Prueba Anticipada 2

7/24/2019 Prueba Anticipada 2

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LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

De Judith Verónica Pinto Zavalaga

Doctora en Derecho

Docente Universi tar ia

SUMARIO

Generalidades – Prueba Anticipada - Presupuestos de la Prueba

Anticipada- Garantías que debe presentar la Prueba Anticipada -¿Qué valor tiene la prueba anticipada una vez actuada? - La

Prueba Anticipada en el NCPP - Medios Probatorios de la

Prueba anticipada - Conclusiones y Recomendaciones -

Bibliografía

I.- Generalidades

Tal como su nombre lo señala, tienen como finalidad introducir hechos al

proceso, que luego serán valorados dependiendo de la etapa procesal en la que

nos encontremos.

Así, tenemos dos actos de aportación de hechos:

- Actos de investigación

- Actos de prueba

Sin embargo, ambas clases de actos, al ser realizadas en distintas etapas del

proceso, poseen diferencias sustanciales en cuanto a su finalidad, y que han sido

reconocidas en nuestro NCPP.



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Según nuestro NCPP, los actos de investigación tienen como finalidad acreditar

la existencia de un hecho punible y demás elementos para poder armar o preparar

el juicio oral, claro está si es que existe prueba suficiente. Mientras que los actos

de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la

formación de un convencimiento en el Juez sobre los hechos afirmados.

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido que existen diferencias

fundamentales entre actos de investigación y actos de prueba.

Así, MAIER1 señala que los actos de investigación tienen como fin principal

recolectar información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento

o no de una persona, por lo tanto sólo tienen valor preparatorio y en ningún caso

pueden fundar sentencia. También señala que esto se fundamenta en que el poderpenal del Estado y la persecución de los delitos se ejerce por el Ministerio Público

y la Policía, y por ello disponen de medios que son, jurídicamente, imposibles de

equiparar.

Por último MAIER concluye que durante esta etapa de investigación, el

procedimiento de construcción de la verdad es autoritario porque es desigual. A

diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado si va a poseer

posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye unverdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal, donde ambas

partes podrán probar sus dichos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones

de las actuaciones que se realicen durante el proceso.

GIMENO SENDRA2 plantea que los actos de prueba deben referirse a la

actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción del Juez o

Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida

1MAIER B, Julio, Derecho Procesal Penal . T.I. p. 578 y ss.

2GIMENO SENDRA Y OTROS, Derecho Procesal , t. II, El Proceso Penal , 3ra ed., Tirant lo Blanch,

Valencia, 1990, p. 443.



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por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y las

garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida

en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba.

Pero nuestra Corte Suprema de Justicia, el primero de diciembre del 2006emite una jurisprudencia vinculante que, señalando a NEYRA FLORES 3, resulta

discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga calidad de prueba a

simples actos de investigación, lo que resulta incorrecto ya que va en contra de las

garantías de los acusados en el proceso, y es que los actos de investigación no se

encuentran respaldados de los principios que garantizan e inspiran el juicio oral,

como son los de inmediación, contradicción, publicidad.

A pesar de esto, es cierto que existen circunstancias en las que no se puedeevitar reconocer la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser

tenidas en cuenta como material para formar convicción, pero como se dijo

anteriormente, estos casos deben ser interpretados a razón de las garantías que

establece la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,

y obviamente los principios de inmediación, concentración, publicidad y oralidad.

Así como lo señala FERNANDO UGÁZ ZEGARRA4, los actos de investigación

no pueden, por regla general, tener la eficacia jurídica de actos de prueba salvoque aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Siguiendo esta línea, MIRANDA ESTRAMPES5 nos dice que, estas

excepciones deben tener un fundamento o justificación que pueda calificarse de

razonable y no arbitrario. Por ejemplo no es posible esperar a la realización del

juicio oral cuando el testigo se halla en situación médica crítica, pues, podría

perderse al valioso testimonio de este.

3NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral , Idemsa, Lima, Perú,

2010. p. 612. 4UGÁZ ZEGARRA, La Prueba en el Proceso Penal, estudio introductorio, Ediciones BLG, 2010. P.

24 y ss. 5MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el Juicio

Oral . Editorial Jurídica de Colombia. Medellín, 2005. P. 94.



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Dicho todo esto, en el proceso penal, por una cuestión de razonabilidad;

existen actos de investigación que tienen valor de prueba a pesar de no haberse

actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipada y prueba pre

constituida

II.- Prueba Anticipada

II.1. El dilema de la prueba anticipada en el NCPP

Como sabemos, sólo es prueba susceptible de enervar la presunción de

inocencia aquella que ha sido actuada en el juicio oral. Esta idea básica responde

a la aplicación de los principios de inmediación y contradicción que gobiernan el

proceso penal y que son aplicables, por tanto al régimen de la prueba. Ambos

principios junto a los de oralidad y publicidad, deben presidir la práctica de las

pruebas en el proceso penal. Y es en el juicio oral donde encuentran su máxima

expresión.

Así, el principio de inmediación comporta dos aspectos, el subjetivo, el cual,

como nos dice FENECH, aspira a que el juzgador se relacione lo más

directamente posible con los medios de prueba, presenciado a ser posible la

práctica de los mismos. Significa por tanto que la actividad probatoria debe

transcurrir necesariamente a presencia del órgano jurisdiccional encargado de

dictar sentencia. En cuanto a su aspecto objetivo, citando nuevamente a FENECH,

significa que el juzgador debe dar preferencia para formar su convicción a aquellos

medios de prueba que se encuentren en más directa relación con el hecho que se

pretende probar.

Por otro lado, el principio de contradicción, conceptualmente, parte del

presupuesto de la necesaria oposición argumental entre acusación y defensa en

orden a obtener la convicción que constituye el fundamento de la sentencia penal.

En ese sentido, y a consecuencia del principio audiatur et altera pars

(expresión referida al principio de bilateralidad de la audiencia en el proceso),

resulta como primera derivación del principio contradictorio la imposibilidad de



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proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma

oída en la causa. Además, GIMENO SENDRA señala que este principio cumple

dos funciones, en primer lugar, permite al imputado una efectiva oposición frente a

la pretensión penal contra él ejercida, y en segundo lugar, asegura la rectitud

formal o material de los actos que afecten al imputado en el ejercicio de sus

derechos.

Sin embargo, por criterios de necesidad y excepcionalidad algunas pruebas

quedarán constituidas como tal antes de la realización del juicio oral. Esta

situación da origen al régimen de la anticipación y pre constitución de la prueba,

que otorga valor probatorio al material producido durante la investigación pre

procesal y en la etapa de investigación preparatoria.

II.2. Justificación de la prueba anticipada

En materia probatoria la regla general es la de que el juez penal tan solo puede

fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediación, en el

juicio oral. Esto es de esperarse en cada proceso que se presenta, pero como

cada caso es distinto al otro, se puede presentar la circunstancia de que existan

hechos irrepetibles o que no puedan ser trasladados al momento de la actuación

del juicio oral, volviéndose imposible practicar la prueba sobre los mismos en el juicio oral bajo la inmediación del juez. Entonces, cuando hay la presencia de

dichos supuestos, en los que la fugacidad de dichos elementos probatorios impide

su actuación en el juicio oral, se ve necesario que el juez de la investigación

preparatoria, o incluso la Policía, a previsión del juez, proceda al aseguramiento

de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con

estricta observancia de todo un conjunto de garantías.

Entonces, la justificación de otorgarle valor probatorio a este tipo de

actuaciones radica en la necesidad de que el proceso penal alcance sus fines

propios de descubrimiento y sanción en su caso de los hechos delictivos, pero hay

que aclarar que estos fines no pueden buscarse sin primero velar por las garantías

del proceso y seguir los principios que lo rigen, ya que la prueba anticipada si bien



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puede llevarnos a dichos fines, no puede realizarse de cualquier manera,

perjudicando así al imputado; y es que de otra manera estaríamos presentes ante

un proceso inquisitivo, el cual ya ha sido superado largamente.

II.3. Debate en la Doctrina: correcta aplicación de la Prueba Anticipada

Dos posiciones:

La primera posición es tomada POR MIRANDA ESTRAMPES, GÓMEZ

ORBANEJA, GUZMÁN FLUJA. Dicen que la prueba anticipada sería aquella que

se produce antes de la vista oral, pero siempre durante la fase del plenario,

cuando ya se ha realizado la acusación. Además agregan que durante la etapa de

investigación, sumarial o de instrucción, no cabe hablar de actos de prueba, en

todo caso estaríamos tratando actos de investigación. Otro fundamento importante

es por el cual no se puede actuar pruebas si aún no hay afirmaciones técnicas de

hechos que van a constituir su objeto, adoptar una postura contraria sería un

contrasentido. Lo que se hace en la anticipación probatoria, es adelantar la

actuación de una prueba, y se puede hablar de prueba solamente cuando ha

iniciado el juicio oral. En sentido contrario, todo acto de aseguramiento de prueba

producido en el sumario (investigación preparatoria) o en la fase intermedia

respondería a las características de la prueba pre constituida.

La segunda posición es tomada por ORTELLS RAMOS, ASENCIO MELLADO,

entre otros. Según estos, la prueba anticipada se puede dar antes del juicio oral,

en la etapa de investigación, sumario o instrucción. Atienden a la dificultad de que

la prueba llegue al juicio, pero tratando de respetar las garantías de defensa y

contradicción que reviste la prueba en la vista oral.

Vista ambas posiciones, nuestro NCPP ha optado por la segunda postura. El

legislador nacional ha decidido considerar sólo la posibilidad de actuar la prueba

anticipada en la etapa de Investigación Preparatoria o en la etapa Intermedia,

siempre que haya tiempo para realizarla adecuadamente.

II.3. ¿Qué es la prueba anticipada?



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CLIMET DURÁN, entiende por prueba anticipada (irreproductibilidad

sobrevenida y previsible), como todos aquellos casos en que accidentalmente, por

causas sobrevenidas, es racionalmente previsible que durante el juicio oral no se

pueda practicar una determinada prueba, y precisamente para prevenir tal

imposibilidad se opta por practicar la prueba antes de dar comienzo al juicio oral.

Así, ocurre en los casos de preverse la ausencia o ilocalización del testigo, o su

grave enfermedad o fallecimiento, o cualquier otra circunstancia de parecida

índole.

ALMAGRO NOSETE la define como aquella practica antes y fuera del juicio

oral.

ORTELLS RAMOS la conceptúa como la práctica de un medio de prueba en unmomento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se

acuerda porque es razonablemente posible la imposibilidad de tal práctica en el

momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la

misma.

Así bien señala MIRANDA ESTRAMPES que la prueba anticipada se erige en

la más importante excepción, y quizás la única que esté plenamente justificada al

principio general de que las pruebas deben de practicarse en el acto del juicio oral.

Entonces diremos que la prueba anticipada es aquella que se realiza en un

momento anterior al del inicio de las sesiones del juicio oral, ya sea motivado por

la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa

imposibilidad.

II.4. Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida (EXCURSUS )

Es importante determinar cuáles son las diferencias sustanciales entre la

prueba anticipada y la prueba preconstituida. Ya hemos definido que es la prueba

anticipada, que es el tema principal en nuestro trabajo, ahora si bien es otro tipo

de prueba, se hace necesario diferenciarla de la prueba preconstituida ya que en



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la doctrina y en la actualidad aún se hace difícil poder diferenciarlas y tomar una

postura esclarecedora.

Así la figura de la prueba preconstituida tiene lugar de desarrollo en el proceso

civil. Su concepto se elaboró en el marco de dicho proceso. GÓMEZ ORBANEJAla define como aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso.

Tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba

preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propósito de

acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica.

SÁNCHEZ VELARDE señala que la prueba preconstituida en materia procesal

penal son los elementos que preexisten al proceso.

No se puede negar que la prueba anticipada con la prueba preconstituida

tienen características comunes, como la de ser ambas medios de aseguramiento

de la prueba ante su irrepetibilidad, y el hecho de que ambas ingresan al juicio oral

a través de la lectura de documentos; pero esto no significa que sean iguales, ya

hemos determinado los conceptos de ambos tipos de prueba, ahora es necesario

establecer cuáles son esas diferencias:

a) La prueba anticipada se practica durante la investigación preparatoria (o enla etapa intermedia), mientras que la prueba preconstituida, antes del inicio

formal del proceso.

b) La prueba anticipada se adecuará a los requisitos que tenga la prueba en el

juicio oral, especialmente la inmediación ante el juez. Mientras que en la

prueba preconstituida, ingresa a juicio con el órgano de prueba, que la

elaboro.

II.5. Excepcionalidad de la Prueba Anticipada

El fundamento de la prueba anticipada se centra en la necesidad de evitar que

se pierdan de forma definitiva los datos probatorios que son relevantes para la

causa, y posteriormente llevar a la formación de una convicción judicial. Entonces



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nos encontramos ante una necesidad práctica para poder facilitar la realización de

la prueba.

Sin embargo, esta necesidad debe tener un carácter excepcional, pues no

cabría la posibilidad de que esta institución se aplique discriminadamente y que segeneralice, desvirtuando así el principio general de que las pruebas han de

practicarse en el acto del juicio oral. Las razones de su aplicación deben ser

acordes a la necesidad del que solicita la prueba anticipada, debe expresar un

fundamento tal que el juez, en mérito de la causa del proceso penal, ordene la

actuación de dicha prueba.

III. Presupuestos de la Prueba Anticipada

Se establecen dos presupuestos:

1) La imposibilidad práctica de realizar la prueba en el juicio oral.

2) La previsibilidad de dicha imposibilidad.

Con respecto al primer presupuesto, encontramos dos tipos de imposibilidad 6:

1) Absoluta: esta tiene lugar cuando es inherente al medio probatorio

que se propone, esto quiere decir que el medio de prueba es por naturalezairreproducible en el juicio oral7. Un ejemplo sería el reconocimiento judicial o

la reconstrucción del hecho.

2) Relativa: o también llamada sobrevenida, hace referencia al medio

probatorio que en la mayoría de situaciones podría actuarse ante el juez de

juzgamiento, pero que dada la presencia de una serie de circunstancias,

obliga a realizarse antes de dicha etapa. Por ejemplo sería la declaración

6MIRANDA ESTRAMPES, (2000) Ob cit., p. 325 y ss. 7Este tipo de imposibilidad, la absoluta, genera dudas con respecto a la naturaleza de la prueba

preconstituida, ya que esta hace referencia a la imposibilidad inherente al medio probatorio que se

quiera presentar y actuar antes del juicio oral.



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de un testigo que sufre de alguna enfermedad crónica o incurable y que con

el pasar del tiempo podría llegar a morir y no poder manifestar su testimonio

en el juicio oral, ofuscando la función del proceso penal. A este caso hay

que agregarle que la enfermedad debe ser perdurable en el tiempo, ya que

si tiene la posibilidad de curarse ya no encontraríamos la justificación de

excepcionalidad exigida.

En relación al segundo presupuesto, se establece que aparte de la

imposibilidad debe ser previsible, es decir, la parte que solicita la prueba

anticipada debe mostrar ante el juez que el medio probatorio que presenta cumple

con todos los presupuestos y requisitos solicitados, y así hacer posible su

actuación dentro del proceso penal.

IV. Garantías que debe presentar la Prueba Anticipada

Hay que aclarar que hay dos principios que, debido a la actuación de la prueba

anticipada no se ven satisfechos en su plenitud, estos son; el principio de

concentración y de publicidad general.

El primero en relación a que al actuarse de forma extraordinaria un medio

probatorio, hace imposible que pueda concentrarse en un primer momento con las

demás pruebas, pero esto no significa que no vaya a ser valorada conjuntamente

con las pruebas que se actúen en el juicio oral. Con respecto a la publicidad

general sigue la misma idea, pues al solo actuarse una prueba excepcional, evita

que se pueda hablar de una publicidad en relación a todas las pruebas que se

actúan en el proceso.

Ahora bien, aclarado esto, encontramos que las garantías para la actuación de

la prueba anticipada la constituyen los principios de contradicción, inmediación y

oralidad. Basta que falte alguno de estos para que no tenga validez en el proceso

la actuación de la prueba anticipada. Si bien uno podría pensar que estos

principios o normas rectoras del juicio oral no van a desarrollarse de forma plena a

razón de la excepcionalidad ya planteada, es un error de concepción tanto



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doctrinal como práctica, pero esto lo analizaremos en el último capítulo como eje

central de este trabajo.

V. ¿Qué valor tiene la prueba anticipada una vez actuada?

Una vez que se cumplió con los presupuestos, condiciones y respetadas las

garantías establecidas, nos preguntamos qué valor probatorio tienen estas

pruebas, y la respuesta es sí, ya que al igual que las pruebas actuadas en el juicio

oral, se sumará a estas a través de su lectura contenida en acta, cumpliéndose y

respetándose así con el principio de publicidad general.

Entonces, dicho esto, también debe quedar claro que en el momento de la

actuación de la prueba anticipada esta no se valora en el procedimiento realizado,

sino que una vez ingresada al juicio oral, esta será valorada y motivada

conjuntamente con las pruebas actuadas en la etapa de juzgamiento. Cumpliendo

así cabalmente con todas las garantías exigidas para la realización de la prueba

anticipada.

VI. La Prueba Anticipada en el NCPP

El NCPP regula la prueba anticipada desde el artículo 242 al 246,

estableciendo que durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o delos demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación

preparatoria la actuación de una prueba anticipada. En los casos siguientes:

1) Testimonio y examen del perito:

Si es necesario examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo

justificado y que se haga imposible actuar en el juicio oral, a razón de

enfermedad u otro impedimento grave, exposición a violencia, amenazas,

ofertas o promesas de dinero con la finalidad de que no declaren o lo hagan

alegando hechos falsos en el proceso penal. En caso de los peritos pueden

incluir el debate pericial cuando sea procedente y necesario.

2) Careo:



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A razón de las mismas causales del numeral anterior, siempre atendiendo a la

imposibilidad y necesidad de actuar la prueba.

3) Reconocimientos, inspecciones, reconstrucciones:

La reconstrucción deviene en una imposibilidad lógica jurídica, practicarla

mediante prueba anticipada, pues todavía no se ha actuado las declaraciones

y examenes periciales de los órganos de prueba, ni oralización de los

documentos, a fin de establecer cuales podrían ser la posibles contradicciones

que habría que dilucidar en juicio.

VII. Medios Probatorios de la Prueba anticipada

A continuación trabajaremos uno por uno, dándole superior importancia a unosmás que otros dada su estructura dentro de la teoría de la prueba y su

protagonismo dentro del proceso penal

VII.1. Testimonio

El testimonio es la afirmación sobre los hechos que se están debatiendo en el

proceso, por parte de una persona diferente a los incluidos en el proceso penal.

Etimológicamente la palabra "testigo" viene del antiguo ibero "testiguar", el cual

viene del latín testificare, "testificare", está compuesto de testis (testigo) y facere

(hacer). No sé porque el ibero no tomó "testigo" directamente de testis. Por otro

lado, "testiculus", compuesto de "testis" (testigo) y el sufijo "culus" que es usado

como diminutivo. Así que los testículos son los "pequeños testigos"

Antiguamente al jurar que lo que decían era verdad, los testigos juraban

tomándose los testículos como demostrando que podían aceptar perder lo que

fuese por defender su verdad.

Para ROSAS YATACO8, cita al doctor Osvaldo Garrido Muñoz para señalar las

características del testimonio;

8ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal , Pacífico Editores, Lima, 2013, p.1010.



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Es una prueba de naturaleza personal, es decir, sólo pueden comparecer como

testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que

produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal.

Desde el punto de vista del proceso es un tercero.

No debe tener interés en los resultados del juicio, esto se refiere no sólo a su

calidad de parte, sino que tampoco puede tener interés en el juicio y en sus

resultados, doctrinariamente debería ser así, por estas características obtenidas y

diluidas en Chile al no dar un tratamiento técnico legislativo independiente a la

declaración de la víctima del delito.

Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su proximidad o

presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre testigos presenciales ytestigos de oídas.

Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos, no es suficiente que

el testigo formule sus afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las

fuentes de su conocimiento, lo que se denomina: "razón de sus dichos", que no es

otra cosa que señalar lo que saben.

Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no preconstituida, es

difícil e imposible colocarse de acuerdo con un testigo previamente antes de queocurran los hechos delictuales a menos que éste sea co – autor o tenga algún

grado de participación en los hechos.

El testimonio es eminentemente informal, pero el legislador sometió el

ofrecimiento y rendición a parámetros plenamente demarcados en las normas

respectivas como se apreciará en este trabajo más adelante, pero nunca en una

irrestricta formalidad, sino con las solemnidades mínimas que deben cumplir los

deponentes. El legislador desconfía de este medio probatorio porque es fácilmentemanejable o inducible. Además, el grado de credibilidad respecto de las

declaraciones es variable según las personas que las presten, pero sin lugar a

dudas la confesión es la reina de las pruebas, y los testigos son los príncipes de

las mismas, pero en esta oración nos cabe la salvedad que con la sola confesión



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no puedo probar el hecho punible y la participación, pero con la declaración de los

testigos si puedo probar ambos.

En el Código Procesal Penal, en lo referente a la declaración testimonial,

expresa las etapas en la que deben declarar, ser interrogados y contra

interrogados, no existiendo testigos inhábiles, y en caso de ser llamados

judicialmente y no comparecieren deben explicar con motivos justificados su no

comparecencia, so pena de la aplicación del arresto hasta que preste declaración.

El valor se la da el Tribunal: El tribunal de acuerdo al artículo 297 del Código

Procesal Penal, apreciará la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los

principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos

científicamente afianzados.

El testimonio entonces, incluye a los testigos; estos testigos pueden ser

directos o presenciales, indirectos o de referencia, de conducta e instrumentales .

Los testigos directos o presenciales, son aquellos que han podido percibir los

hechos materia del proceso en forma directa, cuando expresamos el termino

percibir, buscamos incluir conceptos como oír, observar, oler, etc. Todo tipo de

percepción directa está incluida siempre que sea directa.

Los testigos indirectos o de referencia, son aquellos que expresan elconocimiento de los hechos pero que le han sido suministrados por otras

personas, para poder confirmar esta clase de testimonio, debe identificarse a la

persona que dijo lo llevado al proceso, es decir; debe revelar su fuente para darle

legitimidad al testimonio

Testigos de conducta, son aquellos que asisten mayormente a pedido del

imputado a expresar su opinión sobre la honorabilidad del mismo.

Finalmente los testigos instrumentales, acuden al despacho judicial, para dar fe de

algún documento o del contenido de este o de la firma que allí aparece.

VII.1.1. Valoración del testimonio

El Código de Procedimientos Penales, no reconocía la figura del testimonio;

sino más bien contempla al testigo, esto, generaba un problema en el medio de



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prueba, dada la instrumentalidad extrema que se tomaba, y el juez investigador

que debía de oficio buscar a los testigos.

Este problema en el Nuevo Código Procesal Penal, ha sido superado

plenamente, ahora la valoración no es sobre el testigo, sino más bien sobre el

medio probatorio del testimonio; sin embargo como hemos analizado en títulos

anteriores, el testigo aún sigue pasando ciertas pruebas de credibilidad y

verosimilitud, es importante que el testigo, sea directo, de referencia, o con mayor

razón de conducta e instrumental, brinden la credibilidad suficiente para poder

evaluar el contenido de su declaración. El mismo código expresa que para valorar

el testimonio, es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, y

aparte se hará indagaciones y pericias para brindarle contundencia a las

afirmaciones del mismo.

El testimonio, una vez culminada la etapa de depuración, pasa a una valoración

propiamente dicha, en esta valoración, el juez valorara solo lo que se dijo dentro

del proceso, y se utilizara solo lo más beneficioso para el proceso.

La declaración del testigo es por excelencia uno de los medios probatorios más

importantes dentro del proceso penal, dado que trae consigo una versión de los

hechos a probar.

VII.2. Pericia

Etimológicamente, la pericia procede del latín peritia que significa “experiencia”,

de peritus que se traduce como “experimentado”. Semánticamente, denota

habilidad, práctica y destreza. Perito, “hábil y practico”; peritus, “perito,

experimentado”; experto, “persona con muchos conocimientos de una materia”,

del latín expertus, de –periri, como en expiriri “tratar, procurar, aprender tratando”.En sentido lato, una pericia es el género dentro de las llamadas ciencias periciales

y la especie en el ámbito jurídico-probatorio. También en sentido genérico denota

la necesidad de comprobar hechos, dichos o fenómenos, con fundamento en una

conclusión o dictamen producidos por un experto. Desde el ángulo descriptivo se

trata entonces de un vértice dentro del marco de los diferentes medios de



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conocimiento y demostración dado su origen y soporte prevalentemente racional,

vale decir, técnico, científico o, por lo menos, especializado.

La palabra perito, viene del italiano perito, que es continuación del latín peritus,

-a, -um. Auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública o de su

actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre los puntos

relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces de las materias

ajenas a la competencia de estos. Ya el profesor Guasp se refería a perito como

“instrumento productor de la convicción del juez” acerca de “la existencia o

inexistencia de un acto procesal determinado”

La peritación – como lo llama el profesor Devis Echandía – es una actividad

procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las

partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos,

artísticos o científicos; mediante el cual se suministra al juez argumentos o

razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya

percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente.

Frecuentemente, se utiliza en circunstancias del proceso, ya sean principales o

accesorias, sobre las cuales el juez no tenga conocimientos suficientes como para

poder apreciarlas y en consecuencia continuar eficazmente la cadena de

inferencias.

Para que el juez pueda realizar este examen , es necesario que el perito realice

un peritaje basado en sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos, para la

realización de un peritaje, el cual se pronunciara sobre sus conocimientos y no

sobre los hechos objeto de proceso.

La pericia procederá siempre que para la explicación y mejor comprensión de

algún hecho, se requiera el conocimiento especializado. Así por ejemplo RosasYataco, afirma que es necesario, para absolver sobre el artículo 15 del código

penal, es fundamental el pedido de una pericia la cual se pronunciara sobre las

pautas culturales de referencia del imputado.

El contenido del informe pericial, según el profesor CHAIA , debe contener los

siguientes requisitos:



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• Una detallada descripción de la persona, lugares, cosas, documentos,

objetos, efectos o hechos examinados y de las condiciones en que fueron

hallados.

• Una relación detallada de las operaciones que se practicaron y de su

resultado

• La fecha en que se practicaron las operaciones, quienes la presenciaron y

el lugar en que se desarrollaron, destacando si el trabajo ha sido grabado,

acompañando en su caso el soporte.

• El lugar donde se observan las muestras, rastros, efectos, elementos o

evidencias sujetas a pericia.

• Las conclusiones detalladas y fundadas sobre los puntos de pericia,

conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica, con indicación del material

bibliográfico consultado. Si existe coincidencia entre los peritos, el dictamen será

suscrito por todos, caso contrario cada uno informara por separado el resultado al

que se arribó. Es necesario en nuestra legislación; los datos del perito, incluyendo

su registro profesional, la descripción de los hechos, la exposición detallada de lo

comprobado, la motivación y fundamentación, la indicación de los criterios

científicos, las conclusiones, y los requisitos de forma como son fecha, sello yfirma.

VII.2.1. Valoración de la pericia

El marco peruano expresa que toda valoración debe ser basada en la libreconvicción y máximas de la experiencia; y que todas las pruebas deben ser

valoradas en conjunto.

A nuestro juicio, como ya hemos expresado en el título anterior; la pericia al

igual que todos los medios probatorios deben pasar un filtro especifico de



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valoración; un criterio depurativo para pasar recién a una valoración de fondo del

mismo; y si bien, el fondo de la pericia en su mayoría de veces, no es sobre los

hechos objeto de proceso, es importante que reciba una valoración adecuada

dado que es un conocimiento científico especializado.

Ahora, porque creemos nosotros que esto debe ser así, es simple; como ya

hemos explicado antes, el peritaje se da cuando el juez desconoce materias que

son de importancia para el proceso. El dar una sentencia o una resolución sin la

observancia debida y atinando solo a la libre convicción y máxima de la

experiencia deja un espacio amplísimo a la discrecionalidad del juez.

Este límite de discrecionalidad, tal como la tendencia jurisprudencial lo afirma,

debe ser mínimo, no se puede basar una sentencia en un criterio plenamente

discrecional del juez, y menos aún si es sobre un tema que el mismo no conoce

por no ser especialista en el tema.

Afirmamos con toda contundencia, para que el juez dicte una sentencia, debe

sobre las afirmaciones básicas establecidas en el mismo, tomar los medios de

prueba apropiados, y en caso de desconocimiento de ciertos conceptos, debe

tomar en cuenta lo que dice el dictamen pericial, dado que este -el perito - , al

igual que con el juez al derecho – iura novit curia – conoce su materia, y dará un

dictamen basado en criterios técnicos.

VII.3. Careo

El careo es una confrontación inmediata entre personas que han prestado

declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente

a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad de las afirmaciones de los

hechos.

Se discute sobre la autonomía del careo como medio de prueba, pero esindiscutible que presenta rasgos particulares, pues a la versión del imputado o de

los testigos que se recogen en el acto, se agrega la percepción directa del juez

sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, y que puede ser

de suma importancia para descubrir cuál de ellos es que se expide con mayor

claridad y sinceridad.



19

El careo tiene como única y principal finalidad la de esclarecer cualquier tipo de

duda que se presente con respecto a las declaraciones de las partes en el proceso

(imputado, imputados, testigo, testigos). Y así procurar establecer las razones

suficientes por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos que han

alegado las partes. Y esto debido a que las partes al momento de realizar sus

declaraciones pueden incurrir en error, distorsión de percepción, por olvido,

amnesia, interés, afecto hacia una de las partes, dificultad para describir los

hechos acontecidos, entre otros.

A diferencia de otros medios de prueba, el careo se hace necesario, no por un

hecho anterior o extraño al proceso, sino por hechos que surgen del proceso que

se han constituido por declaraciones contradictorias. Entonces su necesidad nace

ya estando el proceso en curso, siendo así el único medio de prueba que nace en

el mismo. La realización de este medio parte de la discrecionalidad del juez al

momento de determinar si de las declaraciones existen contradicciones del tal

importancia que repercutan en el proceso penal.

Contiene los siguientes presupuestos:

a) Las posiciones discordantes deben haber sido legalmente recibidas y

podrán provenir tanto de testigos como de imputados.

b) La contradicción entre los dichos de quienes serán confrontados. Este acto

buscará la superación del desacuerdo y esclarecimiento de los puntos

controvertidos y así poder despejar y aclarar las dudas que se hayan generado

a partir de sus actos en el proceso.

c) La discrepancia debe ser expresa, así no sería idónea para la realización de

un careo una contradicción implícita, por ejemplo con respecto a la declaración

del imputado que niega su participación en el hecho y el dicho del testigo que loreconoce en rueda de personas.

d) Para que se pueda realizar el careo deben presentarse hechos o

circunstancias importantes o relevantes para el proceso, en todo caso no

tendría relevancia práctica realizar un acto que prolongaría en demasía los

actos procesales.



20

e) Por último la contradicción debe tornar dudosas todas declaraciones

discrepantes, ya que la finalidad del careo es despejar cualquier duda existente

con respecto a las actuaciones de los participantes.

El órgano de la prueba, que es la persona que colabora con el juez

introduciendo al proceso el elemento de prueba, puede ser variado con respecto al

careo. Las contradicciones que proceden de las partes que ya han declarado en

relación a la causa materia del proceso, pueden haber sido realizadas por los

imputados o por los testigos.

Entonces el careo puede realizarse entre testigos, entre imputados, o entre

imputados y testigos.

a) Imputados:

Estos pueden ser llamados para realizar el careo. No pueden ser obligados a

carearse, sólo pueden hacerlo de forma voluntaria, ya que otra manera

estaríamos vulnerando su derecho de defensa.

b) Testigos:

Están obligados a realizar el acto del careo y a declarar con veracidad. Estos

pueden ser careados con otros testigos o con imputados.

c) Actor civil:

A razón de que pudieran presentarse al proceso como testigos, pueden ser

sometidos a este acto procesal.

d) El tercero civilmente demandado:

Puede ser testigo y goza de las mismas garantías que tiene el imputado.

e) El querellante:

Al igual que el actor civil, puede presentarse como testigo aplicándosele las

mismas reglas del careo.

f) El querellado:



21

El querellado adquiere la calidad de imputado y también goza de las mismas

garantías y derechos de este.

Quienes no pueden ser careados:

a) El perito:

El perito no puede ser careado con ninguna otra persona, ni con los testigos de

la causa ni con los imputados. Y cuando se presente alguna discrepancia entre

varios peritos lo que debe hacer el juez es no realizar el acto del careo, sino

solicitar que se realice una nueva pericia, con la cual se puede solucionar dicha

discrepancia.

b) El intérprete:

Tampoco puede ser sometido al careo, por la misma función que tienen en el

proceso.

El NCPP establece que cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado

por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones relevantes para el

proceso, y que para su esclarecimiento se requiere la participación de ambos.

Así mismo, procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los

primeros. No procediendo el careo entre imputado y la víctima menor de catorce

años de edad, salvo que quien la represente o su defensa lo soliciten

expresamente.

El careo contiene las siguientes características

1. Es un medio de prueba autónomo. Ya superada la posición que en algún

momento dio MANZINI al negarle la calidad de medio de prueba.

2. Se establece como un medio de prueba combinado o mixto entre los

medios de prueba que hubiesen sido incongruentes declarados por las partes

procesales.

3. El careo es el único medio de prueba que nace en el mismo proceso,

producto de la realización de forma incongruente de otros medios de prueba

como la confesión o el testimonio.



22

4. Hay que resaltar que también están presente los principios de inmediación y

contradicción para poder garantizar las actuaciones procesales de las partes.

Entre sus reglas del careo

a) El juez hará mención a las declaraciones de los sometidos a careo, lespreguntará si las confirman o modifican, invitándoles si fuere el caso, a

referirse recíprocamente sus versiones.

b) A continuación el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán

interrogar a las personas sometidas a careo, únicamente sobre los puntos que

son materia de contradicción y que determinaron la procedencia de esta

diligencia.

VII.4. Reconocimiento

El reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio

complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si

es que previamente no existe un testigo.

El maestro DEVIS ECHANDÍA, manifiesta sobre el reconocimiento : “...la

diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o una cosa, a dar

indicaciones útiles para su identificación, y posteriormente a reconocerla entre dos

o más que tengan semejanza con ella...” .

Mientras que Néstor Armando Novoa Velásquez, el profesor colombiano, dice

sobre el reconocimiento: “Es un acto procesal formal, de carácter jurisdiccional,

mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de reconocerla entre

varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relación con

el delito, bien mediante observación directa de la persona o por medio de

fotografías”

Se podría decir que de nuestro Código Procesal Penal se desprende la

siguiente definición: El reconocimiento (que puede ser de personas, cosas,

sonidos o voces) es aquella actuación que se realiza por mandato judicial y tiene

como presupuesto la imperante necesidad de identificar a alguna persona u objeto



23

mencionado, asimismo se contempla la posibilidad de que se pueda actuar el

reconocimiento como Prueba Anticipada.

Según nuestro Nuevo Código Procesal Penal, el juez ordenará el

reconocimiento de una persona cuando se tenga la necesidad de

individualizársele.

El primer paso que describe el código es la descripción detallada que debe

realizar el testigo de la persona a identificar, acto seguido ésta se debe poner a la

vista junto a otras personas de similar aspecto, en presencia de las cuales y

desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra

entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus

declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.

Se da la opción de poderse realizar un reconocimiento fotográfico, la cual es

una modalidad de reconocimiento que tiene como objetivo reconocer o identificar

a una persona que esté ausente, dela cual se tengan fotografías y cuya presencia

no sea posible.

En el caso que sean varias personas las que deben identificar a otra, cada

reconocimiento se debe realizar por separado, sin que haya comunicación entre

ellos, ya que esto podría comprometer la veracidad de la diligencia.

También se considera en el Nuevo Código Procesal Penal, el reconocimiento

de cosas, cuestión que se realiza de manera similar que el de personas, se

colocan los objetos o los documentos junto a otros similares, habiéndose realizado

previamente la descripción detallada de la cosa.

El autor argentino Eduardo Jauchen establece un procedimiento muy similar a

seguir en el acto de reconocimiento de personas:

- “Juramento de decir la verdad (ya que se actúa como testigo)

- Interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripción del sujeto a

reconocer, las circunstancias en que se produjo la percepción que dio el

conocimiento de la identidad y fisonomía del sujeto a reconocer, etc.);

- Exhibición de la rueda de personas; y



24

- Reconocimiento”

En una extraordinaria explicación sobre la forma cómo debe realizarse el

reconocimiento legal de personas, el profesor colombiano Néstor Armando Novoa

Velásquez, enseña: “Tal acto debe ordenarse por el funcionario mediante

providencia de substanciación, en la que se fija el día, hora y lugar en que se va a

materializar, y se citará al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien

que vaya a ser reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el

acto inexistente.

Una vez en el sitio fijado para el reconocimiento, y con anterioridad a la

formación de la fila, el funcionario deberá interrogar a quien vaya a realizarlo para

que describa a la persona de quien se trata y para que diga si la conoce o ha visto

con anterioridad personalmente o a través de imagen, de todo lo cual se debe

dejar constancia en un acta que reúna todas las formalidades de las actuaciones

judiciales.

Seguidamente el funcionario formará la fila con un número de seis o más

personas, debiendo escoger aquellos individuos que mayor semejanza tengan con

el que supuestamente va a ser reconocido, presentándolo en lo posible con las

mismas ropas y en el mismo aspecto que tenía para el momento del delito o aquel

en que hubiese sido observado, dándole la oportunidad para que escoja su puesto

en ella, debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por

parte del mismo.

Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo

que el funcionario debe buscar son sujetos que al menos tengan similitud en

aquellas características físicas que individualizan de manera plena al presunto

autor o partícipe del hecho punible, así entonces, si debe reconocerse a un

individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podría integrarse la fila con

personas de abundante cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sería

más que obvio, de lo que se trata es de conformar la fila con sujetos que guarden

algunas semejanzas con el que debe ser reconocido, logrando así el grado de



25

dificultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ahí

el número de personas y la semejanza a que se refiere la norma.

En razón de la especificidad que podría presentar cierto individuo se puede

tornar absolutamente difícil, o hasta virtualmente imposible la práctica de la

diligencia. De ser éste el caso así debe declararlo el funcionario judicial en

providencia motivada, al fin y al cabo a lo imposible nadie está obligado, piénsese

en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha perdido una oreja o un dedo en una de

sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento asevera que tal

característica es la que le permitiría reconocerlo entre varias personas, ello

obligaría al funcionario a buscar personas que entre las varias características

presentara la ausencia de uno de sus ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por

razones apenas obvias, la diligencia estaría llamada al fracaso y al ataque de la

defensa, a efecto de obtener a partir de tal acto procesal, beneficio para su

defendido.

Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y

sinceridad, el que fuere a hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestará

si en la fila se encuentra la persona a la que referenció en sus declaraciones, y la

señalará para dicha información quede igualmente en el acta

En el acta se harán constar los nombres de las personas que integraron la fila,

así como de aquella que iba a ser reconocida”

Finalmente en este mismo sentido, Hernando Devis Echandía, corrobora: “Para

que el reconocimiento o la identificación judicial con la colaboración de testigos

ofrezca suficientes garantías, debe exigirse que aquellos hagan una descripción

de la persona, el animal o cosa objeto de la diligencia, antes de ponérsela de

presente entre otras de la misma especie, lo más parecida que sea posible, para

luego interrogarlos acerca de si la reconocen o identifican”

La exhibición de la rueda de personas es explicada por Eduardo Jauchen en

los siguientes términos: “Luego de cumplido el interrogatorio previo, se practicará

enseguida la diligencia, poniendo a la vista del que haya de verificarlo, junta con

otras dos o más personas de condiciones exteriores semejantes a la que deba ser



26

identificada o reconocida, quien elegirá colocación en la rueda... La exigencia de

que la persona a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a

asegurar exactitud y fidelidad en la observación, procurando evitar que el

reconociente seda a la sugestión que provocaría la sola presentación de quien se

quiere reconocer.”

Comentando el reconocimiento como acto definitivo e irreproductible, dada su

naturaleza psicológica, Jauchen dice que de repetirse por problemas de

reconocimiento, el segundo sería ineficaz, ya que no se lograría certeza si el

reconocimiento de la persona es fruto de la percepción inicial al momento del

hecho objeto de la prueba, o si es consecuencia de la percepción lograda en el

reconocimiento frustrado.

VII.5. Inspección Judicial

En roma se utilizó la inspección judicial en materias civiles, se le dio mayor

fuerza probatoria que la investigación del perito, empezando así ya a

sobreponerse este medio de prueba ante otros. Un ejemplo de esta era la

inspección realizada por los mensores.

En la edad media se presentó tanto en el derecho bárbaro como en el derechocanónico, en los prácticos y en el derecho común. Encuentra amplitud en las

Leyes de Partidas: otro si hay otra natura de prueba, así como por vista del

juzgador, leyendo la cosa sobre que es la contienda, esto sería así como si

contendieran las partes ante el juez sobre términos de villas o de otros términos”.

“Con el advenimiento del proceso penal inquisitivo se generalizó el empleo de

la inspección judicial, especialmente para probar el llamado cuerpo del delito, de lo

cual llegó a exagerarse basta el punto de convertirse en un obstáculo para el éxitode las investigaciones” .

En materia civil se dio con la ordenanza francesa de 1667, luego se expande

por los códigos europeos del Siglo XIX, posterior a esto, se extendió a los

sistemas de centro y sur américa.



27

A nuestra opinión, la Inspección judicial es la diligencia judicial que tiene por

finalidad obtener la formación de convicción o la producción de certeza en el juez,

mediante la percepción y evaluación con sus propios sentidos, de los hechos

ocurridos durante o antes de la diligencia (incluidos rastros y huellas), pero que

subsisten, en ocasiones su reconstrucción. Discrepamos, ligeramente, de la

definición brindada por el maestro Devis Echandía en el cual afirma que “Se

entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligencia procesal,

practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de

prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación

con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero

que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su

reconstrucción”. Consideramos: primero, que resulta innecesario o hastaredundante hablar de diligencia judicial realizada por el juez; segundo, el objeto de

una prueba no puede ser obtener argumentos para la convicción, ya que esa

vendría hacer su finalidad; tercero, resulta más exacto hab lar de “percepción” en

vez de “observancia” ya que esta última parece ceñirse únicamente a la

percepción ocular o visual, lo cual como veremos más adelante no es así.

La doctrina ha dado algunos conceptos tales como:

LINO PALACIO conceptualiza a la inspección judicial como: “La inspección o

examen judicial consiste en la percepción sensorial directa efectuada por el juez o

tribunal sobre personas, lugares o cosas relacionadas con el delito investigado, a

fin de verificar su apariencia, cualidades, condiciones, estado o características”.

VINCENZO MANZINI nos da a entender que la inspección judicial, o como él

también lo denomina la observación ocular, es el acto procesal que cumple el

magistrado, con las formas prescritas por la ley, a objeto de una inmediata

recepción de la prueba, sometiendo a su propia y directa percepción sensorialdeterminadas materialidades probatorias (materias que pueden constituir prueba).

Las cuales son expresivas, a los fines de la prueba, por si misma, o sea como

elementos indiciadores o en otra forma comprobadores de un hecho, ya mediante

su sola existencia, ya mediante su propiedad o su constitución global, ya por el



28

lugar donde se encuentran o por el tiempo de su existencia, ya finalmente por su

conexión con otros elementos.

FLORIAN considera que la inspección es la institución procesal tradicional,

encaminada a aplicar la percepción directa del juez, como medio de prueba,

respecto de cosas, lugares o personas, y la define como "el acto procesal

mediante el cual el juez observa, aprehende y percibe en cualquier forma y por sí

mismo determinado objeto sensible (persona u objeto material) o determinada

característica de ese objeto".

GIOVANNI BRICHETTI trata de la percepción de un hecho, por el juez, con

sus propios sentidos.

En nuestra doctrina nacional MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ señala quela inspección judicial es el reconocimiento que hace el juez de manera directa, a

través de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las

cualidades, condición o características.

La inspección judicial, como tal, puede recaer sobre el hecho a probar el cual

constituye tema del litigio o puede recaer sobre ciertos hechos que de una u otra

manera prueben el hecho a probar (indicios). En el primer caso la inspección

judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho a probar. En el segundocaso la inspección judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho que

probara el hecho a probar, y un medio indirecto de prueba del hecho a probar.

Pero, con respecto a su naturaleza, cabe preguntarnos: ¿la inspección judicial

es o no un medio de prueba? Como todo en la doctrina, siempre existirán

posiciones distintas, siendo así que tenemos los que señalan que no es medio de

prueba (en contra) y los que señalan que si es medio de prueba (a favor).

La posición en contra: No lo es, porque solo existe el hecho que seráobservado, por tanto no se trata de un hecho que pruebe otro hecho, es

simplemente un hecho (salvo la inspección judicial por indicios).

La posición a favor: Si lo es, porque existe una actividad de percepción por el

juez, solo que es tan rápida que se ha dejado de advertir. Aquí la prueba consiste



29

en la verificación del hecho, mediante los sentidos por parte del juez. Por lo tanto,

la prueba radica en la percepción y el juicio que se obtiene de esa percepción.

La prueba no es el hecho mismo, ese es su objeto, la prueba es la percepción

de ese hecho, la verificación del hecho a través de un razonamiento inductivo.

Carnelutti dice que este problema se soluciona entiendo que es prueba: medio

que produce convencimiento sobre la existencia o no de un hecho al juez, y

resulta que la inspección judicial cumple ese rol; "basta pensar que la existencia

de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino, en todo caso, el

contenido de un juicio", que es tan fácil y rápido, cuando el objeto se ve o se toca,

que no se tiene en consideración, pero que en realidad siempre existe, pues

siempre es posible el engaño de los sentidos y se necesita que, por lo menos,

quien percibe juzgue que tal engaño no existe en esa percepción. "Por lo tanto, la

existencia de cualquier cosa que vemos o tocamos, también debe ser

comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba", es decir, "una

cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de

existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a través del juicio se

deduce y arguye su existencia".

Ahora bien si la inspección judicial no sería una prueba, entonces el acta que

se realiza sobre ella sería un testimonio del juez, y sabemos que por el principio

de “no se puede ser juez y testigo a la vez” esto es imposible.

Para entender aún mejor la naturaleza de prueba de la inspección judicial,

debemos remitirnos a la clasificación de prueba directa e indirecta, ya que la

inspección judicial es un tipo de prueba directa. Al respecto dice Devis Echandía

que “Desde este punto de vista, la prueba es directa o inmediata, cuando existe

identidad o unificación entre el hecho probado y el hecho que prueba, es decir, se

trata de un solo hecho. Se llega así al conocimiento del hecho por probar de

manera directa o inmediata, mediante percepción del juzgador. Existe en la

actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo que le permite

conocer qué es lo que está percibiendo (cierto animal, una casa, etc.) e identifica

lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función



30

predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez. Ejemplo de

esta clase de prueba es únicamente la inspección judicial, cuando el hecho

directamente percibido por el juez, es el hecho mismo objeto de la prueba y por

probar; en las demás pruebas el juez recibe “la percepción que del hecho a probar

ha tenido otra persona (partes en la confesión y en el documento; terceros, en el

testimonio y la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirve de medio para

inducir el que se trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son únicamente

los hechos presentes o actuales, bien sea porque tienen la condición de

permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del juez o

subsistencia en el momento de la inspección” .

Por lo tanto, reafirmamos que la naturaleza de la inspección judicial es la de

una prueba, no un acto de investigación, sino una prueba directa.

A estos tiempos, ya no resulta tan útil discutir si la prueba directa es o no

prueba, o si solo lo es la indirecta. Esto fue discutido en su momento cuando

Carnelutti quiso restringir la prueba en aquella que solo es indirecta, negando la

calidad de prueba a la llamada prueba directa; pero luego se rectificó y modifico su

opinión reconociendo que la prueba es tanto la indirecta como la directa.

La Pericia entonces, es una de las pruebas más importantes si se realiza tal y

como debe realizarse, esto por el elevado grado de convicción que brinda al juez

al ser el mismo el que percibe el hecho. Esta prueba, en determinados hechos,

resulta necesaria su práctica.

Para resolver la cuestión de su importancia, debemos obligatoriamente

remitirnos a su fin, es así que cabe preguntarnos ¿Cuál es el fin de la inspección

judicial? Y respondernos, pues, no es otra que la de todo tipo de prueba, y eso es

la convicción o certeza. Ahora, resulta necesario preguntarnos ¿Qué tan exacto

cumple este fin? Nos respondemos, que lo cumple lo más exacto posible, ya que

la inspección judicial es el medio más adecuado para brindar convicción, debido al

grado de “confianza” que se le otorga. Es por eso que estamos de acuerdo con

Devis Echandía cuando menciona que “Ahora bien, entre los medios que el juez

puede utilizar para verificar los hechos sobre los cuales debe pronunciar su



31

decisión y adquirir esa certeza, se destaca, por su eficacia y la confianza que

inspira, la actividad personal del mismo juez o secundariamente de otro juez

(instructor o comisionado) para su percepción o la de los rastros y huella, que

hayan dejado, si por su naturaleza transeúnte no subsisten en ese mom ento”

En doctrina se suele discutir sobre la evidencia o certeza. Algunos consideran

que existen dos tipos de evidencia una física o externa y una moral o interna. La

primera es la que se da con la percepción del hecho y la segunda es la que se da,

a través de un razonamiento lógico, después de percibido el hecho. Consideramos

que esta distinción en dos tipos de certeza es un error, ya que no se puede hablar

de dos evidencias como si fueran distintos, la evidencia es una sola, otra cosa es

el procedimiento mediante el cual se obtiene y otra distinta el resultado.

Su importancia justo radica en el mayor grado de certeza que ofrece, ya que la

percepción sensorial le permite, al juez, llegar más rápido a esta. Como diría Devis

Echandía “cuanto más pr óxima sea la relación entre el hecho a verificar y la mente

del juez que debe resolver sobre su existencia o inexistencia y sus características

o modalidades, es menos posible el error y más fácil adquirir la certeza sobre tal

hecho”

VII.5.1. Valor Probatorio

Ahora bien nos toca precisar, cual es el valor probatorio de la inspección

judicial, o, a buena cuenta, cuál es su mérito.

Primero, debemos ver cuáles son las razones en las que se justifica su valor

probatorio. Esas razones son dos: a) la confianza depositada al sujeto que se

encarga de su relación (funcionario judicial, salvo comisión) y b) la confianza que

inspira la verificación de la existencia o inexistencia de un hecho u objeto mediante

la directa percepción; o mejor dicho la confianza que existe en el resultado de esa

inspección judicial. Al respecto desarrollaremos un poco más estas dos razones.



32

a) La confianza depositada al sujeto. Esta puede seguir dos destinos que sea

confirmada o que sea defraudada. Es confirmada cuando el juez o el sujeto

encargado de la inspección judicial (comisión) actué de la manera en la que los

demás esperan que actué, es decir de manera correcta; y es defraudada,

cuando se dé el supuesto contrario; pero siempre se tendrá a esta confianza

por confirmada, salvo prueba en contrario, ya que opera una presunción iuris

tantum, la cual nos dice que el error o negligencia del juez se prueba, la

conducta correcta o buena conducta se presume.

b) La confianza en el resultado: esta también puede ser confirmada o

defraudada, normalmente es confirmada y pocas veces se defrauda. Es

confirmada cuando esta confianza en el resultado de la inspección judicial se ve

verificada, es decir se comprueba que realmente fue útil por su grado de

veracidad y eficacia. Es defraudada cuando la confianza en el resultado

obtenido no respondió, con veracidad ni eficacia, a la verificación de la

existencia o inexistencia del hecho. Pero, ¿en qué casos se ve defraudada esta

confianza? Sucede así cuando se falló en la primera confianza, cuando se

distorsiona el objeto de la inspección judicial (los hechos) ya sea por cualquier

sujeto dentro o fuera del proceso, cuando no cumplió sus requisitos para que se

realice, etc.

Al respecto es importante precisar que Devis Echandía lo trabaja casi similar,

salvo que él denomina a la primera confianza como fe, en lo cual nosotros

creemos conveniente mejor la denominación de confianza, por lo que, usar la

terminología fe, podría representar un significado religioso, y por ende, generar

cierta confusión.

Por lo que el mérito o valor probatorio que brinda la inspección judicial es la

mayor seguridad, a diferencia de los otros medios probatorios. Por eso estamosde acuerdo con Devis Echandía cuando afirma que: “Esa mayor seguridad que

ofrece la inspección o el reconocimiento judicial no significa que el juez nunca

pueda incurrir en error en la calificación subjetiva que debe hacer -de sus

percepciones y en la descripción que de éstas deje en el acta, pero, por una parte,



33

tal posibilidad de error existe en todos los medios de prueba y, por otra, se

presenta menos frecuente y en menor grado que en los demás. Estas razones

hacen que los legisladores generalmente le otorguen a este medio el valor de

plena prueba…”

Podemos señalar las siguientes características:

a) Es una actividad física o intelectual para la verificación de hechos.

b) Estos hechos deben ser solo hechos físicos y permanentes

c) Tiene naturaleza jurídica de prueba judicial

d) Debe ser realizada por un funcionario judicial

e) Es un tipo de prueba directa

f) Es una prueba personal, a diferencia de las pruebas real o material.

g) Es una prueba crítica o lógica

h) Es por lo general una prueba plena o completa y simple del hecho

observado.

Tanto el objeto como el fin son los mismos que el de cualquier medio de prueba

es decir: los hechos y la certeza, respectivamente.

Con respecto al objeto debemos precisar si bien es cierto este es un hecho, no

podemos afirmar que es cualquier tipo de hecho, sino solamente hechos físicos o

materiales contrarios a los inmateriales, debido a que este medio de prueba se

realiza mediante la percepción de los sentidos, es decir se percibe lo que se ve,

huele, saborea, escucha o siente mas no hechos que fácticamente no existan.

Ahora, no basta con que los hechos a probar sean físicos y no inmateriales, sino

que, además, estos hechos deben existir a la hora de la realización de la diligencia

de inspección judicial, es decir deben ser de carácter permanente y no transitorio,

para que se pueda percibir o sino simplemente sería imposible percibir algo que ya

no existe.

Con respecto al fin, pues, no es otro más que la convicción que le brindan al

juez para que este obtenga certeza de la existencia o inexistencia de los hechos.



34

Debemos precisar que tal y como se ha trabajado este fin se ve mejor cumplido

con este tipo de prueba debido a la gran seguridad y confianza que brinda.

VII.6. Reconstrucción

En la doctrina procesal existe uniformidad en que la reconstrucción del hecho,

es en cuanto a su naturaleza jurídica, un medio de prueba autónomo. Pero al igual

que el careo, en relación a su contenido se presenta como un medio combinado,

ya que para su producción concurren otros medios probatorios.

El acto como medio de prueba consiste en una reproducción artificial del hecho

objeto del proceso o de no ser el caso, de una parte de él, que por más de ser

accesorio puede revestir gran importancia y utilidad al proceso.

CHAIA señala que es un procedimiento que puede ser ordenado en la

instancia preparatoria o de juicio por el cual se pretende reproducir artificialmente

un hecho motivo de investigación, observando actuar a las personas involucradas

e indagando sobre las causas del suceso o a propósito de determinar que sucedió,

trabajando en función de las versiones suministradas por el imputado, la víctima y

testigos, sumado a las conclusiones de informes y peritos. También puede

disponer para comprobar hechos conexos y trascendentes, o para verificar laveracidad o exactitud de los dichos de un testigo y desentrañar si ha podido

observar o percibir lo declarado, incluso para reproducir los resultados de una

pericia.

Entonces, podemos definir a la reconstrucción del hecho como un acto

procesal que consiste en la reproducción material y simulada de un hecho pasado,

en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido.

Tiene la finalidad de comprobar si el hecho se efectuó o pudo realizarse de un

modo determinado. El modo hipotético de la posible realización del hecho de la

cual se parte para ordenar y realizar la diligencia, es el que surge de las previas

versiones aportadas por los órganos de prueba que han declarado en la causa. El

objetivo es entonces establecer la credibilidad de dichas versiones comprobando



35

su exactitud y verosimilitud, trasladando los dichos y las cosas a una

representación escénica. Es por ello que la reconstrucción debe realizarse con la

mayor fidelidad posible, con respecto a los lugares, espacios, distancias,

movimientos, ubicaciones de las cosas y personas, luminosidad, y otras

circunstancias que ameriten realizar dicha diligencia.

Cualquier alteración de la realidad, cualquier modificación del mundo exterior,

ya sea involuntario (hecho natural) o voluntaria (hecho humano); podrá ser

reconstruida judicialmente, toda vez que sea pertinente y relevante para el

proceso .

La reconstrucción del hecho requiere como presupuesto para su realización la

concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, ya sea la

declaración del imputado o de los testigos, las conclusiones de una pericia, una

inspección judicial, etc. Estos aportaran datos que aun cuando puedan ser

contradictorios entre sí, establecerán lineamientos generales de la existencia del

hecho de la manera como se realizó o llevó a cabo.

Sin la existencia previa de estos elementos probatorios no será posible realizar

la reconstrucción. Dicho esto, la reconstrucción cumple la función de control en

relación a la exactitud y verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados.

Pero tampoco significa que con la realización de esta diligencia se puedan obtener

nuevos datos relevantes para el proceso, que podrán fortalecer o quebrantar

posiciones anteriores.

Para la realización de la reconstrucción del hecho es necesaria la participación

principalmente de testigos y peritos. Sin embargo si se da la posibilidad, puede

también intervenir el imputado o el agraviado.

a) Los testigos:

Para la reconstrucción van a servir de mucha ayuda ya que mediante su

comportamiento (gestos, movimientos, y otras expresiones corporales), van a

reproducir el acto o el suceso de la forma como mejor lo han percibido.

b) Los peritos:



36

La participación de estos permite una mayor eficacia a la diligencia, ya que con

su intervención pueden ir asesorando científica o técnicamente sobre la

exactitud o verosimilitud respecto a la manera de como se está realizando la

reconstrucción.

c) El imputado:

No se le obligará a participar en la reconstrucción, debido a que su participación

puede ofuscar la finalidad de dicha diligencia, y además por la concurrencia de

terceros al lugar donde se está llevando la reconstrucción, debido a la presencia

del imputado.

d) El agraviado:

Dependiendo del delito que se esté tratando en el proceso, como puede ser los

delitos contra la libertad sexual, no será exigible la concurrencia del agraviado

ya que estaríamos llevando al agraviado a una re victimización por el hecho

sucedido.

Debido a su naturaleza, la reconstrucción del hecho es un acto definitivo e

irreproducible. Así cuando se ordene su realización, aun durante la instrucción,

serán notificadas las partes procesales que sean necesarias para su actuación.

Este carácter irreproducible se ve a razón de la urgencia en la que se puedenpresentar los hechos, ya que de otra manera no tendría sentido realizar esta

diligencia cuando ha transcurrido un tiempo ya prolongado, evitando así cumplir

con la finalidad de la reconstrucción.

VIII. Conclusiones y Recomendaciones

La prueba anticipada, en su trámite especial tenemos que para la realización

de la audiencia se respetan una serie de principios como son la oralidad,

contradicción, publicidad, concentración e inmediación; por lo cual existe la idea

que la prueba anticipada dada su urgencia y excepcionalidad, debe hacerse una

audiencia anterior similar al juicio oral, sin embargo, existirá la ausencia del juez

sentenciador. De lo expuesto, cabe formularnos una interrogante ¿se rompen los

principios mencionados?. A nuestro criterio el principio de contradicción no se ve



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fracturado, dado que en la audiencia que se realiza, se cita a todas las partes, y se

oraliza lo que se desea se admita en el proceso. La oralidad tampoco se restringe,

porque como vemos, en la audiencia y en general en todo el proceso, por su

naturaleza propia, es oral, y si no se oraliza públicamente, no sería válido. El

principio de publicidad no se ve afectado, dado que –salvo las disposiciones de

menores de edad o casos de tráfico – no puede dejar de ser público. El principio

con el que si debemos tener especial cuidado es el principio de inmediación; este

principio exige el contacto directo entre quien sentencia y quien percibe

directamente el medio de prueba a actuarse. Nos encontramos ante un problema,

si la audiencia se realiza antes de la etapa de juzgamiento, y esta es llevada a

cabo por el juez de la etapa preparatoria, entonces ¿se rompe el principio de

inmediación?, a nuestro criterio, no necesariamente se rompe la inmediación, másbien se flexibiliza, pero no podemos olvidar que todo proceso debe estar irradiado

por la constitución, y en primer lugar debe hacerse un valor de inmediación, sobre

el valor de la urgencia del medio probatorio. No podemos dejar de lado tampoco

las finalidades del proceso, este es un valor importante que va de la mano con el

medio de urgencia y excepcionalidad, sin embargo, el principio de inmediación

solo se flexibiliza, mas no se ve roto, porque el juez de investigación preparatoria

está suficientemente preparado para motivar y fundamentar el medio de prueba a

actuarse en prueba anticipada.

La excepcionalidad de la prueba anticipada va de la mano con la urgencia que

posee la misma, se recomienda que esta urgencia que deba ser probada o al

menos debidamente acreditada también con fundamentos suficientes para que el

juez no deniegue por razón alguna el pedido de prueba anticipada. El pedido de

prueba anticipada debe ir no solo bien motivada, sino que además debe contener

fundados elementos que brinden al juez seguridad para concederla, y si lapredictibilidad posee un punto importantísimo dentro del pedido del procedimiento,

un pedido correctamente fundamentado, generara que el juez no tenga motivos

para negarla.



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No se debe confundir con un acto de investigación porque este es muy inferior

a la prueba anticipada, el acto de investigación está vinculado a identificar al

imputado, ubicar su dirección, entre otras cosas de la misma naturaleza.

Dado que el único principio que se ve mínimamente flexibilizado es el principiode inmediación – en el sentido de inmediación material, dado que la formal se

mantiene – por lo que se recomendaría el uso de medios tecnológicos para buscar

la menor afectación del principio. Es decir, que la prueba anticipada debe ser

grabada en video, el cual se adjunta a las ratios del juez – de la previa actuación –

y de esta manera, evitar en gran medida la flexibilización de derechos

fundamentales.

Se recomienda el uso de la prueba anticipada sólo en razón deexcepcionalidad, urgencia debidamente expresadas ante el juez, además, este

acompañada con las ratios de su admisión y se filme la totalidad de su actuación

para conseguir de esta manera la mínima flexibilización de los derechos

fundamentales.

IX. Bibliografía

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3ra ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990

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ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal , Pacífico Editores,

Lima, 2013, Tomo I



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UGÁZ ZEGARRA, La Prueba en el Proceso Penal, estudio introductorio, Ediciones

BLG, 2010.

Prueba Anticipada 2

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