PROCESO ELECTRONICO Y TEORIA GENERAL DEL PROCESO ELECTRONICO.pdf

8/17/2019 PROCESO ELECTRONICO Y TEORIA GENERAL DEL PROCESO ELECTRONICO.pdf

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 1


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PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO

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Colección Doctrina Jurídica Contemporánea Directores: Mg. Ana Calderón Sumarriva • Mg. Guido Aguila Grados

Proceso

Electrónico

y Teoría General

del Proceso Electrónico

La informatización Judicial

JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHOTraducido y adecuado a la legislación

y jurisprudencia peruana porGUIDO AGUILA GRADOS

Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje

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Colección Doctrina Jurídica Contemporánea

Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados

1 Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico

La informatización judicial

JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHOTraducido y adecuado a la legislacióny jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS

Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

© EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de

EGACAL

Pedidos:

Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - LinceTrinidad Morán 269 – Lince

Lima – Perú

Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935

E-mail: [email protected]

Website: www.egacal.com


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DEDICATORIA

A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas por los estudios procesales y de las nuevas tecnologías.Sin una familia, no sería posible concretar obra alguna.

Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padrein memoriam y a mis hijos Lucas y José Carlos Neto


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“Creón: ¿Desafías tan flagrantemente mi ley?Antígona: ¡Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro-

mulgó, ni encontrarás tal ley impuesta por la justi-

cia de los hombres. Nunca creí que tus edictos tu-viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes delcielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas,tienen una duración eterna y un origen anterior alos hombres”

(Ética a Nicómaco-Aristóteles)


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ÍNDICE SISTEMÁTICO

Abreviatura y Términos Técnicos..............................................................15

Presentación a la Edición Peruana ............................................................. 19

Presentación del Traductor.........................................................................23

CAPÍTULO I. Sociedad, Sociedad de la Información y Derecho..............27

1. ¿Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27

1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Información.............34

1.2. La Quiebra de las Barreras Geofísicas Sin Guerra.Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad deEnfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedadde la Información........................................................................38

2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frenteal Derecho Material ............................................................................ 42

3. La Función del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia -Una Visión Frente a la Consolidación del Proceso Electrónico.........45

3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por

el Proceso de Electrónico............................................................46

4. El Proceso Formulario Electrónico Para Resolver los Conflictosen la Era Electrónica...........................................................................51

CAPÍTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologías .............................55

1. La Adopción de Medios Electrónicos en Brasil .................................55


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2. Legislación Procesal Peruana que Contiene el uso de MediosElectrónicos ........................................................................................57

CAPÍTULO III. Poder - Intervención Estatal – Jurisdicción .....................73

1. La Idea de Poder .................................................................................73

2. La Intervención Estatal .......................................................................76

CAPÍTULO IV. Derecho Material Electrónico y Derecho Procesal..........79

1. Definición de Derecho Electrónico.....................................................80

1.1. ¿Derecho de la Informática o Derecho Electrónico? ...................84

1.2. La Enmienda Constitucional N° 45/2004 y elDerecho Electrónico....................................................................88

2. Derecho Procesal ................................................................................93

CAPÍTULO V. Jurisdicción .......................................................................97

1. Una Nueva Sistematización de la Jurisdicción .................................101

1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdicción ......................104

2. Principios Inherentes a la Jurisdicciòn – Aplicación AlProceso Electrónico ..........................................................................107

2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La FunciónJurisdiccional) ...........................................................................108

2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia por Razón del Territorio) ..........................................................109

2.3. Principio de Indelegabilidad......................................................111

2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111

2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112

2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112


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2.7. Principio de Inercia de la Judicatura.........................................113

3. Otros Principios de Procedimiento...................................................114

3.1. Principio del Debido Proceso ...................................................114

3.2. Principio de Imparcialidad del Juez..........................................116

3.3. Principio de Igualdad................................................................117

3.4. Principio de Contradicción y de Defensa.................................. 117

3.5. Principio de Acción .................................................................. 124

3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad.........................124

3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigación ..................125de las Pruebas

3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizaren la Prueba - Derecho Procesal Penal ...........................127

3.8. Principio de Oralidad - Su Posición en el Procesode Electrónico ........................................................................... 128

3.9. Principio de Motivación de las Decisiones Judiciales...............130

3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativización ............ 131

3.11. Principio de Lealtad Procesal ..................................................138

3.12. Principios de Instrumentaridad y Economía Procesal –Visión General sobre El Proceso Electrónico...........................139

3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdicción(Instancia Plural).......................................................................140

CAPÍTULO VI. Competencia..................................................................143

1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147

1.1. Competencia de Foro.................................................................149

1.2. Jurisdicción del Tribunal ........................................................... 150

1.3. Propuesta de LEGE FERENDA.................................................152


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CAPÍTULO VII. Acción - Proceso – Conflicto .......................................155

1. Concepto de Acción..........................................................................156

1.1. Consideraciones Importantes Acerca delProceso Electrónico...................................................................157

2. Condiciones de la Acción .................................................................158

2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159

2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160

2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161

CAPÍTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163

1. Las Influencias en el Proceso Electrónico ........................................165

2. El Procedimiento Electrónico ...........................................................167

3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168

CAPÍTULO IX. Presupuestos Procesales ¿Uno Más? ............................169

1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170

2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172

3. Presupuestos Negativos ....................................................................174

CAPÍTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrónico ....177

1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177

1.1. Actos Judiciales ........................................................................179

1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179

1.3. Actos de las Partes ....................................................................180


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2. Deformalización Del Proceso. La Posición del ProfesorCándido Rangel Dinamarca..............................................................181

CAPÍTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importanteen el Proceso Electrónico.........................................................................185

CAPÍTULO XII. El Proceso Electrónico noDeshumaniza la Relación.........................................................................189

1. Humano, Demasiado Electrónico. Electrónico,Demasiado Humano. ........................................................................ 189

2. La Humanización a Través de los Medios Cibernéticos. Necesidad de una Concientización...................................................193

3. Eficacia del Proceso a Través de los Canales Informativos.Ampliación de la Humanización del Proceso...................................197

4. Por Una Conciencia Política Internacional ........................................2005. Consideraciones Finales......................................................................201

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................203


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ABREVIATURA Y TÉRMINOS TÉCNICOS

ABREVIATURAS

AgReg Reglamento Tributario

AJUFE Asociación de Jueces Federales

CCITT Comité Consultivo Internacional de Telegrafía yTelefonía Com / Interna

CLT Recopilación de las Leyes de Trabajo

CNPJ Registro Nacional de Personas Jurídicas

CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación

CPC Código Procesal Civil

CPF Registro de personas Físicas

CPP Código Procesal Penal

ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales

INSS Instituto Nacional de Seguridad Social

MP Medida Provisoria

OAB Orden de los Abogados de Brasil

OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual

ONU Organización de las Naciones Unidas

PGE Procuraduría General del Estado

PL Proyecto de Ley

SMS Short Message Service (mensajes instantáneos y cortos)

SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad

de los datos transmitidos por internet)

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justicia

TRF Tribunal Regional Federal

TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro


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TÉRMINOS TÉCNICOS

AC Autoridad CertificadoraAutoridad Cer-tificadora

Entidad idónea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi-ficados digitales. Es responsable de la administración de lasclaves públicas.

Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datosinformatizados.

BLOG (O WebLog)

[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por elnorteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs.Se basa en un software llamado blogger, que permite trans-formar un site en un diario digital, para el registro de relatoscotidianos de su propietario. Esta modalidad de websitegustó rápidamente a los usuarios de internet, debido, princi- palmente, a su fácil creación y actualización de contenido.Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Porestas razones, se está transformando en un canal de expre-sión individual en la red. Ha dejado de ser simplemente undiario, para ser usado en contenidos especializados de losmás diversos asuntos. Es lo mismo que blog.

Byte Un conjunto de 8.Criptografía [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura

oculta). Sistema de codificación y decodificación de datosbits, por medio de algoritmos matemáticos, usado con elobjetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in-formaciones personales y financieras de internet.

Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y elcomputador personal.

E-Mail Servicio de correo electrónico utilizado en internet. Electro-nic Mail.

Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en elsistema público de telecomunicaciones para transferenciasde datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales ysus clientes, con la finalidad de establecer transaccionescomerciales.

FAX(o fac-simile)

Aparato utilizado para envío “punto por punto”, a través deimpulsos eléctricos y/o electromagnéticos, para transmisiónde documentos.

Gigabyte (De Giga + byte ). Múltiplo de byte igual a 230 ó 1.073.741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente,es usado como equivalente a mil millones de bytes. SímboloGB.

Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.


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HASH Es una secuencia de letras o números generada por un algo-ritmo de hashing . Esa secuencia busca identificar un archivoo información únicamente. Por ejemplo, un e-mail , unacontraseña, una clave o un mismo archivo. Es un método para transformar datos de tal forma que el resultado sea(casi) exclusivo. Además, las funciones usadas en cripto-grafía garantizan que no es posible a partir de un valor dehash retronar a la información original.

ICP-Brasil Es un conjunto de prácticas y procedimientos, a ser imple-mentados por las organizaciones gubernamentales y priva-

das brasileñas con el objetivo de establecer los fundamentostécnicos y metodológicos de un sistema de certificacióndigital basado en clave pública.

Internet Lo mismo que red mundial de computadores.Intranet Sistema de acceso interno a través de redes. Puede darse un

acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contraseña, es posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi-dad de estar presente en el local. En términos más simples,es una internet privada.

Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial.

Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al

individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no teneravanzados conocimientos de informática.Link Conexiones entre informaciones.

Login Nombre de acceso. Proceso para la identificación de unusuario en un sistema.

Logout Proceso de desconexión de un sistema on line.

Mainframes Designación dada a los antiguos computadores de gran ta-maño y desempeño.

MP3 Extensión de archivos. Se trata de un archivo de sonidos(voz, música, etc.)

PlataformaLattes Sistema de recolección de los datos investigados por el Con-sejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación.

Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri- bunal de Justicia.

Proveedor Empresa u organización que ofrece conexión y servicios deinternet.

Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto)


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Scanner Hardware utilizado para copia digital de imágenes.

Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los “host” y querecibe o envía datos solicitados por programas “clientes”.

Sitios (O Sites) Conjunto de páginas e informaciones de una empresa o una persona en internet, asociado a un nudo de la red. Direcciónde un servidor en internet.

SMS Short message service-“torpedos”. Servicio de mensajescortos.

Software Programa de computador.

Software Livre Programa de computación con código-fuente abierto. Noconfundir con programa de computador gratuito.

SPAM Es un término utilizado para referirse a los e-mails no solici-tados, que generalmente son enviados para un gran númerode personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer-cial, este tipo de mensaje también se conoce como UCE (delinglés Unsolicited Comercial E-mail )

Upload Transferencia de archivos de un computador personal paraun servidor de la red

WMA Ver MP3


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PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN PERUANA

gradezco al Perú, país querido, vecino y hermano, por la oportu-

nidad de debatir la informatización judicial. El Código ProcesalCivil peruano es reconocido por sus diversas garantías constitucionales y sutendencia a la humanización de las relaciones procesales. Sus principios,grabados en normas y procedimientos, hacen del Código Procesal Civil pe-ruano un norte para todos los procesalistas.

Cuna de procesalistas ilustres, el Perú posee todas las condiciones parael fortalecimiento de la informatización judicial. A partir de esta obra queestá adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con elapoyo de dos procesalistas de este querido país vecino, promover un amplio

debate para la implantación de un proceso electrónico en el país. Puede serun sueño de héroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzá-lez Álvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueño, está el de-seo de poseer un modelo para América Latina, y, quizás para el mundo.

El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona unagran voluntad de trabajar por la construcción de un sistema procesal eficaz yeficiente. El artículo 1° del Código Procesal Civil peruano consagra el deseode todos: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujeción a un

debido proceso”, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. Ensu artículo 3°, la misión del proceso se encuentra debidamente expresada enel texto positivizado: “El juez deberá atender que la finalidad concreta del

proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-

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cia.” Esta es la misión del proceso: la pacificación social, a través de la tute-la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolviéndo los conflictos.

La imagen al leer el Código de Proceso Civil peruano es la de un ins-trumento orientado a las garantías constitucionales del proceso.

Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo parágrafodel artículo 5°, que podrá ser más eficiente con la adopción de un sistema de

informatización: “El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurraen el menor número de actos procesales”. A través de la informatización yde un análisis acerca de los principios procesales, que a través de los canalesde información, son ampliados, el tiempo de duración del proceso tiende adisminuir, así mismo en virtud de la eliminación de diversos actos burocráti-cos en la rutina judicial. No se presenta la informatización como una panaceaa todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero comoalternativa para la eficiencia procesal.

Sin embargo, todavía no conseguimos, superar el gran prejuicio y la

gran confusión que se hace cuando tratamos de la informatización judicial.Todavía hay quienes entienden que se trata de una mera manipulación in-formática de las informaciones.

Cuando se habla de informatización, todavía hay quienes afirman que setrata de informaciones prestadas por los tribunales, a través de los servicios

push, o de consultas en sus sitios. Se vio, aún, decisiones y actos inútiles,como la intimación de las partes por sistemas como el facebook. Son hechosque desacreditan la información.

Finalizamos el año 2009 con una gran exposición de las Cortes, con laintroducción del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No setrata de informatización, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presenteentiendo que sea extremamente perjudicial.

El movimiento que toca a la informatización, desde la concepción ori-ginal de esta obra, es más que positivo. La creencia de existir una informati-


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zación judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfacción. Más queesto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperación judicial internacionalen los países de lengua latina.

Sin duda, es una satisfacción poder compartir estas experiencias con un país hermano que posee uno de los códigos procesales más humanistas queya se tuvo la oportunidad de editar.

José Carlos de Araújo Almeida Filho,

Setiembre de 2010


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PRESENTACIÓN DEL TRADUCTOR

a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009.Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos delXXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania,

corazón del mapa brasileño. El impulso del maestro rosarino nos había con-ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente.El gigante de Sudamérica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazonía. Unenigma. Confesamos que conocíamos de Brasil, solamente lo que todos sa-

ben: el fútbol como un octavo arte, el carnaval como una obligación no ne-gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a través deellos, la belleza de sus mujeres.

Ya en el campo estrictamente académico, la responsabilidad de pronun-

ciar una exposición ante un público lusoparlante, hizo que realizáramosnuestros primeros pininos en portugués. Si los organizadores nos convoca- ban a este importante encuentro con todo pagado, una mínima muestra derespeto era disertar en su lengua. No fue fácil. La gramática portuguesa tieneotra lógica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzán en NuevaYork. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrolloeconómico, cultural y jurídico de la tierra del Pao de queijo. Y, además, eldesconocimiento mayúsculo que de esa realidad se tiene en nuestro país. A

pesar de que nos marcó su nivel jurídico superlativo, pensamos que no tendr-ía continuidad nuestro contacto con el país del “ordem e progreso”.

Exactamente un mes después, en mi Huacho natal, nos reunimos losmiembros de la promoción LVIII del Colegio “San José” de los HermanosMaristas, recordábamos los veinticinco años de egresados de las aulas esco-lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A

pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope-zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emocionesmuy fuertes. También se pudo ver la metamorfosis que los años producen enlos compañeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los

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quiere ver. Uno se da cuenta que la vocación existe y es innata. El gordo delsalón, el que a los diez años ya tenía cuerpo de padre de familia, finalmentees médico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado.Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere

para yerno. Porque es seguro que será esclavo de la hija.

También se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonabancomo una oruga ahora conducían una 4x4. En medio de tanta historia en un

cuarto de siglo, algo poco común: un miembro de la promoción se habíadedicado al cine crítico. Había dedicado su vida a estar frente a una pantallacon una actitud profesional y de análisis. No se puede ocultarla envidia. Ladescubren José Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos

perdido comunicación. Me adelantó que la “teta asustada” no tenía opcionesde ser premiada en la última entrega, la octogésima segunda, de los premiosOSCAR. A pesar del interés inusitado que despertó. Una ilusión colectivainédita. También profetizó que la candidata argentina “El secreto de susojos” de Campanella, Darín y la bellísima Soledad Villamil, terminaría te-niendo la estatuilla dorada.

Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en-tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.

El contacto con el cinéfilo nos remontó a nuestra infancia. Cuando ve-íamos -en blanco y negro y con la traducción de Pepe Ludmir- la entrega delos premios de la academia. Y en nuestra limitación e ignorancia nos pre-guntábamos ¿Cuándo le entregan al Chavo del 8? ¿Por qué nunca apareceCantinflas? Recién, con más de cuatro décadas de vida encima, podemosensayar la hipótesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa-

ba en el idioma español. Y que no tiene réplica en otro idioma. Imposible.Los malabares de frases, incoherencias y sentidos están hechos para el idio-

ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingüísti-camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi-

bles de traducir.

Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje científicoes universal. Tiene poco de improvisación y mucho de metodología. Al re-torno del Congreso brasileño, nos quedamos pensando en lo mucho que pod-íamos aprender de la literatura jurídica brasileña. Cuando en el Perú segui-


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mos insistiendo en la conciliación prejudicial como un antídoto a la sobre-carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por serun óbice para el acceso a la justicia. Cuando en este país empezamos a darde lactar al Código del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera estellevan dos décadas de aplicación. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera-tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse delenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo unarcano.

Y cuando parecía que el contacto con el idioma de Saramago quedaríacomo una anécdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unosescalones más arriba que el peruano quedaría en posibilidad, una llamadatelefónica volvió a encandilar la ilusión. Mi hermano, Roberto GonzálezÁlvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este país, nos propuso latraducción del libro “El proceso Electrónico y Teoría General del Proceso

Electrónico” del notable jurista José Carlos de Araújo Almeida Filho, conquien había tomado contacto –no podía de ser de otra forma- por vía electró-nica. Y hasta aquí hemos llegado.

Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegría genui-na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden alautor. No le corresponde al traductor. Nosotros sólo hicimos la decodifica-ción para el público peruano. Ni siquiera para el público hispanohablante. Lohicimos en el español jurídico del operador peruano. Podrá entenderse yfacilitar su comprensión para todo aquel que se comunique con la lengua deBorges, pero el abogado peruano lo disfrutará a plenitud. Fuimos audaces –

pisando la frontera con la temeridad- de retirar párrafos y subcapítulos. Nuestra intención era “peruanizar la obra”. Pedimos indulgencia al autor, siencuentra que su obra ha reducido su dimensión. Pero si algo tenemos queconocemos más que él, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del

consumidor lo llaman en marketing.

Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrónico en elBrasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narración y posturas

presentadas en esta obra, servirán de modelo para nosotros y para un futuroCódigo Modelo, como es el sueño del autor. En el Perú, la criatura no sólono ha nacido, sino que sus padres recién se conocen. Ha habido algunos be-sos tímidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrónico brasi-


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leño puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen-tre un ambiente y desarrollo óptimo.

Por último, esta traducción no es monopolio del suscrito. Ningún libro lo es. Hay esfuerzos anónimos que no son menores. Como en las glorio-sas batallas de la historia, sólose menciona al general. Como si sólo hubieraluchado. Por ello, ruego que detrás de mi nombre como traductor en la cará-

tula lean los siguientes:

Ana Calderón Sumarriva, Gracia María Borges de Freitas, Martín Pino,Kyara Rodrígues, Ana Martínez Pereyra, Víctor Castillo Arredondo y SoniaGonzales Sutta. Su aporte aparece en cada página. En la forma y en el fondo.Reconozco mi débito espiritual para con ellos.

Guido Aguila [email protected]


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Capítulo

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE

LA INFORMACIÓN Y DERECHO

1. ¿EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?

La pregunta central que guía toda una nueva concepción de la so-

ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la información tecnoló- gica, y que servirá de base para nuestro estudio, nos parece distante desoluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hacesiglos y los teóricos del Derecho no consiguen, aún, separar el conceptode sociedad con el de Estado.

Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne-cesitamos de territorio, nación y pueblo. El Derecho Procesal tiene comoobjetivo la pacificación de la sociedad mediante la aplicación del Dere-cho para el caso concreto (jurisdicción). Pero estamos viviendo una nue-

va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi-damente jerarquizada, pero sin las características de nación y territorio.Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno aalgo en común, pero no tenemos nación ni soberanía.

Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofísicas(a través de la informática) y una comunicación más rápida, casi inmedia-

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ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarquíaen su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po-der general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con laintención de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI,afirmó que:

"El grado más alto de tiempo real corresponde a las organizaciones.

Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per-miten, de un tiempo para acá, una relativa desmaterialización de lasestructuras organizacionales. La última desterritorialización: losorganigramas, los procedimientos para la producción y las arqui-tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, así, sumovilización es más flexible. La empresa virtual se adapta entiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aquí a lasestaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremossolamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Sonotras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual

colectivo".

La ICANN, por su parte, concede esta desterritorialización y ladesmaterialización preconizada por Levy y promueve alianzas con losgobiernos de todo el mundo para controlar la red informática mundial -

1 "ICANN - Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Númerosde Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In-ternet) es una organización sin fines de lucro a nivel internacional, responsablede la distribución de los números de "Internet Protocolo” (IP) por designación

de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi-nio con los códigos de primer nivel genéricos (gTLD) y de país (ccTLD) y lasfunciones de la administración central de servidores de red. Estos servicios fue-ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., laInternet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahoracumple la función de la IANA. "Obtenido por medios electrónicos. Disponibleen . Acceso 26 set. 2006.

2 Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropología del ciberespa-cio. São Paulo: Loyola, 1998.


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por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder para controlar todas las áreas en el mundo:3

"Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi-zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades conempresas, organizaciones e individuos altamente calificados que participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global.

La innovación y el crecimiento continuo de la Internet crean nue-vos desafíos para el mantenimiento de la estabilidad. En este trabajo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellascuestiones directamente relacionadas con la misión de coordina-ción técnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulación totalen una economía de alta tecnología, la ICANN es quizá el mejorejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de lacomunidad que conforma la Internet.

La ICANN está dirigido por una junta internacional diversa, que

supervisa el proceso de elaboración de políticas. El presidente de laICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti-nentes, asegurándose de que ICANN cumpla su compromiso ope-racional con la comunidad de Internet.

Diseñado para satisfacer las exigencias de la tecnología y las eco-nomías cambiantes, este proceso de elaboración de políticas, apli-cación flexible e inmediata es dictado por las tres organizacionesde apoyo ( supporting organization). Los comités consultivos ( Ad-visory Committees) de las organizaciones de usuarios individualesy las comunidades técnicas de trabajo con organización son unapoyo para crear políticas adecuadas y eficaces. Más de ochentagobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-

3 Se obtiene por vía electrónica, disponible en. Acceso 26 set. 2006.


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soramiento, a través del Comité Asesor Gubernamental (Govern-mental Advisory Committee)."

Enfrentamos, ante esta concepción, un problema entre legalidad ylegitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarquía,gobernabilidad (en el sentido más amplio) y con vocación, admitimos que posee una legitimidad. Sin embargo, ¿podríamos adoptar la idea de tener

legalidad en este sistema?La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptación

general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis-ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestión desde la con-cepción de nuestro sistema jurídico (civil law).

Norberto Bobbio4 nos trae la idea de que el Estado como sistema político es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y estaes la teoría de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema

autopoiético5

. Para Luhmann,6

"El sistema de la sociedad es compuesto por las comunicaciones dotadas de significado, sólo para las comunica-ciones y para todas las comunicaciones." Habermas continúa:

"Él forma sus unidades elementales gracias a la síntesis de las in-formaciones de los mensajes y de la comprensión, es decir, a travésde la síntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en parte (sólo en parte), controlar. Como la formación de tales ele-mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpetúa, nohay comunicación fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis-

4 BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., São Paulo: Paz eTerra, 2003.

5 Ver Almeida Filho, José Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoié-tico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /odireitocomosistemaautopoietico.doc.

6 Luhmann, Nilla. L'unité du système juridique. En: Archivos de philosophie dudroit. No 31. París: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).


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te comunicación de la sociedad con su entorno. Nadie se puedecomunicar (en el sentido de la comunicación completa), sin estarcomprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en símismo no es capaz de comunicarse: él no puede encontrar fuera desí mismo, ningún receptor al que se pudiese comunicar cualquiermensaje."

La idea de Luhmann está estrechamente ligada a la teoría del Dere-cho como sistema autopoiético, diseñado después de la experiencia dedos biólogos, Maturana y Varela, negándose a aceptar las entradas ( in-

puts) y salidas (outputs)7 en el sistema. La idea fue concebida en el Dere-cho por Günther Teubner 8. Él es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurídico es vistocomo un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociológica-mente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque esautorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la propia relación social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebi-

da como un sistema autopoiético.

La teoría de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada por Boaventura de Sousa Santos9 señala la importancia de esta ruptura de paradigma, cuando afirma:

7 Adoptamos la terminología utilizada por Luhmann y Teubner. La intención esafirmar que el sistema en su forma actual no permite entradas o salidas. La leyes generado por usted, a través de un sistema social y la normalización es unaconsecuencia de esta autorreferencialidad.

8 Teubner, Gunter. La Ley como autopiético sistema. Lisboa: la Fundação Ca-louste Gulbenkian, 1989.

9 SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica de la razón perezosa - contra el despil-farro de experiencia, 4. ed. São Paulo: Editora Cortez, 2000.


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"La formulación más amplia y mejor articulada de este programade investigación es la concepción del Derecho como sistema auto- poiético (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.),1988, 1989, 1991, 1992).

El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunica-ciones jurídicas que funciona con su propio código binario: legal-

ilegal. El Derecho se autorregula a sí mismo. El Derecho es un en-torno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medioambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones"o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de suinterdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sis-tema, que será irrelevante a menos que se convierta en respuestas oreacciones autopoiéticas.

Con respecto al Derecho, esta versión radical de autopoiesis jurídi-ca dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado

por Teubner (1989, 1991)."

Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia ala teoría de Luhmann:10

"El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, según elcual toda operación jurídica envía los resultados de las operacioneslegales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser im- portada desde fuera del sistema jurídico, sino obtenida solamentedesde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fue-

ra del Derecho, de modo que su relación con el sistema social, elsistema legal no genera inputs ni outputs."

10 Op. cit.


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Para Habermas, a su vez, la cuestión se centra en la teoría del dis-curso, pero también reconoce al Estado como un subsistema. Dice el so-ciólogo alemán que:

"La reconstrucción del Derecho reside en el plano de una explica-ción del significado. A través del sistema de derechos, expresamoslas hipótesis en las que los miembros de una comunidad jurídica

moderna se basan en la búsqueda de legitimidad, sin apelar a razo-nes de carácter religioso o metafísico. Sin embargo, hay una dife-rencia entre los derechos legítimos y la legitimidad de un orden dedominación, entre la legitimidad de los procesos de normalizacióny legitimación del poder político." Habermas sostiene además quees necesario la intervención estatal y juridificar, no sólo para las li- bertades individuales, sino "... la acción de los particulares y las li- bertades de comunicación de los ciudadanos. "

Señala Pierre Lévy11 la importancia del poder político cuando dice:

"... ya que si detrás de la dinámica contemporánea de la ciencias y técni-cas se esconden la razón y la eficacia (si damos a estos términos un valor positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos inter- pretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir latecnología de la esfera política."

Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inte-ligencia, ya no siendo posible separar la tecnología de los procesos políti-cos. En Brasil, todavía estamos lejos de esta idea de armonía entre latecnología y el poder político. El proceso legislativo, lento en exceso, provoca una situación inusual: la tecnología está avanzando más rápida-mente que la propia construcción del Derecho positivo, pero es hora decambiar esta situación, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y

11 Levy, Pierre. Tecnología de Inteligencia. Río de Janeiro: Ed. 34, 2006.


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al Estado están siendo modificados. En términos judiciales la cuestión escomplicada, como veremos más adelante.

Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nuevaconcepción de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes pro- porciones, ya que será necesario aplicar el Derecho al caso concreto, yademás, se pretende la efectividad de la tutela.

El profesor Tercio Sampaio12 trata, pues, de la idea de la legalidad,como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva pers- pectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del dere-cho natural clásico, para justificar la necesidad de dominación política yde legitimación".

Y, como añade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idealegalista, agotaría toda la génesis del Derecho.

Así, los conceptos de derecho y política están estrechamente vincu-lados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador.

Será preciso identificar la idea de una sociedad de la informacióntecnológica.

1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LAINFORMACIÓN

Ante la terminología sociedad de la información se observa la difu-sión de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como José de Oli-

12 JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. São Paulo:Atlas, 1980.


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veira Ascensao13 la terminología no es adecuada, tratándose, como sedijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de lacomunicación. En el diseño de Ascensao, la sociedad de la informaciónestá vinculada a la idea de Internet.

La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la infor-mación se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas

y fechas distintas para la misma cuestión. Para Gilberto Dupas,

14

ya se puede hablar en este modelo de sociedad en los años 60 del siglo XX,habida cuenta de la organización sindical fuerte y de movimientos queacabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusión corpora-tiva, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita serrecuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las mu-chas minorías (...)".15Armand Mattelart16 nos presenta la idea de unasociedad regida por la información desde el principio, porque el hombresiempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comu-nicarse. Admite, sin embargo, la extensión de este pensamiento en los

siglos XVII y XVIII, con la Revolución Francesa.

La obra colectiva publicada por la empresa Telefónica17 tambiénremonta la idea de la sociedad de la información a los años 60 y define:

13 RISE, José de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la información. Ríode Janeiro: Forense, 2002.

14 DUPAS, Gilberto. Ética y poder en la sociedad de la información. 2. ed. São

Paulo: EDUSP de 2000.15 Cit., P. 120.16 Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Información. São Paulo: Lo-

yola, 2002.17 Se obtiene por vía electrónica, disponible en

. Acceso 15de junio 2006.


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"La Sociedad de la Información es una etapa de desarrollo socialcaracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas ygobierno) para obtener y compartir cualquier información instantánea-mente, en cualquier lugar y de la forma más adecuada."

Por otro lado, tenemos la invención de la imprenta por Gutenbergen el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la información

y se podría admitir que desde entonces, ya se estaría en una verdadera sociedad de la información.18 En otras palabras, si el término es un slogan, aún así, estaríamos frente a una sociedad de la comunicación en loslejanos tiempos de nuestra historia y no sólo en los siglos XX y XXI, conel crecimiento de internet a nivel mundial.

La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, espe-cialmente cuando se enfrenta a la máxima ubi societas ibi jus. Abordar la premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin socie-dad – ubi jus ibi societas- traemos la idea metafórica de Pellegrini, Dina-

marco y Cintra19 cuando presentan al náufrago Robinson Crusoe, aisladoen una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afir-mar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del in-dio Viernes.

Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la presencia física de dos o más personas. ¿Si el naufragio literario ocurrieseen nuestros días, bastaría que Robinson Crusoe estuviese portando una

18

La historia de la cultura humana está íntimamente ligada a los medios de co-municación. ¿Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conoci-miento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y enla transmisión oral y la prohibición se levantó leyendas llenas de misterio. Ver,desconocido.

19 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMAR-CO, Cândido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., São Paulo: Malheiros,1996.


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notebook , con una conexión inalámbrica simple para estar conectado auna red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una socie-dad propia de la cibercultura.20

Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI,a pesar de que la idea de una sociedad de la información está arraigadaen el hombre desde su época primitiva, cuando se empiezan a formar

sociedades y surge la necesidad de comunicación entre sus miembros ycon otros clanes y tribus. Con la invención de la imprenta por Gutenberg(siglo XV), tenemos una mayor difusión de la información y con la Revo-lución Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad bur-guesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se presti-gia la comunicación y la libertad, con la promulgación de la Declaraciónde Principios de la Revolución Francesa, inspiradora de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos.

Por lo tanto, ¿cuál sería el gran movimiento iniciado al final del si-

glo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad?¿Cuáles serían los principales retos del hombre en esta década que seinicia?

El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva socie-dad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepcionesy métodos para la pacificación de los conflictos, es romper barreras ge-ofísicas, sin la necesidad de la guerra.

Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran

valor se presenta: la figura del Estado. ¿Será posible la existencia de so-ciedad sin Estado, con pueblo, nación y soberanía?

20 Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. São Paulo: Ed.34, 2005


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Para Elaine Harzheim Macedo21 no se puede admitir el concepto desociedad sin la noción de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedad de la información tecnológica está rompiendo barreras y, en términos judiciales, causando diversos problemas que deberán ser enfrentados porlos procesalistas, en particular por los jueces.

1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFÍSICAS SIN GUERRA.UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DEENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIE-DAD DE LA INFORMACIÓN.

No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era dela sociedad de la información, pues, nuestro paradigma se rompe con elacceso a los espacios geofísicos creados por la electrónica.22 Las barrerasgeofísicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero sí con un

simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandosinformáticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, serobjeto para la práctica de los más diversos actos ilícitos, ya sean civiles o penales.

Para una nueva conceptualización del Derecho Procesal, será preci-so enfrentarnos a la cuestión de la jurisdicción en los entornos informáti-cos. Esto representa la mayor preocupación cuando estamos rompiendoun paradigma dentro de la sociedad de la información. Nos enfrentamosa una nueva sociedad de la información, o al menos ante los nuevos dise-

ños, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia

21 MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectivahistórica y crítica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado,2005.

22 Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit


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ficción, que puede ser concebido con la terminología de la sociedad de lainformación tecnológica.

Así, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con lautilización de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en Chi-na. Supongamos, además, que una máquina instalada en suelo brasileño,se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados

Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano quevive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus serviciossean prestados, on-line en Japón.

¿Cómo hacer frente a situaciones como éstas, teniendo en cuenta elrompimiento de barreras geofísicas? ¿Cuál sería la autoridad judicialcompetente para perseguir y juzgar:

a) El crimen?

b) La indemnización por daños y perjuicios en el ámbito civil?

c) La relación de trabajo?

Será necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnología y la ideade una socialización global de la comunicación. Sin embargo, a menosque adoptáramos un Código Procesal Transnacional23 los conflictos no seresolverán. O, si es así, se corre el riesgo de no ser cumplido, como seanaliza en el capítulo siguiente, relativo a la jurisdicción y competencia.

Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridadesde algunos países no se cumplen por comisión, sea en virtud de la legis-lación local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en

23 No se trata de diseño y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues yWambier Teresa. Si bien no aplicar un Código de Procedimiento Transnacio-nal, un modelo del proceso electrónico para América Latina se pueden estudiar,se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdicción.


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la casuística, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial deun determinado país que no cumple o en otro porque la ley lo ha determi-nado de manera diferente. Un ejemplo clásico de la imposibilidad decumplimiento se refiere a páginas web que violan el honor y la intimidad.Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que generadecisiones equivocadas, hay países donde el derecho a la publicidad se presenta de manera más amplia que el derecho a la intimidad.

En lo que respecta a la jurisdicción, nos encontramos con más problemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia debenser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se podía predecir - por el legislador brasileño de 1973, ni por el peruano de 1992.Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, unaviolación de la ley se produjo como consecuencia de la publicación decontenido ofensivo en el sitio web asignado a otro país, sería necesaria la presentación de la acción allí. Pero esta hipótesis impide el acceso a la justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejem-

plo, teniendo como autor a un brasileño. Si bien no es una acción necesa-ria para hacer o no hacer, la ejecución debe tener efecto en otro país, que,en el ejemplo, favorece el derecho a la información. Y en muchos casosel derecho a la información afecta a muchos otros derechos fundamenta-les, debiendo haber una ponderación de los principios para la aplicaciónde la ley.

La idea de una nueva sistematización procesal, debido a la utiliza-ción de tecnologías modernas, es de veras importante, y si, es necesario

un conocimiento global de las cuestiones presentadas.El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del De-

recho Procesal: la jurisdicción. Nos preocupa la eficacia de las decisio-nes, pero la tendencia moderna de la creciente utilización de entornosinformáticos en ambientes de trabajo, están proporcionando facilidades y


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causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestión relativa a lacompetencia, que es una rama de la jurisdicción.

Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las líneas de lagran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidosen diferentes lugares. Derribamos las barreras geofísicas a través de in-ternet, pero aún no sabemos cómo resolver los problemas causados por

este fenómeno.Por esta razón nos propusimos el trazar una nueva teoría de la sis-

temática procesal, habida cuenta de la sociedad de la información tec-nológica, a través de una Teoría General de Proceso Electrónico.

Nos enfrentamos a problemas de carácter judicial, de partes noidentificadas, etc. Creemos que este es el momento más oportuno paradiscutir el tema de proceso en el mundo de la electrónica y frente a tantos problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut , por

ejemplo. Frente a esta cuestión, es que tal vez la mayor preocupación planteada es la intervención del Estado.

¿Cómo podrá el Estado impedir violaciones de derechos en su terri-torio, si no puede concebir internet como un Estado? ¿Cómo garantizar elrespeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sinfronteras físicas? ¿Cómo queda el “bien de la vida” frente a las violacio-nes que podrían resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia?

La idea de Estado no se ve alterada por la virtualización de las co-

municaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afron-tados, especialmente en lo que respecta a la aplicación de la ley procesalen el espacio.

Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, quesiguen siendo preocupantes y que podrán, en breve, encontrar una solu-ción. Por ahora, la única solución que se visualiza es la celebración de


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tratados. Para dar un paso más audaz, a fin de integrar el Derecho con elnuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunica-ción a través de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueño,es necesario cambiar la Constitución, sea para la creación de una juris-dicción especial – la electrónica – o, en el caso del Brasil, sea para lafederalización de los problemas afectos a la tecnología de la información.

2. LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LASSENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL

Con la velocidad en la transmisión de información por diversos ca-nales de comunicación, especialmente internet, los conflictos existentesen la sociedad se están ampliando. Y lo son, también, de forma autorrefe-rencial.

Afirmamos que se están ampliando, porque no creemos que existannuevos conflictos, sino una ampliación de los mismos. Las cuestionesrelacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempreocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombrede dominio en internet se puede considerar un apéndice o incluso unaextensión de marca.

En cuanto a la delincuencia, el internet propició, incluso de formaanónima, una extensión de la divulgación de debates racistas, de sites concontenidos pedófilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones

relacionadas con la infracción de violación del copyright se han converti-do en práctica común en internet, que van desde la copia de extractos deobras hasta el íntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la música enformato MP3, ya que no existe ningún control sobre la infinidad de can-ciones que circulan por internet todos los días.


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También existe la posibilidad de violación de las resoluciones judi-ciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato delinternet proporciona tal situación. Es preciso recurrir a la casuística para justificar lo que decimos.

Procedió en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande doSul la acción contra la Compañía Revisión Ltda. y su compañero Sieg-

fried Ellwanger, cuyo seudónimo es S.E. Castan. En la decisión final, sedeterminó que la mencionada editora no podía vender más libros concontenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se mues-tra en la Publicación DJU-I, 19/03/199424.

Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueronconfiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las librerías, laCompañía Revisión alojo su site en los Estados Unidos, pasando a co-mercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean me-

canismos electrónicos para la tramitación rápida, existe la posibilidad de purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en inefi-caces.

24 Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452,http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente =2318358,http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649

32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente =2543482, yhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2176387.

25 El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de inser-ción, se presenta como una violación de la orden judicial. El crimen de estamanera se perpetúa y la decisión tomada por la determinación de la eliminaciónde los racistas, no contenía la eficacia necesaria frente a las herramientas in-formáticas.


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En esta era de la información tecnológica de nada sirven las deci-siones, si ellas pueden ser fácilmente violadas por dispositivos electróni-cos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea su-

pranacional , con acuerdos de cooperación también por vía electrónica, elcumplimiento de una decisión que frene el uso de la página que viola ladecisión de nuestros tribunales sería la verdadera efectividad del proceso.

Por esta razón, entendemos, y defendemos más adelante, que el proceso electrónico es un término equivocado y que debemos tratarlocomo procedimiento electrónico, a ser adoptado en los procesos comu-nes, cautelar e incluso de ejecución, siempre con el derecho al contradic-torio garantizado. En todo caso, introducido en los Códigos Procesalescomo procedimientos especiales.

Pero ¿Aún nos enfrentamos a problemas relativos a la competenciaterritorial en situaciones como esta?, o ¿simplemente tendremos dificul-tades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la

cuestión comprende a la competencia, sobre todo porque el procesoelectrónico, deberá disponer de su atención en este sentido. Analizaremosuna nueva idea de jurisdicción y competencia.

¡Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!

En los años 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denomina-dos foros de discusión, a fin de que las personas con ciertas afinidadesintercambien e-mails con un simple digitar de correo electrónico. Ac-tualmente, existen foros en Internet sólo para el intercambio de música,

libros, etc. Obras enteras se intercambian a través de estos foros que,independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se tratade un sistema de compartir archivos entre una y otra máquina. Hay gra-ves violaciones en estos foros, que en su mayoría, son asignados de for-ma gratuita en los Estados Unidos. Una vez más tenemos que examinar lacuestión de la competencia, que ya está causando decisiones alejadas delespíritu pacificador del proceso.


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Los conflictos de intereses en esta década de la sociedad de la in-formación no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestionesrelativas a la Ley del Trabajo también se encuentran presentes y, frente adecisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligro-sos se están abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones decorreo electrónico (e-mail ).

Frente al aumento de los conflictos en términos de sociedad de lainformación, la mejor alternativa es el proceso electrónico, pero no en laforma propuesta por la Asociación de Jueces Federales, a través de pro-yecto de ley de participación popular, que se tramitó en la Cámara deDiputados bajo el número 5828/2001, y después de haber sido modifica-do por PL 71/2002, del Senado Federal, a través del sustitutivo; hoy es laLey de Proceso Electrónico.

3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESOA LA JUSTICIA - UNA VISIÓN FRENTE A LA CONSOLI-DACIÓN DEL PROCESO ELECTRÓNICO

Es función del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se tratade la finalidad del proceso, que se ejerce a través del Estado en su fun-ción judicial. El Estado prestará su tutela siempre que la parte así lo des-ee.

Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra26, afirman que para

la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- setiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el accesoa la justicia en forma amplia, para que la mayoría de la ciudadanía puedaejercerlo.

26 Cit., P. 34.


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La sociedad de la información tecnológica ha puesto de manifiestoun mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acce-so, también se produce desinformación. La sobrecarga de información, paradójicamente, genera desinformación.

En cuanto a la función social del proceso, con mecanismos que fa-ciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti27, experimenta-

do la llamada tercera ola. Las soluciones prácticas a los problemas deacceso a la justicia28 se presentan, bajo el enfoque procesalista itálico através de tres olas:

a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres;

b) La segunda ola: la representación de intereses difusos y,

c) La tercera ola: el acceso a la representación en juicio, a un nue-vo concepto más amplio del acceso a la justicia. Un nuevo en-foque para el acceso a la justicia.

La idea de un sistema procesal electrónico se encuadra en las tresoleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos unacomprensión de esta sistemática; con seguridad que la informatización judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, seránconsecuencia de esta idea.

3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUS-TICIA POR EL PROCESO ELECTRÓNICO

Según Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del procesocomo una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su aten-ción en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso-

27 CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2002.

28 Título del capítulo III de la obra de Cappelletti.


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nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controversias en las sociedades modernas."

Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el ámbi-to de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedi-mientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la crea-ción de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto

como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destina-das a impedir los conflictos y facilitar su solución y la utilización de me-canismos privados o informales para la resolución de disputas,”29 po-demos concluir que la idea del proceso electrónico es adecuado para unaidea de la ampliación del acceso a la justicia.

Cappelletti continúa y afirma que "este enfoque reconoce la necesidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30

En la redacción del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de

Brasil reconoció la importancia en la informatización de los sistemas judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la página web dela Reforma Judicial.32 La Informatización judicial es de vital importancia

29 Op. SAL., p. 71.30 Idem.31 http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano32 Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileños se puede lograr con el

apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales deben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para

resolver las controversias. Experiencias como la previsión ¬ ciara Varas, insta-lado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del DistritoFederal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatiza-do - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura adminis-trativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados para la Ciudadanía, que llevan con el acceso a la justicia a los más pobres ciu-dadanos, la democratización del acceso. Necesita la institucionalización efecti-va de la Defensoría del Pueblo de la Unión y los Estados, de manera que esteórgano es otra aproximación a la justicia para la población con menos recursos.Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.


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para de adaptación del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemosextendido esta idea para que también se piense en términos de ProcesoPenal y Proceso Laboral.

Con la expansión de los conflictos y la necesidad de justicia másrápida y eficaz, el medio electrónico se presenta como medio adecuado yeficaz para hacer frente a esta situación. El caso, por ejemplo, el editor

(ver más arriba el punto 2) demandará los esfuerzos del Poder Judicial para identificar la fuente de origen del alojamiento en la página web ymediante el uso del proceso electrónico no será imposible de frenar ladesobediencia judicial que se perpetró.

Presentamos como corolario de esta idea, la aplicación de losCódigo Modelos. Sea en los términos que ya existe en América Latina, osea en términos de Código de Proceso Transnacional. Pero es importanteque los Códigos Modelo introduzcan medios de comunicación de actos procesales por medios electrónicos.

Nos queda concluir que la implantación del proceso electrónico,discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentransatisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el ac-ceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad.

El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro33 nos trae esta ideade caridad:

"La noción de acceso a la justicia como una actividad de benefi-

cencia, como un favor dado a los pobres, única y exclusivamenteen el ámbito de los litigios, procesos, y especialmente en el área penal, fue la tónica dominante durante la mayor parte de este si-

33 CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro:Forense, 2000.


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glo,34 que en los países en desarrollo como Brasil, representa losideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal)”

Los profesores Cleber Francisco Alves y Marília Gonçalves Pimen-ta,35 en su obra con el título apropiado para nuestra situación, hacen fren-te a la cuestión de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti:

"Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectivacaritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre pia-doso. Sólo en el siglo XIX, el Estado pasó a ocuparse de esta mate-ria, pero aún desde una óptica inadecuada para resolver el proble-ma, después de haber sido este deber moral erigido en obligación jurídica, es decir, un deber gratuito honorífico, imponiéndose, le-galmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres.Esto fue lo que sucedió, por ejemplo, en Inglaterra, Bélgica,

Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema seestableció oficialmente en 1930 con la fundación de la Orden deAbogados de Brasil, cuya regulación preveía el deber de cada abo-gado de aceptar y continuar con atención, los encargos formulados

por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes."

Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemosconcebir, sociológicamente, que el acceso a la justicia para los pobres nosignificaba nada más que un deber moral, una caridad y, nunca, fue con-cebido efectivamente como un derecho fundamental.

34 El autor se refiere al siglo XX.35 ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonçalves Marilia. El acceso a la justicia

en Retrato Blanco y Negro: de Defensoría Pública Institucional. Río de Janeiro:Lumen Juris, 2004.


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Alexy36, al tratar del objeto y de la teoría de los derechos funda-mentales, examina la cuestión desde tres perspectivas: teorías filosóficas,históricas y sociológicas, siendo estas últimas propias del sistema social.Si estamos ante garantías individuales, previstas por la norma fundamen-tal, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia,meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado porla Constitución.

La idea de la introducción de un proceso electrónico tiende a pro-vocar en los más resistentes el cartel de elitización del proceso, que no esel caso.

El objetivo de este capítulo es advertir de la necesidad de un proce-so electrónico, tendiente, en un primer momento, a resolver los proble-mas derivados de la tecnología de la sociedad de la información. Que laidea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomia- ble. Pero estamos lejos de una elitización procesal.

Al igual que en el arbitraje – y guardando las debidas distancias porque el proceso de electrónica no es un medio alternativo de resoluciónde conflictos - el proceso electrónico puede ser muy bien aprovechado por aquellos que tienen acceso a los medios de información.

Teniendo en cuenta la distinción existente entre proceso y proce-dimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso

Electrónico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los proce-dimientos civiles, laborales y penales y, por qué no, al procedimiento

administrativo.37

36 Alexy, Robert. Teoría de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1993.

37 Ley 9784/99


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Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e inclusoeliminar los trámites burocráticos existentes en los registros, la poblaciónmás pobre tendría una mayor accesibilidad a todos los medios para con-cretar sus derechos. Un procedimiento electrónico es rápido y eficiente ylas experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma enel proceso.

Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de losque todavía se resisten a la informática en el Derecho, desde el momentoen que tenemos la introducción de un nuevo mecanismo, aunque accesi- ble - al menos inicialmente – a pocas personas, tenemos un gran espacioabierto para cuestiones que requieran una intervención inmediata delPoder Judicial, tales como la posesión, la medianería, la familia, y otrosque agobian a la Defensoría Pública, por el retraso en la tramitaciónhecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia.

Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el

acceso electrónico a los más necesitados, sin que pueda parecer una asis-tencia caritativa.

Por último, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntosrelacionados a la informática y los conflictos provocados por internet, esque es indispensable la necesidad de la adopción del proceso electrónico.

4. EL PROCESO FORMULARIO ELECTRÓNICO PARA R E-

SOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRÓNICA

Admitimos que el procedimiento electrónico deba ser adoptado pa-ra cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del pro-ceso (conocimiento, cautelar, ejecución), con excepciones a medioselectrónicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios porvideoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en


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acciones del Estado. Nuestra posición con respecto a la utilización detécnicas electrónicas para el interrogatorio y las acciones de separación odivorcio, es que no debe ser adoptada.

El Tribunal Regional Federal de la Región 4 de Brasil fue un pio-nero en la informatización de los tribunales y determinó que todos loscasos procesados en los juzgados sean de forma electrónica, no admitién-

dose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parteel uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimien-to de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos altema, la Ley 11.419 es una extensión del artículo 8° de la Ley de los Tri- bunales Especiales Federal (Ver 1.1.).

Creemos que en el artículo 154° del Código Procesal Civil de Bra-sil, en su redacción actual, sería suficiente para resolver la mayoría de los problemas que enfrentamos hoy en términos de proceso electrónico.Creemos que no sería necesario, en teoría, la edición de la Ley del Proce-

so Electrónico, que es el resultado de un proyecto de ley de participación popular mucho más orientado a los intereses del Gobierno que de las partes. Sin embargo, la práctica y la aplicación de la norma se presentanmuy saludables en el sistema brasileño. Y esta fue la importancia de laley del proceso electrónico: Modificación de varios aspectos y produc-ción de un cambio radical en el pensamiento procesal.

Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atre-vemos a decir que un proceso electrónico no presenta una idea absurda yque pronto tendremos la necesidad de su implantación para los conflictos propios de la era electrónica. No sería una jurisdicción especial, aunquedefendemos la idea de crear esta forma de jurisdicción, sino un procesode jurisdicción contenciosa (y también de carácter voluntario) de natura-leza especial que se incluirá en el Código Procesal Civil38, en el Código

38 Brasil ha experimentado este año 2010, la creación de un nuevo Código deProcedimiento Civil, como se puede ver en el enlace -


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Procesal Penal y de la CLT39, así como el Proceso Contencioso Adminis-trativo.

Con la idea de un nuevo CPC y la participación del Instituto Brasi-leño de Derecho Electrónico40 en esta nueva etapa, propusimos la crea-ción de un título, junto al capítulo sobre procedimientos especiales, paraformalizar la idea. Pero aún así, es sólo una propuesta y será la Comisión

instalada por el Senado que delineará el nuevo CPC. Sin embargo, endocumento publicado recientemente por la Comisión, se señala que lastécnicas procesales a través de medios electrónicos se adaptarán y se in-cluirán en el nuevo código.41 Lo ideal, sin embargo, sería un capítuloaparte como los procedimientos especiales. Los problemas son comunes,y sea tal vez, lo señalado una propuesta atractiva para el Perú, que sinduda generará un avance en su sistema procesal.

http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningún capítulo especialse consignará en materia de informatización. No se aprecia todo lo especial queson los medios electrónicos. Sin embargo, algunas formas de utilización de losactos procesales por medios electrónicos se han insertado en el proyecto, inclu-so con nuestras sugerencias, como puede verse en la dirección electrónica:

http:// y

http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106 processoele-tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80

39 Consolidación del Trabajo Derecho.40 www.ibde.org.br41 http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_

Novo_CPC.pdf.


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