo y su concreción en la empresa para la mejor adaptación a las necesidadesproductivas y de los trabajadores"

Veremos, brevemente, acto seguido, si la circunstancia que acaba de describirse se logra através de los convenios colectivos.

2. La importancia de la negociación colectiva

Este apartado se dividirá en dos partes. En un primer momento, se mostrará la evoluciónde la negociación colectiva en cuanto a la fuente de regulación de la jornada irregular. Poste-riormente se expondrán algunas de las fórmulas más empleadas en la distribución de jornadade trabajo.

Por lo que se refiere a quién tiene la potestad de fijar la distribución de la jornada, debeseñalarse, como ya se ha advertido, que, contrariamente al efecto que parecía tener la nuevaredacción del art. 34.2 ET, dejar el 10 por 100 de la distribución irregular de la jornada a lolargo del año en manos del empresario, ha ocasionado que dicho porcentaje esté suponiendoun tope a la actuación unilateral del empresario en esta materia. En efecto, como se verá actoseguido, con anterioridad a la reforma llevada a cabo en el año 2012 la potestad empresarialera mucho mayor, llegando en no pocas ocasiones al supuesto en el que la negociación colec-tiva se convertía en impulsora de la concesión empresarial de la prerrogativa absoluta paramodificar las condiciones horarias de los trabajadores.

Por tanto, con la medida adoptada recientemente en el art. 34.2 ET, se está logrando, poruna parte, impulsar la negociación de la gestión del tiempo de trabajo entre representantes delos trabajadores y empresarios como forma más acertada en orden a lograr adecuar el tiempode trabajo tanto a las necesidades empresariales como a los propios intereses comunes de laspartes (27) y, por otro lado, evitar la tendencia de las cláusulas convencionales en las que sepermita unilateralmente el empresario pueda disponer la distribución irregular de jornada.

Antes de la entrada en vigor de la nueva normativa sobre distribución irregular de jorna-da era frecuente encontrarse redacciones similares a la recogida en el convenio colectivo deUniones Temporales de Empresas de Groundforc (BOE 22.3.2011), que recoge literalmente

66



(28) Vid. También el VIII convenio colectivo de Cegelec, SA (BOE 24.3.2014)

lo siguiente: "la empresa tendrá plena facultad para establecer jornadas, turnos y horarios delpersonal".

No quiere decirse que desde el año 2012 la negociación colectiva abandone la dinámicade delegar a la parte empresarial la potestad de distribuir unilateralmente la jornada de traba-jo. Sirva como ejemplo el art. 27 del convenio colectivo de la empresa Logifruit, SL (BOE26.2.2013) al señalar que la distribución irregular de la jornada se "efectuará por la direcciónde la empresa en cada delegación, pudiendo concentrar los periodos de trabajo en determina-dos días, meses o periodos (semanas de festivos, como se venía haciendo), en función de lasnecesidades de la organización del trabajo y con un reparto irregular de la misma a lo largodel año, respetando los descansos legales". Pero, sí es verdad que la línea más actual de losconvenios comienza a responder a la nueva legislación y deja menos margen de actuación alos empresarios, aunque la reserva del 10 por 100 se transforma en un 15 por 100 en no pocasocasiones (28) . En esta línea se muestra el VI convenio colectivo del sector de derivados delcemento (BOE 28.3.2014). En él se estipula que las empresas podrán distribuir irregularmen-te, pudiendo afectar con ello a la jornada máxima semanal o mensual, si bien se exige el cum-plimiento de una serie de requisitos formales para llevarse a cabo. Por ejemplo, que se comu-nique el inicio de la jornada irregular con, al menos, 15 días de antelación. "Aunque, el 5 por100 de la jornada anual podrá comunicarse al menos con 48 horas de antelación o 24 horascuando se trate de una urgencia". Igualmente se establecen limitaciones: "en cómputo diariono podrá excederse de un mínimo y máximo de 7 a 9 horas; en cómputo semanal dichos lími-tes no podrán excederse de 35 a 45 horas" Además, los límites mínimos y máximos "podránser modificados a nivel de Empresa y previo acuerdo de las partes, hasta las siguientes referen-cias: en cómputo diario de 6 a 10 horas o en cómputo semanal de 30 a 50 horas".

Otros convenios colectivos, atendiendo a la nueva regulación reservan el 10 por 100 de lajornada ordinaria para ser distribuida de forma irregular por el empresario. Así se pronuncia elart. 30 del reciente convenio colectivo Cemex España Operaciones, CLU. Sin embargo, enotros convenios colectivos el porcentaje de jornada objeto de distribución de forma unilateralpor el empresario se limita al 5 por 100. Así ocurre en el convenio colectivo Cegelec, SA(BOE 24.2.2014).

Por lo que se refiere, en segundo y último lugar, a la forma de distribución de la jornadalaboral, es práctica habitual señalar la necesidad de comunicación previa al trabajador. Asíocurre en el recientemente V convenio colectivo de Cemex España Operaciones, SLU, acti-vidad de fabricación de cemento 2014-2016. En esta dirección, el convenio colectivo de Ce-gelec, SA (BOE 24.2.2014), en su art. 12, tras señalar que la jornada irregular se aplicará co-mo excepción al calendario laboral publicado por el centro de trabajo de la Empresa, estable-ce la necesidad de una previa comunicación por escrito al interesado con una antelación mí-nima de 48 horas, salvo supuestos de emergencia, fuerza mayor o necesidad justificada. Otrosconvenios amplían el plazo de preaviso, llegando a recoger 7 días, tal y como hace el conve-nio colectivo de BSH Electrodomésticos España, SA, Servicio BSH al cliente para sus cen-tros de trabajo de Gerona, Tarragona y Palma de Mallorca (BOE 15.4.2014).

Más allá, en cuestiones formales, llegan otros convenios, en los que se hace necesaria lacomunicación, no solo a los trabajadores afectados sino también a los representantes unita-

67



rios. Así se recoge en el convenio colectivo GSH al cliente Zona 2 Norte (BOE 25.6.2014):"No tendrán consideración de extraordinarias en ningún caso las horas que se realicen comoexceso de jornada pero posterior o anteriormente se compensen en tiempo. Dichas horasconstituirán parte de la denominada ‘jornada irregular’ y se disfrutarán conforme a lo previstoen este capítulo. Se entiende que las horas efectivas de trabajo lo son para el establecimientodel calendario del centro y para avisos de reparación, suponiendo ello que el tiempo destina-do al desplazamiento y preparación de avisos quedan incluidos en el salario base y primas ypor lo tanto no se consideran horas extraordinarias en ningún caso, precisamente por la irre-gularidad del servicio a domicilio. Si por razones de estacionalidad de los servicios se estable-cen jornadas irregulares, ampliando la jornada diaria o semanal y reduciéndola posteriormen-te para su compensación, o viceversa, se deberá respetar siempre la jornada en cómputo anualde manera que nunca supere el máximo pactado. Tal establecimiento se comunicará al comi-té de empresa / delegados de personal y simultáneamente al personal afectado."

En cuanto a los límites, en primer lugar se aportarán una serie de recientes convenios enlos que se pone de manifiesto la importancia del respeto a los descansos. El art. 14 del I con-venio colectivo de Randstad Prohect Servis (RPS), (BOE 24.3.2014) recoge expresamenteque "… la distribución irregular de la jornada implica la posibilidad de realizar hasta un máxi-mo de 12 horas diarias continuadas de prestación de servicios, respetando en todo caso el des-canso entre jornadas". Más recientemente, es destacable el XXIV convenio colectivo de laempresa Bridgestone Hispania, SA (fábricas) (BOE 3.3.2014).

Un segundo límite que debe respetarse en el momento de determinar la distribución irre-gular de la jornada consiste en la no alteración de elementos esenciales del sistema de trabajoal que pertenece el trabajador con la intención de no permitir, "salvo acuerdo en contrario,supuestos como que los trabajadores que presenten servicios de lunes a viernes trabajen enfines de semana o festivos" (XXIV convenio colectivo de la empresa Bridgestone Hispania,SA (fábricas).

A mayor abundamiento, conviene advertir que la negociación colectiva, en ocasionesaprovecha la distribución irregular con fines formativos o de reconocimientos médicos. Así semanifiesta expresamente en el art. 14 del I convenio colectivo de Randstad Prohect Servis(RPS) (BOE 24.3.2014): "la distribución irregular de la jornada podrá ser utilizada por la em-presa para atender los tiempos correspondientes a reconocimientos médicos y formacionesque tengan que ser obligatoriamente realizadas por el trabajador, los cuales serán considera-dos como tiempo de trabajo efectivo".

Para finalizar, debe felicitarse a la negociación colectiva en los escasos supuestos que en suseno hace referencia a la necesidad de conseguir una conciliación de la vida familiar y laborala través del uso de la distribución irregular de jornada. Así ocurre en el convenio colectivosistemas a domicilio SD 2000, SL (BOE 14.3.2014), cuy art. 15 recoge literalmente que "Laempresa y el personal podrán pactar una distribución irregular de la jornada con el fin de fa-vorecer la conciliación laboral y familiar, siempre que no afecte al servicio diario ni a las ne-cesidades operativas de la empresa".

68



DOCTRINA

La compleja delimitación de laindemnización por daños y perjuicios en los

supuestos de extinción del contrato deltrabajador autónomo económicamente

dependiente

SUMARIO:

I. PresentaciónII. Presupuestos delimitadores de la indemnización de daños y perjuicios con

ocasión de la extinción del contratoIII. Determinación de la cuantía de las indemnizaciones por daños y perjuiciosIV. Otros aspectos relacionados con las indemnizaciones por daños y perjuiciosV. Bibliografía

RESUMEN:

Una de las materias específicamente reguladas en el Estatuto del Trabajo Autónomo porreferencia al régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente esla de la extinción de la relación contractual que le une con su cliente principal. Como po-drá apreciarse, constituye esta una cuestión de suma trascendencia. Ello, no solo desde elpunto de vista de las posibles causas extintivas, sino muy especialmente de los efectos quede las mismas pueden derivarse para ambas partes. Precisamente, este último aspecto, elde los efectos derivados de la extinción del contrato profesional que une a esta clase detrabajador autónomo con su cliente principal, es el que pretende abordarse en el presentetrabajo bien que, única y exclusivamente, desde la perspectiva de la posible exigencia deindemnizaciones por daños y perjuicios. Pese a la importancia no menor del tema, se tratade una cuestión sumamente compleja. Y es que, frente a lo que sería deseable, no se en-cuentran suficientemente perfilados en la norma aspectos tan importantes como, por ejem-plo, los concretos presupuestos delimitadores de las señaladas indemnizaciones o, incluso,la determinación de la cuantía que corresponda abonar en cada caso. De ahí que a la pos-tre, y a falta de previsión específica sobre el particular en el propio contrato profesional y/o


Guillermo L. Barrios BaudorProfesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad Rey Juan Carlos

en el acuerdo de interés profesional que resulte aplicable, el conflicto esté prácticamenteservido.

I. PRESENTACIÓN

Entre muchas otras, una de las materias específicamente reguladas en la Ley 20/2007, de11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA) por referencia al régi-men profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente (en adelante, TRA-DE) es la de la extinción de la relación contractual de éste con su cliente predominante oprincipal. Como podrá apreciarse, constituye ésta una cuestión de suma importancia. Y ello,no sólo desde el punto de vista de las posibles causas extintivas, sino muy especialmente delos efectos que de las mismas pueden derivarse para ambas partes. Precisamente, este últimoaspecto, el de los efectos derivados de la extinción del contrato que une al TRADE con sucliente principal, es el que pretende abordarse en el presente trabajo bien que, única y exclu-sivamente, desde de la perspectiva de la posible exigencia de indemnizaciones por daños yperjuicios.

Pese a la importancia no menor del tema, se trata de una cuestión sumamente compleja.Y es que, frente a lo que sería de desear, no se encuentran suficientemente perfilados en lanorma aspectos tan importantes como, por ejemplo, los concretos presupuestos delimitadoresde las señaladas indemnizaciones o, incluso, la determinación de la cuantía que correspondaabonar en cada caso. De ahí que a la postre, y a falta de previsión específica sobre el particu-lar en el propio contrato o en el acuerdo de interés profesional que resulte aplicable, el con-flicto esté prácticamente servido.

Pues bien, de unos y otros aspectos tratará de darse cumplida cuenta a continuación. A talefecto, el presente trabajo comienza identificando los presupuestos (genéricos y específicos)de resolución contractual que podrían derivar en la exigencia por una u otra parte de unaposible indemnización de daños y perjuicios. Seguidamente, pasa a abordarse el marco jurídi-co previsto en orden a la determinación de la cuantía de la indemnización de que se trate.Tras ello, el estudio finaliza con el somero análisis de otros temas relacionados (competenciajudicial, mecanismos de solución extrajudicial, aspectos fiscales).

En fin, antes de proceder a su específico desarrollo en los términos indicados, a través deeste pórtico introductorio parece obligado señalar que el presente estudio deriva de la comu-nicación presentada en su día bajo el mismo título al XXIII Congreso Nacional de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social organizado por la Asociación Española de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social en Girona los días 16 y 17 de mayo de 2013.

Vayamos por partes.

70

DOCTRINA / La compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios ...


(1) La expresa prevención de la norma frente al abuso de derecho en la letra b) del art. 15.1 de la LETA no resulta enabsoluto extraña. Nótese que la superior posición que el cliente principal ostenta respecto del TRADE puede im-plicar el riesgo cierto de que aquél imponga a este último la asunción, como si de un contrato de adhesión setratara, de determinadas condiciones contractuales abusivas. De ser ello así, tales cláusulas habrán de tenerse porno puestas debiendo quedar, entonces, sustituidas por lo establecido en los preceptos jurídicos adecuados (tantode la LETA, como de las demás legislaciones específicas e, incluso, de los acuerdos de interés profesional si loshubiere). En más, de existir este tipo de cláusulas abusivas, la potencial reclamación por parte del TRADE por losdaños y perjuicios que podrían derivarse de las mismas quedaría abierta (a este respecto, cfr. la STSJ Cataluña28.3.2011). A modo de ejemplo téngase en cuenta que "Las cláusulas contractuales que vulneren el derecho a lano discriminación o cualquier derecho fundamental serán nulas y se tendrá por no puestas. El juez que declare lainvalidez de dichas cláusulas integrará el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil y, ensu caso, determinará la indemnización correspondiente por los perjuicios sufridos" (art. 6.4 LETA). En cualquiercaso, por cuanto ahora interesa, no se ha estimado como cláusula abusiva la exigencia de alcanzar una determina-da cifra de ventas (STSJ Cataluña 21.2.2012).

(2) Semejante previsión extintiva haría referencia tanto al TRADE como al cliente principal, personas físicas. De he-cho, la muerte, incapacidad o jubilación del cliente podrán determinar, en su caso, el nacimiento de la prestaciónpor cese de la actividad; aunque eso sí, siempre que dichas circunstancias impidan la continuación de la actividad[art. 5.2 e) Ley 32/2010, de 5 de agosto].

II. PRESUPUESTOS DELIMITADORES DE LA INDEMNIZA-CIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CON OCASIÓN DE LA EX-TINCIÓN DEL CONTRATO

1. Presupuestos genéricos

A los efectos de la potencial exigencia de una indemnización de daños y perjuicios conocasión de la extinción del contrato profesional que une al TRADE con su cliente principal,parece obligado conocer previamente cuáles son los presupuestos delimitadores de dicha exi-gencia. En este sentido bien pudiera pensarse, de entrada, que la mayor parte de las causas deextinción contractual previstas en el apartado primero del art. 15 de la LETA podrían darlugar al abono de algún tipo de indemnización. Ahora bien, en algunos casos, ello sería asítan solo cuando las partes hubieran establecido algún tipo de previsión específica al respecto.Ya sea en el momento inicial de concertar el correspondiente contrato profesional, ya sea enotro momento posterior.

Ejemplo claro de cuanto se acaba de señalar lo constituirían las dos primeras causas deextinción contractual previstas normativamente en las letras a) y b) del art. 15.1 de la LETA.Esto es, el mutuo acuerdo de las partes y/o las causas válidamente consignadas en el contrato.Siempre que una u otra causa no constituyan abuso de derecho manifiesto, perfectamente po-drían las partes anudar a la actualización de las mismas el abono de una determinada indem-nización económica (1) .

A los efectos que ahora interesan, por más que menos frecuentes en la práctica, previsio-nes semejantes pudieran alcanzar a los supuestos de extinción del contrato profesional pormuerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional conforme a la co-rrespondiente legislación de Seguridad Social [art. 15.1 c) LETA] (2) ; como también a los su-puestos de extinción contractual por decisión de la trabajadora autónoma económicamentedependiente víctima de violencia de género [art. 15.1 g) LETA]; y, en relación a las demáscausas legalmente establecidas [art. 15.1 h) LETA], ni que decir tiene que habrá de estarse alo que en ellas se disponga, a salvo de lo que válidamente pueda establecerse vía pacto (indi-vidual o colectivo).

71

Guillermo L. Barrios Baudor


(3) Así lo entienden, también, entre otras muchas, las SSTSJ Andalucía 13.10.2009, Aragón 25.1.2010, Castilla y León29.10.2008, 25.3.2009 y 12.5.2010 (Rec. 583/2010), Cataluña 26.4.2012 y 24.1.2013 (Rec. 642/2012), Galicia2.12.2011. Según la STSJ Castilla y León 25.3.2009 ya citada, "Esta solución normativa es lógica dado que se tratade evitar que el nuevo régimen del trabajador económicamente dependiente se imponga forzosamente a quienesanteriormente venían manteniendo una relación que ahora quedaría integrada en la nueva regulación, dejandopor tanto la facultad de desistir de la continuación de la misma". Criterio este último seguido, entre otras, por laSTSJ La Rioja 4.2.2010.

(4) Sobre estas disposiciones transitorias vid. los comentarios realizados en SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAGARDOYBENGOECHEA, J. A. (Dirs.): Comentarios al Estatuto del Trabajo Autónomo, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Me-nor, 2010, págs. 665 y ss.

(5) Tal es el supuesto recogido en las SSTSJ Aragón 27.11.2013 y 28.2.2014 en relación a incumplimiento contractualpor parte del cliente principal que había solicitado la declaración del concurso; ello no obstante, como señala lasentencia en cuestión, "Ni la solicitud ni la declaración del concurso implican, por sí solas, la extinción del contra-to del TRADE, como no justifican tampoco el cese de la actividad de la empresa". Esta indemnización no podráexigirse por esta vía si no existe una relación de TRADE (SSTSJ Andalucía 13.10.2009 y Comunidad Valenciana21.1.2010). Sí, en cambio, si existe dicha relación (STSJ Cataluña 30.9.2009).

Adviértase, por lo demás, que si la resolución contractual ha sido llevada a cabo por cual-quiera de las partes al amparo de lo dispuesto en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de laLETA en relación a la adaptación a las nuevas previsiones legales de los contratos suscritoscon anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, no parece que deba generarse derechoa indemnización alguna (3) . Todo ello, claro está, "sin perjuicio de la responsabilidad que pu-diera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposi-ciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables" (4) .

2. Presupuestos específicos

A) Resolución contractual por la voluntad de una de las partes fundada en un incumpli-miento contractual de la otra

En primer lugar, señala el art. 15.2 de la LETA que cuando la resolución contractual seproduzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual dela otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemniza-ción por los daños y perjuicios ocasionados (5) . Como fácilmente puede apreciarse, los incum-plimientos en cuestión refieren a cualquiera de las dos partes en juego; ya se trate del TRADEo del cliente principal.

De hecho, tratándose del TRADE, semejante previsión enlazaría directamente con lacausa de extinción contractual prevista en la letra e) del art. 15.1 de la LETA: "Voluntad deltrabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contrac-tual grave de la contraparte". En efecto, de modo similar al supuesto previsto en los arts.49.1.j) y 50 del ET, se contempla aquí la extinción voluntaria (mas no judicializada) del con-trato por parte del TRADE en virtud de la concurrencia de causas justificadas. Básicamente,dichas causas habrán de constituir incumplimientos contractuales graves (no meramente le-ves) del cliente principal, tanto por lo que respecta a lo establecido en el contrato individualcomo a lo regulado en el acuerdo de interés profesional aplicable si lo hubiere (por ejemplo,falta de pago de la correspondiente contraprestación económica). Ello no obstante, dentro deesta categoría extintiva cabría incluir, asimismo, cualquier otro incumplimiento grave porparte del cliente de los derechos reconocidos al TRADE, tanto en su condición de tal (arts.

72



12 y ss. LETA), como en su condición de trabajador autónomo en general (arts. 4 y ss.

Por su parte, tratándose del cliente principal, semejante previsión enlazaría directamentecon la causa de extinción contractual prevista en la letra f) del art. 15.1 de la LETA: "Volun-tad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a losusos y costumbres". Como puede apreciarse, respecto del cliente no se prevé el desistimientosino tan sólo la válida extinción contractual por causa justificada. De modo que, de no con-currir ésta, podría generarse a favor del TRADE una indemnización de daños y perjuicios enlos términos que más adelante se indicarán (párrafo primero, art. 15.3 LETA). Por el contra-rio, de existir causa justificada de extinción no parece que, a salvo de pacto (contractual oconvencional) específico al respecto, deba imponérsele al cliente el abono de indemnizaciónde daños y perjuicios alguna (8) . Es más, si la causa alegada por el cliente principal derivara deun incumplimiento contractual (grave) del TRADE, sería este último quien, en su caso (degenerar algún tipo de perjuicio acreditable por parte del cliente), debiera abonar a aquél lacorrespondiente indemnización de daños y perjuicios.

Desafortunadamente, al margen de la genérica referencia al incumplimiento contractualde las partes (art. 15.2 LETA), apenas nada se nos indica respecto de qué debe entenderseaquí por causa justificada (9) . Tan sólo se dispone que las causas de interrupción de la activi-dad profesional del TRADE previstas en el art. 16 de la LETA no podrán fundamentar la

73



LETA) (6) . Por lo demás, adviértase que, a diferencia de lo que sucede en relación al clienteprincipal, no parece exigírsele al TRADE el cumplimiento de un determinado plazo depreaviso. Exigencia que, sin embargo, bien pudiera establecerse contractual o convencional-mente (7)

(6) En este sentido, entre los posibles incumplimientos a tener en cuenta, BAZ TEJEDOR, J. A.: "Tutela antidiscrimina-toria del trabajo autónomo", en MORGADO PANADERO, P. (Coord.): Trabajo autónomo e igualdad: reflexionesdesde el Derecho del Trabajo, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pág. 200, alude a los comporta-mientos de acoso o discriminatorios por parte del cliente exart. 6 de la LETA. Junto a ellos, ninguna duda cabe quetambién cabría considerar los posibles incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales exart. 8 dela LETA y demás normativa aplicable.

(7) El preaviso puede aparecer establecido en el propio contrato: "Las partes podrán incluir en el contrato cualquierotra estipulación que consideren oportuna y sea conforme a derecho. En particular, en el contrato se podrá esti-pular: … c) La duración del preaviso con que el trabajador autónomo económicamente dependiente o el clientehan de comunicar a la otra parte su desistimiento o voluntad de extinguir el contrato respectivamente, en virtudde lo establecido en el art. 15.1 d) y f) del Estatuto del Trabajo Autónomo, así como, en su caso, otras causas deextinción o interrupción de conformidad con el art. 15.1 b) y 16.2 del Estatuto del Trabajo Autónomo respectiva-mente" [art. 4.3 b) RD 197/2009, de 23 de febrero].Tratándose de TRADEs agentes de seguros parece que habrá de estarse en materia de preavisos a lo dispuesto,también, en los arts. 25 y 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Sobre los efectos de laextinción del contrato de los agentes de seguros vid., en detalle, DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, L.: "La recla-mación de daños y perjuicios por la extinción del contrato del agente de seguros autónomo económicamente de-pendiente", Comunicación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-cial, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Girona 16 y 17 de mayo de 2013.

(8) Así, por ejemplo, en el supuesto en el que la extinción justificada del cliente se ha basado en una disminución delrendimiento del TRADE (STSJ Cataluña 16.3.2012) o en algún otro tipo de incumplimiento contractual relativo,por ejemplo, a la entrega y recogida de mercancías o a la seguridad en el vehículo utilizado (STSJ Extremadura16.11.2010).

(9) Entre las posibles causas justificadas de extinción del contrato profesional cabría considerar la existencia de pro-badas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. De hecho, así se ha previsto en algunos acuer-dos de interés profesional tal y como pone de manifiesto, por todos, CASTRO ARGÜELLES, M. A.: "Los acuerdosde interés profesional: un balance de la negociación llevada a cabo al amparo del Estatuto del Trabajo Autóno-mo", Anales de Derecho, núm. 29, 2011, págs. 61 y 62.

extinción contractual justificada por voluntad del cliente (párrafo primero, art. 16.3 LETA)

(10) Estas causas son las siguientes: "a) Mutuo acuerdo de las partes. b) La necesidad de atender responsabilidadesfamiliares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. c) El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador

(10) .

autónomo, según lo previsto en el apartado 7 del art. 8 de la presente Ley. d) Incapacidad temporal, maternidad opaternidad. e) La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente depen-diente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. f) Fuerza mayor".

(11) Criticando semejante previsión vid., resumidamente por todos, FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. y ÁLVAREZCUESTA, H.: Régimen profesional, derechos colectivos y Seguridad Social del trabajador autónomo tras la Ley20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, Ediciones Eolas, León, 2009, pág. 83. Últimamente,también, por todos, NAVARRO NIETO, F.: "Especialidades del régimen profesional del TRADE en jornada, inte-rrupciones y extinción de la relación contractual", TemasLaborales, núm. 114, 2012, págs. 52 y 53.

(12) En este mismo sentido vid. MOLINA NAVARRETE, C. y GARCÍA JIMÉNEZ, M.: "Comentario al artículo 15. Extincióncontractual", en MONERERO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (Dirs.): El Estatuto del Trabajador Autónomo.Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, Comares, Granada, 2009, pág. 189.Por tal motivo, CHACARTEGUI JÁVEGA, C.: "Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente de-pendiente (arts. 12 a 18)", en LANDABURU CARRACEDO, M. J. (Coord.): Análisis y comentarios al Estatuto del Tra-bajo Autónomo. Ley 20/2007, de 11 de julio de 2007, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, pág. 104, entiende que la posi-ble existencia de un "perjuicio debe interpretarse restrictivamente".

(13) Recuérdese en este sentido que la extinción contractual por voluntad del TRADE refiere a incumplimientos con-tractuales graves del cliente [art. 15.1 e) LETA].

.

Con todo, ninguna duda cabe de que la exigencia causal señalada otorga un mayor régi-men de protección al TRADE frente al tradicional desistimiento del cliente en el régimencomún del trabajo autónomo. Máxime teniendo en cuenta que éste no sólo es la principalfuente de sus ingresos sino, en la mayoría de los supuestos, la razón principal de la constitu-ción de aquél como trabajador autónomo. Precisamente por ello, y a diferencia de lo que su-cede con el TRADE respecto de incumplimientos contractuales graves del cliente, de concu-rrir causa extintiva justificada, el cliente deberá cumplir un determinado plazo de preaviso: elestipulado (individual o colectivamente) o el previsto en los usos y costumbres. Siendo elloasí, de no acreditar el cumplimiento del citado preaviso, abierta queda la posibilidad de exi-girle reparación por ello. A lo que parece, incluso (pues ningún tope legal existe al respecto),aun cuando la causa que justifica la extinción del contrato derive de un incumplimiento gra-ve del TRADE, lo que quizás pudiera resultar excesivo en determinados supuestos.

En cualquier caso, aunque la norma no lo diga de forma expresa, a buen seguro los presu-puestos delimitadores de la potencial exigencia de una indemnización por daños y perjuicioslo serán los incumplimientos contractuales de carácter grave (y que además generen un per-juicio a la otra parte). De hecho, la gravedad del incumplimiento es uno de los parámetroscontemplados en el art. 15.4 de la LETA para fijar la cuantía de la indemnización correspon-diente. No parece, por tanto, que incumplimientos contractuales de menor entidad puedandar lugar a una reparación de daños y perjuicios (12) . Y, quizás, tampoco (o, al menos, no siem-pre) a una válida extinción del contrato profesional existente entre las partes (13) . Lógicamen-te, cuestión distinta y en absoluto sencilla será la de medir en la práctica el carácter grave ono del incumplimiento contractual de que se trate. Lo que a la postre, a salvo de lo que con-tractual o convencionalmente hubiera podido establecerse al respecto, corresponderá deter-minar al juez de lo social. De ahí la conveniencia de que todos los aspectos relacionados con

74



En cambio, nótese que cuando la interrupción motivada por incapacidad temporal, mater-nidad, paternidad del TRADE o fuerza mayor ocasione un perjuicio importante al clienteque paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad (la del cliente), podrá considerar-se justificada la extinción del contrato, en cuyo caso no se generaría indemnización alguna afavor del TRADE (párrafo segundo del art. 16.3, en relación con el párrafo primero del art.15.3 LETA) (11) .

(14) A este respecto cfr. la STSJ Cataluña 6.11.2009.

(15) Para la STSJ Cataluña 14.5.2010 nos hallamos "ante el derecho a recibir una indemnización per se ipsum que sededuce a partir del momento en que se prueba o constata que ha habido un incumplimiento".

(16) "La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente será voluntaria en todo caso, nopudiendo exceder del incremento máximo establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia deacuerdo de interés profesional, el incremento no podrá exceder del 30 por 100 del tiempo ordinario de actividadindividualmente acordado".

(17) En este sentido cfr. las SSTSJ Aragón 27.11.2013 y 28.2.2014 y Cataluña 28.3.2011.

semejante previsión aparezcan expresamente contemplados en el acuerdo individual de laspartes, cuando no en el colectivo de interés profesional.

B) Resolución por voluntad del cliente sin causa justificada

En segundo lugar, establece el párrafo primero del art. 15.3 de la LETA que cuando laresolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el TRADEtendrá derecho a percibir la indemnización por los daños y perjuicios causados prevista en elapartado anterior (14) . A idéntica conclusión parece que habría que llegar cuando, alegadauna determinada causa (aparentemente) justificada por parte del cliente, aquélla no resultedebidamente acreditada con posterioridad (15) . En realidad, al no estar legalmente previsto sudesistimiento, la ausencia de causa justificativa (o de su debida acreditación) por parte delcliente principal convertiría a la extinción llevada a cabo por él en un incumplimiento con-tractual (grave) perfectamente reconducible al contenido del art. 15.2 de la LETA. Con to-do, dada la superior posición que en la relación contractual ocupa el cliente principal respec-to del TRADE, no parece del todo punto superfluo el establecimiento de esta específica pre-visión.

En cualquier caso, esta concreta medida vendría a constituir el contrapunto de la causaextintiva prevista en la letra f) del art. 15.1 de la LETA: "Voluntad del cliente por causa jus-tificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres". Siendoello así, habrán de traerse aquí cuantas observaciones se hicieran en el apartado anterior enrelación a la existencia o no de causa justificativa. Muy especialmente, las que refieren a laconcurrencia o no de interrupciones justificadas de la actividad profesional exart. 16.3 de laLETA. Con todo, parece claro que en esta materia, además de al contrato suscrito entre laspartes o al acuerdo de interés profesional aplicable, haya de estarse a la realidad de las cosas.En último término, será el juez de lo social quien, como en tantas otras cuestiones tan genéri-camente reguladas por la LETA, deberá determinar qué se considera o no justificado a estosefectos. Sea como fuere, entre otros aspectos, no parece que deba entenderse como causa jus-tificada para la extinción del contrato la negativa del TRADE a prestar sus servicios portiempo superior al pactado en los términos previstos en el art. 14.3 de la LETA (16) .

En fin, habiéndose resuelto el contrato profesional por parte del cliente sin causa justifica-da, no se ha previsto una reparación de daños y perjuicios adicional por falta de preaviso. Nó-tese que la exigencia de preaviso solo aparece normativamente contemplada respecto de lossupuestos de extinción contractual por voluntad del cliente por causa justificada [letra f), art.15.1 de la LETA]. Con todo, dado el silencio de la norma cualquier hipótesis resulta admisi-ble (establecimiento de indemnizaciones conjuntas o separadas). Lógicamente, ninguna dudacabe de que la señalada reparación adicional por daños y perjuicios sí corresponderá cuandocontractual o convencionalmente se hubiera establecido alguna previsión en la materia (17) .

75



(18) Al respecto vid. la STSJ Asturias 16.2.2010 comentada por GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: "Indemnizaciones porextinción del contrato de los autónomos económicamente dependientes: las dificultades de un sistema de com-pensaciones no tasadas", Aranzadi Social, paraf. 34/2010.

(19) Semejante expresión aparece recogida en idénticos términos literales en el párrafo segundo del art. 16.3 LETA.

Y, en todo caso, cuestión distinta es que, no habiéndose previsto nada al respecto, la extin-ción más o menos intempestiva (sin preaviso) del contrato sea una de las circunstancias aconsiderar a la hora de determinar la cuantía de la indemnización derivada de los perjuicioscausados (18) .

C) Desistimiento del TRADE que ocasione al cliente un perjuicio importante

En tercer lugar, la letra d) del art. 15.1 de la LETA recoge como válida causa extintiva delcontrato profesional de que se trate, "El desistimiento del trabajador autónomo económica-mente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usosy costumbres".

Como fácilmente puede apreciarse, la norma contempla aquí la posibilidad de que elTRADE desista de seguir prestando servicios para el cliente predominante. Y ello, en princi-pio, sin necesidad de tener que acreditar al respecto causa justificativa alguna. Lo que, encambio, recuérdese, sí se exigirá del cliente que quiera dar por extinguida la relación contrac-tual entre ambos. Precisamente por ello (ausencia de causa justificativa), al TRADE se le exi-ge cumplir con un determinado plazo de preaviso: el pactado (individual o colectivamente)o, en su defecto, el previsto conforme a los usos y costumbres que, como es sabido, constitu-yen asimismo fuente de la relación contractual entre las partes [art. 3.1 d) LETA]. En estesentido, de no acreditar el cumplimiento del citado preaviso, abierta queda para el clienteprincipal la posibilidad de exigir al TRADE reparación por los daños y perjuicios que puedanderivarse de ello. En cualquier caso, de cumplirse con el preaviso establecido, no pareceríaque, como regla general y a salvo de pacto expreso en contrario, el desistimiento del TRADEdebiera implicar reparación alguna a favor del cliente principal.

Sucede, en cambio, que, no obstante cuanto se acaba de indicar, el segundo párrafo delart. 15.3 de la LETA establece que si la resolución contractual se produce por desistimientodel TRADE, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un per-juicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad (19) . Lo que, sinembargo, no debiera concurrir en caso contrario. Dicho con otras palabras: no todo desisti-miento del TRADE tiene porqué llevar aparejada una indemnización por daños y perjuicios,sino tan solo aquél que genere un perjuicio importante al cliente principal en los términosindicados.

Lo curioso del tema es que, de concurrir efectivamente este perjuicio, la indemnizaciónparecería corresponder incluso aun cuando el TRADE hubiera preavisado de su desistimientoal cliente principal en tiempo y forma. Cuestión esta que quizás resulte excesiva; sobre todocuando el preaviso por desistimiento y las consecuencias de este último han sido previamentepactadas entre las partes y/o fijadas a través del correspondiente acuerdo de interés profesio-nal. De ahí que, de haberse cumplido efectivamente con la obligación de preaviso, se postule

76



(20) Como señala NAVARRO NIETO, F.: "Especialidades del régimen profesional del TRADE en jornada, interrupcionesy extinción de la relación contractual", op. cit., pág. 51, siguiendo a ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: "El régimen profe-sional del trabajador autónomo económicamente dependiente", en CRUZ VILLALÓN, J. y VALDÉS DAL-RÉ, F.(Dirs.): El Estatuto del Trabajo Autónomo, La Ley, Madrid, 2008, pág. 262 y a LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI JIMÉ-NEZ, D.: El régimen profesional y de Seguridad Social de los trabajadores autónomos, El Derecho, Madrid, 2010,págs. 99 y 100, "la existencia de un preaviso se justifica para facilitar a la empresa cliente la búsqueda de unasolución a la eventualidad del desistimiento por el TRADE, y por ello es criticable la posibilidad de reclamarle unaindemnización por perjuicios cuando éste ha respetado el preaviso. Desde mi punto de vista aunque la posibilidadde exigir tal indemnización es clara en la norma, la observación de un preaviso debe conducir a una interpretaciónrestrictiva de la admisión de la reclamación indemnizatoria por el cliente".

(21) A modo de ejemplo, NAVARRO NIETO, F.: "Especialidades del régimen profesional del TRADE en jornada, inte-rrupciones y extinción de la relación contractual", op. cit., pág. 51, cita en este sentido el acuerdo existente entrela Empresa Sertrans Catalunya, S.A. y la organización Agrupación Sindical de Transportistas Autónomos de Cata-lunya (ASTAC).

ahora una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia de una ulterior indemnizaciónde daños y perjuicios (20) .

Por descontado (ya que se deja en sus manos la apreciación y valoración del perjuicio oca-sionado así como la decisión de extinguir el contrato), en estos supuestos corresponderá alcliente principal alegar y probar el perjuicio de que se trate. Perjuicio que, por lo demás, de-berá ser de una entidad suficiente (importante, aunque no exactamente grave) como para pa-ralizar o perturbar el normal desarrollo de su actividad. Lógicamente, cuestión distinta y enabsoluto sencilla será la de establecer en la práctica el contenido y alcance de dicho perjui-cio. Lo que a la postre, a salvo de lo que contractual o convencionalmente hubiera podidoestablecerse al respecto, corresponderá determinar al juez de lo social. De ahí la convenienciade que todos los aspectos relacionados con semejante previsión aparezcan específicamentecontemplados en el acuerdo individual de las partes, cuando no en el colectivo de interésprofesional (21) .

A su vez, el precepto contiene una particular referencia al preaviso del TRADE en casode su desistimiento que merece ser considerada: "sin perjuicio del preaviso previsto en el pá-rrafo d) del apartado 1 del presente artículo". Sin lugar a dudas, semejante previsión vendríaa amparar la potencial exigencia de una reparación de daños y perjuicios a favor del clienteprincipal para el caso de incumplimiento del plazo de preaviso por parte del TRADE. Repara-ción que resultaría independiente de la anterior y, en su caso (de ocasionar el desistimientoun perjuicio importante al cliente principal), acumulable a ella. Por el contrario, si el TRA-DE cumplió en tiempo y forma con el preaviso estipulado, la única indemnización posible pa-recería ser la que derivase, en su caso, del importante perjuicio causado al cliente principal enlos términos anteriormente indicados.

77



En todo caso, adviértase que si lo que se produce no es desistimiento sino abandono, elcliente podrá ser indemnizado no sólo cuando dicha actuación le ocasione un perjuicio im-portante en los términos anteriormente indicados sino, a lo que parece, en todo caso. Ténga-se en cuenta que el abandono constituiría, así, un supuesto de incumplimiento contractual,en cuyo caso la indemnización prevista perfectamente tendría cabida en el art. 15.2 de laLETA.

(22) VALDÉS DAL-RÉ, F. (Coord.): UnEstatuto para la promoción y tutela del Trabajador Autónomo (Informe de la Comi-sión de expertos para la elaboración de un Estatuto del Trabajador Autónomo), Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales, Madrid, 2006, pág. 172.

(23) Tratándose de TRADEs agentes de seguros parece que habrá de estarse, también, a lo dispuesto en el art. 11.2 dela Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados o, en su defecto, en los arts. 29 ysiguientes de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Al respecto vid. DANS ÁLVAREZ DE SO-TOMAYOR, L.: "La reclamación de daños y perjuicios por la extinción del contrato del agente de seguros autóno-mo económicamente dependiente", op. cit., pág. 4 y ss.

(24) Existiendo válido pacto específico al respecto, habrá de estarse a la cantidad pactada (STSJ Murcia 31 mayo2010). Por lo demás, recogiendo las escasas previsiones existentes al respecto en determinados acuerdos de inte-rés profesional vid. CASTRO ARGÜELLES, M. A.: "Los acuerdos de interés profesional: un balance de la negociaciónllevada a cabo al amparo del Estatuto del Trabajo Autónomo", op. cit., pág. 62.

(25) Como puede apreciarse, frente a la remisión general que a ambos se efectúa en el art. 15.4 LETA, la dicción literaldel art. 4.3 c) del RD parece dar prevalencia a lo previsto en el acuerdo de interés profesional frente a lo pactadoen el contrato. Ello no obstante, "el precepto legal prevalece sobre el reglamentario" (MONTOYA MELGAR, A.: Elcontrato del TRADE. La Ley y el Reglamento, Thomson-Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 164).

(26) Semejante referencia a lo pactado entre las partes no se hallaba prevista en el Proyecto de Ley. Ello no obstanteen tramitación parlamentaria se consideró oportuno dar entrada, con carácter preferente, a lo pactado por laspartes: "Incorporar la previsión de que sean los contratos individuales o acuerdos de interés profesional los queincorporen dentro de sus contenidos mínimos las previsiones indemnizatorias que habrán de tenerse en cuentapara los supuestos contemplados en este precepto. Nadie mejor que las partes podrá establecer las consecuenciasindemnizatorias de la resolución del contrato" (BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Seria A, Pro-yectos de Ley, 6 de marzo de 2007, núm. 115-8, pág. 66).

III. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LAS INDEMNIZA-CIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS

"Siguiendo la tónica general de las instituciones civiles en esta materia, y siendo muchoslos elementos a tomar en consideración a la hora de ponderar los daños y perjuicios ocasiona-dos, debe mantenerse la facultad de apreciación por parte del órgano judicial de la cuantíaindemnizatoria que corresponda en cada caso. Pero al objeto de facilitar la tarea al Juez, lanorma puede identificar algunos de los criterios básicos o circunstancias de hecho a tener encuenta a la hora de ponderar la indemnización debida. Tal es, precisamente la opción de laLETA" (22) . Norma esta en cuyo art. 15, apartado cuarto, se establecen, aunque sin tasarlaefectivamente, unas pautas básicas para determinar la posible indemnización a percibir por elTRADE (23) .

De entrada, y a salvo de lo que al respecto pudiera establecer la normativa (civil, mercan-til o administrativa) aplicable, la cuantía de dicha indemnización será la fijada en el contratoindividual o, en su caso, en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación (art.15.4 LETA) (24) . De hecho, en este mismo sentido se manifiesta el art. 4.3 c) del RD197/2009, de 23 de febrero, según el cual "Las partes podrán incluir en el contrato cualquierotra estipulación que consideren oportuna y sea conforme a derecho. En particular, en elcontrato se podrá estipular: … c) La cuantía de la indemnización a que, en su caso, tengaderecho el trabajador autónomo económicamente dependiente o el cliente por extinción delcontrato, conforme a lo previsto en el art. 15 del Estatuto del Trabajo Autónomo, salvo quetal cuantía venga determinada en el acuerdo de interés profesional aplicable" (25) .

Así las cosas, de no existir abuso de derecho y a salvo de lo que disponga la legislaciónaplicable, habrá de estarse en primer lugar a lo acordado por las partes (26) . Ciertamente, "Elloelimina la inseguridad jurídica en relación con esta cuestión, permitiendo a las partes contra-tantes cuantificar el importe de la indemnización"; ahora bien, "Si partimos, como lo hace la

78



(27) MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: "La competencia jurisdiccional del orden social en relación con los trabajadores au-tónomos económicamente dependientes", Aranzadi Social, núm. 12, 2007.

(28) En el mismo sentido se mostraría MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: "La competencia jurisdiccional del orden social enrelación con los trabajadores autónomos económicamente dependientes", op. cit., quien además rechaza la apli-cación analógica a los TRADE del art. 56.1 a) ET. Al respecto vid. también la STSJ Asturias 16.2.2010.

(29) Aplicando ad casum todos estos factores cfr. las SSSTSJ Aragón 27.11.2013 y 28.2.2014, Castilla y León 10.12.2013y Cataluña 19.5.2009, 30.9.2009 y 28.3.2011.

(30) A este respecto vid. las SSTSJ Cataluña 14.5.2010 y Madrid 28.11.2012. Lo que para BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ,I.: "La extinción del contrato del autónomo dependiente: análisis (crítico) de su regulación jurídica (y propuestasde reforma)", Aranzadi Social, núm. 4, 2008, supone "un poderoso incentivo para la celebración de contratos deduración determinada (y, a ser posible, de corta duración)".Por su parte, las SSTSJ Asturias 16.2.2010 y Castilla y León 6.3.2013 (núm. rec. 94/2013) atienden al período res-tante para que el TRADE alcance la edad de jubilación. Atendiendo, sin embargo, a la antigüedad de la relaciónentre TRADE y cliente cfr. la STSJ Cataluña 27.2.2014.

(31) Aplicando ad casum todos estos factores cfr. las SSTSJ Cataluña 19.5.2009 y 30.9.2009. Por lo demás, tratándosede TRADEs agentes de seguros vid. el art. 10 del RD 197/2009, así como DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, L.: "Lareclamación de daños y perjuicios por la extinción del contrato del agente de seguros autónomo económicamentedependiente", op. cit., pág. 4 y ss.

propia LETA, de la existencia de una desigualdad material entre el TRADE y el cliente, pa-rece inevitable que en los contratos suscritos entre éstos se fijen indemnizaciones extintivasexiguas, que eliminen virtualmente la garantía esencial de estabilidad en la prestación deservicios que persigue la instauración de estas indemnizaciones" (27) . No es de extrañar, portanto, que la validez de lo pactado dependa en último término de la ausencia de cualquiertipo de abuso de derecho.

En cualquier caso, claro queda que la norma no ha querido establecer en esta materia unaindemnización de carácter tasado (28) . De ahí que, a los efectos de determinar su cuantía y enprevisión de que la misma no se hallara previamente fijada por vía contractual o convencio-nal, aquélla permite considerar diferentes parámetros. "Entre otros factores" (por ejemplo, lacontraprestación económica por los servicios prestados, la antigüedad en la prestación deservicios, las expectativas de negocio, la posible existencia de daños morales, etc.), los que acontinuación se indican (art. 15.4 LETA) (29) :

1º. El tiempo restante previsto de duración del contrato.

A tal efecto y a modo de lucro cesante, para la cuantificación de la indemnización, sueleatenderse a las retribuciones pendientes de percibir por el TRADE hasta la finalización delcorrespondiente contrato (30) . Nótese en este sentido que "El contrato podrá celebrarse para laejecución de una obra o serie de ellas, o para la prestación de uno o más servicios y tendrá laduración que las partes acuerden" (art. 7.1 LETA). Con todo, "Cuando el contrato no se for-malice por escrito o no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumi-rá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido" (art.12.4 LETA, según redacción dada al mismo por la Ley 36/2011, de 10 de octubre). En simila-res términos se expresa el art. 3 del RD 197/2009, de 23 de febrero (31) .

2º. La gravedad del incumplimiento del cliente.

La expresa referencia a la gravedad del incumplimiento del cliente tanto en el apartadoque ahora se comenta (art. 15.4 LETA) como en la causa extintiva prevista en la letra e) delart. 15.1 de la LETA, parecería limitar la exigencia de una reparación de daños y perjuicios

79



(32) En relación a la adquisición de vehículos cfr. la STSJ Cataluña 28.3.2011.

(33) GARCÍA JIMÉNEZ, M. y MOLINA NAVARRETE, C.: Estatuto profesional del trabajo autónomo: diferenciando lo ver-dadero de lo falso, Tecnos, Madrid, 2008, pág. 164. En este mismo sentido se expresaría la STSJ Cataluña27.2.2014.

(34) STSJ Cataluña 14.5.2010.

(35) BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: "La extinción del contrato del autónomo dependiente: análisis (crítico) de su regu-lación jurídica (y propuestas de reforma)", op. cit.

(36) Como señala NAVARRO NIETO, F.: "Especialidades del régimen profesional del TRADE en jornada, interrupcionesy extinción de la relación contractual", op. cit., pág. 57, siguiendo a FOLGUERA CRESPO, J.: "Vicisitudes contrac-tuales de los trabajadores autónomos económicamente dependientes", Relaciones Laborales, Tomo I, 2009, pág.443 y ss., "En la fijación de la indemnización han de aplicarse los criterios jurisprudenciales propios de derechocomún, como son la exigencia de una indemnización adecuada, proporcionada y suficiente para la reparación inte-gra del daño, que no exceda la indemnización del daño sufrido, evitando el enriquecimiento injusto y se han detener en cuenta como criterios de valoración los previstos legalmente (como ocurre en el art. 15.4 LETA) y otrosposibles como la naturaleza de los hechos, grado de culpabilidad, dependencia económica".

en los supuestos de incumplimientos contractuales leves. Criterio este último que perfecta-mente podría extenderse también a los incumplimientos no graves del TRADE.

3º. Las inversiones y gastos anticipados por el TRADE vinculados a la ejecución de la ac-tividad profesional contratada.

Lógicamente, muy diversas pueden ser las hipótesis a tener en cuenta en la materia. Sinembargo, no parece que aquí quepa considerar como potencial daño emergente la "infraes-tructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad" comoTRADE a que se refiere el art. 11.2 c) de la LETA (32) .

4º. El plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.

Sin perjuicio de lo que contractual o convencionalmente hubiera podido pactarse al res-pecto, parece claro que el montante de la indemnización por tal concepto habrá de venir de-terminado por el número de días dejados de preavisar.

Como fácilmente puede apreciarse, en defecto de acuerdo individual o colectivo, la nor-ma ha optado aquí por "devolver al juez la libertad de fijación de las cuantías indemnizato-rias" (33) . Lo cual derivará, necesariamente en la práctica, en la fijación de indemnizacionesde muy diversa cuantía pues muy diversas serán también las hipótesis planteadas. Precisamen-te por ello, la igualdad de tratamiento no dependerá aquí de la concesión de unas mismascuantías indemnizatorias sino, más concretamente, de la aplicación de un mismo procedi-miento evaluador (preferente, aunque no exclusivamente, judicial).

En cualquier caso no resultará extraño que, a la hora de cuantificar la indemnización deque se trate, sea el propio perjudicado el que deba acreditar los daños y perjuicios reclamados,no bastando su simple cuantificación (34) . Es más, de no haberse pactado nada al respecto,repárese que la indemnización no se encuentra garantizada siempre y en todo caso debiendoacreditarse ad casum la existencia de daños y perjuicios (35) . Y, aun existiendo éstos, ni siquie-ra existe una cuantía mínima fijada normativamente, como tampoco la hay máxima (36) .

Adviértase, por lo demás, que si la resolución contractual ha sido debida a vulneracionesde la prohibición (exart. 6 de la LETA) de discriminación procedentes de incumplimientosgraves del cliente (como, por ejemplo, comportamientos de acoso o discriminatorios por suparte que no deriven en la nulidad de la resolución llevada a cabo) "no quedará más remedio

80



(37) BAZ TEJEDOR, J. A.: "Tutela antidiscriminatoria del trabajo autónomo", op. cit., pág. 201, quien a su vez adviertede la dificultad de compatibilizar indemnizaciones cuando ambas no aparecen tasadas legalmente.

(38) Según CASTRO ARGÜELLES, M. A.: "Los acuerdos de interés profesional: un balance de la negociación llevada acabo al amparo del Estatuto del Trabajo Autónomo", op. cit., pág. 62, en los acuerdos de interés profesional porella analizados "no han faltado ejemplos… que unifican el tratamiento de la cuestión y regulan conjuntamente laindemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de alguna de las partes, aunque introduciendo diferen-tes criterios de cálculo según los casos".

(39) A este último respecto, cfr. la DA 1ª de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

que pronunciarse sobre la procedencia y cuantía de la reparación indemnizatoria de los dañosderivados de la conducta discriminatoria" (37) . Idéntico criterio parece que habrá de seguirsetambién cuando entren en juego responsabilidades derivadas de incumplimientos en materiade prevención de riesgos laborales exart. 8 de la LETA y demás normativa aplicable.

En fin, a los efectos que ahora interesan, nada se contempla en la LETA respecto de laindemnización que, en su caso, pudiera corresponder al cliente principal. Muy probablementeello sea así porque, dada la general posición de subordinación económica del TRADE, la re-gla será precisamente la de reconocer en la práctica indemnizaciones por daños y perjuicios afavor de este último. Ello no obstante, aunque previstas normativamente tan solo para el casode que quien tenga derecho a la indemnización sea el TRADE, ninguna duda cabe de que laspautas señaladas hasta el momento presente también pueden ser tenidas en cuenta en casocontrario; esto es, cuando quien tenga derecho a la indemnización sea el cliente principal (38) .De hecho, la cuantía de la indemnización a que, en su caso, pueda tener derecho el clientecon ocasión de la extinción del contrato que le une con el TRADE es cuestión que de formaexpresa aparece contemplada en el art. 4.3 c) del RD 197/2009, de 23 de febrero, por referen-cia a las estipulaciones que las partes pueden incluir dicho contrato.

IV. OTROS ASPECTOS RELACIONADOS CON LAS INDEMNI-ZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Como es sabido, los órganos jurisdiccionales del orden social son los competentes para co-nocer de cuantas pretensiones se deriven del contrato civil, mercantil o administrativo cele-brado entre un TRADE y su cliente principal (art. 17.1 LETA). También, de todas aquellascuestiones que se deriven de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profe-sional, bien que en este último caso, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensade la competencia (art. 17.2 LETA) (39) . Todo lo cual refiere, por descontado, al reconoci-miento y determinación, en su caso, de una potencial indemnización por los daños y perjui-cios causados al hilo de la extinción del contrato profesional.

Prescindiendo ahora de sus antecedentes más próximos, la letra d) del art. 2 de la Ley36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS) señala deforma expresa que "Los órganos jurisdiccionales del orden social… conocerán de las cuestio-nes litigiosas que se promuevan: … d) En relación con el régimen profesional, tanto en suvertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente depen-dientes a que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo,incluidos los litigios que deriven del ejercicio por ellos de las reclamaciones de responsabili-dad contempladas en el apartado b) de este artículo". Y por cuanto ahora interesa, este últi-mo apartado contempla la competencia del orden social de la jurisdicción respecto de "las

81



(40) MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: "La novedades competenciales de la ley reguladora de la jurisdicción social", Aran-zadi Social, núm. 10, 2012, para quien "El problema radica en si el TRADE que ha sufrido daños como consecuenciade la prestación de servicios para el cliente del que depende económicamente, puede demandar ante el ordensocial a un tercero, distinto del cliente, al igual que el trabajador por cuenta ajena que ha sufrido un accidentelaboral puede demandar ante el orden social al causante del accidente o a la aseguradora, aunque no interpongala demanda contra el empleador. Ello depende del alcance que se atribuya a la remisión del apartado d) del art. 2LRJS al apartado b) del mismo precepto legal".

(41) DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, L.: "La reclamación de daños y perjuicios por la extinción del contrato delagente de seguros autónomo económicamente dependiente", op. cit., pág. 15, quien añade, además, que, "desdeel momento en que tiene acceso a los jueces y tribunales laborales, el TRADE tendrá la misma capacidad procesaly los mismos derechos y obligaciones procesales que el trabajador por cuenta ajena, de modo que también ellostienen reconocido el beneficio de justicia gratuita del art. 2.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurí-dica Gratuita".

(42) Contemplando el proceso ordinario como el adecuado para reclamar la reparación de los daños y perjuicios solici-tados vid. ya la STSJ Cataluña 28.3.2011.

acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario ocontra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabili-dad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causaen accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra laaseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el ordencompetente".

"Por consiguiente, el TRADE puede demandar al cliente del que depende económica-mente, cuando sufre daños como consecuencia de la prestación de servicios para el mismo";así las cosas "Cuando un TRADE sufra un daño en la prestación de servicios realizada a favordel cliente del que depende económicamente, podrá reclamar la indemnización ante el ordensocial. Por el contrario, si el daño lo sufre cuando está realizando la prestación de serviciospara otras personas que no tienen la condición de cliente del que dependan económicamen-te, será competente el orden civil para conocer de la reclamación de daños" (40) . A su vez, yaun cuando con carácter general la legitimación activa en esta materia corresponda al TRA-DE, ha de señalarse que "cuando sea el cliente principal el que dirija su pretensión resarcito-ria contra el TRADE, el orden de la jurisdicción competente no será el social, sino el civil/mercantil o administrativo (41) ".

En cualquier caso, no habiéndose establecido un procedimiento determinado para la re-clamación de daños y perjuicios con ocasión de la extinción del contrato profesional celebra-do entre el TRADE y su cliente principal parece que, con carácter general, habrá de estarse alo previsto en el art. 102.3 de la LRJS: "Las acciones del trabajador autónomo económica-mente dependiente cuyo conocimiento corresponda al orden social se ejercitarán a través delproceso ordinario o de la modalidad procesal adecuada a la naturaleza de las pretensiones for-muladas, dentro del plazo de prescripción o de caducidad previsto en su caso para la misma oque resulte de la modalidad procesal aplicable, y en su defecto, regirá el plazo de prescripciónde un año desde que pudieran ser ejercitadas" (42) .

No es de extrañar, sin embargo, que una eventual demanda de daños y perjuicios en lostérminos que aquí interesan se encuentre precedida en la práctica de la previa reclamación dela existencia de una relación laboral por parte del TRADE frente a su cliente principal. Y esque, como es sabido, los contornos jurídicos de esta particular figura no siempre son del todoclaros. Precisamente por ello, el art. 26.5 de la LRJS contempla al respecto dos importantesprevisiones procesales en materia de acumulación de acciones:

82



(43) Respecto de la indemnización prevista para el supuesto de vulneración de derechos fundamentales vid. el art.183.1 LRJS.

(44) STSJ Castilla y León 6.3.2013 (Rec. 94/2013). También STSJ Asturias 16.2.2010.

(45) A este respecto téngase en cuenta lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 65 de la LRJS.

1ª. "En el caso de los trabajadores conceptuados por su cliente como autónomos económi-camente dependientes, si se accionara por despido alegando la existencia de relación laboral,podrán acumular en una misma demanda a la acción principal de despido y, dentro del mis-mo plazo de caducidad que ésta, la que puedan formular contra la decisión del cliente de ex-tinguir la relación, con carácter eventual y para el caso de desestimación de la primera".

2ª. "Análoga regla de acumulabilidad se seguirá cuando se alegue como principal la rela-ción de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, así como en el ejerciciode otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económica-mente dependiente de la relación".

Por lo demás, una vez fijada judicialmente una determinada indemnización su revisión nosiempre podrá llevarse a cabo a través de un recurso extraordinario cual es el de suplicación.Y es que el "quantum reparatorio en casos de indemnización de daños y perjuicios se integraen los denominados pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que consti-tuyen materia reservada a la soberanía del juzgador de instancia y, en consecuencia, no pue-den ser objeto del recurso de casación … salvo en el caso de error de hecho o resolución ca-prichosa, desorbitada o evidentemente injusta o que se evidencie una desproporción entre eldaño real y la retribución que se reconoce" (44) .

A su vez, y sin perjuicio de cuanto se acaba de señalar, nada impedirá que el reconoci-miento y, en su caso, determinación de la indemnización de daños y perjuicios pueda tenerlugar a través de los procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos establecidosen el art. 18 de la LETA. En concreto, a través de los intentos de conciliación y/o mediaciónprevistos en su apartado primero o del arbitraje voluntario contemplado en su apartado cuar-to (45) .

83



Así las cosas, cuando no se discuta el vínculo jurídico de naturaleza civil, mercantil o ad-ministrativo existente entre las partes, parece claro que la reclamación de daños y perjuicioshabrá de seguir el proceso ordinario en los términos anteriormente indicados. En cambio, decuestionarse antes o después la naturaleza laboral de dicho vínculo podrán entrar en juego lasreglas de acumulabilidad ya señaladas. Básicamente, cuando se trate de supuestos de extincio-nes contractuales, remitiendo con carácter principal a la modalidad procesal del despido;aunque también, cuando se trate de supuestos distintos (por ejemplo, vulneración de dere-chos fundamentales con o sin extinción contractual), remitiendo a aquellas modalidades pro-cesales que puedan derivar de otro tipo de acciones distintas (por ejemplo, vulneración dederechos fundamentales y libertades públicas) (43) . Lo que, por descontado, no deja de ser im-portante a los efectos del cómputo de plazos; por ejemplo, un plazo de prescripción de un añoen los supuestos de procesos ordinarios (art. 102.3 LRJS) frente al plazo de caducidad de 20días hábiles en los procesos de despido (art. 103.1 LRJS). Sea como fuere, claro queda quepara la tramitación de acciones judiciales en relación con el régimen profesional de los TRADEs, es requisito necesario el intento de conciliación o mediación ante el órgano administrativoo extrajudicial que asuma estas funciones (arts. 18.1 LETA y 63 LRJS).

(46) La STSJ Murcia 31.5.2010 evita, sin embargo, entrar a dilucidar en la vía social semejante cuestión.

En fin, nada se indica, tampoco, al menos en la LETA, acerca del régimen fiscal que di-chas indemnizaciones han de merecer. En cuanto que indemnizaciones de naturaleza civil omercantil, no parece que las mismas pudieran recibir, de momento, el mismo tratamiento dis-pensado para las indemnizaciones por despido derivadas del contrato de trabajo [art. 7 e) Ley35/2006, de 28 de noviembre]. Ello no obstante, nada debiera impedir la extensión de seme-jante régimen (u otro parecido) a las indemnizaciones percibidas por el TRADE (46) .

V. BIBLIOGRAFÍA

- ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: "El régimen profesional del trabajador autónomo eco-nómicamente dependiente", en CRUZ VILLALÓN, J. y VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dirs.): ElEstatuto del Trabajo Autónomo, La Ley, Madrid, 2008.

- BAZ TEJEDOR, J. A.: "Tutela antidiscriminatoria del trabajo autónomo", en MORGA-DO PANADERO, P. (Coord.): Trabajo autónomo e igualdad: reflexiones desde el Derecho delTrabajo, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2010.

- BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: "La extinción del contrato del autónomo depen-diente: análisis (crítico) de su regulación jurídica (y propuestas de reforma)", Aranzadi Social,núm. 4, 2008.

- CASTRO ARGÜELLES, M. A.: "Los acuerdos de interés profesional: un balance de lanegociación llevada a cabo al amparo del Estatuto del Trabajo Autónomo", Anales de Dere-cho, núm. 29, 2011.

- CHACARTEGUI JÁVEGA, C.: "Régimen profesional del trabajador autónomo econó-micamente dependiente (arts. 12 a 18)", en LANDABURU CARRACEDO, M. J. (Coord.):Análisis y comentarios al Estatuto del Trabajo Autónomo. Ley 20/2007, de 11 de julio de 2007,Ediciones Cinca, Madrid, 2008.

- DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, L.: "La reclamación de daños y perjuicios por laextinción del contrato del agente de seguros autónomo económicamente dependiente", Co-municación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Girona 16y 17 de mayo de 2013.

- FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. y ÁLVAREZ CUESTA, H.: Régimen profesio-nal, derechos colectivos y Seguridad Social del trabajador autónomo tras la Ley 20/2007, de 11 dejulio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, Ediciones Eolas, León, 2009.

- FOLGUERA CRESPO, J.: "Vicisitudes contractuales de los trabajadores autónomoseconómicamente dependientes", Relaciones Laborales, Tomo I, 2009.

- GARCÍA JIMÉNEZ, M. y MOLINA NAVARRETE, C.: Estatuto profesional del trabajoautónomo: diferenciando lo verdadero de lo falso, Tecnos, Madrid, 2008.

84



- GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: "Indemnizaciones por extinción del contrato de losautónomos económicamente dependientes: las dificultades de un sistema de compensacionesno tasadas", Aranzadi Social, paraf. 34/2010.

- LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI JIMÉNEZ, D.: El régimen profesional y de SeguridadSocial de los trabajadores autónomos, El Derecho, Madrid, 2010.

- MOLINA NAVARRETE, C. y GARCÍA JIMÉNEZ, M.: "Comentario al artículo 15.Extinción contractual", en MONERERO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.(Dirs.): El Estatuto del Trabajador Autónomo. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, delEstatuto del Trabajo Autónomo, Comares, Granada, 2009.

- MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: "La competencia jurisdiccional del orden social enrelación con los trabajadores autónomos económicamente dependientes", Aranzadi Social,núm. 12, 2007.

- MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: "La novedades competenciales de la ley reguladorade la jurisdicción social", Aranzadi Social, núm. 10, 2012.

- MONTOYA MELGAR, A.: El contrato del TRADE. La Ley y el Reglamento, Thomson-Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2009.

- NAVARRO NIETO, F.: "Especialidades del régimen profesional del TRADE en jorna-da, interrupciones y extinción de la relación contractual", TemasLaborales, núm. 114, 2012.

- SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. (Dirs.): Comen-tarios al Estatuto del Trabajo Autónomo, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2010.

- VALDÉS DAL-RÉ, F. (Coord.): UnEstatuto para la promoción y tutela del Trabajador Au-tónomo (Informe de la Comisión de expertos para la elaboración de un Estatuto del Trabajador Au-tónomo), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2006.

85



(1) Cfr. Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del ET, y del texto articulado dela Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, Ley11/1994); Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; RealDecreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (en adelanteRDL 7/2011); y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante,Ley 3/2012).

DOCTRINA

Hacia una organización más flexible deltiempo de trabajo

Guillermo E. Rodríguez PastorProfesor Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universitat de València

SUMARIO:

I. IntroducciónII. La "flexibilidad" en la evolución normativa del tiempo de trabajo

III. La distribución de la jornadaIV. Consideración finalV. Bibliografía

RESUMEN:

Las reformas operadas en estos últimos años en materia de tiempo de trabajo responden alobjetivo general de favorecer la adopción de medidas de flexibilidad interna como alternati-va a la destrucción de empleo y, más recientemente de (impulso a la) creación de empleo,en concreto, facilitando una gestión empresarial más flexible del tiempo de trabajo. Apro-vechando estas últimas reformas, y sin perder de vista la evolución normativa, merece serobjeto de análisis el régimen jurídico actualmente vigente sobre la distribución de la jorna-da.

I. INTRODUCCIÓN

La "flexibilidad interna" o "gestión más flexible de los recursos humanos en la empresa"como "medida alternativa a la destrucción de empleo" ha sido un objetivo recurrente en lassucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores desde 1994 (1) . El final del año 2013 nosdeparó una nueva reforma laboral –una vez más a través del instrumento de urgencia del Real


(2) Como señalan RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., VALDÉS DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, Mª. E.,"Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en la nueva reforma laboral (RDL 16/2013, de20 de diciembre)", Relaciones Laborales, núm. 2, 2014, pág. 3, el recurso a la legislación de urgencia margina tan-to el diálogo social como el debate parlamentario, convirtiéndose en "instrumento normal de las sucesivas refor-mas laborales"

(3) El Acuerdo de convalidación del RDL se publicó en el BOE 28.1.2014.Un estudio completo sobre el RDL 16/2013 puede verse en RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., VALDÉSDAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, Mª. E., "Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en lanueva reforma laboral…", op. cit. págs. 1 a 27; FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., "Comentarios a las medidas de mejoraen la empleabilidad y estabilidad de los trabajadores, contenidas en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre de 2013",Relaciones Laborales, núm. 2, 2014, págs. 103 a 132; SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTÍN MAZZUCCONI,C., "Contenido sociolaboral del RDLey 16/2013 y de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre", Aranzadi Social, núm. 11,2014, págs. 1 a 16.

(4) Prevista en las DDAA 1ª y 2ª; así como en la DF 3ª, de importante repercusión práctica y social.

(5) Duración del período de prueba para los contratos temporales de duración determinada concertados por tiempono superior a seis meses, art. 14 ET (art. 1 Dos RDL 16/2013); incremento a 12 años del derecho a reducir la jorna-da por razones de guarda legal, art. 37.5 ET (art. 1 Cuatro RDL 16/2013); contratación en prácticas por las empre-sas de trabajo temporal, modificando algunos preceptos de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajotemporal (art. 3 RDL 16/2013), etc.

Decreto-Ley (2) – con el RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la con-tratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (3) (en adelante, RDL16/2013). La reforma, continuadora de la más importante de 2012, introduce un conjunto de"ajustes menores" en la normativa laboral. Aparte de concretas modificaciones en materia decotización a la seguridad social (4) y de otras cuestiones de menor entidad (5) , que no serán ob-jeto de estudio en este trabajo, el RDL 16/2013 se centra básicamente en el "fomento del tra-bajo a tiempo parcial y de la flexibilidad en el tiempo de trabajo".

En el preámbulo del RDL 16/2013 se da cuenta del objetivo general de la reforma, así co-mo de los objetivos y aspectos concretos reformados. El preámbulo parte del dato de que lareforma laboral de 2012, entre otras cuestiones, "ha favorecido la adopción de medidas de fle-xibilidad interna por las empresas"; la reforma en general "ha contribuido a frenar el ritmo dedestrucción de empleo" y "a la moderación salarial que ha dado lugar a una recuperación dela competitividad esencial de nuestra economía". Sin embargo, el Gobierno constata que lasprevisiones de crecimiento del empleo son moderadas. Así las cosas, con el objetivo generalde impulsar el crecimiento del empleo –se pretende facilitar "una mayor creación de empleo amenores tasas de crecimiento económico que en el pasado"– se acomete esta nueva reformalaboral. El "hilo conductor es potenciar la contratación estable y la empleabilidad de los tra-bajadores".

Uno de los puntos objeto de reforma ha sido la distribución irregular de la jornada regula-da en el art. 34 del RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundidode la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). Las páginas siguientes se dedicana dar cuenta de cómo la flexibilidad ha estado en la base de las sucesivas reformas en materiade ordenación del tiempo de trabajo (II) y a un análisis crítico del régimen jurídico de la dis-tribución de la jornada de trabajo (III).

88

DOCTRINA / Hacia una organización más flexible del tiempo de trabajo


(6) Cfr. RD 3 de abril de 1919 (Gaceta 4 abril) y algunos puntos de la reforma laboral de la L 11/1994, que, en lo queaquí interesa destacar, fue consecuencia de la Directiva del Consejo CCE 93/104, de 23 de noviembre de 1993,relativa a determinados aspectos del tiempo de trabajo y salud de los trabajadores.

(7) Cfr. L 11/1994 o la L 3/2012.

(8) Cfr. L 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras o, también desde la perspectiva de la igualdad, la LOrg 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres.

(9) Para VALDÉS DAL-RÉ, F., "La flexibilidad del tiempo de trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate", Relacio-nes Laborales, núm. 2, 1999, pág. 2, citando a TERGEIST, la noción de flexibilidad engloba tres acepciones, a saber:a) la distribución elástica de la duración diaria, semanal, mensual o anual del trabajo, en la que incluye la anualiza-ción del tiempo de trabajo; b) diversas formas de empleo que se separan del modelo tradicional, entre las que seencuentra el trabajo a tiempo parcial; c) el reparto elástico del trabajo a lo largo del ciclo vital de los trabajadores.

(10) VALDÉS DAL-RÉ, F., ídem, págs. 4 y 5 señala que el tiempo de trabajo se ha sujetado a normas vinculantes, prohi-bitivas o limitativas; con unos ritmos, cadencias y horarios de trabajo uniformes y estandarizados; y es universalrespecto de sus destinatarios.

(11) AA.VV. (SUPIOT, A. Coord.), Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo enEuropa, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, págs. 116 y 117.

(12) VALDÉS DAL-RÉ, F., "La flexibilidad del tiempo de trabajo:…", op. cit., págs. 5 y 6. Ejemplo claro de ello fue lareforma laboral operada por la L 11/1994.

II. LA "FLEXIBILIDAD" EN LA EVOLUCIÓN NORMATIVADEL TIEMPO DE TRABAJO

Antes de abordar el objeto principal de estudio, es menester detenerse sucintamente en laevolución normativa sobre la ordenación del tiempo de trabajo en su vertiente cualitativa.Con ello se pretende constatar cómo ha evolucionado normativamente esta cuestión y cómo"la flexibilidad" se ha convertido en uno de los fundamentos de su regulación.

En las diferentes etapas de la evolución normativa del tiempo de trabajo ha predominado,en esencia, alguno de los objetivos siguientes: a) la tutela del trabajador (6) ; b) la flexibilidaden la organización del tiempo de trabajo (7) ; c) la conciliación de la vida laboral, familiar ypersonal (8) . La reforma de 2013 se centra en el segundo objetivo, la flexibilidad. La flexibili-dad del tiempo de trabajo es una "noción polisémica" (9) en la que se encuadra claramente ladistribución de la jornada. Con una regulación flexible del aspecto cualitativo de la jornadade trabajo se trata de dar respuesta a las necesidades empresariales de carácter productivo, es-to es, de facilitar una mejor y más rápida atención a las necesidades coyunturales del merca-do.

Con carácter general, cabe señalar que desde los albores del Derecho del Trabajo el tiem-po de trabajo ha sido objeto de una regulación legal. Las primeras normas se ajustaron al sis-tema de organización del trabajo imperante –taylorista y fordista– y a un trabajador típicocontratado a tiempo completo. Así, durante muchos años la regulación del tiempo de trabajose caracterizó por los rasgos de "reglamentación, uniformidad y generalidad" (10) .

La crisis económica de 1973 inició un cambio paulatino en las formas de organización deltrabajo, dando lugar al sistema denominado just in time que se caracteriza por que la produc-ción se adapta a los movimientos coyunturales de la demanda, lo que requiere, entre otrasmedidas, una flexibilización del tiempo de trabajo (11) . Por lo que respecta a la ordenación deltiempo de trabajo las sucesivas regulaciones poco a poco se han ido caracterizando por losrasgos de "desregulación, diversificación y personalización" (12) . Fruto de esa diversificación

89

Guillermo E. Rodríguez Pastor


(13) Ídem, pág. 6.

(14) En el ámbito internacional el Convenio OIT sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (núm. 1) limitó las horas detrabajo en las empresas industriales a 8 horas diarias y 48 semanales. Entró en vigor el 13.6.1921 y fue ratificadopor España el 22.2.1929.

(15) La limitación de la duración máxima de la jornada diaria "se confunde con los propios orígenes del movimientoobrero", ALARCÓN CARACUEL, M. R., La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 86.En términos parecidos, se ha señalado que estas primeras normas también fueron consecuencia "de la formaciónde movimientos obreros nacionales y sus luchas por la mejora de las condiciones de trabajo y vida", como señalanARAGÓN MEDINA, J., CRUCES AGUILERA, J., MARTÍNEZ POZA, A. y ROCHA SÁNCHEZ, F., El tiempo de trabajo yla jornada laboral en España, Fundación 1º de Mayo 2012, pág. 22, citando a PRIETO, C., et al (ed.) (2008): Nuevostiempos del trabajo. Entre la flexibilidad de las empresas y las relaciones de género. CIS.

(16) Cfr. El RD 3 de abril de 1919 (Gaceta 4 abril) decretó que "la jornada máxima legal será de 8 horas al día o 48semanales en todos los trabajos a partir de 1º de octubre de 1919". Lo que suponía una prestación de servicios de8 horas diarias, 6 días a la semanal y 1 día de descanso semanal.Aunque la normativa de esta época se centraba en limitar la jornada –por razones de justicia, higiene y moralsocial–, también permitió, como excepción, que las 48 horas semanales se pudieran distribuir de manera no uni-forme a lo largo de la semana. Así la RO de 15 enero de 1920 autorizaba el cómputo semanal de la jornada "en loscasos en que la naturaleza del trabajo no permita una distribución uniforme del horario, o haya acuerdo especialpor conveniencia mutua de patrono y obreros". En términos parecidos, la Ley 1 de julio de 1931 de jornada máxi-ma de trabajo (Gaceta 2 de julio); Ley a la que se remitió el Decreto de 26.1.1944 de Ley de Contrato de Trabajo(BOE 24.2.1944).

(17) El art. 23.1 Ley 16/1976, de 8 abril, de Relaciones Laborales ordenaba que, con independencia de cómo se fijara lajornada laboral, ya sea por día, por semanas, por meses o en cómputo anual, la duración máxima de la semanaordinaria de trabajo se establecía en 44 horas semanales efectivas. Lo que permitía una distribución irregular de lajornada dentro de la semana –con jornadas diarias superiores, compensadas con jornadas diarias inferiores–, pu-diendo ampliarse así el descanso semanal a la tarde del sábado. En todo caso, dicha distribución tenía como límiteinfranqueable las 9 horas de jornada máxima diaria.

(18) La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo era de 43 horas semanales en jornada partida y de 42 horassemanales en jornada partida. En todo caso, seguía indisponible el límite máximo diario de las 9 horas ordinariasde trabajo efectivo (art. 34 ET 1980).

(19) En esencia, el límite indisponible a la jornada ordinaria diaria en 9 horas; las horas realizadas sobre la jornada ordi-naria semanal tenían la consideración de extraordinarias; había un tope diario de 2 horas al número de horas ex-traordinarias que se podían realizar.

(20) Así, la distribución irregular de la jornada se podía fijar, en defecto de convenio colectivo, por acuerdo entre laempresa y los representantes de los trabajadores; y el límite diario a la jornada ordinaria de 9 horas para los ma-yores de 18 años pasó a ser disponible para la negociación colectiva.

fue, entre otras, la aparición de nuevas fórmulas de distribución de la jornada (13) . Veamos,con algún detalle, la evolución normativa.

Las primeras normas laborales españolas (14) , en esencia, se centraron en limitar la dura-ción de la jornada como medida protectora de la salud (15) y tenían el día como módulo dereferencia para fijar la duración máxima de la jornada (16) . Hubo que esperar hasta la Ley deRelaciones Laborales de 1976 para que la semana pasara a ser la unidad cronológica de refe-rencia (17) .

Con el ET de 1980 se mantuvo la semana como módulo de referencia para la distribuciónde la jornada (18) . Pero, además, se remitió a la negociación colectiva la eventual distribuciónirregular de la jornada a lo largo del año. Otra cosa es que determinados límites legales permi-tieran negociar en aquel momento una distribución irregular de la jornada en los términos enque hoy es posible (19) . La reforma del ET de 1994, por lo que aquí interesa, supuso, por unlado, la consideración legal del año como unidad cronológica de referencia, sin perder laperspectiva semanal y, por otro, la ampliación de los márgenes de una posible distribuciónirregular de la jornada, tanto en relación con el ámbito en el que se podía pactar como enpunto a los límites (20) .

90



(21) Salvo que por acuerdo o convenio colectivo negociado según el art. 83.2 ET se establecieran reglas distintas sobreestructura de la negociación colectiva.

(22) Cfr. Art. 51 Convenio colectivo del Grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla-LaMancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia de 16 abr. 2012 (BOE 30.4.2012).

(23) En esencia, se pretende que la negociación colectiva promueva la ordenación flexible del tiempo de trabajo y suconcreción en la empresa para la mejor adaptación a las necesidades productivas y de los trabajadores. Los conve-nios colectivos deben fijar el cómputo anual de la jornada y su distribución irregular. La distribución irregular de lajornada anual de trabajo se debe considerar principio general a fin de evitar en lo posible las horas extraordinariaso la contratación temporal.

(24) Básicamente, la negociación colectiva debe aportar criterios para que el empresario que tenga necesidades tem-porales de flexibilidad de tiempo de trabajo pueda alterar las regulaciones que afectan esencialmente al mismo,con los debidos fundamentos causales y de proporcionalidad y controles judiciales.

(25) La redacción inicial del RDL 3/2012 de febrero de 2012 fue revisada, en este punto, en la tramitación parlamenta-ria que dio lugar a la Ley 3/2012.

(26) Se suprimió la referencia, de la reforma de 2010, a que por acuerdo o convenio colectivo negociado según el art.83.2 ET se pudieran establecer reglas distintas sobre estructura de la negociación colectiva.

El RDL 7/2011 dio prioridad aplicativa a los convenios colectivos de empresa, entre otras,en materia de distribución del tiempo de trabajo [art. 84.2 c) ET 2011] (21) . Además, dio nue-va redacción al art. 85.3 i) ET para fijar como contenido mínimo de los convenios colectivosmedidas para contribuir a la flexibilidad interna en la empresa, en particular "un porcentajemáximo y mínimo de la jornada de trabajo que podrá distribuirse de manera irregular a lolargo del año. Salvo pacto en contrario, este porcentaje será de un 5 por 100" (22) .

Los dos Acuerdos para el Empleo y la Negociación Colectiva de 2010 y 2012 (AENC)abundaron en la gestión del tiempo de trabajo como medida de flexibilidad interna. En con-creto, el AENC 2012 distinguió entre flexibilidad ordinaria (23) y extraordinaria temporal (24)

en materia de tiempo de trabajo.

Finalmente, la reforma laboral de 2012, en este punto en dos tiempos (25) , en esencia, in-trodujo las novedades siguientes: a) la regulación de la distribución del tiempo de trabajo enun convenio colectivo de empresa, que se puede negociar en cualquier momento de la vigen-cia de convenios colectivos de ámbito superior, siempre tiene prioridad aplicativa sobre losconvenios sectoriales estatal, autonómico o de ámbito inferior (26) (art. 84.2 ET); b) dejó deser contenido mínimo de los convenios colectivos el establecimiento de un porcentaje de jor-nada que podría ser distribuido de manera irregular a lo largo del año (art. 85.3 ET). A partirde esta reforma es la ley la que fija un porcentaje de distribución irregular de la jornada aestablecer por la empresa en defecto de pacto (art. 34.2 ET); c) así, en defecto de pacto enconvenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajado-res, la empresa puede distribuir irregularmente la jornada a lo largo del año en un 10 por 100de la jornada de trabajo (art. 34.2 ET); d) el trabajador debe conocer, con un preaviso míni-mo de cinco días, el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de la distribución dela jornada.

III. LA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA

1. Tipología

El art. 34 ET ordena, por una lado, que "la duración máxima de la jornada ordinaria detrabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual" y, por

91



(27) Como señalan SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍNEZ JIMÉNEZ, R., Claves de la Reforma Laboral 2012, Aranzadi,Pamplona, 2012, pág. 198: la distribución irregular no es una imposición ya que "hay empresas para las que larigidez horaria es la clave del éxito".

(28) Un análisis detallado del régimen jurídico de la distribución flexible o "bolsa de horas" derivado de la negociacióncolectiva puede verse en MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M., "Bolsas de horas y distribución irregular de la jornada", Infor-mación laboral, jurisprudencia, núm. 6, 2004, págs. 2 a 32.

(29) Cfr. ROQUETA BUJ, R., La flexibilidad interna tras la reforma laboral, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, pág. 28 y ss.;RODRÍGUEZ PASTOR, G.E., "La flexibilidad interna tras la reforma laboral 2012", AA.VV. (ALFONSO MELLADO yRODRÍGUEZ PASTOR, Directores), Reforma laboral 2012. Últimas reformas laborales y de la Seguridad Social, Ti-rant lo Blanch, Valencia 2013, pág. 129 y ss.

(30) Sin embargo, es típico en el sector de las empresas de seguridad el cómputo mensual de la distribución de la jor-nada, art. 41 CC Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE 25.5.2013).

(31) Cfr. Art. 28 CC General de trabajo de la Industria Textil y de la Confección (BOE 23.12.2013); art. 21 CC Estataldel Sector de Desinfección, desinsectación y desratización (BOE 28.6.2013); art. 26 CC Estatal de Grandes Alma-cenes (BOE 22.4.2013); art. 42 CC General de la Industria Química (BOE 9.4.2013); art. 23 CC Industria del Calza-do (BOE 12.3.2013); art. 51 CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de Madrid, Castilla-LaMancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia (BOE 11.3.2013).

(32) Cfr. Art. 26 CC de Cadenas de Tiendas de Conveniencia (BOE 12.11.2013); Anexo II CC Estatal del Sector de Indus-trias Cárnicas (BOE 30.1.2013).

otro, que "mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y losrepresentantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada alo largo del año".

Para el legislador la distribución irregular de la jornada es relevante cuando no todas lassemanas del año se trabajan las mismas horas. Aunque la jornada de trabajo puede estar dis-tribuida de forma regular o irregular a lo largo del año, como se ha visto supra, las sucesivasreformas legales y acuerdos de los agentes sociales de estos últimos años tratan de facilitar laadopción de una distribución irregular de la jornada, allí donde sea necesario (27) , como medi-da de flexibilidad interna.

Una interpretación sistemática del art. 34.2 ET –tras la reforma operada por la Ley3/2012– y de la tradición convencional (28) , permite entender que en el concepto de distribu-ción irregular de la jornada se pueden distinguir dos tipos: la distribución irregular en sentidoestricto (o prevista) y la distribución flexible (o sobrevenida) (29) :

a) La distribución irregular en sentido estricto o prevista implica poder fijar duraciones dejornada diferentes en un determinado período de referencia, por circunstancias diversas, co-mo, por ejemplo, una menor jornada en el período estival, estacionalidad de la actividad porconcentrarse una mayor actividad en determinados períodos del año, etc. Esta distribuciónirregular de la jornada tiene carácter de permanencia; se confecciona para todo el año, nor-malmente fijando una duración de la jornada semanal superior en unas épocas del año que secompensa con semanas de menor jornada (30) . Fijada la distribución irregular, se refleja en elcalendario laboral y los trabajadores son conocedores de los días y horas en los que debenprestar su trabajo en cada período del año.

b) La distribución flexible o sobrevenida –o con otras denominaciones como bolsa de ho-ras, horas flexibles o de libre disposición– (31) es aquella que no es previsible a priori. Se puededar tanto en empresas que tienen una distribución regular de la jornada, como en aquellasque ya tienen prevista una distribución irregular (reflejada en el calendario laboral) (32) , peroque por el tipo de actividad y por circunstancias diversas (p.e.: ausencias no previstas de otrostrabajadores; retrasos o adelantos en los suministros, aumento o disminución de pedidos, etc.)

92



(33) ROQUETA BUJ, R., La flexibilidad interna…, op. cit., pág. 28.

(34) Paradigma de regulación detallada lo encontramos en el art. 42 CC General de la Industria Química.Vid. también art. 28 CC General de trabajo de la Industria Textil y de la Confección (BOE 23.12.2013); art. 26 CCde Cadenas de Tiendas de Conveniencia (BOE 12.11.2013); art. 16 CC Sector de las Industrias Lácteas y sus Deriva-dos (BOE 13.5.2013); art. 26 CC Estatal de Grandes Almacenes (BOE 22.4.2013); Anexo II CC Estatal del Sector deIndustrias Cárnicas (BOE 30.1.2013).

(35) Debe tenerse presente que la regulación de la distribución de la jornada en un convenio colectivo de empresatiene prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior (art. 84.2 ET).

(36) Es posible que entre convenios colectivos sectoriales –estatal, autonómico o ámbito inferior– y de empresa no sedé esa relación de complementariedad, habida cuenta que estos últimos, que se podrán negociar en cualquier mo-mento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tienen preferencia aplicativa (art. 84.2 ET). Entodo caso, nada impide que el convenio colectivo de empresa que regule de distribución irregular de la jornada seremita al convenio sectorial en cuanto a los límites.

(37) Cfr. Art. 26 CC nacional Prensa no Diaria (BOE 23.12.2013); art. 26 CC Estatal de Productos Cocinados para suVenta a Domicilio (BOE 10.9.2013),

(38) Cfr. CC Estatal Estaciones de Servicio 2010-2015 (BOE 3.10.2013).

(39) Cfr. Art. 21 V CC Estatal para Despachos de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales (BOE 31.10.2013).

(40) Cfr. Art. 9.7 CC Estatal de Pastas, Papel y Cartón (BOE 23.8.2013); art. 8.1.3 CC Estatal de Artes Gráficas, Mani-pulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 21.8.2013); art. 28 CC Sector dela Mediación de Seguros Privados (BOE 19.8.2013).

hay momentos imprevisibles que es necesario atender aumentando o disminuyendo la jorna-da.

Esta distribución flexible de la jornada permite al empresario disponer de un número de-terminado de horas al año –bolsa de horas– para exigirlas o no a los trabajadores en momen-tos en que la atención de necesidades coyunturales del mercado lo requieran o no. En estoscasos, es necesario que a través del instrumento correspondiente (convenio colectivo, pactode empresa o, en su defecto, decisión del empresario) se habilite la alteración de la jornada alo largo del año, sin que ello tenga la consideración de modificación sustancial de las condi-ciones de trabajo (33) . Los convenios colectivos suelen regular un procedimiento de uso deestas horas, fijar las causas por las cuales se puede recurrir a ellas, establecer mecanismos decontrol, así como colectivos de trabajadores excluidos de la realización de las mismas (34) .

2. Implantación de una distribución irregular de la jornada

Los instrumentos a través de los cuales se puede establecer una distribución irregular de lajornada son por este orden: a) el convenio colectivo (35) ; b) en su defecto, el acuerdo de em-presa; c) en defecto de pacto, la empresa puede distribuir de manera irregular a lo largo delaño el 10 por 100 de la jornada de trabajo (art. 34.2 ET).

A pesar de este aparente carácter subsidiario entre los diferentes instrumentos de determi-nación de la distribución irregular de la jornada, lo cierto es que la práctica negociadora nospermite hablar también de una relación de complementariedad entre los convenios colecti-vos (36) y los acuerdos de empresa (37) e, incluso, con la decisión unilateral del empresario (38) .En efecto, es habitual que los convenios colectivos sectoriales permitan la distribución irregu-lar de la jornada, estableciendo límites generales, pero sin fijar una distribución irregular pre-cisa (39) . De este modo, son el acuerdo de empresa o la decisión unilateral del empresario losque determinan la concreta distribución irregular (40) .

93



(41) Cfr. Art. 9.4 CC Estatal para la Industria Fotográfica (BOE 19.12.2013).

(42) Vid. en este sentido el apartado 2. Flexibilidad interna. B) Flexibilidad extraordinaria temporal en materia de tiem-po de trabajo del AENC 2012.

3. Distribución irregular de la jornada pactada o decidida unilateralmente por el empresa-rio

La distribución irregular de la jornada pactada en convenio colectivo o acuerdo de empre-sa, con el respeto de los límites que infra se indicarán, puede consistir en ordenar, de maneraconjunta o una u otra, tanto una distribución irregular prevista como una distribución flexi-ble o sobrevenida. Esto permitirá al empresario –según la regulación prevista colectivamen-te– concretar una distribución irregular, que se reflejará en el calendario laboral y, en su caso,disponer de un número determinado de horas o porcentaje sobre la jornada legal o pactadapara alterar la distribución prevista. Esta regulación colectiva de los diferentes tipos de distri-bución irregular no está limitada ni por el límite del 10 por 100 de jornada irregular, ni por ellímite de compensación de 12 meses.

Por su parte, la distribución irregular de la jornada decidida unilateralmente por el empre-sario: a) en principio, queda limitada a la ausencia de pacto –convenio colectivo o acuerdode empresa–. Ahora bien, nada impide que los convenios colectivos, sin fijar una distribuciónirregular concreta, puedan establecer límites generales para una eventual distribución irregu-lar decidida unilateralmente por el empresario (41) ; b) el empresario también puede ordenar,de manera conjunta o una u otra, tanto una distribución irregular prevista, que se concretaráen el calendario laboral, como una distribución flexible o sobrevenida; c) en principio, tantouna como otra sí que están limitadas por el límite del 10 por 100 de jornada irregular –enrelación con la duración máxima de la jornada ordinaria legal, un máximo de 182 horas alaño–, como por el límite de compensación de 12 meses; d) Los convenios colectivos podríanconcretar tanto el porcentaje disponible por la empresa para distribuir irregularmente la jor-nada (42) como el período de compensación.

4. Límites a la distribución irregular de la jornada

Para establecer una distribución irregular de la jornada el legislador ordena expresamenteel respeto, en todo caso, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en laley (art. 34.2 ET). A pesar de esta escueta referencia legal, cabe señalar los límites siguientesa la autonomía colectiva y a la decisión unilateral del empresario:

A) Los convenios colectivos o, en su defecto, los acuerdos de empresa están sujetos a: a)la jornada máxima anual cuantificada en 40 horas semanales de promedio en cómputo anual(art. 34.1 ET); b) descanso durante la jornada (art. 34.4 ET); c) descanso entre jornadas (art.34.3 ET); d) descanso semanal, acumulable por períodos de hasta 14 días (art. 37.1 ET); e)festivos (art. 37.2 ET); f) vacaciones (art. 38 ET). Además, aunque con carácter disponible,también tienen como límite las 9 horas de jornada diaria (art. 34.2 ET) y las 40 horas sema-nales (art. 34.1 ET).

B) La decisión unilateral del empresario, sin regulación específica de la autonomía colec-tiva, tiene los límites legales siguientes: a) las 9 horas de jornada diaria, indisponible indivi-dualmente (art. 34.2 ET); b) la jornada máxima anual cuantificada en 40 horas semanales depromedio en cómputo anual (art. 34.1 ET); c) descanso durante la jornada (art. 34.4 ET); d)

94



(43) STS 15.12.98, rec. 1162/98.

(44) En relación con la distribución irregular prevista, comoquiera que esta viene concretada en el calendario laboral,de elaboración anual, no parece que la exigencia del preaviso de 5 días tenga más relevancia que la de que lostrabajadores conozcan dicha distribución, al menos, con 5 días de antelación a su puesta en práctica.

(45) La STSJ Aragón 7.6.13, rec. 225/13 declara que conculca lo dispuesto en el art. 34.2 ET un precepto de un conve-nio colectivo que fija el preaviso en veinticuatro horas.

descanso entre jornadas (art. 34.3 ET); e) descanso semanal, acumulable por períodos de has-ta 14 días (art. 37.1 ET); f) festivos (art. 37.2 ET); g) vacaciones (art. 38 ET).

C) Finalmente, si la autonomía colectiva fija reglas concretas sobre la jornada y, en sucaso, regula mejorando los descansos, la decisión unilateral del empresario estaría sujeta a: a)los límites de jornada diaria, semanal o anual que, en su caso, hubiera establecido el conveniocolectivo o, en su defecto, el acuerdo de empresa. En este sentido, la autonomía colectiva po-dría disponer del límite de jornada máxima diaria legal, bien permitiendo realizar más de 9horas diarias, bien fijando una jornada máxima inferior a 9 horas (art. 34.2 ET). Asimismo,podría fijar límites a la duración máxima de la jornada semanal –u otro módulo temporal–para todo el año o según la época del año (art. 34.1 ET); b) la regulación colectiva imperati-va que mejore la regulación legal en materia de descanso durante la jornada (art. 34.4 ET);descanso entre jornadas (art. 34.3 ET); descanso semanal (art. 37.1 ET); festivos (art. 37.2ET); o vacaciones (art. 38 ET).

D) Además de estos límites legales o convencionales, en la concreta distribución de lajornada deben regir los principios de buena fe y prohibición del abuso de derecho. Así lo vie-ne exigiendo la jurisprudencia desde hace años cuando declaró que la posibilidad legal de quese pueda establecer una distribución irregular de la jornada: "no significa que el empresariopueda hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente o de manera irracional, comoen general, no puede hacerlo con ninguna de las facultades en que se vertebra el poder dedirección de la actividad laboral. Ningún poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso (art.7.2 Código Civil), cosa que sucede cuando su titular lo emplea, con daño de terceros, parafines ajenos a los que determinaron su concesión. La decisión empresarial de fijar el horariode trabajo, siempre habrá de fundarse en causas conectadas con la utilidad y necesidades delfuncionamiento de la empresa, la concurrencia de las cuales es aspecto susceptible de some-terse al control judicial, caso de discrepancia" (43) .

5. Preaviso

Con la Ley 3/2012 se incorporó al final del párrafo segundo del art. 34.2 ET el requisitode que el trabajador debía conocer, con un preaviso mínimo de 5 días, el día y la hora de laprestación de trabajo resultante de la distribución irregular. Este preaviso tiene auténtico sen-tido en los supuestos de distribución flexible o sobrevenida (44) .

Estamos ante una norma de derecho necesario relativo mínimo. Por tanto, ya sea el con-venio colectivo, el acuerdo de empresa o la decisión unilateral del empresario el que ordenela distribución irregular de la jornada, deberá respetar ese plazo mínimo o mejorarlo, en nin-gún caso se puede fijar un plazo inferior (45) . La doctrina judicial ha declarado que la finalidadde este preaviso es: "que, si el empleador ejercita su derecho a la distribución irregular de lajornada de su trabajador, éste disponga de tiempo para organizarse antes de su incorporaciónal puesto de trabajo, compatibilizando la vida personal y familiar con las exigencias labora-les", así "si tiene que cuidar a un menor o familiar enfermo, el preaviso le permitirá buscar a

95



(46) STSJ Aragón 7.6.13, rec. 225/13.

(47) Sobre este tema vid., recientemente, MONREAL BRINGSVAERD, E., "La duración de la jornada y los saldos inter-anuales de horas. A propósito de la última reforma normativa del tiempo de trabajo", Relaciones Laborales, núm.10, 2014, págs. 89 a 103.

(48) SAN 24.5.13, proc. 147/13.

alguien que lo cuide mientras él está trabajando en un periodo temporal que en principio noestaba previsto pero que se le ha ordenado realizar en virtud de la distribución irregular de lajornada" (46) .

6. Compensación de las diferencias de jornada

La novedad de la reforma operada en el art. 34.2 ET por el RDL 16/2013 ha consistido enregular la compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realiza-da y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada (47) .

A) Pronunciamiento judicial previo

Antes de la reforma analizada, sobre esta cuestión se pronunció la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional (48) al resolver la impugnación de un convenio colectivo. Los hechos en-juiciados fueron los siguientes: el convenio colectivo fijaba una jornada anual de 1.770 horas;las empresas podían implantar la distribución irregular de la jornada, reflejándola en el calen-dario laboral; asimismo, las empresas disponían de un crédito de 120 horas al año para alterarla jornada. En relación con esta última regla el convenio colectivo ordenaba que si a 31 dediciembre hubiera un saldo positivo o negativo en horas, el negativo se podía exigir hasta el 1de marzo del año siguiente.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional declaró que esa regulación conculcaba lodispuesto en los arts. 30, 34 y 35 ET. Sus argumentos fueron, en esencia, los siguientes: a) deconformidad con el art. 34 ET la distribución irregular de la jornada solo puede establecerse alo largo del año; b) "la regulación legal de la jornada ordinaria, que siempre es anual, al igualque la elaboración del calendario de trabajo y el propio límite para la emergencia de las horasextraordinarias y no cabe superarlo mediante un régimen de distribución irregular de la jorna-da, que excede claramente los límites temporales para su utilización"; c) "si los trabajadoresno pudieran realizar las 120 horas de distribución irregular durante una anualidad, por razo-nes no imputables a ellos, la empresa podría exigirles que las realizaran al año siguiente, conlo que su jornada se prolongaría desproporcionadamente durante esa anualidad como conse-cuencia de las deficiencias organizativas de sus empresas y se les obligaría a recuperarlas enperíodo distinto al período en que debieron realizarse, lo cual vulnera frontalmente lo dis-puesto en el art. 30 ET"; d) A mayor abundamiento, señala que "cuando el legislador ha que-rido superar el límite de jornada anual, como sucede con el disfrute de vacaciones, cuyo dis-frute es también anual, así lo ha regulado expresamente, como sucede en el art. 38.3 ET".

B) Flexibilización de la unidad cronológica

Una mirada rápida a la evolución histórica de la regulación legal sobre la jornada de tra-bajo permite constatar que la unidad cronológica determinante de la duración de la jornadaha ido ampliándose para favorecer la gestión flexible en la gestión del tiempo de trabajo, pa-sando del histórico día al actual año. En efecto, por un lado, la duración máxima de la jorna-

96



(49) La jurisprudencia considera en este caso que el término convenio colectivo es equivalente a "autonomía colecti-va", incluyendo por ello, tanto a la negociación estatutaria como a la llevada a cabo al margen de las reglas del ET,como pueda ser un pacto de empresa (STS 7.12.2011, rec. 28/11).

(50) STC 324/2006, de 20 de noviembre.

(51) STJUE 22.11.2011, Asunto C-214/10; STJUE 21.6.2012, Asunto C-78/2011; STS 3.10.2012, rec. 249/09.

da legal es de 40 horas semanales de promedio "en cómputo anual" (art. 34.1 ET) y, por otro,la eventual distribución irregular de la jornada se prevé "a lo largo del año" (art. 34.2 ET).

Pero es más, tenemos ejemplos de compensación con descanso en los que es posible supe-rar el año como unidad cronológica de referencia. Así puede ocurrir con el régimen de com-pensación de las horas extraordinarias (art. 35.1 ET) y, sobre todo, con el disfrute alternativode las vacaciones por su coincidencia con la maternidad o la incapacidad temporal deriva(art. 38.3 ET).

Por un lado, los convenios colectivos (49) o, en su defecto, los contratos de trabajo puedenordenar que las horas extraordinarias se compensen por tiempos equivalentes de descanso re-tribuido –como alternativa a la compensación económica–, así como el período en el quepueden compensarse. La ley no regula imperativamente el período de compensación, sinoque de manera supletoria establece que, en defecto de pacto, se entiende que las horas extra-ordinarias realizadas serán compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses si-guientes a su realización (art. 35.1 ET). Así las cosas, aunque no se diga expresamente, es per-fectamente posible que la compensación con descanso de las horas extraordinarias se puedaproducir más allá del período de referencia de un año natural.

Por otro, cuando las vacaciones coincidan en el tiempo con las situaciones de suspensióndel contrato por maternidad o incapacidad temporal se reconoce el derecho a un disfrute al-ternativo de las mismas en otro momento. En el supuesto de maternidad –y de cualquier otrasituación suspensiva relacionada con la misma–, las vacaciones se pueden disfrutar "al finali-zar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan" (50) .Cuando coincida con la incapacidad temporal, las vacaciones se podrán disfrutar cuando fi-nalice el período de suspensión, "siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partirdel final del año en que se hayan originado" (51) .

En definitiva, de lo indicado cabe concluir que la unidad cronológica del año puede sersuperada –con creces en los supuestos de coincidencia de las vacaciones y la suspensión delcontrato por incapacidad temporal– cuando, por lo pactado colectivamente (o individual-mente) o por aplicación supletoria de la ley, se compensen las horas extraordinarias, o cuan-do, por aplicación de la ley, se disfruten las vacaciones en un período de referencia superior alaño natural.

C) Supuesto de aplicación

Aunque pueda parecer que la regulación sobre la compensación de las diferencias de jor-nada es aplicable a cualquier supuesto de distribución irregular de la jornada, su ámbito natu-ral será el relativo a la distribución flexible. Esta modalidad de distribución de la jornada secaracteriza por su falta de previsión. El recurso a la misma se puede producir en cualquier mo-mento del año y por razones imprevisibles. De ahí, que sea en ella en la que se puedan dar lasdiferencias de jornada a compensar.

97



(52) SAN 24.5.13, proc. 147/13.

(53) Antes de esta reforma, algunos convenios colectivos ya preveían la compensación en períodos superiores al año,normalmente en el primer trimestre del año siguiente. A título de ejemplo, art. 28 CC General de Trabajo de laIndustria Textil y de la Confección (BOE 23.12.2013); art. 21 CC Estatal de Estaciones de Servicio 2010-2015 (BOE3.10.2013); art. 28 CC Estatal de Grandes Almacenes (BOE 22.4.2013); Anexo II CC Estatal del Sector de las In-dustrias Cárnicas (BOE 30.1.2013).

D) Nueva regulación

La nueva regulación ordena que la compensación de las diferencias, por exceso o por de-fecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria "será exigiblesegún lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entrela empresa y los representantes de los trabajadores" y que "en defecto de pacto, las diferenciasderivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazode 12 meses desde que se produzcan".

En principio, el régimen de compensación de las diferencias de jornada se determina porconvenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de empresa. La autonomía colectiva tienelibertad para ordenar el régimen de compensación de la manera que estimen oportuno laspartes negociadoras en atención a las circunstancias concretas de cada unidad de negocia-ción.

El legislador, más allá de los límites generales del art. 34.2 pfo. 2º ET, no impone a losnegociadores otros límites concretos en punto a la compensación. De este modo, la compen-sación puede producirse dentro del año natural o en un período de referencia más amplio (53) .Así las cosas, el contenido concreto de cómo y en qué período se efectuará la compensacióndependerá exclusivamente de lo que acuerden las partes negociadoras del convenio colectivoo del pacto colectivo. Estas podrán pactar que la compensación se produzca dentro del añonatural o en un período inferior o superior. Habida cuenta que esta decisión no deriva de laley –como ocurre con las vacaciones–, sino de lo que se acuerde colectivamente, la tipologíapuede ser diversa en atención a las circunstancias concretas de cada ámbito de negociación.

Con carácter supletorio, el legislador prevé un régimen de compensación de las diferen-cias de jornada para el caso de ausencia de pacto colectivo. Esta regla determina que "las dife-rencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en elplazo de 12 meses desde que se produzcan". Esta regulación legal de carácter supletorio, aun-que no vincula ni condiciona la eventual regulación colectiva, sí que da unas pautas a tener

98



Por el contrario, la distribución irregular en sentido estricto se concreta a principios deaño sobre la base de las necesidades empresariales previstas –reflejándose en el calendario la-boral–. Así, en este caso, las compensaciones de jornada se realizarán a lo largo y dentro delaño natural, sin que sea posible una compensación más allá del año. A mayor abundamiento,cabe señalar que la duración máxima de la jornada es de 40 horas semanales de trabajo efecti-vo de promedio "en cómputo anual" (art. 34.1 ET) y se puede establecer una distribuciónirregular de la jornada "a lo largo del año" (art. 34.2 ET). Por tanto, admitir que en estos su-puestos de distribución irregular prevista sea posible una compensación en un período supe-rior al año iría en contra de dichas reglas. Considero aplicables aquí los argumentos de la Salade lo Social Audiencia Nacional para no admitir la compensación más allá del año natural (52) .

(54) Ibídem.

(55) Cfr. Art. 28.2 CC Estatal de Grandes Almacenes (BOE 22.4.2013).

en cuenta, en su caso, por los negociadores colectivos. De la interpretación de este preceptoderivan las conclusiones siguientes:

a) La distribución flexible o sobrevenida supone que, una vez distribuida la jornada –demanera regular o irregular y que queda reflejada en el calendario laboral–, el empresario pue-de disponer de un número o porcentaje determinado de horas, que la ley cuantifica en un 10por 100 –porcentaje que el convenio colectivo o pacto de empresa puede concretar–, esto es,unas 182 horas anuales. Fijado ese número o porcentaje colectivamente o derivado de la ley,el empresario puede hacer o no uso de él. Si el empresario efectivamente recurre a la distribu-ción flexible o "bolsa de horas", esta puede consistir en que vaya exigiendo todo o parte de lashoras disponibles –para después compensarlas con descanso–, o que deje de requerir al traba-jador todo o parte de las horas disponibles –para exigir su cumplimiento en un momento pos-terior–.

b) La compensación se refiere a las diferencias de jornada que puedan derivar de la com-paración entre lo finalmente trabajado y la duración máxima de la jornada ordinaria exigible,debidas al uso, por exceso o por defecto, de las horas de distribución flexible permitidas.

c) Las diferencias de jornada, en principio, se constatan al finalizar el año natural (54) . Portanto, si el empresario no recurre al régimen de flexibilidad de la jornada o la ha compensadodentro del año natural, debe entenderse que el trabajador ha cumplido con la jornada máxi-ma legal o pactada, no teniendo nada que compensarse.

d) Las diferencias pueden ser tanto por exceso como por defecto, esto es, el trabajadorpuede ser tanto acreedor de descanso compensatorio como deudor de trabajo no realizado.Las diferencias por exceso significan que el trabajador ha sido requerido para la realización deuna jornada superior a la máxima legal o pactada. Este exceso de jornada, en principio, notiene la consideración de horas extraordinarias, sino de un tiempo de disposición horaria acompensar en el período de referencia fijado colectivamente o derivado de la ley. Las horasque, en su caso, no fueran compensadas con descanso en el período de referencia sí que ten-drían la consideración de horas extraordinarias (55) . Las diferencias por defecto implican queal trabajador se le ha exigido una jornada ordinaria inferior a la máxima legal o pactada. Portanto, el trabajador es deudor de jornada.

e) El plazo o período de referencia para compensar las diferencias de jornada será el fijadocolectivamente o, en su defecto, el plazo de 12 meses desde que se produzcan las diferencias.Comoquiera que, en principio, el eventual exceso o defecto de jornada se constata al finalizarel año, de no mediar pacto colectivo, la compensación se podrá efectuar durante los 12 mesessiguientes.

Esta eventual compensación de la jornada durante los 12 meses siguientes supone en lapráctica: 1. Una clara ampliación del período de referencia compensatorio de la distribuciónflexible de la jornada. Ahora será posible legalmente superar con creces el año natural, habi-da cuenta que la compensación se puede realizar en el período de los 12 meses siguientes almomento en que se constaten las diferencias de jornada; 2. Que si hubo exceso de jornada enel primer año, se vea compensada con una disminución equivalente de la jornada durante los12 meses siguientes. Ahora bien, la jornada prevista y distribuida en esos 12 meses siguientes

99



(56) STS 5.11.2002, rec. 1226/2001; SAN 21.2.2013, rec. 355/2012.

(57) Cfr. Art. 28.2 CC Estatal de Grandes Almacenes (BOE 22.4.2013).

(58) Cfr. Art. 8.1.3 CC Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e IndustriasAuxiliares (BOE 21.8.2013) que "Previa justificación suficiente de la existencia e importancia de la causa alegada,quedan exceptuados" de las reglas de distribución irregular y flexible de la jornada quienes cursen con regularidadestudios para la obtención de un título académico; o quienes tengan obligaciones familiares habituales.

(59) Sobre la adecuación del art. 34 ET a la Directiva comunitaria, con anterioridad a la presente regulación, la doctri-na ha mantenido posturas encontradas. Mientras para MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: ley yconvenio colectivo, CES, Madrid, 2005, pág. 169, nuestro precepto estatutario "incorpora un evidente defecto detransposición". Para FERRANDO GARCÍA, Fca. Mª, "Sobre la Directiva 93/104/CE, relativa a determinados aspec-tos de la ordenación del tiempo de trabajo", Aranzadi Social, Vol. III, BIB 1994/60, pág. 24/30, el hecho de que elET no condicione el período de referencia de 12 meses a la concurrencia de razones objetivas, técnicas o de orga-nización del trabajo, no implica aparentemente un desajuste entre el Derecho español y el comunitario, "pues ob-viamente, si en el convenio del sector o el acuerdo de empresa se llega a pactar una distribución irregular de lajornada anual, será porque las necesidades organizativas o de producción de ese sector o de esa empresa así lodemandan".

no podrá redistribuirse de modo que se trabaje la misma jornada que estaba prevista de nohaberse disfrutado el tiempo pendiente de compensación del período anterior, de lo contrariose privaría al descanso compensatorio de su verdadera naturaleza (56) . En definitiva, el descan-so compensatorio durante el período de compensación –durante los 12 meses siguientes– de-be implicar una verdadera reducción de la jornada prevista para ese período; 3. Que si hubodefecto de jornada en el primer año, la jornada del período de los 12 meses siguientes se veaincrementada, sin que dicho incremento tenga la consideración de horas extraordinarias.

La ampliación del período de referencia para compensar la jornada de distribución flexi-ble requeriría de unas reglas de verificación y control de la ejecución de la jornada individua-lizada que permitieran delimitar perfectamente los excesos o defectos de jornada a compen-sar, así como las eventuales horas extraordinarias realizadas por los trabajadores (57) .

f) En relación con las horas extraordinarias, debe señalarse que allí donde el empresariorecurra a las horas de flexibilidad de la jornada, las horas extraordinarias pueden no quedaridentificadas con claridad hasta que no finalice el período de referencia previsto para com-pensar las horas flexibles.

g) Habida cuenta que el recurso empresarial tanto a la distribución irregular como a ladistribución flexible de la jornada puede colisionar con los derechos de conciliación laboral,familiar y personal, sería conveniente que los convenios colectivos fijasen reglas que tuvieranen cuenta estos derechos, limitando, en todo o en parte, la distribución irregular y, sobre to-do, la distribución flexible de la jornada de estos trabajadores (58) .

h) Para finalizar, es menester referirse a la adecuación del precepto analizado a la Directi-va 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4.11.2003, relativa a determinadosaspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. En efecto, la Directiva europea parte de unaduración máxima del tiempo de trabajo semanal de 48 horas, incluidas las horas extraordina-rias, por cada período de 7 días [art. 6 b) Directiva 2003/88/CE]. Asimismo, permite que lanegociación colectiva –por razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo– puedaestablecer un período de referencia que en ningún caso exceda de 12 meses (59) (art. 19 Direc-tiva 2003/88/CE).

Si bien, a mi juicio, el art. 34 ET no contiene un claro desajuste con la normativa comu-nitaria en relación con la distribución irregular de la jornada en sentido escrito. Por el con-

100



(60) Cfr. MONREAL BRINGSVAERD, E., "La duración de la jornada y los saldos interanuales de horas…", op. cit., págs.96 a 99.No está de más señalar que durante años se ha intentado revisar la Directiva 2003/88/CE, hasta el momento sinéxito, para, entre otras medidas, generalizar el período de referencia de un año. Se considera que "La flexibilidaden la distribución de las horas trabajadas a lo largo del tiempo es un importante factor competitivo, especialmen-te en el caso de los sectores que están sometidos a fluctuaciones en sus ciclos de actividad" (Comunicación de laComisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones -Revisión de la Directiva sobre el tiempo de trabajo, de 24-3-2010). Incluso UNICE, con la oposición de CES, "erafavorable a que los convenios colectivos pudieran prolongar los periodos de referencia incluso más allá del año enaquellas empresas sometidas a fuertes fluctuaciones". Cfr. MARTÍN PUEBLA, E., "El fallido proceso de revisión dela directiva comunitaria sobre la ordenación del tiempo de trabajo", Aranzadi Social, núm. 22, 2010, pág. 8/12.

(61) Cfr. SALA FRANCO, T. y PEDRAJAS QUILES, A., La modificación e inaplicación de las condiciones de trabajo, Tirantlo Blanch, Valencia 2013, págs. 29 y 30.Algún convenio colectivo señala que debe tener la consideración de modificación sustancial de las condiciones detrabajo y debe sujetarse a lo establecido en el art. 41 ET la introducción de una jornada irregular en los centros detrabajo que no la tuvieran establecida (art. 21 V CC Estatal para Despachos de Técnicos Tributarios y AsesoresFiscales (BOE 31.10.2013).

(62) La jurisprudencia –STS 15.10.2007, rec. 47/06– declaró que "por medio de la negociación colectiva se pueden es-tablecer otros procedimientos de modificación sustancial de carácter colectivo de las condiciones de trabajo dife-rentes de los previstos en el art. 41 ET, admitiéndose la aplicación empresarial de modificaciones previstas enConvenio, distintas de las contempladas por el citado precepto…".

trario, la posibilidad de compensar las diferencias de jornada derivadas de la distribución fle-xible de la jornada en un plazo de 12 meses desde que se constaten las diferencias sí que exce-de con creces de los períodos de referencia previstos en la normativa europea (60) . En todocaso, debe apuntarse que, en principio, cuantitativamente el número de horas a compensarmás allá del año natural no tendría por qué ser muy elevado, habida cuenta que se trata úni-camente de compensar las diferencias de jornada producidas por el recurso empresarial a ladistribución flexible de la jornada. Por otra parte, cabe recordar que la regulación estatutariatiene un carácter supletorio con respecto a la autonomía colectiva. Por tanto, corresponde alos sujetos negociadores, especialmente al banco social, intentar que los convenios colectivosfijen un período de compensación lo más ajustado posible a las necesidades reales de la activi-dad productiva y, a ser posible, que no exceda del año natural.

7. Modificación de la distribución de la jornada

La distribución de la jornada se puede modificar a través de diferentes mecanismos enfunción del origen de la distribución (61) :

a) El régimen de distribución de la jornada establecido en convenio colectivo estatutariose puede modificar por el mecanismo de modificación previsto en el art. 82.3 ET. Téngasepresente, sin embargo, que la eventual regulación de esta cuestión en un convenio colectivode empresa, que tiene prioridad aplicativa con respecto a los convenios sectoriales, no seríatanto una cuestión de modificación de condiciones, sino de concurrencia entre convenios(art. 84.2 ET).

b) La distribución de la jornada pactada por acuerdo de empresa o la decidida unilateral-mente por el empresario se puede modificar a través del procedimiento de modificación sus-tancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). En todo caso, esta afirmación debe matizarseen el sentido de que, por un lado, los convenios colectivos pueden establecer procedimientosespecíficos de modificación para las modificaciones de carácter colectivo (62) , en cuyo caso aeste procedimiento específico habría de estarse; y, por otro, que de conformidad con lo dis-puesto en el art. 34.2 ET solo cuando la modificación pretendida por el empresario supere los

101



(63) Cfr. RODRÍGUEZ PASTOR, G. E., El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch,Valencia 1999, pp. 104 y ss.

(64) Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., VALDÉS DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, Mª. E., «Contratacióna tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en la nueva reforma laboral…, op. cit., pág. 4.

márgenes previstos en dicho precepto estaremos realmente ante una modificación que reque-rirá del recurso al art. 41 ET.

Junto a estos mecanismos legales de expresa modificación de la distribución de la jornada,cabe señalar que el empresario puede recurrir a una fórmula indirecta de modificación de ladistribución de la jornada consistente en requerir al trabajador la realización de horas extra-ordinarias (sobre las que se haya pactado su obligatoriedad), compensándolas con descansosdentro de los 4 meses siguientes a su realización (art. 35 ET) (63) .

IV. CONSIDERACIÓN FINAL

Para concluir, una consideración final. La consecución del objetivo general del RDL16/2013, consistente en "facilitar una mayor creación de empleo a menores tasas de creci-miento económico", se concretó en el articulado de la norma en la adopción, entre otras, demedidas flexibilizadoras en materia de distribución irregular de la jornada. Una vez más nosencontramos ante una reforma que profundiza en una organización más flexible del trabajo,en este caso del tiempo de trabajo, como mecanismo con el que se pretende favorecer la crea-ción de empleo, oscureciendo, si cabe aún más, la originaria función tuitiva del Derecho delTrabajo (64) .

Después del análisis realizado, no me queda duda de que con la vigente regulación legalsobre distribución de la jornada se alcanzan cotas más que elevadas de flexibilidad que facili-tan al empresario una gestión flexible del tiempo de trabajo para poderlo adaptar a las cir-cunstancias económicas y productivas de cada momento. En concreto, es de ver que con lareforma de 2012 se sancionó legalmente la distinción entre la distribución irregular en senti-do estricto o prevista y la distribución flexible o sobrevenida. Y en 2013 en relación con ladistribución flexible se admite, aunque con carácter supletorio, un régimen de compensaciónde las diferencias de jornada, por exceso o por defecto, que es posible llevarlo a cabo "en elplazo de 12 meses desde que se produzcan" las diferencias. Este nuevo régimen legal requiere ami juicio, de una importante labor de los representantes de los trabajadores, sujetos legitima-dos de los convenios colectivos. En efecto, sin menoscabo de la necesaria flexibilidad, debe-rían conseguir una regulación detallada de la distribución irregular de la jornada, como ya ha-cen algunos convenios colectivos, por ejemplo, fijando un procedimiento de uso de la "bolsade horas" o las causas por las cuales se puede recurrir a la distribución flexible; estableciendomecanismos de control sobre la jornada individual de los trabajadores, lo que permitirá, entreotras cosas, delimitar lo que es el recurso a la distribución de la jornada de lo que es una mo-dificación sustancial de condiciones de trabajo o un uso de horas extraordinarias; o excluyen-do a determinados colectivos de trabajadores de la realización de esta jornada imprevista, enaras de favorecer la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

102



V. BIBLIOGRAFÍA

– AA.VV. (SUPIOT, A. Coord.), Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futurodel Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

– ALARCÓN CARACUEL, M. R., La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid,1988.

– ARAGÓN MEDINA, J., CRUCES AGUILERA, J., MARTÍNEZ POZA, A. y RO-CHA SÁNCHEZ, F., El tiempo de trabajo y la jornada laboral en España, Fundación 1º de Ma-yo, 2012.

– FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., "Comentarios a las medidas de mejora en la empleabili-dad y estabilidad de los trabajadores, contenidas en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre de2013", Relaciones Laborales, núm. 2, 2014, págs. 103 a 132.

– FERRANDO GARCÍA, Fca. Mª, "Sobre la Directiva 93/104/CE, relativa a determina-dos aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo", Aranzadi Social, 1994, págs. 1 a 30.

– MARTÍN PUEBLA, E., "El fallido proceso de revisión de la directiva comunitaria sobrela ordenación del tiempo de trabajo", Aranzadi Social, núm. 22, 2010, págs. 1 a 12.

– MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M., "Bolsas de horas y distribución irregular de la jornada",Información laboral, jurisprudencia, núm. 6, 2004, págs. 2 a 32.

– MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo, CES,Madrid, 2005.

– MONREAL BRINGSVAERD, E., "La duración de la jornada y los saldos interanualesde horas. A propósito de la última reforma normativa del tiempo de trabajo", Relaciones Labo-rales, núm. 10, 2014, págs. 89 a 103.

– RODRÍGUEZ PASTOR, G.E., El régimen jurídico de la distribución de la jornada de traba-ja, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

– RODRÍGUEZ PASTOR, G.E., "La flexibilidad interna tras la reforma laboral 2012",AA.VV. (ALFONSO MELLADO y RODRÍGUEZ PASTOR, Directores), Reforma laboral2012. Últimas reformas laborales y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,págs. 125 a 157.

– RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., VALDÉS DAL-RE, F. y CASASBAAMONDE, Mª. E., "Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo enla nueva reforma laboral (RDL 16/2013, de 20 de diciembre)", Relaciones Laborales, núm. 2,2014, págs. 1 a 27.

– ROQUETA BUJ, R., La flexibilidad interna tras la reforma laboral, Tirant lo Blanch, Va-lencia, 2013.

– SALA FRANCO, T. y PEDRAJAS QUILES, A., La modificación e inaplicación de lascondiciones de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

103



– SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍNEZ JIMÉNEZ, R., Claves de la Reforma Labo-ral 2012, Aranzadi, Pamplona, 2012.

– SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., "Contenido so-ciolaboral del RDLey 16/2013 y de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre", Aranzadi Social,núm. 11, 2014, págs. 1 a 16

– VALDÉS DAL-RÉ, F., "La flexibilidad del tiempo de trabajo: un viejo, inacabado ycambiante debate", Relaciones Laborales, núm. 2, 1999, págs. 1 a 8.

104



DOCTRINA

Las Empresas de Trabajo Temporalespañolas en el mercado interior europeo

Belén del Mar López InsuaProfesora Doctora contratada laboral del Departamento de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Universidad de Granada

SUMARIO:

I. Planteamiento generalII. Regulación de la actividad transnacional de las ETT españolas a la luz de la

directiva 96/71/CA y su normativa de transposiciónIII. La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores

en el marco de una prestación de servicios transnacionalIV. ConclusionesV. Bibliografía

RESUMEN:

El nacimiento de las Empresas de Trabajo Temporal en la Comunidad Económica Euro-pea ha conllevado importantes cambios en los distintos modelos de organización empresa-rial. Lentamente, los Estados que forman parte del conjunto comunitario han experimen-tado cómo, a la par que crecía la regulación comunitaria, iba modificándose sus normati-vas nacionales. Ello ha generado numerosos conflictos al pretender conjugar la ordenacióndispuesta a nivel comunitario, con aquella recogida a escala estatal. La relevancia que ge-neran estas agencias privadas queda reflejada no sólo en el número de empresas que, cadavez más, funcionan gracias a este sistema, sino también en la alta cifra de contratacionestransnacionales que son realizadas en la Unión Europea. Desde que en España fueronlegalizadas estas agencias en el año 1994, el debate en torno a su papel como entidadesgeneradoras de empleo ha quedado abierto La falta de una regulación más específica enesta materia no solventa en absoluto la problemática existente, debiéndose recurrir a lasdistintas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales para solventar muchas de las du-das que se suscitan.


(1) Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, Mª N.: "Las empresas de Trabajo Temporal en el marco de las nuevas formas deorganización empresarial", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 48, 2006, pág. 46.

(2) García Quiñones, J.C: "Régimen de actividad de las Empresas de Trabajo Temporal españolas en las Unión Europeao en el Espacio Económico Europeo", en Comentarios a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, AA.VV., MoleroMarañón, Mª L y Valdés Dal-Ré, F (Dirs.), La Ley, Madrid, 2010, pág. 680.

(3) San Martín Aguilar, L.F: Tesis doctoral. La Prevención de Riesgos Laborales en las Empresas de Trabajo Temporal, Bar-celona, Universidad Pompeu Fabra, 2006, pág. 19.

(4) "Demostrada la escasa fe de las empresas de encontrar en el burocratizado registro de las oficinas del INEM (hoySPE) el personal adecuado a sus necesidades y en el momento en el que éstas se producen, éste se ve abocado aacudir a otras fórmulas como empresas de selección cuya amplia oferta permiten ajustarse al rol previamentesolicitado". Ver San Martín Aguilar, L.F:Tesis doctoral. La Prevención de Riesgos Laborales en las Empresas de TrabajoTemporal… op. cit., pág. 31.Éstas pretenden ser motor duradero de fomento y facilitación del empleo en el marco de una política de flexibili-dad laboral, en palabras de Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, Mª N.: "Las ETT en el marco de las nuevas formas deorganización empresarial"…op. cit., pág. 39.

(5) La creación de un gran mercado común en Europa podría fomentar un desarrollo en las economías europeas, des-trozadas por la guerra y, además, permitiría a Europa competir en bloque contra Estados Unidos. Es por ello que el25.3.1957, Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo (el Benelux) firman el Tratado de Roma. Esteacuerdo marca el nacimiento de la Comunidad Económica Europea (CEE), cuya meta es la construcción de un granmercado común entre estos seis países fundadores, por el que circulen libremente bienes, servicios y capitales.

(6) En el último tercio del siglo XX Europa estaba dividida en dos grupos de países en torno a esta materia, de unaparte, los que toleraban y más tarde regularon las ETTs (por ejemplo: Holanda) y, de otra parte, aquellos quemantenían la prohibición de las ETTs (a saber: España, Grecia, Portugal e Italia). Ver Valdés Dal-Ré, F: "Las empre-sas de trabajo temporal: notas de un debate no tan ajeno para un próximo debate propio", Relaciones Laborales,Tomo I, 1993, pág. 43.La pionera en regular las ETTs fue Holanda en 1965. Ver San Martín Aguilar, L.F: Tesis doctoral. La Prevención deRiesgos Laborales en las Empresas de Trabajo Temporal… op. cit., pág. 28

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

El conflicto de intereses contrapuestos entre los sujetos protagonistas de las relaciones la-borales ha preocupado desde siempre a la Unión Europea (UE) (1) . La búsqueda de un equili-brio equitativo que garantice, de un lado, el fomento y la facilitación del empleo y, de otrolado, la protección de los derechos de los trabajadores (2) , ha tenido como resultado la im-plantación de fórmulas más flexibles de organización del tejido empresarial (3) . Ello ha moti-vado la aparición a lo largo y ancho de la anteriormente denominada Comunidad EconómicaEuropea (CEE), hoy Unión Europea, de unas agencias privadas especializadas en el trabajotemporal (4) a las que, actualmente, conocemos como Empresas de Trabajo Temporal (en ade-lante ETTs).

El contexto económico, social y jurídico en el que se encontraban los distintos países queformaban parte de la Comunidad Económica Europea tras las II Guerra Mundial (5) , conllevóel establecimiento de respuestas muy distintas ante las nuevas posibilidades de ductilidad quepresentaba el mercado de trabajo. Es por ello que el proceso de regulación y legalización delas ETTs no haya seguido un camino uniforme en todos los Estados miembro (6) . En el caso deEspaña, la ejecución de prácticas próximas a la cesión de trabajadores subsistía ya con ante-

106

DOCTRINA / Las Empresas de Trabajo Temporal españolas en el mercado interior ...


(7) España presenta algunas peculiaridades en el proceso de aceptación de estas nuevas relaciones triangulares debi-do a su tardanza en unirse la UE y también a que este país mantuvo la prohibición de regular estas agencias hastael año 1994. Durante los años 50-70 la prohibición de legalizar las ETTs se sancionó, por ejemplo: a través de laimposición de condiciones por las cuales aquellos trabajadores que eran cedidos a otras empresas debían adquirirla condición de fijos en la empresa en que prestaban su trabajo efectivo. A pesar de que, tanto el ET de 1980,como la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 1988, prohibían y castigaban esta modalidad derelación, la norma estatutaria sí reconocía como legal la subcontratación de obra y servicios. Lo cual motivó a quedurante los años 80 se llevaran a cabo prácticas próximas a la cesión de trabajadores (a saber: mediante contratosde asistencia técnica u otras modalidades de subcontratación o movilización de mano de obra en el seno de gru-pos de empresas), que pese a no entrañar una finalidad fraudulenta, sí que fueron admitidas por los tribunalescomo situaciones de cesión legal de trabajadores, aun cuando fuera contradictorio de conformidad con los dis-puesto por la normativa legal. Ello generó una tremenda inseguridad jurídica que tuvo efectos dañinos sobre losderechos laborales de los trabajadores, al facilitar que los empresarios pudieran abusar de estas nuevas formas deorganización de las relaciones triangulares ante la falta de una regulación del trabajo temporal.

(8) Monereo Pérez, J.L; Molina Navarrete, C y Moreno Vida, Mª N: Manual de Derecho del Trabajo, Comares, Granada,págs. 458-463.

(9) Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, Mª N.: "Las empresas de Trabajo Temporal en el marco de las nuevas formas deorganización empresarial"…op. cit., pág. 48.

(10) Luján Alcaraz, J: "La directiva sobre empresas de trabajo temporal", Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 20,2008, pág. 2.

(11) Véase, a este respecto, el art. 26.1 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 firmado en Maastrich(Publicado en DOUE núm. 340 de 1011.1997 y BOE de 13.1.1994) y el art. 3.3 del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea.

(12) García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las empresas de trabajo temporal españolas en laUnión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., pág. 679.

(13) Balaguer Callejón, Mª. L: "Crónica de legislación europea", ReDCE núm. 10, julio-diciembre de 2008, págs.18 y 19.

(14) Véase para un conocimiento más exhaustivo Gala Durán, C: "La directiva sobre empresas de trabajo temporal y suimpacto en España", Temas Laborales, núm. 102, 2009, págs. 14 a 49.

(15) Gala Durán, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las empresas de trabajo temporal", enDiez años desde la regulación de las Empresas de Trabajo Temporal. Balances y Perspectivas, AA.VV., Fernández Ló-pez, Mª y Rodríguez-Piñero Royo, M.C (Dirs.) y Calvo Gallego, F.J (Coords.), Sevilla, CARL, 2004, págs. 55 y siguien-tes. Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, Mª N.: "Las ETT en el marco de las nuevas formas de organización empresa-rial"… op. cit., pág. 46.

rioridad a la reforma operada por la Ley 14/1994, de junio (LETT) por la que se las regularizólegalmente (7) , pero en una situación de total anomia (8) .

El nacimiento de las ETTs supuso para el colectivo comunitario una buena salida para lamejora en el funcionamiento de los mercados de trabajo, al garantizarse el desarrollo de otrasformas de empleo (9) y facilitarse, además, la conciliación de la vida laboral con la familiar (10) .Gracias a este sistema de relaciones triangulares, los trabajadores que eran cedidos a otras em-presas para prestar sus servicios podían desarrollar su actividad laboral dentro de su mismoámbito nacional o extender el campo de aplicación al territorio transnacional, pues la nor-mativa que establece la UE (11) impone los principios de libertad de circulación de trabajado-res, establecimiento y de prestación de servicios (12) . Se aspira, de este modo, a asegurar asíuna protección de los derechos de los trabajadores cedidos que se sitúe siempre en igualdad decondiciones respecto de aquellos pertenecientes a la empresa usuaria (13) .

Las iniciativas que desde el colectivo comunitario se han intentado para solventar todasaquellas cuestiones de incertidumbre (14) que, en torno a las ETTs, han ido surgiendo son cier-tamente muy escasas. Aunque el panorama que actualmente se presenta es limitado ha con-seguido, finalmente, dar respuesta a muchos de los interrogantes legales que en torno a estasagencias privadas se han planteado (15) . A este respecto cabe citar, en primer lugar, el Progra-

107

Belén del Mar López Insua


(16) Aprobada por Resolución del Consejo de Europa de 21.1.1974 (DOCE, serie C, núm. 13, de 12 de febrero). No obs-tante, cabe señalar que en el año 1972 el Comité Consultivo para la Libertad de Circulación de los Trabajadoresemitió un dictamen por el que instaba a la comunidad europea a que se adoptaran medidas en materia de trabajotemporal. Gala Durán, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las empresas de trabajo tem-poral"… op. cit., págs. 56 y 57.

(17) "…todos los miembros comunitarios se han dotado de legislaciones nacionales, con diferencias en su evaluación,objetivos, requisitos y restricciones en la materia, así como en el momento de su entrada en vigor". Véase PradosGarcía, L: "Las empresas de trabajo temporal en la UE-25: Una aproximación comparada", IUSLabor, núm. 1, 2007,pág. 2.

(18) SAN MARTÍN AGUILAR, L.F: Tesis doctoral. La Prevención de Riesgos Laborales en las Empresas de Trabajo Tempo-ral… op. cit., pág. 36.

(19) Principalmente esta propuesta de Directiva buscaba: a) proteger a los trabajadores temporales a fin de que pudie-ran gozar de los mismos derechos que los permanentes; b) proteger la fuerza de trabajo permanente, reduciendola mala utilización del trabajo temporal y c) asegurar que únicamente empresas serias pudiesen contratar trabaja-dores temporales, evitando así prácticas abusivas que pudieran atentar contra derechos reconocidos a los trabaja-dores. Gala Durán, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las empresas de trabajo tempo-ral"… op. cit., págs. 56 a 58.

ma de Acción Social de la Comunidad de 1974 (16) , por el que la CEE pretende armonizar lasdistintas legislaciones existentes en materia de trabajo temporal (17) . De dicho Programa salea luz la Resolución del Consejo de 18 de diciembre de 1979, sobre el tiempo de trabajo, que regu-laba todo el tema relativo a las distintas modalidades de contratación temporal, entre las quese hallaban las realizadas a través de ETTs (18) . Sobre esta misma materia, en segundo lugar,aparecen las propuestas de Directiva de 30 de abril de 1982 y de 3 de abril de 1984 (19) (quedamodificada), pero, al igual que en el caso anterior, ninguna de estas consiguieron ver la luz.

Junto a la aprobación del Acta Única Europea y la Carta Comunitaria de los Derechos Socia-les Fundamentales de 9 de diciembre de 1989, se presentaron otras tres propuestas de Directivaque versaron sobre las condiciones establecidas para estas modalidades de trabajo atípico ymedidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores tempora-les. Todo ello tuvo como resultado la aprobación definitiva de la Directiva 91/383/CEE de 25de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de laseguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duracióndeterminada o de empresas de trabajo temporal. No obstante, conviene indicar que este textoes, a su vez, complemento normativo de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989,relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud delos trabajadores, la cual actúa como auténtica Directiva Marco en materia de seguridad y sa-lud laboral de los trabajadores a nivel comunitario.

Como a escala europea la normativa existente, hasta ese momento, no había conseguidosolventar muchas de las dificultades que estaban presentes en las diversas regulaciones de ám-bito estatal, se consiguió, poco tiempo después, que saliera a la luz la Directiva 96/71/CE delParlamento y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre desplazamiento de trabajadores efectua-do en el marco de una prestación de servicios. Legislación que resultó ser muy novedosa, yaque implicó un claro avance en todo ese proceso iniciado por el Convenio de Roma al regu-lar ahora, por primera vez, los problemas de desplazamiento temporal y transnacional de los

108



(20) "La negociación de esta Directiva articuló las posiciones de los Estados miembros en torno a dos polos. De unaparte, Portugal ayudada por el Reino Unido, en defensa de la situación económica privilegiada de las empresasportuguesas que, sometiendo a sus trabajadores desplazados a la legislación de su país de origen, remuneraban lamano de obra a salarios significativamente inferiores a los existentes en los restantes países de la UE. De otra,Francia y Alemania que, temerosos de ver reproducida la misma situación en sus mercados laborales, reclamabanla aplicación de las condiciones de trabajo del país de acogida a los trabajadores portugueses desplazados a otrosEstados miembro". Ver Sánchez Torres, E: "El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una pres-tación de servicios transnacional efectuado por empresas establecidas en España", en Desplazamientos de trabaja-dores y prestaciones de servicios transnacionales: comentarios a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplaza-miento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, AA.VV.,Casas Baamonde, Mª. E; DelRey Guanter, S (Dirs.) y Serrano Olivares, R (Coord.); Consejo Económico y Social, Madrid, 2002, págs. 259-280

(21) Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de Empresas deTrabajo Temporal españolas", en Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales: co-mentarios a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una presta-ción de servicios transnacional, AA.VV., Casas Baamonde, Mª. E y Del Rey Guanter, S (Dirs.), y Serrano Olivares, R(Coord.); Madrid, Consejo Económico y Social, 2002, pág. 327. Gala Durán, C: "La directiva sobre empresas detrabajo temporal y su impacto en España"… op. cit., págs. 14 y 15.

(22) Y ello gracias al proceso negociador iniciado en junio de 1996 por la Unión de Industrias de la Comunidad Europea(UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES). GalaDurán, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las empresas de trabajo temporal"… op. cit.,págs. 61 y 62.

(23) Ciertamente, como señalaba la Exposición de Motivos de esta Propuesta de Directiva, se pretende "convertir a laUE en la economía del conocimiento más competitiva y más dinámica del mundo".La misma Propuesta señalaba que era necesario la aprobación de esta Directiva por tres razones: 1) por la grandiversidad de regulaciones jurídicas existentes en cada uno de los Estados miembro para tratar la situación de lostrabajadores cedidos por ETTs dentro de la UE; 2) porque "la cesión de trabajadores debería responder a las nece-sidades de flexibilidad de las empresas y a las necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabaja-dores; por otra parte contribuye a la creación de puestos de trabajo, así como a la participación y a la inserción enel mercado de trabajo" y 3) mejorar las condiciones laborales de los trabajadores cedidos por ETTs tanto en elterreno de la estabilidad en el empleo, como en las relativas a la "protección de su salud y seguridad". Ver GalaDurán, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las empresas de trabajo temporal"… op. cit.,págs. 62 a 70. Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, Mª N.: "Las empresas de Trabajo Temporal en el marco de lasnuevas formas de organización empresarial"…op. cit., págs. 47 y 48. SAN Martín Aguilar, L.F: Tesis doctoral. LaPrevención de Riesgos Laborales en las Empresas de Trabajo Temporal… op. cit., pág. 38.

(24) A este respecto, los diferentes Estados deberán dar cumplimiento a lo dispuesto por esta Directiva a más tardar el5.12.2011 o, en su caso, velar "porque los interlocutores sociales apliquen las disposiciones necesarias por mediode un acuerdo".

trabajadores (20) fijando, además, las condiciones mínimas de las que podían disfrutar los mis-mos (21) .

La acción conjunta del colectivo comunitario iniciada con la propuesta de la Comisión afin de regular todos aquellos temas relacionados con las nuevas formas de trabajo flexible tu-vo como resultado la aprobación de otras dos normas más (22) , de un lado, la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, sobre el trabajo a tiempo parcial y, de otro lado,la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duracióndeterminada. Con fundamento en los arts. 136 y 137 del Tratado Constitutivo de la UE fue,posteriormente, presentada en el año 2002 una Propuesta de Directiva del Parlamento Euro-peo y del Consejo relativa a las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos por Empre-sas de Trabajo Temporal, que no llegó nunca a ser aprobada (23) .

Como broche final en todo este proceso se publica la Directiva 2008/104/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo de 19.11.2008, relativa al trabajo a través de ETT. En dondenuevamente vuelve a ponerse de manifiesto aquí la relación existente entre el ordenamientocomunitario y el propio de cada uno de los países integrantes de la UE (24) . Marcándose esteimportante instrumento como objetivo primordial el de garantizar la igualdad de trato entre

109



(25) Balaguer Callejón, Mª. L: "Crónica de legislación europea"… op. cit., págs. 15 a 17.

(26) Giubboni, S y Orlandini, G: La libera circulazione dei lavoratori nell´Unione europea, Bolonia, Il Murino, 2007, págs.95 y siguientes.

(27) Orlandini, G: "Las transformaciones de la empresa transnacional: reglas sociales y condicionantes de mercado" enLos empresarios complejos: un reto para el Derecho del Trabajo, AA.VV.,Gaeta, L y Gallardo Moya, R (Dirs.), Bomar-zo, Albacete, 2010, págs. 270 y 271.

(28) Véase la E. de M. de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT.

(29) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las Empresas de Trabajo Temporal", en Diez añosdesde la regulación de las Empresas de Trabajo Temporal. Balances y Perspectivas, AA.VV., Fernández López, Mª yRodríguez-Piñero Royo, M.C (Dirs.) y Calvo Gallego, F.J (Coords.), Sevilla, CARL, 2004, págs. 243 y 244.

(30) Gala Durán, C: "La directiva sobre empresas de trabajo temporal y su impacto en España"…op. cit., págs. 16 a 18.

los trabajadores de la empresa usuaria y los cedidos por una ETT (25) . Principio que, no obs-tante, deberá verse matizado por las pruebas de necesidad y proporcionalidad que, de confor-midad con los criterios que guían la compatibilización de las legítimas exigencias de pro-tección de los trabajadores con los condicionantes que el mercado de trabajo, se fijan paraproteger las libertades económicas fundamentales de los diferentes Estados (26) .

Toda esta actividad ha motivado la aparición de un sistema peculiar de legalización de laactividad transnacional, parcialmente inédito, en donde se combina el derecho comunitariocon las formas de regulación interna de los Estados miembro (27) .

La actividad laboral transnacional efectuada por medio de las ETTs constituye un fenó-meno plenamente consolidado en nuestro país gracias a la promulgación de la Ley 14/1994,de 1 junio, por la que se regulan las ETT. En efecto, la existencia de un mercado único euro-peo sostenido bajo los principios de libre circulación de mercancías, personas, servicios y ca-pitales, queda ahora ya garantizado por las reglas de juego que son recogidas a nivel comuni-tario, no pudiendo, en ningún caso, España obviarlas (28) . Ahora bien, no sólo esta libertad enla prestación de la actividad laboral opera para las ETTs españolas que ceden sus trabajadoresa otros Estados europeos, sino también respecto a aquellas otras ETTs arraigadas en paísesmiembros o Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (AEEE)que pongan a disposición sus trabajadores en empresas situadas en España (29) .

Desde su puesta en marcha, la normativa española sobre ETTs ha sufrido multitud de re-formas a fin de adaptarse a lo dispuesto por el entorno europeo, sin embargo, todavía puedenobservarse algunas diferencias que alejan claramente a este modelo de la realidad que resultade aplicación a otros ordenamientos jurídicos comunitarios (30) . Aunque no es objeto de este

110



II. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD TRANSNACIONAL DELAS ETT ESPAÑOLAS A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 96/71/CAY SU NORMATIVA DE TRANSPOSICIÓN

(31) Algunas de las modificaciones más importantes que ha sufrido la LETT han sido las llevadas a cabo por: el RDL16/2013 de 20 Dic. (medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajado-res); la Ley 11/2013 de 26 de julio (medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la crea-ción de empleo); el RDL 4/2013 de 22 de febrero (medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimien-to y de la creación de empleo); la Ley 3/2012 de 6 de julio (medidas urgentes para la reforma del mercado labo-ral); la Ley 35/2010 de 17 de septiembre (medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo); el RDL10/2010 de 16 de junio (medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo); la Ley 43/2006 de 29 de di-ciembre (mejora del crecimiento y del empleo); el RDL 5/2006 de 9 de junio (para la mejora del crecimiento y delempleo); la Ley 12/2001 de 9 de julio (medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incrementodel empleo y la mejora de su calidad); el RDL 5/2001 de 2 de marzo (medidas urgentes de reforma del mercado detrabajo); la Ley 14/2000 de 29 de diciembre (medidas fiscales, administrativas y del orden social) y el RD Legisla-tivo 5/2000 de 4 de agosto (Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

(32) A favor de esta doctrina, véase también las sentencias del TJCE de 9.8.1994, en el caso Raymond Vander Elstcon-tra Office des migrations internationales (OMI) (Asunto C-43/93); de 25.10.2001, en el caso Comisión de las Co-munidades Europeas contra Alemania (C-493/99); de 17.10.2002, para el caso de ADP Europe SA Payroll Data Ser-vices (Italy) Srl contra ADP GSI SA (C-79/01); de 21.10.2003, en el caso 1. Eran Abatay y otros 2. Nadi Sahin contraBundesanstalt für Arbeit (C-317/01 y C-369/01); de 21.10.2004, en el caso Comisión de las Comunidades Europeascontra Luxemburgo (C-445/03); de 19.1.2006, en el caso Comisión de las Comunidades Europeas contra Alema-nia (C-244/04); de 21.9.2006, para el caso Comisión de las Comunidades Europeas contra Austria (C-168/04); de18.7.2007, en el caso Comisión de las Comunidades Europeas contra Alemania (C-490/04); y de 18.12.2007, en elcaso Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet y otros (C-341/05). En este sentido, ver laSTJUE de 10.2.2011, en el caso Vicoplus SC PUH y otros Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (C-C-307/09 a C-309/09).

(33) Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españo-las"… op. cit., pág. 326.

(34) Casas Baamonde, Mª E.: "Capítulo I. Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores enEuropa en la era global: objetivos y significación de la ley", en Desplazamientos de trabajadores y prestaciones deservicios transnacionales: comentarios a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadoresen el marco de una prestación de servicios transnacional, AA.VV.,Casas Baamonde, Mª. E y Del Rey Guanter, S (Dirs.),y Serrano Olivares, R. (Coord.); Consejo Económico y Social, Madrid, 2002, pág. 14.

(35) Véase el considerando 5 de la directiva.

(36) Ayuso Mozas, R: "El alcance del convenio colectivo respecto a los trabajadores desplazados dentro de la UniónEuropea", http://www.ieeiweb.eu/public/fileupload/custom/revista/n3/pdfs/raul3.pdf, XX Congreso de la Asocia-ción Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2009, pág. 13 y 14.

trabajo el estudio de cada una de las modificaciones sufridas por la ley de ETTs (31) , sí lo es elanálisis de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en elmarco de una prestación de servicios transnacional, por la que se modifica la Ley 14/1994con motivo de la Directiva 96/71/CE.

Con base en la doctrina asentada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de lasComunidades Europeas de 27.3.1990, Rush Portuguesa (Asunto C-113/1989) (32) , ante losmúltiples problemas que ofrecía la falta de una regulación de mínimos en el país de acogidade los trabajadores que eran desplazados temporalmente (33) , nace la Directiva 96/71/CE. Sibien es cierto que uno de los objetivos de esta normativa es establecer una serie de medidasque garanticen los derechos de los trabajadores desplazados, con independencia de su nacio-nalidad (34) , no es menos cierto que dicho objetivo es subordinado a un fin principal: fomen-tar y proteger la libre prestación de servicios de carácter intracomunitario (35) (arts. 57.2 y 66de Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, nuevos arts. 47 y 55 del TCE tras el Tra-tado de Ámsterdam) (36) . A este respecto, la doctrina científica ha calificado a esta Directivacomo una norma de carácter "económico", en lugar de "social", en cuanto que entiende que

111



(37) Rodríguez-Piñero, M: "El desplazamiento temporal de los trabajadores y la Directiva 96/71/CE", Relaciones Labora-les, Vol. II, 1999, págs. 82 y siguientes. García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las empre-sas de trabajo temporal españolas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., pág. 683.

(38) Art. 7 de la Directiva: "Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrati-vas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 16.12.1999. Infor-marán inmediatamente de ello a la Comisión…".

(39) Véase E. de M. de la Ley 45/1999.

(40) García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las empresas de trabajo temporal españolas en laUnión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., págs. 696 y 697.

persigue fomentar la flexibilidad empresarial en la prestación de servicios evitando cualquiertipo de obstáculo o modificación en las competencias que les son atribuidas (37) .

Dando cumplimiento al plazo que dispone esta Directiva para la transposición de su con-tenido en todos y cada uno de los ordenamientos jurídicos de los diferentes países miembro,el Estado Español publica el 29 de noviembre del año 1999 la Ley sobre desplazamiento detrabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (38) .

Haciendo uso de lo dispuesto por esta ley de transposición se incorpora al Capítulo VI dela LETT, intitulado "Actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal", dos nue-vas secciones: la Sección 1 referida a la actividad en España de ETT de la UE y del espacio eco-nómico europeo (arts. 22 a 25) y la Sección 2 relativa a la actividad en la UE o en el EspacioEconómico Europeo de empresas de trabajo temporal españolas (arts. 26 a 27). Concretamente,este estudio versa sobre la segunda de estas secciones.

III. LA LEY 45/1999, DE 29 DE NOVIEMBRE, SOBRE DESPLAZA-MIENTO DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNAPRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSNACIONAL

Tras la implantación de un mercado único o común en toda Europa, la CEE ha podidoexperimentar un notable incremento de la prestación de servicios interestatal. Ello ha moti-vado la aparición de numerosas empresas (tanto públicas, como privadas) que se han benefi-ciado de esa apertura de los mercados y de las nuevas formas de contratación de obra y servi-cios, que se llevan a cabo por grupos de empresas y ETTs de carácter transnacional (39) .

El auge de la prestación de servicios en el interior de la UE ha incidido también en otrade las libertades fundamentales comunitarias más importantes, esto es, la libre circulación detrabajadores. La concepción originaria de la libertad de circulación de trabajadores tenía co-mo finalidad que los trabajadores de un determinado país comunitario se desplazaran a otroEstado para acceder a un empleo. Sin embargo, en los últimos tiempos, estas prestaciones deservicios transnacionales han dado lugar a una nueva forma de circulación de trabajadores yes la operada mediante desplazamientos temporales.

Principalmente, han sido dos los problemas que han originado este fenómeno, de un lado,la determinación del estatus jurídico de los trabajadores desplazados y, de otro lado, la rela-ción de competencias entre las empresas implicadas de distintos Estados (40) . La Ley 45/1999(en adelante LDT), por la que se incorpora a nuestro sistema jurídico la Directiva 96/71/CE,sale al encuentro de ambas dificultades tratando de regular específicamente las dimensionesobjetiva y subjetiva de una misma realidad. Para ello divide y ordena esta materia en varios

112



(41) Resulta interesante de destacar, en este punto, la reciente sentencia que ante el TJCE han planteado StrojírnyProstějov, a.s. (Asunto C-53/13), ACO Industries Tábor s.r.o. (Asunto C-80/13) y Odvolací finanční ředitelství. Setratan de dos cuestiones prejudiciales que ante el TJCE eleva la República Checa, de conformidad con lo que dis-pone el art. 267 del TFUE. El TJCE, finalmente, se pronuncia en su sentencia de 19.6.2014 y declara que: "El art. 56TFUE se opone a una normativa, como la controvertida en los litigios principales, en virtud de la cual las socieda-des establecidas en un primer Estado miembro que utilizan trabajadores empleados y desplazados por ETT esta-blecidas en un segundo Estado miembro, pero que operan en el primer Estado a través de una sucursal, estánobligadas a retener en la fuente y a abonar al primer Estado un pago anticipado del impuesto sobre la renta adeu-dado por los antedichos trabajadores, cuando la misma obligación no está prevista para la sociedades estableci-das en el primer Estado que utilizan los servicios de empresas de trabajo temporal establecidas en ese mismoEstado".

apartados, procurando así regularizar todas aquellas cuestiones que pudiesen generar algún ti-po de conflicto, a saber: 1) la desigualdad en las condiciones de trabajo entre Estados miem-bro que pueden dar lugar a una indeseada existencia de situaciones de discriminación entrelos trabajadores de un determinado Estado miembro y los trabajadores desplazados temporal-mente a tal Estado y, por extensión, a situaciones de competencia desleal entre las empresasque funcionaran en el mercado interior; 2) determinación de la ley aplicable para los trabaja-dores desplazados a España por empresas no establecidas en nuestro país; y 3) fijación de lascondiciones laborales a trabajadores españoles desplazados dentro fuera de nuestra nación,pero dentro de la UE.

Aparte de la Ley 45/1999, encontramos también la LETT de 1994. Normativa que se havisto modificada y ampliada con motivo de la mencionada Ley de transposición, a efectos desituar a las ETTs españolas en igualdad de condiciones con otros prestadores de sus mismosservicios situados en otros países comunitarios.

Pese a la ambigüedad de la Directiva 96/71/CE y, por ende, de la LDT al orden español dedichos postulados comunitarios, permanecen todavía hoy latentes algunos asuntos sin resol-ver. Ni tan siquiera la Directiva 2008/104/CE se pronuncia al respecto, por lo que ha debidoser la doctrina científica y la jurisprudencia quienes hayan arrojado una interpretación másactualizada para cada una de las cuestiones pendientes por resolver (41) .

1. Régimen jurídico aplicable a la actividad transnacional de ETT españolas

En el Capítulo VI, Sección 2 de la LETT, el art. 26 recoge las disposiciones que serán deaplicación a las ETT españolas que desarrollen su actividad en la UE o en el Espacio Econó-mico Europeo (EEE). Este artículo aparece estructurado en dos apartados, en los cuales se re-gulan los siguientes temas: La autorización administrativa o habilitación legal para actuar co-mo ETTs españolas y destinar a sus trabajadores a otros Estados miembro de la UE o paísessignatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (A); El régimen jurídico delcontrato de puesta a disposición y, finalmente (B); La regulación de la relación triangular en-tre la ETT española, la empresa usuaria sita en otro Estado comunitario y el trabajador cedi-do: la determinación de la lex loci laboris aplicable (C).

A) Autorización legal administrativa

Analizando la rúbrica de la Sección 2 del Capítulo VI de la Ley 14/1994, se compruebacómo al disponer el régimen aplicable a las ETT se incorpora un factor determinante y es elde la nacionalidad. En efecto, a diferencia de la LDT que habla únicamente de "empresas es-tablecidas o que ejerzan su actividad" en un Estado miembro de la UE o signatario del AEEE,

113



(42) "Es indiscutible que la referencia normativa a la nacionalidad de una empresa aporta mayor complejidad analíticaque la utilización de otros factores como ‘el lugar de establecimiento’ o ‘el lugar en que se ejercita una actividadempresarial’. El discernimiento de las empresas que son españolas de aquellas que no lo son puede efectuarse enbase a una multitud de factores y perspectivas (mercantil, fiscal, laboral…) y, quizás, por ello normalmente lasnormas comunitarias que inciden en el ámbito del derecho del trabajo suelen huir de dicho factor de nacionalidadde la empresa en favor de otros parámetros de más sencilla determinación, como son –reiteramos– el lugar deestablecimiento o el lugar de prestación de servicios". Ver Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Eu-ropea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españolas"… op. cit., pág. 334.

(43) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las Empresas de Trabajo Temporal"… op. cit., pág.244.

(44) Art. 2.1 de la Ley ETT: "1. Las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar la actividad a que se refiere elartículo anterior deberán obtener autorización administrativa previa, justificando ante el órgano administrativocompetente el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Disponer de una estructura organizativa que le permi-ta cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social. b) Dedicarse exclusiva-mente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal, sin perjuicio de lo establecido en el art. 1 de lapresente Ley. c) Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social. d) Garantizar, de for-ma especial, en los términos previstos en el artículo siguiente, el cumplimiento de las obligaciones salariales ypara la Seguridad Social. e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones. f) In-cluir en su denominación los términos "empresa de trabajo temporal".

(45) Véase sentencias del Tribunal Supremo de 4.7.2006 y 7.2.2007.En lo que se refiere a los efectos que produce esa cesión ilegal de trabajadores, la doctrina entiende que no cabehacer extensible el mecanismo de la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario (art. 43.2 del ET) tam-bién a la empresa usuaria extranjera, ya que ello implicaría imponer nuestra legislación laboral a una compañíaestablecida en otra Estado. Ver Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las Empresas deTrabajo Temporal"… op. cit., pág. 244.

la LETT, por el contrario, sí especifica que el lugar en donde estas empresas deben ejercer suactividad empresarial ha de ser el territorio español. Acto seguido, el art. 26.1 pasa a tratar eltema del requisito de habilitación legal que deberán cumplir "las empresas de trabajo tempo-ral que dispongan de autorización administrativa de acuerdo con lo dispuesto en la presenteLey", sin concretar nada más. Por lo que cabe entender que es factible que exista una equipa-ración entre ambas expresiones, es decir, que no basta con que la ETT cumpla el requisito dela previa obtención de una autorización legal, sino que además, deberá tratarse de una empre-sa situada en España (42) . A este respecto, son ETT españolas aquellas que hayan obtenidouna autorización conforme al Capítulo I de la LETT, independientemente de la nacionalidadde sus empleados o la ubicación de la sede centrar de la sociedad mercantil (43) .

Para poder operar a nivel transnacional, únicamente, la Ley 14/1994 exige que la ETTespañola cumpla los mismos requisitos que para desenvolverse en el espacio nacional, o sea,aquellos que describe el art. 2 de la LETT (44) . De lo contrario, se tratará de una cesión ilegalde trabajadores al igual que sucede a nivel español (art. 43.1 del ET, RDLeg. 1/1995, de 24 demarzo) (45) . No obstante, cuando nos encontramos ante una ETT de la UE o del EEE quecede a un trabajador a una empresa usuaria establecida o que ejerza su actividad en España,simplemente se exige que aquella esté válidamente constituida y cumpla los requisitos que

114



(46) A este respecto, recuerda la doctrina que no cabe extender aquí el requisito de la autorización administrativa emi-tida por la autoridad española, es decir, que la ETT de la UE o del EEE deba recabar, para actuar en España, unanueva habilitación legal autorizada por nuestro país. Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea oen el Espacio Económico Europeo de Empresas de Trabajo Temporal españolas"… op. cit., pág. 335. En este senti-do, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de agosto de 1994 en el asunto Vander Elst(C-43/1993) recuerda que "no podrá exigirse aquellos requisitos que supongan una duplicidad de cargas y de for-malidades injustificadas, por cuanto que ello supondría una desventaja frente a los prestadores de servicios esta-blecidos en España". Véase para un conocimiento más completo, Vicente Pachés, F: "Desplazamiento temporal detrabajadores para la ejecución de un contrato en otro Estado miembro. Comentario a la Sentencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 23 de noviembre de 1999", Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, núm. 27, 2000, págs. 240-245.

(47) Adicionalmente, cabe también que la legislación del país de destino imponga ciertas condiciones a las ETT prove-nientes de otros Estados y que deseen actuar allí. Y es que, de igual modo que en nuestro ordenamiento se impo-ne una serie de requisitos a las entidades extranjeras (art. 22 LETT), podrá suceder lo mismo en el país en cues-tión. Quedando esta posibilidad ya prevista en el art. 26 de la Ley 14/1994, cuando dispone que las ETT españolasdeberán adecuar su gestión según lo dispuesto "en la legislación de tales Estados". Véase Lasaosa Irigoyen, E: "Ca-pítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., págs. 244 y 245.

(48) Artículo que ha sido modificado por la Ley 29/1999, 16 julio, de modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, porla que se regulan las ETT (BOE núm. 170, de 17.7.1999).

disponga la legislación del país de establecimiento (art. 22.1. a) de la LETT) (46) . Por lo que,dependiendo del tipo de cesión trasnacional que se efectúe, la LETT establece diferencias enrelación a la ley aplicable para el régimen autorizatorio (47) .

Una de las cuestiones que más debate ha generado entre la doctrina ha sido la de concre-tar cuál es la autoridad laboral competente para emitir esa autorización legal. A estos efectos,cuando se trate de una ETT española que ceda sus trabajadores dentro del territorio nacionalel art. 2.2 de la LETT establece que: "La autorización administrativa para operar como ETTse concederá por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas o de la Adminis-tración General del Estado, en el caso de Ceuta y de Melilla. Si la empresa de trabajo tempo-ral posee centros de trabajo en varias provincias, la autorización se concederá por la Direc-ción General de Empleo o por el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma competen-te, si el ámbito de actuación de dicha empresa coincide con el de la Comunidad Autónoma".Por lo tanto, es indiferente el ámbito geográfico siempre que esa autorización esté vigente.Ahora bien, ¿qué ocurre cuando se varía el ámbito territorial de ejercicio de la actividad em-presarial?, en ese caso, continúa el apartado segundo de este art. 2 diciendo que: "Cuando laapertura de nuevos centros de trabajo suponga una alteración del ámbito geográfico de actua-ción, la autoridad laboral que resulte competente por el nuevo ámbito, conforme a lo previstoen el párrafo anterior, concederá nueva autorización administrativa, quedando sin efecto laanterior" (párrafo tercero del art. 2.2 de la LETT). Para este último supuestos, el art. 5.3 de laLETT (48) dispone que: "Si el lugar de ejecución del contrato de trabajo, o de la orden deservicio en su caso, se encontrase situado en un territorio no incluido en el ámbito geográficode actuación autorizado de la empresa de trabajo temporal, ésta deberá notificar a la autori-dad laboral de dicho territorio la prestación de estos servicios, con carácter previo a su inicio,adjuntando una copia del contrato de trabajo y de su autorización administrativa".

Se tratan de dos supuestos distintos y que no cabe confundir, pues una cosa es "la amplia-ción del ámbito de actuación de una ETT que implique la apertura de nuevos centros" y otramuy distinta es que esa "ampliación afecte a la prestación de servicios". Mientras que para elprimer supuesto se exige una nueva autorización en el país de destino, por el contrario, para

115



(49) Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españo-las"… op. cit., pág. 334-336.

(50) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., pág. 244. SEMPERE NAVARRO,A.V y Lasaosa Irigoyen, E: "Actividad transnacional de las normas sobre Empresas de Trabajo Temporal", en Co-mentarios a las normas sobre Empresas de Trabajo Temporal, AA.VV, Sempere Navarro, A.V. (dir), Thomson-Civitas,Madrid, 2004, pág. 216. García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las empresas de trabajotemporal españolas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., págs. 701 y 702.

(51) Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españo-las"… op. cit., págs. 337-338.

(52) Moreno Vida, Mª. N: "Capítulo IV. Contratos temporales y ETT" en Las modalidades de contratación temporal. Estu-dio técnico de su régimen jurídico, AA.VV., Monereo Pérez, J.L (dir.) y Serrano Falcón, C (Coord.), Comares, Granada,2010, págs. 154 a 158.

el segundo caso sólo se exige la mera comunicación a la autoridad laboral del nuevo ámbitoterritorial (49) .

Llegado a este punto ¿qué ocurre entonces cuando es una ETT española la que cede sustrabajadores a otros Estados miembro de la UE o signatarios del AEE? Parece ser que el legis-lador entiende que el hecho de que una ETT española destine a sus trabajadores con caráctertransnacional, sin que ello implique la apertura de nuevos centro en el lugar de destino, nosignifica que haya ampliado su espacio geográfico de actuación. Por lo que, de acuerdo conesta interpretación (art. 26.1 de la LETT –incorporado por la LDT– que se remite al art. 2 dela misma ley), no parece que la normativa exija ningún tipo de autorización administrativaespecial, ni tampoco requisitos adicionales. Empleando así esta disposición una opción flexi-ble, debiendo únicamente la ETT española estar autorizada por la Dirección General de Em-pleo u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma.

Por el contrario, la doctrina científica entiende que sí podría hablarse de un supuesto deampliación del ámbito geográfico de actuación. Así pues, mientras que, de una parte, la ma-yoría de la doctrina defiende que la ETT española debería recabar una autorización adminis-trativa específica para poder desarrollar su actividad fuera de España (50) , de otra parte, la tesisminoritaria sostiene que la empresaria nacional tendría que remitirse a un ente administrati-vo comunitario que la autorice (51) . En cualquier caso, la situación normativa actual es que laque se ha apuntado, pues parece deducirse que el legislador no ha pretendido someter a unaautorización administrativa singular a la ETT sita en España que ceda a sus trabajadores aotros Estados europeos.

B) Régimen jurídico del contrato de puesta a disposición

El art. 26.2 de la LETT señala, en su párrafo segundo, que el contrato por el que la ETTpone a disposición de la empresa usuaria un trabajador se regirá por lo dispuesto en el Capítu-lo II, a excepción de lo dispuesto en los arts. 8. c) y 9, que no serán de aplicación.

De conformidad con esta idea, parece claro, que la relación triangular que existe entre laETT española y el trabajador para ser cedido a una empresa usuaria sita en un Estado miem-bro de la UE o país asignatario del AEE se formaliza mediante un contrato de puesta a dispo-sición. Instrumento jurídico que tiene una naturaleza de tipo mercantil, civil e incluso admi-nistrativo, pero nunca laboral. Por medio de este mecanismo, la ETT se convierte en la parteempresarial del contrato de trabajo y que facilita la externalización de la gestión de personal aotra empresa a través de la contratación "indirecta" de personal que lleva a cabo una empresausuaria extranjera (52) .

116



(53) "Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y unaempresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuariapodría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lodispuesto en el art. 11 del ET". Añadido por el número 2 del art. 6, apartado 1 del número uno del art. 3 del RDL16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de lostrabajadores (BOE núm. 305 de 21 diciembre de 2013).

(54) "No obstante este requerimiento plantea algunas dificultades –pues– en el modelo oficial deben anotarse ciertosdatos de la empresa usuaria como el DNI, el NIF o del Código de cuenta de cotización, que son parámetros decarácter nacional. Repárese en que con relación a la situación opuesta, el art. 22 b) eximía a las ETT extranjerasdel uso obligatorio del modelo oficial; por lo que cuesta entender que no se haya exceptuado su exigencia tam-bién en esta ocasión". Ver Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., págs.245 y 246.

(55) Sólo cuando el trabajador preste sus servicios de forma "habitual" en otro Estado miembro de la UE o signatariodel AEE podrá el contrato regirse por lo dispuesto por la ley del país de destino. De lo contrario, la normativa queregirá a ese contrato de puesta a disposición seguirá lo previsto por la ley española. Luque Parra, M: "Capítulo XI.Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españolas"… op. cit., pág. 344 y 345.

El régimen jurídico aplicable a ese contrato queda sometido, salvo las excepciones queluego se verán, a lo dispuesto por los arts. 6 a 9 de la LETT, pero además a la legislación na-cional que corresponda ordenarlo (que puede ser la española o la del Estado de la empresausuaria). Así es, el art. 3.1 del Convenio de Roma permite a las partes la elección de la legis-lación aplicable al contrato. Y sólo a falta de elección, el contrato se regirá por la ley del paíscon el que presente los lazos más estrechos (art. 4.1 del Convenio de Roma). Aclarándose,acto seguido, que "…se presumirá que el contrato presenta los lazos más estrechos con el paísen que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la cele-bración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o per-sona jurídica, su administración central" (art. 4.2 del Convenio de Roma). Por lo que en esteúltimo caso la lex loci laboris aplicable será, claramente, la española. En definitiva, el contratode puesta a disposición se podrá regir tanto por la normativa española, como por la ley ex-tranjera, pero, en cualquier caso, deberá además ajustarse a los dispuesto por el Capítulo II dela Ley 14/1994, a saber:

a) La finalidad del contrato de puesta a disposición es la cesión del trabajador para prestarsus servicios en la empresa usuaria, siendo aquí el trabajador el objeto del contrato, en lugardel sujeto del mismo (como ocurre en las relaciones de carácter laboral). Sólo será lícita esacesión en los mismos casos y bajo idénticas condiciones a aquellas que se establecen en el art.15 del ET para los contratos de duración determinada (art. 6.1 LETT) (53) .

b) Formalización del contrato de puesta a disposición por escrito, siguiendo el modelo quereglamentariamente se establezca (art. 6.3 de la LETT) (54) .

c) Para la duración del contrato de puesta a disposición se estará a lo dispuesto en los arts.11 y 15 del ET, así como en sus disposiciones de desarrollo para la modalidad de contratacióncorrespondiente al supuesto del contrato de puesta a disposición, sin perjuicio de lo dispuestoen el art. 12.3 de esta ley en cuanto a los eventuales períodos de formación previos a la pres-tación efectiva de servicios (art. 7.1 de la LETT).

d) Transformación del contrato temporal en una relación de carácter indefinido cuandofinalizado el plazo de duración de la puesta a disposición el trabajador siga prestando susservicios en la empresa usuaria (art. 7.2 de la LETT) (55) .

117



(56) Esta prohibición "… ha querido universalizar la categoría que como derecho fundamental otorgamos al derechode huelga en nuestro ordenamiento jurídico (art. 28.2 de la CE de 1978), a pesar de existir determinados Estadosmiembros que no otorgan tal entidad a dicho derecho –singularmente Gran Bretaña–". Véase Luque Parra,M:"Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españolas"… op. cit.,pág. 345.En otros ordenamientos jurídicos extracomunitarios (p.e.: Chile) también se establece también esta prohibicióncomo medida de protección de los trabajadores que son cedidos. Véase Tapia Guerrero, F.J: "Descentralizaciónempresarial y responsabilidad laboral en Chile" en La descentralización empresarial y la responsabilidad laboral enAmérica Latina y en España, AA.VV, Sala Franco, T., Magarelli, C y Tapia Guerrero, F.J (Coords.), Tirant Lo Blanch,Valencia, 2010, pág. 36.

(57) Letra b) del art. 8 redactada por el apartado uno del art. 17 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidasurgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE núm. 227 de 18.9.2010).

(58) Cabeza Pereiro, J: "Las empresas de trabajo temporal tras las reformas de 1999", Actualidad Laboral, núm. 3, 2001,págs. 318-319.

(59) García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las ETT españolas en la Unión Europea o en el Espa-cio Económico Europeo"… op. cit., pág. 705.

(60) Letra c) del art. 8 redactada por el art. 13 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento ydel empleo (BOE núm.312 de 30.12.2006).

(61) Molina Navarrete, C: Nuevas reglas de competencia en el Mercado de las Empresas de Trabajo Temporal, Jaén, Uni-versidad de Jaén, 2000.

e) Prohibición de celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes supuestos:para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria (56) ; para la realización de traba-jos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo (57) ; ypara ceder trabajadores a otras ETTs.

El sometimiento del contrato de puesta a disposición a estas reglas puede suponer una li-mitación para la ETT española, ya que si el trabajador es destinado a un país donde la norma-tiva es más flexible en materia de contratos temporales –respecto a lo que dispone la legisla-ción española– ello podrá implicar una traba para el Estado comunitario. En efecto, la impo-sición de ciertos condicionantes en la contratación no sólo puede llegar a acotar el campo deactuación de las ETTs españolas en el extranjero (58) , sino que además podrá generar situacio-nes temporales de desigualdad entre los trabajadores de una misma empresa (es decir, entrelos trabajadores de la empresa usuaria y los cedidos por una ETT española). Por esta razón seproduce la transposición de la directiva que, si bien aunque actúa imponiendo unos mínimosde derecho necesario para el trabajador cedido, podrá también producir un efecto desincenti-vador a la hora de requerir los servicios de una ETT española (59) .

No obstante a lo anterior, se exceptúa de la remisión al Capítulo II los supuestos que arti-cula la letra c) del art. 8 y art. 9 de la LETT. El primero se refiere a: "Cuando en los 12 mesesinmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de traba-jo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los arts. 50,51 y 52, apartado c), del ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor" (60) . Llegado a estepunto cabe señalar dos ideas, de un lado, la noción de lo que ha de entenderse como "amorti-zación de los puestos de trabajo" puede diferir bastante respecto de las causas que, en cadauno de los Estados miembro de la UE o del EEE, se recogen como legales para el despido. Yde otro lado, parece muy difícil que una nación pueda ejercer un control efectivo en la supre-sión de puestos de trabajo que se practican en otros países (61) .

Por su parte, el art. 9 de la LETT indica que: "La empresa usuaria deberá informar a losrepresentantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de

118



(62) Art. 9 redactado por Ley 29/1999, 16 julio, de modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulanlas Empresas de Trabajo Temporal (BOE núm. 170 de 17.7.1999).


(64) Una duda que se plantea es si la referencia que hace la LETT a las "empresas usuarias" es sólo para aquellas quepresten sus servicios en otro Estado miembro de la UE o signatario del AEE o puede abarcar también a aquellasempresas con domicilio social en un país extracomunitario, pero que desarrollen su actividad en el ámbito de laUE o en el EEE. Sobre esta cuestión la doctrina científica opina que la interpretación más correcta ha de ser lasegunda, ya que no cabe deducir de la lectura conjunta de los arts. 26 y 27 de la LETT, así como de la DA 1ª de laLDT, que quepa excluir del ámbito de aplicación de esta normativa a las empresas con establecimiento principalen un Estados extracomunitario y que, sin embargo, estén actuando dentro de la UE. Ver Luque Parra, M: "Capítu-lo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españolas"… op. cit., pág. 339.

utilización, dentro de los 10 días siguientes a la celebración. En el mismo plazo deberá entre-garles una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del traba-jador puesto a disposición, que le deberá haber facilitado la empresa de trabajo temporal" (62) .

La justificación de sendas prohibiciones tiene su razón de ser en las diferencias que toda-vía existen entre el conjunto de países formantes de la UE y los signatarios del AEE. Pareceentonces lógico que la legislación nacional no pueda extender a otros Estados las reglas queson válidas en España. Así es, al tratarse de materias que proyectan sus efectos sobre la em-presa usuaria (63) deberán éstas regirse de conformidad con la ley del país de destino del traba-jador cedido (tema que trataremos a continuación).

C) La relación "triangular" entre la ETT, la Empresa Usuaria y el Trabajador cedido: ladeterminación de la lex loci laboris aplicable

Con motivo de la relación triangular que se establece entre la ETT española, la empresausuaria de un Estado miembro de la UE o signatario del AEE (64) y el trabajador nacen unaserie de derechos y obligaciones que son de obligado cumplimiento para las partes. A este res-pecto, el TJCE en el asunto C-113/1989 Rush Portuguesa nos recuerda que: "el derecho comu-nitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios co-lectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a toda persona que realice untrabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independen-cia del cuál sea el país de establecimiento del empresario; el derecho comunitario no prohíbetampoco a los Estados miembros que impongan el cumplimiento de dichas normas por me-dios adecuados al efecto". Con motivo de este pronunciamiento, el art. 26 de la LETT –in-corporado por la DF 1ª de la LDT– establece que, en el ámbito de estas relaciones, pueda serreconocida por la Ley 14/1994 a fin de proteger los derechos de los trabajadores cedidos poruna ETT española a una empresa establecida en otro Estado miembro o signatario del AEE.

Y es que, como ya se ha visto, la aplicación de lo previsto por la normativa española parala formalización del contrato temporal sólo es posible de manera parcial. Por lo que la asun-ción del régimen jurídico establecido por la LETT en su Capítulo II, únicamente, resulta ex-tensible para la formalización del contrato de puesta a disposición, debiendo seguirse lo dis-puesto por el apartado segundo del art. 26 de la Ley 14/1994 para la regulación de las relacio-nes laborales en la empresa de trabajo temporal española.

El art. 26.2 prevé una regulación de estas relaciones laborales, ciertamente, muy comple-ja: "En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, las relaciones laborales en la ETT seregirán por lo dispuesto en el capítulo III de la presente Ley. En todo caso, las ETT españolas

119



(65) Esto es, a la Ley 45/1999, 29 noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaciónde servicios transnacional.

(66) El art. 26.2 de la LETT silencia cualquier referencia a cuando el trabajador es cedido por una ETT española a otropaís que no pertenezca al EEE.

(67) "El contrato de trabajo de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar servicios en empresas usua-rias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de pues-ta a disposición" (art. 10.1 LETT). Parece un contrasentido que la ley hable de que el contrato pueda ser por tiem-po indefinido, ya que los contratos que son celebrados con una ETT son siempre de duración limitada en el tiem-po. No obstante, aclara la doctrina que esa alusión a los contratos indefinidos aparece referida a aquellos trabaja-dores vinculados de forma ilimitada a una ETT que, a su vez, puedan ser cedidos temporalmente a una empresausuaria. De forma que podrá estar durante los períodos intermisión ligado a una empresaria usuaria temporal-mente, pero también a una ETT indefinidamente. Véase Gala Durán, C: "La directiva sobre empresas de trabajotemporal y su impacto en España"… op. cit., págs. 24 y 25.

La redacción que ofrece el art. 26.2 no puede ser más confusa, pues, de una parte declaraaplicable lo dispuesto por el Capítulo III de la LETT, pero, asimismo, de otra parte estableceque deberá seguirse aquello que determine la ley del país comunitario que transponga la Di-rectiva 96/71/CE y, por último, la DA 1ª de la Ley 45/1999. En definitiva, son tres las norma-tivas que podrán regir la regulación de las relaciones laborales que vinculan a la ETT españo-la con el trabajador cedido de forma intracomunitaria (66) .

El Capítulo III se dedica a la fijación de las relaciones laborales con la empleadora, abar-cando la regulación de materias tales como: forma y duración del contrato (67) (art. 10); dere-chos de los trabajadores –principalmente remuneratorios, indemnizatorios y de protección so-cial– (art. 11); obligaciones de la ETT española –tanto de salariales, como de Seguridad So-cial, formación y prevención de riesgos laborales– (art.12); negociación colectiva (art. 13) yno aplicación de lo dispuesto por este Capítulo III, a excepción de lo previsto por el art. 13, alos trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal para prestar servicios exclusi-vamente bajo su dirección y control (art. 14). Por tanto, y pese que la cesión es de caráctertransnacional, el legislador ha determinado que sea una norma interna la que rija estas rela-ciones.

No obstante, la controversia se va agravando en la medida en que "en todo caso" tambiénserá de aplicación la norma de transposición de la Directiva de 1996 del país comunitario osignatario del AEE. Siendo lo más lógico, que la legislación del Estado extranjero abordetambién, directa o indirectamente, materias que se regulan por el Capítulo III. Por lo que ca-be cuestionarse ¿qué ocurre en caso de conflicto? En principio, parece que perfectamente sepodrá aplicar la normativa española, pero igualmente la nacional de destino del trabajador.

120



deberán garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo previstas en el país de despla-zamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efec-tuado en el marco de una prestación de servicios, quedando sujetas a lo dispuesto en la DA 1ªde la Ley sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios" (65) .

(68) Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo de ETT españo-las"… op. cit., pág. 348: En resumidas cuentas, se trata de resolver la forma en que debe interpretarse la expresión"en todo caso": si como una prevalencia de la norma de transposición del país de destino sobre lo dispuesto en elCapítulo III de la LETT, o como la aplicación de la LETT salvo que sea más favorable la regulación del estado en quepreste servicios el trabajador cedido. También, García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de lasempresas de trabajo temporal españolas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., págs.716 y 717.

(69) Así se expresa la DA 1ª de la LDT al decir que: "…sin perjuicio de la aplicación a los mismos de condiciones detrabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los conve-nios colectivos o en los contratos individuales".

(70) Véase el considerando número 17 de esta directiva de 1996.

(71) A este respecto, recoge el aptdo. 2 de la DA 1ª de la LDT que: "Los interesados en un desplazamiento temporal detrabajadores a uno de los Estados a que se refiere el apartado anterior podrán informarse de las condiciones detrabajo que deben garantizarse en el mismo dirigiéndose bien a los órganos competentes en materia de informa-ción de tales Estados, bien a los de la Administración laboral española, que dará traslado a tales órganos de laspeticiones de información recibidas, informando de ello al solicitante. Cuando la Administración laboral recibaesta información directamente de los órganos competentes de otros Estados la pondrá, asimismo, en conoci-miento de los solicitantes". Conviene añadir que, dado que la ley no especifica, entiendo que podrá solicitar estainformación tanto el propio trabajador, como la ETT, ya que la letra de la ley alude genéricamente a "los interesa-dos". Ver, en este sentido, Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., págs.247 y 248.

(72) Así por ejemplo, en materia de salarios, el art. 11. 1 de la LETT establece que las personas trasladadas tendránderecho a percibir como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el con-venio colectivo aplicable a la empresa usuaria. En esta línea, Luque Parra, M: "Capítulo XI. Actividad en la UniónEuropea o en el Espacio Económico Europeo de Empresas de Trabajo Temporal españolas"… op. cit., págs. 348 y349.En contra, Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., pág. 247: "ha queda-do claro que el envío de personal por las ETT españolas a otros Estados miembro no está sujeto a la Ley 45/1999,sino a su equivalente en el Estado de destino".

.

Al margen de lo reglado por sendas normativas –el Capítulo III de la Ley 14/1994 y lorecogido por la ley extranjera de transposición de la Directiva de 1996-, el art. 26.2 de laLETT concluye expresando que las ETTs españolas quedarán también "… sujetas a lo dis-puesto en la DA 1ª de la Ley sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de unaprestación de servicios". Pese a esta previsión, lo cierto es que la mayoría de los apartados quecomponen esta DA 1ª de la LDT encuentran una mejor ubicación en el art. 27 de la LETT,en lugar del art. 26.2 de la LETT. La razón es que en ellos se regula el tema relativo al régi-men sancionador administrativo (aptdos. 3 a 6 DA 1ª). Por lo que, únicamente, podrán serde aplicación lo preceptuado en los aptdos. 1 y 2 de la DA 1ª de la Ley 45/1999.

121



La doctrina ha tratado de solventar este conflicto argumentado que, en ese caso, será deaplicación la normativa más favorable para el trabajador (68) . Por lo que de acuerdo con estepronunciamiento, podrá entonces ser aplicable la ley, el convenio colectivo o aquello acorda-do por contrato de trabajo, siempre que prevea un trato más beneficioso para el trabajador (69) . En esta misma línea, la E. de M. de la Directiva 96/71/CE declara que: "… las disposicionesimperativas de protección mínima vigentes en el país de acogida no deben impedir laaplicación de las condiciones de trabajo y de empleo que sean más favorables a los trabajado-res" (70) . Principio que nuevamente se reitera en el art. 3.7 del propio texto de esta Directiva:"lo dispuesto en los apartados 1 a 6 no impedirá la aplicación de condiciones de empleo ytrabajo más favorables para los trabajadores" (71) . Por tanto, queda claro que la norma que re-gule las condiciones de trabajo en el país de destino –que será la de transposición de la Direc-tiva 71/96/CE– actuará como "derecho mínimo" superable por aquello que preceptúa el Capí-tulo III de la LETT (72) .

(73) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., pág. 350.

(74) Imagínese, por ejemplo, en cuanto a la comparación con los límites al poder de dirección del empresario (art. 5del ET) o el régimen de responsabilidades que se derivan en caso de accidente de trabajo por incumplimiento de lanormativa sobre seguridad y salud de los trabajadores (art. 123 del RDLeg. 1/1994, de 20 de junio por el que seaprueba el Texto Refundido de la LGSS).

(75) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., pág. 348. García Quiñones, J.C:"Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las ETT españolas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Euro-peo"… op. cit., pág. 717.

Para finalizar este subapartado cabe hablar de la relación entre la empresa usuaria de otropaís comunitario o firmante del AEE y el trabajador. A priori, esta cuestión no aparece resuel-ta por el art. 26.2 de la LETT. Es por ello que, a falta de concreción, resulte de aplicación lanorma de transposición de la Directiva 96/71/CE del país de acogida, ya que lo contrario re-sultará excesivo (73) .

Esta última cuestión debería haber sido tratada por la LETT, pues todavía persisten situa-ciones de desigualdad entre las legislaciones internas de los Estados que conforman el colecti-vo europeo. En efecto, si la intención de la Directiva 96/71/CE fue la de armonizar las distin-tas regulaciones sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servi-cios, entonces la ausencia de una referencia a esta realidad podrá en la actualidad producirconflicto. La falta de una legislación que se adecue a los problemas que están latentes, a díade hoy, en la sociedad constituye el principal escollo al creciente número de lagunas en estamateria. De ahí que, tal vez, la solución al dilema esté en aplicar el criterio de la norma másfavorable también a las relaciones que rigen entre la empresa usuaria y el trabajador (74) .

2. Sanciones e infracciones

La Sección II del Capítulo VI de la LETT dedica su art. 27 a regular las infracciones ysanciones que podrán cometer las ETT españolas. A diferencia del tratamiento separado queofrece la Sección I para la actividad en España de las ETTs de la UE y del EEE (art. 24 paralas infracciones y 25 para las sanciones), en la Sección II, por el contrario, el legislador optapor establecer una ordenación unificadora de sendas materias (art. 27).

Se está así ante un articulado muy confuso que se caracteriza por: 1. No concretar los ca-sos en los que se pueden producir infracciones y sanciones por parte de las ETTs españolas,así como por obra de las empresas usuarias; 2. Utilizar una técnica constante de remisión so-bre el contenido de lo dispuesto en otros textos legales y 3. Descargar a la jurisprudencia con-tencioso-administrativa de actividad sancionadora, reconduciendo la actividad infractora ha-cia el ámbito privado de responsabilidad (75) .

A la hora de regular las infracciones y sanciones que podrán cometer las ETTs españolas,el apartado 1 del art. 27 de la LETT se remite al Capítulo V de la presente ley y, en su caso,al aptdo. 3º de la DA 1ª de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marcode una prestación de servicios transnacional.

Respecto al primer reenvío que efectúa el art. 27 de la Ley 14/1994 sobre lo dispuesto enel Capítulo V de la LETT, con la rúbrica de "Infracciones y Sanciones", los preceptos que loconforman (del art. 18 al 21) han sido derogados por la letra d) del número 2 de la disposi-ción derogatoria única del R.D. Legislativo 5/2000, 4 agosto, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). De este mo-

122



(76) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., págs. 249 y 250. García Quiño-nes, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de ETT españolas en la Unión Europea o en el Espacio EconómicoEuropeo"… op. cit., págs. 719 a 721.

(77) Todo ello en virtud del párrafo 2º del art. 16.3 de la LETT, desarrollado por el art. 17 del RD 4/1995, de 13 deenero, que se refiere a las obligaciones salariales y de seguridad social. Documentación que podrá hacer posible laactivación del mecanismo de la responsabilidad subsidiaria o solidaria de la empresa usuaria frente a los trabaja-dores.

(78) "Aunque pueda haber trabajadores dispuestos a abonar cantidades a cambio de prestar servicios en un país ex-tranjero, que quieran conocer o cuyo idioma estén interesados en aprender, nunca será lícito para una ETT obte-ner remuneración por ello". Ver Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit.,pág. 249.

(79) La ETT española deberá, en todo momento, recabar de la Autoridad Laboral la solicitud de autorización del ámbi-to geográfico y profesional en donde se pretende actuar [art. 1.1 e) del RD 4/1995, de 13 de enero].

do, las infracciones en materia de ETTs y empresas usuarias se localizan en la Sección 4ª delCapítulo II de la LISOS, en donde los dos números que la componen aparecen dedicados,respectivamente, a regular las infracciones que podrán cometer las empresas de trabajo tem-poral (art. 18) y las infracciones de las empresas usuarias españolas (art. 19). Sendos artículosincluyen un listado de las infracciones que podrán cometer tanto la empleadora española, co-mo la empresa de destino, clasificando estas faltas en leves (art. 18.1 y 19.1 LISOS), graves(art. 18.2 y 19.2 LISOS) o muy graves (art. 18.3 y 19.3 LISOS). Las vulneraciones que seenumeran en ambas disposiciones no presentan problemas de aplicabilidad en la contrataciónque desarrollan las ETTs españolas cuando ceden sus trabajadores a otros Estados miembro dela UE o signatarios de AEE, ya que el legislador no incorpora aquí ningún criterio distintoque las haga merecedoras de un trato especial (76) .

Las ETTs españolas podrán cometer "infracciones leves" (art. 18.1 LISOS) cuando: a) nocumplimentar, en los términos que reglamentariamente se determine, los contratos a que serefiere el art. 10 de la Ley 14/1994; b) no incluyan en la publicidad de sus actividades u ofer-tas de empleo su identificación como empresa de trabajo temporal y el número de autoriza-ción; y c) no entreguen a la empresa usuaria la copia básica del contrato de trabajo o la ordende servicio de los trabajadores puestos a disposición de la misma, así como la restante docu-mentación que esté obligada a suministrarle (77) .

123



Son tipificadas, unas veces en sentido negativo y otras en sentido positivo, como "infrac-ciones graves" (art. 18.2 LISOS) que podrán realizar las ETTs: a) la no formalización por es-crito los contratos de trabajo o contratos de puesta a disposición; b) no remitir a la autoridadlaboral competente, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la información aque se refiere el art. 5 de la Ley 14/1994, o no comunicar la actualización anual de la garantíafinanciera; c) formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los pre-vistos en art. 6.2 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para lacobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la pre-ceptiva evaluación de riesgos; d) no destinar a la formación de los trabajadores temporales lascantidades a que se refiere el art. 12.2 de la Ley 14/1994; e) cobrar al trabajador cualquiercantidad en concepto de selección, formación o contratación (78) ; y f) la puesta a disposiciónde trabajadores en ámbitos geográficos para los que no se tiene autorización administrativa deactuación, salvo lo previsto en el apartado 3 del art. 5 de la Ley por la que se regulan las ETT (79) .

(80) Modificado por el art. 18.6 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mer-cado de trabajo (BOE núm. 227, de 18.9.2010). Téngase en cuenta que, conforme establece el núm. 2 de DF 4ª dedicha Ley, las disposiciones sobre agencias de colocación establecidas en el Capítulo IV de la misma no serán deaplicación hasta tanto no entre en vigor la normativa de desarrollo a que se refiere su DF 3ª, aptdo. 3.

(81) Modificado por el art. 1.10 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado detrabajo (BOE núm. 162, de 7.7.2012).

(82) Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las ETT"… op. cit., págs. 250 y 251.

(83) "Las responsabilidades entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias en materia salarial se regirán porlo dispuesto en el art. 16.3 de la Ley 14/ 1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT" (art. 42.2 de la LISOS).Núm. 3 del art. 16 redactado por el apartado tres del art. 17 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidasurgentes para la reforma del mercado de trabajo.

En la categoría de "infracciones muy graves" (art. 18.3 LISOS) aparecen, también sentidonegativo y positivo, las siguientes conductas: a) no actualizar el valor de la garantía financie-ra, cuando se haya obtenido una autorización administrativa indefinida; b) formalizar contra-tos de puesta a disposición para la realización de trabajos u ocupaciones de especial peligrosi-dad para la seguridad o la salud en el trabajo o formalizarlos sin haber cumplido los requisitosprevistos para ello conforme a lo establecido legal o convencionalmente (80) ; c) no dedicarseexclusivamente a la actividad constitutiva de la empresa de trabajo temporal, salvo lo previs-to en materia de agencias de colocación (81) ; d) la falsedad documental u ocultación de la in-formación facilitada a la autoridad laboral sobre sus actividades; y e) ceder trabajadores concontrato temporal a otra empresa de trabajo temporal o a otras empresas para su posterior ce-sión a terceros.

Respecto a la empresa usuaria nada establece el RDLeg. 5/2000 cuando éstas intervenganen operaciones transnacionales con ETTs españolas. Limitándose únicamente el art. 19 de laLISOS a tipificar las infracciones que podrán cometer las empresas usuarias situadas en Espa-ña. Ello es así porque la normativa que resulta aplicable para las empresas cesionarias es la delpaís donde desarrolle su actividad el trabajador, no la del Estado contratante. Por lo que co-rresponde la imposición de sanciones, frente a las conductas ilícitas que realicen sus empresasusuarias, a la autoridad laboral del Estado comunitario o signatario del AEE de acogida deltrabajador (82) .

Para un tratamiento más específico de las sanciones el Capítulo VI de la LISOS, bajo larúbrica de "Responsabilidades y sanciones", ha previsto algunas referencias a las ETTs en tresde sus apartados: a) en materia salarial, así como de la indemnización económica derivada dela extinción del contrato de trabajo, la empresa usuaria responderá subsidiariamente de lasobligaciones contraídas por la ETT (art. 42.2 LISOS) (83) , no obstante, esa responsabilidadserá solidaria –entre la empresa usuaria y la ETT– en el caso de que el referido contrato sehaya realizado incumpliendo lo dispuesto en los arts. 6 y 8 de la LETT; b) en las relaciones detrabajo mediante ETT, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresausuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionadocon la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de pres-taciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidentede trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiem-po de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de

124



(84) Aunque la empresaria sea la ETT, a la empresa usuaria le corresponde las obligaciones específicas de vigilanciasobre la Seguridad y Salud de los trabajadores. No obstante, si se probara que la ETT no ha impartido la corres-pondiente formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales al trabajador podrá ésta ser sancionada.Llama la atención como, por ejemplo, en el caso de Uruguay la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales recae sobre am-bas empresas, tanto la cliente como la suministradora. Y ello aun cuando la cliente (esto es, la ETT) haya cumpli-do su deber de formación en materia de Seguridad y Salud de los trabajadores. Ver Margarelli, C: "Descentraliza-ción empresarial y responsabilidad laboral en Uruguay" en La descentralización empresarial y la responsabilidad la-boral en América Latina y en España, AA.VV, Sala Franco, T., Magarelli, C y Tapia Guerrero, F.J (Coords.), Tirant LoBlanch, Valencia, 2010, págs. 316 y 317.

(85) Pfo. 3º del núm. 3 del art. 42 introducido por el art. 14 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma delmarco normativo de la prevención de riesgos laborales (BOE núm.298, de 13.12.2003).

(86) Téngase en cuenta, igualmente, el art. 3 RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento Ge-neral sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expe-dientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. (BOE núm. 132 de 3 junio): "En materia de deudas porcuotas a la Seguridad Social y demás conceptos asimilados, son sujetos responsables los que resulten obligados ala cotización e ingreso de cuotas en aplicación de lo establecido en la correspondiente normativa específica regu-ladora de la materia".

(87) Véase el aptdo. 3º de la DA 1ª de la LDT: "Son infracciones administrativas las acciones u omisiones de los empre-sarios a que se refiere el apartado 1 por las que se incumplan las condiciones de trabajo previstas en el lugar dedesplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una presta-ción de servicios, tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española".

(88) García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimen de actividad de las ETT españolas en la Unión Europea o en el Espa-cio Económico Europeo"… op. cit., págs. 723 a 724.

seguridad e higiene (84) (art. 42.3 párrafo 2º LISOS) (85) ; c) las responsabilidades entre empre-sas de trabajo temporal y empresas usuarias en materia de Seguridad Social se regirán por lodispuesto en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT (art.43.2 de la LISOS) (86) .

Junto al listado de transgresiones en que pueden incurrir las ETTs ejercientes en otros Es-tados miembro, se habrá de añadir lo preceptuado por la DA 1ª de la LDT. En ella se capaci-ta a la Autoridad Laboral española para sancionar los incumplimientos de las ETT respectode las obligaciones laborales contraídas por obra de la LDT de la Directiva 96/71/CE, siemprey cuando se traten de infracciones tipificadas por las LISOS (87) . En otras palabras, el apartado3º de la DA 1ª de la Ley 45/1999 establece que, primero, debe la ETT española haber incum-plido las condiciones de trabajo previstas por las normas nacionales de transposición de la Di-rectiva 96/71/CE en el lugar de desplazamiento y, segundo, la infracción administrativa debeestar, además, tipificada en la legislación española –presupuesto último imprescindible paradeterminar la existencia de una infracción administrativa–. Para la doctrina esta previsióndeviene inoperante, ya que aun existiendo hipotéticamente otras infracciones diferentes enesas normas nacionales de transposición de la Directiva, su falta de tipificación y sanción enla legislación laboral española excluye el reconocimiento de su condición de infracción admi-nistrativa (88) . Por tanto, la inclusión de este apartado por la LDT no aporta nada distintorespecto a lo ya previsto por nuestro ordenamiento jurídico, pues se requiere que esa infrac-

125



(89) "La redacción legal de la DA 1ª, apartado 3º, de la LDT, no actúa tanto con una receptividad fingida o incompleta,sino con una apertura a eventuales infracciones administrativas tipificadas en los distintos sistemas de DerechoComparado, dentro del ámbito de la UE y del EEE, que requieren en cualquier caso de la tipificación y sanciónulterior de la infracción administrativa de que se trate para validar su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico.Solución que salva el principio tradicional del Derecho Administrativo de territorialidad en la comisión y sanciónde las infracciones administrativas, cuya aplicación es necesario conjugar con la problemática que suscita su apli-cación en el sistema jurídico comunitario, demandante también de un espacio administrativo común, cuyo resul-tado se salva mediante la cooperación entre los Estados, única vía de canalizar acciones administrativas coinci-dentes, poniendo al descubierto el verdadero problema de la ejecución transnacional de las sanciones administra-tivas". Véase Casas Baamonde, Mª E: Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en elEspacio Económico Europeo, Civitas, Madrid, 2001, págs. 132-135. García Quiñones, J.C: "Capítulo XVIII. Régimende actividad de las ETT españolas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo"… op. cit., pág. 724.

(90) Téngase en cuenta, a este respecto, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOEnúm. 245, de 11.10.2011).

(91) Con el correspondiente reflejo después en la Sección II "Procedimientos judiciales" del Capítulo IV "Tutela Admi-nistrativa y judicial" de la Ley 45/1999 (arts. 15 a 17).

ción esté también prevista por nuestra normativa, de lo contrario no podrá ser sancionada laETT española (89) .

Añádase, a las mencionadas vulneraciones de las distintas leyes de transposición de la Di-rectiva 96/71/CE, el que "… la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá también ini-ciar de oficio el procedimiento sancionador en virtud de comunicación de las Administracio-nes públicas a las que corresponda en el lugar de desplazamiento la vigilancia del cumpli-miento de las condiciones de trabajo" (apartado 4º de la DA 1ª de la Ley 45/1999).

Esta DA 1ª de la LDT concluye su redacción atribuyendo competencia para conocer delos litigios producidos con ocasión del desplazamiento a los órganos jurisdiccionales españolesdel orden social (90) , sin perjuicio de la posibilidad de entablar una acción judicial en el terri-torio del Estado miembro en el que esté o haya estado desplazado el trabajador, de conformi-dad con lo que dispongan al respecto las legislaciones nacionales por las que se dé aplicacióna lo establecido en el art. 6 de la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de unaprestación de servicios (aptdo. 6º de la DA 1ª de la Ley 45/1999). De este modo, se abre unanueva posibilidad de entablar un proceso judicial al atribuirse competencia a los jueces delterritorio del Estado miembro en el que esté o se haya desplazado el trabajador, de conformi-dad con los convenios internacionales vigentes en materia de competencia judicial (91) .

Finalmente, el art. 27 de la LETT en su aptdo. 2º se refiere a la aplicación del principionon bis in ídem o de prohibición de aplicación de la doble punición (art. 3.1 de la LISOS)interestatal: "Lo dispuesto en el apartado anterior no podrá dar lugar a que se sancionen lasacciones u omisiones de las empresas de trabajo temporal que hayan sido ya sancionadas pe-nal o administrativamente por los Estados cuya legislación sea aplicable a la actividad trans-nacional de las empresas de trabajo temporal españolas en los casos en que se aprecie identi-dad de sujeto, hecho y fundamento". Así se veta la posibilidad de que una ETT española seacastigada dos veces por unos mismos hechos: una por la Autoridad Laboral española y otrapor la del lugar de prestación de los servicios del trabajador cedido de forma transnacional.

Esta previsión aparece reiterada, asimismo, en términos más o menos idénticos, en el nú-mero 4º de la DA 1ª de la LDT: "Lo dispuesto en el apartado anterior (3) no podrá dar lugara que se sancionen las acciones u omisiones de los sujetos responsables que hayan sido ya san-

126




(93) "Si… la LETT fija puniciones para los incumplimientos de las EU españolas que traten con ETT foráneas –arts. 24 y25–, de igual forma serán las legislaciones nacionales de los lugares de prestación de servicios las que se ocupende penalizar las conductas ilícitas de sus EU". Ver Lasaosa Irigoyen, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional delas ETT"… op. cit., pág. 251.

cionadas penal o administrativamente en el país de desplazamiento en los casos en que seaprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento".

Las diferencias de expresión utilizadas por ambas normativas inciden sólo el ámbito subje-tivo, primero de la responsabilidad de la empresaria y segundo del sujeto que podrá sancionaresa conducta ilícita. No obstante, en ningún caso, estas divergencias terminológicas incidenen la interpretación que de la letra de la ley cabe deducirse que motivó al legislador (92) .

En primer lugar, la Ley 14/1994 hace referencia a "…las acciones u omisiones de lasETT", mientras que la DA 1ª habla de "…acciones u omisiones de los sujetos responsa-bles…". Es evidente, que esta última acepción es mucho más abierta que la primera, pero porotra parte, la primera es más precisa que la segunda.

En segundo lugar, entretanto el art. 27.1 de la LETT emplea una fórmula más genéricarespecto de los sujetos facultados para sancionar penal o administrativamente aludiendo a"los Estados cuya legislación sea aplicable a la actividad transnacional de las ETT españolas",por el contrario, la LDT sustituye ese vocabulario por otro más simplificado, geográficamentehablando, al referirse "al país de desplazamiento".

En cuanto a las sanciones que puedan imponerse a las empresas usuarias de otros paísescomunitarios o pertenecientes al EEE, la LETT omite cualquier referencia a ellas. Y es que, aligual que ocurría para las infracciones que éstas cometieran, rige aquí las leyes nacionales dellugar de acogida del trabajador (93) .

IV. CONCLUSIONES

La modificación en los modelos de organización empresarial ha sido una constante en laliteratura iuslaboral y mercantil a lo largo del último tercio del siglo XX. Estos cambios co-mienzan a producirse tras el fin de la II Guerra Mundial, momento en el cual algunos paíseseuropeos tomaron la iniciativa de llevar a cabo fórmulas más flexibles en la organización deltejido empresarial. Precisamente aquel nuevo contexto económico, social, político y jurídicofue el más apropiado para propiciar la puesta en práctica de innovadoras formas de creaciónde empleo. Efectivamente, fue la necesidad de reconstruir una Europa devastada por la guerrala que llevó a algunas naciones a iniciar un proceso de fortalecimiento de las relaciones co-merciales entre las mismas como vía principal de recuperación de las economías nacionales.Precisamente esto fue el germen de lo que algún tiempo después marcaría el establecimientode un mercado único comunitario en donde reinaran los principios de libre circulación detrabajadores, establecimientos y servicios y que cristalizaría con la fundación de la Comuni-dad Económica Europea.

Se puso especial empeño en lograr alzar una Europa más eficiente que favoreciera, ademásdel incremento de la productividad, la protección de los derechos de los trabajadores contra-

127



tados. En el crisol de tan prometedores acontecimientos surgen, si bien tan sólo en algunosEstados del EEE, las denominadas ETTs. En el caso particular de España estas agencias exis-tían ya antes del año 1994, eso sí, en plena clandestinidad y bajo un mecanismo de prácticaspróximas a la cesión de trabajadores, momento en el cual fueron apropiadamente introduci-das al marco legal.

Paulatinamente, aunque no sin cierta demora, el resto de países europeos fueron modifi-cando sus respectivas normativas internas para poder adaptarse al nuevo sistema de relacio-nes triangulares. No obstante y pese a que este nuevo método favorece la ductilidad en elmercado de trabajo, no han cesado de aparecer incómodas cuestiones de praxis que han sem-brado la incertidumbre en un campo abonado al litigio (p.e.: ámbito de actuación, tareasasignadas, derechos y obligaciones…). De ahí las constantes reformas que han ido sufriendolas distintas normativas reguladoras de las ETTs, que en España se han sucedido con una ten-dencia general de aumentar sus competencias, aunque en ciertas ocasiones olvidando la pro-tección de los derechos de los trabajadores.

El legislador europeo ha tenido siempre presente la fragilidad del trabajador en un sistemade contrapoder como éste, donde la precariedad del funcionamiento de las ETTs ha proyecta-do sombras y dudas en torno a las regulaciones internas de cada país. Este razonamiento lógi-co justifica sobradamente que el conjunto comunitario se haya planteado dictar algunas, sibien escasas, Directivas sobre aspectos muy concretos en la ordenación de las ETTs. Tratan-do, de este modo, de armonizar el funcionamiento de estas agencias privadas para todos losEstados comunitarios.

El dumping social ha sido el principal escollo con el que se ha tropezado la UE al intentarresolver los distintos conflictos intracomunitarios, sin embargo y pese a su voluntad por fra-guar una legislación efectiva contra tal inconveniente, el resultado ha sido muy deficiente.Así pues, a día de hoy, la normativa europea es escasa en este ámbito y, lo que es aún peor,adolece de una nefasta ambigüedad que se traduce en una lamentable incapacidad para resol-ver muchos de los conflictos que se plantean entre los Estados que intervienen en estastransacciones interestatales. Asimismo, es importante reseñar que también son débiles las so-luciones que los ordenamientos nacionales dan al problema de la regulación de las relacionestriangulares, pues la mayoría de ellos se remiten a su propia normativa, pretendiendo hacerextensible sus propias reglas hacia el territorio de acogida del trabajador. Este conjunto decircunstancias provoca que las personas se vean frustradas ante esta situación, ya que no sólole serán aplicables las leyes de transposición del Estado contratante, sino también las del paísde acogida y, por si fuera poco, también los principios del ordenamiento comunitario. En to-do este entramado las normas que marcan el mercado interior juegan siempre a favor de laempresa, solapándose y entrelazándose con las que el orden comunitario prevé para la pro-tección de sus trabajadores.

Actualmente, la única Directiva que se refiere a los movimientos transnacionales de tra-bajadores es la 96/71/CE. La cual ha tenido su transposición a nuestro ordenamiento jurídicogracias a la Ley 45/1999 por la que se modifica la LETT. Tan sólo en la Sección 2 del Capítu-lo VI de la LETT queda explícitamente recogida la actividad en la UE o en el EEE de lasETTs españolas, en donde se dedican únicamente dos artículos a regular este tema (el 26 y el27). Ahora bien, deberá igualmente tenerse en cuenta la remisión a otros textos normativos

128



como la DA 1ª de la LDT y la LISOS –para el tema de las infracciones administrativas ysanciones en ETTs–.

Por todo ello, el cuerpo normativo que se establece para el tratamiento de esta materiapodría definirse como complejo, a la vez que poco resolutivo e inoperante. Para ciertos temas(por ejemplo: autorización administrativa, contrato de puesta a disposición, relación entre laETT y la empresa usuaria) la lex loci laboris aplicable será la española, sin embargo, para otrosaspectos será la del país en donde esté situada la empresa de destino del trabajador (p.e.: enlas relaciones entre el trabajador y la empresa usuaria). En ningún momento el legisladorconcede una regulación especial para ese intercambio transnacional, desentendiéndose com-pletamente de los posibles conflictos que pudieran surgir en las relaciones entre sendas nacio-nes y el trabajador. Por lo que al final, en el peor de los casos, el objeto de este contrato (estoes, el trabajador cedido) quedará sometido a situaciones de desigualdad respecto a los trabaja-dores de la empresa usuaria en cuanto a la regulación de sus condiciones laborales.

La situación a la que se ven abocados los trabajadores que son cedidos por ETTs españolasa otros Estados de la UE o signatarios del AEE es francamente alarmante. La falta de una re-gulación nacional más específica, así como de armonización y actualización de la ya existen-te, no ha hecho más que agravar la problemática existente, debiéndose recurrir a las distintasinterpretaciones judiciales para solventar muchas de las cuestiones que se suscitan.

V. BIBLIOGRAFÍA

– AYUSO MOZAS, R: "El alcance del convenio colectivo respecto a los trabajadoresdesplazados dentro de la Unión Europea", XX Congreso de la Asociación Española de Dere-cho del Trabajo y Seguridad Social, 2009. http://www.ieeiweb.eu/public/fileupload/custom/revista/n3/pdfs/raul3.pdf

–BALAGUER CALLEJÓN, Mª L.: "Crónica de legislación europea", ReDCE núm. 10,julio-diciembre de 2008.

– CABEZA PEREIRO, J: "Las empresas de trabajo temporal tras las reformas de 1999",Actualidad Laboral, núm. 3, 2001.

– CASAS BAAMONDE, Mª E.: "Capítulo I. Libre prestación de servicios y desplaza-mientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de laley", en Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales: comentarios ala Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una pres-tación de servicios transnacional, AA.VV., CASAS BAAMONDE, Mª. E y DEL REY GUAN-TER, S (Dirs.), y SERRANO OLIVARES, R (Coord.); Madrid, Consejo Económico y So-cial, 2002.

– CASAS BAAMONDE, Mª E.: Los desplazamientos temporales de trabajadores en la UniónEuropea y en el Espacio Económico Europeo, Civitas, Madrid, 2001.

– GALA DURÁN, C: "Capítulo II. La regulación comunitaria e internacional de las em-presas de trabajo temporal", en Diez años desde la regulación de las Empresas de Trabajo Tempo-

129



ral. Balances y Perspectivas, AA.VV., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª y RODRÍGUEZ-PIÑEROROYO (Dirs.) y CALVO GALLEGO, F.J (Coords.), Sevilla, CARL, 2004.

– GARCÍA QUIÑONES, J.C: "Régimen de actividad de las Empresas de Trabajo Tem-poral españolas en las Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo", en Comentarios ala Ley de Empresas de Trabajo Temporal, AA.VV., MOLERO MARAÑÓN, Mª L y VALDÉSDAL-RÉ, F (Dirs.), La Ley, Madrid, 2010.

– GIUBBONI, S y ORLANDINI, G: La libera circulazione dei lavoratori nell´Unione euro-pea, Bolonia, Il Murino, 2007.

– LASAOSA IRIGOYEN, E: "Capítulo VIII. La actividad transnacional de las Empresasde Trabajo Temporal", en Diez años desde la regulación de las Empresas de Trabajo Temporal.Balances y Perspectivas, AA.VV., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª y RODRÍGUEZ-PIÑERO RO-YO, M.C (Dirs.) y CALVO GALLEGO, F.J. (Coords.), Sevilla, CARL, 2004.

– LUJÁN ALCARAZ, J: "La directiva sobre empresas de trabajo temporal", Revista Doc-trinal Aranzadi Social, núm. 20, 2008.

– LUQUE PARRA, M: "Capítulo XI. Actividad en la Unión Europea o en el EspacioEconómico Europeo de Empresas de Trabajo Temporal españolas", en Desplazamientos de tra-bajadores y prestaciones de servicios transnacionales: comentarios a la Ley 45/1999, de 29 de no-viembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacio-nal, AA.VV., CASAS BAAMONDE, Mª. E y DEL REY GUANTER, S (Dirs.), y SE-RRANO OLIVARES, R (Coords.); Consejo Económico y Social, Madrid, 2002.

– MAGARELLI, C: "Descentralización empresarial y responsabilidad laboral en Uruguay"en La descentralización empresarial y la responsabilidad laboral en América Latina y en España,AA.VV, SALA FRANCO, T., MAGARELLI, C y TAPIA GUERRERO, F. J. (Coords.), Ti-rant Lo Blanch, Valencia, 2010.

– MOLINA NAVARRETE, C: Nuevas reglas de competencia en el Mercado de las Empresasde Trabajo Temporal, Jaén, Universidad de Jaén, 2000.

– MORENEO PÉREZ, J.L y MORENO VIDA, Mª N.: "Las empresas de Trabajo Tempo-ral en el marco de las nuevas formas de organización empresarial", Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, núm. 48, 2006.

– MORENEO PÉREZ, J.L: "Nuevas formas de organización de la empresa, entre centrali-zación y descentralización (I y II)", Relaciones Laborales, núm. 6-7, 20111.

– MORENO VIDA, Mª. N: "Capítulo IV. Contratos temporales y Empresas de TrabajoTemporal" en Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico,AA.VV., MORENEO PÉREZ, J.L (Dir.) y SERRANO FALCÓN (Coord.), Comares, Gra-nada, 2010.

– MORENO VIDA, Mª. N: El Trabajo en Régimen de Empresas de Trabajo Temporal. Co-mares, Granada, 2005.

130



– ORLANDINI, G: "Las transformaciones de la empresa transnacional: reglas sociales ycondicionantes de mercado" en Los empresarios complejos: un reto para el Derecho del Trabajo,AA.VV., GAETA, L y GALLARDO MOYA, R. (Dirs.), Bomarzo, Albacete, 2010.

– PRADOS GARCÍA, L: "Las empresas de trabajo temporal en la UE-25: Una aproxima-ción comparada", IUSLabor, núm. 1, 2007.

– RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M: "El desplazamiento temporal de los trabajadores yla Directiva 96/71/CE", Relaciones Laborales, Vol. II, 1999.

– SAN MARTÍN AGUILAR, L.F: Tesis doctoral. La Prevención de Riesgos Laborales en lasEmpresas de Trabajo Temporal, Barcelona, Universidad Pompeu Fabra, 2006.

– SÁNCHEZ TORRES, E: "El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco deuna prestación de servicios transnacional efectuado por empresas establecidas en España", enDesplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales: comentarios a la Ley45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaciónde servicios transnacional, AA.VV., CASAS BAAMONDE, Mª. E; DEL REY GUANTER, S(Dirs.) y SERRANO OLIVARES, R (Coord.); Madrid, Consejo Económico y Social, 2002.

– SEMPERE NAVARRO, A.V y LASAOSA IRIGOYEN, E: "Actividad transnacionalde las normas sobre Empresas de Trabajo Temporal", en Comentarios a las normas sobre Em-presas de Trabajo Temporal, AA.VV, SEMPERE NAVARRO, A. V. (dir), Thomson-Civitas,Madrid, 2004.

– TAPIA GUERRERO, F.J: "Descentralización empresarial y responsabilidad laboral enChile" en La descentralización empresarial y la responsabilidad laboral en América Latina y en Es-paña, VV.AA., SALA FRANCO, T. MAGARELLI, C y TAPIA GUERRERO, F. J.(Coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

– VALDÉS DAL-RÉ, F: "Las empresas de trabajo temporal: notas de un debate no tanajeno para un próximo debate propio", Relaciones Laborales, Tomo I, 1993.

– VICENTE PACHÉS, F: "Desplazamiento temporal de trabajadores para la ejecución deun contrato en otro Estado miembro. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas (Pleno), de 23 de noviembre de 1999", Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, núm. 27, 2000.

– VV.AA., CASAS BAAMONE, Mª E. y DEL REY GUANTER, S. (Dirs), y SE-RRANO OLIVARES, R. (Coord.): Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de serviciostransnacionales: comentarios a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de traba-jadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Madrid, Consejo Económico ySocial, 2002.

– VV.AA., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (Dirs.) yCALVO GALLEGO, F.J (Coords.): Diez años desde la regulación de las Empresas de TrabajoTemporal. Balances y Perspectivas, Sevilla, CARL, 2004.

131



– VV.AA., GAETA, L y GALLARDO MOYA, R. (Dirs.): Los empresarios complejos: unreto para el Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete.

– VV.AA., MOLERO MARAÑÓN, Mª L. y VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dirs.): Comentariosa la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, La Ley, Madrid, 2010.

– VV.AA., MORENEO PÉREZ, J.L (Dir.) y SERRANO FALCÓN, C. (Coord.): Las mo-dalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico, Comares, Granada,2010.

– VV.AA., SALA FRANCO, T., MAGARELLI, C y TAPIA GUERRERO, F.J(Coords.): La descentralización empresarial y la responsabilidad laboral en América Latina y en Es-paña, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

– VV.AA., SEMPERE NAVARRO, A.V. (Dir.): Comentarios a las normas sobre Empresasde Trabajo Temporal, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

132



COMENTARIOS DEJURISPRUDENCIA

La conflictiva valoración del "tiempo detrabajo" en la presunción de existencia de

accidente laboral. (Comentario de la STS de4 de octubre de 2012)

RESUMEN:

La Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 estableció un sistema que otorgaba, fundamen-talmente a expensas empresariales –combinando una doble responsabilidad objetiva y porculpa–, una amplísima protección al obrero frente al accidente de trabajo, sobreprotecciónque arranca, si se quiere, de un más que generoso concepto de accidente de trabajo que,contemplado tanto las consecuencias directas del hecho lesivo como aquellas otras acaeci-das con carácter ocasional, proporciona una amplia cobertura al trabajador frente al acci-dente laboral. Esta generosa definición, que se ha mantenido en esencia hasta nuestro ac-tualmente vigente TRLGSS, se ha completado secuencialmente con la adición de un buennúmero de supuestos específicos que, fruto de una larga evolución fundamentalmente ju-risprudencial, el legislador ha considerado que eran merecedores de la calificación de acci-dente laboral. Una de estas medidas que, a nuestro juicio, sobredimensionan la noción deaccidente de trabajo es la instauración de la denominada presunción de accidente de traba-jo contenida en el art. 115.3 TRLGSS. El presente Comentario versa sobre la conflictivaaplicación de dicha presunción en la STS de 4 de octubre de 2012, pronunciamiento ésteque, aportando una doctrina sin duda innovadora, establece una particular valoración dela concurrencia del requisito temporal en orden a la aplicación de la técnica presuntiva dereferencia.


Alberto Valdés AlonsoProfesor Titular Acreditado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad Complutense de Madrid

(1) Como señala MARTÍN VALVERDE, "Los antecedentes jurisprudenciales de esta presunción, en lo que respecta alaccidente ocurrido en el tiempo de trabajo, se remontan al primer tercio del siglo; como tales pueden calificarse 2STS de 8.7.1929 y de 25.10.1930. Un antecedente más próximo se encuentra en la sentencia de 30 de noviembrede 1940, en el que la formulación de la presunción alcanza, en términos semejantes a los que luego utilizaría ellegislador, el accidente que ‘ocurra en el lugar y durante el tiempo que el trabajo se preste’. Una sentencia poste-rior del Tribunal Supremo, con fecha de 28.2.1941, niega, sin embargo, el juego de la presunción de laboralidad"(MARTÍN VALVERDE, A., "El accidente de trabajo: formación y desarrollo de un concepto legal", en Cien años deSeguridad Social, Fraternidad-UNED, Madrid, 2000, pág. 224, n.p.p. núm. 6).

(2) Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre,sobre Bases de la Seguridad Social (BOE núm. 96, de 22 de abril).

(3) A pesar de que la doctrina mayoritaria acepta, al menos nominalmente que el art. 115.3 TRLGSS contiene, enefecto, una presunción jurídica, lo cierto es que tal calificación, analizada en profundidad (lo cual excede de ámbi-to y finalidad de este trabajo) plantearía unas más que serías dudas. Así, por ejemplo, para gil plana/sánchez-uránazaña la estructura que subyace en el art. 115.3 TRLGSS "responde a la de una norma jurídica sustantiva en la quea un determinado supuesto de hecho se anuda una determinada calificación jurídica, pero que en ningún caso seaprecia la deducción de un hecho no acreditado por medio de la acreditación de otro hecho" (GIL PLANA, J/SÁN-CHEZ-URÁN AZAÑA, Y., La presunción jurídica en el Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 2008, pág. 148).

134

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA / La conflictiva valoración del "tiempo ...


1. De entre las medidas especialmente protectoras que contiene nuestro ordenamiento ju-rídico-social actualmente vigente en materia de accidente de trabajo debemos destacar, enprimer lugar, la propia definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 TRLGSSque, incluyendo la posibilidad de lesión corporal generada no sólo como consecuencia direc-ta, sino también con "ocasión" de la actividad realizada por cuenta ajena, ha ampliado extra-ordinariamente los supuestos susceptibles que, de forma mediata, pasen a constituir un acci-dente de trabajo. La segunda gran medida de carácter general que revela el (casi) desmedidoafán protector del legislador en esta materia es la instauración de la denominada presunciónde accidente de trabajo contenida en el art. 115.3 TRLGSS, regla de origen jurisprudencial (1) , que posteriormente es codificada por primera vez en el art. 84.6 de la Ley de SeguridadSocial de 1966 (2) (en adelante, LSS 1966). En este sentido el mencionado precepto disponeque "se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo laslesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo". El mandato conte-nido en este apartado del art. 115 TRLGSS supone la inserción de una cláusula de cierre delsistema de calificación de un accidente como de trabajo, configurándose como una medidaclaramente "pro accidentado" ya que, en principio, se releva al trabajador de la acreditacióndel nexo de causalidad, siendo el lugar y el tiempo del accidente los elementos determinantespara la calificación del accidente como laboral. O, dicho en otras palabras, el nexo causal de-be subsistir, pero alterado en su esencia, apreciándose por la simple concurrencia [no desvir-tuada] de factores espacio-temporales en el acaecimiento del hecho lesivo que lo cualificanelevándolo a la categoría de accidente laboral. Si se sigue la estructura o esquema básico delas presunciones en derecho –que utilizamos en este Comentario a efectos meramente funcio-nales (3) –, el trabajador únicamente deberá acreditar que el accidente acaeció durante la jor-nada laboral y en el concreto lugar donde tuviese encomendado realizar la prestación, sin queen ningún momento sea necesario probar cómo y en qué circunstancias precisas acaeció elhecho lesivo. Del hecho base (accidente en el lugar y tiempo de trabajo) se deduce el hechopresumido (calificación del accidente como de trabajo) mediante la aplicación de la regla denormalidad consistente en que el accidente acaecido en el lugar y tiempo de trabajo se en-tiende que es o debe ser de trabajo. Corresponderá a la parte contraria acreditar que, aunacaecido el accidente bajo tales parámetros espacio-temporales, las circunstancias concretasque rodean el acaecimiento del hecho lesivo impiden su calificación como accidente de tra-bajo por la concurrencia de otros factores extraños al trabajo, como pueden ser aquellos casosen que el trabador accidentado se encontraba previamente afecto a una patología de etiología

(4) Véanse, al respecto, STS de 20.12.2005 y 14.7.2006, reiterada en las STS de 20.11.2006, 22.11.2006, 25.1.2007y 14.3.2007.

(5) Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4.11.2003, relativa a determinados aspectos dela ordenación del tiempo de trabajo (DOUE L 299/9 de 18.11.2003) que codifica la antigua Directiva de base93/104/CE del Consejo, de 23.11.1993, así como su modificación mediante la Directiva 2000/34/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 22.6.2000.

común, desvinculada por tanto de la efectiva actividad productiva desarrollada y que, coyun-turalmente, se actualiza en el lugar y tiempo de trabajo. Es preciso señalar que esta presun-ción, como con claridad ha reiterado el TS, afecta "no sólo a los accidentes de trabajo ensentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior,sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir altrabajador causadas por agentes patológicos internos o externos", siendo necesario, para ladestrucción de la presunción "que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajorealizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su pro-pia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen di-cho nexo causal" (STS de 23.1.1998). En definitiva, este art. 115.3 TRLGSS no es otra cosa,como ya apuntábamos, que una manifestación más de la sobreprotección del accidente detrabajo en nuestro Sistema de Seguridad Social que, ante la incertidumbre o desconocimien-to de las circunstancias precisas en las que acaeció el hecho lesivo, opta por deparar la máxi-ma protección al trabajador asumiendo la laboralidad del mismo. No estamos ante una simpletécnica de derecho sustantivo o, en su caso, procesal de liberación o simplificación de la acti-vidad probatoria sino que hay en juego, también unas valoraciones del legislador que –conuna evidente y honda raigambre histórica– se centran en la necesidad de protección del tra-bajador asalariado debido a su más que evidente inferioridad tanto en la vertiente económicacomo en la personal frente a la preeminente posición que ocupa el empresario.

2. La valoración del concepto y alcance del "tiempo de trabajo" es, sin duda, el elementomás conflictivo a la hora de determinar la posible aplicación de la técnica presuntiva del art.115.3 TRLGSS ya que, en definitiva, el lugar de trabajo –para el caso concreto de aplicaciónde esta presunción– es obvio que ofrece unos contornos más delimitados y que se vinculan,de forma prevalente, con el previo cumplimiento del requisito relativo a que el hecho lesivoacaezca en tiempo de trabajo (4) .

Para comenzar la disección de esta más que controvertida Sentencia hemos de acudir, ini-cialmente, a la valoración de nuestro derecho sustantivo que lo constituye, en esta materiaconcreta, el art. 34.5 ET el cual taxativamente y sin fisuras dispone que "El tiempo de trabajose computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajadorse encuentre en su puesto de trabajo". La literalidad del precepto –primer criterio interpreta-tivo de las normas de conformidad con el art. 3.1 del Código Civil– no ofrece lugar a dudas;el tiempo de trabajo efectivo es aquel determinado por la presencia del trabajador en su pues-to de trabajo tanto al principio como al final de la jornada. En similar sentido, la Directiva2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, al igual quesu predecesora, dispone en su aptdo. 2.1 que, en términos generales, se entiende por tiempode trabajo a "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposi-ción del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad conlas legislaciones y/o practicas nacionales" (5) .

135

Alberto Valdés Alonso


(6) MARTÍN VALVERDE, A et alia, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, Octava Edición, 1999, pág. 553.

(7) DE LA PUEBLA PINILLA, A., "Comentario al art. 34. ET", en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores (Dir. LuisEnrique de la Villa Gil), Iustel, Madrid, 2010, pág. 618.

(8) GONZÁLEZ BIEDMA, E., "La jornada", en El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después, Tomo I, Civitas, Ma-drid, 2000, pág. 744.

(9) ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de Seguridad Social, Decimo Octava Edición, Civitas,Madrid, 2002, pág. 70.

Si realizamos un somero rastreo de la doctrina existente sobre la materia, esta posiciónrestrictiva respecto de la determinación del tiempo de trabajo es, sin duda, la mayoritaria-mente aceptada. Así, para MARTÍN VALVERDE, existen determinadas situaciones que nodeben contar para el cómputo de la jornada, como pueden ser "los tiempos de desplazamientode ida y vuelta del trabajo, los de cambio de ropa o de equipo para efectuar el trabajo, losdesplazamientos desde la entrada en el centro de trabajo hasta el puesto y otros similares" (6) .En similar sentido, aunque con matizaciones, se manifiesta DE LA PUEBLA PINILLA cuan-do nos refiere que "salvo que la autonomía colectiva o individual disponga una regulaciónmás favorable no se computa como tiempo de trabajo el empleado por el trabajador en la iday en la vuelta al trabajo, en el cambio de ropa o equipo para efectuar el trabajo, en los contro-les o fichajes que deba cumplir en la empresa antes de iniciar su jornada ni en los desplaza-mientos desde el garaje de la empresa a su puesto de trabajo (STS de 12.12.1994). Tampocolos desplazamientos desde la entrada en el centro de trabajo hasta el lugar de prestación secomputan como centro de trabajo". No obstante esta autora, con expresa referencia a lasSSTS de 18.9.2000 y 24.9.2009 realiza una importante precisión sobre la materia señalandoque sí sería computable como tiempo de trabajo en determinadas actividades "el tiempo des-tinado por el trabajador a desplazarse a otro lugar distinto al centro de trabajo para recogerinstrumentos o el uniforme" lo cual excedería la jornada laboral y debería ser remunerado co-mo horas extraordinarias y continúa la citada autora, negando la consideración de tiempo detrabajo "el tiempo empleado en determinados reconocimientos médicos, el destinado al ta-reas previas al desarrollo de la actividad laboral como el encendido de máquinas o los desti-nados a limpieza o actividades similares en el caso de trabajadores expuestos a determinadosriesgos (STS de 15.11.1991)" (7) . En cambio, más flexible y concesivo en la interpretación delalcance del art. 34.5 ET se manifiesta GONZALEZ BIEDMA que, apoyándose en una másque obsoleta doctrina jurisprudencial (señaladamente, la TCT de 10.7.1985), entiende comotiempo de trabajo "aquellos que se derivan del ejercicio de deberes de equipamiento, pro-tección personal, higiene o cambio de vestido, ordenados de acuerdo con las normas de pre-vención de riesgos laborales" (8) . Por su parte ALONSO OLEA, también con abundantes re-ferencias a la doctrina emanada del extinto TCT, nos refiere una serie de supuestos en losque se manifiesta una más que ampliada interpretación del alcance del "tiempo de trabajo"que, sin duda, difiere notablemente de la interpretación que, con carácter general, viene asu-miendo actualmente nuestro TS (9) .

Debemos tener presente que, además de las conclusiones que se puedan extraer de las re-feridas interpretaciones de carácter legal y doctrinal a que hemos hecho anteriormente refe-rencia, la estricta aplicación del art. 34.5 ET en los precisos términos en que se ha dictado talprecepto, se encuentra avalada por la concurrencia de al menos dos circunstancias de carác-ter general, que resultan de todo punto concluyentes cuando se analizan desde una óptica depolítica legislativa:

136



(10) Sobre el particular, ALONSO OLEA, con expresa cita de las SSTS de 21.10.1994 y de 24.1.2000 señala que "Lapausa no es jornada de trabajo; solo se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o seestablezca por convenio colectivo o contrato". Sin pacto o contrato, el tiempo del bocadillo "el tiempo de descan-so intermedio… no se integra en la jornada, sino que constituye tiempo de presencia que se adiciona a ésta"(ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E., Derecho del Trabajo, Vigesimoquinta Edición, Civitas, Madrid,2008, pág. 386).

a) Así, en primer lugar, es un hecho constatado que, en esta materia de regulación de lajornada y la calificación del trabajo efectivo, cuando el legislador ha creído conveniente mo-dificar aspectos relativos a la valoración del tiempo de trabajo ante la concurrencia de deter-minadas circunstancias, no ha dudado en dictar –en virtud de la autorización contenida en elart. 34.7 ET– normas específicas al respecto, como señaladamente ha ocurrido con la regula-ción a que hace referencia el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales detrabajo que, con sus posteriores y abundantísimas modificaciones, establecen criterios muy es-pecíficos que resultan aptos para valorar adecuadamente determinadas situaciones que, sin sertiempo de trabajo efectivo en sentido estricto, son susceptibles de obtener un específico reco-nocimiento en relación con la determinación de la jornada de trabajo. Tal podría ser el casode los tiempos de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comi-das en ruta en el sector de Trasportes y Trabajo en el Mar, que de conformidad con el art. 8.3del RD 1561/1995, tendrán su compensación en descanso o con una determinada retribuciónsalarial. Igualmente ocurriría, por poner otro ejemplo, con los tiempos de espera de carga ydescarga o los tiempos de presencia en las actividades de Transporte por Carretera, donde eltrabajador, aun fuera de su lugar de trabajo, está disponible para responder a posibles instruc-ciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción u otro tipo de trabajos, supuestoséstos que se integran en el concepto de tiempo de trabajo (art. 10 RD 1561/1995). De lo ex-puesto queda patente que el legislador, cuando lo ha considerado necesario, ha articuladomedidas tendentes a regular estos "conflictivos" periodos de tiempo que, en principio, carece-rían de la condición de trabajo efectivo en sentido estricto.

b) Por otro lado, en directa relación con lo anteriormente expuesto, –y quizá esta sea unareflexión que pueda parecer de menor calado–, llama la atención que los aspectos de caráctergeneral relativos a la valoración de estos tiempos de presencia del trabajador en el centro detrabajo (esto es, no los referidos exclusivamente a las jornadas especiales de trabajo) de difícilconcreción respecto de su inclusión o no como tiempo de trabajo y que tan ingente litigiosi-dad han generado y aún siguen generando, no hayan sido abordadas en ningún momento pornuestro voraz legislador en alguna de sus ya innumerables reformas del ET, con lo cual evi-dentemente habría quedado zanjado de forma definitiva este problema. Bastaría con que enel art. 34 ET se incluyese alguna referencia a la valoración como tiempo de trabajo a aquelque se emplea en el cambio de vestuario, desplazamientos desde la entrada al centro de traba-jo u otras situaciones similares, tal y como explícitamente lleva a cabo respecto de la común-mente denominada "pausa del bocadillo" regulada en el art. 34.4 ET donde la propia normaprevé su posible regulación legal, convencional o contractual, posibilitando que tal períodopueda tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo (10) . En cambio, nada de esto haocurrido respecto del caso que nos ocupa, manteniéndose inalterado el art. 34. 5 ET desde suprimitiva redacción, debiendo ser la negociación colectiva la que, en su caso, haya dispuestode alguna específica regulación al respecto. En este sentido, podemos tomar como ejemplo lasprevisiones contenidas en el reciente I Convenio Colectivo de trabajo para el sector de activida-des forestales de Cataluña, vigente desde el 3.4.2013, donde se aborda este tema en su art. 28que, rubricado como "Distancias y desplazamientos", dispone que "La jornada laboral comen-

137



zará y terminará en el centro de trabajo habitual, salvo cuando se estén realizando trabajosfuera del centro de trabajo en cuyo caso la jornada laboral comenzará en el punto de encuen-tro (lugar del término municipal o núcleo urbano más cercano al lugar en el que se estén eje-cutando los trabajos) y terminará en el puesto de trabajo en el que el trabajador se encuentreprestando sus servicios en cada momento". En este caso, como vemos, la negociación colecti-va establece previsiones concretas que producen una alteración del alcance y determinacióndel trabajo efectivo a realizar en la jornada diaria que se dictan, lo que se justifica en funciónde la más que específica naturaleza de la actividad que convencionalmente se regula.

La abundante jurisprudencia emanada del TS respecto de la materia que ahora analiza-mos, aun cuando ciertamente no es concluyente y adolece de una cierta dispersión, pareceavalar con carácter general la estricta aplicación de las previsiones sustantivas contenidas enel ET a las que anteriormente se ha hecho referencia. Por tanto, hemos creído procedenterealizar, con carácter previo al análisis de la STS de 4.10.2012 objeto de este Comentario,una breve referencia de aquellas Sentencias que, a nuestro juicio, constituyen los más emble-máticos pronunciamientos recaídos sobre esta cuestión ya que, desde diversas ópticas, dichasresoluciones secuencialmente desgranan los requisitos y circunstancias más relevantes queconfiguran el complejo entorno aplicativo de la presunción contenida en el art. 115. 3TRLGSS.

3. Inicialmente, podemos destacar como ejemplarizante por su equilibrada ponderación delos hechos y, a nuestro juicio, la correcta inaplicación de las previsiones de art. 115.3TRLGSS, la muy conocida STS de 20.11.2006 que consideramos procedente reproducir par-cialmente y que con meridiana claridad disponía que: "No basta entonces para que actúe esapresunción con que el trabajador se halle en los vestuarios de la empresa cuando ocurre elepisodio, que desde luego es lugar de trabajo a estos efectos, o en las duchas (en la sentenciade contraste), sino que el término legal "tiempo de trabajo" contiene una significación másconcreta, equivalente a la que se contiene en el art. 34.5 del ET y referida a la necesidad deque el operario se encuentre en su puesto de trabajo, en el que se presume que se ha estadorealizando algún tipo de actividad o esfuerzo –físico o intelectual– que determina una más fá-cil vinculación del acaecimiento con el trabajo y por ello opera la presunción analizada. In-terpretación que, por otra parte, no constituye un rigorismo excesivo, desde el momento enque se trata de delimitar el alcance de una presunción legal, que, dadas las consecuencias quetiene a la hora de calificar un suceso o una enfermedad, debe tener unos límites lo más defini-dos posibles en aras a la seguridad jurídica de quienes participan en las relaciones de trabajoen que tales eventos ocurren. (…) Una vez negada esa presunción, la Sala de Valencia sepronunció, aunque sin razonarlo, sobre la ausencia de prueba por parte del trabajador queacreditase la vinculación entre el trabajo y el infarto sufrido, razón por la que estimó el recur-so de suplicación y revocó la decisión de instancia, desestimando, en suma, la demanda. Portal motivo, la doctrina que se contiene en la sentencia recurrida es solo parcialmente ajustadaa derecho, puesto que de la relación de hechos que se contienen en la sentencia de instanciay de los razonamientos que se hacen en ella sobre la vinculación entre el trabajo realizado y eldesencadenamiento del suceso que determinó el fallecimiento, se desprende que sí quedóacreditada por parte de la demandante esa relación de causalidad que, al no operar la presun-ción le era exigible. Y así, se afirma en aquélla, consta que en la jornada en la que falleció eloperario y en la anterior llevó a cabo sus funciones de especialista pintor corriendo andamios,

138



pintando naves bajo un techo de uralita bajo un intenso calor (verano de 2003) a 7 u 8 me-tros del altura y en condiciones agotadoras".

De esta didáctica sentencia se deben destacar dos importantes conclusiones que deben serinexcusablemente tenidas en cuenta de cara a la posible aplicación del art. 115.3 ET en este(ciertamente frecuente) tipo de sucesos:

a) En primer, este pronunciamiento se reafirma en que los vestuarios, duchas, taquillas,etc., aun cuando en ocasiones se haya puesto en duda, constituyen centro de trabajo con ca-rácter general y, a los efectos que aquí interesan, no es preciso que el trabajador se encuentrefísicamente en su puesto de trabajo habitual para excluir su presencia en una dependenciacalificable como centro de trabajo a los efectos del posible acaecimiento de un accidente detrabajo. Así lo reconoce, con cita de abundante jurisprudencia, STS de 22.12.2010, cuandoseñala que respecto del lugar de trabajo, se admite que los vestuarios puedan incluirse en talconcepto.

b) Cuestión diferente es que, como venimos reiterando, pueda ser aplicable en los acci-dentes sufridos en dichas dependencias la presunción del art. 115.3 TRLGSS. O dicho enotras palabras, es posible que acaezca un hecho lesivo en dichas dependencias, y que este pue-da ser calificado como de accidente de trabajo, pero no por la aplicación de la técnica presun-tiva de referencia sino por la valoración de otras circunstancias que resulten concurrentes.Así, la precitada STS de 20.11.2006 que hemos utilizado como referente, estima la existenciade un accidente de trabajo en los vestuarios de la empresa, pero no por la aplicación de lapresunción que venimos tratando –extremo éste que entiende que resultaría inviable–, sinopor la "simple" aplicación del propio art. 115.1 TRLGSS ya que, como quedó acreditado enla secuencia de hechos probados, el trabajador había llevado a cabo una sesión de trabajo enunas condiciones extremadamente agotadoras lo que le provoca el infarto y posterior falleci-miento "con ocasión" del trabajo realizado, no por la existencia la presunción de laboralidadde carácter espacio-temporal a la que nos hace referencia el art. 115.3 TRLGSS.

De esta manera, la STS de 20.11.2006 –creemos que muy acertadamente– considera quepara que resulte de aplicación el art. 115.3 TRLGSS, el trabajador se debe encontrar en supuesto de trabajo realizando las tareas inherentes a la actividad contratada entendiendo, portanto, que lo procedente es que sea en el desempeño de la actividad desarrollada en el puestode trabajo donde se deba desencadenar la patología lesiva constitutiva del accidente de traba-jo en cuyo caso podría entrar a operar la presunción de su existencia ya que en estos casos eltrabajador se encontraba en su puesto de trabajo que es donde precisamente le sobreviene laactualización de la contingencia. Este sería el supuesto típico donde entraría a operar el art.115.3 LGSS. Por tanto, a tenor de los expuesto, el órgano juzgador aplica, sin más, las con-cretas previsiones que conforman el art. 34.5 ET siendo el termino legal "tiempo de trabajo"el elemento realmente determinante en la resolución de este tipo de supuestos en los que sepretende aplicar el art. 115.3 TRLGSS. Esta exclusión de la aplicación de la técnica presunti-va lo cual no obsta para que finalmente se califique el accidente como derivado del trabajobasándose en la existencia de un nexo causal "ocasional", que se vincula con las agotadorascondiciones en que el trabajador realizó la prestación pactada.

No obstante lo dicho, desde una lógica ciertamente simplista se podría argumentar, encontra de la posición anteriormente mantenida que, si nuestro ordenamiento jurídico-social

139



(11) BALLESTER PASTOR, M. A., El significado actual del accidente in itinere: paradojas y perspectivas, Bomarzo, Albace-te, 2007.

(12) GONZALEZ ORTEGA, S. y ALARCÓN CARACUEL, M. R., Compendio de Seguridad Social, Tecnos, Madrid, 3ª Edi-ción, 1989, pág. 42.

(13) Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS (BOE núm. 173, de 20 dejulio).

reconoce en su art. 115.2.a) TRLGSS la existencia del denominado "accidente in itinere"donde es obvia la desconexión entre el acaecimiento del hecho lesivo con el tiempo y lugarde trabajo, con más razón deberían tener la consideración de accidente de trabajo aquellasotras lesiones o patologías precisamente acaecidos o manifestadas en el propio centro de tra-bajo, como podrían ser las que acaezcan en los desplazamientos desde la entrada al recinto dela empresa o centro de trabajo y llegada al concreto puesto de trabajo o incluso, los que lasque se actualicen en los vestuarios, duchas u otras dependencias que pudieran existir en laempresa y que, como anteriormente hemos reiterado, constituyen en sí mismo centro de tra-bajo. Esta proposición, aun resultando sin duda sugerente desde un punto de vista eminente-mente fáctico, debemos radicalmente descartarla, y ello, en razón de la realidad que subyaceal concepto y finalidad de estos accidentes acaecidos en los desplazamientos realizados entreel lugar de trabajo y el domicilio habitual del trabajador. El reconocimiento de esta modali-dad de accidentes in itinere, como es sabido, responde a una construcción básicamente juris-prudencial cuyo origen tradicionalmente se viene situando en la tantas veces citada STS de1.7.1954 donde la justificación o equiparación del accidente in itinere como accidente de tra-bajo se basaba en la aplicación de un silogismo en virtud del cual "se produce el desplaza-miento como acto necesario para la prestación laboral, por lo que sin trabajo no habría des-plazamiento y sin desplazamiento no habría accidente". De esta manera, en definitiva, se pro-duce una extensión de aquellos supuestos calificables como accidente de trabajo desde el sus-tento normativo contenido en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 donde no sólo laconsecuencia directa con el trabajo sino también la relación de "ocasionalidad" con el mismoconfiguran esta contingencia; de esta manera el accidente in itinere carecería de autonomíapropia, siendo una manifestación o extensión del concepto de accidente de trabajo. En estesentido, apunta BALLESTER PASTOR, que "si el concepto de accidente de trabajo que sehabía configurado en la ley de accidentes de trabajo permitía incluir todas aquellas contin-gencias que no se hubiesen producido si no existiese el trabajo, el accidente in itinere podíasin duda quedar incluido" (11) . Repárese, por otro lado, en que el reconocimiento jurispruden-cial de este accidente in itinere se produce en una etapa donde la protección por contingen-cias comunes aun no se había consolidado normativamente de forma ordenada y efectiva, de-biendo esperar hasta la LB 1963 y de nada fácil desarrollo –esencialmente debido a la oposi-ción abiertamente planteada por las compañías de seguros (12) –, para sentar el principio deprotección conjunta del riesgo social con independencia de su carácter profesional o no, yello con independencia de que, finalmente, se siguiese manteniendo una privilegiada pro-tección de las contingencias derivadas de riesgos profesionales. En este entorno de infrapro-tección de las continencias comunes era lógico que, con apoyo en la generosa definición deaccidente de trabajo, judicialmente se expandiese la protección a esos accidentes in itinereque, si bien estaban disociados espacio-temporalmente del trabajo, es evidente que podíatraer su causa mediata de la realización de éste. Con posterioridad, esta doctrina jurispruden-cial sobre el accidente in itinere se normativiza en el art. 84.5 de la LSS de 1966, pasandoposteriormente al art. 84.2 LGSS de 1974 (13) y al art. 115. 2.a) en la actual regulación delTRLGSS. En la actualidad, además, debemos tener presente que ha aumentado exponencial-

140



(14) MARTÍN VALVERDE, A., "El accidente de trabajo: formación y desarrollo de un concepto legal", en Cien años deSeguridad Social, ob. cit., pág. 255. A este respecto, analizando estadísticamente los porcentajes de accidentes decirculación vinculados al trabajo, véase Revista de Gestión Practica de Riesgos Laborales, núm. 81, Abril 2011, pág.1 y ss.

mente la vulnerabilidad del trabajador en los desplazamientos al centro de trabajo debido a lageneralización del uso de vehículos a motor, con los problemas de seguridad vial que elloconlleva (14) .

Luego en definitiva, y a los efectos del análisis comparativo que aquí interesa en relacióncon la figura de la presunción de laboralidad de los accidentes acaecidos en tiempo y lugar detrabajo, es obvio que el accidente in itinere queda desvinculado de tal técnica presuntiva, y nopasa por ser otra cosa que una especificación concreta de la ocasionalidad que nos recoge elart. 115.1 LGSS que, tras su construcción jurisprudencial es finalmente positivizada por el le-gislador mediante la secuencia normativa anteriormente citada. Pero además, la jurispruden-cia no solo admite, en el marco de la definición de accidente de trabajo, la existencia delaccidente in itinere sino que, además, progresivamente, una más que ingente jurisprudenciava configurando o, mejor dicho, sistematizando la tremenda casuística que rodea a estos acci-dente de trabajo, sus perfiles y requisitos los cuales vienen, en esencia, a referirse al trayecto aseguir por el trabajador, cuyos puntos de llegada y salida deben ser el domicilio habitual y elcentro de trabajo, la posible ruptura del nexo causal en conexión con la razonabilidad deltiempo normalmente empleado en el trayecto, o el medio de trasporte idóneo para el despla-zamiento (especialmente concisa sobre estos extremos, véase STS de 19.1.2005).

Hilando y sintetizando las breves nociones expuestas sobre el accidente in itinere y su in-terrelación con la posible o hipotética aplicación de la presunción de accidente de trabajo alcaso que nos ocupa u otros similares, debemos dejar patente o, al menos clarificada, una seriede cuestiones:

a) En primer lugar, con independencia de las abundantísimas matizaciones realizadas porla jurisprudencia, el accidente in itinere tal y como nos refiere la norma protege los hechoslesivos acaecidos en el desplazamiento de ida y vuelta al lugar de trabajo o, si se quiere, paraser más explícitos, prevalentemente, los desplazamientos entre el domicilio habitual y el cen-tro de trabajo (aunque en ocasiones el desplazamiento se efectúe en un lugar de trabajo queno necesariamente sea el centro de trabajo habitual). Llegados al centro o lugar de trabajo, seextingue la posible aplicación del art. 115.2 a) TRLGSS.

b) Una vez en el centro de trabajo, se aplicará la presunción de laboralidad del accidentesiempre y cuando nos encontremos ante el acaecimiento de un hecho lesivo en tiempo y lu-gar de trabajo "en el que se presume que se ha comenzado a realizar algún esfuerzo físico ointelectual que determine una más fácil vinculación del acaecimiento con el trabajo" (STSJde Cataluña, de 24.2.2010). De esta manera, reiteramos, no basta con que el accidentado seencuentre en el centro de trabajo para que entre a operar la técnica presuntiva de referencia.

c) Por último, es posible que, por estricta aplicación de la ocasionalidad a que nos hacereferencia el art. 115.1 TRLGSS se considere como laboral un accidente que acaece en tiem-po y lugar de trabajo aunque no se esté llevando a cabo una prestación efectiva del mismo.Así, por ejemplo, durante la pausa del bocadillo se viene aceptando por la jurisprudencia laexistencia del accidente de trabajo en tanto en cuanto dicho descanso pueda tener la califica-ción de tiempo de trabajo de conformidad con el art. 34.4 ET. Ahora bien, esa ocasionalidad

141



(15) Véase VALDÉS ALONSO, A., "Enfermedad común, accidente de trabajo y la presunción de su existencia", en Rela-ciones Laborales, núm. 20, La Ley, Madrid, 2008, La Ley, págs. 61-68; GONZÁLEZ ORTEGA, S., "A vueltas con elconcepto de accidente de trabajo, en el supuesto de enfermedades comunes manifestadas en lugar y tiempo detrabajo (Comentario a la STS de 27 de febrero de 2008)", en Aranzadi Social, núm. 5, julio 2008, págs. 63-70.

a que hace referencia el art. 115.1 TRLGSS, con independencia de que supone una severaampliación del espectro de lesiones calificables como accidente de trabajo también encuentralimites que se vinculan, en ocasiones muy estrechamente, con el tiempo y lugar de trabajo.Así, la STSJ de Cataluña, de 24.2.2010, creemos que acertadamente, desvincula la posiblecalificación de accidente de trabajo de aquella dolencia que se manifiesta en el descanso paracomer –que no es trabajo efectivo, pues la jornada era partida– cuando el trabajador se dirigíaa una tienda cercana a la obra donde prestaba sus servicios para adquirir agua para la comida,y ello con independencia de que la misma se fuese a realizar en el lugar de trabajo, como estípico en las obras de construcción. Aunque es evidente la proximidad del acaecimiento de ladolencia con el tiempo próximo al de trabajo y que la comida se realizaría en el centro detrabajo lo cual implica la existencia de cierta una relación mediata de la actividad laboral(que se reanudaría tras la realización de dicha comida), no por ello considera el tribunal quesea posible valorar dicha dolencia como constitutiva de accidente de trabajo.

4. Otra cuestión de sumo interés consiste en determinar la relevancia de las patologíasprevias que sufra o haya sufrido el trabajador como factor invalidante para la aplicación de lasprevisiones del art. 115.3 TRLGSS. Para ello, hemos de traer necesariamente a colación lapolémica STS de 27.2.2008 (15) . En ese supuesto, se analizaba el caso de un trabajador quesufre un traumatismo craneoencefálico con resultado de muerte como consecuencia de unacrisis comicial derivada de ataque epiléptico. Dicha crisis y el posterior traumatismo acaecenen lugar y tiempo de trabajo si bien, como se recoge con claridad en la Sentencia, no concu-rre ninguna circunstancia que hubiera colocado al trabajador en una situación de especialriesgo cuando sobrevino la mencionada crisis –como podría haber sido el trabajo en altura,manejo de maquinaria que pueda entrañar riesgo especifico u otras circunstancias análogas–sino que la muerte sobrevino como consecuencia del traumatismo sufrido contra el suelo pro-vocado por una brusca caída hacia atrás. El supuesto enjuiciado, por tanto, venía referido aun accidente –ocurrido en lugar y tiempo de trabajo–, que trae su causa de una súbita mani-festación de la sintomatología típica de una enfermedad preexistente: la epilepsia. En este su-puesto, como señalamos en su momento, la aparentemente simple estructura fáctico-jurídicasobre la que descansa esta presunción se desmorona cuando –como en el caso que ahora ana-lizamos–, existe o puede existir una concausa externa de importancia decisiva en el acaeci-miento del accidente cual es, señaladamente, la existencia previa de una enfermedad. En es-tos supuestos existe una modificación de la actividad probatoria en contrario que, ahora, yano versará de forma exclusiva sobre las circunstancias fácticas en las que sobrevino el acci-dente, sino, además, si éste trae su causa directa o indirecta de una enfermedad previamentepadecida, debiéndose entonces, también analizar la naturaleza de la enfermedad previa y, fun-damental, si ésta o su manifestación puntual guarda conexión con el trabajo realizado. Noobstante lo dicho, en este supuesto de hecho el órgano juzgador entendió –erróneamente, anuestro juicio– que el accidente seria de trabajo simplemente porque el traumatismo aconte-ce en lugar y tiempo de trabajo, condición esta imprescindible para la producción del resulta-do lesivo. El erróneo razonamiento seguido por TS en ese supuesto se sustentó en la interpre-tación extensiva del alcance, no sólo de la presunción contenida en el art. 115.3 TRLGSScomo sería de esperar, sino además, del propio concepto de accidente de trabajo del 115.1

142



(16) GONZÁLEZ ORTEGA, S., "A vueltas con el concepto de accidente de trabajo, en el supuesto de enfermedadescomunes manifestadas en lugar y tiempo de trabajo", ob. cit., 70.

TRLGSS, al forzar el viraje de una enfermedad común hacia el ámbito de la causalidad me-diata del hecho lesivo, aduciendo una supuesta concurrencia de factores de etiología laboralen el acaecimiento del hecho lesivo. En conclusión, como señala GONZÁLEZ ORTEGA, elTS lleva a cabo una interpretación de los arts. 115.3 TRLGSS un tanto innovadora que,"atacando las bases y el alcance la presunción de laboralidad" (16) dota de relevancia laboral alas enfermedades comunes manifestadas en lugar y tiempo de trabajo calificándolas como unacircunstancia relevante y vinculada a la causalidad mediata o remota del hecho lesivo, sinque exista indicio alguno de que dicha manifestación pueda tener etiología laboral

En conclusión, y a los efectos que aquí interesan, es dable afirmar que los accidentes ac-tualizados en tiempo y lugar de trabajo, cuando concurren patologías previas de similar etio-logía a las constitutivas con hecho lesivo, deben tener, inicialmente, la calificación de acci-dente común, y ello a pesar de la humanitaria doctrina emanada de la STS 27.2.2008. Es evi-dente que, si media una relación causal entre el accidente y las circunstancias en que se desa-rrolla el desempeño de la actividad, acudiremos, de ser posible, a lo dispuesto en el omnicom-prensivo art. 115.1 TRLGSS u otros apartados del mismo precepto que resulten de aplicablespero, en cualquier caso, ex ante queda, vedada la aplicación de la presunción de laboralidad aque nos venimos refiriendo en este Comentario.

5. Llegados a este punto, conviene finalmente proceder al análisis de la reciente y másque innovadora STS de 4.10.2012. Resumiendo los hechos de forma sucinta, la controversiaque se somete a debate consiste en determinar si el infarto agudo de miocardio sufrido por untrabajador en los vestuarios de la empresa mientras se dotaba de la ropa de trabajo y los obli-gatorios Equipos de Protección individual (EPIs) se puede considerar accidente de trabajo enbase a la aplicación de la presunción contenida en el art. 115.3 TRLGSS, al entender quedicha contingencia se produce en lugar y tiempo de trabajo. A la vista de esta relación dehechos probados, el Juzgado de lo Social desestima inicialmente la pretensión de la demandainterpuesta por la viuda respecto de la calificación del supuesto de hecho como accidente detrabajo, pronunciamiento que es posteriormente confirmado por el Tribunal Superior de Jus-ticia que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto, califica los hechos como sus-ceptibles de constituir un simple accidente común.

Finalmente, el TS estima el recurso de casación interpuesto por la parte actora calificandola situación descrita como susceptible de constituir un accidente de trabajo, decisión éstaque, ya lo adelantamos, no compartimos en absoluto ya que el fallo se sustenta sobre tres cir-cunstanciales factores dotados, al parecer del órgano juzgador, de una trascendental relevan-cia de cara a la final resolución del caso obviando, en cambio, la existencia de una patologíaprevia directamente conectada con el hecho lesivo, factor este que, como hemos visto, si re-sulta a todas luces determinante en la valoración de la posible aplicación de la técnica pre-suntiva que venimos analizando.

a) Así, en primer lugar, la STS destaca que la jornada del trabajador comenzaba a las22:00 horas si bien, en el caso que nos ocupa, éste fichó a las 21:41 horas entendiendo, comorefiere la STS en su FJ 1º, que en esos intervalos no hubo tiempos muertos "siendo todo esetiempo necesario para fichar, cambiarse de ropa, recorrer el trayecto hasta su puesto e incor-porarse al mismo puntualmente".

143



b) En segundo lugar, también se considera de especial relevancia que el trabajador perci-biera un plus hora de puntualidad "incurriéndose en falta de puntualidad cuando se entra enel trabajo después de la hora señalada".

c) En tercer lugar, se trata de razonar la especial importancia que juega el hecho de que eltrabajador "no se encontraba en los vestuarios simplemente para cambiarse de ropa sino paraproveerse de los EPIs (equipos de protección individual) y que tenía obligatoriamente queponerse antes de su incorporación al puesto de trabajo" obligación ésta impuesta de confor-midad con el Convenio Colectivo que resultaba de aplicación en la empresa.

d) Por último, al parecer del TS, carece de relevancia que de la autopsia realizada al traba-jador fallecido se desprendiera que con anterioridad hubiera "sufrido un infarto en punta delcorazón con miocardioesclerosis y arterioesclerosis coronaria y aórtica y que padecía cardio-megalia secundaria a una hipertensión no tratada o a una degeneración esclerótica de las fi-bras miocárdicas"

Analicemos detenidamente cada uno de los factores valorados decisivos en la determina-ción del fallo estimatorio del recurso interpuesto.

La primera de las cuestiones que se plantea en esta sentencia y que, al parecer, avala lalaboralidad del accidente acaecido es que del trabajador comenzaba a las 22.00 horas si bien,éste fichó a las 21:41 horas entendiendo, como refiere la STS en su FJ 1º, que en esos inter-valos no hubo tiempos muertos "siendo todo ese tiempo necesario para fichar, cambiarse deropa, recorrer el trayecto hasta su puesto e incorporarse al mismo puntualmente". A la vistade todo lo expuesto anteriormente, es evidente que en este supuesto no estamos en presenciade un accidente de trabajo ya que se descarta la posibilidad de que éste sea in itinere –el traba-jador ya estaba en el centro de trabajo–, ni tampoco estaba en tiempo y lugar de trabajo, sinque conste que en los vestuarios donde acaeció el hecho lesivo existiese alguna especial con-dición de peligrosidad o de otra índole susceptible de generar una vinculación entre el lesióny el trabajo. De acuerdo con la relación de hechos probados –hasta lo que ahora hemos anali-zado– en el caso que nos ocupa, no existe condición alguna propia del entorno de trabajo quepermita la entrada en escena de la omnipresente y siempre generosa "ocasionalidad" del art.115.1 TRLGSS. Además, no encontramos referencia alguna a la existencia de una previsiónconvencional sobre la modificación de la valoración del tiempo de trabajo efectivo que puedaresultar de aplicación en la empresa donde prestaba sus servicios el trabajador fallecido, nientendemos que esta actividad productiva tenga unas especiales características que justifi-quen la inserción de especiales medidas relativas a la determinación de la jornada de trabajo.De esta manera, sustantivamente, para el caso enjuiciado, resultaría más que obvia la aplica-ción en su estricta literalidad de las teóricamente "severas" previsiones contenidas en el yaveterano art. 34.5 ET.

La segunda de las circunstancias que el órgano juzgador también entiende como especial-mente relevante de cara a la definitiva calificación del hecho lesivo como como accidente detrabajo lo constituye el dato de que "que el trabajador fallecido percibía un plus hora de pun-tualidad incurriéndose en falta de puntualidad y pérdida del plus si se incorporaba tarde alpuesto de trabajo "cualquiera que sea el retraso" (arts. 79 y 80 del Convenio Colectivo cita-do). Por lo tanto, el tiempo pasado en el vestuario para proveerse, como era su obligación, delos EPIS antes de incorporarse al puesto de trabajo era imprescindible so pena de perder el

144



(17) Con su habitual precisión, matiza ALONSO OLEA que "lo que el trabajador debe no es realmente un tiempo detrabajo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo" (ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E.,Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 383).

plus de puntualidad, es decir, tenía una repercusión inmediata sobre su remuneración", preci-sando, a renglón seguido que "A ello debe añadirse que él acudía al trabajo en el autobús dela empresa, cuya ruta estaba sin duda establecida por la empresa con un horario suficientepara permitir al trabajador el cumplimiento de dicha obligación de proveerse de los equiposde protección sin pérdida de su plus de puntualidad. Y, además, ha quedado establecido –he-cho probado quinto– que "desde que el trabajador solía llegar a las instalaciones de la empre-sa en turno de noche, a las 21:35 horas, hasta que se incorporaba a su puesto de trabajo, a las22:00 horas, no había tiempos muertos o de descanso, siendo todo ese tiempo necesario parafichar, cambiarse de ropa, recorrer el trayecto hasta su puesto e incorporarse al mismo pun-tualmente". Sinceramente, a la vista del párrafo transcrito del FJ 3º de la Sentencia, no al-canzamos a entender ni remotamente qué relación puede guardar el percibo del plus de pun-tualidad (o su eventual pérdida), así como la facilitación por parte de la empresa de la prontallegada de los trabajadores al centro para su vestuario y preparación, con la calificación delaccidente como de trabajo o, más concretamente, con que quepa la aplicación de la presun-ción de laboralidad del hecho lesivo acaecido en los vestuarios por tal circunstancia ¿Se pre-tende acaso, con las precisiones referidas, transmitir la idea de que la pronta llegada del traba-jador al centro de trabajo –que articulaba por la empresa mediante el servicio de ruta que fa-cilitaba un margen horario suficiente para realizar las operaciones de vestuario y, de esta ma-nera, el cumplimiento puntual cumplimiento de la jornada y la conservación del plus de pun-tualidad– hace que dicho periodo deba ser considerado como de trabajo efectivo a los efectosde la aplicación del art. 115.3 TRLGSS?. Ni que decir tiene que, si esa es la idea que anida enel espíritu de esta Sentencia, la misma es, no solo extremadamente forzada, sino por demás,radicalmente errónea. Efectivamente, el contrato de trabajo en sus aspectos más básicos con-siste en un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el trabajador vende su profesionalidady fuerza de trabajo a cambio de una retribución salarial, todo ello sometido a unas condicio-nes fijadas legal, convencional o contractualmente. Una de esas condiciones, de imperativocumplimiento, es precisamente la determinación del tiempo de trabajo debido por el trabadoren virtud de tal contrato (17) , que se concreta tanto en su duración como en su horario. Deesta manera, salvo por la aplicación de modernas –o no tan modernas– tendencias de flexibi-lización horaria, el trabajador se ve compelido al cumplimiento de una jornada muy concreta,con una hora de entrada y otra de salida perfectamente determinadas, lapso este de tiempoque ha venido en denominarse, con carácter general, como trabajo efectivo. Una buena ideade la importancia del cumplimiento de tal obligación horaria se refleja de forma directa en lasprevisiones del ET, al determinar en su art. 54.2.a) como causa de despido disciplinario "Lasfaltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". Luego, concretando, laobligación –por demás básica– impuesta por el contrato de trabajo es el escrupuloso cumpli-miento del horario pactado y lo contrario, con independencia de la existencia o no de plusesde puntualidad, es un simple y llano incumplimiento contractual que, si injustificado y reite-rado (parámetros de su gravedad), constituye una falta gradualmente sancionable hasta llegarincluso al despido disciplinario. No obstante lo dicho, el art. 26.3 ET establece la posibilidadde que convencional o contractualmente se pacten complementos salariales que se fijan "enfunción de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo rea-lizado o a la situación y resultados de la empresa". En virtud de esta posibilidad que nos brin-da el legislador, es más que frecuente que, como en el caso que nos ocupa, se alcancen pactos

145



(18) Y que tiene su claro referente legal en el art. 17.2 LPRL cuando con claridad dispone que "El empresario deberáproporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones yvelar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios".

(19) Así, en el art. 19 ET, en sus aspectos más básicos, en lo que respecta al trabajador, señala que "1. El trabajador, enla prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. 2. El tra-bajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene."

relativos al percibo de complementos por puntualidad o asiduidad que, en puridad, no retri-buyen ninguna especial característica del trabajo realizado, sino que tan solo constituyen in-centivos que, plenamente enmarcados en el ámbito de la optimización de la gestión de losrecursos humanos de la empresa, tan solo persiguen –quizá sea esto lo más absurdo de la con-solidada pervivencia de estos pluses– el estricto cumplimiento del objeto básico del contratode trabajo, ya que estos complementos citados no retribuyen ninguna condición especial deltrabajador (formación, idiomas, etc.), ni ninguna circunstancia especifica que cualifique eltrabajo desempeñado y, por ende, sea susceptible de una especial remuneración (toxicidad,penosidad, nocturnidad, etc.). Ciñéndonos al caso que nos ocupa, es evidente que si el traba-jador se retrasaba en el cumplimiento del horario pactado, perdía el plus de referencia y, segu-ramente, si estos retrasos eran continuados, incluso pudiera ser sancionado, pero para ello laempresa, prudentemente, y como se refleja en la relación de hechos probados, establecía lasprevisiones oportunas –horario de la ruta– para que los trabajadores cumpliesen eficazmentecon la jornada pactada, disponiendo del tiempo necesario para su preparación para el trabajo.Esta facilitación, como anteriormente hemos apuntado, de ninguna manera podemos vincu-larla con una ampliación del tiempo de trabajo efectivo que nos pueda llevar a considerar queel tiempo invertido en vestuario y preparación tenga tal calificación. Tampoco podemos pen-sar –esto sencillamente rayaría en el absurdo total– que en el origen de la dolencia cardiacaque provoco la muerte del trabajador está presente un especial estado de agitación o inquie-tud vinculado a la posible pérdida del plus de referencia por no llegar a tiempo a su puesto detrabajo al no haber efectuado diligentemente o con la suficiente rapidez las tareas de vesti-menta y provisión de EPIs. En definitiva, lo que realmente creemos que subyace en estas con-sideraciones plasmadas en FJ 3º de la Sentencia, no es otra cosa que el denodado intento decrear, en virtud de estos hechos probados, un ficticio entorno circunstancial –pluses, horariosde ruta, ausencia de tiempos muertos, etc.– que le permita, facilite o aproxime hacia la califi-cación del tiempo pasado en el vestuario como tiempo de trabajo efectivo para que, de esamanera, pueda ser de aplicación la siempre benevolente presunción de laboralidad del acci-dente de trabajo.

A este sumatorio de, a nuestro juicio, irrelevantes circunstancias, la Sentencia ademásañade otra consideración que, al parecer, también esté dotada de una especial relevancia yque consiste, como se señala en el párrafo tercero del FJ 3º en que "el trabajador no se encon-traba en los vestuarios simplemente para cambiarse de ropa sino para proveerse de los EPIS(equipos de protección individual) que estaban en el vestuario y que tenía obligatoriamenteque ponerse antes de su incorporación al puesto de trabajo, obligación establecida en el art.13.9 del Convenio Colectivo de la Empresa Volkswagen Navarra S.A. (BON de 15.2.2011)aplicable al caso" (18) . Una vez más nos preguntamos qué relación puede guardar la obligaciónde proveerse de EPIs con la posible existencia de una presunción de accidente de trabajo. Alrespecto debemos tener presente que, como es sabido, la adopción de medidas de prevenciónde riesgos laborales se configura como un doble derecho-deber del trabajador y, para el empre-sario, como una obligación de proporcionar, mantener y vigilar la adecuada política preventi-va en la empresa. (19) De esta manera, y al igual que ocurría respecto del cumplimiento del

146



horario pactado (con independencia del percibo del mencionado plus de puntualidad), nosencontramos con una obligación de carácter general dimanante de la relación de trabajo que,con el correspondiente refrendo legal y convencional, necesariamente debe cumplir el traba-jador para el desarrollo de su actividad y que, lógicamente, le obliga a invertir un cierto tiem-po de preparación previo a su incorporación efectiva, con las suficientes garantías de seguri-dad, a su puesto de trabajo. Pero ello, repetimos una vez más, no transforma este periodo detiempo que necesariamente debe invertir en su salud y seguridad, como veladamente pareceindicar la voluntariosa sentencia, en tiempo de trabajo efectivo. No obstante, para avalar suposición, se cita la STS de 18.9.2000 en la que se debate sobre la consideración de cómotiempo de trabajo al que se invierte por los vigilantes de seguridad para recoger el arma antesde su servicio. En este sentido, la STS de referencia señala que "el tiempo invertido en losdesplazamientos entre el depósito de armas y el centro donde presta sus servicios el vigilantede seguridad es tiempo de trabajo. Ello es así porque tales desplazamientos no son los propiosde ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están deter-minados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o convenienciasdel servicio. Como ha señalado nuestra sentencia de 24.6.1992, cuando "el horario se antici-pa para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar" que noes el de trabajo el "tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar"debe considerarse o computarse como "jornada de trabajo". No se hace, en cambio, referenciaalguna al FJ 1º de dicha sentencia donde se explicitan las circunstancias concretas en las quese lleva a cabo la recogida del arma: "Mientras el trabajador no está de servicio, dicha armade fuego ha de estar depositada en un armero de la empresa que está localizado en poblacióndistinta (Tarragona, en el caso) a la del centro de trabajo en que se desarrolla la actividad devigilancia del demandante (estación de Renfe de Reus, en el caso). Según la versión judicialde los hechos, la recogida del arma se efectúa "antes de iniciar la jornada de trabajo", y suentrega "al finalizar" la misma. Los desplazamientos del trabajador para la recogida y la entre-ga del arma se han llevado a cabo en el caso, también de acuerdo con los hechos probados, envehículo de la propiedad del mismo". Como queda patente, el supuesto de hecho es bien dife-rente, ya que hablamos de desplazamientos fuera del centro de trabajo ("tiempo dedicado adesplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar") hasta la ubicación del armero que im-plica, como en el caso que se analiza, incluso el cambio de localidad y, además, el TS final-mente, no califica dicho tiempo comprendido estrictamente dentro de la jornada ordinaria detrabajo, sino que tiene la consideración de horas extraordinarias. A tenor de lo expuesto, esobvio que las circunstancias en las que se desarrollan los hechos en la Sentencia que empleade referencia, poco o nada tienen que ver con los hechos que se enjuician en la sentencia quecomentamos. En el caso de los vigilantes jurados que analizamos, nos encontramos con unaevidente ampliación de la jornada de trabajo que, además, implica desplazamientos fuera delcentro de trabajo habitual, lo cual implica que, con justeza, sean retribuidos como horas ex-traordinarias. No creo que quepa término de comparación alguna, siguiendo unos mínimoscriterios de proporcionalidad, entre esta STS referida a los vigilantes jurados y la que en esteestudio venimos analizando.

6. Llegados a este punto, lo que sí que, en cambio, nos llama poderosamente la atenciónes la escasa –o más bien, nula– atención que en la Sentencia que comentamos se presta a unacircunstancia que, sin duda, es más que relevante en la resolución de este caso y que se vincu-la con las patologías cardiacas que había sufrido el trabajador con anterioridad. Efectivamen-te, en el Antecedente de Hecho 2º consta, en su apartado noveno, que "No constaban al

147



causante antecedentes médicos de enfermedad cardiaca o sobre factores relevantes de riesgoreferidos a tal patología. No obstante, los resultados de la autopsia revelaron que antiguamen-te había sufrido un infarto en punta del corazón con miacardioesclerosis y arterioesclerosiscoronaria y aórtica y que padecía cardiomegalia secundaria a una hipertensión no tratada o auna degeneración esclerótica de las fibras miocárdicas". Ciertamente, en el FJ 2ª se hace refe-rencia a estos extremos si bien se les resta importancia, limitándose a señalar que ya en elrecurso ante el TSJ, la parte recurrente solicitó que constase que "el 14 de mayo de 2008 serealizó al fallecido un reconocimiento médico de empresa en el que se indicó que el porcenta-je de posibilidades de sufrir una enfermedad cardiovascular en los próximos 10 años era del 5por 100". Pues bien, a nuestro juicio, y a diferencia del parecer expresado en la STS, si sonsumamente relevantes estos antecedentes cardiacos ya que el padecimiento de patologías pre-vias, como sabemos, es susceptible de romper el nexo causal de la lesión con el trabajo. Cree-mos que, tal y como se refleja con claridad en la STS de 27 de febrero de 2008, en el caso queahora nos ocupa debería ser más que relevante la existencia de las patologías cardiacas pre-vias –y no de poca importancia– sufridas por el trabajador máxime cuando en ninguna mo-mento, como ya se ha señalado, se hace referencia a condición alguna de sobreesfuerzo gene-rada como consecuencia de la realización de las tareas de vestimenta y provisión de EPIs. Lasúbita patología cardiaca se actualiza, sin la mediación de agentes externos, en un sujeto queclínicamente podríamos denominar como "candidato" a sufrir tales dolencias de fatal desen-lace. En este sentido, como señala la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 8 de junio de2010 ante un supuesto similar, "es poco discutible que el paciente presentaba antecedentesde patología coronaria (...) que desde el punto de vista de la convención médica elemental,es tenido como factor de riesgo de génesis de enfermedades de aquella naturaleza", lo cualviene a corroborar la relevancia clínica que, especialmente, se otorga a las patologías previasen este tipo de dolencias cardiacas. La súbita aparición de una patología cardiaca en un sujetocon claros antecedentes vinculados con tal dolencia y sin que concurra concausa alguna decarácter laboral que vincule la lesión al trabajo realizado –descartando, además, la posibleaplicación de la presunción de laboralidad del accidente–, no puede sino llevarnos a la califi-cación de la contingencia como accidente común, tal y como acertadamente se valoró pre-viamente tanto por el Juzgado de la Social como por el TSJ en sus respecticos pronuncia-mientos.

7. En conclusión, a la vista de todo lo anteriormente expuesto y estimando la evidentecircunstancialidad de los fundamentos sobre los que se asienta el fallo de la Sentencia quecomentamos, no podemos sino discrepar radicalmente del mismo entendiendo que se ha pro-ducido una, cuanto menos, innovadora aplicación de las previsiones del TRLGSS y del ETen pro del beneficiario, ya que no es fácil apreciar los presupuestos básicos que permitan laaplicación de la presunción de laboralidad del accidente acaecido, ni concurren otras circuns-tancias que permitan la "ocasional" vinculación del hecho lesivo con el trabajo, tal y comonos previene el art. 115.1 LGSS.

Esta Sentencia se puede adscribir a esa corriente de pronunciamientos que, como señalala STSJ de Madrid de 27 de diciembre de 2004, aplican una interpretación flexible y humanade la presunción de laboralidad –y, en general de la normativa de Seguridad Social– posicio-namiento éste que, si quizá socialmente loable, no hace sino desnaturalizar el alcance de talprevisión normativa ensanchando o, en su caso, desbordando aun más el ya de por si omni-comprensivo concepto de accidente de trabajo. No es tolerable que una parcela de nuestro

148



(20) Sobre la "inacabable" polémica suscitada en torno a la vinculación de la Seguridad Social con el Derecho Adminis-trativo, valorando otras diversas hipótesis, véase, por todos, ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la SeguridadSocial, Tecnos Madrid, 7ª Edición, 1991, págs. 64 y ss.

(21) ALONSO OLEA, M. / TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de Seguridad Social, ob. cit., pág. 44

ordenamiento jurídico, cual es el de la de Seguridad Social que, con independencia de sucomponente privado debido a la existencia de una relación contractual laboral –que consti-tuye, en buena medida y al menos en sus orígenes, su natural presupuesto aplicativo–, man-tiene, al menos parcialmente, una notable esencia pública propia del Derecho Administrati-vo (20) , donde se tutela una realidad asistencial constitucionalmente reconocida en art. 41 CEque, con recursos siempre escasos, trata de paliar las casi infinitas situaciones de necesidadque surgen en la generalidad de la población, sea susceptible de interpretaciones extensivasde esta naturaleza en lo que respecta a la concesión de estas mejoradas prestaciones de origenprofesional, tal y como se lleva a cabo, señaladamente, en la STS de 4.10.2012. Es evidenteque tal pronunciamiento u otros de los analizados al hilo de este Comentario invitan, cuantomenos, a realizar una seria reflexión sobre la procedencia de mantener vigente y con toda suintensidad este arcaico y sobredimensionado sistema de protección del accidente de trabajoque, si bien tuvo una más que sobrada justificación en tiempos pasados, su pervivencia carecede sentido en la actualidad, máxime cuando nos encontramos plenamente inmersos en unentorno de crisis generalizada que, a los efectos que aquí interesan, se caracteriza precisamen-te por generar un marcado debilitamiento de la tendencia histórica hacia la mejora de lasprestaciones, tan continua en el pasado y que había sido elevada casi a un principio rector denuestro Sistema de Seguridad Social (21) .

149



Derechos fundamentales y uso extralaboralde internet en la relación de trabajo. A

propósito de las SSTC 241/2012 y170/2013

José Joaquín Fernández AllesProfesor Titular de la Universidad de Cádiz

Adrián Piñero JiménezMiembro del Grupo de Investigación SEJ-058 del Plan Andaluz de Investigación.

Colaborador del Área de Derecho Constitucional

RESUMEN:

La configuración jurisprudencial del derecho fundamental de secreto de las comunicacio-nes en las relaciones laborales ha encontrado una más sistemática delimitación conceptualen las SSTC 241/2012, de 17 de diciembre, y STC 170/2013, de 7 de octubre, confor-me a una noción mixto formal-material que completa la configuración “rigurosamente for-mal” y refuerza la seguridad jurídica (previsibilidad y regularidad del poder de dirección delempleador) en el ámbito de las tecnologías de la información (internet, correos electróni-cos, mensajería instantánea…). En particular, ante el uso extralaboral de internet en larelación de trabajo, la protección de secreto de las comunicaciones depende de una serie decriterios materiales que regulan el poder de control del empleador (dignidad, juicio de pro-porcionalidad y doctrina de la destrucción razonable de la expectativa de intimidad) y lasdenominadas condiciones de puesta a disposición: a) Los instrumentos (órdenes, instruc-ciones, protocolos o códigos de buenas prácticas) que haya podido aprobar el empleador; yb) Los sistemas orientados a que los datos profesionales o los efectos de la comunicaciónprofesional alcancen al conocimiento empresarial. De lege ferenda, en este artículo propo-ne una regulación legislativa más garantista de los derechos fundamentales en presencia.


COMENTARIOS DEJURISPRUDENCIA

(1) STC 170/2013, de 7 de octubre, BOE núm. 267, de 7.11.2013; y Voto particular que formula el Magistrado donFernando Valdés Dal-Ré respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 7304-2007, al que seadhiere la Magistrada doña Adela Asua Batarrita, a la STC 241/2012, de 17 de diciembre. BOE núm. 19, de 22.1.de2013.

(2) STC 281/2005, de 7 de noviembre. BOE núm. 297, de 13.12.2005, FJ 2º.

(3) STC 73/1982, de 2 diciembre. BOE núm. 312, de 29.12.1982, FJ 3º.

(4) M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", Relaciones Labora-les: Revista Crítica de Teoría y Práctica, núm. 1, 2004, pág. 94-95.

I. INTRODUCCIÓN: LA TECNOLOGÍA DE LA INFORMA-CIÓN LAS RELACIONES LABORALES

La configuración jurisprudencial del régimen jurídico de las tecnologías de la informaciónen la esfera de las relaciones laborales ha encontrado una nueva y relevante resolución defi-nitoria de sus elementos en la STC 170/2013, de 7 de octubre, decisión que delimita la pro-tección de dos derechos fundamentales (intimidad y, sobre todo, el secreto de las comunica-ciones) frente al poder del empleador a partir de los criterios sentados en la STC 241/2012,de 17 de diciembre. El interés del análisis conjunto de estas dos sentencias queda justificadotanto por la particular afectación los derechos fundamentales concurrentes (especialmente elsecreto de las comunicaciones) como, sobre todo, por las consecuencias jurídicas del compor-tamiento de los sujetos en presencia (uso extralaboral del correo electrónico), lo que aportanuevos criterios que completan la configuración anterior del Tribunal Constitucional y delTribunal Supremo y refuerza la seguridad jurídica (previsibilidad y regularidad del poder dedirección del empleador). También es pertinente su análisis por la valoración que merecenlas afirmaciones del Voto Particular del Magistrado VALDÉS DAL-RÉ a la STC 241/2012,"la Sentencia (…) responde a un concepto de las relaciones laborales que (…) no se corres-ponde con el modelo que impone la cláusula constitucional del Estado social y democráticode Derecho" (1) .

Como objeto de protección jurídica, los denominados derechos on line, derechos informá-ticos, ciberderechos o derechos de las tecnologías de la infocomunicación, fueron primera-mente interpretados por el Tribunal Constitucional en la STC 281/2005, de 7 de noviembre,relativa al uso sindical del correo electrónico de propiedad empresarial al amparo del contra-to de trabajo como título jurídico que entra en colisión con la dignidad de la persona y lainviolabilidad de los derechos "que le son inherentes" (art. 10.1 CE) (2) , principalmente laintimidad personal y familiar y el derecho a las comunicaciones secretas o el derecho al ho-nor, afectados "en el desarrollo del contrato de trabajo por limitaciones derivadas de obliga-ciones contractuales asumidas por el trabajador" (STC 73/1982, de 2 diciembre) (3) . Afirma alrespecto RODRÍGUEZ-PIÑERO que el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores (en ade-lante, ET) ha consagrado como derecho contractual del trabajador frente al empresario el de-recho a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad, con un tratamiento legal de laintimidad del trabajador respecto a registros y controles empresariales en los artículos 18 CE(inviolabilidad de la persona del trabajador) y 20.3 y 4 CE (control de la actividad laboral ydel estado de enfermedad y accidente) y genéricamente en relación con la protección de da-tos y los tratamientos informáticos, la LO 15/1999, de 13 de diciembre (4) . No en vano, lareferencia a la dignidad del trabajador en el art. 20.4 ET y la tutela de la intimidad en el 4art. 4.2.e) ET y su reconocimiento como derecho fundamental en el art. 18 CE fundamentanlos límites "contractuales" de las facultades de control empresarial, prohibiendo excesos en el

152

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA / Derechos fundamentales y uso ...


(5) STC 170/2013, de 7 de octubre, FJ 1º a 3º, cit.

(6) SSTEDH de 25.9.2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57, y de 28.1.2003, Peck c. Reino Unido, § 58). STC 12/2012, de30 de enero, FJ 5. Véase al respecto, F.J. CALVO GALLEGO, "TIC y poder de control empresarial: reglas internas deutilización y otras cuestiones relativas al uso de Facebook y redes sociales". Aranzadi Social, núm. 9, 2012, págs.149-151; y M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de trabajo. La Ley. Ma-drid, 2006, págs. 622-623.

control de la actividad laboral como la "toma intrusiva o la divulgación ilegítima de datospersonales del trabajador" y evitando "injerencias" del empresario sobre datos o conductasque "exceden, por su naturaleza, de la esfera del compromiso contractual del trabajador niguardan directa relación con el trabajo" (5) .

Pues bien, antes de la STS de 26.9.2007 (Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Recurso deCasación núm. 966/2006), las líneas jurisprudenciales sobre esta materia se dividían entre: a)Las resoluciones que otorgaban libertad plena al empresario para acceder al contenido del or-denador (el ordenador no es un efecto personal del trabajador, sino un instrumento de traba-jo propiedad del empresario); b) Las que optaban por la vía de la aplicación analógica del art.18 ET, la más protectora del derecho de intimidad del trabajador, identificando al ordenadorcon algo tan privado como la taquilla de trabajo o la propia persona; y c) Las que optaban poraplicar los criterios generales del Tribunal Constitucional relativos a las medidas de control yvigilancia por parte del empresario a sus trabajadores cuando estos afecten a sus derechos fun-damentales (idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justificación), que también son enten-didos bajo el denominado juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y equilibrio). Elcriterio de idoneidad implica que la medida sea susceptible de obtener la finalidad pretendidaque, obligatoriamente, no puede exceder del objetivo de conocer la conducta laboral de losempleados y nunca publicar o difundir lo obtenido. El criterio de necesidad deriva de su ca-rácter indispensable para el buen funcionamiento de la actividad empresarial y que no existaotra medida con la que se pueda obtener tal fin siendo menos restrictiva de los derechos fun-damentales. El criterio de equilibrio o proporcionalidad supone que toda medida debe respe-tar al máximo los derechos fundamentales y no excederse en su utilización. Por último, el cri-terio de justificación, exige la existencia indicios objetivos que lleven al empresario a utilizartales medidas, prohibiendo la arbitrariedad empresarial en su utilización.

Como complemento de esta doctrina constitucional sobre los criterios generales, la citadaSTS de 26.9.2007 invocó como fundamento el art. 8 del Convenio Europeo para la Pro-tección de los Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos y, particularmente, la doctrina de la destrucción de la expectativa razonable de intimi-dad (y sus tres elementos: buena fe e información de las reglas de uso y de las prohibiciones).La expectativa razonable de privacidad o confidencialidad es un criterio que se utiliza paradeterminar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible fren-te a intromisiones ilegítimas, de manera que, cuando una persona se encuentra en un parajeinaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena es-pontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Todo lo contrario ocu-rrirá cuando de forma intencional o consciente se participa en actividades que por las cir-cunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información públi-ca (6) . Pues bien, en virtud de esta doctrina la STS de 26.9.2007: a) Los registros informáticosentran dentro del poder ordinario del empresario y se encuentran sometidos a las especifica-ciones del art. 20.3 ET, no a las del art. 18 ET; b) La protección de la intimidad, compatiblecon el control lícito de los medios informáticos, alcanza a las comunicaciones telefónicas, al

153

José Joaquín Fernández Alles y Adrián Piñero Jiménez


(7) Ibídem.

(8) Sobre el derecho a la intimidad, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2.8.1984, caso Malonec. Reino Unido y, de 3.4.2007, caso Copland c. Reino Unido. Sobre el secretos de las comunicaciones, Así lo haafirmado también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 3 de abril de2007, caso Copland c. Reino Unido, § 41, al recordar que, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal (SSTEDHde 25.6.1997, Caso Halford c. Reino Unido, § 44, y de 16.2.2000, Caso Amann c. Suiza, § 44) las llamadas telefóni-cas que proceden de locales profesionales pueden incluirse en los conceptos de "vida privada" y de "correspon-dencia" a efectos del artículo 8 del Convenio, y del mismo modo los correos electrónicos enviados desde el lugarde trabajo y la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet.

correo electrónico, a los "archivos temporales", es decir a las llamadas "huellas" que se guar-dan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet y a los ar-chivos personales que se encuentran en el ordenador; c) El empresario previamente tiene quehaber "destruido" la expectativa de intimidad, que el trabajador puede crearse debido a la uti-lización "personalizada" de estos equipos y a la generalización de una cierta tolerancia con unuso moderado de estos medios de la empresa; d) La forma que tiene la empresa para "quebrar"esa expectativa de intimidad es informar al trabajador de que el contenido del ordenadorpuede ser conocido por terceros, que realizará controles de las herramientas informáticas y eltipo de controles por el que optará; y e) De acuerdo con las exigencias de la buena fe, la em-presa debe establecer previamente las reglas de uso de esos medios con aplicación de prohibi-ciones absolutas o parciales en el uso personal de esos medios informáticos, admitiéndose laposibilidad del establecimiento de criterios absolutos de "prohibición de uso". Así, según el FJ5 de la STC 170/2013, la habilitación por la empresa de esta herramienta informática comomedio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho deque su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboralestuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable "impi-den considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial".

Conforme a la doctrina de las SSTC 241/2012 y 170/2013, si el régimen jurídico aplicableen la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hace factible yprevisible la posibilidad de que el empresario ejerza su facultad legal de vigilancia sobre loscorreos electrónicos del trabajador (7) –tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimientode su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatarque su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralabora-les–, tal circunstancia impide "abrigar una expectativa razonable de privacidad que determi-nara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad" (8) .

Por el contrario, y como se contiene en la doctrina del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, el hecho de que el trabajador no estuviese advertido de la posibilidad de que suscomunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa, lleva a admitir que dichotrabajador "podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadasdesde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegaciónpor Internet (SSTEDH de 25.6.de 1997, Caso Halford c. Reino Unido, § 45; y de 3 de abril de2007, Caso Copland c. Reino Unido, § 42 y 47).

154



(9) Reafirmaron esta doctrina la STS 8876/2011, de 6 de octubre (previa prohibido expresa y taxativamente de laempresa a la utilización de sus recursos tecnológicos para actividades ajenas a la laboral, la trabajadora incumplióla prohibición y fue despedida. La STS consideró lícito el control efectuado porque no ha violado el derecho fun-damental a la intimidad de la trabajadora), y más recientemente la STS 2129/2012 de 27.3.2012, que resolvió unarecurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, quedesestimó un recurso de apelación, interpuesto, contra una Sentencia en la que se resolvía, en Primera Instancia,una demanda de protección del derecho al honor.

(10) J. L. RODRÍGUEZ LAINZ, "Sobre la naturaleza formal del derecho al secreto de las comunicaciones: dimensiónconstitucional e histórica", Diario La Ley, núm. 7647, 2011.

(11) J. BING, "Personal Data Systems. A Comparative Perspective on a Basic Concept in Privacy Legislation", Informa-tion Privacy, vol. 2, 1980, pág. 31.

Las principales consecuencias de la doctrina de la STS de 26.9.2007 han sido las siguien-tes (9) : a) Una vez el empresario haya cumplido los requisitos de buena fe e información de lasreglas de uso y de las prohibiciones, si el trabajador utiliza para usos privados los medios encontra de esas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, nopodrá entenderse que al realizarse esos controles se ha vulnerado la "expectativa razonable deintimidad"; y b) Los registros informáticos que se hagan acorde a los requisitos del art. 18 ET,al ser este artículo más garantista del derecho fundamental a la intimidad, son perfectamenteválidos.

Finalmente, como última fase de configuración jurisprudencial sobre el uso extralaboralde internet en la relación de trabajo, las SSTC 241/2012 y 170/2013 completan la delimita-ción de los conceptos y elementos objetivos y subjetivos de su régimen jurídico, a partir de ladistinción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y del derecho a la inti-midad (art. 18.1 CE), que según el Tribunal Constitucional "son coextensos, por lo que, con-secuentemente, su régimen de protección constitucional es diferente y autónomo" (SSTC114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 56/2003, de 24 de marzo,FJ 2; y 142/2012, de 2 de julio, FJ 2, in fine; y STC 170/2013, FJ 4). Según el FJ 4 de de laSTC 170/2013, la noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de ca-rácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga pro-tección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos (10) , mientras que el secretode las comunicaciones es un concepto rigurosamente formal, que "se predica de lo comunica-do, sea cual sea su contenido" (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; y 34/1996, de 11de marzo, FJ 4). Como analizamos en este artículo, justamente este concepto formal pierde sucarácter riguroso para incorporar criterios de carácter material.

II. INTERNET Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ÁMBI-TO LABORAL

El art. 18.1 CE se proyecta directamente en el seno del contrato de trabajo mediante suintegración por la jurisprudencia constitucional, cuya doctrina ha configurado el contenido ylímites del derecho a la intimidad frente a los ilimitados ataques posibles de que puede serobjeto la intimidad del trabajador –400 tipos de posibles violaciones de la privacidad ha lle-gado a enumerar el profesor noruego Jon Bing– (11) . Al respecto, la STC 186/2000, de 10 dejulio, declaró que "el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de lasfacultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 CE, intromisiones ilegitimas enla intimidad de sus empleados en los centros de trabajo" puesto que "las facultades de vigilan-cia y control empresariales no le autorizan para realizar intromisiones ilegitimas en la intimi-

155



(12) STC 186/2000, de 10.7.2000, BOE núm. 192, de 11.8.2000, FJ 6º.

(13) A. E. PÉREZ LUÑO, "La protección de los datos personales del menor en internet", Anuario de la Facultad de Dere-cho de la Universidad de Alcalá, II, 2009, págs. 143-175.

(14) ¿Cuándo se traspasa el límite del ejercicio legítimo del derecho a control? La respuesta es bastante difícil, ya quesi bien puede existir rápida coincidencia en sostener que el límite lo establece el respeto a la dignidad e intimidaddel trabajador o fórmulas similares, dicho acuerdo sólo es posible a cambio de una vaguedad semántica demasia-do acentuada. J.L. UGARTE, "El derecho a la intimidad y la relación laboral", Derecho del Trabajo, 139, 2000, pág.19.

(15) J. LUJÁN ALCARAZ, "Uso y control en la empresa de los medios informáticos de comunicación", AS, 5, 2001, págs.62-64.; J.J. DE VAL ARNAL, "El correo electrónico en el trabajo y el derecho a la intimidad del trabajador", AS, 17,2000, pág. 25 y ss.; I. GARCÍA NINET, "Sobre el uso y abuso del teléfono, del fax, del ordenador y del correoelectrónico para fines particulares en lugar y tiempo de trabajo", Tribuna Social: Revista de Seguridad Social y Labo-ral, 127, 2001, págs. 5-17; A. SUAREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, "El acceso por el empresario al correo electrónico delos trabajadores", Diario La Ley, 14 febrero 2002; D. MARTÍNEZ FONS, "El control de la correspondencia electróni-ca personal en el lugar de trabajo", RL, núm. 9, 2003 pág. 35 y ss.

(16) STC 241/2012, de 17 de diciembre, cit., FJ 5º.


dad de los trabajadores, salvo que esta intromisión supere el test de idoneidad, necesidad yproporcionalidad en sentido estricto" (12) . Como afirma esta misma sentencia, el derecho a laintimidad no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siem-pre que "dicho recorte sea necesario, proporcionado, idóneo y respete el contenido esencial,es decir, que no lo desdibuje de tal manera que lo haga irreconocible" (13) .

1. Derecho a la intimidad en las relaciones laborales

Afirman los FF.JJ. 6º a 9º de las SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6º a 9º, y el FJ 5º dela STC 186/2000, de 10 de julio, que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de lasrelaciones laborales (17) . En este ámbito laboral, como recuerda el FJ 5 de la STC 170/2013,de 7 de octubre, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de lapersona (art. 10.1 CE), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la ac-ción y el conocimiento de los demás, necesario, "según las pautas de nuestra cultura, paramantener una calidad mínima de la vida humana", tanto en el ámbito doméstico o privado,como el relacionado con el trabajo o la profesión, "en que se generan relaciones interpersona-les, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada" (STC12/2012, de 30 de enero, FJ 5). Este derecho implica:

a) Un "poder de imponerse a terceros". A fin de preservar el citado espacio reservado, elderecho a la intimidad confiere a la persona "el poder jurídico de imponer a terceros el deberde abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo asíconocido", excluyendo que los terceros, particulares o poderes públicos, delimiten los contor-

156



Pues bien, sobre el entendimiento del poder del empresario en el ámbito de las tecnolo-gías de la información, las SSTC 241/2012, de 17 de diciembre, 170/2013, de 7 de octubre, (14)

incorporan nuevos elementos que, según el FJ 4º del Voto Particular de VALDÉS DALRÉ a la resolución de 2013, además de no corresponderse con el modelo que impone la cláusulaconstitucional del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), "atribuye al empre-sario facultades de las que carece" y "repercute negativamente en la efectividad de los de-rechos fundamentales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores" (15) . Veamos cuáles la construcción jurisprudencial y elementos del derecho a la intimidad este poder del em-presario y del derecho a la intimidad (16) :

(18) Ibídem.

(19) J. L. RODRÍGUEZ LAINZ, "Secreto de las comunicaciones e intervención judicial de comunicaciones electrónicasen el marco de la Unión Europea: Derecho derivado". Diario La Ley, núm. 7373, 2010.

nos de nuestra vida privada" (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8).

b) La acotación personal de la intimidad. La esfera de la intimidad personal está en rela-ción con la acotación que de la misma realice su titular, puesto que cada persona puede reser-varse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, correspondiendo "a cada persona acotarel ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" (STC241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujetoparticular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" (STC 173/2011, de 7 de no-viembre, FJ 2). Precisamente, esta acotación es el elemento que utiliza el Tribunal Constitu-cional en la STC 170/2013 para "apreciar afectación del derecho a la intimidad desde el mo-mento en que fue la propia demandante y otra trabajadora quienes realizaron actos dispositi-vos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones", al incluirlas enel disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario, "pudiendo tras-cender su contenido a terceras personas, como aquí ocurrió al tener conocimiento la direc-ción de la empresa". En palabras de este Fundamento Jurídico, "la demandante de amparo yla otra trabajadora, con sus propios actos, quienes provocaron con su voluntaria actuaciónque no se vea afectado su derecho a la intimidad al posibilitar el conocimiento de las conver-saciones por otro usuario del ordenador, trabajador de la empresa, que casualmente y sin nin-guna intencionalidad tuvo acceso a todo su contenido, lo que finalmente provocó la inter-vención empresarial" (18) .

2. La protección de los correos electrónicos

Sobre el ámbito objeto de protección del derecho a la intimidad, la jurisprudencia consti-tucional emplea el criterio adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en suSTEDH de 3 de abril de 2007 (Caso Copland contra Reino Unido): "los correos electrónicosenviados desde el lugar del trabajo" están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 delConvenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-mentales, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad y al respetoa la vida privada (FFJJ 41º y 44º) (19) . Siguiendo este criterio, la STC 173/2011, de 7 de no-viembre, afirmó que "el cúmulo de información" que se almacena por su titular en un ordena-dor personal –entre otros datos sobre su vida privada y profesional– forma parte del ámbito dela intimidad constitucionalmente protegido, siendo el ordenador "un instrumento útil para laemisión o recepción de correos electrónicos" y pudiendo quedar afectado el derecho a la inti-midad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destina-tario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" (FJ 3). Según elFJ 5º de la STC 170/2013, el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito la-boral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, pero serán las cir-cunstancias de cada caso "las que finalmente determinen si su fiscalización por la empresa hagenerado o no la vulneración de dicho derecho fundamental".

157



(20) G. GUIZIO, "La protección de la intimidad del trabajador en el Derecho Laboral uruguayo", Revista del Colegio deAbogados de Uruguay. Tomo XXXII. 1995, págs. 68-71.


(22) Ibídem.

(23) Sobre la función instrumental del derecho a la intimidad, afirma Rodríguez Piñero que el respeto de la vida priva-da del trabajador es un viejo problema del Derecho del Trabajo que afecta muy directamente a la dignidad, laintimidad y a libertades de la persona (ideológica, de expresión y de conciencia etc.) y que la protección del dere-cho a la intimidad ha otorgado base y protección constitucional a clásicos límites "contractuales" de las faculta-des de control empresarial para sustraer el ámbito de la vida privada del trabajador de intromisiones de la empre-sa. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", cit., pág. 96-97.

(24) Sobre la función instrumental del derecho a la intimidad, afirma RODRÍGUEZ PIÑERO que el respeto de la vidaprivada del trabajador es un viejo problema del Derecho del Trabajo que afecta muy directamente a la dignidad, laintimidad y a libertades de la persona (ideológica, de expresión y de conciencia etc.) y que la protección del dere-cho a la intimidad ha otorgado base y protección constitucional a clásicos límites "contractuales" de las faculta-des de control empresarial para sustraer el ámbito de la vida privada del trabajador de intromisiones de la empre-sa. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", cit., pág. 96-97.

(25) Asimismo, a los efectos del respeto al derecho al secreto de las comunicaciones, se valora el carácter abierto ocerrado del canal de comunicación y, como su consecuencia, se rechazó la lesión del derecho al secreto de lascomunicaciones, porque las mantenidas no lo habían sido en un canal cerrado.

3. El poder de control del empleador sobre los medios informáticos

Según las dos sentencias las SSTC 241/2012 y 170/2013 que analizamos, en el marco delas facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario (20) ,

es "admisible" la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidadempresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y controldel cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión. En elcaso examinado por la STC 170/2013, la empresa leía las conversaciones privadas que sehacían desde un ordenador de uso común de todos los empleados y empleadas, con el funda-mento de que incumplieron la prohibición de instalar software en el ordenador común permi-te el derecho de la empresa a ver las conversaciones (21) , lo que reconoce el derecho de lasempresas a leer las conversaciones privadas de los trabajadores y trabajadoras en un ordena-dor que sea de uso común, siempre que con carácter general se respeten los siguientes crite-rios:

a) Pleno respeto a los derechos fundamentales (FJ 5 de la STC 241/2012) (22) .

b) Configuración de las condiciones de disposición y uso de los medios informáticos. Losgrados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigi-lancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de dis-posición y uso de las herramientas informáticas (FJ 5 de la STC 241/2012) (23) .

c) Las instrucciones de los empresarios. Han de ser valoradas "las instrucciones que hayanpodido ser impartidas por el empresario a tal fin" (FJ 5 de la STC 241/2012) (24) .

d) La tolerancia del empresario. La STC 241/2012 se utiliza el argumento de que "no exis-tía una situación de tolerancia empresarial al uso personal del ordenador" y que, por tanto,"no podía existir una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización delprograma instalado" (FJ 6) (25) .

158



(26) C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, "Navegar por Internet en horas de trabajo. ¿Quién? ¿Yo?". Aranzadi Social, 2010,Vol. 2, núm. 19 (Feb), 2010, págs. 41-48; C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, A.V. SEMPERE NAVARRO, "Sobre elcontrol de los ordenadores", Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 5, núm. 3 (Jun), 2012, pág. 8.

III. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR INTERNETEN LAS RELACIONES LABORALES: DIGNIDAD, JUICIO DEPROPORCIONALIDAD Y DOCTRINA DE LA DESTRUC-CIÓN RAZONABLE DE LA EXPECTATIVA DE INTIMIDAD

1. El secreto de las comunicaciones en las relaciones laborales

En el desarrollo de la prestación laboral pueden producirse comunicaciones entre el traba-jador y otras personas cubiertas por el derecho al secreto del art. 18.3 CE, sean postales, tele-gráficas, telefónicas o por medios informáticos, que son susceptibles de potenciales vulnera-ciones del derecho al secreto de las comunicaciones por intervenciones antijurídicas del em-presario o de las personas que ejercen los mencionados poderes de dirección en la empresa, deotros trabajadores o de terceros.

En principio, el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunica-ción en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, "cuyo contenido puede ser banal o denotorio interés público". Siguiendo la doctrina pacífica del Tribunal Constitucional sobre es-ta materia (FJ 4º de la STC 142/2012, el FJ 3º de la STC 241/2012, de 17 de diciembre, y elFJ 5º de la STC 170/2013), en relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art.18.3 CE, el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la intercep-tación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, pudiendo resultar vul-nerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión físicadel soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso decomunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de laapertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitidopor correo electrónico o a través de telefonía móvil (26) . De manera que el derecho al secretode la comunicación protege no sólo el contenido de la comunicación sino también otros as-pectos de la misma como la identidad subjetiva de los interlocutores, quedando afectado tan-to por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas comotambién por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfonomóvil (FJ 2º de la STC 230/2007, de 5 de noviembre). Ahora bien, finalizado el proceso decomunicación, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de lasnormas que tutelan otros derechos (FJ 9º de la STC 70/2002, de 3 de abril).

En lo relativo a los datos que se contienen en ordenadores u otros soportes informáticos,como instrumentos útiles para la emisión o recepción de correos electrónicos, se consideraque el poder de dirección del empresario "es imprescindible para la buena marcha de la orga-nización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmen-te en los arts. 33 y 38 CE)". A tal fin, el art. 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresprevé la adopción de las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para veri-ficar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales en el ejercicio de sus facul-tades de autoorganización, dirección y control, fijando las condiciones de uso de los mediosinformáticos asignados a cada trabajador.

159



(27) M. ALONSO OLEA, M. E. CASAS BAAMONDE, Introducción al Derecho del Trabajo (17ª Ed.). Madrid. Civitas, 2013,pág. 364.

(28) M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", Relaciones Labora-les: Revista Crítica de Teoría y Práctica, núm. 1, 2004, págs. 94-95.

En este sentido, aseguran ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE que el poder delempresario es un poder ex lege, imprescriptible, indisponible e intransferible, pero la fuentedel poder que permite el juego del ordenamiento legal está en el contrato de trabajo (27) . Ade-más, según RODRÍGUEZ-PIÑERO, las facultades de vigilancia y control del empresario sonconnaturales a la estructura de ese contrato de trabajo y a la configuración jurídica subordi-nada de la prestación de trabajo. En su virtud, el trabajador será calificado de dependienteporque renuncia a una plena independencia en el desarrollo de su actividad y asume, frente alempleador, deberes de sujeción, que afectan a su disponibilidad sobre sí mismo, a su autode-terminación y a esferas de su intimidad y privacidad, abriendo a conocimiento de su emplea-dor algunos aspectos de su conducta y datos de su persona (28) . Además, sigue argumentandoRODRÍGUEZ-PIÑERO, el derecho de control del empleador es particularmente intenso yno es un mero control jurídico sobre resultados, puesto que afecta e incluye el examen directoy la vigilancia de la actividad y conducta del trabajador, para la comprobación y valoraciónde la adecuación de su conducta a las ordenes y directrices empresariales. Como afirma el FJ3º de la STC 170/2013, el poder del empresario es imprescindible para la buena marcha de laorganización productiva –reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE– y sereconoce expresamente en el art. 20 LET, cuyo apartado 3 atribuye al empresario la facultadde adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar elcumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en suadopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana (SSTC 98/2000, de 10de abril, FJ 5; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; y 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 4).

Ahora bien, en el ámbito de las relaciones laborales, "el contrato de trabajo no puedeconsiderarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamen-tales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por in-sertarse en el ámbito de una organización privada" (STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2). Laorganización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible pa-ra el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo de derechosque han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y 33 CE),pero esa modulación "ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimosintereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin" (STC213/2002, de 11 de noviembre, FJ 7; o SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4; y 151/2004, de20 de septiembre, FJ 7). En síntesis, esta facultad del empresario ha de producirse conforme alos siguientes límites:

a) Dentro del debido respeto a la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador,como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral en los arts. 4.2.c) y 20.3LET (FJ 5º de la STC 186/2000, de 10 de julio, y FJ 3º la STC 173/2011, de 7 de noviem-bre).

b) En el marco de los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas par-tes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales seencuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado elempleador a respetar aquéllos (FJ 4º de la STC 292/1993, de 18 de octubre).

160



(29) J. L. RODRÍGUEZ LAINZ, "Sobre el ámbito objetivo de la protección constitucional del secreto de las comunicacio-nes en la STC 107/2012, de 21 de mayo", Diario La Ley, núm. 7936, 2012.

¿Cómo se concretan estas facultades del empresario? En primer lugar, a través de una re-gulación sobre el uso de las herramientas informáticas en la empresa y, en particular, sobre eluso profesional de las mismas, a través de diferentes instrumentos como órdenes, instruccio-nes, protocolos o códigos de buenas prácticas, de manera que la empresa no quede privada desus poderes directivos ni condenada a permitir cualesquiera usos de los instrumentos informá-ticos sin capacidad alguna de control sobre la utilización efectivamente realizada por el traba-jador (29) .

En segundo lugar, mediante sistemas orientados a que los datos profesionales o los efectosde la comunicación profesional alcancen al conocimiento empresarial, lo que deriva de la ci-tada posibilidad de establecer pautas de flujo de la información e instrucciones u órdenes delempresario que aseguren, sin interferir injustificadamente el proceso de comunicación y suscontenidos, el acceso a los datos necesarios para el desarrollo de su actividad, "al igual queocurre en otros escenarios en los que, sin control directo del empresario, los trabajadores a suservicio desarrollan la actividad laboral ordenada en contacto con terceros y clientes" (FJ 5ºde la STC 170/2013). Con sentido crítico a este razonamiento, según el FJ 4º del Voto Parti-cular de Valdés Dal-Ré a la STC 241/2012, la efectividad del derecho fundamental "pareceríadepender en las empresas no ya, ni solo, de que no haya prohibición expresa, sino de queexista permiso explícito".

Y, en tercer lugar, a través de la prohibición de un acceso directo o cualquier otra intro-misión del empresario o sus mandos en la empresa, en la mensajería o en los datos personalesde los trabajadores, si este uso particular ha sido permitido. En el caso examinado en lasSSTC 241/2012 y 170/2013, el acceso a los contenidos de los ordenadores u otros medios in-formáticos de titularidad empresarial puestos por la empresa a disposición de los trabajadoresy en un medio al que puede acceder cualquiera vulnera el art. 18.3 CE, depende "de las con-diciones de puesta a disposición". La atribución de espacios individualizados o exclusivos pue-de tener relevancia porque la asignación de cuentas personales de correo electrónico a lostrabajadores, o incluso a las entidades sindicales (STC 281/2005, de 7 de noviembre) limitael ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial por la vigencia de los derechosfundamentales, "si bien los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las me-didas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configura-ción de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instruc-ciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin".

Pues bien, conforme a estos límites y estas facultades, la STC 179/2013 utiliza el funda-mento de la dignidad de las personas cuyos derechos fundamentales están comprometidos ydos tesis jurisprudenciales cuya aplicación pasamos a analizar: a) El juicio de proporcionali-dad: idoneidad, necesidad y equilibrio; y b) La doctrina de la destrucción razonable de la ex-pectativa de intimidad.

2. El juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y equilibrio

El FJ 5º de la STC 170/2013 aplica también el criterio de idoneidad, necesidad y propor-cionalidad: "tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correoselectrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado" para la

161



(30) Sobre la proporcionalidad, afirma RODRÍGUEZ-PIÑERO que el paradigma del principio de proporcionalidad, con-diciona el objeto, lugar, la forma y los medios utilizados para el control. La expresión intromisiones extrañas de laempresa determina en positivo el ámbito de lo íntimo y personal que ha de ser respetado por el empleador, acontrario sensu, la expresión intromisiones "no extrañas" de la empresa nos permite indicar el ámbito de faculta-des legítimas de control empresarial de conductas y de acceso a datos personales del trabajador que, por su natu-raleza y contenido, no exceden de la esfera del compromiso contractual y guardan relación estrecha con el traba-jo. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", cit., pág. 99.Véase también J.L. GOÑI SEIN, J.L. Los criterios básicos de enjuiciamiento constitucional de la actividad de controlempresarial: debilidad y fisuras del principio de proporcionalidad. Bomarzo, 2005.

(31) I. GARCÍA-PERROTE, I., "Ley, convenio colectivo y derechos fundamentales del trabajador". Revista de DerechoSocial. núm. 4. Editorial Bomarzo. 1998, pág. 48.

satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales (30) . Conforme a la doctrinasobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros interesesconstitucionalmente relevantes, "para comprobar si una medida restrictiva de un derechofundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres si-guientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo pro-puesto (juicio de idoneidad); si es necesaria, por no existir otra medida más moderada para laconsecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y si la misma es ponde-rada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general queperjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido es-tricto)" (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9; y89/2006, de 27 de marzo, FJ 3). Aplicando el razonamiento adoptado por STC 186/2000, de10 de julio, FJ 7, sobre la instalación de un circuito cerrado de televisión en el lugar de traba-jo, con igual conclusión a la allí alcanzada, la STC 170/2013 afirma que "el acceso por la em-presa a los correos electrónicos del trabajador reunía las exigencias requeridas por el juicio deproporcionalidad": a) Se trató de una medida justificada, puesto que, conforme consta en laSentencia de instancia, su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comporta-miento irregular del trabajador; b) La medida era idónea para la finalidad pretendida por laempresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sos-pechada: la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada, al objeto deadoptar las medidas disciplinarias correspondientes; c) La medida podía considerarse necesa-ria como instrumento de transmisión de la información confidencial, puesto que el contenidoo texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la even-tual impugnación judicial de la sanción empresarial, no siendo suficiente el mero acceso aotros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, quepor sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado, y d) La medida podía entenderse comoponderada y equilibrada.

3. La doctrina de la destrucción razonable de la expectativa de intimidad

En el caso enjuiciado por la STC 170/2013, de 7 de octubre, las partes del proceso queda-ban dentro del ámbito de aplicación del XV Convenio colectivo de la industria química,acordado por la Federación Empresarial de la Industria Química Española y por los sindicatosFITEQA-CCOO y FIA-UGT (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de agostode 2007, BOE de 29.8.2007), cuyo art. 59.11 tipificaba como falta leve la "utilización de losmedios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) pa-ra fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salve-dad de lo dispuesto en el art. 79.2" (31) . Este precepto, relativo a los derechos sindicales, queparte de un principio general según el cual "el correo electrónico es de exclusivo uso profesio-

162



(32) A. MONTOYA MELGAR, "Derecho colectivo de información versus derecho individual a la intimidad", REDT, 661994, págs. 619-621.

(33) STC 170/2013, de 7 de octubre de 2013, FJ 3º, cit.

nal" y añadía, como excepción que los representantes de los trabajadores podían hacer usodel mismo únicamente para comunicarse entre sí y con la dirección de la empresa, requirién-dose el previo acuerdo con ésta para cualquier otro uso ajeno a lo expuesto. En resumen, enesa relación laboral regía una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que di-cha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Solo estaba permitido al trabajador eluso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial, en tanto que su utilizaciónpara fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infrac-ción sancionable por el empresario (32) .

Afirma el FJ 3º de la STC 170/2013 (33) que la controversia debe resolver la delimitaciónde bienes e intereses de relevancia constitucional en el marco de las relaciones laborales: losderechos del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (arts. 18.1 y 18.3CE) y el poder de dirección del empresario. El contenido de los correos electrónicos "refleja-ba que, a través de la dirección electrónica facilitada por la entidad empresarial, el trabajadorhabía mantenido contacto con terceros ajenos a ella" a los que había remitido informacióndetallada sobre las previsiones de cosecha de 2007 y 2008. Esta conducta, conforme a la sen-tencia recurrida, no estaba autorizada e implicaba la comisión de la falta laboral muy gravetipificada en el art. 61.9 del XV Convenio colectivo de la industria química, consistente enla revelación a elementos extraños a la empresa de datos de reserva obligada, y en tales cir-cunstancias, según el F.J. 4º de la STC 170/2013, "no podía existir una expectativa fundada yrazonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidaspor el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habíanquedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial", y por consiguiente, "la con-ducta empresarial denunciada, realizada además cuando el proceso de comunicación podíaentenderse ya finalizado, no ha supuesto una interceptación o conocimiento antijurídicos decomunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado; en definitiva, debe descartarse la invoca-da lesión del derecho al secreto de las comunicaciones". La aplicación de la doctrina de ladestrucción razonable de la expectativa de intimidad es completada en el FJ 5 de la STC170/2013, de 7 de octubre: "de forma similar a lo dicho respecto al derecho al secreto de lascomunicaciones, tampoco en este caso podemos apreciar que el trabajador contara con unaexpectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el orde-nador de la entidad empresarial". En consecuencia, según esta sentencia, la habilitación porla empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cum-plimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los rela-cionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipificado en el Convenio colec-tivo aplicable como infracción sancionable "impiden considerar que su utilización quedara almargen del control empresarial".

Además, según el FJ 6º de la STC 170/2013, dos elementos fácticos son relevantes paradeterminar si la pretensión de secreto alegada por la demandante forma o no parte del ámbitode protección del derecho fundamental garantizado en el art. 18.3 CE:

a) Si el ordenador era de uso común para todos los trabajadores de la empresa, la informa-ción archivada en el disco duro era accesible a todos los trabajadores, sin necesidad de clave

163



(34) M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "Intimidad del trabajador y contrato de trabajo", Relaciones Labora-les: Revista Crítica de Teoría y Práctica, núm. 1, 2004, págs. 93-95.

(35) Según el FJ 7º de la STC 170/2013, las comunicaciones entre dos trabajadoras se produjeron: a) Mediante la intro-ducción de un programa; b) En un soporte de uso común para todos los trabajadores de la empresa; c) Sin ningúntipo de cautela, quedando fuera de la protección constitucional por tratarse de formas de envío que se configuranlegalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta; d) Hallazgo casual de uno de los usuarios, trabajadorde la empresa, que transmite su contenido a la dirección; e) Ajuste de su actuación de control a un suficientecanon de razonabilidad: el acceso al contenido del programa de mensajería "Trillian" sólo se produjo cuando laempresa tuvo conocimiento de la instalación del programa (mediados de octubre del año 2004) a través de otroempleado y la intervención empresarial se limita a la comprobación de la instalación en el soporte informático deuso común, con la finalidad de constatar si había habido un incumplimiento por parte de las trabajadoras implica-das y su alcance, desarrollándose la actuación en un plazo razonable de dos meses desde que la empresa tuvoconocimiento de la existencia del programa de mensajería. STC 170/2013, cit., FJ 7º.

de acceso alguna, e incompatible con los usos personales, puesto que en este caso la preten-sión de secreto carece de cobertura constitucional al tratarse de formas de envío que se confi-guran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Sin embargo, según el FJ4º del Voto Particular de VALDÉS DAL-RÉ, "del mismo modo que el proceso de reparto adomicilio de la correspondencia postal o su entrega mediante un sistema de casilleros abiertos–tan usual en ciertos ámbitos– no autoriza a nadie a abrir y leer las cartas que reparte o queencuentra depositadas en el casillero de otra persona, aunque sea perfectamente factible", na-die está autorizado a abrir los archivos de correo electrónico o de mensajería de otro, siempreque puedan ser identificados como tales, por más que el acceso sea posible al encontrarse losarchivos desprotegidos y en un ordenador de uso común: "Más allá de las precauciones quecada usuario pueda adoptar, debe afirmarse que quien abre un enlace o un archivo informáti-co teniendo constancia de que contiene datos de las comunicaciones ajenas no hace nada di-ferente de quien abre una carta dirigida a otra persona" (34) .

b) Si la empresa había prohibido expresamente a los trabajadores instalar programas en elordenador, prohibición no arbitraria en tanto que se enmarca en el ámbito de las facultadesorganizativas del propio empresario. Según el Tribunal constitucional, sin la existencia deuna situación de tolerancia a la instalación de programas y al uso personal del ordenador, "nopodía existir una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización del pro-grama instalado" (de mensajería instantánea) (35) .

Por su parte, según el Voto Particular de la STC 241/2012, para respetar el secreto de lascomunicaciones, la empresa debe observar, además, una serie de garantías necesarias paraacreditar el incumplimiento del trabajador, justificar la sanción y paralizar el empleo prohibi-do del sistema de mensajería, con la desinstalación del programa. En primer lugar, ha de dis-tinguirse entre el régimen sancionador y la protección de los derechos (según el apartado 4ºdel Voto Particular, esta STC "confunde gravemente ese doble plano"). Afirma al respectoVALDÉS DAL-RÉ que la trasgresión de una orden empresarial de prohibición de instalaciónde sistemas de mensajería electrónica para un fin ajeno a la actividad laboral no habilita enmodo alguno interferencias en el proceso o en el contenido de la comunicación, sin perjuiciode que pueda acarrear algún tipo de sanción. Escrito en otros términos, "la infracción de lasordenes empresariales tolera la imposición de las sanciones previstas en el ordenamiento jurí-dico", pero ni consiente la vulneración directa de derechos fundamentales al amparo del in-cumplimiento de la orden empresarial, ni tampoco las intromisiones empresariales "endereza-da a verificar o comprobar la existencia de las comunicaciones, incluso cuando ex post, come-tida la vulneración y gracias a esa ilegítima práctica, quede acreditado que aquellas sancioneseran ajustadas a Derecho". Y, en segundo lugar, según VALDÉS DAL-RÉ, para superar esos

164



límites, "cualquier intervención empresarial debe producirse con las prevenciones y cánonesde la autorización judicial que cita el art. 18.3 CE", conforme a una norma legal que habilitela injerencia ("una ley de singular precisión" según el FJ 4º de la STC 49/1999) que los Juecesy Tribunales podrán adoptar la medida sólo cuando concurran los presupuestos materialespertinentes (36) .

Sin embargo, según el apartado 4º de este Voto Particular, la empresa: a) Interfirió en elsecreto de las comunicaciones sin autorización de las trabajadoras y sin autorización judicial;b) Sometió el secreto "a excepción de manera dilatada en el tiempo (más de dos meses desdela fecha del conocimiento de los hechos)", con una muy intensa voluntad intrusiva, comoprueba la lectura de los mensajes, de todos ellos, una vez que había comprobado ya la existen-cia de la instalación del programa y, por tanto, el incumplimiento de sus órdenes; y c) Des-atendió las posibilidades de reposición del ordenador a los términos de uso indicados a travésde cauces elementales. Y concluye que, en consecuencia, la conducta de la empresa "revelauna lesión objetiva del derecho, que se produce por la intrusión misma, más allá de su inten-sidad y extensión en el tiempo; pero también desvela la intencionalidad lesiva, que no es im-prescindible para que el derecho fundamental resulte lesionado" (p.e.: la STC 196/2004, de15 de noviembre, FJ 9).

165



(36) Afirma al respecto el FJ 4º del Voto Particular de la STC 170/2013 que ninguno de esos límites se respetó en elcaso enjuiciado: a) Porque los responsables de la empresa procedieran sin consentimiento de las trabajadoras ysin autorización judicial a la identificación de los intervinientes en las comunicaciones efectuadas a través del pro-grama de mensajería, así como a la intervención del contenido completo de las conversaciones mantenidas, me-diante la apertura y lectura de los archivos informáticos en los que el programa las guardaba; 2) Porque no sóloque se leyeran los mensajes, sino también, y como afirma el relato fáctico, que se resumieran los que no fueronobjeto de lectura en la reunión de finales de diciembre, circunstancia que revela el acceso inconsentido y la lectu-ra y selección previa de los mensajes con total ignorancia de los agentes de la comunicación; 3) Porque desde quese tuvo conocimiento de los hechos (octubre de 2004), transcurrieron más de dos meses (finales de diciembre deese año) hasta que la empresa decidió comunicar a las trabajadoras que había accedido a su correo electrónico ysabía de lo acontecido, sin que procediera el empleador en ningún momento, pese al conocimiento del incumpli-miento de su orden, a paralizar con una indicación directa la pervivencia de la infracción y la continuidad del em-pleo de programa instalado; y 4) Porque todo ese periodo la empleadora tampoco consultara a las afectadas so-bre la denuncia realizada por su compañero de trabajo, sobre la veracidad o no del incumplimiento de la ordenempresarial, los programas instalados o sobre las razones de su instalación, su finalidad o su objeto.

Al realizar esas declaraciones, –continúa el apartado 4º del Voto Particular de VALDÉSDAL-RÉ– la STC 241/2012 "olvida la doctrina de este Tribunal" sobre el derecho al secretode las comunicaciones que, desde la STC 114/1984, utiliza un "concepto formal" de secretodel art. 18.3 CE, entendido como situación jurídica que se predica "de lo comunicado, seacual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lopersonal, lo íntimo o lo reservado": la comunicación es secreta y no lo es en abstracto sinoadjetivada por su reserva, pues el secreto "no juega como una protección o garantía de la co-municación sino, antes que ello, como un elemento que la define". Según VALDÉS DAL-RÉ, dado que el contrato de trabajo no incomunica al trabajador, "instalándose, en la organi-zación empresarial en la que presta servicios, en una situación de soledad hacia el exterior"

(37) Según el Voto particular de VALDÉS DAL-RÉ, este tipo de declaraciones, formuladas sin matización ni reserva al-guna, no terminan de corresponderse con el contenido esencial de los derechos fundamentales en presencia; "En

(37) ,

efecto, los nuevos derechos vinculados al desarrollo de las tecnologías, cuyo tratamiento ha omitido de una ma-nera sistemática y hasta la fecha el legislador, plasmados en variadas denominaciones, tales como derechos online, informáticos, ciberderechos o derechos de las tecnologías de la infocomunicación, recibieron una primerarespuesta constitucional en la STC 281/2005, de 7 de noviembre, relativa al uso sindical del correo electrónico depropiedad empresarial. Un precedente de referencia, sobre el que la actual resolución prefiere tender un velo, li-mitándose a una cita residual, sin contemplar su eventual proyección al caso. Las diferencias fácticas y el protago-nismo diferenciador del factor sindical en aquella Sentencia no permiten dar de lado las evidentes conexionesexistentes, a mi juicio, entre el caso actual y el derecho a la libertad de comunicaciones (art. 18.3 CE), que condu-ce a la hipótesis de uso de las herramientas informáticas existentes en la empresa incluso si la voluntad empresa-rial fuera contraria a su empleo". STC 241/2012, de 17 de diciembre. Voto particular que formula el Magistradodon Fernando VALDÉS DAL-RÉ, cit.

En síntesis, la actuación empresarial examinada en la STC 241/2012 constituye "una in-tromisión consciente y deliberada en el contenido de las comunicaciones efectuadas, que seha llevado a efecto sin ninguna de las garantías constitucionales que legitiman su interven-ción", y concluye que "representa un paso atrás en la muy acreditada jurisprudencia constitu-cional dictada en tres décadas por el Tribunal en materias laborales" y "expresa una nociónya superada de los derechos del ciudadano trabajador". Concretamente, este Voto Particularinvoca la temprana STC 114/1984, de 29 de noviembre, relativa al art. 18.3 CE, sobre el de-recho fundamental que "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, demodo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la intercep-tación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas" (FJ 7º).

IV. CONCLUSIONES

Tres conclusiones deben extraerse de esta última fase (SSTC 241/2012 y 170/2013) deconfiguración jurisprudencial sobre el uso extralaboral de internet en la relación de trabajo,que en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones completa la deli-mitación de los conceptos y elementos objetivos y subjetivos de su régimen jurídico a partirdel juicio de proporcionalidad y de la doctrina de la destrucción razonable de la expectativade intimidad.

En primer, en el ámbito de las relaciones laborales, ha quedado superada la distinciónesencial entre el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el derecho a laintimidad (art. 18.1 CE), según la cual la noción de intimidad constitucionalmente protegidaes un concepto de carácter objetivo o material, mientras que el secreto de las comunicacioneses un concepto rigurosamente formal, que "se predica de lo comunicado, sea cual sea su con-tenido". En efecto, la protección de secreto de las comunicaciones depende de una serie decriterios materiales que regulan el poder de control del empleador y que se identifican con lascondiciones de puesta a disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instruccio-nes que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin: a) Los instrumentos (órdenes,

166



el trabajador tiene reconocido en la empresa, como ciudadano portador de "un patrimoniode derechos que no desaparecen con ocasión de la contratación laboral", un ámbito delibertad constitucionalmente consagrado (el derecho de libertad de comunicaciones), sin per-juicio de las "eventuales y posibles modalizaciones" adoptadas por el empresario o de las regu-laciones efectuadas por la negociación colectiva del uso de los medios tecnológicos existentesen la organización empresarial.

instrucciones, protocolos o códigos de buenas prácticas) que haya podido aprobar el emplea-dor; y b) Los sistemas orientados a que los datos profesionales o los efectos de la comunica-ción profesional alcancen al conocimiento empresarial.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el derecho al secreto de las comu-nicaciones no responde ya, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia constitucio-nal, a un concepto "rigurosamente" formal en la medida en que admite criterios materialesque lo configuran como concepto mixto. A partir de una noción formal, el Tribunal Consti-tucional utiliza ha consolidado también una serie de criterios materiales de ponderación delos derechos en presencia que ya estaban incorporados a la doctrina jurisprudencial y que concarácter general sirven ya para delimitar el alcance de la nueva casuística que se va presen-tando en el ámbito de la tecnología de la información aplicada a las relaciones laborales (co-rreos electrónicos, mensajería instantánea, múltiples archivos, accesibilidad sin claves…): ladignidad de los trabajadores cuyos derechos fundamentales puedan estar comprometidos y lasdos tesis jurisprudenciales de aplicación: a) El juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesi-dad y equilibrio; y b) La doctrina de la destrucción razonable de la expectativa de intimidad.

Y, en tercer lugar, esta configuración jurisprudencial sobre el uso extralaboral de interneten la relación de trabajo, en la línea de lo defendido por el Voto Particular de la STC241/2012, podría complementarse con una regulación legislativa sistemática que, en casos deafectación directa del contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores,contemplara la intervención judicial prevista con carácter general en el artículo 18.3 CE o, almenos, de otro ente institucional con función de garantía de los derechos de los trabajadores,sea la Fiscalía, la Inspección de Trabajo o incluso organismos de mediación extrajudicial, locual dotaría de mayor seguridad jurídica al uso de las tecnologías de la información y de lacomunicación en las relaciones laborales.

V. BIBLIOGRAFÍA

– ALONSO OLEA, M.; CASAS BAAMONDE, M.E., Introducción al Derecho del Trabajo(17ª Ed.). Madrid. Cívitas, 2013.

– CALVO GALLEGO, F.J., "TIC y poder de control empresarial: reglas internas de utili-zación y otras cuestiones relativas al uso de Facebook y redes sociales". Aranzadi Social, núm.9, 2012, pág. 125-151.

– DE VAL ARNAL, J.J., "El correo electrónico en el trabajo y el derecho a la intimidaddel trabajador", AS, 17, 2000, págs. 23-42.

– FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de traba-jo. La Ley. Madrid, 2006.

– GARCÍA NINET, I., "Sobre el uso y abuso del teléfono, del fax, del ordenador y delcorreo electrónico para fines particulares en lugar y tiempo de trabajo", Tribuna Social: Revistade Seguridad Social y Laboral, 127, 2001, págs. 5-17.

– LUJÁN ALCARAZ, J., "Uso y control en la empresa de los medios informáticos de co-municación", AS, 5, 2001, págs. 55-64.

167



– MONTOYA MELGAR, A., "Derecho colectivo de información versus derecho indivi-dual a la intimidad", REDT, 66, 1994, págs. 619-624.

– PÉREZ LUÑO, A.E., "La protección de los datos personales del menor en internet",Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, II, 2009, págs. 143-175.

– RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., "Intimidad del trabajador y contratode trabajo", Relaciones Laborales: Revista Crítica de Teoría y Práctica, núm. 1, 2004, págs.93-106.

168



CRÓNICA INTERNACIONAL

La jurisprudencia comunitaria y laconsideración como tiempo de trabajo de los

periodos de atención continuada ylocalización en la normativa europea

Enrique Lalaguna HolzwarthProfesor de Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad

de Derecho de la Universitat de València

SUMARIO:

I. El concepto comunitario de tiempo de trabajoII. La historia de la directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo

III. Los intentos de revisión la directiva sobre tiempo de trabajoIV. Sentencias a nivel europeo sobre la ordenación del tiempo de trabajo:

SIMAP , JAEGER , asuntos PFFEIFER y DELLASV. La incidencia comunitaria en la legislación española

VI. Consideraciones finales

RESUMEN:

El presente artículo intenta aportar luz sobre cómo las Sentencias del Tribunal de Justiciade la Unión Europea, han podido influir en el proceso legislativo de la Unión Europea, alanalizar el proceso legislativo, en torno al cual, se desarrolló a la Directiva sobre la orde-nación del tiempo de trabajo. Para ello se analiza como el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea interpretó la Directiva sobre tiempo de trabajo a raíz del asunto SIMAP, seña-lando que el tiempo dedicado a las guardias, por parte de los médicos, constituía tiempo detrabajo en sentido estricto. Esta Sentencia parece haber sido recibida con cierta sorpresapor parte de los representantes de los Estados miembros y por la Comisión, disponiéndoseentonces a estudiar la posible influencia de dichos pronunciamientos en la futura legisla-ción. Desde entonces el Tribunal de Justicia de la Unión, ha confirmado esa misma líneajurisprudencial en distintas ocasiones. El impacto de dicha jurisprudencia en la transposi-ción de la Directiva por parte de los Estados miembros y las repercusiones de dicho impac-to en la ordenación del tiempo de trabajo de los médicos residentes en formación, son


(1) 2003/88/EC del Consejo europeo y el Consejo de 4.11.2003 relativa a ciertos aspectos de la organización deltiempo de trabajo, DOCE de 18.11.2003, núm. L 299/9, págs. 9-19.

cuestiones que hacen merecer el estudio de la evolución de la Directiva sobre ordenacióndel tiempo de trabajo.

I. EL CONCEPTO COMUNITARIO DE TIEMPO DE TRABAJO

Por lo general, la definición más usual de tiempo de trabajo suele corresponder con eltiempo durante el cual el trabajador se encuentra prestando servicios para el empleador. Noobstante, la Directiva sobre Tiempo de Trabajo (1) , Directiva 2003/88/EC del Consejo euro-peo y el Consejo de 4 noviembre 2003, presenta un concepto propio de lo que ha de ser con-siderado como Tiempo de Trabajo. En este sentido, se define tiempo de trabajo como cual-quier período durante el cual el trabajador se encuentra trabajando, a disposición del empre-sario y llevando a cabo sus actividades o tareas, de conformidad con las leyes nacionales y/o lapráctica nacional.

De esta forma, el concepto comunitario de tiempo de trabajo estaría conformado por lassiguientes premisas: En primer lugar, comprendería el periodo de tiempo durante el cual eltrabajador se encuentra trabajando. En segundo lugar, precisaría que el trabajador también seencontrase a disposición del empresario. En tercer lugar, el trabajador estaría llevando a cabosus actividades y tareas. Y por último, que todo ello se hiciese de conformidad con las leyesnacionales del Estado miembro y también en relación con la práctica laboral del sector encuestión.

Pese a lo anterior, conviene tener en cuenta que, para ciertos sectores y actividades, ladelimitación comunitaria de los antedichos rasgos definitorios del concepto de tiempo de tra-bajo, no siempre ha sido aceptada de forma pacífica e indubitada. De hecho, podría decirseque la determinación del concepto de tiempo de trabajo en referencia a dichos sectores y pro-fesiones, se ha venido caracterizando por un tratamiento legislativo diferido, o cuanto menos,particularizado.

Dicho tratamiento diferenciado tampoco ha venido desprovisto en su devenir legislativode cierta polémica, y ello, esencialmente, a consecuencia de la necesidad de conciliar, en di-cho ámbito comunitario, los distintos intereses enfrentados que, en relación con dichos sec-tores y profesiones, se encontraban en juego.

La existencia de ciertas actividades profesionales que presentan un tratamiento normativodiferenciado a la hora de determinar, qué queda incluido o excluido, en ese concepto detiempo de trabajo, se trae aquí a colación, esencialmente, en referencia a la particular regula-ción comunitaria sobre el tiempo de trabajo del colectivo profesional de los médicos residen-tes en formación.

No obstante, antes de entrar valorar los aspectos más relevantes de la ordenación comuni-taria del tiempo de trabajo del ámbito subjetivo objeto de este estudio, y pese a las posiblescríticas que a lo largo de este análisis se expongan en relación con las Directivas reguladorasdel tiempo de trabajo de los mismos, no debe pasarse por alto la indudable importancia de la

170

CRÓNICA INTERNACIONAL / La jurisprudencia comunitaria y la consideración ...


(2) La Directiva 93/104/CE del consejo, de 23.11.1993, y la Directiva 2000/34/CE del Parlamento europeo y del Con-sejo, de 22.6.2000, las cuales dan lugar a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento europeo y del consejo, de4.11.2003.

(3) En el DOCE núm. L 307 de 12.12.1993, pág.18.

labor comunitaria y su iniciativa reguladora en esta materia. En efecto, la regulación del dere-cho comunitario sobre el tiempo de trabajo de los médicos residentes en formación ha sidopionera en la materia. Y ello, porque a diferencia de la mayor parte de las legislaciones nacio-nales de los Estados miembros, sí se aprecia, por parte de la normativa europea, una voluntadarmonizadora, así como una paulatina evolución legislativa en la regulación del tiempo detrabajo de estos profesionales y del colectivo sanitario en su conjunto (2) .

Conviene asimismo avanzar una interesante peculiaridad de este proceso legislativo co-munitario. Dicha peculiaridad se relaciona con la afectación que dicha normativa ha sufridoa raíz de los pronunciamientos de diversas Sentencias del TJUE. En efecto, y como habráoportunidad de constatar, entre los distintos aspectos relevantes de dicha evolución normati-va, resulta llamativa la influencia que dichos pronunciamientos del poder judicial comunita-rio han llegado a alcanzar a la hora de conciliar los intereses de los distintos Estados miem-bros implicados, de cara a la plasmación de una normativa homogeneizadora de la ordena-ción del tiempo de trabajo de los médicos residentes en formación, a nivel europeo.

II. LA HISTORIA DE LA DIRECTIVA SOBRE ORDENACIÓNDEL TIEMPO DE TRABAJO

.

El verdadero propósito de esta Directiva no era otro que el de la protección de las perso-nas trabajadoras contra los posibles daños que los períodos prolongados de trabajo pueden te-ner en la salud y seguridad de las mismas. Asimismo, se contemplaban cuestiones como losposibles perjuicios derivados de períodos de descanso insuficientes, la deficiente organizacióndel trabajo y la existencia de sistemas de reparto de las prestaciones de servicios asistemáticose irregulares. En este sentido, la Directiva, consciente de la diversidad organizativa de los dis-tintos sectores y actividades, contempla la necesidad de que, para cada sector, se establezcanmedidas específicas y particularizadas.

Pues bien, curiosamente esta Directiva, en el art. 1.3, excluía de su ámbito de aplicación"las actividades de los médicos en períodos de formación". Esta exclusión de los médicos resi-dentes del ámbito de aplicación de la directiva no parecía sustentarse en razones meramenteobjetivas. En efecto, a diferencia de los médicos residentes en formación, la mayor parte delresto de sectores excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, presentaban como único

171

Enrique Lalaguna Holzwarth


No obstante, y antes de entrar a valorar esa relación de influencia e interacción entre losdesarrollos normativos sobre el tiempo de trabajo y la jurisprudencia comunitaria, convieneavanzar cuál ha sido el recorrido legislativo de esta materia, con particular atención al colec-tivo de los médicos residentes. A los efectos que aquí interesan, conviene situar el inicio dedicha evolución legislativa para la ordenación del tiempo de trabajo en la Directiva 93/104/CE,del Consejo, de 23 noviembre, sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo detrabajo y relativa a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores mediante laregulación de los tiempos de trabajo y del régimen de descansos (3) .

(4) Se trata de los comúnmente conocidos como "trabajadores móviles": transporte por carretera transporte aéreo,transporte o ferrocarril, transporte marítimo, la relación interior, esta marítima, etc.). Considerando 16º de la Di-rectiva 93/104/CE.

(5) En este sentido, confrontar el Dictamen del Consejo económico y Social sobre el Libro blanco (DOCE, número C157, 25.05.1998, que proponía una Directiva específica para los médicos en formación, que se encargase de adap-tar los principios generales inspiradores de la Directiva al colectivo en cuestión.

(6) Conviene tener en cuenta que aunque no se buscaba la elaboración de unas disposiciones ad hoc que regulasen eltiempo de trabajo de los médicos formación, sí avanzó la necesidad de un equilibrio mediante la introducción deciertos ajustes para atender a las consideraciones operativas que anteriormente se encontraban en la raíz de lasolución de los médicos sean. En este sentido, BAZ RODRIGUEZ, J., (2008), El contrato de trabajo de los residentessanitarios, Ed. Bomarzo, Albacete, pág. 25,

(7) DOCE, núm. L 195, de 1.8.2000, pág. 41.

rasgo común que justificase la exclusión, el hecho de tratarse de prestaciones de servicios querequerían una ausencia temporal domicilio habitual por parte del trabajador (4) .

La falta de conexión entre las motivaciones que excluían las actividades de los médicosresidentes y aquellas otras por los cuales quedaban excluidos el resto de los sectores arriba re-feridos, evidenciaban un indudable agravio comparativo, al tiempo que ponían de manifiestoque la exclusión del colectivo de profesionales médicos sanitarios en formación, respondía enpuridad a una manifiesta falta de interés por abordar en aquel momento cuestiones tan sensi-bles y polémicas, como por ejemplo, la delimitación de umbrales máximos de trabajo en lasguardias de estos médicos en formación.

No obstante, y con posterioridad, la Comisión Europea se comprometió a impulsar, medi-das análogas de protección de la salud vinculadas al tiempo de trabajo, para aquellos sectoresexcluidos en la Directiva 93/104/CE. De este modo, en el año 1997, aparece el Libro Blancosobre los sectores y las actividades excluidos del ámbito de aplicación de la directiva relativaa la ordenación del tiempo de trabajo, que ahondaba entre otras cuestiones en los efectos ne-gativos que podía tener una inadecuada ordenación del tiempo de trabajo de los sectores ex-cluidos, en general, y en particular, en el caso de los médicos residentes en formación, nosólo en cuanto a la posible afectación de la salud de los mismos, sino también en cuanto a sudirecta relación con la eficacia y seguridad de asistencia sanitaria prestada a la ciudadanía.

Pues bien, en lo atinente a los médicos residentes en formación, el Libro Blanco, en lugarde procurar un desarrollo específico de disposiciones particularmente dirigidas a este colecti-vo (5) , pretendía, la mera aplicación a los mismos de las disposiciones ya previstas en la Direc-tiva 93/104/CE, para los colectivos no excluidos (6) . Eso sí, introduciendo, como es lógico, losajustes necesarios para tratar de forma adecuada las peculiaridades del colectivo de trabajado-res residentes en formación, permitiendo de esta manera que, con posterioridad, cada uno delos Estados miembros tratasen, bajo parámetros de calidad y continuidad del servicio sanita-rio, cuestiones tan sensibles, como la relativas a las guardias, en la transposición de la norma-tiva europea a sus legislaciones internas,

Así, en concordancia con lo propuesto en el Libro Blanco, la Comisión, en el año 1998,lanza una propuesta de reforma de la Directiva 93/104/CE cuya virtualidad radica en la inclu-sión de los sectores hasta entonces excluidos en la normativa comunitaria sobre tiempo detrabajo.

De esta forma, la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 dejunio de 2000 (7) , trajo consigo estos ajustes, modificando la Directiva 93/104/CE del Conse-

172



(8) PALOMAR OLMEDA, A y VÁZQUEZ GARRANZO, J. (2009), Los médicos internos residentes. Régimen jurídico delMIR, Madrid, Dykinson, pág. 267.

(9) DOCE núm. L 299, 18.11.2003, pág. 9-19.

jo, para incluir, entre otros aspectos vinculados a la ordenación del tiempo de trabajo, la ma-yor parte de los, hasta entonces, sectores y las actividades excluidos. De ello se desprende queuno de los propósitos capitales de la nueva Directiva era el de la inclusión de los sectores yactividades excluidos de la Directiva 93/104/CE en lo relativo al tiempo de trabajo y descan-sos, tomándose en particular consideración la naturaleza específica de las actividades de losmédicos en formación.

El fundamento de dicha inclusión se encontraba, como se ha dicho, "en la protección dela salud y seguridad de estos trabajadores sometidos a jornadas excesivas, sin descansos sufi-cientes, etc." además de "la garantía de una mejor prestación de servicios y una calidad de laasistencia sanitaria a los pacientes" (8) .

Posteriormente, dichas directivas fueron sustituidas, a modo de compendio, por parte dela Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de2003 (9) , relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, que dero-gó las dos Directivas anteriores. Pese a la refundición de ambas directivas en el nuevo textonormativo de la mencionada Directiva 2003/88/CEE, conviene tener en cuenta que se siguie-ron manteniendo en ésta última, los plazos transposición de la Directiva del año 2000, esta-blecidos para la realización de las correspondientes adaptaciones y ajustes, por parte de laslegislaciones internas de los Estados miembros.

No obstante, la inclusión de las actividades de los médicos en período de formación y laesperada adaptación de las disposiciones comunitarias a la particular naturaleza de este tipode prestaciones de servicios no iría desprovista de cierta polémica. En este sentido, se debetener presente que pese a una intencionalidad aperturista de cara a la elaboración de disposi-ciones dirigidas a contemplar actividades profesionales tan concretas como la de los médicosen formación, también se contemplaba la posibilidad del establecimiento de ciertas "excep-ciones".

Dichas posibles reservas habilitaban en realidad un marco interpretativo flexible para losEstados Miembros permitiendo, en definitiva, la no aplicación de ciertos principios de la or-denación del tiempo de trabajo que ya se encontraban asentados por las anteriores Directivas(para otras actividades y sectores, claro está), dejando en su lugar, en manos de las legislacio-nes internas de los Estados miembros (u otorgando ese papel a la negociación colectiva), unamplio margen para una "conveniente" adaptación de la nueva norma a las legislaciones in-ternas.

Esta posibilidad se dirigía tal y como señala su art. 17.3.c), a actividades caracterizadas porla necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción concretamente, cuando,como sigue estableciendo en el art. 17.3, en su letra i), se trate de, servicios relativos a la recep-ción, tratamiento, y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares, incluyéndoseaquí, como es lógico, las actividades de médicos en período de formación.

Por tanto, parece ser que la justificación que avala esa posibilidad de que los Estadosmiembros puedan establecer limitaciones a lo señalado por la Directiva como principios

173



(10) En este sentido, BAZ RODRIGUEZ, J., (2008), El contrato de trabajo de los residentes sanitarios, Ed. Bomarzo, Alba-cete, pág. 25.

esenciales de la ordenación del tiempo de trabajo, es en el caso de los médicos residentes enformación, la existencia de un bien jurídico protegido de carácter colectivo y referido al con-junto de la ciudadanía (10) , que, como los servicios de asistencia médica, precisa para su efica-cia del cumplimiento de ciertas garantías de continuidad en la prestación de los mismos, loque en ocasiones, puede entrar en conflicto con el reconocimiento de ciertos derechos deltrabajador reconocidos por la Directiva (art. 3 a 8), tales como que los trabajadores:

- Disfrutasen de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el cur-so de cada período de 24 horas.

- Tuviesen el derecho a disfrutar de una pausa de descanso en los periodos diarios de tra-bajo superiores a 6 horas.

- Disfrutasen de un período mínimo semanal de descanso ininterrumpido de 24 horas.

- Tuviesen una duración media del trabajo no superior a las 48 horas, incluidas las horasextraordinarias, por cada período de 7 días.

- Dispusiesen de un período de vacaciones anuales retribuidas de al menos 4 semanas.

- Tuviesen limitada la duración del trabajo nocturno.

No acaba aquí, sin embargo, el conjunto de previsiones y excepciones que la Directivaprevé de forma particularizada para los médicos en formación. En concreto, destaca en estesentido la aplicación de un régimen excepcional sobre la duración media semanal del tiempode trabajo que únicamente afectaría a este colectivo, y no en cambio al resto de profesionalessanitarios. En efecto, frente a las previsiones generales sobre la duración media del trabajosemanal, que se reseña en el art. 6, la Directiva presenta, en el art. 17.5, ciertas alteracionessobre dicha regulación general, que únicamente se dirigen a los médicos residentes en forma-ción.

En efecto, mientras el art. 6 de la Directiva establece una duración media en cómputosemanal del tiempo de trabajo, supeditada a un límite máximo de 48 horas de servicio (inclu-yendo en ellas las horas extraordinarias), el art. 17, en su punto quinto, prevé, para los médi-cos en formación, un período transitorio (y diferente al plazo general de transposición de laDirectiva) específico, que habilita a los Estados miembros a que "en caso necesario" puedanhacer uso de cinco años (desde el 1.8.2004), pudiéndose prolongar hasta en tres años más conel fin de atender las dificultades que entrañe el cumplimiento de las disposiciones relativas altiempo de trabajo por lo que respecta a su responsabilidad en la organización y prestación deservicios médicos y de salud".

Ello, conforme al art. 17.5, implica en definitiva, que los Estados "velarán" por que duran-te esos 5 años, y otros dos de plazo suplementario, más otro año adicional), el número de ho-ras semanales de trabajo no supere, en ningún caso, una media de 58 horas durante los tresprimeros años del período transitorio; una media de 56 horas durante los dos años siguientes yuna media de 52 horas durante el período, en su caso, restante y a que, en principio, antes deque finalizase el período transitorio, los Estados miembros redujeran las horas de trabajo a unamedia de 48 horas.

174



Tras la lectura de lo previsto por la antedicha disposición comunitaria, no cabe duda de laexistencia de un trato desfavorecedor por parte del legislador comunitario hacia el colectivode los médicos residentes en formación de la Unión Europea. El otorgamiento por parte delas instancias comunitarias de mayores facilidades y de cómodos plazos a los Estados miem-bros, para con este colectivo de profesionales sanitarios, en términos de progresiva adapta-ción (de esas exigencias de seguridad y salud vinculadas al control del tiempo de trabajo) asus estructuras, sistemas, y prácticas laborales sobre la ordenación del tiempo de trabajo, tienecomo contrapartida, un evidente quebranto al estatuto jurídico laboral de unos profesionalesque, como se ha dicho, desarrollan una importante labor para el conjunto de la sociedad me-diante la prestación de servicios de asistencia médica. Asimismo, no es difícil constatar unaincidencia, (al menos indirecta) de carácter negativo para con ese anteriormente menciona-do, bien jurídico protegido de carácter público, consistente en la necesidad de una garantíade continuidad y eficacia en el desarrollo de la prestación de un servicio sanitario.

Sin embargo, pese a que la superación del limite temporal fijado por la Directiva para laadaptación de sus legislaciones y la resolución definitiva de las diferencias de trato con res-pecto al resto de regimenes jurídicos de profesiones afines del sector sanitario es, en el mo-mento de la redacción de estas líneas, ya un hecho constatable, lo cierto es que la Directiva,trata de establecer ciertos controles de cara al cumplimiento de sus plazos de adaptación. Asíal hablar de la existencia de un plazo suplementario de hasta dos años, en caso necesario, conel fin de atender las dificultades que entrañase el cumplimiento de las disposiciones relativasal tiempo de trabajo, por lo que respecta a su responsabilidad en la organización y prestaciónde servicios médicos y de Salud, señala que, al menos seis meses antes del fin del períodotransitorio, el Estado miembro, debería informar a la Comisión exponiendo los motivos, deforma que la Comisión pudiese emitir un dictamen (tras efectuar las pertinentes consultas, yen el plazo de tres meses siguientes a la recepción de dicha información), sobre el incumpli-miento de los plazos ordinarios. El incumplimiento por parte de los Estados miembros, de loprevisto en dicho dictamen, debía ser motivado por estos, abriéndose así la posibilidad de quelos mismos dispusiesen de otro año adicional, a fin de atender cualquier dificultad que entra-ñase el cumplimiento de las responsabilidades en cuanto a la organización y prestación de losservicios médicos y de salud.

III. LOS INTENTOS DE REVISIÓN LA DIRECTIVA SOBRETIEMPO DE TRABAJO

Debido al incumplimiento de la transposición de la Directiva 2003/88/CEE por parte delos Estados Miembros, la Comisión propuso enmendarla. Los intentos de la Comisión Euro-pea de revisar la Directiva relativa a la ordenación del tiempo de trabajo se remontan al22.9.2004, fecha en la que la Comisión presentó una propuesta para incluir la conocida comocláusula "opt out", que consiste en definitiva en la posibilidad de soslayar la limitación detiempo máximo de jornada laboral de 48 horas semanales cuando el trabajador hubiese opta-do por firmar la renuncia voluntaria a dicho límite de jornada máxima.

175



Junto a ello se pretendía dar respuesta a la inquietud que en el seno de la Unión Europeahabían provocado los pronunciamientos de diversas Sentencias del TJUE (Sentencias

(11) STJCE 3.10.200): Asunto C-303/98, Cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Valenciana a pro-pósito de conflicto colectivo planteado por el sindicato de Médicos de Asistencia Pública contra la Conselleria deSanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana.

(12) STJCE 9.10.2003: Asunto C-151/02, petición dirigida al Tribunal por el Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein(Alemania) en el marco del litigio pendiente ante este órgano jurisdiccional entre el Landeshauptstadt Kiel y Nor-bert Jaeger.

(13) STJCE 5.10.2004; C-397-01 a C-403/01.

(14) STJCE 1.12.2005

Tras varios años de inmovilismo legislativo, los Estados miembros adoptaron en el Conse-jo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores (EPSCO) una posición común sobrela Directiva. En este sentido, el Acuerdo del Consejo de junio de 2008 contenía esencial-mente las siguientes propuestas:

De un lado, la no eliminación de la cláusula de exclusión voluntaria de la Directiva parapermitir que los empleadores pudiesen llegar a acuerdos con los trabajadores de manera indi-vidual a fin de no aplicar los horarios máximos de trabajo de 40 horas por semana. Al respec-to, conviene señalar el particular interés del Reino Unido en la promoción de dicha cláusulade exclusión voluntaria.

De otro lado, la definición de que lo que se conoce como "periodos inactivos" del tiempode guardia, para que los periodos en los que el trabajador se encuentra a disposición, pero sinprestar servicios, no fuesen considerados como tiempo de trabajo, aun cuando el trabajadordeba permanecer en el centro de trabajo, de tal forma que los períodos de atención continua-da con presencia física en el centro pasaban a desdoblarse en dos posibles categorías: períodos"activos" e "inactivos".

Junto a ello y por lo que respecta al cómputo de la duración media máxima del trabajosemanal (48 horas), se pretendía extender el periodo de referencia de 4 meses a 12, sin refe-rencia alguna a las posibles disposiciones de salvaguardia adecuadas, que pudiesen disponerse,por ejemplo, a través de la negociación colectiva.

Sin duda, el conjunto de estas propuestas planteaba un tratamiento desfavorecedor en re-lación con lo inicialmente contemplado por la Directiva, tanto por la evidente merma de de-rechos para el colectivo de los médicos residentes en formación como por la ausencia de refe-rencias a posibles mejoras por parte de los convenios colectivos. Al respecto, la posición delConsejo de 2008 no tuvo en cuenta ninguna de las propuestas formuladas por el ParlamentoEuropeo en primera lectura, razón por la cual, éste último rechazó, en la segunda lectura de2008 la posición común de los Estados miembros.

A consecuencia de lo anterior la Directiva se vio abocada a un periodo de estancamiento,principalmente en lo concerniente a las disposiciones relativas a la cláusula de exclusión vo-luntaria y al tratamiento de las guardias, con la Comisión Europea y el Parlamento Europeodefendiendo posturas enfrentadas. Tras ello, y ya entrado el año 2009, la Directiva sobretiempo de trabajo fue remitida a una comisión conciliadora en el marco de un procedimiento

176



(11) , Jaeger (12) , Pffeifer (13) y Dellas (14) , al señalar que los períodos de atención continuada(comúnmente conocidos como tiempos de guardia) de los médicos residentes con presenciafísica en el centro de trabajo, debían ser efectivamente considerados como tiempo de trabajoefectivo.

Simap

de codecisión entablado por el Consejo y el Parlamento; procedimiento que, a la postre, re-sultó igualmente infructuoso, perdurando así la paralización de la reforma.

Tras ese resultado infructuoso del proceso de conciliación de 2009, el 24.3.2010, la Comi-sión Europea adoptó una nueva comunicación para la revisión de la Directiva sobre tiempode trabajo, con el fin de llevar a cabo una primera fase de consultas con los interlocutoressociales de la Unión Europea, de cara a la implementación de una nueva orientación sobrelos aspectos sensibles a tratar en la futura reforma de la Directiva. La intención de estas con-sultas pretendía un examen exhaustivo de la Directiva a fin de reflexionar ampliamente sobreel tipo de reglamentación que la ordenación del tiempo de trabajo requería para hacer frentea los desafíos del siglo XXI en el marco de la Unión Europea.

A finales de diciembre de 2010, la Comisión inicia la segunda fase de consultas con lasorganizaciones empresariales y representantes sindicales de ámbito europeo con el objetivo deaveriguar si, tras el análisis de la Directiva revisada, dichos actores sociales se encontraban endisposición de negociar el contenido de la misma. Coincidiendo con esta segunda fase deconsultas, la Comisión publicó tres informes, donde el primero, ponía de manifiesto los des-ajustes y dificultades de encaje que la transposición de las previsiones contenidas en la Direc-tiva sobre tiempo de trabajo suponía, en términos de compatibilidad, con las legislaciones in-ternas de los Estados miembros. Por su parte, el segundo de estos informes recogía una evalua-ción de la primera etapa de las consultas pidiendo a los interlocutores su visión sobre distin-tos posicionamientos relativos a la ordenación del tiempo de trabajo.

Finalmente, el tercer informe consistía en un estudio, encargado a la consultora interna-cional Deloitte para la Comisión Europea, sobre las posibles consecuencias de que el tiempode trabajo puede conllevar en el ámbito económico y social. En este sentido, dicho informeponía de manifiesto las negativas repercusiones que para el bienestar y la salud de los trabaja-dores podrían llegar a tener ciertas deficiencias en la ordenación del tiempo de trabajo talescomo jornadas laborales prolongadas, el trabajo nocturno inadecuado y la falta de descansosemanal suficiente. Tras ello la Comisión propuso bien revisar exclusivamente la noción deltrabajo en régimen de atención continuada, bien acometer un examen profundo de la Direc-tiva. Sin embargo, pese a todos esos intentos, el período de negociaciones con los interlocu-tores sociales cuyo plazo, que en un primer momento expiraba en 2012, no tuvo más remedioque ser prolongado hasta el 31 de diciembre del mismo año, sin resultado alguno.

De esta forma, en 2014 sigue en vigor la Directiva 2003/88/CEE, por lo que muchas de laspreexistentes anomalías sobre la ordenación del tiempo de trabajo de los médicos residentesen formación, que ya habían sido evidenciadas en el año 2004, siguen sin solucionarse.

177



IV. SENTENCIAS A NIVEL EUROPEO SOBRE LA ORDENA-CIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO: SIMAP

(15), JAEGER

(16),

ASUNTOS PFFEIFER (17)

Y DELLAS (18)

Un estudio sobre el tratamiento comunitario de la ordenación del tiempo de trabajo delos residentes sanitarios en formación, resultaría incompleto sin el análisis de ciertas senten-cias del TJUE, que a través de sus pronunciamientos llegaron a incidir de manera representa-tiva y trascendente en los procesos legislativos que la Unión Europea ha venido desarrollandohasta el momento en dicha materia.

En distintas ocasiones el TJUE dio su propia interpretación sobre el concepto de tiempode trabajo. En dichos pronunciamientos se trataba de dilucidar, si siguiendo lo señalado porla normativa comunitaria, los periodos de tiempo que los médicos equipos de atención prima-ria realizan en el denominado régimen temporal de "atención continuada" (19) , bien en sumodalidad de presencia física, bien en el conocido como régimen de "localización" (20) , de-bían ser considerados como tiempo de trabajo, y si así correspondiese, como horas extraordi-narias.

De acuerdo con el TJUE, entre los aspectos característicos del concepto de Tiempo deTrabajo, se encontraba el hecho de que el tiempo de los médicos dedicado a la atención con-tinuada conllevaba la necesidad de encontrarse, presencialmente, en el puesto de trabajo quehaya sido determinado por el empresario, lo que supone que estos tengan que estar disponi-bles para el empresario de forma que puedan proporcionar servicios sanitarios, de forma in-mediata, en caso de que ello fuese necesario. Junto a ello, el TJUE considera que esta consi-deración no resultaba variable por el mero hecho de que los empleadores dispusiesen para losmédicos una habitación de descanso en la cual estos pudiesen descansar en momentos en losque no se requiera su prestación pese a encontrarse a disposición. En efecto, tanto la senten-cia SIMAP como la sentencia Jaeger (junto a otras que se analizan posteriormente) declaranla calificación de los períodos de atención continuada de los médicos en presencia física en elcentro de trabajo como tiempo de trabajo efectivo.

Al respecto, la sentencia SIMAP, de 3 octubre de 2000, plantea si debiera considerarsecomo tiempo de trabajo y, en su caso, horas extraordinarias, aquel tiempo dedicado a la aten-ción continuada. En el año 2000 el TJUE interpretó, al pronunciarse sobre esta controversia,que el tiempo consumido por los profesionales sanitarios en los periodos de atención conti-

178



(15) STJCE 3.10.2000: Asunto C-303/98, Cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Valenciana a pro-pósito de conflicto colectivo planteado por el sindicato de Médicos de Asistencia Pública contra la Consellería deSanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana.

(16) STJCE 9.10.2003: Asunto C-151/02, petición dirigida al Tribunal por el Landesarbeitsgericht Holstein

Schleswig- (Alemania) en el marco del litigio pendiente ante este órgano jurisdiccional entre el Landeshauptstadt

Kiel y Norbert Jaeger.

(17) STJCE 5.10.2004.

(18) STJCE 1.12.2005.

(19) En clara referencia a las comúnmente conocidas "guardias" médicas de los centros hospitalarios.

(20) En la denominación anglosajona Time on call, hace referencia a la situación en la que se encuentra el profesionalsanitario cuando, sin presencia personal en el lugar de trabajo, y dotado de un medio de localización establecidoal efecto, puede ser requerido para la prestación de sus servicios profesionales.

(21) TJCE 2000/234.

(22) En inglés Time Spent "On-call".

(23) Asunto C-151/02.

nuada constituían, de por sí, tiempo de trabajo en sentido estricto y por lo tanto debía quedarcomprendido dentro del cómputo del tiempo de trabajo efectivo de dichos profesionales.

Según el TJCE (21) , el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médicos delos Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debeconsiderarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el senti-do de la Directiva 93/104/CE". En cambio, al pronunciarse sobre los periodos de localización(22) considera que por lo que respecta a la prestación de servicios de atención continuada pordichos médicos en régimen de localización, sólo debe considerarse tiempo de trabajo el co-rrespondiente a la prestación efectiva de servicios de atención primaria.

Como ya se avanzó, la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23.11.1993, utiliza para la de-terminación del concepto de tiempo de trabajo tres aspectos, que a priori, parecen necesitarconverger de forma cumulativa para que la prestación de servicios del médico residente me-rezca la consideración de tiempo de trabajo efectivo. En primer lugar, que el trabajador per-manezca en el centro de trabajo. En segundo lugar, que éste se encuentre a disposición delempresario y en tercer lugar, que se encuentre ejercitando su actividad con el desarrollo desus funciones conforme a las legislaciones o prácticas nacionales.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la UE considera que los elementos característicosdel tiempo de trabajo sí aparecen en los períodos de atención continuada en régimen de pre-sencia física en el centro sanitario. Una vez constatado que los dos primeros elementos apare-cen de forma acumulativa en aquellos períodos de atención continuada que en régimen depresencia física se desarrollan en el centro sanitario, queda por dilucidar si para otorgar laconsideración del tiempo de trabajo resulta, igualmente preciso, que los médicos se encuen-tren en el ejercicio de su actividad o de sus funciones en todo momento. En este sentido, elTribunal estima que pese a que la actividad efectivamente realizada por parte de dichos pro-fesionales, varíe según las circunstancias, la obligación de estar presentes y disponibles en loscentros de trabajo, impuestas a dichos médicos para hacer viable la prestación servicios comoprofesionales sanitarios ha de entenderse comprendida en el ejercicio de sus funciones.

De lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el tiempo dedicado a las guardiaspor parte de dichos trabajadores ha de entenderse comprendido en el tiempo es de trabajoefectivo de los mismos, ya que lo contrario supondría, en palabras del propio Tribunal, "asu-mir el riesgo de poner seriamente en peligro la consecución del objetivo de garantizar la segu-ridad y salud de los trabajadores". De esta forma, el TJUE descarta cualquier posible interpre-tación que respalde la autonomía de estos distintos criterios para el otorgamiento de la consi-deración efectiva de tiempo de trabajo.

Asimismo, el TJUE también entró a valorar si los servicios de atención continuada de-bían o no ser considerados como tiempo de trabajo, pese a la posibilidad de que el trabajadorpudiese descansar durante el servicio. Sobre este particular, trata el asunto expuesto en laSentencia Jaeger, de 9.9.2003 (23) , concerniente a la interpretación del concepto de tiemposde guardia en los Servicios de Asistencia Sanitaria de Reino Unido, el Tribunal de Justicia de

179



(24) TJCE 2003/250.

(25) VAN DRONGELEN, H., 2012, The Concept of "Working Time" in the Working Time Directive and the Dutch Wor-king Tome Act, European Labour Law Journal, (1), págs. 98-103.

Unión Europea (24) se pronuncia en la misma línea que en la Sentencia SIMAP, considerandoque el servicio de atención continuada que un médico efectúa en régimen de presencia físicaen el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo, aun cuando al interesado se lepermita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se requieran sus servi-cios, de modo que las previsiones de la Directiva se oponen a la normativa de un Estadomiembro que, como en el caso enjuiciado, califica de tiempo de descanso los períodos deinactividad del trabajador en el marco de un servicio de atención continuada de esta índole.

En este sentido, señala la Sentencia que "La Directiva 93/104 se opone a una normativanacional (…) en virtud de la cual se consideran tiempo de descanso los períodos del serviciode atención continuada durante los que no se requiere efectivamente que el médico efectúeuna tarea profesional y éste puede descansar, pero ha de estar presente y mantenerse disponi-ble en el lugar determinado por el empresario con objeto de prestar sus servicios en caso denecesidad o cuando se le pida que intervenga.(...)". En efecto, esta interpretación es la únicaconforme al objetivo de la Directiva 93/104 de garantizar una protección eficaz de la seguri-dad y de la salud de los trabajadores, haciéndoles disfrutar efectivamente de períodos míni-mos de descanso.

De conformidad con lo anterior, en ningún caso sería posible considerar como tiempo dedescanso (o de no trabajo) aquellos periodos de tiempo en los que un empleado que se en-cuentre disponible en el centro de trabajo determinado por el empleador, esto es, cuando seencuentre "a disposición", aunque en dicho momento no se encuentre desarrollando ningunatarea o actividad propia de su prestación de servicios (25) .

Junto a ello, no se ha de pasar por alto que entre los aspectos más relevantes de la de Sen-tencia Kiel contra Jaeger, se encuentra el hecho de que se ponga de manifiesto que los Estadosmiembros no pueden disponer del derecho de los trabajadores a sus periodos de trabajo y co-rrespondientes períodos de descanso bajo ninguna condición, en tanto en cuento, no se cum-plan las previsiones que para este derecho establezca la Directiva sobre Tiempo de Trabajo.En este sentido, la Sentencia hace referencia a la necesidad de un cumplimiento escrupulosode las previsiones sobre descanso compensatorio que reseña la Directiva, en particular en re-lación con la posibilidad de que excepcione la obligación de procurar un periodo de 11 horasconsecutivas destinadas a dicho descanso.

Así se señala que para poder acogerse a las disposiciones que establecen excepciones enu-meradas en el art. 17, aptdo. 2 de esta Directiva (eximiendo de la obligación de un períodode descanso diario de 11 horas consecutivas en el caso, por ejemplo, de trabajadores que pres-ten servicios de asistencia sanitaria), una reducción del período de descanso diario de 11 ho-ras consecutivas mediante la prestación de un servicio de atención continuada añadido altiempo de trabajo normal, está sometida al requisito de que se conceda a los trabajadoresafectados períodos equivalentes de descanso compensatorio en momentos que sucedan, inme-diatamente, a los períodos de trabajo correspondientes.

Y ello porque, en definitiva, cualquier otra interpretación frustraría el objetivo de la Di-rectiva, y aunque, si bien es cierto que el concepto europeo del tiempo de trabajo hace refe-

180



(26) Abdelkader Dellas y otros contra Premier Ministre, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 1.12.2005,TJCE 2005/361.

(27) TJCE 2004/272.

(28) Por ejemplo Alemania calculó que necesitaría hasta 27.000 médicos más.

rencia a la ley nacional y también la práctica, ello no significa que los Estados miembros pue-dan, unilateralmente, determinar siempre el alcance de este concepto.

Por su parte, en el caso Dellas (26) , el TJUE entraba a considerar si el sistema galo era in-compatible con lo previsto por Directiva ya que los servicios de guardia que el Sr. Dellas pres-taba en su lugar de trabajo debían haber sido estimados como tiempo de trabajo en su totali-dad a la hora de calcular el tiempo de trabajo diario y semanal máximo permitido por la Di-rectiva. Para ello, el TJUE, hace uso de lo señalado en las resoluciones antes mencionadas(SIMAP y Jaeger), al considerar que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régi-men de presencia física en el centro laboral deben considerarse "tiempo de trabajo" en su to-talidad, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas, debiendocontarse como horas de trabajo reales todo el tiempo durante el cual, el trabajador tiene laobligación de estar presente en el trabajo, incluso si a éste se le permite dormir durante suturno.

En la misma línea, igualmente conviene mencionar el asunto Pffeifer (27) , que versando so-bre si los períodos de guardia deben o no considerarse como tiempo de trabajo, vino a confir-mar, junto al resto de las sentencias anteriormente analizadas, una clara línea de interpreta-ción del TJUE.

En efecto, dichos pronunciamientos acabaron por consolidar una interpretación jurispru-dencial lo que, de una forma u otra, vino a suponer un elemento de presión de cara a la refor-ma de las legislaciones de aquellos Estados miembros que presentaban mayores objeciones ala hora de subsumir los periodos de atención continuada con presencia física en el centro sa-nitario, dentro de la consideración de tiempo de trabajo anteriormente expuesta. No envano, no faltaron iniciativas que permitiesen modificar la Directiva 2003/88/CE, a fin de pa-liar aquellas dificultades de la norma para con las legislaciones internas de algunos de los Es-tados que seguían sin considerar como tiempo de trabajo los períodos de atención continuadacon presencia física en el lugar de trabajo.

Al respecto, conviene tener en cuenta que, se trataba ésta, de una ardua tarea sobre todo,si se toma en consideración que, en no pocos Estados miembros, la asunción del criterio co-munitario exigido tras el período de transposición, -que suponía la incorporación a sus legis-laciones internas de una media de trabajo semanal que no excediese de las 48 horas, incluidaslas extraordinarias-, iba a suponer la implementación de un conjunto de reformas estructura-les y económicas de hondo calado.

En efecto, para dar cumplimiento a dicha iniciativa comunitaria la mayoría de los Estadosmiembros aludidos se veían abocados a contratar en muchos casos, un ingente número adi-cional de profesionales médicos para poder prestar sus servicios sanitarios con los mismos pa-rámetros de calidad y continuidad que hasta el momento venían prestando (28) .

A fin de amortiguar las drásticas consecuencias económicas de dichas exigencias, el Parla-mento y la Comisión se apresuraron a plantear propuestas legislativas que introdujesen mo-

181



(29) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2003/88/CEErelativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo COM (2004)029 y, en su versión modifi-cada, COM (2005)246.

(30) PALOMAR OLMEDA, A. y VÁZQUEZ GARRANZO, J. (2009), Los médicos internos residentes. Régimen jurídico delMIR, Madrid, Dykinson, pág. 268.

dulaciones sobre lo previsto en la Directiva 2003/88/CE. En este sentido, se manifiesta la pro-puesta de Directiva presentada por la Comisión el 31 de mayo de 2005 (29) . En el Apartado IIIde la Exposición de Motivos la Comisión admitió que los períodos inactivos de atención con-tinuada no requieren el mismo nivel de protección que los períodos activos. Además, remitíaa las sentencias señaladas al mencionar que la Comisión consideraba necesario y oportunoanalizar los efectos de dicha jurisprudencia, en concreto de las sentencias en los asuntos SI-MAP y Jaeger, y en particular, en lo que respecta al hecho de considerar tiempo de trabajo losperíodos de atención continuada de los médicos, en régimen de presencia física en el centrosanitario.

En suma el objetivo de la propuesta de la Comisión era el de aportar una mayor seguridadjurídica en el ámbito de la Directiva sobre el tiempo de trabajo a raíz de esa Jurisprudenciadel TJUE sobre los períodos inactivos de atención continuada de determinadas profesiones,en particular de los médicos (30) .

En la propuesta se introducían dos nuevos conceptos: el de "tiempo de atención continua-da" y el de "período inactivo del tiempo de atención continuada". En este sentido la propues-ta considera "tiempo de atención continuada", todo período durante el cual el trabajador de-be estar disponible en su lugar de trabajo a fin de intervenir, a petición del empresario, paraejercer su actividad o sus funciones" y como "período inactivo del tiempo de atención conti-nuada", todo período durante el cual el trabajador está disponible con arreglo a lo anterior-mente reseñado en la definición de tiempo de atención continuada, pero no es requerido porel empresario para ejercer su actividad o sus funciones.

Además, se define el régimen aplicable al tiempo de atención continuada en el art. 2 bis,señalando que el período inactivo del tiempo de atención continuada no se considerará tiem-po de trabajo, a menos que la legislación nacional o, de conformidad con la legislación o lasprácticas nacionales, un convenio colectivo o un acuerdo entre interlocutores sociales dis-pongan de otro modo. Asimismo, señala que el período inactivo del tiempo de atención con-tinuada podrá calcularse sobre la base de una media del número de horas o de una proporcióndel tiempo de atención continuada que tenga en cuenta la experiencia en el sector de que setrate, en virtud de convenios colectivos o acuerdos entre los interlocutores sociales o previaconsulta de éstos. También se informa de que el período inactivo del tiempo de atencióncontinuada no podrá tenerse en cuenta para calcular los períodos de descanso diario y des-canso semanal, y de que en todo caso, el período durante el cual el trabajador ejerce efectiva-mente su actividad o sus funciones durante el tiempo de atención continuada, se considerarásiempre tiempo de trabajo. De lo anterior se desprende que en atención a dicha propuesta dereforma, los períodos en los que el trabajador ejerza su actividad se considerarán siempre co-mo tiempo de trabajo, pero no los períodos inactivos del tiempo de atención continuada, loscuales ni se considerarán tiempo de trabajo ni tiempo de descanso.

Pues bien, ante la evidente falta de consenso por parte del Consejo para llevar adelantelas medidas previstas por la propuesta de reforma de la Directiva, se produjo tal y como reseña

182



(31) De 22.11.2006, COM (2006), 708.

(32) Esta cláusula de renuncia se identifica en la normativa comunitaria con el término "opt-out".

(33) Study to support an Impact Assessment on further action at European level regarding Directive 2003/88/EC and theevolution of working time organisation, (2010) by Deloitte (Estudio para apoyar una evaluación de impacto de laadopción de nuevas medidas a nivel europeo sobre la Directiva 2003/88/CE y la evolución de la ordenación deltiempo de trabajo). Informe final, encargado por la DG de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidadesde la Comisión Europea, 21.12.2010.

el Libro Verde: Modernizar el Derecho Laboral y para afrontar los retos del siglo XXI (31) , laparalización de dicha reforma.

Tras la interrupción de la reforma, la necesidad de un desbloqueo que permitiese final-mente la introducción de ciertos márgenes de flexibilidad a la hora de cumplir las previsionessobre la ordenación del tiempo de trabajo de los médicos residentes en formación, de la Di-rectiva 2003/88/CEE, se justificaba en el interés de posibilitar la creación de una norma quefacultase a los Estados miembros para que dejasen de incumplir como hasta entonces, las dis-posiciones en vigor que establecía la Directiva 2003/88/CEE, especialmente, teniendo encuenta, que con respecto al colectivo de médicos residentes en información, dichos incumpli-mientos venían siendo ya, constantes y reiterados.

En este sentido, la reunión del Consejo de Ministros de Empleo de Bruselas, de 2008,planteaba un Acuerdo político sobre la reforma de la Directiva 2003/88/CEE. Los extremosmás importantes que fueron aprobados en dicho acuerdo trataban, entre otras cuestiones, laposibilidad de que el tiempo máximo de jornada laboral siguiese siendo de 48 horas semana-les, pero ofreciendo al trabajador la posibilidad de que éste optase por una renuncia volunta-ria a dicha jornada máxima (32) .

Actualmente los Estados miembros que autorizan la aplicación de esta cláusula "opt-out"o de exclusión voluntaria, en todos los sectores y/o actividades económicas son Reino Unido,Malta, Chipre, Estonia y Bulgaria. Por otro lado, algunos Estados miembros autorizan la posi-ble aplicación de la exclusión voluntaria, pero únicamente en el sector de la salud y cuandose trate de empleos que hacen uso de los tiempos de guardia, entre ellos se encuentran, Bélgi-ca, República Checa, Alemania, España, Francia, Hungría, Países Bajos, Polonia, Eslovenia,Eslovaquia y Letonia. Finalmente, entre los Estados miembros que decidieron no aplicar lacláusula exclusión voluntaria se encuentran Austria, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Irlanda,Italia, Lituania, Luxemburgo, Portugal, Rumania y Suecia (33) .

Asimismo, se hacía hincapié en la distinción entre el tiempo activo, considerado tiempode trabajo, y los períodos de inactividad, no computables como trabajo. En relación con loanterior, se señala que los períodos de inactividad dentro de los períodos de atención conti-nuada con presencia física (guardias) podrán ser considerados como tiempo de trabajo si asílo establece la legislación nacional o los actores sociales.

Junto a ello, se señalaba que a no ser que los actores sociales acordasen otra cosa, el um-bral máximo de aquellos trabajadores que decidan renunciar a la jornada máxima de 48 horasse establece en 60 horas semanales, no pudiendo rebasar las 65 horas en los casos en los quese comprendan los períodos inactivos de la guardia, y siempre que el contrato del trabajadorque renuncie, exceda de las 10 semanas. Además, se establece la posibilidad de que la legisla-ción nacional, o la negociación colectiva, puedan establecer descansos compensatorios por

183



(34) Derechos reconocidos en la Directiva 2003/88/CEE en relación con los arts. 3, 4, 5 y 8, relacionados con el perío-do mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas, el derecho a disfrutar de pausas de descanso en jornadasdiarias de duración superior a 6 horas, el derecho a disfrutar de un período mínimo de descanso semanal, y laslimitaciones a la duración del trabajo nocturno, respectivamente.

(35) La Ley 55/2003 en su art. 46.2.c), entiende por tiempo de trabajo "el período en que el personal permanece en elcentro sanitario, a disposición del mismo y en ejercicio efectivo de su actividad y funciones", considerando, asi-mismo, como tiempo de trabajo, "los servicios prestados fuera del centro sanitario, siempre que se produzcan co-mo consecuencia del modelo de organización asistencial o deriven de la programación funcional del centro". Así,se señala que el cómputo del mismo, "se realizará de modo que, tanto al comienzo como al final de cada jornadael personal se encuentre en su puesto de trabajo y en el ejercicio de su actividad y funciones".

períodos de tiempo razonable, definiendo, bien el legislador nacional, bien los interlocutoressociales, que se ha de considerar por "período de tiempo razonable".

Sin embargo, y pese a que frente a esta iniciativa y habida cuenta la presión ejercida porlos Estados miembros, todo parecía indicar que el texto aprobado por el Consejo también se-ría aceptado por el Parlamento Europeo en el marco del procedimiento de codecisión, tampo-co en esta ocasión se alcanzó el acuerdo. Como ya se expuso en referencia a los intentos derevisión de la Directiva, igualmente infructuosos se han mostrado otros intentos posterioresde reforma de la Directiva sobre tiempo de trabajo, permaneciendo ésta inalterable hasta elmomento de redacción de estas líneas, lo que, a la postre, ha supuesto la existencia de incum-plimientos sistemáticos de lo previsto en la Directiva por parte de las legislaciones internaslos Estados miembros.

V. LA INCIDENCIA COMUNITARIA EN LA LEGISLACIÓN ES-PAÑOLA

No se ha de pasar por alto la incidencia positiva que las paulatinas modificaciones de lanormativa comunitaria en referencia a la ordenación del tiempo de trabajo de los médicos enformación han tenido legislativo interno de los Estados miembros. Conviene recordar, que elobjetivo primordial, desencadenante de la inclusión del colectivo de los médicos residentesen formación en la Directiva 2003/88/CE, no era otro que el de proteger estos trabajadores delos perjuicios derivados de una duración de trabajo excesiva, especialmente, si se tiene encuenta, la íntima relación de este tipo de relación laboral, con la realización de un elevadonúmero de horas dedicadas a las guardias.

No obstante, la necesidad de dar cumplimiento ha dicho objetivo, comportaba al mismotiempo, la exigencia de posibilitar un encaje de las previsiones comunitarias a las legislacio-nes internas. Ello trajo también consigo, de un lado, el otorgamiento a los Estados miembrosde amplios márgenes de maniobra que, en aras de garantizar la calidad y continuidad de losservicios sanitarios, permitiesen la introducción de excepciones y la posibilidad de supresiónde ciertos derechos (34) , y de otro lado, la creación de una normativa transitoria de excepcio-nal en relación con la duración media del trabajo semanal del colectivo de los residentes enformación.

En España la norma encargada de la transposición de la Directiva 2003/88/CE al ordena-miento interno español fue, inicialmente, la Ley 55/2003, sobre el Estatuto Marco del Perso-nal Sanitario (35) . Posteriormente, el Real Decreto 1146/2006 sería el encargado de establecer

184



(36) El RD 1146/2006 completó la transposición de las previsiones comunitarias diferenciando del régimen jurídico delos médicos residentes de la aplicable al personal estatutario de los servicios de salud, fundamentalmente a enreferencia a la jornada ordinaria, la jornada complementaria, el descanso entre jornadas, la regulación de los díasfestivos, los permisos y las vacaciones.

(37) ORTELLS I ROS, E. (2004), La regulación de la jornada laboral de los residentes es un requisito para una formaciónde calidad, Atención Primaria, 33 (7), pág. 387-390.

(38) A modo de ejemplo, el Acuerdo de 19.2.2007, entre el Servicio Andaluz de Salud y los sindicatos integrantes de lamesa sectorial de sanidad para la mejora de las condiciones de trabajo del personal con relación laboral especialde residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, en su art. 3, establecía que los límites dejornada establecidos "solo podrán superarse mediante aceptación voluntaria y expresa de cada residente (…)".

las particularidades propias del colectivo de los médicos residentes en formación, frente a laregulación prevista para el resto del personal estatutario que presta servicios sanitarios (36) .

Entre los aspectos más destacables que reflejan la adaptación de nuestra normativa inter-na a las previsiones comunitarias llama la atención el hecho de que la legislación españolaacorte el periodo ese transitorio excepcional sobre limites máximos de tiempo de trabajo se-manal, establecido por la Directiva 2003/88/CEE, estableciendo una mejora respecto. De he-cho mientras la Directiva establece un régimen transitorio cuyo vencimiento alcanza el año2012, el Estatuto Marco del Personal Sanitario, lo hace, a través de la Ley 55/2003, fijandodicho período de adaptación hasta 1.8.2008.

Pese a dicho acortamiento del plazo de transposición que permitía la Directiva, en nues-tro país la aplicación de este precepto se llevaría a cabo paulatinamente, tal y como establecela Disposición Transitoria Primera de la misma ley; que señala que, "la limitación del tiempode trabajo establecida en el art. 48.2 de esta ley se aplicará al personal sanitario en formacióncomo especialistas mediante residencia, tanto de los centros públicos como de los privadosacreditados para la docencia, de acuerdo con las siguientes normas: a) 58 horas semanales depromedio en cómputo anual, entre el 1.8.2004 y el 31.7.2007; b) 56 horas semanales de pro-medio en cómputo semestral, entre el 1.8.2007 y el 31.7.2008; c) A partir del 1.8.2008 seráaplicable a este personal la limitación general de 48 horas semanales".

Así, a partir del 1 de agosto de 2008, el personal residente ya tenía derecho a realizar unajornada máxima semanal de 48 horas en promedio semestral. En este sentido, según el art.48.2 de la Ley 55/2003, el médico interno residente podría exigir que la duración máxima delos tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinariafuese de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo quemediante acuerdo, pacto o convenio colectivo, se establezca a otro cómputo.

La transposición de estas previsiones a la legislación interna ha de ser valorada de formapositiva, sobre todo, habida cuenta, de que se trababa en definitiva de una regulación larga-mente esperada que dio cobertura a un importante vacío normativo. En este sentido, no fal-taron voces, que con carácter previo a la aprobación de esta norma, reclamaban la transposi-ción de la normativa europea a las previsiones sobre la ordenación del tiempo de trabajo parael personal residente en formación (37) y la aplicación de las condiciones de jornada máximaestablecidas en la Unión Europea en no más de 48 horas semanales.

No obstante, y como ya se anunció, España forma parte del grupo de países que utilizan laconocida como cláusula "opt-out", que ofrece al trabajador la posibilidad de renunciar volun-tariamente a esos límites establecidos para la jornada máxima semanal (38) , con lo que se ha-

185



(39) DÜVEL, W, (2004), New times for the Working Time Directive, European Trade Union yearbook 2003-2004, págs.177-195.

(40) Junto a éste, otros pronunciamientos como el de la STS de 9 diciembre 2004, vino a cubrir un vacío normativointerno en relación con el establecimiento de un límite a las horas de atención continuada tomando como modelola cifra máxima de 58 horas semanales de media que el derecho comunitario, a través de la directiva 2000/347CEestablecía como límite al señalar que la cifra de 1645 horas anuales no es un límite máximo absoluto, sino una cifrade la jornada ordinaria a la que deberán adicionarse en su caso las horas de atención continuada, horas, que debenestar limitadas pese a la inexistencia de una norma de rango legal o reglamentaria que lo establezca en el derechoespañol.

bilita un espacio para posibles abusos, al tiempo que se pervierte la finalidad de la medida.Todo parece aconsejar que esta opción de renuncia al límite de jornada máxima u "opt-out",debería ser indisponible para los Estados miembros, dado que se encuentra en total contradic-ción con la finalidad de la Directiva, y sobre todo, teniendo cuenta el hecho de que la Direc-tiva proporciona en sí misma suficiente flexibilidad para incrementar el periodo máximo detrabajo semanal.

Esta flexibilidad debería ser canalizada a través de la negociación colectiva, facultando alos sindicatos y asociaciones empresariales para que puedan aportar soluciones consensuadas.La supresión de la posibilidad de exclusión también respondería al objetivo de ajustar las con-diciones de trabajo de todos los países de la Unión Europea y a su vez supondría una útil he-rramienta para combatir el dumping social (39)

Pese a lo anterior, lo cierto es que, en ocasiones, la mera existencia de un referente nor-mativo comunitario, ha servido para que nuestros Tribunales pudiesen determinar, cuales po-dían ser llegar a ser los umbrales máximos de duración de las conocidas guardias que estosprofesionales deben realizar para dar efectivo cumplimiento a la parte formativa que les exigesu relación laboral especial.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de 18.2.2003 del Tribunal Supremo vino a co-rregir la, hasta entonces, visión preponderante de nuestros tribunales al contraponer la tesispor la cual la especificidad de la relación laboral de los médicos residentes en formación y sunaturaleza esencialmente formativa, permitía el establecimiento de márgenes temporales deprestación de servicios por encima de los límites ordinarios de la jornada prevista, bajo la jus-tificación de necesidades organizativas de atención continuada que permitiesen el funciona-miento de las instituciones sanitarias durante las 24 horas del día.

En efecto, el Tribunal Supremo resolvió un recurso de casación planteado por la Genera-lidad Valenciana contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de dicha comuni-dad, sobre conflicto colectivo. En la sentencia del Tribunal Supremo establece la nulidad deuna cláusula del contrato de los médicos residentes en formación que facultaba a los centrossanitarios empleadores para exigir a los residentes la realización de todas aquellas horas deatención continuada que exigiesen las necesidades organizativas del Centro para el funciona-miento de la institución, por encima de la jornada anual ordinaria fijada en 1645 horas paradicho personal.

No obstante, lo verdaderamente interesante de este pronunciamiento, y de algún otro (40) ,es el hecho de que el Tribunal Supremo utiliza como parámetro limitador para la ordenacióndel tiempo de trabajo de los médicos residentes en formación, los límites máximos de tiempode trabajo semanal previstos en la Directiva 2000/34/CEE, y ello, pese a que el plazo de trans-

186



(41) TJCE 2000/234.

(42) En inglés Time Spent "On-call".

posición de la Directiva todavía no había llegado a su fin. Ello denota, la atención de nues-tros tribunales hacia las disposiciones comunitarias –incluso con anterioridad al momento desu transposición– que abogaban por una garantía de limitación de la jornada laboral de estepersonal, cifrando la misma, en la media comunitaria de referencia de las 58 horas semanales.

Otro ejemplo de la influencia comunitaria en la legislación española sobre la ordenacióndel tiempo de trabajo de los médicos residentes se encuentra al comprobar que, la Ley55/2003 recoge la postura de la jurisprudencia del TJUE en relación a la consideración quedeben merecer los tiempos o periodos de atención continuada en régimen de localización,entendiendo por tales aquéllas guardias localizadas en las que el profesional sanitario, sin en-contrarse presencial mente en el lugar de trabajo se halla dotado de un medio de localizaciónque le permite ser requerido para la prestación de sus servicios profesionales cuando sea nece-sario

En efecto, si en la sentencia SIMAP (41) se señalaba que "Por lo que respecta a la prestaciónde servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, sólo debeconsiderarse tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectiva de servicios deatención primaria, el art. 48 de la Ley 55/2003, establece que, "no serán tomados en conside-ración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesadosea requerido para la prestación de una trabajo o servicio efectivo, caso en que se computarácomo jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamien-to". Así, si en relación con el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médi-cos de los Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitariodebe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en elsentido de la Directiva 93/104/CE". En cambio, al pronunciarse sobre los periodos de locali-zación (42) considera que "Por lo que respecta a la prestación de servicios de atención conti-nuada por dichos médicos en régimen de localización, sólo debe considerarse tiempo de tra-bajo el correspondiente a la prestación efectiva de servicios de atención primaria".

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Como es sabido, la Carta de los Derechos Fundamentales garantiza a todos los trabajado-res el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a la protección de la saludy la seguridad en trabajos con horarios extensos e irregulares.

De igual forma, las disposiciones mínimas de la Directiva sobre el tiempo de trabajo sonvinculantes para todos los Estados miembros de la UE, y su importancia estriba en el hechode que las mismas evitan desajustes en el equilibrio de la relación laboral, sobre todo, cuandola considerada parte débil de la relación se ve expuesta a ciertos márgenes de inseguridad jurí-dica al tener que aceptar horarios de trabajo excesivos o irregulares.

Como se ha podido comprobar la Directiva actual ya es de por sí bastante flexible. Éstaestablece que la duración máxima del tiempo de trabajo semanal debe ser de 48 horas, si bienpermite que el tiempo de trabajo se calcule en función de un periodo de referencia de cuatro

187



meses, consiguiendo con ello que las semanas de más de 48 horas de trabajo se vean compen-sadas por semanas de trabajo más cortas.

Ello sin dejar pasar por alto las dos excepciones, que permiten extender prácticamente demanera ilimitada la duración del tiempo de trabajo. De un lado, y aunque si bien sólo en ca-sos específicos y con arreglo a convenios colectivos, la posibilidad de que el periodo de refe-rencia de cuatro meses puede ser extendido hasta un año. De otro lado, que los Estadosmiembros estén autorizados a no aplicar en absoluto el límite máximo de 48 horas en caso deque así se haya acordado con cada trabajador a través de acuerdos voluntarios; a través de loque se conoce como "opt-out" (o cláusula de exclusión voluntaria).

Por tanto, si el fundamento jurídico de la Directiva sobre el tiempo de trabajo y la obliga-ción legal de limitar las jornadas laborales a fin de preservar la salud y la seguridad de los tra-bajadores (tal y estipula el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales) y de reducirprogresivamente las jornadas de trabajo largas, preservando al mismo tiempo las mejoras ad-quiridas (según lo establecido en el art. 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Eu-ropea), no parece descabellado pensar que ciertas reformas sobre lo estipulado por la Directi-va, y más en concreto, la posible supresión de la opción de exclusión individual servirían paraestablecer un marco de coherencia normativa en el ámbito comunitario contribuyendo así adesarrollar políticas sociales a fin de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los traba-jadores y los ciudadanos europeos.

Hacer que los trabajadores puedan reconciliar su vida privada con su vida profesional esun factor primordial para los intereses de los trabajadores, las sociedades y las economías. So-bre todo, porque, indudablemente, proteger la salud y la seguridad de los trabajadores sanita-rios supone también preservar la salud colectiva del conjunto de la ciudadanía, a través de lacalidad en la atención de los servicios sanitarios

Por el contrario, las políticas dirigidas a conservar la opción de no aplicación, o a exten-der los períodos de referencia y socavar la posición actual en materia de tiempos de guardia ydescanso compensatorio sólo contribuyen a contradecir los principios básicos de salud y segu-ridad que requiere el sistema. La obligación de limitar la duración del tiempo de trabajo deestos profesionales, a fin de que la Directiva se ajuste a lo estipulado en el Tratado, constituyeuna necesidad perentoria, que sin duda redundará en beneficio de todos los trabajadores de laUnión Europea.

188



RELACIONESL A B O R A L E S

R E V I S TA C R Í T I C A D E T E O R Í A Y P R Á C T I C A

CONDICIONES Y CRITERIOS PARA LA PUBLICACIÓN DE TRABAJOS

RELACIONES LABORALES agradece la remisión de artículos para su publicación y solicita de sus autores que consideren las siguientes condiciones y criterios:

1. Los trabajos publicados en RELACIONES LABORALES deberán ser inéditos. El incumplimiento por el autor de esta condición libera a la Editorial de cualquier compromiso adquirido respecto a la publicación del trabajo.

2. Los trabajos deberán enviarse a [email protected] y ajustarse a los parámetros que se indican a continuación:

A) Extensión de los trabajos: se aconseja un mínimo de 12 pági-nas y un máximo de 24 (cuerpo 12), a excepción de las secciones Comentario de Jurisprudencia, Comentario de Legislación y Bibliografía, para las cuales la extensión aconsejada será de 6 a 12 páginas.

B) Los trabajos irán acompañados de un resumen que informe de su contenido, orientación y trascendencia, con una extensión de seis a diez líneas.

C) Notas a pie de página: se reducirán en todo lo posible, en especial las notas bibliográficas y las remisiones a páginas web, recomendándose la cita de bibliografía al final del trabajo.

D) Citas de jurisprudencia: se utilizarán referencias propias de Editorial LA LEY o cualquier otra marca de Wolters Kluwer Espa-ña, o en su defecto, se citarán con datos neutros que aseguren su localización (n.º de recurso, n.º de sentencia, etc.)

3. Los originales serán sometidos a evaluación durante el mes siguiente a su entrega. La dirección de la Revista los valorará y seleccionará en función de su interés e informará a los autores, en su momento, de la publicación o no de sus trabajos.

4. Se antepondrá la publicación de aquellos trabajos que se ajusten a los parámetros expresados, especialmente en lo referente a su extensión.

5. RELACIONES LABORALES publicará los trabajos en la sección que la temática objeto de estudio aconseje y considerará, en su caso, las preferencias del autor en este sentido.

6. El autor consiente la publicación de su trabajo en RELACIONES LABORALES y autoriza a Editorial LA LEY a su inclusión en cual-quier producto en soporte magnético o informático, tanto en CD-ROM, disquete o sistema on-line en el que se recojan los contenidos de esta revista.

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / e-mail: [email protected]

Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es

AUTORES: Catalina Magallanes y Marta Doménech Gomis

El contenido de este libro, incluye la práctica totalidad de los pro-cedimientos aplicables a las distintas situaciones que se puedanproducir en el camino de regularización del extranjero en España.

Se examinan todos y cada uno de los procedimientos y sus respectivostrámites administrativos. El resultado final es una monografía extraor-dinariamente precisa, detallada y clarificadora que decodifica el com-plejo entramado legal que regula entrada, libre circulación y residenciaen España, tanto de ciudadanos de los estados miembros de la UniónEuropea como de otros estados, el cual resulta aplicable a los ciudada-nos de un estado miembro y a sus familiares.

Ficha técnica versión papel: Páginas: 372 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-9090-002-4

La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digital profesional en cualquier momento y lugar.

Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas novedades desde cualquier ordenador o tablet con un simple clic.

Compatible con todos los sistemas operativos.

Tu biblioteca profesional en la nube

VERSIÓN PAPELcon 5% de dto.PVP: 54 € (+IVA)

AHORA:51,30 € (+IVA)

VERSIÓN DIGITAL

(smarteca)

46,41 €(+IVA)

Todo sobre extranjería, nacionalidad, matrimonio, recur-sos administrativos y procedimientos relacionados conla práctica de extranjería en España

TODOS LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA Y SUS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

NOVEDAD

Relaciones Laborales N.º 12/2014

Documents

Transcript of Relaciones Laborales N.º 12/2014