Juan Manuel Fanjul Sedeño

Juicio 23-F:Reflexiones sobre una sentencia

Cuando unos hechos que jurídica-mente han de calificarse como delicti-vos se desarrollan ante el objetivo tes-timonial e inmisericorde de las cámaras de televisión, cuando sus directas víc-timas y excepcionales testigos son nada menos que los miembros del Parlamen-to y los ministros del Gobierno, cuan-do sobre tales acontecimientos —por su intrínseco carácter político— se lan-zan con avidez la prensa, los partidos, las centrales sindicales y el pueblo todo de España, es imposible que su enjui-ciamiento, por muy sabio, imparcial y aun angélico que fuera el Tribunal, pueda ser generalmente aceptado.

En toda sentencia hay unas tesis que prosperan y otras que fracasan, unos que ganan y otros que pierden; unos quedan en la vertiente del sol, los otros en la umbría. ¿Cómo pensar que aquellos o estos y sus respectivos par-tidarios van a calibrar con idéntica me-dida el documento discriminatorio de las conductas enjuiciadas?

Vamos a analizar la sentencia de 3 de junio, aun convencidos de la dificul-tad que su exégesis encierra y siempre con la esperanza de que este análisis jurídico, apoyado en elementales tecni-cismos, no aburra o desoriente al lec-tor profano. Y arriesgándonos a que nuestras calificaciones, que intentamos imparciales y orientadas al estudio his-

tórico del suceso, no puedan, hoy por hoy, dada su contemporaneidad, aislar-se de las lógicas y contradictorias pa-siones humanas.

Las pruebasLa sentencia, extensa, como suelen

ser necesariamente en estos casos por el dinamismo «cinematográfico» de los hechos y por la complejidad de las doc-trinas que han exhibido la acusación y las defensas de más de treinta pro-cesados, consta de diecinueve resultan-dos y veinticinco considerandos. En los primeros, como es sabido, el Tribunal relata los hechos ocurridos, tal como él los ve, a través del análisis e inter-dependencia de cuanto ha quedado es-crito en las declaraciones del sumario y se ha expresado oralmente en el acto del juicio. Estos hechos no los puede dar como una mera opinión, sino que, por mandato del artículo 790 del Có-digo de Justicia Militar, tiene que de-clarar que los estima «probados». Es decir, que constituyen la «verdad ofi-cial» y, en principio, inconmovible, a salvo de la decisión final del Tribunal Supremo, cuya limitada facultad rectifi-catoria analizaremos después.

Esta trascendencia de los «hechos probados» se demuestra en el cuidado que el Tribunal pone en su definición. Así, cuando de lo actuado no se dedu-

ce una razonable verdad sobre lo ocu-rrido, advierte, como en el resultando noveno: «No están indubitadamente probadas en autos otras actuaciones del general Armada en los hechos objeto de esta causa...» o «... sin que apa-rezca probado que el citado jefe haya tenido cualquier otra participación en los hechos que se investigan en esta causa» (resultando decimotercero, refe-rido al comandante Cortina).

Estos hechos probados que condicio-nan el éxito del recurso de casación, tanto en vía civil como penal o social, ¿han sido o no recogidos fielmente? Recordemos que el Tribunal y su po-nente togado (jurídico) no son «sabios merlines» ni seres dotados de la espe-cial asistencia del Espíritu Santo, como no lo son los magistrados ni jueces ci-viles de ningún otro tribunal. Son hombres a los que hay que suponer la misma inteligencia, defectos, virtudes y afán de acertar que todos pondría-, mos en tan excelsa función y tan difí-cil y delicadísimo cometido.

Los resultandos son —no lo olvide-mos— el resumen de cientos de decla-raciones de procesados, testigos, autori-dades, oyentes próximos, terceros alu-didos, posibles implicados, etc. Todo esto metido en la «coctelera» de un sumario de miles de folios y de un juicio oral de ¡48! sesiones. Y ahora, con este inmenso material, señores ge-nerales, declaren ustedes, sin equivo-carse, la verdad oficial... ¡Menudo compromiso!

Todos sabemos lo que es la prueba testifical, que en este proceso es casi exclusiva. Se han hecho ensayos de so-meter a varias personas a la presencia del mismo hecho, en análogas circuns-tancias y con la misma perspectiva, in-terrogándolas sobre lo ocurrido unos días después. Pues bien, con idéntica buena fe y total convencimiento de su honestidad, cada testigo «vio» y expli-ca una cosa distinta.

Así, en aquellas horas de tensión, confusión, dudas y temores, con tres-cientos hombres —nada menos que los trescientos representantes del pueblo español— retenidos a punta de metra-lleta y en constante y gravísimo riesgo; en aquella auténtica noche de aquela-rre, ¿quién es capaz de asegurar una verdad «evangélica»?

Episodios tan expresivos como el de esos oficiales que entran y salen del Congreso y atraviesan la barrera de las Fuerzas de Orden Público constitucio-nales, sin que nadie les detenga; o el de esos otros que llenan o vacían de guardias los autobuses, según les digan una u otra cosa el general A o el te-niente B; o el increíble caso del capi-tán Pérez de la Lastra, que se va a su casa y vuelve por la mañana al Con-greso vestido de paisano. Y la llegada de la columna de Policía Militar de la División Acorazada, a la que abren paso las Fuerzas de Orden Público sin que, durante una hora que permanece en la calle, ninguna autoridad sepa, pregunte o sospeche quiénes son y a qué vienen esos señores y tome las oportunas medidas. Y, en fin, como anécdota inefable, la llegada del marino señor Menéndez, que pasa antes por el puesto de mando del Palace, saluda a las autoridades y generales leales, que le «aconsejan» que no entre en la Cá-mara, «consejo que no siguió», incor-porándose a la rebelión sin que nadie detenga o retenga a un jefe de uniforme que anuncia que se va a unir a la sublevación como si dijera que se iba a dar un paseo.

Y no hablemos de la conspiración, reuniones, llamadas telefónicas, tertu-lias de café y recados oportunos, donde cada uno cuenta la feria a su gusto (yo estoy seguro de que reflejando la ver-dad o autoconvencido de ella), sin que cuadren la mayoría de las veces las piezas del rompecabezas.

Con tantos miles de declaraciones,

actitudes y contradicciones, obtener un relato argumental de los hechos con el detalle y seriedad que figura en la sen-tencia es un claro tanto favorable.

Los supuestos

Después vienen los considerandos; la interpretación legal de esos hechos a la luz de los preceptos del Código de Justicia Militar; la adecuación de las conductas a las definiciones o tipos de los delitos configurados en la ley y el final del silogismo: las condenas o las absoluciones.

De los veinticinco considerandos des-tacan por su interés:

a) Los cinco primeros, en que setipifican los distintos hechos ocurridoscomo rebelión o conspiración para larebelión y se califican y clasifican lasconductas de cada procesado, señalando su grado de participación: los mandos superiores de la rebelión, los mandos no principales o meros ejecutores,los incursos en auxilio a la rebelión,los conspiradores y aquellos en cuyaconducta no se encuentra nada delictivo: Cortina, Batista y Román.

b) Los tres (noveno, décimo y undécimo) en los que se plantea, estudiay decide sobre la eximente de obediencia debida alegada por las defensas(número 12 del artículo 185 del Código Penal castrense).

c)El dieciséis, que estima la atenuante residual del número 8.° del artículo 186 (cualquier otra circunstanciaque los tribunales estimen procedentea su prudente arbitrio), calificando losmóviles que indujeron a los procesadosa alzarse contra las instituciones delEstado, y

d) El vigesimoprimero (el más decisivo en orden a la trascendencia delfallo), que aplica la «excusa absolutoria» del artículo 394, que otorga alTribunal la facultad de reducir las penas o eximirlas, en relación con el 192,que concede amplio arbitrio al Tribu-

nal para fijar su extensión atendiendo al número y entidad de las circunstan-cias modificativas.

Los demás se refieren a la contradic-ción de las supuestas eximentes o ate-nuantes propuestas por las defensas, a los antecedentes penales, penas acceso-rias, indemnizaciones, abono de la pri-sión provisional, etc.

La atenuante del considerando die-ciséis es un saludo evidente y preciso de los compañeros que juzgan a los compañeros que son juzgados: «No hay inconveniete en reconocer en los motivos que indujeron a sus autores a elegir tan equivocado camino una creencia basada en su desinteresado, bien que exacerbado, amor a la Patria, a su unidad y a la seguridad de las Fuerzas Armadas, a todo lo que erró-neamente creían mejor servir con su actuación, por lo que se acoge dicha circunstancia de atenuación.»

La responsabilidad de los tenientes

El problema de los tenientes de la Guardia Civil merece especial conside-ración. Se ofrece con el trasfondo de la eximente de la obediencia debida que la sentencia analiza técnicamente (considerandos noveno, décimo y undé-cimo), reconociendo la superior influen-cia estimatoria que ofrece en el orden militar y su concreto y especial recono-cimiento en los cuadros de la Guardia Civil, sometidos muy frecuentemente a situaciones de emergencia. Así ocu-rrió —advierte—- la noche de autos, en la que estos tenientes recibieron órdenes contradictorias de diversos su-periores. Estudia sus requisitos, y muy en especial el negativo de que la orden que se obedezca no constituya delito a los ojos del inferior en forma que éste lo pueda apreciar manifiesta y no-toriamente. Excluye así (por haber te-nido tiempo suficiente para aquilatar

el alcance de la orden) a los conspira-dores y altos mandos de la rebelión y a quienes, subordinados, fueron deja-dos por sus jefes en condiciones de decidir su propia conducta. Descendien-do al caso de los tenientes, distingue entre la primera etapa de su actuación, en que obedecieron a sus jefes natu-rales y directos, con la «obediencia ciega» que reglamentariamente exige el Cuerpo, y la segunda, la de la madru-gada, quebrada por órdenes contradic-torias, confusas actuaciones superiores, rumores e indecisiones, que dificulta-ban la interpretación de los elementos de juicio que pudieran sacarles del error de su viciada obediencia, hasta que el mensaje de S. M. el Rey aclara todo, «momento difícil de individuali-zar y en el que cada uno tuvo ocasión evidente de vencer su error inicial».

De todo ello no deduce el Consejo la procedencia de estimar la eximente, pero aprecia una inicial etapa de su actuación en que aquélla hubiera podi-do ser válida, por lo que «habrá de enjuiciarse su grado de punibilidad a través de la excusa absolutoria del ar-tículo 294 del Código marcial...».

Cuando se estudia esta importante parcela de la Sentencia, no puede apar-tarse de la imaginación el convenio de rendición de los rebeldes, conocido como «pacto del capó», en el que se exoneró de responsabilidad a los te-nientes de la columna de Policía Mili-tar de la División Acorazada. La dife-rencia de trato es obvia, porque mien-tras éstos —que salieron de su acuar-telamiento a la 1,35 horas de la ma-drugada del 24— ya sabían lo que ocurría y todo su trasfondo desde hacía siete horas, los de la Guardia Civil ignoraban a las cuatro de la tarde ante-rior las precisiones, el alcance, las cir-cunstancias y aun la finalidad concreta de los hechos que iban a protagonizar.

No debe olvidarse que toda la nego-ciación con los sublevados, desde el ofrecimiento de un avión para que hu-

yan hasta la mencionada exoneración de los tenientes, es absolutamente ile-gal. Que las circunstancias de secues-tro en que se hallaban el Congreso y el Gobierno aconsejaban todo género de artificios, conforme. Que aunque ninguno de los jefes sublevados quería derramamiento de sangre, un mal ges-to, una imprudencia, un incidente des-graciado podían desencadenar una ma-tanza que había que evitar a toda costa, obvio. Pero las fórmulas pacíficas que se manejaban para la solución nos meten, querámoslo o no, en el túnel de lo ilegítimo. Porque ninguna auto-ridad, ni Parlamento ni Gobierno, pue-de, por sí y ante sí, facilitar la huida de quienes han cometido un delito ni exonerarles a priori de toda responsa-bilidad. Ante el delito actúa la justicia y sólo ella. Luego, después de su reso-lución, cabe que el poder ejecutivo o el legislativo indulten, pero antes no. Terminantemente.

Por eso, partiendo de la base del anticipado perdón a unos tenientes —ilegítimos pero de indubitado estado de necesidad y efecto positivo—, no había motivo para aplicar a otros una medida distinta.

En aquella trágica noche y su con-secuente madrugada, lo que quería todo el mundo era salir del atolladero, res-tablecer la normalidad constitucional y evitar una matanza. Como fuera. No cabe sino asociarse sin reservas a la solución. Pero, eso sí, con todas sus consecuencias, y para el Consejo Su-premo de Justicia Militar esas conse-cuencias posiblemente pasaban por los tenientes de la Guardia Civil.

Los atenuantes

Pero el argumento decisorio de la sentencia está, como hemos adelanta-do, en el considerando veintiuno, al amparo de la excusa absolutoria del artículo 294, en relación con la libre apreciación de circunstancias atenuan-

tes del 192 del Código de Justicia Mi-litar.

En aquél se autoriza a declarar exen-tos de pena a los participantes en la rebelión que, sin grado, depongan las armas antes de haberlas usado. Los que, en igual circunstancia, ostentaran grado, «sufrirán sólo una pena inferior a las correspondientes o quedarán exen-tos de penas, al arbitrio del Tribunal». Esto, unido al libre arbitrio que el ar-tículo 192 concede de imponer la pena —dentro de la señalada— en «la ex-tensión que consideren justa» atendi-das las circunstancias concurrentes, per-mite al Consejo Supremo decretar libremente las condenas correspondien-tes a dieciséis procesados y absolver a los tenientes de la Guardia Civil.

Aclaremos el concepto de manera sencilla.

El Código Penal común define o ti-pifica un delito y le señala su pena: arresto mayor, prisión menor, prisión mayor, etc. Luego, otro artículo (el 30), referido a la duración de las penas, delimita en años, meses y días estas definiciones generales, subdividiendo su duración en tres grados: máximo, medio y mínimo (art. 78). Además se reglamenta el grado en que deben apli-carse en consideración a la concurren-cia de las circunstancias atenuantes o agravantes que se reconozcan. Estas reglas son rígidas y los tribunales ordi-narios no pueden eludirlas sin razón, debiendo apoyar legalmente su decisión de aplicar uno u otro grado y, por tanto, la cuantía exacta de la condena en función de la existencia de tal o cual circunstancia modificativa.

En la justicia castrense esta precisa e insoslayable normativa se transfor-ma, como hemos visto, en un gran arbitrio para el Tribunal: eximir a la tropa rebelde, rebajar la pena o absol-ver a los «graduados», meros ejecuto-res en caso de rebelión o, en general, para cualquier delito, fijar la pena libremente en la extensión que consi-

deren justa dentro de los máximos y mínimos que el Código haya estable-cido.

«... el Tribunal, además de la cir-cunstancia atenuante tipificada en el número 8.° del artículo 186, recogida en anterior considerando, aprecia las que a continuación se enumeran: cir-cunstancias personales de honorabili-dad, cualidades de mando y espíritu militar; brillante historial y acreditado patriotismo, fidelidad a la Corona..., motivaciones todas estas de innegable peso, que no disculpan ni justifican, pero sí deben atenuar las consecuen-cias de los hechos realizados...» (con-siderando vigesimoprimero).

Así, a los comprendidos en el delito de rebelión como mandos no principa-les, meros ejecutores (de doce a treinta años de prisión según el Código), se les aplican penas entre seis y dos años; a los auxiliares a la rebelión —de seis meses y un día a veinte años— se les condena a tres, tres con un día o uno; a los conspiradores, para quien el Có-digo fija topes de seis meses a doce años, se les castiga con penas de seis años a dos.

Creo que con este resumen tenemos un espectro claro de la sentencia de 3 de junio, en el que hemos procurado sacrificar un mayor detalle técnico a la claridad de la síntesis. Sólo nos falta advertir que en el varias veces men-cionado considerando veintiuno van a residir los problemas del recurso de ca-sación, que desde ahora me atrevo a pensar como arduo y complejo.

El recurso de casación

Conviene aclarar, en orden a la in-terpretación de la sentencia definitiva que en su día dicta la Sala II del Tri-bunal Supremo, que el recurso de ca-sación no es una nueva instancia en la que la Sala puede penetrar en la tota-lidad de los hechos y del derecho apli-cado por el Consejo sentenciador y

modificar unos y otro con plenitud de facultades.

En el recurso de casación, tanto en vía civil como en vía penal, el Tribu-nal Supremo sólo puede ejercer aque-llas facultades tasadas que las leyes de enjuiciamiento le atribuyen: corrección de graves errores de hecho, de notorias faltas de procedimiento o de defectos técnicos en la interpretación de los ar-tículos de la ley aplicables al caso.

No se piense, pues, que la casación es una nueva instancia y que el Tribu-nal Supremo puede penetrar en una nueva valoración de los medios de prueba para deducir consecuencias to-tales distintas a las obtenidas por el tribunal inferior.

Los artículos 849, 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se aplican ahora a estos recursos «milita-res», en virtud de lo establecido en la Ley 9/1980, de 6 de noviembre, que modificó los preceptos del Código de Justicia Militar, sólo permiten al Tri-bunal Supremo rectificar la relación de hechos probados realizados por el Con-sejo sentenciador si ha habido error de hecho resultante de algún «documento auténtico» que así lo revele, si se han omitido formalidades trascendentales del procedimiento o si se han infringi-do preceptos legales sustantivos.

Como hemos dicho, los resultandos de la sentencia dictada por el Consejo Supremo de Justicia Militar terminan todos con la frase: «Hechos que el Consejo declara probados», lo que quie-re decir que quedan consagrados como verdades inconcusas sobre las que no puede volver el Tribunal Supremo, sal-vo que se demuestre una evidente equi-vocación del Consejo como consecuen-cia de haberse ignorado una prueba documental auténtica de notoria tras-cendencia.

En este aspecto y concretamente en esta causa, la restricción a que queda sometido el Tribunal Supremo es muy grande, puesto que la prueba practica-

da en el proceso es casi toda testi-fical y oral. Como documento importan-te, sólo parece existir el bando del capitán general de Valencia declarando el estado de excepción; todo lo demás son hechos humanos, declaraciones y testimonios.

Por tanto, podemos afirmar, sin gran riesgo de equivocarnos, que los hechos probados de la sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar son defini-tivos y que únicamente queda el por-tillo de impugnar la aplicación de algún precepto penal del Código de Justicia Militar, puesto que el recurso por que-brantamiento de forma, omisión de di-ligencias o de citaciones, denegación de pruebas, etc., no es fácil que prospere. Además, en estos supuestos se devol-vería la causa al Consejo para que sub-sanase la falta, sin que ello afectara a la sustancia del fallo.

Para nosotros, el único supuesto téc-nicamente posible para el recurso es el número 1.° del artículo 849, si con arreglo a los «hechos probados» se hu-biera infringido un precepto legal de carácter sustantivo. En esta idea puede atacarse la decisión del Consejo al ca-lificar la intervención de los procesados en la rebelión, la conspiración o el auxilio, o por reducir las penas a unos u otros. O bien plantarse el problema de la absolución de los tenientes de la Guardia Civil.

Doctrinalmente hay unos hechos pro-bados: la sentencia reconoce la parti-cipación en ellos de una serie de pro-cesados, califica sus conductas con arre-glo a los tipos del Código de Justicia Militar y les aplica unas penas. Existe, pues, el «escenario» para que se pueda plantear el recurso por infracción de ley tanto por el Ministerio Fiscal como por los defensores.

Pero así como el planteamiento que apunte a la participación de los proce-sados en la conspiración, la rebelión o el auxilio puede modificar estos en-casillamientos y aun trasladar a grados

superiores a los que han sido califica-dos con mayor lenidad, veo muy difí-cil el éxito si lo único que se combate son las penas impuestas.

Vamos a explicarnos:Si una Audiencia Provincial dicta

una sentencia en la que condena por cualquier delito tipificado en el Códi-go Penal común, tiene que ajustarse necesariamente a la pena que para ese delito previene el Código, y aplicarla en el grado que se derive de la regla-mentada estimación de las circunstan-cias atenuantes, agravantes o eximentes incompletas dentro de la graduación ex-presa y reglamentada de la que hemos hablado anteriormente. Si esa Audien-cia Provincial no se ajusta a la «tasa-ción» de la pena, cabe el recurso de casación amparado en la infracción del precepto legal, porque, con arreglo a los hechos probados, la pena exacta a aplicar tendría que ser otra.

Ahora bien: en el caso en que nos encontramos, se opera sobre la base de lo establecido en el artículo 294 del Código de Justicia Militar, donde se dice que en el delito de rebelión queda al arbitrio del tribunal aplicar a los mandos de las fuerzas rebeldes que hubieran depuesto las armas una pena inferior a la correspondiente o bien eximirlos de pena, y el artículo 192 del mismo Código castrense concede a los tribunales militares la facultad de imponer la pena señalada por la ley «en la extensión que consideren justa», teniendo en cuenta el grado de perver-sidad del delincuente, sus antecedentes, la trascendencia del hecho, el daño pro-ducido, los intereses del Estado, etc. Por tanto, cuando el Tribunal militar gradúa la pena libremente, o bien, con-cretamente en el delito de rebelión mi-litar, la aplica en grado inferior o exi-

me de ella, está actuando rigurosamente con arreglo a una norma que le auto-riza a ese arbitrio.

En este caso, pues, si el Consejo ha usado de esa amplitud y ha aplicado las penas según su criterio, ¿se puede entender que ha infringido un precepto legal de carácter sustantivo? Si lo que ha hecho es utilizar el arbitrio que el propio Código le permite, ¿cabe esti-mar que ha faltado a la ley o que ha hecho una aplicación indebida de la misma? Este es para mí el problema que plantea el recurso de casación con arreglo al número 1.° del artículo 849 en relación concreta a la cuantía de las penas impuestas o a las absoluciones acordadas.

La última espera

Insistimos, como colofón de este co-mentario, en que hemos operado exclu-sivamente con el texto de la resolución dictada por el Consejo Supremo de Jus-ticia Militar y con los textos legales correspondientes. Ni conocemos la cau-sa ni hemos asistido a las sesiones del juicio, ni hemos conversado con la acu-sación ni con las defensas; disponemos sólo de los meros elementos documen-tales y legales de los que ha podido disponer cualquier ciudadano español.

Sólo aplicando a éstos una impresión jurídica de carácter general y sin pro-fundizar en tecnicismos polémicos, para los que no es ocasión ni lugar, hemos ofrecido nuestra honesta opinión, pro-curando la mayor asepsia legal y huyen-do de los naturales apasionamientos que se desprenden de este penoso pro-ceso y del desgraciado episodio que lo ha provocado y que todos deseamos olvidar definitivamente.

J. M. F. S.*

* Abogado y ex Fiscal General del Estado.