R-DCA-0016-2017

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las trece horas con treinta minutos del diecisiete de enero del dos mil diecisiete.-----

Recurso de apelación interpuesto por la empresa SUPLIDORA DE EQUIPOS S. A, en contra

del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREVIADA NO. 2016LA-000003-0000100001,

promovida por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, para la compra e instalación de cuatro

máquinas para el conteo, clasificación y verificación de billetes que validen colones

costarricenses, dólares americanos y euros de alto volumen, acto que recayó a favor de la

empresa COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA S. A, por un monto de $711.900,00 y

el mantenimiento anual post garantía de $27.120,00.----------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Suplidora de Equipos S. A, el diecisiete de noviembre del dos mil dieciséis,

interpuso recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida Licitación Abreviada

No. 2016LA-000003-0000100001.----------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las quince horas del diecisiete de noviembre del dos mil dieciséis, se

solicitó a la Administración el expediente administrativo de dicho concurso, el cual fue remitido

por oficio No. L-05792-2016 del veintiuno de noviembre del dos mil dieciséis.-------------------------

III. Que mediante la resolución No. R-DCA-957-2016 de las quince horas con quince minutos,

del treinta de noviembre del dos mil dieciséis, se otorgó audiencia inicial a la Administración y la

empresa adjudicataria para que se refirieran sobre lo expuesto por la empresa recurrente.--------

IV. Que mediante auto de las once horas veinte minutos, del doce de diciembre recién, se

confirió audiencia especial a la empresa recurrente para que se refiriera sobre lo expuesto por

la Administración y la empresa adjudicataria en contra de su oferta en los escritos de respuesta

a la audiencia inicial conferida.---------------------------------------------------------------------------------------

V. Que mediante auto de las ocho horas veinte minutos del nueve de enero del dos mil

diecisiete, se confirió audiencia final a todas las partes.-------------------------------------------------------

VI. Que esta resolución se emite dentro del plazo fijado en el ordenamiento jurídico, habiéndose

observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución se tienen por demostrados

los siguientes hechos de interés: 1) Que en el expediente electrónico del Sistema de compras

Mer-Link, en la sección “Apertura de Ofertas”, se indica:

2

“(www.mer-link.go.cr/Concursos: Expediente: “[...]Número de procedimiento: 2016LA-000003-

0000100001/ [...] [Consultar]”: “3. Apertura de Ofertas/ [...] 1 [...] [Consultar]”: “Resultado de la

apertura”). 2) Que la apertura de ofertas de la Licitación Pública No. 2016LA-000003-

0000100001, se realizó el día 22 de julio del 2016. (www.mer-link.go.cr/Concursos: Expediente:

“[...]Número de procedimiento: 2016LA-000003-0000100001/ [...] [Consultar]”: “3. Apertura de

Ofertas/ [...] 1 [...] [Consultar]”: “Resultado de la apertura”). 3) Que en el oficio No. COM-1780-

2016 del 31 de octubre del 2016, la Administración indicó: “En el artículo 05 de la Sesión

Ordinaria No. 1334-2016, celebrada por el Comité de Licitación el 31 de octubre de 2016, se

dice textualmente [...] Por votación nominal, unánime y en firme se acuerda: 1) Conforme a lo

previsto en el artículo 2.1, inciso “c” del Reglamento de Operación del Comité y Subcomité de

Licitaciones; adjudicar la Licitación Abreviada 2016LA-000003-0000100001 promovida para la

3

“Compra e instalación de cuatro (4) máquinas contadoras, verificadoras y clasificadoras de

billetes, de alto volumen”, de acuerdo al siguiente detalle:/

”(www.mer-link.go.cr/Concursos: Expediente: “[...]Número de procedimiento: 2016LA-000003-

0000100001/ [...] [Consultar]”: 8.Información relacionada/ [...] Acuerdo Comité de Licitaciones

[Consultar]: COM-1780-2016.pdf).----------------------------------------------------------------------------------

II. SOBRE EL FONDO. 1) RESPECTO A LA ELEGIBILIDAD DE LA OFERTA DE LA

EMPRESA RECURRENTE. i) Sobre la presentación de la oferta. La empresa recurrente

expone que su oferta fue indebidamente declarada inelegible, según el informe técnico CPS-

669-2016, ya que presentó oferta a las 09:41:13 horas del 22 de julio del 2016. Aporta para ello

documento denominado "Comprobante electrónico de presentación de oferta", donde consta

fecha y hora de presentación. Señala además, que se aportó documento denominado

"subsanación/aclaración de la oferta" a las 16:11:05 horas del 22 de julio del 2016. Por otro

lado, indica que en documento denominado "Apertura - Resultado de la apertura" se consigna

que el Banco tuvo tres ofertas, donde consta la propuesta de su empresa. Agrega que según

consta en la oferta de su empresa, se indicó que se aceptaban todas las cláusulas, número de

procedimiento, y demás aspectos. Apunta que su empresa presentó garantía de participación y

que incluso renovó a solicitud de la Administración, por lo que considera que el Banco incurrió

en una indebida e ilegítima calificación de la oferta, pues se le declaró inelegible por no adjuntar

ninguna documentación. Señala que lo correspondiente es que la Administración solicitara una

subsanación a su empresa, pues indica que las cláusulas que se consideran invariables

constaban en la plataforma de compras, y no le otorgaba ninguna ventaja indebida. En relación

al mejor derecho, indica que la adjudicataria ofertó la suma de $769.400,00 más el monto de

mantenimiento post-garantía en la suma de $27.120,00 para un total de $765.520,00, que

4

luego de la mejora de precios da un total de $739.020,00. Hace ver que en su caso, su empresa

ofertó la suma de $564.774,00, más el monto de mantenimiento post-garantía por la suma de

$96.276,00, lo que da un total de $661.050,00. Por último, expone que su oferta cumple con

todos los requisitos y además es la adecuada para la satisfacción del interés público. Por otro

lado, expone que el Banco publicó el cartel del concurso, determinando la apertura de ofertas

para el 22 de julio del 2016, día en el que procedió a realizar la oferta conforme lo describe el

“Manual como ofertar en Mer-Link”, finalizando a las 9:41 am, del 22 de julio del 2016 y hace ver

que sólo se pudo indicar el precio del equipo y no así el precio del mantenimiento post-garantía,

el cual solo se puede observar en documentos adjuntos. Expone que posterior a la apertura de

ofertas, se observa que la oferta no contenía documento adjunto, pese a que en los momentos

previos sí se había incorporado, y el sistema no dio alerta alguna, por lo que se procedieron a

realizar las investigaciones, consultando a Mer-Link, y lo único que se pudo obtener fue que al

entrar en su oferta se indicaba existía un error. Agrega que ante ello se procedió subsanar

dicha situación el mismo día de la apertura, enviando el documento “Pdf” a las 11:05 a.m. Así

las cosas, señala que el Banco sólo encuentra como incumplimiento la no presentación de la

oferta del mantenimiento post-garantía, señalando que en tiempo y forma el Banco contó con la

descripción del equipo ofertado, su correspondiente precio, declaraciones juradas, la aceptación

de todas las condiciones del cartel, las características técnicas las cuales podría corroborar el

Banco a través de los modelos que posee, se dio por aceptado el plazo máximo de entrega de

60 días hábiles y la garantía de 36 meses por mantenimiento preventivo y correctivo, siendo los

demás aspectos, como documentos del catálogo del equipo, certificación del fabricante, cartas

de recomendación y currículo de personal técnico documentos subsanables, pues son hechos

históricos que se presentaron antes de la apertura de ofertas. Por otro lado, señala que el

mantenimiento post-garantía no era un requerimiento esencial o excluyente del cartel, sino que

es un requisito de evaluación, por lo que considera no ser un factor sustancial, que incluso la

Administración en procesos anteriores así lo ha dejado ver, por lo que lo procedente es que no

se le asigne puntaje, toma como sustento de dicha tesis la resolución No. R-DCA-050-2010,

señalando que aún cuando se le retirara dicho puntaje obtendría el primer lugar, debiendo ser la

que resultara favorecida de la adjudicación, apoyándose también en la resolución No. R-DCA-

253-2011. Adicionalmente, señala que el Banco ya tiene un contrato de mantenimiento post-

garantía para la calificadora de billetes ofertada, siendo el monto mensual de este de $2.005,75,

5

por lo que si se multiplica dicho monto por cuatro equipos y luego por doce meses, obtendría el

mismo monto ofertado en el presente concurso para dicho rubro, considerando así, que el

Banco cuenta con elementos históricos que le revelaban el monto de ese mantenimiento.

Agrega que en la subsanación, su empresa presenta un precio para dicho mantenimiento

similar al de los otros concursantes, con lo que no se está buscando una ventaja indebida.

Concluye que por error involuntario, siendo que el proceso de presentación es guiado por Mer-

link, omitió con su oferta presentar los documentos adjuntos, y hace ver que sólo el precio del

mantenimiento post-garantía no es posible subsanar, por lo que lo que corresponde es no

obtener puntaje para el factor de evaluación. La adjudicataria explica que el apelante no

presentó en tiempo ni forma su oferta, pues al momento de presentar propuesta no adjuntó los

documentos anexos necesarios, pues sólo indicó el precio total de $564.774,00, pero sin

documento adjunto, sin que se pueda tomar que se aceptan las condiciones del cartel o que

hubiese cumplido con una serie de requisitos sustanciales y relevantes a la ejecución

contractual, por lo que considera que dicha empresa cometió un error al no presentar la

información al momento de apertura de ofertas, cumpliendo sólo con el formulario y el precio

global, y ante esto, pretende su subsanación en un momento posterior a la apertura de ofertas,

debiendo tener por presentada la oferta de forma extemporánea. La Administración expone que

para determinar la admisibilidad de una oferta o no, resulta necesario analizar la documentación

presentada, el cual se realiza con posterioridad al cierre de ofertas. Así, indica que se procedió

al analizar la oferta de Suplidora de Equipos presentada el 22 de julio al ser las nueve horas y

cuarenta y un minutos, y expone que a pesar de la documentación requerida por el cartel y

necesaria para la verificación de los requerimientos, un aspecto que no puede ser subsanado lo

constituye el precio. Señala que en el caso de la empresa apelante, se indicó el costo unitario

de cada equipo de $124.950,00 para un total por cuatro equipos de $564,774 con impuestos de

venta incluido; sin embargo, señala que en dicho monto no se observa el del mantenimiento

post garantía, según el punto 3.5.1. Al respecto, indica que no es sino hasta las once horas con

cinco minutos del veintidós de julio, que la empresa logra subir el documento que constituye su

oferta, utilizando la vía de la subsanación, sin solicitud de la Administración, incluyendo en dicha

subsanación el monto ofertado para el mantenimiento post-garantía. Considera que el alegato

presentado no es de recibo, pues la oferta apelante no presentó en tiempo y forma el monto de

mantenimiento post-garantía, esto tomando en consideración que una vez realizado el cierre de

6

ofertas las empresas tenían la posibilidad de observar el monto ofertado por los oferentes.

Criterio de la División. Como punto de partida se debe tomar en consideración que el

concurso se desarrolló empleando el sistema de compras electrónicas Mer-Link, de ahí que

resulta necesario considerar lo indicado en la Ley No. 8454, denominada “Ley de Certificados,

Firmas Digitales y Documentos Electrónicos”, que en su artículo 3, dispone: “Cualquier

manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio

electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se

otorguen, residan o transmitan por medios físicos./ En cualquier norma del ordenamiento

jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de

igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte

electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el

cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o

negocio jurídico en particular.” (Destacado es propio) De igual manera, el numeral 9 de dicha

norma, establece: “Los documentos y las comunicaciones suscritos mediante firma digital,

tendrán el mismo valor y la eficacia probatoria de su equivalente firmado en manuscrito. En

cualquier norma jurídica que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual manera

tanto la digital como la manuscrita./ Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la

firma digital certificada.” Asimismo, se debe tomar en cuenta, que el sistema de compras Mer-

Link, se encuentra regulado en el Decreto Ejecutivo No. 36242, denominado “Reglamento para

la Utilización del Sistema Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea “Mer-Link” en el

cual, vale resaltar, la información se genera de forma digital por medio de formularios que

dispone el sistema para ciertos actos, o bien por medio de documentos electrónicos, los cuales

serán suscritos por medio de firma digital certificada, según lo señalan los artículo 5 y 6 de

dicho decreto. Así las cosas, los actos que se desarrollen en dicho sistema como los que se

desarrollen en sistemas “físicos” guardan el mismo valor, es decir son equivalentes. Abordado

este aspecto, es menester para el presente caso trasladar dicha lógica a la concepción del

proceso de contratación administrativa que se plantea en la Ley de Contratación Administrativa

(LCA) y su Reglamento (RLCA). Al respecto, en el artículo 61 del RLCA, dispone: “La oferta es

la manifestación de voluntad del participante, dirigida a la Administración, a fin de celebrar un

contrato con ella, conforme a las estipulaciones cartelarias.” Por otro lado, el artículo 63 de

dicho reglamento, señala: “Para una mayor agilidad, la oferta podrá presentarse mediante

7

formulario, cuando la Administración, así lo haya establecido en el cartel o el procedimiento

utilizado así lo exija.” Finalmente, el artículo 66 del RLCA, establece: “La sola presentación de la

oferta, se entenderá como una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de

contratar con pleno sometimiento a las condiciones cartelarias, disposiciones legales y

reglamentarias vigentes. La sumisión operará de pleno derecho, e implicará la incorporación

dentro del contenido de la relación contractual de las normas constitucionales, de la Ley de

Contratación Administrativa, el presente Reglamento, el Reglamento Institucional y el cartel./ La

oferta estará compuesta por las partes y documentos que sean necesarios, de acuerdo a

lo solicitado en el cartel, sin que por ello pierda la característica de unicidad e integridad

al margen de las ofertas alternativas.” (Destacado es propio) En relación con lo anterior,

resulta conveniente señalar lo indicado en la resolución No. R-DCA-408-2013 de las 10:00

horas del 09 de junio del 2013, donde este órgano contralor indicó: “Al respecto, es importante

citar el concepto plasmado por el legislador para entender que es “La Oferta”. Según el numeral

61 de la Ley de Contratación Administrativa, [...] Concordante con este aspecto, plasma el

numeral 65 del Reglamento de cita, que toda oferta se compone de varios documentos, según

los requerimientos del cartel, entre estos documentos las declaraciones juradas del oferente son

parte integral de la oferta, ya sea que estas sean admisibles en documento separado o bien

como parte del texto de la propuesta. Aunado a esta interpretación, el numeral 66 ídem, remite

a la integridad de la oferta, estableciendo que la sola presentación de la oferta, se entiende

como una manifestación inequívoca de la voluntad del presentación de la oferta, se entiende

como una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno

sometimiento a las condiciones cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aún

más, establece que la oferta se compone de las partes y documentos que sean requeridos por

el cartel, siendo esto una característica de unicidad e integridad de la oferta. [...] Hecho que

como bien se desprende de la valoración posterior que la Administración realizó sobre las

ofertas, y que bien aclara en su descargo contra el apelante (Ver folios 51-54 del expediente de

apelación), no era trascendental para excluir la oferta del adjudicatario, ya que su oferta estaba

compuesta por una serie de documentos que la integraban, de donde se desprende con

claridad, sus firmas rúbricas estampadas en declaraciones juradas manifestando su entera

voluntad de contratar el objeto licitado (Ver folios 1971 al 1976 del expediente de contratación);

razonamiento que este órgano contralor avala, pues la ausencia de la firma de la adjudicataria

8

en el primer folio de la oferta no es óbice para obviar la existencia de documentos que la

integran y que contienen información de fondo que en nada la modifica o condiciona por la

omisión de una sola firma; en consecuencia, la oferta impugnada sí es susceptible de ser

adjudicada. […] Y la omisión de una sola firma en el primer escrito de toda la oferta en nada

viene a desmejorar la voluntad de la adjudicataria de querer participar en el concurso

cuestionado, pues la oferta es un todo, tampoco desvirtúa, por ejemplo, su experiencia o su

capacidad financiera para concursar, por tanto, dicho aspecto es evidente que es formal y en

nada puede modificar el fondo que establecía el concurso, pues se ha evidenciado del

procedimiento de contratación adjudicado que la omisión de la firma cuestionada, en nada

impidió evaluar la oferta de la adjudicataria en cuanto a sus aspectos técnicos, financieros, y

legales exigidos en el cartel. Por lo expuesto, no es de recibo este extremo alegado por el

recurrente y se rechaza el mismo.” Aunado a lo que viene dicho, debe tomarse en cuenta lo

que se ha indicado en relación con las manifestaciones explícitas en una oferta, lo cual se ha

abordado en la resolución No. R-DCA-263-2011, de las 11 horas del 31 de mayo del 2011,

donde este órgano contralor señaló: “En relación con lo anterior, resulta oportuno señalar lo

indicado por esta Contraloría General en resolución R.S.L. 409-99 de 15:30 horas del 21 de

setiembre de 1999, donde sobre cláusulas variables e invariables, apuntó: “De esa forma, la

oferta es la respuesta que brinda un interesado en contratar, a una necesidad particular y

particularizada –en el pliego respectivo- por la Administración. Así, si bien el oferente queda

relevado de incurrir en repeticiones innecesarias de cláusulas cartelarias sobre las que no tiene

disposición alguna, también llamadas "invariables", es claro que sí debe emprender una

conducta activa en relación con aquéllas que le obligan a manifestar qué ofrece, cómo lo ofrece

y cuándo hará entrega de lo requerido por la Administración. Sobre esos puntos no es dable

alegar, basados en una manifestación expresa de conformidad, que el particular cumplirá con lo

requerido por la Administración porque, repetimos, esa manifestación no es suficiente para

cubrir aspectos sobre los cuáles sólo el oferente tenía disposición y conocimiento de cómo

ofertar.” En resumen, si bien en el caso del uso del sistema de compras electrónicas, se

plantea la existencia de un formulario el cual es llenado por parte del oferente, no se puede

desconocer que también se puede presentar la necesidad de acompañar otros documentos y

manifestaciones exigidos por el cartel, los cuales dependerá de cada procedimiento, y que en

términos sencillos se constituye en una oferta electrónica. Ahora bien, es lo cierto que ciertos

9

aspectos de la oferta pueden ser subsanados o aclarados en tanto el numeral 60 del RLCA,

señala: “Se considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando su

corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales

como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio,

los plazos de entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en

posibilidad de obtener una ventaja indebida.” (Destacado es propio). Sobre el tema de la

subsanación, en la resolución No. R-DCA-096-2010, de las 10 horas del 29 de octubre del

2010, esta Contraloría General expuso: “Dentro del cuadro fáctico que se presenta, para efectos

de resolver el recurso, tomando en consideración que existe una norma en la que se indica que

cualquier aspecto podrá ser subsanado siempre que no le confiera una ventaja indebida al

oferente, es claro que un primero elemento que se debe abordar es la definición de los alcances

del término “ventaja indebida”, ya que el precepto normativo deja librada al operador jurídico la

labor de interpretar lo que se entiende por ventaja indebida, de cara a cada caso concreto. Así

las cosas, debe considerarse que esa función hermenéutica, entran en juego los principios que

rigen la materia de contratación administrativa. Entiende este Despacho que existe ventaja

indebida cuando en determinada circunstancia, una vez realizada la apertura de las ofertas, que

es el momento en que los oferentes tienen la posibilidad de revisar las propuestas de los demás

oferentes, un oferente puede obtener una condición favorable o de provecho a raíz del

conocimiento previo de las condiciones consignadas por los demás oferentes en sus plicas, lo

cual implicaría una trasgresión al principio de igualdad que debe regir los procedimientos de

contratación.” Establecido lo anterior, procede analizar las particularidades del caso que se

analiza. Como punto esencial conviene señalar que se asume que el apelante presentó oferta,

por cuanto así se desprende de la sección “apertura de ofertas” del sistema de compras (hecho

probado 1), pues para poder aparecer en dicha sección se supone dicha empresa tuvo que

seguir el procedimiento correspondiente que dicta el mencionado decreto Nº 36242-MP-PLAN.

Ahora, si bien se presentó oferta, el punto a dilucidar es la completez de tal propuesta, así como

la posibilidad de subsanar aspectos que se pudieron omitir. En razón de esto, cobra especial

relevancia lo expuesto por el propio recurrente, quien, en cuanto a la presentación completa de

su oferta, indica: “Suplidora de Equipos S. A, por un error involuntario, toda vez que el

proceso de presentación de la oferta, es guiado por el Sistema Mer-Link omitió, con su oferta,

presentar los documentos adjuntos, de estos documentos, solo el precio del mantenimiento

10

post-garantía no es posible de subsanar, por lo que corresponde no obtener el puntaje asignado

a este factor de evaluación [...]” (Destacado es propio) (folio 208 del expediente del recurso de

apelación). El apelante reconoce que existió un error de su parte, por lo que resulta de

aplicación lo indicado en el artículo 40 del decreto ejecutivo mencionado, en el que se precisa:

“[...] asumiendo el oferente las consecuencias que se puedan generar por su falta de cuidado o

cualquier error imputable a él en el momento de ingresar su oferta y la documentación

complementaria.” Se concluye que la empresa recurrente no adjuntó antes de la apertura de

ofertas por medio del sistema de compras, la información que complementa e integra su oferta

electrónica; ya que, a pesar de la información que señala le desplegó el sistema de compras,

sobre el error que se generó al cargar la documentación adjunta, no llega a demostrar que

dicho error sea generado por el sistema de compras, por lo que se llega a concluir que si bien

presentó oferta, ésta se presentó de forma incompleta. Asentado lo anterior, se ha de analizar si

es posible subsanar los incumplimientos que le son achacados a la oferta de la empresa

recurrente, lo cual, lleva a abocarse al alegato sobre el precio del mantenimiento post-garantía.

Así las cosas, en primera instancia es necesario indicar que el elemento precio, dentro del

esquema propuesto en la LCA presenta dos particularidades importantes: por una parte, es un

elemento esencial y además, se convierte en un factor ponderable. Sobre el primer aspecto,

debe recordarse que el precio es un elemento esencial de la oferta, el cual debe reunir ciertas

condiciones, las cuales se consigna en el 25 del RLCA, que dispone: “El precio deberá ser

cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel o pliego de condiciones y

sin perjuicio de eventuales reajustes o revisiones.” (Destacado es propio). Al respecto, en la

resolución No. R-DCA-894-2015 de las 10:02 horas del 06 de noviembre del 2015, este órgano

contralor ha indicado: “En cuanto al mencionado artículo, este Despacho, en la resolución No.

R-DCA- 485-2014, de las once horas del veintiuno de julio del dos mil catorce, señaló: “El

numeral 25 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) respecto al precio,

señala: […] de modo que el precio ofertado debe entenderse como inmodificable –sin perjuicio

de reajustes en fase de ejecución contractual-, lo cual brinda seguridad a la entidad licitante en

cuanto a que es un precio cierto el que se le ofrece, y de igual manera asegura un trato

igualitario a todos los oferentes quienes tienen la seguridad que los precios ofertados son los

que van a ser considerados a concurso, sin que se dé ventaja alguna permitiendo variaciones a

un aspecto esencial, como lo es el precio. Queda a salvo, claro está, la posibilidad de mejora

11

del precio que se regula en el artículo 28 bis del RLCA.” De lo anterior se colige que dentro de

toda oferta debe existir un precio, es decir, debe haber una expresión monetaria del bien, obra o

servicio que se ofrece. Ahora, sobre la segunda consideración, es decir, sobre el precio que se

constituye en un factor de evaluación, el artículo 55 del RLCA, indica: “La Administración, podrá

incluir otros factores de calificación distintos al precio, en el tanto impliquen una ventaja

comparativa para la selección de la oferta más conveniente. No podrán ser ponderados como

factores de evaluación los requisitos mínimos legales, técnicos o financieros, que resulten

indispensables para la contratación.” Y en relación con lo anterior, resulta oportuno citar el oficio

No. 1390-1999 (DGCA-154-99) del 11 de febrero de 1999, donde este órgano contralor expuso:

“V.- Factores no sujetos a calificación y factores sujetos a ponderación./ [...] a) Factores no

ponderables: De esa forma, no es procedente que la Administración incorpore en el sistema de

evaluación, aspectos que ella misma contempló en el cartel como requisitos legales, técnicos o

financieros de cumplimiento obligatorio para quienes participen en el concurso, o bien, que

formen parte de condiciones invariables del concurso, así dispuestas por la Administración al

estar debidamente justificadas en razones de urgencia, de planificación interna, etc., porque con

ese proceder la Administración se estaría apartando de uno de los propósitos básicos del

sistema de evaluación: que sea el reflejo de las ventajas competitivas de cada una de las

ofertas. Así, ninguna característica técnica básica o cualquier otra cláusula invariable de

aspectos trascendentes (por ejemplo, el plazo de entrega, documentos que demuestren

determinadas características, como compatibilidad con determinado equipo con el software del

que ya dispone la Administración), debe ser ponderable, en principio, por cuanto esas

características técnicas forman parte del objeto contractual en sí que se licita. En el evento de

que determinadas condiciones básicas del objeto licitado fueran objeto de ponderación, se

podría caer en el sin sentido de que un oferente incumpla un aspecto básico –esencial- del

objeto licitado y su única sanción sea la no obtención del puntaje reservado para ese aspecto o

factor.” Bajo lo antes expuesto, resulta necesario diferenciar entre el elemento esencial precio

que es la conversión de una obra, bien o servicio a términos monetarios, que es lo preceptuado

como un elemento de la relación contractual y por ende un elemento esencial de la oferta; y lo

que es la determinación de un porcentaje a ese precio en relación con otras ofertas, que es la

evaluación. Cabe señalar que ambas condiciones, no supone la situación que se apunta el

oficio, o sea, evaluar aspectos de admisibilidad, pues lo que se evalúa no es la existencia del

12

precio, sino la comparación de éste frente a otros, y por ende, la no existencia o modificación de

un precio, implica entonces la exclusión de la oferta; pero la existencia de un precio mayor en

comparación a otro, lo que implica es la asignación de un menor o mayor puntaje, según lo

desarrolle el sistema de evaluación. Como se puede apreciar, el precio, siendo elemento

esencial en toda relación contractual, debe estar presente desde el momento de ofertar; ello es

así porque la Administración debe conocer el costo de los bienes, obras o servicios que llegará

a contratar, pero además, siendo que los recursos públicos son escasos, el precio debe asumir

un papel preponderante dentro del sistema de evaluación. En el caso particular, en el cartel del

concurso, se indicó: “C. CONDICIONES ESPECIALES:/ Todas las condiciones especiales que

se indican a continuación deben ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia

establecidos, señalando por escrito la aceptación total de cada una de ellas./ [...] 3. Garantía

Técnica. 3.5. Costos de mantenimiento (preventivo y correctivo) post-garantía./ 3.5.1. El

oferente deberá cotizar el precio mensual de este servicio de mantenimiento post-

garantía, por un periodo mínimo de un (1) año, prorrogable en forma automática por dos (2)

años, tres (3) en total, una vez vencido el periodo de garantía técnica, salvo que el Banco con

un mes de anticipación comunique a la empresa la decisión de no prorrogar este contrato.

Mediante nota del fabricante del equipo, se deberá confirmar que el servicio de mantenimiento

post-garantía es respaldada por el fabricante durante la totalidad del plazo./ [...] 3.5.3. Se aclara

a los oferentes que de cotizar el costo de mantenimiento preventivo y correctivo post-

garantía con costo cero, su oferta será considerará inelegible.” (Destacado es propio) Por

otro lado, también se menciona: “E. CONDICIONES GENERALES/ Todas las Condiciones

Generales que se indican a continuación deben ser respondidas en la oferta en el mismo orden

y secuencia establecida, señalando por escrito la aceptación total de cada una de ellas./ [...] 2.

PRECIO/ [...] 2.2 Mantenimiento post-garantía/ Se debe indicar el precio anual de la

contratación, incluidas las prórrogas. Además debe desglosarse en los elementos que lo

componen, bajo la estructura citada anteriormente./ En caso que se adjudique el mantenimiento

post-garantía, éste empezara a regir el primer día hábil del mes siguiente al vencimiento de la

garantía técnica. / Se aclara a los oferentes que en caso de cotizar el costo de

mantenimiento post- garantía con costo cero, su oferta se considerará inelegible.”

(Destacado es propio) Así también, se precisa: “D. CRITERIOS DE EVALUACIÓN./ [...] 2. Costo

del mantenimiento post-garantía (Anual) (15 puntos)/ Al oferente que presente la menor oferta

13

económica anual para el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo post garantía para la

totalidad de los equipos solicitados en el ítem único, conforme lo establecido en el apartado B.

Condiciones Especiales, punto 3.6, se le asignarán quince (15) puntos. A las demás ofertas se

les asignará un puntaje proporcional, de acuerdo con la siguiente fórmula: [...] 13.

ADJUDICACIÓN/ El Banco se reserva el derecho de aceptar la o las ofertas que más

convengan a sus intereses, rechazar todas si ninguna le resultare satisfactoria, o bien adjudicar

total o parcialmente la contratación, decisión que tomará dentro de un plazo igual al doble del

total de días hábiles que se otorgaron para la presentación de ofertas, incluyendo en ese

cálculo todas las prórrogas que se hubiesen comunicado oficialmente por el Banco.” (www.mer-

link.go.cr/Concursos: Expediente: “[...]Número de procedimiento: 2016LA-000003-0000100001/

[...] [Consultar]”: “2.Información del Cartel/ ´Número de proceimiento/ [...]´: [2016LA-000003-

0000100001 (Versión Actual)]”: “F. Documento del Cartel/ ´No/ [...]/ Archivo Adjunto: 2/ [...]/

[Complemento a cartel Compra e instalación de 4 equipos clasificadores de billetes con FIRMA

DIGITAL de Licda. Lorena 25.05.2016.pdf´”) Según se desprende de lo anterior, el

mantenimiento post-garantía debía reflejarse en el “precio” en el concurso, cuyo monto iba a ser

comparado al formar parte del sistema de evaluación. La consecuencia de no cotizar el precio

no puede ser otra que la exclusión de la oferta, ello en virtud de que se trata de un elemento

esencial del concurso. No puede pretenderse que su consecuencia sea el no otorgamiento de

un puntaje determinado, por cuanto esto supondría que la Administración puede verse limitada

en su adjudicación –como sería el mantenimiento post-garantía en el caso concreto-, y ello por

un actuar imputable al oferente. Si una oferta presenta las falencias señaladas en el precio, se

genera su exclusión y ello hace que tal propuesta no sea susceptible de avanzar en el

procedimiento, o sea, tal oferta no debe ser evaluada, según lo establece de modo expreso el

numeral 84 del RLCA, que en forma categórica dispone: “Al sistema de calificación solamente

podrán ser sometidas aquellas ofertas que sean elegibles.” Dentro del argumento que desarrolla

la empresa recurrente, en cuanto a que el formulario electrónico únicamente permite la

indicación del precio de los equipos y no del mantenimiento, es menester señalar que dicho

argumento no es de recibo por cuanto esto no es una limitación, ya que como se desprende de

la normativa que rige el sistema de compras, el formulario se complementa por medio de

documentos adjuntos, los cuales componen en su integralidad la oferta electrónica, por lo que

dicha empresa lo que debió es proceder a cargar el documento correspondiente que incluyera

14

el monto del mantenimiento junto al formulario electrónico, lo cual, como ella misma reconoce

omitió. Por otro lado, como aspecto medular, es que al ser dicho mantenimiento un componente

del precio, no puede ser modificado, ya que dicho aspecto iría en contra de las características

del precio de ser cierto y definitivo, como quedó aclarado líneas atrás. Así, al no indicarse en la

oferta electrónica precio para dicho mantenimiento, corresponde la exclusión de la oferta

recurrente; no siendo posible una subsanación de dicho aspecto con posterioridad, ya que

justamente le otorgaría una ventaja indebida a la empresa recurrente, pues sería con

posterioridad a la apertura de ofertas (hecho probado 2), lo cual le podría otorgar una ventaja

indebida. Por otro lado, la empresa recurrente expone: “Para demostrar que el precio del

mantenimiento post-garantía no es un factor sustancial para el Banco Nacional, ni para el objeto

licitado, ofrecemos como prueba en el anexo 9, el cartel de la Licitación Pública 2011LN-

000033-01 [...] en el cual en su página 9, también le da puntaje a la oferta del mantenimiento

post-garantía, así como su respectiva adjudicación en la Gaceta No. 118 del 19 de junio del

2012, en la cual adjudica la Licitación Pública 2011LN-000033-01 en forma parcial al no

recomendar adjudicar el mantenimiento post-garantía. Es decir, el Banco Nacional desde hace

mucho tiempo considera que la oferta de mantenimiento post-garantía. Es decir, el Banco

Nacional desde hace mucho tiempo considera que la oferta de mantenimiento post-garantía, no

es algo sustancial y por tanto solo evaluable, tanto así que la adjudicación del objeto licitado, no

depende de este rubro para su adjudicación.” (folios 205 bis al 206 del expediente del recurso

de apelación). Si bien es cierto que del cartel se desprende que existe la posibilidad de

adjudicación parcial, y con ello, no adjudicar el costo del mantenimiento post-garantía, lo cierto,

es que según las misma disposiciones del cartel, el no ofertar dicho mantenimiento, implicaba la

exclusión del concurso, y esto ya lo conocían los concursantes; además, según consta en el

presente concurso, dicho mantenimiento sí fue adjudicado (hecho probado 3), por lo que no es

de recibo el alegato planteado por la empresa recurrente. En conclusión, se tiene que la oferta

de la empresa recurrente incumplió con las condiciones cartelarias, respecto al mantenimiento

post-garantía, por lo que debe ser excluida. Lo anterior trae como consecuencia que la oferta de

la apelante no cuente con legitimación para resultar readjudicataria, lo que conlleva a que se

declare sin lugar el recurso. Se omite pronunciamiento sobre los restantes aspectos ventilados

con ocasión del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 183 del RLCA,

por carecer de interés práctico.--------------------------------------------------------------------------------------

15

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183, 184 de la Constitución

Política, 4, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 25, 30, 55, 60, 61, 63, 80,

177 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, 3 y 9 de la Ley de

Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, y 5, 6, 38 y 40 del Decreto Ejecutivo

No. 36242, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la

empresa SUPLIDORA DE EQUIPOS S. A, en contra del acto de adjudicación de la

LICITACIÓN ABREVIADA NO. 2016LA-000003-0000100001, promovida por el BANCO

NACIONAL DE COSTA RICA, para la compra e instalación de cuatro máquinas para el conteo,

clasificación y verificación de billetes que validen colones costarricenses, dólares americanos y

euros de alto volumen, acto que recayó a favor de la empresa COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE

COSTA RICA S. A, por un monto de $711.900,00, y el mantenimiento anual post garantía de

$27.120,00. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se

da por agotada la vía administrativa.-------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Elard Ortega Pérez

Gerente de División a. i

Marlene Chinchilla Carmiol Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociada Gerente Asociado

Estudio y Redacción: Fernando Madrigal Morera FMM/tsv NN: 00438 (DCA-0061-2017) NI: 31790, 31933, 32164, 33498, 33869, 33825, 34427, 34787-2016, 562, 508, 541, 601-2017 G: 2016003972-2