Roman Gil Alburquerque – Abogado

En Portada“Mobbing” o acoso moral en el trabajo

Cómo reclamar compensaciónpor daños en el ámbitode la relación laboral

Publicado en ECONOMIST&JURISTNo se encontrará en este artículo la compensación típica de daños en el ámbito laboral, sino aquellas situaciones en las que se producen daños causados en el desarrollo de una relación laboral o como consecuencia de aquélla, no contenidos en la normativa laboral. Siguiendo la jurisprudencia y doctrina legal, se exponen las principales excepciones que se vienen produciendo al principio de restitución total legalmente tasada. Tras un repaso a la compensación de daños prevista en abstracto por la normativa laboral -regulación de la acción de tutela de derechos de libertad sindical, extensible a las acciones en defensa de todo derecho fundamental- se estudia el "mobbing" o acoso moral en el trabajo, la compensación de los daños que provoca y la determinación y cualificación de daños en el ámbito laboral.

La intervención normativa en el contrato laboral ha afectado a la especificación del modo en que se han de compensar los daños que se causen por los avatares acaecidos en el desarrollo del mismo. En general, la normativa laboral indica mediante qué cantidad de dinero, o a través de qué comportamiento, claramente predeterminado v sin matices para diferentes situaciones, debe compensarse el daño causado, objetivando una restitución que se presume íntegra, sin que quepa, y a diferencia de lo que ocurre en el ámbito normativo civil, una prueba del perjuicio causado que justifique la necesidad de una mayor, o diferente, compensación, y ello con independencia de que concurra culpa grave, o incluso dolo, en el comportamiento infractor.

Este ámbito del derecho de daños laborales atípicos ha venido siendo hasta ahora, en cierta medida. extraño al Derecho Laboral. Sin embargo, está cobrando un notable auge en los últimos tiempos, tal vez como consecuencia de la progresiva flexibilizacion de la relación laboral (que la acerca al ámbito civil, donde la cuestión que nos ocupa es ciertamente axial), quizá también por influencia de la jurisprudencia y valores anglosajones. En cualquier caso, esta novedosa sensibilización social (o "realidad social del tiempo", por emplear los términos de! Código Civil) está exigiendo del laboralista instrumentos jurídicos que satisfagan el derecho a la compensación de años en términos aparentemente ajenos a la rigurosa tipificación de la normativa laboral, o muy pobremente regulados por aquélla.

Antes que todo, y a los efectos de sus múltiples referencias en este artículo, entiendo por daño contractual los ocasionados por el incumplimiento no sólo del contrato laboral individual, sino también de las obligaciones que vinculan al empresario como consecuencia de pactos colectivos y de lo impuesto por la ley en sentido amplio.

La compensación por daños del artículo 180.1 LPL

El Capítulo XI del Título II del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral regula la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical. Uno de sus artículos, el 180.1 L.P.L., señala que, de estimarse por la sentencia la existencia de la vulneración alegada, y previa declaración de "nulidad de la conducta del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera".

Como puede apreciarse, se trata de una previsión indemnizatoria laboral no tasada, en relación aparente con los daños ocasionados por una conducta antisindical del empleador. Y escribo el adjetivo “aparente" porque tales daños no están limitados a los provocados por las conductas antisindicales señaladas, sino también a todos aquéllos derivados de la vulneración de un derecho fundamental del trabajador por parte del empresario, toda vez que el artículo 181 de la L. P. L. indica que “las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición de tratamiento discriminatorío, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capitulo".

Debe tenerse en cuenta, a su vez, que el artículo 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, siempre dentro del Capítulo al que nos venimos refiriendo, indica que "no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente".

En este sentido, la STS de 12-6-01, señala que "tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite".

Tal tesis ya fue implícitamente recogida en la Sentencia de la Sala IV de 21-3-00, aunque se pronunció sobre la improcedencia de la indemnización "por no existir ni alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daños a compensar, pero admitiendo, implícitamente, que tal pronunciamiento es susceptible de producirse por causa de despido".

Por ello anula el TS la sentencia recurrida, "quedando decidida como procesalmente correcta la acumulación de acciones a que nos hemos referido" (despido con vulneración de derechos fundamentales, y daños derivados del mismo). En definitiva, de esta importante sentencia podemos concluir la acumulabilidad de la acción en reclamación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales a cualquier acción de la L.P.L. (en principio, siempre que no sea rescisoria de la relación laboral, de conformidad con la Jurisprudencia sobre daño tasado en las extinciones contractuales

a la que ya me he referido), incluso a la acción por despido (que en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales implica la readmisión del trabajador, de conformidad con lo prescrito por el artículo 55.5 E.T y 108.2 de la L.P.L), y ello en virtud del mecanismo remisorio del artículo 182 de la L.P.L. en relación con el artículo 53.2 de la CE, que justifica la aparente excepción a las inacumulabilidades del artículo 27.2 de la L.P.L.

Los daños extracontractuales en el ámbito laboral

Como ya han tenido ocasión de recordar los tratadistas, entre ellos notoriamente el Magistrado de lo Social D. Pablo Aramendi Sánchez (Boletín nº 15 del Centro de Estudios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, de junio de 2000), los criterios de las Salas I y IV del TS sobre sus respectivas competencias en cuanto a las demandas por daño de un trabajador contra su empleador son antagónicos, en parte por los distintos conceptos que sustentan sobre el concepto de responsabilidad extracontractual la Sala de lo Civil y la Sala de lo Social del Alto Tribunal.

En efecto, y según nos recuerda el Sr. Aramendi Sánchez, el contrato de trabajo es un "contrato complejo", que no comprende exclusivamente las obligaciones de prestar servicio y de dar salario, sino también "otros deberes de protección dirigidos a preservar a la otra parte de los daños que su propia conducta les pueda ocasionar", y ello en virtud de los principios de ajenidad y dependencia, que obligan al trabajador a prestar sus servicios siguiendo las instrucciones que reciba del empresario, dueño ab initio del fruto del trabajo de su empleado, y que es quien, a su vez, dispone de los medios y de los sistemas de producción y organización del trabajo de toda la empresa.

De tal facultad directiva y organizativa del empresario se debe concluir, de conformidad con el principio de no dañar a nadie (1.101 y 1.902 CC), así como del derecho a la integridad física y moral garantizado por el artículo 15 de la Constitución Española, que “los incumplimientos del empresario de su deber de preservar la salud y seguridad de los trabajadores a su servicio constituyen un claro incumplimiento del contrato mismo". El propio artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario la obligación de respetar la integridad física de sus trabajadores, y de garantizar una adecuada política de seguridad e higiene en su empresa. El mismo deber de protección, garante de la seguridad y salud de los trabajadores, le impone al empresario el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que también le declara responsable de las consecuencias de su infracción.

Puesto que el deber de seguridad del empleador se incorpora al contrato de trabajo como consecuencia la normativa cogente señalada, la infracción de aquel deber debe calificarse de contractual, pues siguiendo tal criterio contractuales son los daños ocasionados tanto por el incumplimiento del contrato laboral individual, como de las obligaciones que vinculan al empresario como consecuencia de pactos colectivos y de lo impuesto por la ley (en sentido amplio). Por ende, será la Jurisdicción Social la competente para juzgar sobre los litigios relativos al incumplimiento de tal deber, de conformidad con lo prescrito por el artículo 2.a) de la L.P.L.

A sensu contrario, no cabrá exigir responsabilidad contractual si el accidente se causa cuando no se estuvieran prestando servicios efectivos dentro de la órbita organizativa empresarial (p.ej., en el supuesto de un accidente in Iitinere, cuando el medio de transporte no lo gestiona ni controla el empleador, o durante el desempeño de tareas propias de cargos electos sindicales).

Sin embargo, y como con detalle explica D. Pablo Aramendi en el artículo citado, esta solución no es compartida por la Sala I del TS, al reducir la órbita contractual laboral a la prestación de servicios por una parte, v la remuneración de los mismos por la otra, sólo siendo exigible la responsabilidad contractual "cuando la realización del hecho causante del daño acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial", criterio restrictivo del ámbito negocial laboral ajeno al concepto de "contrato complejo" al que nos hemos referido.

De ahí que la Jurisdicción Civil se suele declarar competente en relación con la mayoría de las demandas que por daños acaecidos en el transcurso de una relación laboral se someten a su consideración, y muy notoriamente en cuanto al conocimiento de las acciones por responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo, por estimar, erróneamente, que los daños exceden de la protección que, en relación con los accidentes de trabajo, la Jurisdicción Social ofrece, de forma supuestamente exclusiva, a través del sistema de Seguridad Social, o por entender que se trata de responsabilidad extracontractual.

La Jurisdicción Social ya ha superado la exclusiva compensación de daños derivados de accidente de trabajo a través de las prestaciones propias de nuestro sistema de Seguridad Social (así, en las sentencias del TS de 2-2-98 ED 98/2399, 10-12-98 ED 98/30730 17-2-99 ED 99/6060 y 20-7-00 (rec. Nº 3801), con base en los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social, admitiendo la posibilidad de ejercer diversos tipos de acciones para alcanzar el completo resarcimiento del daño, así como la STSJ de Madrid de 27-3-98, (rec. 33/98). No parece ya justificable, por ende, la competencia de la Jurisdicción Social con amparo en este argumento.

Por lo que respecta al concepto de culpa extracontractual, ya hemos indicado la complejidad del contrato laboral, que supera la concepción sustentada por la Sala 1. No obstante, y en la práctica, el demandante podrá elegir entre demandar la compensación de idénticos daños por la vía contractual ante la Jurisdicción Civil, o por la vía contractual ante la Social, opción que suele llevarse a cabo valorando los criterios indemnizatorios de una y otra Jurisdicción, y previendo los costes de tiempo y dinero que la elección presumiblemente acarreará.

El "mobbing" o acoso moral en el trabajo

El llamado "acoso moral en el trabajo" ha pasado al centro de la atención pública en los últimos años, incrementándose de forma dramática los estudios y debates que, desde distintos ámbitos del conocimiento y de la ciudadanía, abordan un problema que afecta, según parece, a un significativo porcentaje de la población trabajadora, probablemente cercano al 10%.

La actualidad de esta preocupación en modo alguno significa la novedad del problema sino, tal vez, la de la sensibilización social respecto del mismo. Los Tribunales del Orden Laboral han tenido ya alguna ocasión de pronunciarse sobre este ilícito, Entre las distintas resoluciones que han sido dictadas, la STSJ de Navarra, de 30 de abril de 2001 (Rec. 2011/148), que conceptuó como accidente de trabajo el acoso moral sufrido en el trabajo por una trabajadora (una limpiadora a la que un conserje de la empresa en que venía trabajando sometió a "un entorno hostil

objetivamente considerado", con ofensas de palabra y obra que atentaban a su dignidad profesional), es de gran interés didáctico por su esfuerzo clarificador del concepto de acoso moral en el trabajo.

Esta sentencia señala que, con excepción del Código Penal, que tipifica el delito de acoso sexual en el artículo 184, dentro del Título VIII del Libro II, De los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, no se contempla en el ordenamiento jurídico español ni en el Derecho Comunitario una regulación específica de estas conductas en el ámbito laboral, y únicamente existe una Recomendación de la Comisión de 27 de diciembre de 1.991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, un denominado código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y una Declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991 relativa a la aplicación de la Recomendación citada. Añade la sentencia, tras transcribir parte de la citada Declaración del Consejo que, además de esta parca regulación de una de las variantes de la violencia en el trabajo, hoy día estudios recientes sobre esa violencia en el trabajo emplean diferentes términos designados con los nombres de 'Bullying", como sinónimo de violencia física, y 'Mobbing", que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral y hostigamiento psicológico en el trabajo, para referirse a una situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. Como síntomas típicos de las personas sometidas a "Mobbing", la sentencia referida señala los de ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, y depresión.

La sentencia del Juzgado de lo Social n1 33 de Madrid, de 18-6-01 (DSI /179) también es de gran interés didáctico. En el tercero de sus fundamentos de derecho se explica que "el acoso moral o mobbing, es un fenómeno que recientemente ha atraído a los medios de comunicación e incluso ha sido tratado por alguna resolución judicial de instancia”, añadiendo el Magistrado que "mayor información puede obtenerse en www.mobbing.un/lastnews.htm”. La sentencia señala que este fenómeno ha sido objeto de estudio por la psicología "(ver el estudio de los psicólogos M.D., P.B. y L.G.S. en www.mobbing.un/476.htm)", que lo ha definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 hace también referencia a la opinión de Marie-France Hirigoyen en su libro “El Acoso Moral", en el que se indica que "el acoso moral nace de forma anodina y se propaga insidiosamente. Al principio, las personas acosadas no quieren sentirse ofendidas y no se toman en serio las indirectas y las vejaciones. Luego, los ataques se multiplican. Durante un largo período y con regularidad, la víctima es acorralada, se le coloca en una posición de inferioridad y se le somete a maniobras hostiles y degradantes. Uno no se muere directamente de recibir todas estas agresiones, pero sí pierde una parte de sí mismo. Cada tarde, uno vuelve a casa desgastado, humillado y hundido, Resulta difícil recuperarse".

La sentencia añade que el acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento "(M.D. y otros)", con ataques a la víctima por medio de: implantación de medidas organizativas -no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc.-, medidas de aislamiento social -impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc.-, medidas de ataque a la persona de la víctima -críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.-, medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc.

El Magistrado afirma que, descrito así el fenómeno, "resulta evidente que su desarrollo se lleva a cabo a través de las relaciones interpersonales que crea el contexto del trabajo y por tanto sus formas de expresión presentan múltiples conexiones con la relación jurídica que entre empresarios y trabajadores configura el contrato laboral", por lo que en unos casos el empresario puede ser sujeto activo del acoso, y en otros espectador del hostigamiento sufrido por un empleado a manos de sus compañeros, pero siendo responsable en ambos supuestos. Concluye la interesante reflexión contenida en esta sentencia sobre el llamado "mobbing" indicando que, así descrito, el acoso moral constituye indudablemente un atentado a la integridad moral de las personas a quienes se somete a tratos degradantes que impiden el libre desarrollo de su personalidad y que, desde tal perspectiva, este acoso constituye un atentado al derecho a la integridad moral que protege el artículo 15.1 de la Constitución Española, pero que no debe ser confundido con "el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial”, en el que se busca un beneficio aprovechándose ilícitamente de la mano de obra, pero no "causar un daño al trabajador socavando su personalidad".

Por último, haré referencia, por su interés, a una Proposición de ley sobre el derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo, que aspira a modificar el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento Laboral (además de la normativa sobre funcionarios del Estado), y que se viene tramitando en la actualidad por el Congreso de los Diputados. La exposición de motivos de tal Proposición señala que "el acoso moral es un conjunto de comportamientos o actitudes de una o varias personas contra otras en el ámbito laboral, normalmente situadas en una relación jerárquica asimétrica, dirigidas a causar un profundo malestar psicológico y personal en el trabajador afectado, degradando sus condiciones de trabajo". Añade la Proposición que el acoso moral no significa cambiar las cláusulas técnico legales de un contrato de trabajo, sino, fraudulentamente, modificar las condiciones en que ese trabajo se desarrolla, discriminando de facto a un trabajador, humillándolo o postergándolo, con el objetivo de dificultar su trabajo o hacerle sufrir un daño en la forma en que su labor se desempeña. Puede ser en algunos casos una alternativa al despido, provocando que un clima de trabajo insoportable impulse al trabajador a solicitar por sí mismo la baja. Los proponentes estiman que el acoso moral implica una violación de los derechos fundamentales de la persona en cuanto trabajador y, por ello, de principios y preceptos relevantes de nuestra Constitución: la dignidad de la persona (artículo 10), la igualdad ante la ley y la no discriminación (artículo 14), el derecho a la integridad personal (artículo 15), el derecho al trabajo (artículo 35), el derecho a la salud (artículo 43).

La tipificación legal que del acoso moral en el trabajo contiene la Proposición es la de "toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma sistemática por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador, poniendo en peligro o degradando sus condiciones de trabajo".

La Proposición de Ley también pretende imponer la inversión probatoria prevista por el artículo 96 de la L.P.L. a los supuestos de acoso moral en el trabajo, así como la obligación del órgano judicial de filiar "en la sentencia el importe de la indemnización por daños materiales y morales", mediante una adición al art. 180.1 de la L.P.L.

La acumulación de la acción de daños con otras: repaso jurisprudencial

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 (Ar. 3047), dictada en unificación de doctrina, es expresiva del criterio de compensación exclusiva de un perjuicio contractual laboral mediante la normativa laboral específica, que cuantifica tal compensación.

La citada sentencia contempla un supuesto en el que un trabajador extingue su relación laboral al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET), con causa en unas modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo que afectaron a su dignidad personal. El trabajador percibió, al estimarse su acción extintiva, la indemnización legalmente tipificada, de 45 días de salario por año trabajado. El demandante creyó que tal indemnización no compensaba totalmente los daños sufridos, por lo que formuló una nueva demanda con fundamento en, el artículo 1101 del Código Civil (CC), que fue estimada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco (AS 2570/1996).

El Tribunal Supremo entiende que, si bien el artículo 1101 CC, fundamento de la demanda del actor, exige la sujeción a la indemnización de los daños y perjuicios causados de aquéllos que en el incumplimiento de sus obligaciones incurrieron en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieron el tenor de aquéllas, será sin embargo el artículo 1124 C, cuya "transcripción en el Derecho Laboral" es el artículo 50 ET, el que dé la solución a la controversia jurídica.

El artículo 1124 CC establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, resolución que comporta (ordinal 2) el resarcimiento de daños y el abono de intereses (equivalente, según Jurisprudencia constante de la Sala I del TS, a la indemnización de daños v perjuicios a que se refiere el artículo 1108 del CC). La Sala de lo Social del TS, en la sentencia que venimos exponiendo, especifica que la normativa de Derecho Civil sobre daños y perjuicios tiene carácter supletorio en el ámbito laboral, por lo que no es aplicable al contrato de trabajo "cuando la materia está regulada expresamente en el ET".

La Sala IV estimó que el trabajador pudo, al amparo de la normativa laboral, reclamar el cumplimiento en especie de la obligación, "o pedir la resolución del contrato de trabajo con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos". Puesto que el trabajador optó por la extinción de la relación laboral, la indemnización procedente "ha de ser fijada conforme a la normativa reguladora de la relación laboral, y como el ET contiene una norma específica -artículo 50- para regular estas situaciones de incumplimiento, la misma ha de ser aplicada sin que sea lícito acudir a preceptos correspondientes a otros sectores jurídicos para alargar indebidamente el cauce indemnizatorio, sancionando el único comportamiento lícito empresarial por dos vías pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos y cuya actuación aislada y separada conduciría, contra toda lógica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento".

Concluye así el Alto Tribunal que la indemnización tasada por una norma laboral "debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho común, ya que, como sienta la sentencia del TS de 22-1-94 (Ar 183/1990), "cuando existe una previsión indemnízatoría específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común”.

Sin embargo, de la expuesta Jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS se pretende extraer, con frecuencia, la conclusión de que incluso el ejercicio de una acción laboral en reclamación del cumplimiento de la obligación incumplida excluye el ejercicio acumulado (en la misma o en diferente acción) de una demanda de compensación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de que se trate.

Así, es frecuente encontrar sentencias que impiden al trabajador desplazado geográficamente reclamar los daños ocasionados por el aquel desplazamiento, una vez que el mismo ha sido declarado contrario a derecho por una resolución jurisdiccional, y el demandante repuesto en su puesto de trabajo en la localidad originaria, Del mismo modo, se niegan los daños ocasionados por una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras la misma pervivió, y una vez declarada judicialmente la improcedencia de aquélla.

Se trata de una cuestión polémica, generadora de inseguridad jurídica. El Profesor García Viña, en su estudio sobre la reclamación de daños y perjuicios por actos del empresario (AL 18/2001), estima que, al contener los artículos 41 y 50 del ET regulaciones específicas de las indemnizaciones a percibir, el trabajador que pretenda solicitar una indemnización de daños y perjuicios en caso de haber visto modificadas las condiciones de trabajo de su contrato " inexorablemente ha de proceder previamente a la resolución del contrato de trabajo, ya que ésta es la regulación específica contenida en el Estatuto de los Trabajadores".

Sin embargo, cabe dudar si tal interpretación es la única posible, a la vista de la Jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del TS antes expuesta, de fecha 3 de abril de 1997 (Ar. 3047). En efecto, la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del ET es también equiparable a la doble posibilidad del artículo 1124 del CC: exigir el cumplimiento de la obligación, o pedir la resolución del contrato, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Si el trabajador opta por la extinción, parece claro que la cuantía de aquélla habrá de ser la legalmente tasada. Por el contrario, si optase por el cumplimiento de la obligación, habrá de tener derecho a una indemnización ("en ambos casos", recordemos, es la expresión literal del art. 1124 CC), indemnización no cuantificada por el ordenamiento laboral, y que deberá incluir tanto los daños materiales como los morales (más adelante nos referiremos a la forma de concretarios y cuantificarlos).

Esta solución guarda identidad con lo ya resuelto en relación con la acción de reincorporación tras agotarse una excedencia voluntaria, cuando la empresa se niega a la misma por entender que no existe vacante alguna, y el juzgador estima que sí la hay, concediendo al demandante el derecho a la reincorporación. La Sala de lo Social del TS, en consolidada Jurisprudencia dictada en unificación de doctrina, que se manifiesta, entre otras, en sus Sentencias de 21-2-92 (Ar.1047),14-5-93 (Ar. 4098), 21-1-97 (Ar.623) y 13-2-98 (Ar. 1805), ha resuelto que procede, a su vez, la indemnización de los daños ilícitamente causados por la tardía reincorporación.

Por lo que respecta a los daños derivados despido disciplinario improcedente, la doctrina expuesta de la compensación estrictamente tasada de daños es aplicable, hoy por hoy, sin apenas excepción. La indemnización legalmente prevista se entiende comprensiva de una "auténtica indemnización de daños y perjuicios causados al trabajador a consecuencia de

la arbitraria e injusta decisión de dar por terminado el contrato de trabajo", según una consolidada jurisprudencia de cuya antigüedad da fe la frase transcrita, de una sentencia del TS de 28 de marzo de 1966 (Ar 2098).

No obstante, la STSJ de Madrid de 7 de abril de 1998 (Ar. 1337) supone una excepción a tan consolidado criterio. Se trata de un supuesto en el que una reportera de TVE fue desplazada a la corresponsalía de Londres y, encontrándose en tal ciudad, fue despedida improcedentemente, según se declaró mediante sentencia del Juzgado de lo Social, optando la empresa por abonar la indemnización legalmente tasada de 45 días de salario por año trabajado. La reportera alegó, en un procedimiento posterior al de despido, que la empresa la había desplazado a Londres por un periodo, pactado por escrito, de 2 años prorrogables. Con base en tal expectativa, la trabajadora suscribió un contrato de arrendamiento por un periodo inicial de un año. Como consecuencia de[ despido, tuvo que abandonar la vivienda antes del plazo de ocupación convenido, perdiendo el depósito de 322.725 ptas. efectuado en garantía del cumplimiento del contrato de arrendamiento, cantidad que la demandante decidió reclamar a la empresa, al estimar que era la responsable de tal perjuicio patrimonial.

El TSJ de Madrid se declaró competente porque "el daño o perjuicio causado guarda conexión directa con el cese ilícito e intempestivo en el contrato de trabajo" ya que - a efectos de determinar la competencia, y según declaró la STS de 24 de mayo de 1994 (Ar. 4296)- “Io decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil".

En cuanto al fondo del litigio, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estimó que '”la indemnización abonada y los salarios de tramitación, constituyen indemnización por la extinción de la relación laboral existente. Pero no compensan el daño y perjuicio causado a la actora en sus obligaciones contraídas, con causa u origen, en el despliegue previsible y razonable del contrato de trabajo", por lo que obligo a la empresa a compensar a la trabajadora por el perjuicio económico adicional que, en relación con el contrato de arrendamiento suscrito, le provocó el ilícito despido.

Asimismo, existe una muy reciente sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2001, dictada en el procedimiento 592/2001, que supone una nueva excepción al criterio de expuesto de daños tasados en supuestos de extinción de una relación laboral mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. La citada sentencia resuelve un supuesto en el que una trabajadora estima que ha sido discriminada por ejercer su derecho a la maternidad y que, además de instar la extinción justificada de su relación laboral por incumplimiento grave de las obligaciones del empresario al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (y, por ende, con derecho a una indemnización tasada de 45 días de salario por año trabajado), solicita, de forma acumulada a la misma acción, una indemnización adicional por daños materiales (pérdidas salariales derivadas de la discriminación, y pérdida de poder adquisitivo como consecuencia de verse forzada a extinguir su relación laboral) y por daños morales. Con amparo en una reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que permite acumular la reclamación de daños y perjuicios a la acción por despido nulo derivado como consecuencia de vulneración de derechos fundamentales (y a la que nos referiremos en un apartado posterior de este mismo artículo), la sentencia del Juzgado de lo Social estima la pretensión adicional de compensación no tasada de daños, concediendo por tal concepto la cantidad de 5.899.000 ptas., además de la indemnización tasada de 45 días por año.

La tesis contraria a tal acumulabilidad, según expone el Magistrado en su sentencia, “implicaría que las máximas agresiones que pueden sufrir los trabajadores -como el despido o la extinción justificada del contrato de trabajo, denominada por la doctrina científica como "despido indirecto", en los que se haya acreditado la vulneración de derechos fundamentales- se verían privadas de las indemnizaciones de daños y perjuicios, previstas en el artículo 180. 1 de/ RDL 2/95, de 7 de abril, donde se establece claramente que, además del cese inmediato del comportamiento contra los derechos fundamentales y la reposición de los trabajadores a la situación anterior deberán repararse las consecuencias del acto, incluida la indemnización, que procediera, lo que constituiría un despropósito, ya que estas agresiones quedarían menos protegidas que otras de menor entidad".

Por último, no quisiera este comentarista dejar de llamar la atención sobre las posibles implicaciones que la Jurisprudencia Constitucional contenida en las sentencias de fechas 29 de junio de 2000 (STC 18112000) y 21 de enero de 2001 (STC 2112001), relativas a la baremación de las compensaciones por daños ocasionados por vehículos a motor, pudiera tener sobre la tasación legal de daños impuesta en determinados supuestos por el Ordenamiento Laboral (despido improcedente, extinción de contrato al amparo del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores, etc.).

En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido una limitación a la posibilidad legal de cuantificar los daños provocados por determinada conducta cuando concurre culpa exclusiva, relevante y, en su caso, judicialmente declarada, del infractor de la normativa de aplicación. En este supuesto de concurrencia de "culpa relevante", la cuantificación de los “perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso". En virtud de esta doctrina, quizá quepa cuestionar la constitucionalidad de las indemnizaciones legalmente tasadas en el ámbito laboral cuando concurra "culpa relevante" del empresario.

Cuantificación de los daños derivados del trabajo

Según la clasificación habitual, dos son los tipos de daños que puede sufrir el trabajador: materiales y morales. Los daños materiales, según indica, entre otras muchas, la sentencia de la Sala I del TS de 3 de junio de 1991 (Ar. 4407), son "aquéllos que repercuten en el patrimonio del perjudicado y son susceptibles de evaluación patrimonial".

Se concretan (art. 1106 CC) en el daño emergente (cantidad patrimonial ilícitamente perdida como consecuencia de la conducta del infractor), y lucro cesante (patrimonio dejado de obtener como consecuencia de aquella conducta). Asimismo, los daños materiales deben incluir los daños personales físicos sufridos por el trabajador ("daños corporales" a los que se refiere la STC 181/2000). Estos daños personales deben ser reparados, según el Tribunal Constitucional de forma que "se deje a la víctima en una situación, lo más próxima posible a aquélla de la que disfrutaría si el hecho lesivo no se hubiese llegado a producir, lo que convierte al tradicional principio civil de la reparación integral en contenido necesario de la tutela civil de los daños personales. Puesto que no es posible la reparación in natura de la vida ni de la integridad física y moral, de entre los distintos remedios posibles para reparar civilmente los daños corporales el

legislador deberá optar por aquél que más se aproxime a la consecución, en cada caso, de la total indemnidad del daño personal sufrido por la víctima"

Los daños morales, según el TS, son aquéllos que alcanzan "a otras realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto social ( .. ), y también abarca, en proyección de heterogeneidad, otras situaciones motivadoras de efectivo y trascendentales daños morales".

Tales daños adolecen de “relatividad e imprecisión forzosa" (STS 9-5-1984, Ar. 2403), pero la Jurisprudencia, ya superada "una concepción economicista y material de la convivencia" acepta plenamente la necesidad de compensarlos, "gracias a la beneficiosa o compensadora entrada o irrupción de la ética (exposición de motivos del Titulo preliminar del CC de 1974) en el campo de las relaciones jurídicas, influjo que ha de ser mantenido e incluso reforzado a la vista de los principios supralegales consagrados en nuestra Constitución de 1978, art. 1º, con su referencia al valor justicia, y 10º que consagra y obliga al respeto del derecho de los demás" (sentencia citada del TS de 9-5-84, Ar. 2403).'

Entre tales daños, y muy significativamente en el ámbito laboral, deben incluirse los que afectan al "prestigio personal del trabajador", a su "confianza y seguridad ( ... ) personal y profesional" (Sent. del Jz. de lo Social nº 33 de Madrid, de 31-10-00, autos 490/00).

Como indica la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de 14-6-01 (proc. 418/1998), la existencia de un daño moral no exige su prueba directa, vista la dificultad que ello entraña, por lo que es suficiente demostrar la existencia del acto que produce tal daño, citándose a tales efectos las sentencias del TS de 9 de mayo de 1984 (Ar. 2403) y de 20 de mayo de 1988 (Ar. 4318), debiéndose también apuntar su dimensión subjetiva, debido a la proyección que tiene "en los sentimientos y dimensión espiritual del que las sufre" (TS, 3-6-91, Ar. 4407). Esta última sentencia indica, muy expresivamente, que “evidentemente, la estimación de los daños morales no puede supeditarse a que se den pruebas positivas de haber concurrido lucro cesante, sino que, en, una progresiva interpretación de su concepto y dimensión, ha de llevarnos a superar estados jurídicos cerrados, en búsqueda de la más justa solución a la cuestión en debate, por ello, aunque se dé carencia de probanzas directas de los daños morales, no pueden supeditar ni impedir su valoración y acogida por los Tribunales de Justicia".

Por lo que respecta a la cuantificación de los daños sufridos, D. Rafael de Mendizábal Allende, en su muy interesante voto particular a la STC 181 /2000, indicó que ” las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el primero y principal la diferencia entre valor y precio; otro muy importante también, la concurrencia de elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin, la dificultad de probar no sólo el daño emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el método estadístico, exacto en grandes números pero impreciso en el caso individual. En definitiva se trata de una tendencia al modo weberíano que presiona para la aproximación al "tipo” ideal con la sospecha de que no será alcanzado jamás, un ejemplo entre muchos de la eterna aporía de Aquiles y la tortuga".

No obstante, es nuestra obligación intentar alcanzar a la tortuga/justicia, lo que nuevamente nos exige distinguir entre daños materiales y morales.

La objetivación de los daños materiales puede alcanzarse con relativa facilidad. En cuanto al lucro cesante, su prueba suele ser sencilla en el ámbito laboral, ya que normalmente equivale a salarios dejados de percibir cuya cuantificación, por lo general, responde a parámetros estables (retribuciones percibidas por el trabajador hasta el momento de sufrir el perjuicio, o que han continuado siendo percibidas por compañeros del trabajador que no han resultado perjudicados, o salarios determinados por normas de aplicación general, como un convenio colectivo). Debe tenerse en cuenta el criterio que sostiene, entre otras, la STSJ del País Vasco de 6 de junio de 2000 (I.L. J 1789): dado que nuestro sistema de Seguridad Social protege con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral que sufre una persona por razón de un accidente laboral, "está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se derivan de no poder trabajar".

Por lo que respecta al daño emergente material, debe acudirse a baremos de la mayor solvencia y objetividad posiblepara tasar el perjuicio ocasionado, que deben ser alegados con detalle y precisión en la demanda rectora del procedimiento. Como señala la STSJ de Canarias de 27 de marzo de 2000 (AL10/00), el demandante tiene la obligación de alegar "adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama que justifiquen suficientemente que la misma debe ser impuesta al supuesto en enjuiciado dando las razones suficientes, debiendo quedar acreditado como mínimo indicios o puntos de apoyo suficientes en que se pueda basar una condena de tal clase".

Cuando se trata de un daño que afecta a la integridad física de la persona, el TC, en su sentencia 181/2000, estima que “la traducción de la vida y de la integridad personal a términos económicos" exige el establecimiento de "unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano", debiéndose atender mediante dichas indemnizaciones "a la integridad de todo su ser sin ( ... ) exclusiones injustificadas".

Como ejemplo de posible baremación de daños materiales que afectan a la integridad física, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 14 de junio de 2001 (autos 418/1998) acude con carácter analógico a la ley 30/95, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, puesta en conexión con la resolución de la Dirección General de Seguros, de 24 de febrero de 1998, donde se objetivan daños corporales, y sin perjuicio de la limitación que a los criterios contenidos en tales normas impuso la STC 181/00 en los supuestos de "culpa relevante", criterio constitucional al que ya nos hemos referido.

En cuanto a la cuantificación del daño moral, su objetivación es extraordinariamente difícil. Como señala la STS de 9 de mayo de 1984 (Ar. 2403), la "relatividad e imprecisión forzosa del daño moral impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y por lo mismo exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, paso que, si filosóficamente es tenido por imposible (el del mundo del ser al del deber ser), jurídicamente ha de ser resuelto por aproximación y necesidad pragmática de resolver el conflicto y de dar solución a la finalidad social que el Derecho debe conseguir para evitar la injusticia y cumplir e! principio del alterum non laedere y con ello la impunidad de tantas y tantas conductas que la actual sociedad tecnificada y burocratizada produce... ",

Algún intento de cuantificarlo utilizando analógicamente la Ley de 8/88 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social fue desautorizado por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, si bien sus parámetros siguen utilizándose por sentencias recientes, como la del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 28-3-00 (DSI 39/00).

En definitiva, y según señaló la STS de 9 de mayo de 1984 (Ar. 2403), la "determinación (de los daños morales es) dejada al prudente criterio judicial", que además será el de instancia, criterio no revocable por instancias superiores salvo notorio error.

Según la citada sentencia de¡ Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de 31 de octubre de 2000, el silencio procesal de la demandada frente a una cuantificación de daños cuyas bases y elementos clave hayan sido debidamente alegados y razonados, habiendo quedado acreditados indicios o puntos de apoyo de los que se pueda sentar una condena de tal clase, justifica la plena estimación de la pretensión indemnizatoria.

Por último, los daños morales pueden ser asimismo compensados, sin perjuicio de la indemnización económica que pudiera proceder, mediante la publicación en tablones de anuncios de la empresa de la sentencia condenatoria dictada, o de otros documentos relevantes en relación con el perjuicio ocasionado (citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de 31-10-00, y sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de 14-06-01, autos 418/1998).

Bibliografía sobre el "mobbing"

o "Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo", de Iñaki Piñuel y Zabala, Ed. Sal Terrae, Santander 2001.

o "El Acoso Moral, de Marie-France Hirigoyen en su libro, Ed. Paidás, Barcelona 2001

Modelo de demanda de despido nulo con acumulación de petición de daños materiales y morales

AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE MADRID

ANTONIO (…), Letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con nº de colegiado .... con despacho abierto en la calle ( ... ),28... MADRID, en nombre y representación que se acredita mediante copia del poder notarial adjunto de Dª con D.N.I. no ( ... ), ante el Juzgado de lo Social comparezco y, como mejor proceda en Derecho, D I G O :

Que por medio del presente y en la representación que ostento, formulo demanda por DESPIDO contra la empresa S.A., con C.I.F. A/( ... ), y con domicilio social en la c/ nº ( ... )-28( ... ) MADRID, en la persona de su representante legal. Se basa la presente demanda en los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- Mi representada ha venido trabajando para la demandada desde el día 7 de abril de 1993, ostentando una categoría profesional de oficial administrativo, desempeñando funciones de psicóloga responsable del sistema de evaluación de personal, y percibiendo un salario ultimo de 266.667, abonado mediante transferencias bancarias,

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la antigüedad de la demandante, hacemos constar que la relación laboral se inició, en la fecha señalada supra, con la mercantil ( ... ) S.A., subrogándose como empleadora ( ... ), S.A. con efectos desde el día 1 de enero de 2001, subrogación que la empresa comunicó por escrito a la trabajadora, comprometiéndose la demandada a "mantener idénticas condiciones en cuanto en lo referente a antigüedad, categoría y salario", de conformidad con lo prescrito por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al tratarse de la subrogación de una unidad productiva autónoma.

TERCERO.- En cuanto al salario de la actora, se trata del que venía percibiendo antes de operarse la reducción de Jornada que, por guarda legal de menor, se llevó a cabo en agosto de 2000 (STS 15-X-1990, Ar. 7685).

Este salario se desglosa, de conformidad con la información remitida por la propia empresa a la trabajadora, de la siguiente manera:

FIJO: 2.400.000 PTAS.VARIABLE: 100.000 PTAS.BONUS: 700.000 PTAS.

CUARTO.- La demandada ha notificado a la actora carta de despido en los términos que se transcriben a continuación: Madrid, 28 de Abril de 2001

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente venimos en comunicarle la decisión adoptada por la dirección de esta empresa, de dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con la misma, procediendo a su extinción, con fecha de efectos de la presente, dada la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, al amparo de lo determinado en el art. 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas que fundamentan esta decisión son las siguientes:

1ª.- La decisión de la empresa de sustituir el sistema de evaluación X para el que usted prestaba sus servicios por un nuevo sistema Y (tests basados en tecnología Internet) debido a tres motivos:

1,- La no compatibilidad de X con la aplicación de gestión integral del Negocio (ERP) existente en el Grupo (Aplicación Olé 3.); Esto significa concretamente que todos los resultados de las pruebas de evaluación pasados a los candidatos tienen que estar posteriormente volcados manualmente, por el o la Responsable de Selección de la Delegación que recibe los servicios de este producto, para integrar estos resultados en la ficha informatizada del candidato, dentro de la aplicación informática interna Olé 10. 2.- La reciente entrada de un competidor directo de ( ... ) en el capital del proveedor de X.El X fue desarrollado por la empresa inglesa Good & Very Good, conjuntamente con la división internacional de (Dirección Internacional de Formación y Evaluación), y a partir del año 1997, en España. A finales de Junio del 2000 se hizo pública la compra del 7,3% del capital social de Good and Very Good por parte de Enemigo Peligroso, S,.A., principal competidor a nivel mundial del (…) 3.- Y la no compatibilidad de X con Internet.La empresa ( ... ), siguiendo con claras líneas directrices del Grupo está inmerso en un proceso de cambio / adaptación de todos sus procesos de negocio a las nuevas tecnologías de la información y sobre todo a Internet.El hecho de que el actual sistema de evaluación de candidatos requiera una instalación paralela al proceso de negocio (servidor distinto, ordenadores de sobremesa dedicados en exclusiva), imposibilita la realización de pruebas on-line.Por estos motivos, ( ... ) tomó la decisión de iniciar contactos con proveedores de soluciones de Y.Esta decisión se plasmó en los objetivos del departamento de Nuevos Proyectos, provocando con ello una serie de cambios organizativos entre los que se incluye la amortización de su puesto de trabajo.

2ª El objeto de esta resolución está encaminada, como es lógico, a un reajuste de la organización productiva.

3ª En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 c en relación con el artículo 53.4 ambos del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y debido a !a inmediatez de la extinción de su contrato, se pone a su disposición en este acto, la cantidad de (131.520 Ptas. netas), en concepto de compensación económica por el preaviso de 30 días establecido en el art. 53.1 anteriormente señalado. Esta cantidad se pone a su disposición mediante talón número por tal importe, extendido por el banco ( ... ), oficina ( ... ), c/ ( ... ) de Madrid.

Sin otro particular, y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a los solos efectos de notificación y entrega de las cantidades, le saluda, atentamente,

QUINTO.- Lo señalado por la carta transcrita no es ni cierto, ni conforme a derecho. Lo cierto es que mi representada ha venido desempeñando, desde el inicio de su relación laboral con la demandada, funciones de psicóloga responsable del sistema de evaluación de personal de la empresa, evaluación que se puede llevar a cabo mediante distintos sistemas, y con distintos sistemas ha trabajado la actora desde que está en la empresa, En concreto, con los sistemas E, X e Y.No hay ninguna razón para que la demandante no pueda seguir desempeñando sus funciones con el sistema y, de hecho, la actora colaboró en la búsqueda y selección de este sistema Y, ha participado en la negociación que ha concluido en su adopción, marcó al proveedor las pautas para la adecuación de Y a las necesidades de la demandada, y lo ha venido utilizando desde enero de 2001.

SEXTO, Por otra nade, en modo alguno se pondría en riesgo la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma de no adoptarse la decisión extintiva objetiva que se viene impugnando.

SÉPTIMO.- Lo cierto es que la trabajadora ha venido sufriendo problemas laborales desde que se quedó embarazada de su primer hijo, agudizándose tales problemas cuando redujo su jornada a raíz del nacimiento de aquél, reducción que se produjo en agosto de 2000. La trabajadora ha sufrido, desde entonces, un intenso acoso, con gran sufrimiento psicológico, que le ha provocado una depresión reactiva, actualmente en tratamiento.

Además, y desde entonces, la empresa ha venido intentando reducir las condiciones laborales de mi representada, informándosele que, como consecuencia del ejercicio de derechos derivados de la maternidad, ya no era de interés para la empresa, y ello a pesar de que no se ha producido reducción alguna en la productividad real de la trabajadora.

La empresa no ha incrementado el salario de mi representada desde que nació su primer hijo, a diferencia de lo ocurrido con el resto de trabajadores de su departamento, que sí ha visto incrementadas sus retribuciones en enero de 2001.

OCTAVO.- La conducta empresarial descrita es contraria a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, de fecha 5 de noviembre, en cuyo preámbulo establece la necesidad de conciliación del trabajo y la familia como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social, y ello en consonancia con los derechos reconocidos en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.

El objetivo de la referida ley es guardar un equilibrio para favorecer los derechos de la mujer sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y el acceso a puestos de especial responsabilidad, equilibrio que en el presente caso se ha roto como consecuencia de la conducta de la demandada contra mi representada discriminándole como consecuencia de haber ejercido su derecho a disfrutar de una reducción de jornada para cumplir con sus obligaciones maternales,

NOVENO.- La citada Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras modificó el artículo 515.5 del Estatuto de los Trabajadores estableciendo que se calificará como nulo, salvo que se declare la procedencia, cualquier despido que sufra una trabajadora que haya solicitado "uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos", entre los que se encuentra la reducción de jornada por guarda legal de menor.

DÉCIMO.- Asimismo, y en todo caso, el despido impugnado debe calificarse con la nulidad por tener por móvil una causa de discriminación (maternidad) prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española, según prescribe el artículo 55.5, 1er párrafo, del Estatuto de los Trabajadores.

DIÉCIMOPRIMERO.- Asimismo, solicitamos una indemnización complementaria en concepto de daños y perjuicios derivados de la conducta discriminatoria de la empresa contra la actora por razón de su sexo, indemnización complementaria que fijamos en la cuantía de ( ... ) ptas.

El Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia de 12 de junio de 2001 (R.A, 492), dictada en unificación de doctrina, la procedencia de la acumulación de la acción indemnizatoria por violación de derechos fundamentales a la de despido.

DÉCIMOSEGUNDO.- La cuantía reclamada en concepto de indemnización para resarcir los daños y perjuicios causados a la trabajadora por la discriminación empresarial por razón de sexo, ha sido calculada conforme a los siguientes criterios:

1. Diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir de revalorizarse sus salarios en el porcentaje que se aplicó al resto de los empleados:

Año 2001: 4% x ( ... ) ptas.------------------------------------ = (…).-SUBTOTAL (…)

2. Los daños a su salud mental, que le han provocado una depresión reactiva, actualmente en tratamiento, daños que valoramos en ( ... ) ptas. (Aquí puede concretarse, por ejemplo, el precio de las consultas médicas privadas, de haberse acudido a las mismas, el tiempo empleado en las mismas, y una cuantificación económica del daño en sí para el que pueden emplearse tablas objetivas, como las previstas para los accidentes provocados por vehículos a motor).

3. La cantidad de ( ... ) ptas. en concepto de daños morales, valorando los graves perjuicios causado a mi representada por la conducta empresarial, entre los que debe destacarse:

La pérdida de oportunidades de desarrollo profesional que ha supuesto su apartamiento doloso de las responsabilidades que venía desempeñando en la empresa, (concretar).

La pérdida de autoestima y confianza que supone para una trabajadora la perdida del empleo, cuando la causa de la extinción de la relación Laboral obedece a un discriminación sufrida en el trabajo por haber ejercido su derecho como madre-trabajadora, perdida que se traduce en el hecho de ver incompatibles su derecho a trabajar con su derecho a ser madre, lo cual contradice claramente el espíritu de la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

DÉCIMOTERCERO.- El importe total de ¡as conceptos señalados en el apartado anterior asciende a pesetas:

A + B + C = (…) pesetas.

DÉCIMOCUARTO.- Subsidiariamente, el despido debiera calificarse con la improcedencia.

DÉCIMOQUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOSEXTO.- En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 21.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, se hace constar que mi representada asistirá al acto de juicio oral acompañada de letrado que le defienda.

DECIMOSÉPTIMO.- Se acompaña copia del acta suscrita ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

IConstitución Española de 27 de Diciembre de 1978.

IIReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. 29 de Marzo de 1995),

IIIReal Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (B.O.E. 11 de Abril de 1995).

IVLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. 8 de Enero de 2000).

VConvenio Colectivo vigente.

VILos que se alegarán en el acto del juicio oral,

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que, habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formulada demanda por DESPIDO contra ( ... ), S.A., en la persona de su legal representante, y tras los trámites legales que procedan, sean citadas las partes al acto de conciliación o juicio en caso de no avenencia tras el que, en definitiva, se dicte sentencia por la que se declare el despido NULO, reconociéndose que la demandada ha vulnerado el derecho de mi representada a la no discriminación por razón de sexo, derecho consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, y se condene a la demandada a la readmisión de mi representada en las mismas condiciones que regían antes de producirse el mismo, con abono en todo caso de los salarios de tramitación, abonándose asimismo a la demandante una indemnización complementaria de ( ... ) pesetas en concepto de daños y perjuicios causados a la trabajadora por la conducta discriminatoria de la demandada, indemnización fijada de acuerdo con los parámetros contenidos en el Hecho Décimosegundo del presente escrito.

SUBSIDIARIAMENTE, el despido debe declararse IMPROCEDENTE, condenando a la demandada a la readmisión de mi representada en las mismas condiciones que regían antes de producirse el mismo, con abono en todo caso de los salarios de tramitación, sin perjuicio de la opción prevista en el artículo 56, apartado 1, del Estatuto de los Trabajadores.

Es Justicia que pido en Madrid, a ( ... ) de dos mil uno.

OTROSí DIGO que en el acto de juicio oral esta parte intentará valerse de los siguientes medios de

PRUEBA

INTERROGATORIO DE LAS PARTES, en la persona de un representante de la empresa demandada que ostente cargo en el órgano de administración de dicha mercantil, conforme a lo establecido en los artículos 301 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, debiéndose advertir a la demandada que si no compareciera al acto del juicio para la práctica del interrogatorio en los términos indicados, el Juzgado podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en la demanda, además de la sanción que procediera, y ello conforme al artículo 304 del referido cuerpo legal, en relación con el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Laboral.

DOCUMENTAL, consistente en que se requiera a la demandada para que en el acto de juicio oral presente el Libro de Matrícula del Personal, las nóminas u hojas de salarios del tiempo que trabajó mi representada en la misma. La documentación que se aportará en el acto del juicio oral.

TESTIFICAL, en la persona de los testigos que acudirán al acto de juicio oral a solicitud de esta parte.

SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL tenga por hecha la anterior proposición de prueba, la admita y la declare pertinente, acuerde su práctica, así como las citaciones y requerimientos oportunos. Es Justicia que reitero en lugar y fecha "ut supra".

Ltdo, Antonio ( ... ).

Definición de “mobbing”

La doctrina especializada en esta materia -López y Camps- incluye en esta categoría de "mobbing" las siguientes conductas:

Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.

Ataque mediante aislamiento social.

Ataques a la vida privada.

Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.

Acumulación de acciones: jurisprudencia contrapuesta

Entre las resoluciones desestimatorias de la acumulación de reclamaciones por daños:

• El voto particular de la STSJ del País Vasco de 20 de julio de 1999 (AS 2640),

• La STSJ de Madrid de 8 de junio de 1994 (AS 2715), y

• La STSJ de Castilla y León/Valladolid de 2 de diciembre de 1991 (AS 6558).

Entre las sentencias favorables a tal acumulación

• La STSJ de Murcia de 19 de octubre de 1998 (AS 4315),

• La STSJ de Andalucía/Sevilla de 18 de marzo de 1997 (AS 2763),

• La STSJ de La Rioja de 4 de marzo de 1999 (AS 1531/99).,

• La STSJ Andalucía 2763/97,

• La STSJ País Vasco 264O/99,

• La STSJ Murcia 4315/98.

Daños derivados del trabajo

Debe tenerse en cuenta que el artículo 4.30 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) tipifica novedosamente como "daños derivados del trabajo, las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo". El profesor Blasco Mayor, en su artículo titulado "Daños derivados del trabajo", y publicado en el nº 8 de la revista Actualidad Laboral del año 2001, analiza detenidamente este nuevo concepto de "daño laboral" de la

LPRL y, dentro del mismo entiende comprendidos, por lo que se refiere a los que afectan a la salud de las personas, los siguientes:

• Lesiones traumáticas sobrevenidas durante el trabajo;

• Enfermedades causadas por agentes (químicos, físicos o biológicos) presentes en el ambiente de trabajo, incluidas las reacciones alérgicas, cánceres laborales (citados en la lista de enfermedades profesionales);

• Fatigas musculares y enfermedades provocadas por condiciones posturales o por requerimientos de esfuerzos o de ejecución de movimientos repetitivos;

• Estados depresivos, de irritabilidad, ansiedad y otras manifestaciones de inestabilidad emocional causadas por presiones del tiempo de trabajo, estilos de dirección despóticos, aislamiento físico, deficiencias en la comunicación con otros trabajadores y encargados, etc.;

• La carga mental de pantallas de visualización (RD 488/1997);

• El estrés laboral;

• El agravamiento de patologías no relacionadas con el trabajo y la aparición de otros trastornos, en principio ajenos a la actividad profesional, debidos al riesgo adicional por exposición a un factor de riesgo de aquellos trabajadores especialmente sensibles en función de sus características personales o estado biológico conocido, debido a circunstancias tales como patologías previas, medicación, trastornos inmunitarios, embarazo o lactancia;

• Envejecimiento prematuro, por trabajos penosos o alta carga de trabajo;

• Cualquier otro trastorno que pueda significar una alteración no grave de la salud o un síntoma de enfermedad.

Limitación a la libertad de pactos en el ámbito laboral

Una de las características más notorias del contrato laboral frente al civil es el mayor intervencionismo de una normativa cogente en relación con el primero de aquéllos, la existencia de un mínimo regulativo indisponible de notable amplitud y detalle, muy superior al propio del Derecho Civil, que constriñe los pactos posibles entre empleador y empleado.

La razón de la limitación en el ámbito contractual laboral del principio de libertad de pactos, tan caro al Derecho Civil más clásico, es la desigualdad socioeconómica que, generalmente, existe entre empleador y empleado. Tal diferencia limita la posibilidad de un contrato laboral que sea fruto, más que de la necesidad, de la voluntad.

Nuestro legislador, siguiendo el mandato del artículo 1.2 de la Constitución Española, que declara a España un estado social y democrático de derecho, ha promulgado una serie de normas compensadoras de tal igualdad que garantizan determinados derechos presumiblemente inexistentes, o muy raros, en la hipótesis de un escenario completamente liberal (sin perjuicio de las compensaciones posibles debidas al ejercicio de los derechos sindicales).

Como indicó el Tribunal Constitucional en su sentencia 311983, y ha repetido varias veces desde entonces, el Derecho Laboral "se constituye como un ordenamiento compensador e igualador, en orden a la corrección, al menos parcial, de las desigualdades fundamentales", partiendo de "una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro", una desigualdad subjetiva "que no se quiebra por la contemplación de supuestos excepcionales".

Conclusiones sobre la compensación de daños ex articulo 180.1 LPL

I- Una vulneración de los derechos de libertad sindical de un trabajador o de un sindicato puede dar lugar al reconocimiento de una indemnización a favor del trabajador o sindicato perjudicado, indemnización que se puede reclamar a través de la modalidad procesal específica de tutela de derechos de libertad sindical. Esta posibilidad es coherente con la regla común del artículo 1.124 del CC puesta en relación con las especificidades propias del principio general de "daño tasado" por extinción contractual del Derecho Laboral. En efecto, se trata de una acción que persigue el cumplimiento de la obligación incumplida (y no la extinción de la relación laboral), añadiendo la posibilidad de una indemnización a la reposición del trabajador al momento anterior a producirse la vulneración de su derecho de libertad sindical.

II- Cualquier demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas en el ámbito laboral podrá reclamar, además de la reposición del trabajador en las condiciones anteriores a la vulneración de su derecho fundamental, una indemnización adicional por el perjuicio que le haya sido ocasionado. A pesar de que esta posibilidad parece deducirse claramente del dictum del art. 181 L.P.L., son aún frecuentes las oposiciones fundamentadas a tal pretensión. A modo de ejemplo, la sentencia de la Sala IV del TS de fecha 23 de marzo de 2000 (AL 1375/00) recoge la posición del Ministerio Fiscal en relación con tal acumulabilidad de acciones en los siguientes términos: "El MF propone en su informe la desestimación del recurso, teniendo en cuenta la remisión que hace el art. 182 L.PL. cuando dice que en las demandas por despido en las que se invoque lesión de un derecho fundamental, se tramitarán con arreglo al proceso especial de despido (arts. 103 a 115 L.PL.), lo que significa, en primer lugar que no es de aplicación el proceso de tutela del derecho de libertad sindical de los arts. 175 y ss. L.P.L., en cuyo ámbito (art. 180. 1) se establece la posibilidad de indemnización". En similares términos, la sentencia del Juzgado de lo Social de La Rioja nº 1, de 8 de junio de 2000 (DSI 37/00) argumenta, en relación con una pretensión de daños morales y profesionales que "tal pretensión no puede prosperar, ya que al margen de que la indemnización de daños y perjuicios se circunscribe conforme a lo dispuesto en el artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, a la vulneración del derecho a la libertad sindical, sin que ninguna referencia se haga a tal indemnización en el artículo 181 del mismo texto legal en el que se regula la prohibición de tratamiento discriminatorio…” . Tales argumentos opuestos a la acumulabilidad de acciones contra la vulneración de

derechos fundamentales (además del de libertad sindical) y de reclamación de daños ocasionados por aquella vulneración son contrarios a la Doctrina Unificada de la Sala de lo Social del TS. Así, la STS de 23-111-00 (AL 1375/00) recuerda "la doctrina que con reiteración viene exponiendo la Sala, cuando ha tenido que interpretar y aplicar el art. 180 L.PL., en cuanto dispone que la sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", (SS. de 9-6-93, 22-7-96, 20-1-97, 2-2-98, 9-11-98, 28-2-00), si bien aclara que no basta con que quede acreditada tal vulneración para que proceda automáticamente la indemnización, sino que el demandante debe alegar adecuadamente en su demanda las "bases y elementos clave" de aquélla, debiéndose acreditar, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes que permitan asentar tal condena.

III.- Puede acumularse la demanda en reclamación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas a aquellas acciones que, según dispone el artículo 182 de la L.P.L., se tramitarán "inexcusablemente" con arreglo a la modalidad procesal correspondiente (despido, vacaciones, materia electoral, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos), a pesar de que en las mismas se alegue lesión de libertad sindical "u otro derecho fundamental". Así, la STS de la Sala IV del TS de 12-6-2001 (Ref. Ar. 492/2), dictada en unificación de doctrina, recuerda la exigibilidad constitucional (art. 53.2 CE) de un procedimiento preferente y sumario a través del que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II del Título I Texto Constitucional. A fin de dar cumplimiento en el orden laboral al mandato constitucional, explica la Sala IV, se incluyó en los textos procesales del orden social el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, "modalidad procesal aplicable alas demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 131)". No obstante, advierte el TS, en los supuestos de despido el art. 182 (L.PL.) remite Inexcusablemente a la modalidad procesal correspondiente". Y siendo así -concluye nuestro Alto Tribunal Social- "que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento preferente y sumario para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 272 de la Ley Procesal por el del art. 182. Entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no siendo el de despido- habría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos constitucionalmente exigidos". La acción contra un despido con vulneración de derechos fundamentales se tramitará por la acción específica contra tal extinción contractual, pero con las especificidades y garantías propias del procedimiento regulado en los artículos 175 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral (entre otras, inversión de la carga de la prueba en los términos Previstos por el art. 179.2 de la L.PL., y derecho, en su caso, y como veremos a continuación, a indemnización por daños).