Tomo La Ley 2013-eaÑo Lxxvii N° 160 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

iSSN 0024-1636

La oferta pública de adquisición de acciones obligatoria afecta los intere-ses del grupo de control debido a que podría reducirse el precio por acción de los controlantes, al verse obligados a distribuir la prima de control entre todos los accionistas minoritarios destinatarios de la oferta pública de adquisición de acciones e incluso podría dificultar la venta de su paquete accionario. La contracara es que logra distribuir la prima de control, lo que resulta beneficioso para los accionistas minoritarios.

i. introducción

A fines de 2012 fue sancionada la ley 26.831 (1) —Ley de Mercado de Capitales (LMC)— que introdujo relevantes modificaciones, des-de lo legal y regulatorio, al funcionamiento del mercado de capitales argentino, derogando (art. 154 LMC) las dos principales normas que regulaban el “anterior” esquema legal de la materia (ley 17.811 y decreto 677/2001). Para un análisis detallado de las principales modi-ficaciones introducidas por la LMC al “ante-rior” esquema, recomiendo la lectura del exce-lente artículo de Martín E. Paolantonio titula-do “Reforma del Mercado de Capitales”. (2)

En el presente artículo se realiza un bre-ve comentario a los aspectos más salientes regulados en la LMC, comparándolos con el régimen anterior, en lo referente a las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAs), ya sean voluntarias u obligatorias. (3)

Si bien el “régimen de participaciones re-siduales”, que regula lo referente a la decla-

ración unilateral de adquisición de acciones, no ha sufrido modificaciones por el dictado de la LMC respecto a su redacción original del decreto 677/2001, (4) entiendo relevante tratar este tema en el presente artículo a la luz de ciertos debates que se produjeron en cuanto a la validez de la delegación legislativa del decreto 677/2001.

ii. Breve descripción de las ofertas públicas de adquisición de acciones (oPaS)

En este capítulo se realizará una breve des-cripción de las OPAs con el objeto de com-prender el alcance y las implicancias de las modificaciones introducidas por la LMC. (5)

Las OPAs son un mecanismo por el cual, a través de la compra de acciones, una socie-dad podría adquirir el control de otra. Se sue-le diferenciar entre las compras “consensua-das” y las “hostiles”. En las primeras, existe acuerdo entre el oferente y los accionistas de la sociedad adquirida para que estos últimos vendan sus acciones. En las segundas, dicho acuerdo no se logra, y en razón de ello, el ofe-rente efectúa una oferta genérica de compra de acciones a los accionistas de la sociedad con el objeto de adquirir suficientes acciones como para obtener el control. (6)

En la Argentina, a diferencia de lo que suce-de en el mercado estadounidense y europeo, resulta extremadamente difícil, por no decir imposible, adquirir el control de una sociedad a través de una OPA. Ello se produce por el he-cho de que, en nuestro mercado de capitales, en la gran mayoría de las empresas cotizantes, los porcentajes de capital que cotizan y están en manos de accionistas minoritarios, son peque-ños, razón por la cual el control accionario per-manece en poder de escasos accionistas con-trolantes, que son fácilmente identificables.

Las transferencias de control en la Argen-tina se realizan como consecuencia de la com-pra de paquetes de acciones al grupo de con-trol, lo que usualmente les permite al grupo

de control vendedor, obtener un precio supe-rior al de su cotización bursátil, lo que se sue-le denominar “prima de control”. En el capí-tulo 3.1 se verá que, con el dictado de la LMC en lo referente a que todo cambio de control implica la obligación de la lanzar una OPA, se ha modificado este régimen y ahora el grupo de control debe “socializar” con los accionis-tas minoritarios la “prima de control”.

Haciendo una breve historia de las OPAs en la Argentina se debe mencionar que el decre-to 677/2001 introdujo en el derecho argentino la figura de la OPA respecto a las acciones de las sociedades autorizadas a hacer oferta pú-blica de su capital en nuestro país. (7) Las pri-meras OPAs fueron utilizadas en los Estados Unidos de Norteamérica desde mediados de la década del ‘60, convirtiéndose en la alter-nativa preferida sobre las “proxy campaig-ns”. (8) Hasta la sanción de la Williams Act en 1968, (9) que otorgó legitimidad a las OPAs, (10) éstas no estaban reguladas. (11) Los prin-cipales objetivos de esta norma son fijar pla-zos mínimos para la validez y la aceptación de la OPA, establecer requisitos de información que debe proveer el oferente, reglamentar las ofertas competidoras, etc. Lo que se le podría criticar a la Williams Act es que no incluye una definición de “tender offer”.

Las diferentes interpretaciones acerca de qué debía entenderse por “tender offer” mo-tivaron varios pronunciamientos judiciales, como el dictado en “Kennecott Copper Cor-poration v. Curtiss Wright Corporation”, en el que se sostuvo que las compras en el mer-cado sin plazos predeterminados y sin el pago de una prima no constituían un “tender offer”. Empero, el más relevante de esos fallos, sin duda, ha sido el dictado en el caso “Wellman”, en el que se estableció una definición de “ten-der offer” sobre la base de ocho factores ca-racterísticos, (12) habitual pero no necesaria-mente presentes en forma conjunta. (13)

Es dable destacar que ni el decreto 677/01 ni la actual LMC contienen una definición

precisa de OPA. A fin de comprender el al-cance legal de dicha definición, debemos re-mitirnos al artículo 2 del capítulo XXVII de las Normas de la Comisión Nacional de Valo-res (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001) (14) que si bien no ofrece una definición exacta de OPA, de su texto se puede inferir que para el derecho argentino una OPA es toda invitación a la venta o canje de acciones con derecho a voto de una socie-dad cuyas acciones se encuentren admitidas al régimen de la oferta pública, sea de carác-ter voluntaria u obligatoria, dirigida a todos los titulares de esas acciones.

Se podría decir que a través de la OPA se lo-gra “socializar” el precio de las acciones, es-cindiéndolo de la cantidad de acciones de la que es titular cada accionista y de esta forma se comparte entre el grupo de control y los minoritarios la “prima de control”, debido a la regulación sobre el precio de la oferta. Un ejemplo de cómo esta regulación del precio puede lograr la “socialización” de la “prima de control” con los minoritarios, es el criterio que fija el artículo 98 inciso d) punto V. de la LMC (15) a la hora de ponderar la determinación del precio equitativo de la OPA: precio ofrecido en una OPA anterior en el último año.

Las OPAs se podrían clasificar en volunta-rias y obligatorias. Las primeras son las que el oferente decide lanzar voluntariamente, sin ningún imperativo legal. Las segundas son las que una norma obliga al oferente a lanzar la OPA. La actual normativa no ofrece un listado detallado de cuáles son las OPAs obligatorias, debiendo para su identificación recurrir a las normas aplicables donde se describen situaciones a las que se atribuye la obligatoriedad de lanzar una OPA previa como condición para su legalidad. Ejemplos de OPAs obligatorias son: retiro del régimen de oferta pública, adquisición de control, recompra de acciones propias y rescate de acciones.

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CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

docTriNa. Régimen de ofertas públicas y de declaración unilateral de adquisición en la nueva ley de mercado de capitalesGastón A. Mirkin ..........................................................................................................................1

NoTa a faLLo. Fallo de la Justicia de Nueva York en el reclamo de los acreedores remisos (“holdouts”)Douglas Elespe ............................................................................................................................. 5

Régimen de ofertas públicas y de declaración unilateral de adquisición en la nueva ley

de mercado de capitalesGastón A. Mirkin

SUmario: I. Introducción.- II. Breve descripción de las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAS).- III. Modificaciones que introdujo la LMC al régimen de las OPAS.- IV. Consideraciones sobre el “régimen de participaciones residuales” bajo la LMC.- V. Conclusión.

jUriSPrUdeNcia exTraNjeraDEuDA ExTERNA. Bonos FAA. Determinación de una fórmula de pago. Igualdad con los tenedores de bonos de canje. Inexistencia de abuso de discrecionalidad. Interpretación de las cláusulas pari passu (C. de Apelaciones de Estados unidos, 2º Circuito) ....................4

jUriSPrUdeNciaBENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. Improcedencia de su concesión. Falta de prueba sobre la carencia material del peticionante (CNFed. Civ. y Com.) .......................................7

BUeNoS aireS, argeNTiNa - JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013

coN eSTa ediciÓN

Suplemento Actualidad

coNTiNúa eN La PágiNa 2

2 | JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013

iii. modificaciones que introdujo la Lmc al régi-men de las oPaS

III.1. La OPA obligatoria para la toma de con-trol dejó de ser “optativa”

La OPA obligatoria por toma de control está regulada en el artículo 87 de la LMC (16) al esta-blecer que quien con el fin de alcanzar el control de una sociedad pretenda adquirir a título one-roso acciones con derecho a voto que dé dere-cho a “participación significativa” (17) en el capi-tal social y/o en los votos de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al régimen de la oferta pública, deberá promover previamen-te una OPA. La norma aclara que tal obligación no regirá en los supuestos en que la adquisición de la participación significativa no conlleve la adquisición del control de la sociedad.

Bajo el derogado decreto 677/2001 regía el “Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pú-blica de Adquisición Obligatoria” (regulado en el artículo 24) por el cual las sociedades cuyas acciones estaban admitidas al régimen de la oferta pública quedaban comprendidas en el régimen de la oferta pública de adquisición obligatoria, salvo que por resolución expresa de la asamblea de accionistas se decidiera no

Régimen de ofertas públicas y de declaración unilateral de adquisición en la nueva ley de mercado de capitales

estar comprendida en dicho régimen y se in-corporara en el estatuto una cláusula que es-tableciera que se trataba de una “Sociedad No Adherida al Régimen Estatutario Optativo de Oferta Pública de Adquisición Obligatoria”. Es decir, era la misma emisora la que decidía si aplicaba o no la OPA obligatoria por toma de control.

Introduciendo un importantísimo cambio so-bre la materia, la LMC eliminó el componente “optativo” de la OPA obligatoria por toma de control, dado que no incluyó en su articulado di-cho “Régimen Estatutario Optativo”. Además, con el objeto de disipar cualquier duda interpre-tativa sobre este tema, en el artículo 90 clarificó que el régimen de oferta pública de adquisición obligatorio por toma de control comprende a todas las sociedades listadas, incluso aquellas que bajo el régimen anterior hubieren optado por excluirse de su aplicación.

En el régimen anterior, los accionistas de control podían decidir que la emisora no es-tuviera adherida al régimen de la OPA obli-gatoria por toma de control y de esta forma estaban facultados a enajenar el paquete de control a un tercero sin la obligación para éste de lanzar previamente una OPA.

Se debe resaltar que en nuestro mercado de capitales en el cual generalmente hay baja ato-mización de la tenencia y existe un grupo de con-trol fácilmente identificable en cada cotizante, y el volumen negociado es escaso, el sistema an-terior de la OPA obligatoria (optativa) permitía negociar la transferencia del paquete de control de una manera privada excluyendo a los accio-nistas minoritarios de la prima de control. (18)

La relevancia de la modificación introducida por la LMC sobre este punto radica en el he-cho de que gran cantidad de emisoras habían optado por no estar incluidas en el régimen de la OPA obligatoria por cambio de control y ahora, bajo la nueva normativa, sí les es apli-cable, dado que como se dijo el artículo 90 de la LMC aclara que este régimen aplica a todas las emisoras.

Conforme surge del relevamiento que rea-liza periódicamente la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, el cual es publicado en su Bo-letín Informativo, se puede observar que más del 80% de las emisoras han optado por no es-tar incluidas mientras que el 20% restante se encuentran adheridas al régimen.

En cuanto a la validez de la OPA obligatoria por toma de control, se debe tener en cuen-ta que este régimen podría alterar el princi-pio de libre transmisibilidad de las acciones y afectar el derecho de propiedad del grupo de control y del adquirente interesado en la compra del control. Ello es así debido a que previo a realizar dicha transacción de traspa-so del control, se debe lanzar la OPA que exi-ge el artículo 87 de la LMC. También debería tenerse presente que podría ser injusto para el grupo de control que el precio de sus accio-nes se vea despojado del valor agregado que implica ser titular de una posición de control, cuando es éste quien más ha arriesgado, no aplicándose la máxima financiera “a mayor riesgo, mayor rentabilidad”.

Sin perjuicio de lo mencionado en el párra-fo anterior, en mi opinión, debe priorizarse el derecho de los accionistas minoritarios a no recibir un trato diferencial y por lo tanto el grupo de control y los minoritarios deben recibir el mismo precio por sus acciones, lo que sin duda implica una decisión de política legislativa de relevancia. Con esta reforma introducida por la LMC queda evidenciado que se priorizó preservar el derecho de los minoritarios frente al grupo de control en esta temática. Sobre este tema se ha dicho que el régimen de OPA obligatoria por toma de control tiene una estrecha relación con la calidad de la transparencia de nuestro mer-cado de capitales. (19)

III.2. Todas las OPAs (las voluntarias y las obligatorias) deben realizarse por un precio equitativo

Otra modificación relevante que introdujo la LMC es que bajo el nuevo régimen todas las

OPAs —voluntarias y obligatorias— deben realizarse por un precio equitativo.

La obligatoriedad de sujetar el precio de las OPAs a un precio equitativo, bajo el régimen anterior, estaba reservado a las OPAs obliga-torias. Para fijar dicho precio equitativo se po-día ponderar, entre otros criterios aceptables, los que se indicaban en el artículo 32 inciso d) del decreto 677/2001.

Por oposición, ni el decreto 677/2001 ni el capítulo XXVII de las Normas de la Comi-sión Nacional de Valores (que trata lo refe-rente a las OPAs) exigían precio equitati-vo ni regulación del precio en el caso de las OPAs voluntarias. Sin perjuicio de ello, la Comisión Nacional de Valores, bajo el para-guas de las funciones y potestades amplias de control y supervisión que le otorgaba la ley 17.811, había requerido a oferentes en ca-sos de OPAs voluntarias que acrediten que el precio ofrecido era equitativo según los criterios del artículo 32 inciso d) del decreto 677/2001, con el argumento que ello tiende a proteger a los accionistas minoritarios de abusos del oferente.

A fin de erradicar dicha ambigüedad inter-pretativa, la LMC impuso la obligatoriedad del precio equitativo para todas las OPAs, ya sean voluntarias u obligatorias, y en ambos casos se utilizan los mismos criterios para determinar si el precio es equitativo (artículo 98 inciso d) de la LMC). Dicha obligatoriedad surge del texto del artículo 86 de la LMC el cual establece que las OPAs deben realizar-se cumpliendo los procedimientos que esta-blezca la Comisión Nacional de Valores (20) y donde se agrega como nuevo inciso b) el “El precio equitativo”, cuyo inciso no estaba in-cluido en el artículo 23 del decreto 677/2001, que tenía una redacción muy similar al artículo 86 de la LMC.

Claramente esta obligatoriedad del precio equitativo en la OPA voluntaria es una reforma más en beneficio de los accionistas minoritarios dado que el oferente de las OPAs voluntarias,

vieNe de TaPa

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Sancionada: 29 de noviembre de 2012. Promulga-da: 27 de diciembre de 2012.

(2) Publicado el 4 de diciembre de 2012 en la revista La Ley. También recomiendo, para profundizar la temática referente a la LMC, los siguientes artículos publicados en el Suplemento Especial de La Ley sobre Regulación del Mercado de Capitales del 06/12/2012: “Control judi-cial de las sanciones de la CNV” - Por BARREIRA DEL-FINO, Eduardo, “Comentarios sobre la ley de mercado de capitales - Por BULIT GOÑI, Roberto — SALINAS, José María y VERGARA, Gonzalo, “Fundamentos filosó-ficos de refutación a la nueva ley de oferta pública” - Por CAMERINI, Marcelo A., “La nueva ley de mercado de capitales - Por CAMPI, Germán, “Ley 26.831 sobre mer-cado de capitales” - Por CARLINO, Bernardo, “La ley 26.831, las agencias de calificación de riesgo y la ley de defensa de consumidor” - Por DEL ROSARIO, Cristian O., “Justificación de un sistema regulador del mercado de capitales. Observaciones y características a la nueva ley” - Por ELESPE, Douglas, “El mercado de capitales reformado” - Por GÓMEZ, Claudio Javier, “El rediseño del mercado de capitales. Los principios generales que trae la nueva ley” - Por LUCIANI, Fernando, “La decla-ración de irregularidad e ineficacia en la reforma de la ley 17.81”1 - Por MAGNASCO, Javier Luis, MARTÍNEZ DE HOZ, Alejandro y VIDELA, Felipe, “Opciones de diseño institucional en la ley del mercado de capitales” - Por PAOLANTONIO, Martín E. y “Reforma del mer-cado de capitales. Un enfoque económico, financiero y administrativo” - Por PIGNANELLI, Aldo.

(3) No se me escapa que, de todas las modificaciones realizadas por la LMC, en mi opinión, la más relevante es la derogación de la autorregulación de los mercados. Bajo el nuevo régimen queda en cabeza de la Comisión Nacional de Valores la posibilidad de dictar sanciones a los agentes registrados y otorgar la autorización inicial para poder operar.

(4) El “Régimen de participaciones residuales” esta-ba regulado en el Capítulo VII (arts. 25 a 30) del decreto 677/2001.

(5) Para mayor información sobre este tema, reco-miendo consultar un profundo análisis realizado por NEGRI, Juan Javier, “Las ofertas públicas de adquisi-ción obligatorias en el derecho argentino”, ED, T. 198, p. 845.

(6) A esta OPA se la suele denominar “hostile tender offer”.

(7) En virtud del mandato conferido por el decreto 677/01 a la Comisión Nacional de Valores, ésta ha dicta-do las normas específicas aplicables a las OPAs, las que fueron incorporadas al capítulo XXVII de las Normas de la Comisión Nacional de Valores (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001), cuerpo legal que recopila todas las disposiciones relativas a la oferta pública y mercados de valores dictadas por la Comisión Nacional de Valores.

(8) Los “proxy campaigns” son el intento de obtener los votos suficientes de los accionistas para tener el con-trol del directorio de una sociedad.

(9) La Williams Act hace referencia a la modificación de la “Securities Exchange Act of 1934” relativa a los “tender offers”. Esta norma fue propuesta por el Sena-dor Harrison A. Williams del Estado de New Jersey.

(10) Previo al dictado de la Williams Act, las OPAs eran por plazos brevísimos, por lo que forzaban a los destina-tarios de la oferta a hacer decisiones apresuradas, y sin mucha información de detalle respecto de la oferta. Di-cha presión radicaba en el hecho de que si se rechazaba la OPA, la prima ofrecida muy probablemente no estaría disponible nuevamente en el futuro cercano. También tenían los destinatarios de la oferta la incertidumbre so-bre los planes del oferente respecto a la sociedad.

(11) Excepto en el caso de OPAs con canje de títulos, dado que en estos supuestos es de aplicación la “Securi-ties Act de 1933”.

(12) Esos ocho factores son: a) la demanda activa y generalizada de acciones en manos del público inversor; b) el requerimiento de una cantidad sustancial de accio-nes de un mismo emisor; c) el ofrecimiento de un precio mayor al del mercado; d) una oferta efectuada en firme, no sujeta a la negociación de sus términos; e) una oferta

sujeta a la aceptación por parte de tenedores de un nú-mero preestablecido de acciones y, a menudo, sujeta a la compra de una cantidad máxima; f) una oferta válida por un plazo especificado; g) presión sobre los posibles ven-dedores; h) la existencia de anuncios públicos sobre la intención de compra de acciones antes o después de una rápida acumulación de acciones de esa misma sociedad por parte del oferente.

(13) NEGRI, Juan Javier, “Las ofertas públicas de ad-quisición obligatorias en el derecho argentino”, op. Cit., p. 845.

(14) Dicho artículo 2 establece “Toda oferta pública de adquisición y/o canje de acciones con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al régimen de la oferta pública, sea de carácter voluntaria u obligatoria conforme lo dispuesto en este artículo, de-berá dirigirse a todos los titulares de esas acciones, in-cluidos los de acciones sin voto que, en el momento de solicitarse la autorización de la oferta, tengan derecho de voto de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente”.

(15) Dicha norma establece “V. Precio de la contra-prestación ofrecida con anterioridad o de colocación de nuevas acciones, en el supuesto que se hubiese formu-lado alguna oferta pública de adquisición respecto de las mismas acciones o emitido nuevas acciones según corresponda, en el último año, a contar de la fecha del acuerdo de solicitud de retiro”. Destaco que este criterio era el mismo en el artículo 32 inciso d) punto V. del dero-gado decreto 677/2001.

(16) Un texto con alcance similar al artículo 87 de la LMC estaba incluido en el artículo 23 del derogado de-creto 677/2001.

(17) El alcance del término “participación significati-va” se debe buscar en los artículos 6, 7, 8 y 9 del capítulo XXVII de las Normas de la Comisión Nacional de Valo-res (Nuevo Texto 2001 - Texto Aprobado por Res. Gral. 368/2001): “Artículo 6º.- A los efectos de la reglamenta-ción, tendrán la consideración de participación signifi-cativa, en sus respectivos casos, todas aquellas que re-presenten porcentajes iguales o superiores al 35% y al

51% del capital social con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad afectada. Artículo 7º.- Cuando se preten-da alcanzar una participación igual o superior al 35% del capital social con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad, la oferta deberá realizarse sobre un número de valores que le permita al adquirente alcanzar, al menos, 50% del capital con derecho a voto de la sociedad afecta-da. Artículo 8º.- Cuando ya se posea una participación en el capital y/o en los votos de la sociedad igual o superior al 35%, pero inferior al 51%, y se pretenda incrementar dicha participación en el capital de la sociedad afectada, al menos, un 6% en un período de 12 meses, la oferta de-berá realizarse sobre un número de valores que repre-sente, como mínimo, el 10% del capital social con dere-cho a voto de la sociedad afectada. Artículo 9º.- Cuando se pretenda alcanzar una participación igual o superior al 51% del capital con derecho a voto y/o de los votos de la sociedad, la oferta deberá realizarse sobre un número de valores que le permita al adquirente alcanzar el 100% del capital con derecho a voto de la sociedad afectada”.

(18) En el esquema de compra de control sin necesi-dad de una OPA obligatoria, era común que debido a que las acciones del grupo de control se venden a un precio equitativo y, luego de un plazo razonable (muy proba-blemente mayor a seis meses o a un año, por un tema regulatorio -ver artículo 98 inciso d) puntos IV y V. de la LMC-) el comprador del control lance una OPA volun-taria a un precio aceptable para él, el cual sería inferior al pagado al paquete de control.

(19) DI CHIAZZA, Iván G. y Van THIENEN, Pablo Augusto, “OPA obligatoria (optativa) por cambio de control. Paridad de trato y régimen de transparencia”, ED, T. 219, p. 823.

(20) Dichos procedimientos deberán asegurar y pre-ver lo siguiente: “a) La igualdad de tratamiento entre los accionistas tanto en las condiciones económicas y finan-cieras como en cualquier otra condición de la adquisición para todas las acciones, títulos o derechos de una misma categoría o clase; b) El precio equitativo; c) Plazos razo-nables y suficientes para que los destinatarios de la oferta dispongan del tiempo adecuado para adoptar una deci-

{ NoTaS }

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en el caso del mercado argentino, en la gran mayoría de los casos, ha sido el mismo grupo de control para así lograr incrementar su tenencia en la sociedad. Por ello, la no obligatoriedad del precio equitativo en las OPAs voluntarias po-dría haber dado lugar a decisiones que podrían tildarse de abusivas por parte del grupo de con-trol al lanzar este tipo de OPAs voluntarias en momentos de crisis donde los inversores se ve-rían presionados para aceptar un precio que no sería equitativo.

III.3. Acerca de la definición del precio de coti-zación para determinar el precio equitativo en las OPAs

Entre los cinco criterios que fija el artículo 98 inciso d) de la LMC a los fines de determinar el precio equitativo en la OPA, el cuarto de ellos (inciso IV) establece “Precio promedio de los va-lores durante el semestre inmediatamente anterior al del acuerdo de solicitud de retiro, cualquiera que sea el número de sesiones en que se hubieran negociado”.

Bajo el artículo 32 inciso d) decreto 677/2001 el texto era idéntico salvo que se utilizaba al ini-cio “Cotización media” en lugar del actual “Pre-cio promedio”.

Más allá de la diferencia terminológica y su implicancia (o no) a la hora de realizar los cál-culos aritméticos sobre este valor, entiendo que quizás hubiera sido conveniente agregar en la LMC que el “precio promedio” debe ser un promedio ponderado por el volumen negociado en cada sesión. Ello con el objeto de dar mayor ponderación a las sesiones de más volumen ne-gociado dado que, en principio, éstas deberían reflejar un precio más real de los valores. De todos modos, es simplemente una sugerencia basada en el sentido común aritmético de un ju-rista y dejo en manos de los matemáticos y ac-tuarios los detalles para la realización de estos cálculos.

III.4. La OPA obligatoria por toma de control ahora aplica a los casos de reorganización societa-ria, fusión o escisión

Si bien dado lo breve del presente artículo no se profundizará sobre este complejo e intere-sante tema, no quiero dejar de mencionar que bajo la LMC el régimen de la OPA obligatoria por cambio de control ahora sí aplica a los su-puestos en que se produzca como consecuencia de una reorganización societaria, una fusión o una escisión de acuerdo a los términos y casos definidos por la reglamentación dictada por la Comisión Nacional de Valores, pero no regirá en los supuestos en que la adquisición de la par-

ticipación significativa no conlleve al control de la sociedad.

Destaco que en el régimen anterior, el ar- tículo 23 del decreto 677/2001 (21) expresa-mente excluía del régimen de la OPA obliga-toria por cambio de control a estos supues-tos de reorganización societaria y del mismo modo lo hace el artículo 5 del capítulo XXVII de las Normas. (22)

También sobre esta temática habrá que es-tar a la espera de la nueva reglamentación que dicte la Comisión Nacional de Valores modifi-cando el capítulo XXVII de las Normas a los fi-nes de conocer en detalle los alcances de la OPA obligatoria en estos supuestos.

iv. consideraciones sobre el “régimen de partici-paciones residuales” bajo la Lmc (23)

En cuanto a esta temática, primero haré una breve descripción de cómo funciona el “régimen de participaciones residuales”, con referencia a pequeñísimos cambios introducidos por la LMC, y luego mencionaré algunas cuestiones que entiendo interesantes y que el dictado de la LMC hubiera sido una buena oportunidad para introducir modificaciones o clarificaciones que no se introdujeron.

El decreto 677/2001 creó en su capítulo VII el denominado “régimen de participaciones re-siduales”. Este régimen era aplicable a las so-ciedades que cotizaban sus acciones en bolsa y que se encontraran bajo control casi total. La norma define que se halla bajo “control casi to-tal” toda sociedad anónima respecto de la cual otra persona física o jurídica, ya sea en forma directa o a través de otra u otras sociedades a su vez controladas por ella, sea titular del 95% o más del capital suscripto.

La LMC, en su título III, capítulo III (artí-culos 91 a 96), replica casi sin modificaciones, el régimen anterior, siendo las únicas modifi-caciones metodológicas, y sin relevancia de fondo. Así, por ejemplo, elimina lo referente a qué sucedía con las sociedades que se ha-llaban bajo control casi total al momento de entrada en vigencia del decreto 677/2001, lo cual claramente no es necesario ahora bajo la LMC, dado que este régimen ya estaba vigen-te desde 2001.

Otros cambios también menores son el agre-gado de la palabra “hábiles” a los plazos del artí-culo 93, 3er párrafo (24) y del artículo 94, 3er pá-rrafo (25) de la LMC, cuando los artículos sobre estos puntos del decreto 677/2001 no incluían esta palabra.

Sobre este régimen se ha dicho, sin que ello importe abrir un juicio de valor sobre el mismo, que se advierte una ruptura de la simetría entre grupo controlante y minoritario, toda vez que mientras el derecho del minoritario queda su-jeto a una decisión judicial o arbitral, en el caso del controlante se trata de un procedimiento esencialmente privado aun cuando involucra la autorización de la Comisión Nacional de Va-lores. Este régimen importa la consagración legal de sendos derechos de opción de compra (call) y venta (put) en cabeza del controlante y de los accionistas minoritarios, respectivamen-te. Ambos derechos, sin embargo, no guardan una estricta reciprocidad, desde que la opción de compra del controlante puede ser ejercida en forma directa, mientras que la opción de venta por parte del minoritario queda supedita-da a que el controlante, frente a su intimación, no efectúe una OPA ni utilice el método de la declaración de adquisición, es decir, su propio call. (26)

Uno de los temas que entiendo podría haber-se modificado con el dictado de la LMC es la cuestión de lo que yo he dado a llamar la “La fra-gilidad del plazo de seis meses para que el contro-lante emita una declaración unilateral de adquisi-ción”. Para ver en detalle este planteo, remito a mi ponencia presentada en un congreso sobre la materia. (27)

El artículo 91 de la LMC dispone que cuan-do una sociedad anónima queda sometida a control casi total nacen simultáneamente dos derechos “casi” espejo: a) cualquier ac-cionista minoritario podrá, en cualquier mo-mento, intimar a la persona controlante para que ésta haga una oferta de compra a la tota-lidad de los accionistas minoritarios y b) den-tro del plazo de seis meses desde la fecha en que haya quedado bajo el control casi total, la persona controlante podrá emitir una decla-ración unilateral de voluntad de adquisición de la totalidad del capital social en poder los minoritarios.

Por su parte, el artículo 93 de la LMC dispo-ne que, intimado el controlante para que haga a la totalidad de los accionistas minoritarios una oferta de compra, si éste acepta hacerla, podrá optar por hacer una oferta pública de adquisi-ción o por utilizar el método de la declaración de adquisición reglamentada en los artículos 94 y siguientes de la LMC. Si luego de sesenta días hábiles de realizada la intimación sin que la persona controlante efectúe una oferta públi-ca de acciones o la declaración de adquisición, el accionista que efectuó la intimación puede demandar que se declare que sus acciones han sido adquiridas por la persona controlante, y

que el tribunal judicial o arbitral competente fije el precio equitativo. (28)

La norma otorga al controlante y a los mino-ritarios derechos “casi” espejo puesto que no se fija a los minoritarios un plazo para intimar al controlante, mientras que el controlante sólo goza de un plazo de seis meses para emitir la declaración unilateral de voluntad de adquisi-ción. Empero, luego de analizar las opciones del controlante ante la intimación por algún mino-ritario, pareciera ser que el plazo de seis meses que fija el artículo 91 inciso b) de la LMC es mu-cho más frágil de lo que parece, por no decir que podría prácticamente tenerse por inexistente. Imaginemos que luego de vencido el plazo de seis meses un minoritario intima al controlante para que éste haga una oferta de compra a la totalidad de los accionistas minoritarios. Ante esta intimación, el artículo 93, 1er párrafo, de la LMC expresamente faculta al controlante a optar por emitir una declaración unilateral de adquisición. (29)

Frente a ello, resulta más que evidente que el plazo de seis meses debería prácticamente tenerse por inexistente puesto que vencido dicho plazo el controlante tendría bastante libertad para emitir una declaración unila-teral de adquisición necesitando únicamen-te recibir la intimación de un solo accionista minoritario.

Debido a que en la práctica el plazo de seis meses mencionado no pareciera tener inje-rencia real, soy de la opinión de que el legisla-dor debería haber aprovechado el dictado de la LMC para dejar sin efecto esta situación de ambigüedad y fijar un criterio concreto. Si se optara por mantener la limitación del plazo de seis meses, debería haberse eliminado del artí-culo 93, 1er párrafo de la LMC, la potestad del controlante de emitir la declaración unilateral de adquisición, puesto que ello es redundante atento a que durante todo el plazo de seis me-ses desde que la emisora se halla bajo control casi total, el controlante está facultado a emi-tir la declaración unilateral de adquisición.

Otra alternativa hubiera sido dejar sin efecto el plazo de seis meses y hacer que sean espejos los derechos del controlante y minoritarios que nacen como consecuencia de la existencia de control casi total. Un argumento a favor de esta variante es que los derechos de los accionistas minoritarios de todos modos estarían protegi-dos por la norma que los autoriza a intimar al controlante para que adquiera sus acciones a un precio equitativo.

{ NoTaS }

sión respecto de la misma, así como el modo de cómputo de esos plazos; d) La obligación de brindar al inversor la información detallada que le permita adoptar su decisión contando con los datos y elementos necesarios y con ple-no conocimiento de causa; e) Los términos en que la ofer-ta será irrevocable o en que podrá someterse a condición —en cuyo caso deberán ser causales objetivas y figurar en forma clara y destacada en los prospectos de la oferta— y cuando así lo determine la autoridad de aplicación, las garantías exigibles según que la contraprestación ofreci-da consista en dinero, valores negociables ya emitidos o valores negociables cuya emisión aún no haya sido acor-dada por el oferente; f) La reglamentación de los deberes del órgano de administración para brindar, en interés de la sociedad y de todos los tenedores de valores negociables objeto de la oferta, su opinión sobre la oferta y sobre los precios o las contraprestaciones ofrecidas; g) El régimen de las posibles ofertas competidoras; h) Las reglas sobre retiro o revisión de la oferta, prorrateo, revocación de aceptaciones, reglas de mejor precio ofrecido y mínimo período de oferta, entre otras; i) La información a incluirse en el prospecto de la oferta y en el formulario de registra-ción de la misma, la cual deberá contemplar las intencio-nes del oferente con respecto a las actividades futuras de la sociedad; j) Las reglas sobre publicidad de la oferta y de los documentos conexos emitidos por el oferente y los ad-ministradores de la sociedad; k) Para los casos de ofertas de canje de valores negociables, la reglamentación de la in-formación financiera y contable del emisor de los valores

negociables ofrecidos en canje que deberá incluirse en el prospecto de la oferta; l) La vigencia del principio de que al órgano de administración de la sociedad le está vedado obstaculizar el normal desarrollo de la oferta, a menos que se trate de la búsqueda de ofertas alternativas o haya re-cibido una autorización previa a tal efecto de la asamblea de accionistas durante el plazo de vigencia de la oferta; m) Que la sociedad no vea obstaculizadas sus actividades por el hecho de que sus valores negociables sean objeto de una oferta durante más tiempo del razonable; y n) Las excep-ciones que sean aplicables a tal procedimiento”.

(21) El artículo 23, segundo párrafo del decreto 677/2001 establecía “(...) Tampoco regirá en los supues-tos en que se produzca un cambio de control como con-secuencia de una reorganización societaria, una fusión o una escisión”.

(22) Dicho artículo 5, en su parte pertinente estable-ce: “(...) Tampoco regirá en los supuestos en que: a) Se produzca un cambio de control como consecuencia de una reorganización societaria (...)”.

(23) Para ampliar sobre este tema, puede consultarse la excelente publicación del Profesor Rafael M. MANÓVIL, “Las participaciones residuales y el derecho de exclusión en el decreto 677/01. Razonabilidad, constitucionalidad y crítica a un fallo”, LA LEY, 2004-D, 417. También se pue-de ampliar con Van THIENEN, Pablo Augusto, “La de-claración de adquisición en la sociedad anónima cotizada bajo control casi total: la “expropiación de acciones” y la “expulsión forzosa del accionista minoritario (breves re-

flexiones a raíz del caso “Tenaris”)”, en ED, diario del 5 de marzo de 2004, numeral 6, del Cap. II.

(24) Este artículo refiere: “Transcurridos 60 días hábiles contados desde la intimación a la persona con-trolante sin que ésta efectúe una oferta pública de ad-quisición de acciones ni la declaración de adquisición, el accionista puede demandar que se declare que sus ac-ciones han sido adquiridas por la persona controlante y que el tribunal judicial o arbitral competente fije el pre-cio equitativo en dinero de sus acciones, conforme las pautas del inciso d), artículo 98 de la presente ley y que la persona controlante sea condenada a pagarlo”.

(25) Este artículo refiere: “Dentro del plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la emisión de la de-claración, la persona controlante deberá notificar a la sociedad bajo control casi total la declaración de adqui-sición y presentar la solicitud de retiro de la oferta públi-ca a la Comisión Nacional de Valores y a los mercados en los que estén listadas sus acciones”.

(26) VERLY, Hernán, “El decreto 677/01 y la adquisi-ción compulsiva de participaciones residuales”, ED, T. 206, p. 875.

(27) Iº Congreso Argentino de Mercado de Capitales - Aspectos Jurídicos y Contables -, 25 y 26 de septiem-bre de 2008, Ponencia Autor: MIRKIN, Gastón Ariel, Título: “Casos de “control casi total”. La fragilidad del plazo de seis meses para que el controlante emita una declaración unilateral de adquisición”, Omar D. Buyatti, 2008, p. 105.

(28) Sugiero la lectura del fallo “Atanor” en el cual la Cámara Comercial (Sala D), en un interesante fallo, de-sarrolla el concepto de precio equitativo en un supuesto de declaración unilateral de adquisición (Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Comercial, sala D -03/10/2007 - Ruberto, Guillermo Miguel c. Atanor S.A. - IMP 2008-11 (Junio), 1005 - LA LEY 23/06/2008, 6, con nota de Dante Cracogna - LA LEY 02/07/2008, 10, con nota de Douglas Elespe).

(29) Esta variante ya fue testeada ante la Comisión Na-cional de Valores y no ha sido objetada en el caso de Tele-fónica Móviles S.A. que lanzó una declaración unilateral de adquisición de la totalidad de las acciones de Telefó-nica Móviles Argentina S.A., el 20 de julio de 2005, ven-cido el plazo de seis meses, dado que había informado el 30 de julio de 2001 que se hallaba bajo control casi total. De hecho, en el aviso por el cual hizo pública la decisión de emitir la declaración unilateral de adquisición, Telefónica Móviles S.A. expresamente mencionó que recibió una in-timación de parte de un accionista de Telefónica Móviles Argentina S.A. con fecha 30 de noviembre de 2005, Tele-fónica Móviles S.A. elevó a escritura pública la Declara-ción Unilateral de Voluntad de Adquisición de la Totali-dad del Capital Social Remanente en Poder de Terceros y a partir de esa fecha Telefónica Móviles S.A. ha adquiri-do la totalidad del capital social remanente de Telefónica Móviles Argentina S.A. en poder de terceros y operó el re-tiro de Telefónica Móviles Argentina S.A. del régimen de oferta pública y de cotización de sus acciones.

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4 | JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013

Otra cuestión sobre el “régimen de partici-paciones residuales” refiere a que durante la vigencia del decreto 677/2001 mucho se ha de-batido doctrinariamente en torno a la validez de la delegación legislativa, cerrándose dicho debate, afortunadamente, con el dictado de la LMC, dado que este régimen ahora tiene jerar-quía de ley. (30)

Debido a que el debate sobre la validez se ha-bía centrado en la cuestión de la delegación, se-ría interesante analizar la constitucionalidad del instituto a la luz de la protección de la pro-piedad que consagra el artículo 17 de la Consti-tución Nacional. (31) No es intención profundi-zar en este trabajo sobre esta temática, empero me limito a compartir la opinión del Dr. Manó-vil (32) en cuanto a que haciendo un muestrario del derecho comparado debería ser suficiente para convencer al lector de que no se está fren-te a una trasnochada originalidad del legislador argentino, sino ante un instituto que goza de general aceptación en países cuya estructura de respeto a los derechos individuales es, por lo menos, igual a la que brinda la Constitución Nacional argentina. (33)

No obstante, comparto el comentario de otro autor que ha escrito mucho sobre la materia en cuanto a sus dudas sobre este punto, al expre-sar que queda el interrogante de saber si el am-paro promovido por los accionistas despojados de sus acciones hubiera tenido favorable acogi-da en los Tribunales frente a un planteo basado, únicamente, en la inconstitucionalidad sustan-cial de la “expropiación de acciones”. (34)

También el dictado de la LMC cerró el deba-te en cuanto a la constitucionalidad del artículo 29 inciso 5to del decreto 677/2001 por el cual se modificaba en cierta medida el inciso 8 del ar-tículo 94 de la ley 19.550 al establecer que res-pecto de las sociedades bajo control casi total que hayan sido objeto de la declaración de ad-quisición, no regirá lo dispuesto en dicho inciso 8. Ese debate se cerró debido a que el artículo 95 inciso 5to de la LMC establece el mismo tex-to y en este caso es una ley posterior (LMC) que modifica una ley anterior (ley 19.550), y no un decreto que modifica una ley, como era el caso del decreto 677/2001.

Finalmente, resalto un último punto intere-sante a tener en cuenta sobre la declaración de adquisición. La LMC podría haber dado mayor nivel de certidumbre al existente con el esquema anterior, pero nada agregó sobre el mismo. Me refiero al interrogante sobre si los accionistas minoritarios en el caso de que el control casi total se logró por la falta de suscripción de acciones de la sociedad (35) están facultados para intimar al controlante a que compre sus acciones bajo el artículo 91 de la LMC.

Comparto con Negri la opinión en el senti-do de que exceptuados los casos de abuso de derecho, la regla debería impedir a los accio-nistas minoritarios ejercer este “derecho a ser comprados” cuando su participación es consecuencia de su falta de ejercicio de sus derechos de suscripción preferente y tam-bién extenderse por el ejercicio del derecho de acrecer del controlante. También adhie-ro al siguiente principio que postura dicho autor: el ejercicio de la OPA para la compra de participaciones residuales es inaplicable cuando la situación de “control casi total” no ha sido alcanzada a través de la compra de acciones, sino a través del ejercicio de los de-rechos de suscripción preferente o de acre-cer. Dicho posición encuentra apoyo en el artículo 91 inciso b) de la LMC, al establecer que el “control casi total” ocurre en la fecha en que se perfeccionó el acto de transmisión de la titularidad de las acciones con las que se llega a tal situación. De dicho texto se puede inferir que la norma excluye la posibilidad de adquirir el “control casi total” por la vía de la suscripción de nuevas acciones, toda vez que éstas no se “transmiten” al suscriptor, sino que se “emiten” a su favor, ya que la sociedad emisora no “vende” acciones. (36)

Dado que esa es una inferencia interpreta-tiva, hubiera sido beneficioso a fin de dar cer-tidumbre a esta cuestión, que la LMC intro-dujera un texto inequívoco clarificando esta interpretación mencionada.

v. conclusión

En las conclusiones de este trabajo me cen-traré en la que entiendo la modificación más relevante que introdujo la LMC respecto a las OPAs: obligatoriedad de la OPA por toma de

control sin posibilidad para el emisor de au-toexcluirse de ese régimen.

La OPA obligatoria por toma de control ha sido criticada como procedimiento para lo-grar una distribución de la prima de control entre el grupo de control y los minoritarios. Los principales argumentos son que el princi-pio de igualdad de trato se aplica a la llamada “igualdad entre los iguales” y que dicha igual-dad sólo aplica entre la relación jurídica exis-tente entre la sociedad y los accionistas. Bajo esta lógica, la venta del control de una socie-dad en nada afecta el patrimonio social. Los artículos 207, 216, 217 y 250 de la ley 19.550 consagran el principio de igualdad de trato “entre iguales”. Empero los accionistas y la sociedad pueden alterar esta igualdad en los términos y condiciones de las acciones, de-biendo a tales fines emitirse diferentes clases de acciones.

En el caso de la OPA obligatoria se trata, en la mayoría de los casos, de una igualdad dife-rente dado que usualmente no existen distin-tas clases de acciones y por ello la paridad de trato estaría formulada desde otro ángulo: la oportunidad que se le brinda al minoritario de compartir la prima de control; oportuni-dad que no perdería (o que intentaría no per-der) si el minoritario suscribiera acciones de una sociedad cerrada pactando con el grupo de control cláusulas de cobertura de su inver-sión como Call Option, Put Option, Tag Along, Drag Along, etc. (37)

Dicho ello, podría decirse que la OPA obliga-toria afecta los intereses del grupo de control debido a que, teóricamente, podría reducirse el precio por acción de los controlantes, al verse obligados a distribuir la prima de control entre todos los accionistas minoritarios destinatarios de la OPA e incluso podría dificultar la venta de su paquete accionario. La contracara es que la OPA obligatoria logra distribuir la prima de control, lo que entiendo beneficioso para los accionistas minoritarios y hace que mi opinión sea a favor de esta modificación introducida por la LMC.

Compartimos la opinión de Van Thienen en cuanto a la paradoja que se produce entre la OPA obligatoria por cambio de control y la de-claración unilateral de adquisición. Su planteo

es el siguiente. El accionista minoritario se be-neficia con una prima por la venta de su parti-cipación en las operaciones de toma de control, mientras que ese derecho le es arrebatado al minoritario frente a un negocio de concentra-ción grupal, y más aún en el caso de una decla-ración unilateral de adquisición.

Frente a un cambio de control el minoritario podría beneficiarse participando de la prima de control si vende su participación al tercero adquirente. Por el contrario, en caso de con-solidación de dicho control, el minoritario no sólo se ve compelido a desprenderse de sus ac-ciones, sino que, además, el precio equitativo nunca reflejará el valor real de su participación. También comparto con dicho autor que en un proceso de concentración empresaria donde la participación del minoritario es de suma rele-vancia a los intereses grupales, el valor de dicha participación debería superar sensiblemente al precio de esas mismas acciones en una opera-ción de venta aislada realizada en el mercado; y por ello, el “precio equitativo” del artículo 98 de la LMC, no lo es tanto, pues omite considerar la prima de control. (38)

Sin perjuicio de que el sistema puede ser siempre perfectible, en especial respecto a lo mencionado en el párrafo anterior, entiendo que la ahora obligatoriedad sin excepciones de las OPAs obligatorias por toma de control que regula la LMC es un gran avance a favor del ac-cionista minoritario. l

cita on line: AR/DOC/2804/2013

Paolantonio, martín e., “Reglamentación de la ley de mercado de capitales”. LA LEY, 08/08/2013, 1 elespe, douglas, “Justificación de un Sistema Regulador del Mercado de Capitales - Observaciones y características a la nueva ley”. Sup. Esp. Regulación del Mercado de Capitales 2012 (diciembre), 43. campi, germán, ”La nueva Ley de Mercado de Capitales”. Sup. Esp. Regulación del Mercado de Capitales 2012 (diciembre), 25.Paolantonio, martín e., ”Reforma del Mercado de Capitales”. LA LEY 2012-F, 1196. elespe, douglas, “Reforma al Mercado de capitales y régimen de oferta pública”. LA LEY, 2012-F, 943.

vieNe de La PágiNa 3

{ NoTaS }

(30) Recomiendo la lectura de estos dos excelentes artículos sobre esta temática: (i) Rafael M. MANÓVIL, “Las participaciones residuales y el derecho de exclu-sión en el decreto 677/2001. Razonabilidad, constitucio-nalidad y crítica a un fallo de 1ª instancia” (comentando el fallo: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comer-cial Nro. 1 (JNCom. Nro.1- 2003/11/05-”Rodríguez, Alva-ro y otros c. Tenaris S.A. s/amparo”, LA LEY, 2004-D, 417 y (ii) Van THIENEN, Pablo Augusto, “La declara-ción de adquisición en la sociedad anónima cotizada bajo control casi total: la ‘expropiación de acciones’ y la ‘ex-pulsión forzosa’ del accionista minoritario - (breves re-flexiones a raíz del caso ‘Tenaris’)”, ED, 206-981.

(31) Dicho artículo establece: “La propiedad es invio-lable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La

expropiación por causa de utilidad pública, debe ser ca-lificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Con-greso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. (...)”.

(32) MANÓVIL, Rafael M., “Las participaciones resi-duales y el derecho de exclusión en el decreto 677/2001. Razonabilidad, constitucionalidad y crítica a un fallo de 1ª instancia”, op. cit., p. 427.

(33) De hecho, sobre este punto en el punto c) del Con-siderando 5 del fallo dictado por el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 1 (JNCom.)(Nro.1) - 2003/11/05 — “Rodríguez, Alvaro y otros c. Tenaris S.A. s/amparo”, se menciona que “c) Debe quedar claro que si bien la garantía constitucional que se juzga vulnerada es la de propiedad (C.N. 17), esta decisión no se sustenta en que

tal transgresión pueda verificarse necesariamente median-te un régimen como el del dec. 677/2001 (C.N. 17), ni se abre juicio acerca de la constitucionalidad que pudiere tener una restricción razonable de tal derecho en forma semejante a la prevista por la L.S. 31 3ra. p.. Pero tal restricción debe ser ajustada al rango normativo que la estructura constitucio-nal requiere”. De dicho punto queda evidenciado que el Tri-bunal entiende que el régimen de participaciones residua-les no necesariamente vulnera la garantía de la propiedad que protege el artículo 17 de la Constitución Nacional, por la eventual razonabilidad de la restricción que establece.

(34) Van THIENEN, Pablo Augusto, “La declaración de adquisición en la sociedad anónima cotizada bajo control casi total: la ‘expropiación de acciones’ y la ‘ex-pulsión forzosa’ del accionista minoritario - (breves re-flexiones a raíz del caso ‘Tenaris’)”, ED, 206-987.

(35) Se debe destacar que en este caso, los accionistas minoritarios no han acompañado los esfuerzos de capi-talizar la sociedad, mientras que el grupo controlante sí lo ha hecho.

(36) NEGRI, Juan Javier, “Las ofertas públicas de ad-quisición obligatorias en el derecho argentino”, op. cit., p. 857.

(37) DI CHIAZZA, Iván G. y Van THIENEN, Pablo Augusto, “OPA obligatoria (optativa) por cambio de control. Paridad de trato y régimen de transparencia”, op. cit, p. 834.

(38) Van THIENEN, Pablo Augusto, “La declaración de adquisición en la sociedad anónima cotizada bajo con-trol casi total: la “expropiación de acciones” y la “expul-sión forzosa del accionista minoritario (breves reflexio-nes a raíz del caso “Tenaris”), op. cit., pp. 1003/4.

Deuda externaBonos FAA. Determinación de una fórmu-la de pago. Igualdad con los tenedores de bonos de canje. Inexistencia de abuso de discrecionalidad. Interpretación de las cláusulas pari passu.

véase en página 5, Nota a fallo

Hechos: En una causa iniciada a raíz de la negativa de la República Argentina a

pagar a ciertos tenedores de Bonos emiti-dos con fundamento en un Acuerdo de la Agencia Fiscal —Bonos FAA—, la Cor-te de Distrito dictó determinadas deci- siones que establecieron una fórmula de pago, determinando que si se pagara el 100% de lo debido por bonos de canje, también debería abonársele ese por- centaje a los holdouts reclamantes. La Corte de Apelación decidió que no existió abuso de discrecionalidad al dictar esas órdenes.

Las decisiones que impusieron a la Re-1. - pública Argentina una fórmula de pago para los fondos tenedores de Bonos FAA no incurren en un abuso de discreciona-lidad, ya que se dictaron en un contexto en el que el país no cumplió con la invita-ción a proponer una fórmula alternativa y productiva al reclamo de los holdouts, y en el que sus funcionarios repetidamen-te anunciaron la intención de no obedecer voluntariamente los fallos dictados con respecto al asunto.

El “pago imponible” que la Corte de Distri-2. - to solicitó a la República Argentina debe interpretarse en el sentido de que cuan-do el país abone un porcentaje de lo que debe por bonos de canje, tiene el deber de pagar a los holdouts reclamantes —llama-dos “fondos buitres”— el mismo porcen-taje de lo que sea entonces debido en los Bonos FAA.

Las decisiones que impusieron a la Repú-3. - blica Argentina una fórmula de pago para

jurIspruDEncIA ExtrAnjErA

maS iNformacioN

Actualidad AÑO LXXVII N° 160 ISSN 0024-1636BUENOS AIRES - jueves 29 de agosto de 2013

cONtINúA EN lA págINA 2

OpINIóN Ramiro Sagrario

I. Introducción

El 10 de junio de 2012 fue remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación el Proyecto de nuevo Código Civil y Co-mercial, redactado por una comisión de juris-tas integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Actualmente, el Proyecto se en-cuentra en debate en la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

La aprobación de dicho Proyecto supone una modificación sustancial en el ordena-miento jurídico argentino, pues se trata de la primera reforma integral y unificación de los Códigos Civil y Comercial, sancionados en 1869 y 1862 respectivamente, los cuales regu-lan la mayor parte de las relaciones jurídicas de derecho privado.

Entre las innovaciones que presenta el Pro-yecto se encuentra la regulación del “Contrato de Arbitraje” entre los arts. 1649 y 1665, dentro del Libro Tercero, Título IV, Capítulo 29 del cuerpo normativo.

Es necesario hacer aquí, como punto de partida, una aclaración terminológica. El concepto “contrato de arbitraje” es utilizado en el Proyecto con dos significados diferentes.

En primer lugar, se utiliza la expresión “contrato de arbitraje” en un sentido estricto, como sinónimo de la mayor difundida “acuer-do arbitral”. Así el art. 1649 establece que “hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros to-das o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”.

Pero también la nueva legislación se refiere al “contrato de arbitraje” en un sentido más amplio, comprensivo de todo el procedimiento de resolución de disputas. Ello se desprende del texto de los fundamentos del Proyecto en cuanto sostiene que “el arbitraje se ha de-sarrollado internacional y nacionalmente como un modo de resolver litigios y su aceptación es creciente en los usos y prácticas de nuestro país. Ello justifica que se lo regule como contrato (...)”. (1) Es claro que lo que se regula como contra-to es el proceso arbitral en su conjunto y no sólo el acuerdo en el cual se funda. Se llega a la misma conclusión si se tiene en cuenta la inclusión en el nuevo texto legal de normas de carácter procesal, que exceden el acuerdo de arbitraje, tales como las relativas al dictado de medidas cautelares por los árbitros, aun cuan-do se dejen sin legislar aspectos importantes como los concernientes a la impugnación y ejecución del laudo arbitral.

La calificación del arbitraje como un contrato obliga a profundizar la discusión relativa a la naturaleza jurídica de este me-dio de resolución de controversias, la cual giró durante mucho tiempo en torno a dos posiciones: una que le asigna naturaleza contractual y otra que sostiene que este tipo de procedimiento tiene naturaleza jurisdic-cional. La adopción de una u otra posición no es un debate meramente académico sino que,

por el contrario, tiene importantes efectos en la práctica. Quienes asignan al arbitraje una naturaleza convencional, sostienen que el laudo es un acuerdo de voluntades que las partes concluyen por medio de los árbitros (quienes actuarían como mandatarios de los contratantes) pudiendo, por lo tanto, ser im-pugnado ante un juez estatal como todo con-venio privado. Para quienes entienden que el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional, el laudo que los árbitros dictan es una ver-dadera sentencia, revisable en sede judicial sólo mediante la vía recursiva.

Sin embargo, hoy en día existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el arbitraje es de naturaleza mixta, esto es, contractual en su origen y procesal en sus efectos. Con clari-dad, Roque J. Caivano lo explica del siguiente modo: “a diferencia de los contratos comunes, el acuerdo arbitral hace nacer, en cabeza de los árbitros, potestades semejantes a las de un juez estatal. El arbitraje tiene, pues, una fisonomía particular, ya que si bien se asienta sobre el principio de la libertad negocial, la naturaleza de la función que se atribuye a los árbitros como consecuencia de esa declaración de voluntad de las partes proyecta un cierto contenido público”. (2) Como consecuencia de ello, “los árbitros conocen de las cuestiones sometidas a ellos en términos similares a los magistrados del Poder Judicial y las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vez firmes, adquieren el efecto de cosa juzgada”. (3)

De todos modos, el objeto del presente tra-bajo es mucho menos pretensioso, limitándose al análisis descriptivo del acuerdo de arbitraje (contrato de arbitraje en sentido estricto) en la legislación proyectada.

II. Antecedentes y evolución del arbitraje en la Argentina

Antes de ingresar al estudio del acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial, resulta conveniente repasar brevemente los antecedentes y la evolución del arbitraje como medio de resolución de controversias en la Argentina, hasta llegar a la situación actual.

El arbitraje en la Argentina es conocido in-cluso desde antes de la organización nacional. Puede decirse que el primer antecedente en la materia lo constituye el funcionamiento del Real Consulado de Buenos Aires, creado el 30 de enero de 1794, con jurisdicción en todo el Vi-rreynato del Río de la Plata, para resolver bre-ve y sumariamente los pleitos mercantiles. La administración de justicia estaba a cargo de un Tribunal, cuyos jueces eran comerciantes elegidos por sus pares, que debía proceder en los juicios “a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada”” En los procedimientos llevados a cabo ante el Consulado no se admitía la par-ticipación de letrados, desechándose “todo lo que huela a sutilezas y formalidades de derecho”.

Más cerca de nuestros días, el arbitraje fue incorporado a la legislación procesal, tanto nacional como provincial, a partir del siglo XIX. A nivel federal, la normativa que rige este tipo de procesos está contenida dentro del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, fundamental-

mente en el Libro VI pero también en el Libro I, Título I, arts. 1º y 2º, referidos a la prórroga de la competencia, y en el Libro III, Título I, referido a la ejecución de laudos.

No obstante esta prematura aparición del arbitraje como medio de resolución de contro-versias, los tribunales judiciales se mostraron reticentes a dicha institución, señalando siste-máticamente en sus sentencias que “la juris-dicción arbitral es excepcional y de interpretación estricta” (4) y que “el juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el del Poder Judicial de la Nación”. (5)

Por su parte, como señala Jorge A. Robiolo, hasta la década de 1960 se utilizó en el país únicamente el arbitraje ad-hoc, y dado lo es-cueto de las cláusulas que se incluían en los contratos, se acudía a las normas procesales locales que otorgaban una injerencia en dema-sía al juez del lugar para zanjar las cuestiones planteadas durante el trámite extrajudicial. Como consecuencia de ello, si bien al adop-tar el arbitraje se pretendía prescindir de la órbita judicial para acelerar el trámite, en la práctica éste se dilataba en exceso, con los efectos perniciosos del caso y el descrédito del instituto. (6)

Tal estado de cosas llevó a que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX el ar-bitraje no mereciera gran adhesión por parte de los litigantes, salvo en materias específicas como aquellas que se arbitran en bolsas, mer-cados o instituciones similares.

Dicha situación comenzó a revertirse tími-damente a partir de la creación en 1963 del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Recién a partir de los últimos años de 1980 y principalmente en la década de 1990, un movimiento doctrina-rio en el país, aportando las experiencias del extranjero, la elaboración de anteproyectos de reforma al Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación (en lo atinente al ins-tituto) y la vertiginosa creación de centros de arbitraje, ha puesto en el tapete la importancia de su aplicación por los beneficios que aporta y ante la crisis por la que atraviesa la justicia estatal. (7)

Es dentro de este contexto que se llega, en la segunda década del siglo XXI, a la regulación del “Contrato de arbitraje” en el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

III. los requisitos de validez del acuerdo arbitral

De la regulación proyectada se desprende que el acuerdo arbitral requiere para su va-lidez de la concurrencia de cuatro elementos esenciales. El primero de ellos es un requisito extrínseco: que el acuerdo sea otorgado por escrito. Los restantes tres son requisitos in-trínsecos: a) el efecto vinculante del acuerdo arbitral, b) que el mismo se refiera a una relación jurídica determinada, y c) que dicha relación jurídica sea susceptible de ser some-tida a arbitraje.

La inobservancia de alguno de estos cuatro elementos, puede acarrear la ineficacia del acuerdo y, eventualmente, del laudo arbitral dictado en consecuencia, pero no impide que

los árbitros intervengan en la controversia, pues son éstos quienes, en virtud del principio Competence-Competence (ver infra), deben de-cidir sobre la validez o invalidez de la cláusula compromisoria.

III.1. Acuerdo por escrito

Este requisito surge del art. 1650, el cual dispone que “el acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compro-misoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento”. Si las partes han convenido someter un litigio a arbitraje habiendo concertado el acuerdo correspondiente sin la observancia de este requisito de forma, cualquier parte podrá in-vocar esa deficiencia para oponer la excepción de incompetencia del tribunal arbitral.

En este punto, el nuevo Código se aparta de lo regulado por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Dere-cho Comercial Internacional (CNUDMI), la cual es una de las fuentes en la que se inspira el Proyecto. La Ley Modelo, a partir de su reforma en el año 2006, en su art. 7º opción I, luego de definir al acuerdo de arbitraje y de establecer como principio que el mismo debe ser celebrado por escrito, flexibiliza el mismo al indicar que: “se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concerta-do verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”. Así, el acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un in-tercambio de comunicaciones entre ellas. (8) Por su parte, en la opción II del art. 7º direc-tamente se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite todo requisito de forma.

Si bien es cierto que la forma escrita del acuerdo arbitral es requerida por el párrafo 2) del art. II de la Convención de Nueva York so-bre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, ratificada en la Ar-gentina por la ley 23.619, debe advertirse que la CNUDMI ha emitido una recomendación relativa a la interpretación de dicha norma en el sentido que la misma debe aplicarse reco-nociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas.

El segundo párrafo del art. 1650 recoge el instituto de la “incorporación por referencia” (presente también en el art. 7º opción I inc. 6° de la Ley Modelo CNUDMI) al prescribir que “la referencia hecha en un contrato a un docu-mento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia impli-que que esa cláusula forma parte del contrato”. El término “incorporación por referencia” es universalmente entendido como la “completa inclusión, en el cuerpo de un documento, de otro texto que, aunque está físicamente separado del documento, se convierte en parte del documento como si hubiera sido escrito en él directamente”.

El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código

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(9) Pero la norma bajo análisis es clara: para que este requisito de forma se encuentre cum-plido no basta una referencia general a otro documento que contenga el acuerdo arbitral, sino que el reenvío para ser válido debe seña-lar expresamente la existencia de la cláusula compromisoria.

III.2. El efecto vinculante del acuerdo arbitral

El acuerdo arbitral es un contrato. Como en todo contrato, uno de los elementos esenciales para la validez del mismo es que las partes manifiesten su voluntad de obligarse.

El art. 1649 establece este requisito en for-ma expresa al disponer que hay contrato de arbitraje cuando “las partes deciden someter” a la decisión de uno o más árbitros todas o algu-nas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

Resulta necesario recordar que la posibi-lidad que tienen las partes de un negocio ju-rídico determinado de sustraer la resolución de una controversia de la jurisdicción estatal y someterla a un juicio de árbitros, encuentra fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en los arts. 1197 del Código Civil vigente y 958 del Proyecto.

Si bien la Constitución de la Nación Argentina no contiene ninguna disposición expresa que au-torice la resolución de controversias mediante el arbitraje, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido tal facultad, sosteniendo que “la intervención de los árbitros sean o no ór-ganos administrativos con facultades para decidir irrevisiblemente las cuestiones que les son sometidas, es válida y no contraría los arts. 1° y 18 de la Consti-tución Nacional, toda vez que los interesados hayan consentido los respectivos procedimientos, o cuando, con anterioridad a éstos, la jurisdicción arbitral fue convenida o aceptada inequívocamente por la parte que más tarde pretende desconocerla invocando su inconstitucionalidad”. (10)

III.3. Relación jurídica determinada

El presente requisito también es consa-grado en forma expresa por el art. 1649 que determina que el acuerdo de arbitraje debe versar sobre “una determinada relación jurí-dica, contractual o no contractual”.

Los problemas en la redacción de una cláu-sula compromisoria en cuanto a la determina-ción de la materia arbitrable pueden acarrear la frustración de la finalidad tenida en cuenta al celebrar un acuerdo arbitral, al excluir del ámbito de aplicación del mismo una determi-nada relación jurídica. En este sentido, puede citarse como ejemplo el fallo “Basf” en el cual la Corte Suprema hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el demandado en un proceso arbitral, quien había participado en la celebración de un contrato, que incluía una cláusula arbitral, en carácter de corredor. El Máximo Tribunal sostuvo que: “la cláusu-la compromisoria inserta en el contrato, sólo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero no puede relacionarse con la relación jurídica particular establecida entre el vendedor y su mandatario, gestor, comisionista o corredor”. (11)

Por lo expuesto, para cumplir con el requi-sito en análisis sin que existan dudas de que la cláusula compromisoria se refiere a una determinada relación jurídica, en la práctica se suele recomendar que en la redacción de la cláusula se utilice una fórmula amplia como “todas las disputas que deriven del presente con-trato o que guarden relación con este”.

III.4. Materias susceptibles de ser resueltas por arbitraje

Para determinar la validez de un acuer-do arbitral no sólo debe verificarse que las partes hayan prestado válidamente su con-sentimiento sino también que él haya sido otorgado dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. Dicho requi-sito, conocido como arbitrabilidad objetiva, exige que el acuerdo arbitral se vincule con materias susceptibles de ser dirimidas me-diante arbitraje.

El art. 1651 establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas.

Es importante determinar con claridad cuáles son las controversias susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje y cuáles son las que se encuentran excluidas, puesto que no todas las relaciones jurídicas son iguales. En algunas existe igualdad entre las partes, tal como sucede en las relaciones entre empresas, mientras que en otras se verifica una situación de desventaja jurídica y económica entre los contratantes, debiendo la ley proteger a la parte más débil. Es por ello que el propio art. 1651 se encarga de aclarar que la regulación bajo estudio no es aplicable a las relaciones de consumo y laborales.

La exclusión del ámbito del arbitraje de las relaciones entre un comerciante y un consu-midor se explica porque “los comerciantes so-fisticados conocen ampliamente las operaciones que conducen, así como los mecanismos usuales de contratación (...). Sin excluir la buena fe que debe presidir a la negociación, celebración y ejecución de todos los contratos, se imponen a los comerciantes ciertas cargas y deberes pro-pios de los hombres de negocios diligentes, como informarse suficientemente sobre los negocios a concluir, asesorarse adecuadamente y formular propuestas oportunas cuando ello sea pertinente.” (12) Por el contrario, “para un consumidor no sofisticado, una cláusula compromisoria puede resultar sorpresiva, pues no es familiar con este tipo de procedimientos, ni es consciente de que ella implica una renuncia a presentar sus recla-mos ante la justicia ordinaria limitando ciertos recursos o acciones legales, ni sabe que acudir a ese mecanismo tiene un costo determinado.” (13)

IV. cláusulas facultativas

El art. 1658 otorga a las partes del acuerdo arbitral la facultad de convenir: a) la sede del arbitraje, b) el idioma en que se ha de desa-rrollar el procedimiento, c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus ac-tuaciones, d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo, e) la confidencialidad del arbitraje, y f) el modo en que se deben distri-buir o soportar los costos del arbitraje. Por su parte, el art. 1659 dispone que las partes pue-

den acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros, pero fijando como parámetro que el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar.

Si bien la ausencia de dichas cláusulas en el acuerdo arbitral no influye sobre la vali-dez del mismo, puede tornar inaplicable un acuerdo arbitral que en principio es perfec-tamente válido y eficaz, impidiendo someter la controversia a un proceso arbitral sin un nuevo acuerdo de partes o de la intervención de un juez estatal. Es por ello recomendable estipular en el acuerdo arbitral todos los ele-mentos necesarios para asegurar la eficacia del procedimiento.

De todas maneras, debe tenerse presente que “la cláusula arbitral no opera en el vacío y se complementa por la lex arbitri y el reglamento arbitral, en su caso”. (14) En efecto, cuando las partes han optado por un arbitraje institucio-nal, los aspectos no previstos en el acuerdo arbitral se resuelven de conformidad con lo establecido por el reglamento de arbitraje de la institución elegida. Lo mismo sucede en aquellos arbitrajes ad-hoc en los que las par-tes han elegido regirse por un reglamento de arbitraje desarrollado para arbitrajes no ad-ministrados. Cuando se trata de un arbitraje ad-hoc en el que las partes no han pactado la aplicación de ningún reglamento arbitral, la solución debe buscarse en la ley estatal que rige el procedimiento de arbitraje, esto es, en la ley de la sede del arbitraje.

Ahora bien, el nuevo Código prevé solu-ciones para el caso en que las partes omitan pactar alguna de las cláusulas facultativas, mientras que para otros supuestos no brinda ninguna previsión legal.

Así, a falta de acuerdo de las partes en cuan-to al procedimiento de nombramiento de los árbitros, en el caso en que no se haya pactado un reglamento aplicable, el art. 1659 prevé en forma supletoria los pasos que deben seguir las partes para poder constituir el tribunal arbitral. En el mismo sentido, el art. 1658, inc. c) determina que cuando no exista acuerdo sobre el procedimiento al que se deben ajus-tar los árbitros en sus actuaciones, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Estas dos normas, que deben interpretarse de manera conjunta, resultan fundamentales para asegurar la efi-cacia del proceso arbitral pues una vez cons-tituido el tribunal será éste el encargado de resolver todas las cuestiones en que las partes no hayan llegado a un acuerdo, evitando así la intervención de los jueces estatales.

Por el contrario, no existen soluciones para el caso en que las partes no hayan acordado la sede del arbitraje, el idioma o el modo en que se deben soportar o distribuir los costos del mismo.

Una norma, cuanto menos llamativa es la contenida en el art. 1658, inc. d) pues la misma establece que si no se ha pactado el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo, regirá el que establezca el reglamento de la entidad administradora, y en su defecto el que establezca “el derecho de la sede”. Esta última previsión parece carecer de todo sen-tido. En efecto, si las partes han pactado que

la sede del arbitraje sea un Estado distinto a la Argentina, dicha norma nunca podría ser aplicable pues el procedimiento arbitral se regirá por el ordenamiento legal extranjero correspondiente. Por su parte, cuando la sede del arbitraje sea la Argentina, la lex arbitri será el propio Código Civil y Comercial, que no contiene ninguna disposición que fije el plazo para dictar el laudo.

V. los efectos del acuerdo arbitral

El acuerdo arbitral hace nacer dos obli-gaciones en cabeza de las partes: una obli-gación de hacer, que implica someter la resolución de la disputa a un árbitro o tri-bunal arbitral (efecto positivo del acuerdo), y una obligación de no hacer, consistente en no acudir a los tribunales estatales para la resolución del conflicto (efecto negativo del acuerdo). Ello es receptado por el art. 1656, párr. 1° en tanto dispone que “el con-venio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje”.

De esta manera, el Proyecto elimina la ne-cesidad de celebrar un compromiso arbitral complementario a la cláusula compromisoria pactada por las partes, en el que deben de-terminarse las cuestiones sometidas al juicio arbitral, tal como exigen los arts. 739 y 740 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación hoy vigente. Dicho acto, conforme lo ha decidido la Corte Suprema, “delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (...) y cumple una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los es-critos de demanda, contestación y reconvención en su caso”. (15)

El compromiso arbitral es, sin duda algu-na, el instituto que mayores críticas recibió por parte de la doctrina, llegando incluso a sostenerse que se trata de una “institución anacrónica con ningún sentido práctico, que conlleva muchas dificultades”. (16) El mayor inconveniente que presenta este requisito se relaciona directamente con las tajantes diferencias que existen entre, por un lado, la situación previa al surgimiento de la contro-versia o al momento en que se firma el acuerdo arbitral y, por otro, la situación que entre las partes tiene lugar una vez surgido el conflicto: mientras que inicialmente las relaciones son cordiales, posteriormente, la relación es de desconfianza y tensión. (17)

Esa falta de acuerdo es, precisamente, la que puede frustrar el procedimiento arbitral pues en este caso las partes deben acudir inexorablemente a los tribunales estatales para que sean éstos quienes cumplan en for-ma supletoria con este paso procesal. Así, cuando una de las partes se niega de manera infundada a la celebración del compromiso arbitral (art. 742, párr. 3) o cuando las partes concordaren en la celebración del compromi-so, pero no sobre los puntos que ha de conte-ner (art. 742, párr. 5), es el juez estatal quien debe ser llamado a resolver. De esta manera, surge la siguiente paradoja: “las partes pacta-ron el arbitraje precisamente para no recurrir a la Justicia, y el remedio legal obliga a acudir a esa misma Justicia, y ni siquiera para resolver las cuestiones litigiosas, sino para forzar a una

VIENE dE tApA

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Texto Oficial de los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.

(2) CAIVANO, Roque J., “Planteos de inconstituciona-lidad en el arbitraje”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, año 2006, p. 111.

(3) Op. cit., p. 110.(4) CSJN in re: “Empresa de Navegación y Astilleros

Bussio Hnos. c. Capitán, Armador, Propietario y/o Agen-te del Buque ‘Del Oro’ y Flota Argentina de Navegación Fluvial”, Fallos: 267:199, (1967).

(5) CSJN in re: “Basf Argentina S.A. c. Capdevielle Key

y Cía. S.A.C.I.F. y M.”, Fallos: 327:1450, (2004).(6) Conf. ROBIOLO, Jorge A., “A manera de difusión del

arbitraje”, en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario, Año XCIX - N° 1508, septiembre de 2009, p. 7.

(7) Idem.(8) Conf. Nota explicativa de la Secretaría de la

CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Co-mercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

(9) CASTRO de CIFUENTES, Marcela, “La cláusula compromisoria por referencia”, en Silva Romero, Eduardo

(dir.) y Mantilla Espinosa, Fabricio (coord.), “El contrato de arbitraje”, Legis, Bogotá, 2005, p. 174.

(10) CSJN in re: “Expreso Santo Tomé Línea H”, Fa-llos: 250:61 (1961).

(11) CSJN in re: “Basf Argentina S.A. c. Capdevielle Key y Cía. S.A.C.I.F. y M.”, Fallos: 327:1450, (2004).

(12) CASTRO de CIFUENTES, Marcela, op. cit., p. 181.(13) Op. cit., p. 183.(14) CONEJERO ROOS, Cristián, “¿Cláusulas amplias

o cláusulas detalladas? Lecciones y reflexiones bajo la Convención de Nueva York”, en TAWIL, Guido, y ZU-LETA, Eduardo (directores), “El arbitraje Comercial

Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario”, Abeledo Perrot, Bue-nos Aires, 2008, p. 160.

(15) CSJN in re: “José Cartellone Construcciones Civi-les S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento”, Fallos: 317:1881, (2004).

(16) TOPALIAN, Gustavo y ZAPIOLA, Ignacio, “Una reforma legislativa necesaria: cuando la falta de com-promiso (arbitral) es positiva”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Julio 2011, t. 71, Nro. 1, p. 124.

(17) Conf. op. cit., p. 131.

{ NOtAS }

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de las partes a perfeccionar el acuerdo mediante el cual se sometieron al arbitraje”. (18)

No puede dejar de advertirse, sin embargo, que uno de los más modernos instrumentos internacionales en la materia, como lo es el Reglamento de Arbitraje de la CCI en su versión del año 2012, exige en su art. 23 la celebración de un “Acta de Misión”, que debe contener, entre otros requisitos, una exposición sumaria de las pretensiones de las partes y de sus peticiones. Como puede observarse, el Acta de Misión presenta al-guna similitud con el compromiso arbitral. Sin embargo, el propio Reglamento de la CCI prevé una vía de escape para el caso en que una de las partes rehúse participar en su celebración o no la firme. En ese caso el Acta de Misión debe someterse a la Corte para su aprobación, evitando así la intervención de los jueces estatales.

VI. los principios de autonomía y competence-competence

Uno de los mayores avances que presenta la regulación comentada, tendiente a garantizar la eficacia de la justicia arbitral y su indepen-dencia respecto de la justicia estatal, es la incorporación de los principios de autonomía y de Competence-Competence.

El primero de estos principios es receptado por el art. 1953, el cual establece que “el con-trato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de inexistencia o nulidad de aquél,

para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones”.

En el mismo sentido, el principio de auto-nomía fue reconocido recientemente en la Argentina a través de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial Federal en el que, aun en ausencia de dis-posición legal expresa, se obligó a constituir el tribunal arbitral a la demandada que se resistía a hacerlo alegando que los contratos en los que se hallaba incluida la cláusula com-promisoria habían sido rescindidos por ella. El tribunal de alzada sostuvo que: “la cláusula compromisoria constituye un contrato autónomo dentro de otro contrato” y que “la suerte de este último —así se invoque su nulidad, su inexisten-cia o su rescisión— no acarrea necesariamente la invalidez del pacto arbitral, en tanto no se pruebe que el consentimiento al arbitraje está viciado de invalidez”. (19)

El fundamento del principio de autono-mía es la necesidad de asegurar la eficacia del pacto arbitral y evitar que a través de la simple invocación de una nulidad, que pue-de no estar fundada y además puede no ser apreciada al inicio del procedimiento, una parte pretenda sustraerse al pacto arbitral que ha celebrado.

Por su parte, el principio Competence-Com-petence aparece normado en el art. 1654, el cual dispone que “excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia compe-tencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o

cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

En la doctrina arbitral contemporánea se ha abandonado el significado extremo de origen alemán de la expresión Kompetenz-Kompetenz y, reemplazando esta expresión por la franco-inglesa de Competence-Competence, se ha ela-borado un sentido jurídico más moderado de dicho principio. Es decir que los árbitros no serían los “únicos” autorizados para dirimir toda controversia relativa a la competencia arbitral, sino, más bien, tendrían la facultad de dirimir primero, es decir, antes que la justicia estatal, la que sólo podrá revisar la decisión ar-bitral en un momento posterior (cuando una de las partes deduzca un recurso de nulidad o de anulación contra el laudo arbitral o se oponga al exequátur de un laudo arbitral extranjero). (20)

Si bien el principio de autonomía y el prin-cipio Competence-Competence son comple-mentarios, ambos son diferentes: mientras que el primero permite a los árbitros resolver controversias relativas a la validez o inexis-tencia del contrato principal, el segundo permite a los árbitros resolver controversias relativas a la validez o inexistencia del con-trato de arbitraje.

VII. Interpretación del acuerdo arbitral

Como ya ha sido señalado, tradicional-mente los jueces estatales miraron con des-confianza al instituto del arbitraje, sentando jurisprudencialmente como principio que la jurisdicción arbitral es excepcional y de interpretación estricta. Por ello resulta un gran avance la incorporación, en la última parte del art. 1656, del principio en virtud del cual “en caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje”. Se trata del llamado principio de efectividad del ar-bitraje, de acuerdo al cual cuando las partes incluyen una cláusula compromisoria en un contrato, se presume que su intención fue la de establecer un mecanismo eficaz para la resolución de los litigios.

Debe tenerse presente, además, a la hora de interpretar un acuerdo arbitral, el principio general de la buena fe, que el nuevo Código recepta en su art. 9º. Dicho principio implica, en el marco del arbitraje, que la verdadera intención de las partes debe prevalecer siem-pre sobre su intención declarada. En otras palabras, al interpretar una cláusula compro-misoria, hay que buscar la intención común de las partes por sobre el significado literal de los términos utilizados.

VIII. palabras finales

La regulación del acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial, aun cuando no esté exenta de críticas (algunas de las cuales fueron formuladas aquí), significa un avance sustancial en la materia, al colocar a dicha institución en sintonía con las dispo-siciones de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Comercial Internacional. Las innova-ciones que presenta la nueva legislación que redundan en una mayor celeridad, sencillez y economía de este mecanismo de resolución de disputas son la eliminación del requisito de celebrar un “compromiso arbitral” y la consagración de los principios de autonomía (art. 1653), de competenz-competenz (art. 1654), y de eficacia de la cláusula compromisoria (art. 1656) que abandona en forma definitiva el criterio de interpretación restringida del acuerdo arbitral.

Tal vez, a partir de la aprobación de dicha norma, el arbitraje logre convertirse, de una vez por todas, en una alternativa eficaz de resolución de controversias en la Argentina y pueda comenzar a ser elegido en forma ma-siva por los comerciantes para resolver sus diferencias, repercutiendo ello en un mejor sistema de administración de justicia. l

cita on line: aR/doC/2784/2013

(18) CAIVANO, Roque J., “El compromiso arbitral: una institución inconveniente”, LA LEY, 1997-F, 1180.

(19) CNFed. Civ. y Com., sala I, in re: “Smith Interna-cional Argentina S.A. c. Puerto Mariel S.A.”, sentencia del 01/03/2011.

(20) Conf. SILVA ROMERO, Eduardo, “Breves observaciones sobre el principio ´Kompetenz- Kompetenz´”, en SILVA ROMERO, Eduardo (dir.) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (coord.), op. cit., p. 580.

ASOcIAcIóN lAtINOAmERIcANA dE AdmINIStRAcIóN púBlIcA

La próxima reunión académica y almuerzo de camaradería de dicha entidad, presidida por el doctor profesor MigueL MaRio Costa, se celebrará el día:

martes 10 de sePtIemBre de 2013, de 12:30 a 15:00 hs., avda. CórdoBa Nº 731, CaPItal Federal

en esa oportunidad disertará el doctor profesor d. eduaRdo R. CoNesa (jurista, economista, catedrático, académico, tratadista, escritor y consultor internacional).

su exposición versará sobre el tema: “La moneda virtual: lecciones de la exitosa experiencia en Chile”

AgENdA Lo que pasó, Lo que veNdRá

{ NOtAS }

cOlOqUIO SOBRE VIOlENcIAS y dEREchOS

Lunes 2 de septiembre de 2013 a las 15 hs., salón azul, Facultad de derecho (uBa)

Expositores:• Manuela gonzález (universidad Nacional de La plata): “Los testimonios de la

mujeres: una mirada interdisciplinaria”• Mariana sánchez (universidad Nacional de Córdoba): “La construcción de la violencia

de género desde el sistema penal”.• olga salanueva (universidad Nacional de La plata): “Lo que nos dicen los estudiantes

universitarios y los vecinos sobre seguridad y acceso a la justicia”• patricia scarponetti (universidad Nacional de Córdoba): “Consideraciones para un

debate acerca de las violencias”.

Organiza:• departamento de Ciencias sociales

más información: departamento de Ciencias sociales - Facultad de derecho (uBa)

av. Figueroa alcorta 2263, 1º piso tel.: 4809-5621

e-Mail: dciensoc@derecho.uba.ar

eNtRada LiBRe Y gRatuita

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cONgRESO dE dEREchO dE lA SAlUd y pERSpEctIVAS dE lOS SIStEmAS SANItARIOS dE AméRIcA y EUROpA

OrganizanuNiveRsidad aBieRta iNteRaMeRiCaNa - CoLegio púBLiCo de aBogados de La CapitaL FedeRaL

9 de septieMBRe de 2013

salón azul del senado de la Nación - Buenos aires - República argentina

EN hOmENAjE Al pROfESOR dOctOR mIgUEl ANgEl cIURO cAldANI

presidentes del congreso: jorge Meza y Marisa aizenbergVice presidentes: Marcelo Hersalis y juan Carlos Boragina

comité Académico: Roberto Cherjovsky; Marcos M. Córdoba, viviana Bonpland jorge gilardi, María susana Ciruzzi, alberto Bozzolo, Betina Cuñado, Cecilia Chocobar, Ricardo j. Marchetti, jorge Lusardi, ursula Basset, esther H.s. Ferrer de Fernández, salvador Lo grasso, tomás Campennicomité Organizador: graciela Boni; adriana donatto, graciela pinese, vilma vanella, Romina Reyes, Marlina Miceli, juan Manuel Colla, anahí propatto, Mariana Romero.

horario

08.30 Acreditación (continua durante la mañana)

09:00 Conferencia de apertura a cargo del prof. dr. Miguel angel Ciuro Caldani

10:00 mesa de diálogo: Los sistemas de salud y sus nuevos paradigmas- pier paolo Balladelli (Representante de ops/oMs en argentina) - Marisa aizenberg (uai y uBa)- Nenad Lhaca (universidad de Rijeka)- Carlos ghersi (uBa)

modera: Lic. alberto Bozzolo (observatorio de salud – uBa)

11:30 café

11:45 mesa de diálogo: una mirada desde la legislación sanitaria

preside: senador - jorge Meza (uai y uBa)- Romana pacia (universidad de trieste)

- sandra Wierzba (uBa)- Rita sica (uai)

modera: dra. viviana Bonpland (observatorio de salud – uBa)

13:00 Receso

14:30 mesa de diálogo: La protección del derecho de la salud

preside: senador- Carlos parellada (universidad Nacional de Cuyo)- stefano troiano (universidad de verona)- gabriela iturbide (uBa)

modera: dr. pablo gallegos Fedriani

16:00 mesa de diálogo: Los nuevos perfiles jurídicos de la responsabilidad médica.

preside: senador- juan Carlos Boragina (uai y uBa)- Marcelo Hersalis (uai)- alejandro Laje (uai)- ursula Basset (uai )

modera: dra. Romina Reyes (observatorio de salud – uBa)

17:30 café

18:00 conferencias de clausura: La solidaridad en el derecho de salud

preside: dr. Roberto Cherjovsky- Carlos grenelli (universidad de pavía)- Marcos M. Córdoba (uai y uBa)

INfORmES E INScRIpcIóN

fecha de realización: 9 de septiembre de 2013

día y horario: Lunes de 8:30 a 19:00 Hs.

lugar de realización: salón azul del senado de la Nación - Hipólito Yrigoyen 1849, C.a.B.a.

aCtividad gRatuita

consultas a: http://www.uai.edu.ar/congresodederechodelasalud

uai.extension@uai.edu.ar

JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013 | 5

Fallo de la Justicia de Nueva York en el reclamo de los acreedores remisos (“holdouts”) (1)

SUmario: I. Comentario preliminar.- II. Análisis de los aspectos principales del fallo.- III. un default soberano es como un concurso sin leyes que la regulen.- IV. La aplicación extraterritorial.- V. Conclusión.

Douglas Elespe (2)

i. comentario preliminar

El Fallo de la Corte de Apelaciones de EE.UU. para el 2º Circuito ha sido contrario a la Argentina y reafirma el derecho de los acreedores remisos (“holdouts”) a cobrar el 100% de lo adeudado más intereses que le adeuda el país por no haber aceptado la oferta de reestructuración y resuelve que se cumpla con las obligaciones emanadas del contrato de emisión de bonos ofrecido en la jurisdicción de EE.UU. Esto implica una erogación específi-ca de aproximadamente U$S 1.350 millones para Argentina. El problema mayor no es esta cifra, sino el efecto que puede tener sobre los bonistas que aceptaron la reestructuración y cuyas cláusulas de mejor fortuna podrían dar-le derecho a reclamar el mismo tratamiento que a estos acreedores, suma que alcanza los aproximadamente U$S 19.700 millones. Mien-tras que el pago a los holdouts podría solven-tarse, pagar al resto en la actual coyuntura se-ría prácticamente imposible. Si se paga a los bonistas reestructurados en los EE.UU. sin hacerlo a los holdouts, se embargará una par-te para pagar el total adeudado a los ganado-res del juicio por lo que su cancelación sería parcial y habría incumplimiento técnico (te-chnical default) de las cláusulas de la emisión reestructurada y se podrían acelerar los pla-zos. Afortunadamente y por un tiempo, el pro-pio fallo ha concedido que la sentencia quede en suspenso (stay) hasta que el recurso inter-puesto por la demandada ante la Corte Supre-ma de Justicia de los EE.UU. se resuelva, por lo que el efecto del fallo no es inmediato pero sí contundente. Argentina tiene todavía posi-bilidades de pagar en otros países bonos que no estén atados a la jurisdicción de los EE.UU. porque el fallo es bastante ambiguo al respec-to —lo veremos in extenso— y porque allí im-peran otras jurisdicciones que deberán resol-ver, pero la advertencia judicial hacia ciertos agentes de pago complica potencialmente la situación. Como el gobierno ha manifestado que no pagará “voluntariamente” las sumas exigidas, podría quedar a salvo del incumpli-miento frente a los demás acreedores porque las cláusulas de emisión pari passu y la Ley Ce-rrojo establecen que el país no puede volunta-riamente conceder mejoras a otros sin hacerlo

con los bonistas reestructurados pero podría alegar que no ha pagado “voluntariamente”. Argentina probablemente intentará demorar la ejecución mediante la apelación al plenario de la Cámara (“en banc”), con casi nulas pro-babilidades a favor y a la Corte mientras que comiencen a expedirse también en otras juris-dicciones, especialmente la europea. El fallo puede verse desde distintos ángulos y según ello compartirse (olvidando la subjetividad respecto al país): a) tiene de bueno la previ-sibilidad y el énfasis que hace del respeto por los contratos y por el pago de las deudas. Des-carta que el mismo tenga efectos adversos so-bre la plaza de N.Y. como centro financiero, alegando que más bien será todo lo contrario. También ha dejado en suspenso su aplicación hasta tanto se expida la Suprema Corte de los EE.UU. que suele ser muy restrictiva para acoger el caso (aunque ya lo ha hecho respec-to a Argentina en otros temas, especialmente el caso “Weltover”). (3) b) Pero el fallo aunque simple y contundente también es bastante im-preciso y poco fundado en unas cuantas cues-tiones —lo que no parece molestar, ya que esa plaza está acostumbrada a ese estilo—. Si bien haremos algunas consideraciones críticas del mismo (p.ej. ese fallo posiblemente sería dis-tinto en Europa o Asia), lo importante es que es definitorio (salvo que lo revoque la Supre-ma Corte de los EE.UU.), representa la juris-prudencia y el pensamiento de esa importante jurisdicción financiera internacional y ratifica la decisión del juez de primera instancia. Es un fallo que responde sutilmente algunos agra-vios públicos y que también aprovecha para emitir de la misma manera los suyos, todo lo que pudo haberse evitado en ambos casos.

Qué podemos esperar: La deuda externa argentina que ha disminuido puede seguir haciéndolo aún más, especialmente la que tiene jurisdicción de Nueva York. Eso impli-ca una suba global de la tasa de interés (y se-guramente baja de las acciones o de los acti-vos reales). Dificultades para financiarse en los mercados externos de capitales para el país, sus empresas públicas y más dificultad para las privadas. Lo más probable es que los centros financieros de Europa Continental no admitan la intrusión del fallo en cuanto a

notA A FALLo

los agentes de pago sobre la deuda denomi-nada en euros (CEDEL, Euroclear, etc.). Por la íntima vinculación jurídico-financiera de EE.UU.-GB, en Londres la decisión puede ser distinta en este tema. Se intentará dife-rir hasta fines de 2014 la decisión final para que los demás bonistas no puedan alegar la cláusula de mejor fortuna que caduca en esa fecha. El cambio impactante es que los hol-douts que no lograron hasta ahora embar-gar nada de valor mejoran notablemente las chances de cobro. No compartimos —como se verá— algunos fundamentos de la senten-cia, (4) pero hay que tener en cuenta que es la que en principio resuelve el caso salvo que la Suprema Corte de los EE.UU. la modifique lo que no es muy fácil. En el largo plazo lo bue-no de esta jurisprudencia es que dificulta que los soberanos especulen con el no pago de la deuda y se beneficien por su status de in-embargables ¿en qué puede beneficiar esto al país? Bajo la presión de pago y los costos de eludirlos obligará a plantearse mejor qué hacer antes de endeudarse, qué aplicación tendrán los recursos y cómo se devolverá el préstamo, sabiendo que la no devolución ten-drá consecuencias muy onerosas. Ese camino termina generando más credibilidad y previ-sibilidad, especialmente en casos de sobera-nos con precedentes. (5) Pero esa mejora se puede dar a largo plazo, mientras tanto habrá mayor stress económico-financiero, cambia-rio y crediticio.

ii. análisis de los aspectos principales del fallo

El fallo confirma la sentencia de primera instancia del Juez T. Griesa (6). Es conocido que para los tribunales de Nueva York y en todos los mercados maduros la santidad de los contratos es un valor supremo y que para esos países el efecto de hacer interpretacio-nes elusivas de lo acordado es en general una seria violación del derecho entre las partes que a la larga o la corta genera efectos mucho más perjudiciales para el país y su economía que el bien que una interpretación elusiva puede producir en un caso concreto, solu-ción eficiente que compartimos. Para los tri-bunales de Nueva York y en general en todo los EE.UU. un contrato debe ser respetado a ultranza (salvo dolo o abuso grave), espe-cialmente contratos de naturaleza comercial (como el de emisión de deuda que obliga al emisor-deudor ante los inversores-acreedo-

res). Aun cuando un determinado caso de in-cumplimiento contractual pudiera generar sentimientos piadosos como para encontrar una alternativa de exculpación o de atenua-ción del rigor de la norma (contractual o le-gal) ante el incumplimiento, sostienen que es preferible en el largo plazo que todos se ha-gan cargo de velar por cumplir los contratos que celebran o atenerse a las consecuencias de su incumplimiento. Hay otras culturas que opinan lo contrario: los contratos son sólo una referencia, porque la equidad, la jus-ticia del caso concreto, el abuso, la lesión, la imprevisión, generan motivos para un trata-miento distinto especialmente si el orden pú-blico puede estar afectado, y como todo pue-de estar relacionado con todo, se puede ale-gar el orden público en forma crónica. Para la justicia de los EE.UU. el cumplimiento de los contratos afianza al mercado de capita-les y este caso no es excepción. Favorecer al acreedor en este caso para ellos lejos de afec-tar el prestigio de la plaza de N.Y. lo afianza. La consecuencia —según esta teoría— es que hay más confianza en las transacciones, más crédito disponible, más negocios y más prosperidad que si los contratos pueden ser violados o interpretados “a medida”. Además aumenta la previsibilidad de las sentencias, lo que resulta también una solución eficiente. Obviamente esta regla ha tenido excepciones en casos graves o extraordinarios (p. ej. du-rante la Gran Depresión), (7) pero nos ilustra sobre cómo resuelven generalmente.

El análisis económico del derecho prima facie parece sostener este criterio. Cuando se respetan los contratos o ante el incumpli-miento se amonesta severamente al incum-plidor, surgen menos incumplimientos y se genera un clima más propenso a la previsibi-lidad, la confianza y los negocios. Es la solu-ción eficiente y simple.

iii. Un default soberano es como un concurso sin leyes que la regulen

Pero el caso pudo haberse enfocado de otra forma y con fundamentos igualmente sólidos y sostenidos también por principios del de-recho concursal aún admitiendo el respeto absoluto por los contratos: Existe un dere-cho “ordinario” que establece cómo se rige el cumplimiento de las obligaciones comercia-les (las obligaciones contractuales se deben pagar al vencimiento siguiendo un orden se-cuencial p.ej.: la deuda de vencimiento más próximo se paga antes que la deuda de largo plazo y ante el incumplimiento se puede ac-cionar judicialmente en la Corte competen-te). Sin embargo, en todo el mundo moderno, el derecho “extraordinario” se impone en los supuestos en que comercialmente el incum-plimiento no es de una deuda, sino que el deu-dor se encuentra en un estado de iliquidez o insolvencia, por lo que su incumplimiento de una deuda particular es sólo el reflejo de un incumplimiento generalizado. En ese caso, el “derecho extraordinario” (8) se impone para bien del acreedor y sólo indirectamente del

los fondos tenedores de Bonos FAA no vio-la la ley de inmunidad soberana —FSIA—, pues no se embarga, retiene o ejecuta nin-guna propiedad, como lo prescribe dicha normativa.

Las decisiones que impusieron a la Re-4. - pública Argentina una fórmula de pago para los fondos tenedores de Bonos FAA, no implican un trato injusto con los tenedores de bonos de canje, pues, antes de aceptar las respectivas ofer-tas, éstos fueron expresamente aler-tados por el Estado en los prospectos

acompañantes de que no se podía ase-gurar que los litigios con los holdouts no interferirían con sus pagos.

La imposición a la República Argenti-5. - na de una fórmula de pago para los fon-dos tenedores de Bonos FAA, en virtud de su extraordinario comportamiento violatorio de la cláusula pari passu con-tenida en esos títulos, no implica atri-buir una interpretación a todas las obli-gaciones mantenidas por otros deudo-res bajo dichas cláusulas, pues no es el rol del Tribunal llegar a una resolución

que resuelva problemas que podrían, hipotéticamente, generarse en futuros litigios relacionados con otros bonos y otras naciones.

Es equitativo que un acreedor reciba 6. - aquello por lo que negoció y a lo que, por ende, tiene derecho, aun cuando otros acreedores al cobrar lo que les es debido no reciban lo mismo, pues aquél se encuentra en diferente si-tuación que el resto, en términos de qué le es debido bajo el contrato que firmó.

117.252 — C. de Apelaciones de Estados Unidos, 2° Circuito, 2013/08/23. - NML Capital, Ltd. c. Re-public of Argentina.

jurisprudencia vinculada: Ver también: Tribunal de 1a Instancia de los Estados unidos, Distrito Sur de Nueva York, “NML Capital, Ltd. c. Republic of Argen-tina”, 21/11/2012, LA LEY 30/11/2012 , 3, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar, uS/ JuR/4/2012.

cita on line: uS/JuR/7/2013

coNTiNúa eN La PágiNa 6

coNTexTo deL faLLo

6 | JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013

deudor. Establece que en vez de prevalecer un orden de pago “contractual-cronológico-secuencial”, debe imperar un orden de pago “concursal” en el que ante la insuficiencia de fondos para pagar a todos los acreedores es preferible: a) no pagar según la fecha de vencimiento sino según el grado de preferen-cia de la acreencia, b) que todas las deudas se tengan por lo tanto como vencidas y los acreedores “concurran” en iguales condicio-nes a reclamar (verificar) su derecho ante un mismo juzgado (concurso-fuero univer-sal), c) que rijan para las decisiones mayorías especiales pero no unanimidad y d) que las acreencias posteriores tengan preferencia de pago. Esta solución jurídica resulta más eco-nómica, permite un mejor conocimiento in-tegral de la situación del deudor, evita tratos discriminatorios, fraudulentos o discrecio-nales y reduce el costo del proceso. También evita el caos judicial (múltiples juicios en dife-rentes jurisdicciones), hace más económica la verificación por las economías de escala y la especialización. En todos los países civili-zados las normas concursales aseguran un proceso más eficiente por la aplicación del de-recho extraordinario concursal en vez de em-plear el régimen ordinario aplicado al incum-plimiento de las obligaciones contractuales.

El problema es que los Estados soberanos no se rigen por las leyes de concursos. No quiebran. No se les aplica por lo tanto las le-yes concursales. (9) Pero los Estados sí se en-deudan y toman deuda en los mercados como cualquier empresa, en similares condiciones y muchas veces tienen problemas para pagar. (10) Por lo tanto pueden incurrir en incumpli-mientos colectivos por iliquidez o insolvencia. (11) Además, modernamente es común que los Estados se endeuden emitiendo bonos en el mercado internacional dónde la moneda de pago, el derecho aplicable y la jurisdicción sea la de ese mercado. El deudor soberano que no puede pagar debe llevar una propues-ta que será aceptada si es lo suficientemente realista y atractiva para el acreedor. Algunos la aceptarán para evitar peores consecuen-cias (incobrabilidad) y otros podrán oponerse esperando mejores ofertas y mientras tanto hará uso del derecho de “obstruir o molestar” (nuisance right). Últimamente para evitar el abuso del minoritario que se abstiene y queda como acreedor remiso, se emite deuda, pero con una cláusula de emisión contractual don-de no se requiere unanimidad para cambiar las condiciones de la emisión original y rees-tructurar sino que basta con una mayoría cali-ficada (más del 60%). Se la llama “cláusula de acción colectiva” (CAC). No es tan fácil ope-rarla ni es tan generalizada como menciona el

Tribunal en su fallo (p.ej. Grecia no la tenía y se impuso unilateralmente en la reestructura-ción previa modificación parlamentaria unila-teral y retroactiva, con la anuencia de la UE y la troika financiera), algunos deudores cuando la incluyen en su emisión temen bajar la cober-tura y atractivo del bono que ofrecen, por lo que la tasa a pagar puede ser mayor y eso los aleja de establecer este tipo de cláusulas (es-pecialmente cuando no anticipa incumplir). Esta doctrina se aparta del derecho contrac-tual para casos de default soberanos conside-rando que se deben aplicar los principios del concurso que evitan que una minoría remisa y sin causa pueda especular y aprovecharse de la mayoría o del deudor. (12) Nadie afirma que Argentina haya hecho una propuesta ra-zonable, aunque la oferta de un “Warrant” por mejor fortuna (cupón atado al PBI) lo es y fue la tesis defendida por el amicus curiae Prat Gay en la Cámara.

Afirmando el principio contractual, el tri-bunal consideró que el pari passu se rige por los principios contractuales y que una re-estructuración soberana requiere permitir tratamiento diferencial a los acreedores re-misos (holdouts). Además dice que a los de-más acreedores no les está vedado intentar el mismo reclamo. Argumento al menos so-fista, ya que si todos lo hubieran hecho, jamás hubieran empezado a cobrar y el sistema bancario hubiera tenido serias dificultades. Adicionalmente lo mismo se podría decir a la inversa: aplicar el principio concursal no vedaba el acceso al acuerdo a los holdouts (si se levantaba la Ley Cerrojo). Es una solución contractual del pari passu que podría ser con-traria a la igualdad entre los acreedores en casos de falencia, por lo que no es consistente ante la noción concursal (si ésta se aplicara). Este criterio se basa en el principio contrac-tual que tanto defienden (tal vez por buenos motivos), pero que no tiene en cuenta que el propio derecho consagra la vigencia del ré-gimen extraordinario en casos de iliquidez o insolvencia, derecho concursal que no le resulta aplicable a los estados los que se en-cuentran entonces en un híbrido ante la im-posibilidad de pago: “no se les puede permitir tener un bill de inmunidad ante el incumpli-miento de sus deudas comerciales —como lo es un bono—, de tal forma de permitir perju-dicar a los inversores sin consecuencias, pero tampoco se puede aplicar analógicamente el régimen contractual, porque lejos de benefi-ciar a los acreedores y generar una forma de resolver el conflicto eficientemente, se perju-dica a muchos que de buena fe resignan de-rechos para cobrar y se beneficia al especu-lador que boicotea la reestructuración”. En otras palabras, si la propuesta es de buena fe, equitativa y sustentable debería aceptar-se en las reestructuraciones soberanas. (13)

La Corte sobresimplifica el problema y no pa-rece ser un fallo profundo y fundado cuando aplica el derecho contractual sin más espe-cialmente cuando analiza qué es pari passu desde la óptica contractual y no concursal. Esta doctrina no significa que la resolución no debiera culminar en una desaprobación del trato al acreedor remiso si éste es abusa-do por el soberano incumplidor, pero sí que los fundamentos son discutibles. (14) Es más, en los EE.UU. existe un “Capítulo 11”, de la ley de bancarrotas que se aplica a los concursos comerciales pero también existe el “Capítulo 9” que se aplica a los entes sub-soberanos o estatales que sí pueden emplearlo para rees-tructurar en una forma eficiente, ya que, al igual que un soberano, no se pueden liquidar. No se trata de “inventar” un derecho para el caso concreto, si no, discutir qué derecho es en este caso aplicable y eficiente.

El fallo —contrario a lo que dicen otros— deja muchos puntos sin resolver y expresa no tener por qué resolver pensando en todas las situaciones y casos. (15) Tal vez sea un facilis-mo en un caso que sentará jurisprudencia. El fallo no considera muy profundamente qué es el pari passu en supuestos de insolvencia ni su solución, adicionalmente, es poco fundado-cuando pretende explicar por qué el mismo no afecta a los otros acreedores que aceptaron la reestructuración aun perdiendo, o no, afecta en general a los demás acreedores. No todos los jueces de ese fuero pueden ser B. Cardozo.

De todas formas, admitiendo este otro pun-to de vista —también discutible—, al menos se debe dar crédito a sus conclusiones y a la teoría que dice que castigar al incumplidor ayuda a reducir los incumplimientos, a pre-venir futuros pleitos y afianzar la confianza en los negocios. Es un punto de vista muy importante: si el deudor cree que logrará es-capar de su obligación mediante otras vías legales más económicas que pagar puede entorpecer futuros negocios, afectar a mu-chos contratantes de buena fe y alterar la confianza en los mercados, se impone que los deudores mercantiles sean cuidadosos y serios antes de contraer obligaciones de tal forma que sólo por excepción remota no pue-dan cumplir. Los países que sólo se endeudan cuando piensan pagar deben llevar a cabo políticas monetarias, cambiarias y fiscales para ser consecuentes con ello; y si lo hacen durante un plazo extendido, deberían lograr mejor crédito a tasas más bajas y en mayo-res volúmenes. En este caso, el Tribunal deja claro que no tiene una buena impresión del país como deudor financiero. Tal vez respon-diendo a cierta provocación innecesaria de algunas personas que amenazaron con no cumplir también insulta innecesariamente a toda la nación. (16)

Respecto a la responsabilidad de los Agen-tes de Pago (BNY, etc.), confirma la posición del Juez T. Griesa: se debe evitar la colusión o complicidad del agente de pago para burlar la sentencia. (17) No podrán los mismos facili-tar el pago a los demás bonistas sin separar los fondos para cumplir con la sentencia. Sólo excluye de sus considerandos a los bancos intermediarios (no los que reciben ni los que depositan en las cuentas de los inversores). En este aspecto el fallo no parece adecuada-mente fundado (salvo respecto al BNY) (18) ni muy claro cuando esa prestación se hace fuera de las fronteras de los EE.UU. Aclara que cada agente deberá atenerse a las conse-cuencias sin especificar cómo, cuándo, ni por qué. Deja el tema para otro momento gene-rando inseguridad jurídica innecesaria. Por el otro lado aclara (p. 20, Pto. III in fine) que ninguno de los agentes aludidos son interme-diarios, por lo que o está al fin resolviendo el tema o bien está prejuzgando. Pocos bancos se animarán a contradecir una sentencia que los podría dejar fuera del clearing de Nueva York que concentra todas las operaciones en dólares de las mismas. Es posible que existan sentencias contradiciendo este fallo en Euro-pa Continental. (19)

iv. La aplicación extraterritorial

Tampoco es clara la aplicación del fallo a los agentes de pago del exterior (ver pto. an-terior) (20) Existen precedentes externos que no auguran buenos resultados a los reclamos de holdouts en plazas europeas especialmente por Eurobonos argentinos.

¿Los pagos de cupones de PBI también se-rían embargables? Como accesorio del prin-cipal afirma la sentencia que sí lo serían, al igual que los títulos emitidos bajo otra legis-lación (Eurobonos). Esto podría justificar que la Suprema Corte de los EE.UU. acoja el fallo al igual que el tema vinculado a los agentes de pago e intermediarios. Potencial-mente podría ocurrir lo mismo respecto a la definición de trato igualitario de los demás bonistas. No obstante estas observaciones que nos hacen pensar que alguna posibili-dad de tomar el caso en esa instancia existe, creemos bastante baja la misma y aun en ese supuesto es escasa la probabilidad de un fa-llo favorable, aunque mayor la de una demo-ra que sí favorecería las chances de llegar al 2015 sin una resolución que acelere los pla-zos de los demás bonos reestructurados o que provoque un default técnico por no cum-plir con los pagos en esa jurisdicción.

v. conclusión

Tasas más altas, tipo de cambio más eleva-do y con presión sobre el marginal, bonos ca-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Caso 12-909, USCA, 2nd Circ. 8.23.13, Doc. 481, 1024316, 25, Docket 12-105 (L) y otros.

(2) Dchos. Reservados.(3) Ver el caso y el comentario crítico en “Default y Re-

estructuración de la Deuda Externa”, Dir. Douglas Elespe, LA LEY, Sup. Nov. 2003 pg. 209 y ss. Aun cuando lo acoja, es probable que falle en contra y sólo se gane tiempo. Lo cual no es poco, ya que en 2014 caduca la cláusula de mejo-res condiciones para los bonistas reestructurados. La poca probabilidad de ganar se basa en la interpretación respec-to al rol de los agentes de pago como el Bank of New York Mellon (BNY) y en el alcance extraterritorial del fallo.

(4) Hay muchos aspectos que quedan sin aclarar, el pari passu contractual, el tratamiento igualitario de los bonistas, el efecto del mandato cautelar (injunction) so-bre los demás bonistas reestructurados, la extraterrito-rialidad del mismo, etc., lo trataremos in extenso.

(5) Debemos recordar que la decisión de endeudarse correspondió a otros gobiernos y que la de no pagar se hizo bajo condiciones extremas de dificultad financiera no imputable al gobierno de turno en ese momento el que no contaba con los recursos para ello ni con la posi-bilidad de refinanciar como han hecho Grecia y otros con el apoyo de otros países y de la comunidad internacional —con resultados aún inciertos—. No creemos que fuera

un default especulativo sino el producto de un verdadero estado de iliquidez e insolvencia. No obstante los antece-dentes no favorecieron. Tampoco la conducta posterior en que p.ej. se disimularon índices para reducir la carga de los títulos indexados, se repudiaron los certificados de crédito fiscal renegociados, no se han cumplido fallos del CIADI, se ha negado la revisión de cuentas de organis-mos a los que Argentina está adherida voluntariamente y cuyas cartas orgánicas lo exigen, etc. El fallo también dice que Argentina no probó que tendría dificultades en caso de cumplir con la sentencia, lo cual demuestra que por otros motivos se soslayó la situación externa y fiscal y sus efectos en caso de un fallo adverso. Seguramente lo político impidió mejorar la prueba.

(6) Tribunal de 1a Instancia de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, “Nml Capital, Ltd. c. Repu-blic of Argentina”, 21/11/2012, LA LEY 30/11/2012 , 3, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar, US/ JUR/4/2012.

(7) Ver caso “Norman v Baltimore y EE.UU. y otros vs Bankers Trust Co.” (certioriari, USSC, 18-2-1935) op. cit. 1, p. 212.

(8) Que no es un derecho de emergencia, sino extraor-dinario porque aplica un sistema de excepción al princi-pio general del pago secuencial.

(9) Ver ELESPE, D., “El Canje de la Deuda”, LA LEY Sup., 3-26, mayo 2005.

(10) El caso Weltover precisamente aludió a que Argen-tina si acudía a tomar deuda de inversores en EE.UU., como cualquier deudor comercial, se debía someter a su derecho como cualquier otro emisor. Recientemente se aludió en Ámbito Financiero, 23-8-13,1 al caso Grenada (“Taiwan vs. Grenada” en N.Y. como favorable a la tesis argentina conclusión que no nos parece resultante de la sentencia de J. Baer, Juez de Distrito de N. York).

(11) No es cierto que los países no se insolventan. Esta afir-mación popular se basa en la premisa que el Estado siempre puede emitir moneda y de esa forma pagar, aunque genere inflación o hiperinflación. Modernamente se ha demostra-do que la capacidad de un Estado de pagar a costa de hipe-rinflación o caos es muy limitada por los efectos adversos que esa alternativa genera. Además, las deudas externas se pagan en otra moneda que no emite el Estado deudor. No siempre puede aumentar la presión tributaria exitosamen-te para cumplir a cualquier costo con una deuda cuando está insolvente o ilíquido. Ver ELESPE, D. op. cit. 3, 187.

(12) Paradójicamente, en nuestro derecho se acaba de sancionar un art. 20 de la Ley de Mercados de Capitales que da un derecho abusivo a las minorías y se inspira en conceptos similares a los que discute del fallo de N. York el Estado, ya que otorga superpoderes a una minoría muy reducida sin control judicial previo al acto administrativo del regulador que puede enviar veedores o intervenir.

(13) V. “El Canje”, La Ley, op.cit. pp. 3-27.(14) El fallo sostiene que Argentina no probó sus difi-

cultades financieras para cumplir el fallo.(15) P.ej. Pto III, p. 19 que se contradice con lo que ex-

presa en la p. 20 in fine a posteriori.(16) En algunos casos con razón, citando algunas fra-

ses desafiantes e innecesarias y en otros casos citando artículos sin suficiente nivel técnico, imparcialidad o fundamento.

(17) (“active concertor participation” FCPR 65, d, 2, C,).

(18) Igual afirma que este banco tiene en su contra-to una cláusula de eximición de responsabilidad para el caso concreto lo que libera al mismo y deja mal posicio-nado al país.

(19) En Francia, Alemania y Bélgica donde luego del Fallo “Leucadia vs Nicaragua” (Sup. LA LEY citado, p. 214, Dir. Douglas Elespe) hubo una ley referida al tema y posteriormente algunos fallos.

(20) Respecto a la extraterritorialidad cita a “Bano vs. Union Carbide” 361, F3d 696,716 (2nd Circ 2004) para darle derechos a la Corte a extender los efectos en otras partes (p. 16). Es muy ambigua al ratificar el fallo y hacer alusión a Clearstream, Euroclear y BNY Luxembourg y a cómo opera automáticamente la Regla 65, lo que suena a una velada amenaza, aun cuando luego se contradice y

{ NoTaS }

vieNe de La PágiNa 5

JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013 | 7

yendo más —si no caen mucho más es porque ya están en niveles muy bajos—, dificultades para financiarse en los mercados externos para públicos y privados, mayores costos de transacción y, por lo tanto, más ineficiencias son las consecuencias económicas del fallo adverso y no son peores, porque éste ha que-dado en suspenso, pero es sólo una ventaja temporal que los operadores no van a dejar escapar. Los contratos deben ser firmados para ser respetados. Fallo no bien fundado en todas sus partes, pero congruente con el esti-lo de esa jurisdicción. Este es el principio im-perante en la jurisdicción de Nueva York que sienta jurisprudencia respecto al derecho de la minoría a oponerse a una reestructuración si en el contrato de emisión no se imponía un régimen de mayorías especiales y por lo tan-to se debía obtener unanimidad para cambiar un contrato. No se considera abuso de discre-ción jurisdiccional. Por lo tanto se debe cum-

plir con el cien por ciento del pago de capital e intereses y para ello se pueden embargar los pagos de otras emisiones que se hagan por parte del país deudor. Este principio en el largo plazo asegura mayor cumplimiento y genera mayor confianza en las instituciones, las que lejos de correr riesgos en los países que las aplican, afianzan su prestigio y previ-sibilidad. Habrá que esperar el fallo de la Cor-te Suprema de los EE.UU., que tal vez pue-da acoger el caso (baja probabilidad, pero no nula, como opina la mayoría) y modificar el fallo especialmente en lo referido a la extra-territorialidad y la afectación de los pagos a otros bonistas (baja probabilidad, no nula). El gobierno intentará demorar hasta 2015 un fallo adverso para que no se extienda la cadu-cidad a los demás bonistas y que no puedan solicitar igual trato. (21) En el futuro un nuevo derecho de emisión de deudas soberanas se irá forjando con cláusulas tendientes a pre-

venir algunos de los problemas experimen-tados. Mientras tanto el gobierno intentará demorar el caso para que caduque la cláusula de igual tratamiento, o tal vez derogue o mo-difique la Ley Cerrojo y si todo fracasa, aludirá a que si paga lo hace en forma “involuntaria”, lo que le permitirá discutir si violó la cláusu-la de igual tratamiento con los bonistas re-estructurados o no. Seguramente analizará cómo puede hacer —si los plazos judiciales se aceleran— para cumplir con los pagos a los bonistas reestructurados en otras juris-dicciones, lo que no será nada fácil ni econó-mico. Dadas las probabilidades en contra y los perjuicios que sobre el mercado de capi-tales y las reservas puede tener una solución adversa, no sería malo intentar un arreglo, aunque éste se pacte celebrar luego del pe-ríodo 2014, ya que no estaría actuando a favor de los holdouts, sino tratando de cumplir con un fallo contrario de la Corte luego de haber

intentado todo lo demás. Mientras tanto, más que considerar si es bueno o malo endeudarse (lo que técnicamente puede ser bueno o malo según el destino de los fondos y las condicio-nes), habría que establecer políticas de Es-tado para el futuro endeudamiento externo de cualquier gobierno. Además, sería bueno que la próxima gran emisión se tenga muy en cuenta la opinión de los expertos legales en el tema (y no sólo de los economistas o banque-ros de inversión), aunque sea para dar malas noticias y aún cuando ese proceso a veces sea lento y molesto. Hemos dicho antes que “Dios creó el universo en 6 días porque no tuvo que re-currir a un dictamen legal”, pero modificamos ahora el viejo proverbio... “...los mortales SÍ”. l

cita on line: AR/DOC/3293/2013

dice que por ahora el fallo sólo se refiere a Argentina y no a los agentes fuera de EE.UU. (p. 17), quedando para las cortes competentes el decidir y nuevamente lo rati-fica en la p. 19 pero se contradice en la siguiente p. 20

in fine del Pto. III). Citan los precedentes “Golden State Bottling Inc v NLRB”, 414, US 168, 180 (1973) y a “Fin. One Pub Co vs. Lehman Bros SF Inc.”, 414, F3d 325, 344 (2nd Circ. 2005), además de hacerlo en este caso respec-

to al trato igualitario con los bonistas reestructurados.(21) Para lo cual puede acudir en banc en pleno a la

Cámara y a la USSC, aunque los plazos son inciertos. Caso contrario podrá en la adversidad invocar que cual-

quier pago a los holdouts no fue una mejora voluntaria, sino un pago involuntario debido a la sentencia y tratar de evitar el default técnico y la aceleración de los plazos de los bonos reestructurados u otros.

{ NoTaS }

Beneficio de litigar sin gastosImprocedencia de su concesión. Falta de prueba sobre la carencia material del peti-cionante.

Hechos: Un hombre inició beneficio de litigar sin gastos, para hacerlo valer en el proceso por daños que promovió contra el Estado Nacio-nal y una entidad bancaria. La sentencia que lo rechazó fué confirmada por la Cámara.

La concesión del beneficio de litigar sin gas-tos es improcedente, pues de las constan-cias arrimadas a la causa no surge que no pueda el actor no pueda afrontar el pago de todos los gastos causídicos, ya que la única prueba aportada fueron declaraciones tes-timoniales, que no dieron demasiadas pre-cisiones respecto al estado patrimonial de aquél. [1]

117.253 — CNFed. Civ. y Com., sala III , 2013/06/18. - Chamorro Díaz, Melanio c. Estado Nacional y otro s/ beneficio de litigar sin gastos.

cita on line: AR/JuR/30223/2013

jurisprudencia vinculada: [1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, “López Mariosa, Gerardo G. c. Edesur S.A.”, 26/11/2002, DJ 2003-1, 459, AR/JuR/2676/2002.

2ª Instancia. — Buenos Aires, 18 de junio de 2013.

Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 41 y fundado a fs. 44/45, contra el pronunciamiento de fs. 39/39vta., el que fue respondido por el Representante del Fisco a fs. 51/51vta., y

Considerando:

I. Ante todo se impone efectuar una breve reseña de las constancias de autos.

a) El señor Melanio Chamorro Díaz inició el presente beneficio de litigar sin gastos, para hacerlo valer en el proceso por daños y perjui-

cios que promovió contra el Estado Nacional y contra el Citibank N.A. (fs. 1). Ofreció prueba instrumental (fotocopia de su DNI) y testimo-nial (fs. 16 y 20).

Otorgada la pertinente vista en los términos del art. 80 del C.P.C.C., compareció el Citibank N.A., a través de su apoderado y se opuso a la concesión del presente beneficio (fs. 29/30).

Producidas las pruebas ofrecidas, la Repre-sentación del Fisco compartió e hizo propios los argumentos de la citada codemandada (fs. 34vta.).

b) La señora jueza de primera instancia re-chazó el beneficio de litigar sin gastos reque-rido. Para así decidir, tuvo en cuenta, en lo sustancial, que la prueba producida resultaba insuficiente a los fines de probar que carece de recursos (fs. 39/39vta.).

La decisión originó el recurso de apelación aludido, interpuesto por el demandante, quien se agravia en los términos indicados en la pre-sentación de fs. 44 y vta. En síntesis, sostiene que de acuerdo a las pruebas producidas y do-cumentación acompañada el actor no cuenta con los medios necesarios para afrontar los gastos causídicos; cita dictámenes fiscales y fallos que considera aplicables al caso y aduce que el dictamen del Representante del Fisco no resulta vinculante.

El señor Representante del Fisco propició el rechazo de la queja incoada. En términos gene-rales coincide con el juez de la anterior instan-cia en cuanto a que el interesado no ha demos-trado la imposibilidad de obtener recursos.

II. Sentado lo expuesto, en la forma en que ha quedado planteada la cuestión a resolver, corresponde señalar en primer término que, como principio, la concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial, en tanto los medios pro-batorios incorporados al expediente reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la verosimilitud de las condicio-nes de pobreza alegadas (conf. CSJN, Fallos: 310:1927; 313:1015; 317:1104).

Por otra parte, cabe recordar que los al-cances del beneficio para litigar sin gastos, en tanto permite al litigante beneficiado no pagar las costas del juicio -entre las que se incluye la tasa de justicia- que pudieran corresponder, dan cuenta de su excepcionalidad y de la pru-

dencia que se debe observar en su concesión, pues provoca la desaparición del riesgo de pa-gar una eventual deuda en concepto de hono-rarios y gastos generales del proceso en caso de rechazo de la demanda. De allí que, si bien el aludido instituto encuentra base en princi-pios constitucionales tales como la garantía de defensa en juicio y la igualdad ante la ley, no es pertinente soslayar los intereses de la contra-parte, que deben también resguardarse, evi-tando que el beneficio concedido a una parte se transforme en un indebido privilegio (conf. esta Sala, causa n° 4798/04 del 28/12/2010; Sala I, causa n° 90796/09 del 30/10/2012 y Sala II, causa n° 21.510/96 del 15/05/2001).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no debe olvidarse que frente a los intereses del peticionario del beneficio de litigar sin gastos, se hallan los de su contraria, tan respetables como los de aquél, los que po-drían verse complicados si a un limitado bene-ficio se lo transformara en indebido privilegio (conf. Fallos: 311:1372 y 321:1500).

III. Establecido lo anterior, se debe tener en cuenta que si bien es cierto que para tener derecho al beneficio no es necesaria la com-probación de un estado total de indigencia -tal como manifiesta la recurrente y como lo ha sostenido esta Sala en otros casos-, ya que él puede ser concedido, no sólo a quienes no pue-dan afrontar los gastos del juicio con sus in-gresos ordinarios sino también a aquellos que por dichas erogaciones verían notoriamente menoscabado su exiguo patrimonio, también lo es que el objeto de la actividad probatoria desarrollada en un trámite de esta natura-leza, consiste en aportar los elementos que convenzan acerca de la posibilidad del peti-cionario de obtener o no recursos. De allí que, aunque el criterio de valoración es amplio, es preciso que demuestre concretamente la ca-rencia de medios y la imposibilidad de obtener los necesarios para afrontar la empresa pro-cesal, circunstancias esenciales para su con-cesión. (conf. Sala I, causas n° 10.530/08 del 08/04/2010, 65.682/08 del 19/05/2011, entre otras).

De las constancias de autos surge como única prueba las declaraciones testimoniales prestadas por los testigos propuestos, quie-nes respondieron en forma escueta y sin dar demasiadas precisiones acerca del estado pa-trimonial del actor. En tal sentido, valorando dicho medio probatorio no quedó demostrado el estado de indigencia, ni la inexistencia de re-

cursos económicos del peticionario en los tér-minos del artículo 79, inciso 2do., del Código Procesal, ni tampoco la imposibilidad de ob-tenerlos, resultando inidóneos los elementos aportados para formar convicción acerca de la incapacidad económica para afrontar los gastos del proceso.

Sobre tales bases, con las constancias arri-madas a esta causa no puede tenerse por acre-ditada una carencia material que impida al ac-cionante afrontar el pago de todos los gastos causídicos.

En efecto, conviene precisar que el señor Chamorro Díaz denunció ser empleado; em-pero no se ha arrimado ni un solo elemento de juicio para establecer cuáles son sus ingresos, su composición familiar y patrimonial, si es titular de bienes inmuebles o muebles regis-trables, etc. Sobre el particular, nótese que los testigos no han respondido en su totalidad el interrogatorio transcripto en el escrito de ini-cio (ver fs. 1vta.), como así también que la ac-cionante no ha formulado ampliación alguna sobre el cuestionario propuesto, no obstante la reserva formulada expresamente.

Es claro, entonces, que no se ha acredita-do la insuficiencia de medios para afrontar el pago de las costas del pleito, circunstancia que, como es lógico, se encontraba a su cargo, razón por la cual no puede presumirse -en tér-minos de razonabilidad- que ello pueda pro-vocar un serio menoscabo en su situación pa-trimonial (conf. esta Sala, causa n° 9.058/03 del 26/04/2005; en igual sentido, Sala I, causa n° 10.251/04 del 22/11/2005; Sala II, causa n° 5.626/05 del 15/10/2009).

En consecuencia, más allá de los planteos formulados, lo cierto es que los agravios esgri-midos por la apelante no logran controvertir lo decidido por el magistrado de la anterior instancia.

Por ello, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución recurrida de fs. 39/39vta., en cuan-to fue materia de agravio, con costas (arts. 68 y 69 del Cód. Procesal).

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese -al señor Repre-sentante del Fisco en su público despacho- y, oportunamente, devuélvase. — Guillermo Al-berto Antelo. — Graciela Medina.

coNTexTo deL faLLo

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8 | JuEVES 29 DE AGOSTO DE 2013 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

Buenos aires, 10 de julio de 2013Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 90, Secretaría unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de OS-CAR RICARDO FRIEDRICH, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 2 de agosto de 2013Gustavo Alberto Alegre, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

54045/2013. VIVANCO MARIA ELENA s/ SuCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Se-cretaría unica, a cargo de la Dra. Paula An-drea Castro, cita y emplaza a los herederos y acreedores de MARIA ELENA VIVANCO por el término de treinta días a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos aires, 8 de agosto de 2013Paula Andrea Castro, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

Exp. 25467/13. “MERCuRI ANTONIA s/ SuCESION AB-INTESTATO”. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 78 Secretaría unica, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acree-dores de ANTONIA MERCuRI a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos aires, 23 de mayo de 2013Cecilia E. A. Camus, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 99 Secretaría unica, cita y empla-za a herederos y/o acreedores de Don HuGO OSCAR ZOPPI por el término de treinta días a los efectos de hacerles saber que deben comparecer a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por el plazo de tres (3) días en el diario La Ley.

Buenos aires, 2 de agosto de 2013Guillermina Echagüe Cullen, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 16, Secretaría unica, cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedores de MANuELA VECINO a fin que hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 17 de junio de 2013Adrián E. Marturet, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

23101/2013. BENTIVENGA ANTONIO s/ SuCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 35, cita y emplaza a herederos y acreedores de ANTONIO BENTIVENGA, para que den-tro del plazo de 30 días comparezcan en au-tos a hacer valer sus derechos. Publíquense edictos por tres días en La Ley.

Buenos aires, 10 de junio de 2013Gustavo G. Pérez Novelli, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de GIMENEZ, MA-RIA ELBA BEATRIZ a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 24 de junio de 2013Adrián E. Marturet, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

El Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 30, Sec. unica, sito en Av. de los Inmigrantes Nro. 1950, Entre Piso, de esta Ciudad de Buenos Aires, en los au-tos caratulados “MON MARIA ELENA s/ SuCESION AB-INTESTATO” Expte. Nro. 68.010/2012, cita y emplaza por el térmi-no de treinta días a los herederos y acree-dores de MARIA ELENA MON. El presente deberá publicarse por el plazo de tres días en La Ley.

Buenos aires, 28 de junio de 2013Alejandro Luis Pastorino, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 57, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, 4° piso de esta Ciudad, Secretaría

única a cargo de la Dra. Mercedes M. S. Villa-rroel, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de CASAL SuSANA ESTHER JORGELINA. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 9 de mayo de 2013Mercedes M. S. Villarroel, sec.

La Ley: i. 27/08/13 v. 29/08/13

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 27, Secretaría única, cita y em-plaza por treinta días a herederos y acree-dores de NORMA AIDA CALVO a los fines de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 13 de agosto de 2013Soledad Calatayud, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 65, Secretaría unica, cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedores de FERNANDO ALBERTO LOPEZ a los efectos de hacer valer sus derechos. Publí-quese por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 6 de agosto de 2013Andrea Bordo, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 41 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JAIME LuIS BE-RENGuER. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 13 de agosto de 2013Gonzalo Martín Alvarez, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número dieciocho, secretaría única de esta Ciudad, con asiento en calle Av. de los Inmigrantes 1950 piso quinto de esta Ciu-dad, cita y emplaza por treinta días a herede-ros y acreedores de JOSE MARIA PASCuAL ANGERAMO a fin que hagan valer sus dere-chos. Publíquense edictos por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 11 de julio de 2013Alejandra Salles, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

52860/2013. ROBLES DANIEL EDMuNDO s/ SuCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N° 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acree-dores de DANIEL EDMuNDO ROBLES a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 10 de julio de 2013Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec.int.La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 75, Secretaría unica, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, Planta Baja, cita y emplaza por el término de treinta días a he-rederos y acreedores de TERESA BLANK. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 28 de junio de 2013Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 10, se-cretaría N° 19, sito en Libertad 731 9° piso de esta ciudad, informa que el Sr. GON-ZALES ECHEVARRIA CESAR AuGuSTO de nacionalidad peruana con D.N.I. N° 92.282.284, ha iniciado los trámites ten-dientes a obtener la ciudadanía argentina. Por ello cualquier persona que tuviere co-nocimiento de algún acontecimiento que estimara podría obstar a dicha concesión, deberá hacerlo saber a este Juzgado. Pu-blíquese por dos días.

Buenos aires, 25 de marzo de 2013Roberto S. Muzio, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 29/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 58, Secretaría N° unica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a cargo de la Dra. María Isabel Di Filippo, cita y em-plaza por treinta días a herederos y acree-dores de BEATRIZ ZuLEMA BuSCAZZO, a los efectos de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en La Ley.

Buenos aires, 7 de agosto de 2013María Alejandra Morales, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juz. Fed. Civ. y Com. N° 1, Sec. N° 1 de la Cap. Fed. hace saber que REYNILIA ALExANDRA PEPIN DOÑE de nacionalidad dominicana, DNI 94.438.730, ha solicitado la concesión de la ciudadanía argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por dos días en el diario La Ley.

Buenos aires, 9 de agosto de 2013Mercedes Maquieira, sec. int.

La Ley: i. 29/08/13 v. 29/08/13

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 100, Secretaría única a cargo del Dr. Os-valdo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JuAN JOSE GAZZANEO. Pu-blíquese por tres días en La Ley.

Buenos aires, 14 de agosto de 2013Osvaldo G. Carpintero, sec.

La Ley: i. 29/08/13 v. 02/09/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 34, Secretaría unica, sito en uruguay 714, Piso 5, Ciudad Autónoma de Buenos Ai-res, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ESTELA CALABRESE a los efectos de hacer valer sus derechos. El presen-te deberá publicarse por tres días en La Ley.

ciudad autónoma de Buenos aires, 3 de julio de 2013

Juan Gabriel Chirichella, sec. int.La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 48, a cargo del Dr. Julio Carlos Speroni, Secretaría unica, a cargo del Dr. Rubén Darío Orlandi, cita y emplaza a los herederos y acreedores de OSCAR RODRI-GuEZ por el término de treinta días a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos aires, 8 de julio de 2013Rubén Darío Orlandi, sec.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

54028/201. ALVARIÑOS TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGuEZ PuRIFICACION s/ SuCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 11, Secretaría unica, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de ALVARIÑO TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGuEZ PuRIFICACION. Publíquese por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 8 de julio de 2013Javier A. Santiso, sec.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1° piso, de esta ciudad, cita y empla-za por 30 días a herederos y acreedores de JOAO DE SOuZA LAGE. Publíquese por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 9 de agosto de 2013Hernán L. Coda, sec.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 27, Secretaría unica, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, 6° piso, Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JuAN JOSE ALVAREZ. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos aires, 6 de agosto de 2013Soledad Calatayud, sec.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 29, Secretaría unica, Capital Fe-deral, cita y emplaza por treinta días a here-deros y acreedores de BERNARDA GuIDA a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en La Ley.

Buenos aires, 31 de julio de 2013Claudia Alicia Redondo, sec. int.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

El Juzgado Nacional de 1era. Instancia en lo Civil Nro. 34, Secretaría unica, de Capital Fe-deral, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de GuIDI AMERICO ERNESTO. El presente edicto deberá publicarse por tres (3) días en el diario La Ley de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires.

Buenos aires, 5 de agosto de 2013Juan Gabriel Chirichella, sec. int.

La Ley: i. 26/08/13 v. 28/08/13

EDIctos

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 2, Secretaría única, sito en Talca-huano 490 5° piso, cita y emplaza por el tér-mino de treinta días a herederos y acreedores de MARCELO ENRIQuE TOMAS ESTEGuY. Publíquese por tres días.

Buenos aires, 28 de mayo de 2013Sergio Dario Betchakdjian, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 19, a cargo del Dr. Pablo Trípo-li, Secretaría unica a cargo de la Dra. María Belén Puebla, sito en Talcahuano 550, Piso 6°, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedo-res de PERGOLA DANIEL ENRIQuE. Publí-quese por 3 días (tres días) en La Ley.

Buenos aires, 14 de junio de 2013María Belén Puebla, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 55, a cargo del Dr. Hernán Ber-

nardo Lieber, Secretaría unica, a cargo de la Dra. Olga María Schelotto, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, piso 4° de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MANuAL ALBERTO CORDOBA. Publíque-se por tres días en el diario La Ley.

Buenos aires, 8 de agosto de 2013Olga María Schelotto, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 16, Secretaría unica, cita y empla-za por el término de treinta días a herederos y acreedores de CARLOS GABRIEL PAZ a efectos de hacer valer sus derechos. Publí-quese por tres días en el Boletín Oficial.

Buenos aires, 9 de agosto de 2013Hernán E. Marturet, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 30/08/13

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 4, a cargo de la Dra. Gabriela A. Paladín, Secretaría unica a

cargo de la Dra. María Teresa Pomilio, del Departamento Judicial de San Isidro, cita y emplaza por 5 días comparezca a ABRA-MCZIK de LEIBOWICH BIANKA, a hacer valer sus derechos en el presente juicio caratulado “PALMISCIANO, ALBERTO c/ ABRAMCZIK de LEIBOWICH, BIANKA s/ EJECuTIVO, Expediente N° 48.885, bajo apercibimiento de nombrar un defensor de pobres y ausentes para que lo represente. El presente deberá publicarse por 1 (un) día en el Boletín Judicial y en el diario La Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

San isidro, 7 de junio de 2013María Teresa Pomilio, sec.

La Ley: i. 28/08/13 v. 28/08/13

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 107, Secretaría única de la Capi-tal Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de VERONICA CA-TALINA POKLEPOVICH, a efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.