PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOSDEL REASEGURO

Por: LUIS JORGE GONGORA NAVIA

El presente trabajo fue seleccionado entre los diez mejores por los jurados del concurso José Ignacio de Már-quez sobre Derecho Ecónomico en el año de 1991.

PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOSDEL REASEGURO

I PREAMBULOEl reaseguro es, además de un contrato,una operación sumamente dinámica y es-pecilizada,manejada por personas poseedo-ras de un conocimiento técnico y reserva-do sólo a unos pocos.Si al mundo del ma-nejo de los seguros solo logran- y desean-tener pasaporte de ingreso un reducido desujetos dentro del concierto de las econo-mías a nivel mundial, confiriéndole a estaindustria un transfondo de distanciamentoy un tecnicismo difíciles de aprender, noresulta aventurado afirmar que dentro delpropio sector asegurador se considera al re

-aseguro como una especie de alquimia, unapiedra filosofal cuyo secreto parece inal-canzable.

Sin embargo, las personas poseedoras de lallave de este sesamo han adquirido el baga-je de su particular ciencia por la observa-ción reiterada de procedimientos en eltranscurso de años y años de trabajo, o porun tipo especial de destreza innata paraeste tipo de negocios. Muchas veces sedice que los reaseguradores nacen y muypocos se hacen .Pero lo que sí resulta evi-dente es que la mayoría de esos reasegura-dores trabajan como aquellos músicos que"tocan de oido"; muchos son brillantes ex-ponentes de su arte pero no serían capacesde leer la más sencilla partitura que se lepresentare. Existen en nuestro medio , y anivel internacional, connotados expértosen todos los tipos de seguro, pero muchode ellos actúan principalmente con base ensu desarrollado empirismo, dejando de

lado un soporte técnico y académico, a ve-ces fundamental para acceder a un domi-nio integral de su oficio.

Con los textos y estudios sobre reasegurossucede algo similar.En el trabajo de campoque se hizo durante la recopilación de in-formación base para este trabajo, encontra-mos que gran parte de lo que se ha escritose refiere aaspectos operativos y prácti-cos, dando muchas veces por supuestosmuchos de los fundamentos primordialesde esa operación, y sin proporcionar unabase consistente en unos principios, quepara el riguroso estudio de cualquier mate-ria es herramienta imprescindible.

Por ello, este estudio pretende tratar un va-riado número de aspectos relacionados conel reaseguro desde un punto de vista es-trictamente académico, como un modestoaporte a su completo entendimiento.Espe-ramos que los fundamentos y principiosque a continuación se plantean correspon-dan a esa practica tan decantada por losexpertos.

II RESEÑA HISTORICADEL REASEGURO

A. ORIGENES Y DESARROLLOINICIALES.

Muchos tratadistas, en desarrollo de es-fuerzos investigativos loables, han tratadode remontarse a épocas remotas de la

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historia de la humanidad, con el fin de avi-zorar formas primitivas de distribución deriesgos .Así, se tienen noticias de métodosasimilables al seguro, al coaseguro, y al re-aseguro, en expediciones marítimas reali-zadas en la Antigua China, Babilonia yGrecia (1).

Sin embargo, el seguro como institución yasí mismo el reaseguro, llevan ínsitos ensu naturaleza el desarrollo de una estructu-ra económica y social , la del capitalismo.Como bien lo explica en profundidad y enmaestría inigualable el profesor Jean

Hal- perin (2), estas instituciones van más alláde la simple previsión y asistencia mutua,y tampoco puede considerárseles exclusi-vamente como forma de ahorro. Precisanuna concentración de factores económicosadicionales, como la concentración detiempo y espacio, y la ponderación de ren-dimientos esperados a través de estadísti-cas. Por eso debe afirmarse que la evolu-ción del seguro y del reaseguro va apareja-da con la del capitalismo. Particularmente,el reaseguro contiene una serie de elemen-tos de carácter financiero, sobre los que ha-remos referencia con posterioiridad, y sonellos los que explican que su desarrollopleno se haya presentado solo a partir delsiglo XIX.

Retomando el tema, el reaseguro surgió dela especulación,la cual es a su vez fruto delabandono del feudalismo para dar paso almercantilismo a partir del siglo XII. Y esen el transporte marítimo en donde se pre

-senta el marco propicio para esta especula-ción. Debido a los inumerables peligros delas expediciones oceánicas de aquellostiempos, en que las noticias sob re las suer-te de los barcos asegurados (3) tardabansemanas y meses, la estabilidad financieradel asegurador dependía casi que exclusi-vamente del feliz arribo de la nave.

En consecuencia , el asegurador-especula-dor de la época, que había tomado a sucargo un riesgo, comenzó a considerar laposibilidad de compartir con terceros partede los compromisos asumidos. En estesentido afirma acertadamente Golding(4):"Es fácil deducir que aquellos pueblos as-tutos que habitaban en las riberas del medi-terráneo, entre los cuales surgio el seguromarítimo, no pasarían por alto la posibili-dad de realizar negocios con cierta pru-dencia. Si aceptamos esto, el reaseguro,

el seguro sería una necesidad que senti-rían muy pronto y no sería justo para lahabilidad comercial de estos pioneros delas primeras épocas suponer que descono-cían por completo el reaseguro o pensarque no crearon las medidas para descar-garse de una responsabilidad que resultaba

(1)Autores como David L. Bickelhaupt (GENERAL INSURANCE, 9a. Edición. Homewood Illinois, pg. 63) y G Clayton(BRITISH INSURANCE. London Elecck Books, 1971. Cap. I) aportan excentes ensayos sobre la naturaleza del présta-mos a la gruesa que datan del año 3.000 A. C.., Y proporcionan información sobre el procedimiento establecido enlas leyes de Rodas de siglo IX A. C., a través del cual, en una expedición, en caso de peligro, todos los interesados

de-bían contribuir al resarcimiento de la pérdida de la víctima que hubiera sido sacrificada.

(2)HALPERIN, Jean. LOS SEGUROS EN EL REGIMEN CAPITALISTA. ANÁLISIS HISTORICOS. Editorial Revista deDerecho Privado. Madrid. pg. 33.

(3)Se conocen verdaderos contratos de seguro, con primas, a partir de 1310, bajo el término "préstamo de seguro"(Versicherungsdarlehn, según la terminología alemana), en Génova; y en flandes, con la creación de la Cámara de Se-guros de Brujas (Halperin, op. cit. pg.28)

(4)GOLDING, C. E. HISTORY OF REINSURANCE. (Publicación privada de Steriling Offices, Ltd., 1927) pg.21

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demasiado pesada para cubrirla por sí mis-mos".

El primer reaseguro marítimo del que setiene noticia data de 1.370. Un corredor,Gustav Cruciger, (5) informa acerca de unapóliza expedida en ese año, amparando unviaje de Genova aSluys, en Holanda, en lacual se reaseguraba la pa rte más peligrosadel trayecto, desde Cadiz hasta Sluys.

Con este ejemplo se demuestra que casidesde sus inicios el reaseguro sirvió comoelemento para aumentar la capacidad desuscripción. En este caso, no se reaseguróun riesgo que no se podía cubrir. porqueen realidad se retuvo totalmente el riesgodurante una parte del trayecto, sino que elasegurador deseaba obtener un negocio,pero siempre midiendo los beneficios o pe-ligros hipotéticos de su especulación, y te-niendo en cuenta la la capacidad de reten-ción de que disponía.

El reaseguro comenzó a usarse pues, cadavez con mayor frecuencia, y a finales delsiglo XVII ya era práctica generalizada. EnBurgos por ejemplo, las ordenanzas de suConsulado en 1.572 ya mencionaban elcontrato de "reaseguro", y altratar de la re

-tención de primas por el asegurado cuandoel asegurador hacía "mudanza pública desu estado y credito y el seguro estuviesedepor correr", le permitían al asegurado re

-tener la prima hasta que dieseel asegurador

fianzas ante el Consulado o "hasta quemanden (prior y cónsules) que se pague ohasta que le den licencia que puedan rease-gurar con otro a costa d'el dicho premio"(6). Konisberg y Hamburgo se convirtierontambién en centros importantes del mer-cado de reaseguros, con regulaciones simi-lares a las de Burgos.

James Allan Park (7) menciona que en1861 se expidió en Francia una ordenanzaque establecía: "Será legal que los asegura-dores reaseguren con otras personas aque-llos riesgos que hubieran asegurado previa-mente por sí mismos".

Pero, como ya anotáramos, la prática delreaseguro degeneró en excesivas especula-ciones, y por tal motivo se promulgó en In-glaterra el acta de 1746 que consideró ile-gal el reaseguro marítimo, prohibición quese mantuvo hasta 1864, y que establecía:"Y será, además promulgado por la autori-dad antes mencionada que no será legal elreaseguro, salvo que el asegurador sea in-solvente, haya quebrado o muera; en cual-quiera de los casos mencionados,cada ase-gurador, sus albaceas, administradores obeneficiarios de cesiones podrán reasegu-rar el riesgo por un importe igual a la sumaasegurada anteriormente, pero, ha de men-cionarse en la póliza que es un reaseguro".

A la par de esta prohibición se empezarona desarrollar paulatinamente los reaseguros

(5)Citado por CARTER, R. L EL REASEGURO. Editorial Mapfre. Madrid, 1979, pg. 18.

(6)BASAS FERNANDEZ Manuel. EL SEGURO MARITIMO EN BURGOS (SIGLO XV!). Estudios de Deusto. Bilbao,1963. pg.108. El autor hace refencia a un contrato similar a una retrocesión, en la cual un "reasegurador", Luis de Sa-lamanca, celebró con otro mercader un reaseguro mutuo.

(7) A System of The Law of Marine lnsurence. 1800, citadopor R. L Ca rter, op. cit. pg.19.

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de incendios (8), de vida (9), y de ramosdiversos. Y de los reaseguros facultativosse avanzó hacia primitivos tipos de contra-tos automáticos, y por esa vía se forjó lacreación de reaseguradores profesionales.

B. EL SURGIMIENTO DELMERCADO DE REASEGUROS.

Los aseguradores se dieron cuenta de lasventajas del reaseguro frente a su capaci-dad de retención, y frente a figuras como elcoaseguro.

En primer lugar, a partir del siglo XVII secreó una "cultura del seguro", que generóuna preferencia de la clientela por determi-nadas compañías. El rechazar las propues-tas significaba entregar esa clientela a lacompetencia. Pero por otro lado, el acep-tarla significaba abrir la puerta a la incerti-dumbre financiera, en caso de siniestro. Elreaseguro solucionó todos estos proble-mas.

En segundo lugar, el coaseguro implicabacompartir un riesgo con un competidor, elcual, en virtud del negocio, tenía acceso ainformación que no se deseaba que cono-ciese. Con los facultativos se solucionó enparte este inconveniente, pero el problemaseguía latente en parte, debido principal-mente a la reciprocidad de contratos, y por

eso se introdujeron en el mercado mundialcompañías especializadas exclusivamenteen la aceptación de reaseguros.

la primera compañía legalmente formadaen el mundo fue la KálnischeRückversi-cherungs Gesellschaft, que inició sus ope-raciones en Colonia en 1852. En 1863, sefundó la compañía Suiza de Reaseguros enZürich. En Inglaterra, debido a la particularentronización del Lloyd's dentro del mer-cado, el proceso demoró un poco más, ysolo en 1917 se fundó la Mercantile & Ge-neral Reinsurance. Similar proceso se vivióen Estados Unidos.

Apartir de la segunda mitad del siglo XIX,con la aparición de las compañías especia-lizadas, la industrialización creciente delasociedad, y el desarrollo extraordinario dela economía, el reaseguro adquirió dimen-siones cada vez más grandes y profesiona-les (10), y logró una internacionalizaciónsin precedentes, que hoy por hoy se convir-tió en una de sus más relevantes caracte-rísticas.

C. PERSPECTIVAS ACTUALES.

Durante este siglo, la necesidad de fortale-cer las industrias nacionales de seguros lle-vó a los estados a crear compañías estata-les de reaseguros. El p rimer caso, y el más

(8)EI primer caso documentado es el de un reaseguro celebrado entre la Union Isurence Company, en calidad de ce-dente, de todos sus riesgos presentes de incendios, y la Eagle Fire Insurance Company de New York, en agosto de1813.

(9)Debido a sus especiales características, el reaseguro de vida tuvo muchas dificultades iniciales, y por ello en 1849,17 compañías escocesas del ramo de vida firmaron un acuerdo tendiente a regu lar la operación de las empresas de di-cho ramo.

(10)Para reconocer estadísticas sobre el mercado de reaseguro en los primeros años del siglo XX, ver, R. L Carter.op. cit. pg. 27.

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representativo, corresponde a la Caja Re-aseguradora de Chile, creada en 1927, ycuyo ejemplo fue imitado en países comoArgentina y Brasil, y algunos países Afri-canos.

Igualmente, es destacable la aparición delos "pools", en contra posición a la pérdidade importancia del intercambio de nego-cios sobre la base de la reciprocidad inter-nacional. Sin embargo a nivel latinoamen-ricano, la experiencia sobre este particularno ha sido la más afortunada,y aunque elpool de Reaseguros Andinos no tuvo ma-yores traumatismos durante su corta vida(en cuanto a su liquidación se refiere), elexperimento del PLAR (Pool latinoameri-cano de Reaseguros) no dejó gratos recuer-dos entre los aseguradores de la región, ysus cuentas se hallan aún en buena parte enproceso de determinación. Por otra parte,en el último siglo se ha visto acentuada laimportancia de los corredores de reasegu-ros, que aunque formaron parte del merca-do desde la creación de asociaciones comoel Lloyd's, y aún antes (11), adquirieron enestos tiempos preponderancia internacio-nal. En la actualidad las firmas de corredo-res de seguros más prestantes actúan a es-cala mundial con oficinas de repre-sentación y corresponsalía en los diversoscentros neurálgicos del mercado de segu-

ros, y están situados predominantementeen Estados Unidos y en el Reino Unido.

La preocupación por la profesionalizaciónde los corredores de reaseguros ha llegadoal punto en que la conferencia de las Na-ciones Unidas sobre el Comercio y Desa-rrollo (UNCTAD) (12), elaboró un prolijoinforme sobre su función en el mercado,con recomendaciones concretas para su re

-gulación y control en los países en desarro-llo.

D. LA SITUACION COLOMBIANA

Como es evidente, un mercado aseguradorpequeño como el colombiano tampoco po-

dia permitir un desarrollo extraordinariodel mercado de reaseguros. Aunque la pri-mera compañía profesional de reaseguros(Reaseguradora Colseguros) fue fundadaen 1874, y la Reaseguradora de Colombiaocupa una importante posición en el mer-cado desde 1954, en la actualidad este sec-tor está compuesto únicamente por trescompañías profesionales, lo que da una vi-sión sobre su magnitud. Inclusive, legislati-vamente es poco lo que se tiene como base.

En efecto, el antiguo código de comercioterrestre solo contemplaba el contrato enun artículo (13), y el codigo de comercio

(11)Jean Halperin (op. cit.)relata cómo en 1434 una ley genovesa consideraba tan importante a los intermediarios deseguros, que los equiparaba jurídicamente a los banqueros, y reconoce oficialmente a siete corredores en la ciudad.

(12)Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo (UNCTAD). La seguridad del reaseguro enlos países en desarrollo. Informe de la Secretarla de la UNCTAD. Ginebra, Suiza, Febrero de 19190.

(13)Artículo 647 de Código de Comercio Terrestre: "El asegurador puede hacer reaseguros a condiciones más o me-nos favorables que las estipuladas, sobre las mismas cosas que él hubiera asegurado.

El reaseguro no extingue las obligaciones del asegurador, ni confiere acción directa contra el reasegurador.

El asegurador y el asegurado no pueden celebrar un reaseguro, pero el segundo puede hacer asegurar el costo de se-guro, y el riesgo de insolvencia del primero".

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actual hace referencia a él en tres artículos(1134 a 1136). Con la estructura del mer-cado planteada en la ley 45 de 1990, se es-peran algunos cambios con respecto a laprofesionalización y dinámica del sector,pero eso corresponde a otro aparte de estetrabajo.

III ASPECTOS TENICOS YJURIDICOS DELREASEGURO

A PRESUPUESTOSTECNICO-ECONOMICOSDEL REASEGURO.

"Una compañía de reaseguro se asemeja aun gigantesco archivo de documentación,en el que los dossiers son hombres, loscuales buscan, cada uno dentro de su espe-cialidad, el situarse siempre a la vanguar-dia de los conocimientos técnicos". (14)

1- Función economica del reaseguro.

Acertadamente se ha calificado al reasegu-ro como la distribución vertical de los ries-gos asumidos por el asegurador directo.

La operación de seguros descansa sobre lacorrecta aplicación de la ley de los núme-ros, la cual mediante los cálculos determi-nados sobre la masa de riesgo asumidos

por el asegurador, permite fijar con un altoagrado de certeza las primas que quedarána cargo de los asegurados. Estas primasforman en total un fondo común que ga-rantiza el cubrimiento de los siniestrosocurridos sobre alguno o varios de los su-jetos de la población de los riesgos cubier-tos.

El riesgo, en su exacto sentido gramatical,deviene así eliminado en consideración asu alinderamiento con un conjunto de ries-gos asegurados que conforman la "cartera"o "portafolio" de una compañía, lo sufi-cientemente grande como para que aparez-can regularidades basadas en el análisis es-tadístico. Estas regularidades son en un co-mienzo, variables estocásticas. Bajo estaóptica matemática, los riesgos pierden lacalidad de tales cuando se consideran des-de la perspectiva del negocio de seguro, esdecir, cuando se toman asegurables.

La incertidumbre relacionada con estosriesgos es asumida entonces por la entidadaseguradora.(15)

El conjunto de todos estos riesgos puedeestructurarse bien en forma global, por eltotal de la operación de la compañía, ora enforma parcelada, de acuerdo con los diver-sos ramos constitutivos de la explotacióncomercial. Por ello, se habla de cartera oportafolio de una compañía de seguros, ode diversas carteras o portafolios: de vida,

(14)ROBERT-TISSOT, C. ALGUNOS ASPECTOS DE LA FUNCION ECONOMICA DEL REASEGURO. La Reassu-rance, Aug. Sept. 1964

(15)PRIETO PEREZ Eugenio. (EL REASEGURO. FUNCION ECONOMICA. Ediciones ICE, Madrid 1973). expresaque es importante, sin embargo tener encuenta que pueden aparecer desviaciones entre la prima pura calculada (PN) yel monto de las indemnizaciones pagadas (X), o sea que PN-X O. El saldo resultanue de la operación, negativo o positi-vo, es la ganacia o pérdida, respectiva.

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de automóviles, de incendio, etc. etc., todasencaminadas a lograr la homogeneidadcualitativa y cuantitativa necesaria para lo-grar la correcta aplicación de la ley deprobabilidades y la determinación de la si-niestralidad esperada de la empresa. (16)

Así las cosas, resulta obvio que la aplica-ción de los principios antes anunciados(ley de grandes números) se traduce en laefectiva homogenidad cualitativa de losriesgos.

Pero, antes de aclarar cómo se logra tam-bién la homogeneidad cuantitativa, debe-mos resaltar que bajo este esquema, sin re

-currir a ningún instrumento adicional, lacartera suscrita por el asegurador generaríaresultados aceptables y estabilizados,conposibilidades bajas de ruina, pero el campode acción de su mercado sería limitado, yentorpecería y minimizaría la flexibilidad yalcance de su capacidad de suscripción.

Aparece entonces la disyuntiva: aceptarriesgo que en caso de siniestro estarían por

fuera de su misma capacidad financiera, oresignarse a una franja de mercado peque-ña, entregando a sus competidores los be-neficios hipotéticos desechados.

En este momento, el asegurador ha identi-ficado plenamente su pleno de conserva-ción (17), esto es, la cifra máxima que encaso de siniestro puede soportar sin dese-quilibrar su estabilidad financiera; y su ple-no de retención, o la cifra máxima que estáen capacidad de sobrellevar en un riesgo(18). Conoceigualmente la pérdida máxi-ma probable a la que se verá expuesto encada tipo de riesgo (19). En este punto, elreaseguro aparece para dar solución a laslimitaciones de la aseguradora (20), y ahípodemos determinar claramente cual es sufunción económica.

Retomemos por ende la idea inicial de estecapítulo, afirmando que el reaseguro es laatomización o nivelación de los riesgos, yel mecanismo perfecto para lograr su ho-

mogeneidad cuantitativa. En este sentidovale la pena traer a colación la afirmación

(16)La predicción de siniestros se hace con base en modelos (agrupación de un conjunto de hipótesis) con soporte realen información, la cual es base de las estimulaciones finales. v. RIEGEL, Roben, PhD & MILLER. Jerome S. SEGU-ROS GENERALES. PRINCIPIOS Y PRACTICA. Compañía Editorial Continental S.A. México, 1980. pg. 127(17)PICARD,Maurice ET BESSON, André (LES ASSURANCES TERRESTRES EN DROIT FRANCAIS. Deuxiéme Edi-tion. L. G. D.J. Paris, 1964, pg. 344) definen el pleno como " la suma a partir de la cual debe intervenir el reaseguropara nivelar en cada categoría de riesgos los valores asegurados, a fin de permitir la constitución de comunidades deriesgos tan perfectas como sea posible".(18)Mientras el pleno se evalúa en función de los siniestros (Riesgos en estado de daño), la retención se mide en fun-ción del riesgo (siniestro en potencia). V. OSSA G., J.Efrén. TEORIA GENERAL DEL SEGURO. TOMO L LA INSTI-TUCION. Editorial Te rnis Bogotá, 1988, pg.112(19)La retención se fija del pleno, pero como se determina con base en la pérdida máxima probable, puede ser diferen-te en él. En la PMP, se estima apriorísticamente, pero con criterios técnicos asegurados muy solidos, que en caso depérdida, esta vendría parcial y no to tal, y por ello se puede contraer una Loppnlabilwag potencial superior al pleno.Sin embargo, en caso de siniestro, la responsabilidad asumida no sería superior a dicho pleno. V. Oss a. op. cit. pg. 11520)Ludovico Folcini (ELEMENTOS PRÁCTICOS DEL REASEGURO. Instituto Editorial Reus. Madrid 1953, pg. 19)estima que "en la determinación del pleno de conservación influyen principalmente los siguientes factores: la capaci-dad financiera de la cedente, la gravedad de riesgo, la valorización global, la importancia del riesgo máximo, las even-tuales formaciones de cúmulos, el tipo de prima, etc. etc. ".

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de Henri Le Blanc (21), quien argumentalo siguiente: "El portafolio del primer ase-gurador o cedente quedará integrado, des-de entonces,por porciones de riesgos talesque la relación variable entre su magnitudy calidad las haga comparables unas conotras, de tal modo que la compensaciónopere entre ellas".

Esto no significa que el reaseguro constitu-ya una cesión de cartera o de portafolio,puesto que es ta última tiende a sustituir alprimer asegurador por otro,totalmente opor parte de sus negocios, en tanto que enaquel se presenta una comunión de riesgo(22).

El reaseguro es una herramienta técnica deinestimable valor, que permite al asegura-dor asumir en forma directa riesgos quepor su naturaleza o valor exceden su plenoy su potencial económico y financiero. Enotras palabras, a través de esta operación secede al reasegurador la parte del riesgo quetécnicamente no se pueda retener.

2. Esencialidad de la retención. Ahorabien, resulta esencial que el reaseguradoconserve siempre una parte de riesgo? Deacuerdo con el planteamiento desarrolladoen este capítulo, creemos que no, contrarioa la opinión de respetados tratadistas, enca-bezados por Samaniego (23). Y llegamos aesta conclusión, en vista de que si la fun-

ción cardinal del reaseguro es la nivelaciónde riesgos, y su homogenización cuantita-tiva, le debe permitir al asegurador, al me-nos desde un punto de vista teórico, nosolo asumir riesgos que sobrepasen su ple-no, sino también aquellos que están total-mente por fuera de su capacidad de sus-cripción, en los que no se puede aplicar laley de los grandes números, por no poseerestadisticas, tarifas, o fondos de garantíasuficiente.

Es evidente que la retención de una partedel riesgo proporciona mayor solidez téc-nica a la operción, y con ella la determina-ción de los plenos adquiere su verdaderajustificación y real dimensión. Mas tam-bién en el reaseguro "froting" (no conside-rado en forma global sobre la cartera totalde la cedente, valga la aclaración), la ce-dente estará nivelando su riesgo, en un100%, es cierto, pero estará homogenizadacuantitativamente la base de su propia in-dustria asegurativa.

Creemos que en este caso se cumple fiel-mente el cometido del reaseguro, y por ellola retención de al menos una parte del ries-go, aunque deseable, y hasta necesario, nodebe estimarse esencial.

Esta afirmación se respalda aún más con lasimple obsrvación de las tendencias actua-les del reaseguro (sobre las que ahondare-

21)LE BLANC. Henri. LA REASSURENCE AU POINT DE VUE ECON0MIQUE.2eme edition. Paris, 1949. pg. 34(22)Cesare Vivante (R/ASSICURAZIONE E CESSIONE DE PORTAFOGLIO; en Assicurazioni, 1943, I. pg. 23 ) afir-ma que "la cesión de portafolio es una transferencia acumulativa de contratos; el reaseguro, por el contrario, es unacomunidad de riesgo"

(23)Samaniego, Manuel (LA CONTABILIDAD DEL REASEGURO. Reaseguradora Delta CA Venezuela) afirma queel reaseguro de la totalidad o parte de los riesgos, que se asumen no puede considerarse como tal. "Este método serlaconocido en inglés como 'fronting", y en castellano como "dar la cara", pero nunca como reaseguro". E n igual senti-do. Garrigues. Picard et Besson, Ehrenberg, Grazziani.

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mos posteriormente) a nivel internacional.Hoy en día se practica una política de re-aseguramiento dinámica, con el objetivofundamental de proporcionar el anheladoequilibrio cuantitativo de los resultadostécnicos de la cartera (24), caracterizadapor el uso cada vez más frecuente dé losdiferentes tipos de excedentes de siniestra-lidad (stop loss, excess loss, etc.) Con estapolítica se garantizan incrementos en laproductividad, reducción de gastos y ma-yor estabilidad en los resultados.

Además, la necesidad de promover el ase-guramiento de infinidad de riesgos novedo-sos, propios del desarrollo económico y so-cial de nuestrostiempos (v.gr., riesgos in-dustriales, de aviación, atómicos, nuclea-res, etc.), con lleva a deducir que seguirpensando en la retención como elementoesencial es tratar de detener con barrerasacadémicas, brillantemente soportadaspero asaz apegadas a la teoría, la evolucióndel mercado mundial de reaseguros comomotor de la economía universal.

Obviamente no resulta técnicamente con-cebible que si se puede retener una partedel riesgo no se haga, por ejemplo por con-servar un negocio cautivo, pues en este

caso la función del asegurador cedente setransformaría en la de simple corredor, locual desnaturalizaría la institución. Adicio-nalmente, los reaseguradores tienden aguiarse por las retenciones de sus cedentes,y últimamente, en un esfuerzo denodadopor llegar a resultados económicamenteequilibrados, están pidiendo informes com-pletos con planos de riesgos grandes (25)(26). Pero por otra parte, es innegable que,bien administrado, este reaseguro aumentaen alto porcentaje la capacidad contractualdel asegurador, y por eso es válida su ope-rancia.

Lo contrario sería alinearse con la posiciónque estima que la función del reaseguro esla garantía para el asegurador. Y ese no esel sentido, al menos desde el punto de vistaeconómico. Veamos por qué.

Un gran sector de la doctrina universal(27) considera que el reaseguro sustituyeen parte el capital de garantía del asegura-dor, pues le permite asumir riesgos muysuperiores a los que las reservas del asegu-rador están dispuestas a cubrir. Por ello,desde el punto de vista financiero, se haconsiderado que el reasegurador es el ban-quero del asegurador directo (28).

(24)PRIETO PEREZ (op. cit., pag. 52) habla de "la consecución de una marcha o flujo uniforme de la cuanta de la in-demnización pagada (output) correspondiente a aquella, en relación proporcional estable con el flujo de los ingresospor primas, (input típico) en ejercicios económicos sucesivos.

(25)Charles E. Howe (EL REASEGURO. Larsa SA Panamá) dedica un capítulo de su excelente obra a este punto.(Capítulo V. La economta del reaseguro).

(26)Robert Reinarz (LA GERENCIA DEL REASEGURO. Edito rial Mapfre S.A. Madrid 1979, pg. 7) aporta comodato histórico que a principios de este siglo las aseguradoras acostumbraban a elaborar los denominados "MapasSanborn" en los que se señalaba el emplazamiento y construcción de los edificios, con el fin de calcular las acumula-ciones de riesgo en cada manzana, y ajustar la cifra neta del riesgo en cada caso mediante el reaseguro.

(27)Ademds de la función de garantía, se presentan otras complementarias como protección a los asegurados, cubri-miento de riesgos catastróficos, estabilización de resultados, mejoramiento del indice de solvencia, reducción de las r e-servas, extinción de riesgos, obtención de negocios, utilidades, etc. En este sentido, ver PFEFFER, Irving & CLOCKDavid R. PRESPECT7VAS DEL SEGURO. Editorial Mapfre 1974. pgs 568y ss.

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La anterior postura es cierta, y por otraparte nos ratifica todas las bondades que elreasegurador ofrece. Pero esas pretendidasfunciones son, desde un punto de vista ob-jetivo, características fundamentales, o de-rivaciones de la prístina función de la insti-tución: La nivelación de los riesgos.

De esta función derivan ventajas excepcio-nales, como las referidas por diversos auto-res. Mas no se debe concluir que todasellas reemplazan el verdadero cometido, alque hemos hecho mención, ya con algunareiteración.

3- Fijación de las retenciones.

Resulta conveniente destacar que la ade-cuada fijación de las retenciones (teniendoencuenta, eso sí, el tipo de reaseguro quese quiera tomar: exceso de pérdida, excesode siniestralidad), es presupuesto funda-mental para el éxito de la gestión del rease-guro.

La técnica más depurada fija la retenciónen cada caso con base en las especificacio-nes particulares de cada riesgo. Pero estesistema genera una administración másonerosa.

En consecuencia, es bastante acertado fijarlas retenciones en consideración a las tasas,en cifras absolutas, tal como acota Folcini

(29), y en relación con la categoría de cadariesgo.

Igualmente, anota Jaroslay Tuma (30): "Elproblema de fijar la propia retención estáen encontrar una solución óptima entre es-tos dos hechos antagónicos: obtener la ma-yor uniformidad posible en los riesgos re-tenidos y conservar por su propia cuenta elmayor volumen posible de primas. Mien-tras más pequeña sea la propia retenciónmayor grado de homogeneidad tendrá laparte retenida del portafolio y mayor seráel volumen de primas cedidas en reasegu-ros y viceversa".

B. EL CONTRATO DEREASEGURO.

1- Naturaleza jurídica.

Siguiendo el derrotero de la gran mayoríade las legislaciones, el estatuto mercantilcolombiano se ocupa en forma muy some-ra del contrato de reaseguro, pues solo con-sagra a esta figura jurídica tres preceptos,los cuales se encuentran en los artículos1134, 1135 y 1136, uno de ellos, el 1134,modificado por el artículo 88 de la ley 45de 1990. En las disposiciones anterior-mente mencionadas, no se incluye una de-finición del contrato de reaseguro, acogién-dose el código a la tendencia legislativacontemporánea (31) de no establecer defi-

(28)Robert Reinar (op. cti., pg 8 ) enfatiza la gran ayuda que presentan la contratación de un reaseguro, al relevar ala compañía cedente de la obligación de mantener la reserva de primas no devengadas correspondiente a la parte delriesgo que ha sido reasegurada.

(29)Folcini, op. cit. pgs. 22 y 23.

(30)Tal vez solo como casos aislados, la legislación panameña, a través de la ley 56 de 1984, la alemana (artículo 779apartado, 1 del código de comercio y la española, con la ley 501980, se atreven a plantear definiciones del contrato

de reaseguro.

(31) TUMA, Jaroslav. ELEMENTS OF REINSURANCE: THE STATICS. Mathara wala, Bombay, 1952. pg 26.

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niciones en la ley, descargándole esa tareaa la doctrina y a la jurisprudencia.

No obstante la mera localización del con-trato de reaseguro en el código conduceinexorablemente a clasificarlo como unaespecie e contrato de seguro, pues sus p re

-ceptos regulatorios se hallan en la secciónV del capítulo II del Título V del estatutode los comerciantes. En otras palabras, seclasifica como un seguro de daños, el últi-mo regulado dentro de esta modalidad.

Esta naturaleza asegurativa asignada noconstituye ninguna novedad, pues en reali-dad ya en la doctrina moderna es ese uncriterio universalmente aceptado, convir-tiéndose casi en un axioma, en verdad deperogrullo. Sin embargo, duro trasegartuvo que sufrir esta, aparentemente simple,definición.

Históricamente, trató de encasillarse el re-aseguro bajo otra figura jurídica, y fue así

como se llegó a decir que se trataba de uncontrato de fianza (32). Otros afirmabanque mediante esta figura el re-aseguradorconfería un mandato al cedente, en virtuddel cual éste actuaba en su propio nomb re ,pero por cuenta de aquel (33). Se decíatambién que por el contrato de reaseguro serealizaba una cesión del seguro principal

(34). Finalmente, se le atribuyó naturalezaasociativa (35).

Pero estas teorías solo nos sirve como mar-co histórico de referencia, pues en la actua-lidad constituye tema pacífico la categori-zación del contrato de reaseguro como uncontrato de seguro (Más adelante profundi-zaremos sobre los elementos que dan sus-tento a esta afirmación).

Pero aún habiendo zanjado todas estas ári-das disquisiciones, vale anotar que siguesiendo materia de discusión el determinarqué clase de seguro es el contrato de rease-guro, Existen cuatro teorías al respecto:(36)

a) El reaseguro es un tipo especial de con-trato de seguro; se apoya en la regulaciónseparada del contrato aludido que se haadoptado en muchos códigos.

b) El reaseguro pertenece al mismo tipo oramo del seguro que se reasegura, pues elriesgo reasegurado es el mismo asegurado,si se tiene en cuenta que el hecho constitu-yo del siniestro para el asegurador lo cons-tituye también para el aceptante del rease-guro. Esta teoría ha sido constantementerechazada, ya que los riesgos asegurados ylos siniestros, como lo veremos, son distin-tos en uno y otro contrato.

(32)En tal sentido se pronunciaron en su momento Pothier, Baldesseroni, Foramiti, Gerhar, según cita Broseta Pont.op. cit. pag. 51 y 52.

(33)En el mismo sentido, EMERIGON. TRAITE DES ASSURANCES ET DES CONTRATS A LA GROSSE. Marseille.1783. pg. 337.(34)Finizi. Moraglia.(35)Ehrenberg, Brunetti.

(36)José Fernando Torres Fernández de Castro hace un excelente recuento sobre estas teorías en COMENTARIOS ALCONTRATO DE REASEGURO. XIV Encuentro Nacional de Acoldese. Cartagena, 1988, pgs. 144 y ss.

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c) Es un seguro de responsabilidad civil(Halperin, Bruck, Ehrenberg).

d)Es un seguro contra el nacimiento de unadeuda, semejante, si no idéntico, al segurode responsabilidad civil.

Así planteadas las cosas, toda apunta a en-cuadrar el contrato de reaseguro como unseguro de daños que indemniza al asegura-dor- reasegurado por los eventuales detri-mentos que surjan en su patrimonio a con-secuencia de las rsponsabilidades adquiri-das frente al asegurador original.

El daño patrimonial que es en sí el riesgoreasegurado, es equivalente a la obligaciónde pagar la suma o la indemnización con-venida en el primer contrato. Y es un ries-go, puesto que no es una deuda voluntaria-mente asumida por el reasegurador (la con-clusión del contrato sí lo es). En efecto, elsiniestro se produce independientementede su voluntad, y es la condición jurídica ala que se subordina el nacimiento de laobligación.

Por otra parte, no es por el incumplimientode las cláusulas contractual que surge elperjuicio patrimonial, sino, por el contra-rio, por el acaecimiento de una circunstan-cia que da lugar a una obligación negocial.Por ello no es pertinente clasificarlo comoseguro de responsabilidad civil (37).

En ese sentido, es claro que el reaseguro esun seguro de pasivo, de patrimonio, queasegura contra el nacimiento de una deuda.

Dos excelentes definiciones pueden darpunto final a las ideas expuestas en este ca-pítulo:

"Un contrato mediante el cual una pa rte, acambio de cierta cantidad, acepta indemni-zar a la otra parte total o parcialmente porlas pérdidas u obligaciones originadas porun riesgo que la parte citada en último lu-gar ha asumido mediante un contrato dis-tinto y separado, en calidad de aseguradorde un tercero"(38).

Un contrato de seguro contra daños, o seacontra el eventual daño del reasegurado,consiste en la disminución patrimonial paraél derivada del siniestro del p rimer seguropor efecto delcontrato de seguro por él ensu calidad de asegurador" (39).

2- Distinciones y semejanzas con el contra-to de seguro.

A pesar de haber definido el reasegurocomo un contrato de seguro, no podemoshacer abstracción de un anecdótico comen-tario, que constituye casi que un lugar co-mún, según el cual "el seguro es al rease-guro como el pollo es al repollo".

37)En técnica jurídica, el seguro de responsabilidad civil surge del acaecimiento de un hecho ilícito (en la extracon-tractual), o del incumplimiento de un contrato (en la contractual).

(38)"A contract whereby one for a consideration agrees to indemnify another wholly or partially against loss or liabi-lity by a risk the latter has assumed under a separate and distinct contract as insurer of a third party". Tribunal supre-mo de Ohio, 22 de Noviembre de 1939. Stickel vs Excess Insurence Company of America. PATTERSON, Edwin W. CA-SES AND MATERIALS ON THE LAW OF INSURENCE. The Fundation Press, Inc. Chicago. 1974. pg 315.

(39)DONATI, Antígono. TRATTATO DEL DIRIITO DELLE ASSICURAZIONI PRIVATE. Milano. 1952 pg. 476. porTorres, f op. cit. pg. 147.

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Más adelante tendremos la oportunudad dereferirnos, en punto a los aspectos finan-cieros, sobre el alcance de esta frase. Porahora basta decir que, frente al contratooriginal, presenta diferencias radicales.

En realidad, el contrato de reaseguro apare-ce como un contrato autónomo del contratode seguro original, pero su presupuestocondicional de nacimiento lo constituyeese contrato de seguro.

Esta afirmación no resulta para nada con-tradictoria, si analizamos en datalle sus ca-racterísticas. Porque la participación detres personas distintas (asegurado-asegura-dor-reasegurador) en un mismo riesgo ase-gurado, pero en dos contratos diferentes,hace preciso deslindar sus respectivas posi-ciones y las relaciones nacidas de ambosnegocios.

Bien dice Urfa (40) que "la relació entreambos contratos no destruye su autono-

mía" .

En primera instancia, los elementos perso-nales del contrato originario (asegurado-asegurador) son distintos de los del rease-guro (asegurador-reasegurador).

Por otra parte, los elementos objetivos yesenciales del contrato también presentandiferencias: v.gr.,el riesgo que cede el ase-gurador al reasegurador no es riesgo mate-rial del seguro ordinario, sino que el asegu-rador cede su propio riesgo, consistente enla posibilidad de que nazca en su patrimo-

nio la obligación de realizar la prestaciónconvenida en caso de siniestro en el contra-to de seguro (41).

En el mismo sentido, el interés asegurable,que en el seguro recae sobre la relación decarácter económico-patrimonial del asegu-rado con el objeto, en el reaseguro se con-creta en la disminución patrimonial que su-fra el asegurador al tener que hacer frente ala indemnización, que afecta su pleno deconservación.

También suelen ser diversas las condicio-nes de uno y otro contrato, e inclusive lasprimeras derivas de ambas relaciones notienen en esencia vínculo de subordinacióno dependencia.

Con base en todas estas consideraciones, seestima que el reaseguro es un contrato nue-vo entre parte distintas que no sustituye ninova a su antecesor, y para el aseguradorprimigenio el reaseguro tiene el carácter deres inter alios acta. Así lo prevé acertada-mente el artículo 1135 del código de co-mercio, al establecer que "el reaseguro noes un contrato a favor de tercero. El asegu-rado carece, en tal vitud, de acción directacontra el reasegurador, y éste de obligacio-nes para con aquel".

Este principio fue definido por vez primeraen el derecho inglés, cuando en el caso deWestern Assurance Company of Torontovs. poole, en donde el juez J. Bingham de-cidió que "No existe relación especial ent reel asegurado original y el reasegurador. La

40)URIA, R. REASEGURO, QUIEBRA YCOMPENSACION. EN R. D. M. VOL X. 1950. pg. 376.(41)GARIGUES, Joaquin. CURSO DE DERECHO MERCANTIL TOMO II. Editorial Porúas S.A. México 1959 pg.277.

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responsabilidad del último consiste única-mente en indemnizar al asegurador, que esel reasegurador, en caso de siniestro en queéste tenga que indemnizar al asegurado ori-ginal que es titular de la póliza de segurosemitida por el reasegurado" (42). Este prin-cipio rige en la legislación americana, y esuniversalmente aceptado en todos los dere-chos nacionales.

Esta previsión legislativa constituye barre-ra infranqueable en Colombia a la estipula-ción denominada "cut trough clause', através de la cual, en cierto mercados (Esta-dos Unidos entre otros) los asegurados obeneficiarios de pólizas exigen en determi-nadas circustancias una declaración del re-asegurador en el sentido de obligarse a pa-gar directamente un eventual siniestrocuando el asegurado se hallare en una si-tuación financiera difícil o quedare insol-vente.

Pero bueno, habiamos hecho refencia a quesi bien es cierto que el reaseguro es res in-ter alios acta para el seguro, este contratoes el presupuesto fáctico y técnico indis-pensable para que nazca la necesidad dereasegurarse, y sin ese presupuesto nuncapodría concebirse el reaseguro; es, en sín-tesis, la causa del reaseguro.

Así queda claro que aunque no existe su-bordinación jurídica de un contrato conotro, si se presenta dependencia en cuantoal nacimiento del segundo, por la necesariaexistencia del primero como fundamentode éste.

Por ello (como lo trae a colación BrosetaPont [43), aquellas alteraciones del segurooriginario que afecten, o bien el riesgo ase-gurado, ora el contrato de seguro, repercu-tirán en el reaseguro en forma directa. Así,la nulidad, la inexistencia, la resolución delcontrato de seguro se traducirán en la desa-parición del riesgo reasegurado.

Claro está que en los reaseguros automáti-cos, esta circunstancia no implica la anula-ción del tratado, sino la simple aplicacióndel seguro individual resuelto.

También las circunstancias que impidenrealizar el pago de la indemnización bajo elprimer contrato no permiten el nacimientode la obligación condicional del reasegura-dor. Y la reducción de la suma aseguradaobliga a reducir la suma reasegurada.

Por otra parte, la desaparición del riesgoreasegurado o la disminución o aumentodel mismo afectan en sentido igual la exist-encia o cuantía del riesgo reasegurado.

3- Características y elementos.

a- Elementos esenciales.

Al definir el contrato de reaseguro comoun contrato de seguro, huelga acudir, parala estructuración y clasificación de sus ele-mentos, a la construcción típica de todoslos contratos bilaterales, montada sobre losconceptos de causa y objeto.

42)Patterson. E op. cit. pg. 376.

(43)Broseta Pont, Maanuel. op. cit pg23.

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1) Haciendo referencia a la causa, entendi-da desde el punto de vista objetivo, ya ha-bíamos mencionados con algún detalle quela causa del contrato de reaseguro radica enla necesidad del asegurador original de cu-brir concretamente la pa rte de la coberturaasumida que sobrepasa su pleno. Porqueen todo contrato de seguro la causa de sucontratación es la eliminación de un dañohipotético que soporta el interés del asegu-rado, a cambio de una prima. (44)

Así en el reaseguro, como contrato de se-guro aparecen, bajo esta óptica, dos ele-mentos esenciales: En primer lugar, el ries-go, del cual ya dijimos que se configuracomo la posibilidad de disminución del pa-trimonio del cedente por la indemnizaciónque deberá pagar si se produce el siniestrobajo la póliza original. Vemos entoncesque los presupuestos causales de este ries-go, y del contrato en sí, son el contrato deseguro y el acaecimiento del riesgo asegu-rado inicialmente.

Ahora bien, para determinar cuando naceeste riesgo, seguimos a Broseta Pont (45),quien distingue dos situaciones:

Si se trata de un contrato facultativo, resul-ta obvio que el reasegurador asume el ries-go desde el momento en que se perfeccionael contrato.

Pero si es por tratado, debemos hacer dossub-divisiones:

Tratado facultativo para el reasegurador.En este caso, el reasegurado deberá co-municar al reasegurador que el riesgoindividual ha nacido, y que lo aplica altratado. Si el reasegurador no contestaen un término prudencial (establecidoen la práctica internacional en 24 o 48horas) se entiende que acepta y que apartir de ese momento nace la obliga-ción de indemnizar al reasegurado.

Tratado obligatorio para ambas partes. Eneste caso, el cedente siempre debe alimen-tar el tratado con los contratos a que se re-fiere este, y el reasegurador debe aceptar-los. Por ello el riesgo reasegurado se asu-me en el mismo momento en que nace enel patrimonio de la compañía cedente, sinnecesidad siquiera de comunicación oaceptación expresa o tácita, aunque es obli-gación de la cedente comunicar todos loscontratos que están alimentando el tratado.

En segundo lugar, como otro elementoesencial tenemos el interés reasegurado, elcual recae sobre el patrimonio del asegura-dor- reasegurado, afecto a una posible dis-minución a consecuencia de un siniestro acargo suyo; ese patrimonio viene ser en de-finitiva el único "bien " protegido por elseguro. Obsérvese bien que el concepto deinterés asegurable en general se refiere auna relación entre una persona y un objetosusceptible de daño, y aquí la relación seestablece no sobre una cosa determinada,sino sobre una deuda que afectará al patri-monio en conjunto, cualquiera que sea laforma que adopte el reaseguro.

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2) Hablando ahora del objeto del reasegu-

ro, podemos afirmar que él está integradopor las obligaciones de las dos partes que

lo estipulan, las cuales son:

la prima, la cual está obligado a pagar,como en todo contrato de seguro, el ase-gurado (cedente).

la obligación condicional del reasegura-dor, que debe cumplir una vez ocurridoel siniestro bajo la póliza.

b- Contenido del contrato.

En Colombia, una norma del código de co-mercio, el artículo 1136, subordina la apli-cación de los preceptos dispositivos del tí-tulo que regula el contrato de seguro a laausencia de estipulación contractual, salvocuando se trate de normas de orden públicoy de aquellos que dicen relación a la esen-cia del contrato.

Se establece así una gradación que se pue-de ordenar de la siguiente manera:

1) El contrato de reaseguro en Colombia serige en primer lugar por las normas de or-den público del contrato de seguro y lasque hacen relación a su esencia. Sobre esteparticular podemos hacer mención brevede algunos preceptos del contrato de segu-ros que se pueden aplicar al contrato de re-aseguro, sin que ello constituya enumera-ción taxativa:

El carácter solemne del contrato " queconduce, para el caso del reaseguro, aque sólo se perfeccione desde que estese suscribe, en los contratos automáti-cos, y para el caso de los facultativos,desde que se expide por el reaseguradosla nota de cobertura" (46). Siguiendo alautor citado, es evidente que la prácticainternacional demuestra que la cobertu-ra telefónica es de uso frecuente y gene-ral, pero muy a nuestro pesar, frente ala ley, es necesario concluir que el con-trato es solemne, y es preciso observaresta norma, "para evitar enojosas sor-presas" (47).

Los elementos esenciales del contrato, alos cuales ya nos referimos.

La nulidad por inexactitudes o reticen-cias del artículo 1058 del código de co-mercio, distinguiéndose dos circustan-cias: para el caso de los contratos facul-tativos, deben examinarse las reticenciasen el momento de la conclusión del con-trato. En los automáticos, ese momentose concreta con la celebración del con-trato -tratado- y no con la declaracionesde alimento del mismo, que no constitu-yen contratos de reaseguros sinoactos deejecución del contrato automático.

- El principio indemnizatorio, obviamentedentro del contexto de un seguro patri-monial, como hemos definido al rease-guro.

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- La prescripción, sobre la cual se ahon-dará posteriormente.

2)En el segundo nivel de jerarquía apare-cen las estipulaciones contractuales pacta-das en cada contrato de seguro, bien sea fa-cultativo o automático.

3) Por último, tenemos las disposicionesdel código de comercio referentes al con-trato de seguro que, siendo de naturalezadispositiva, puedan aplicársele al reaseguroen ausencia de cláusulas contractuales ex-presas, teniendo en cuenta que dichas nor-mas no deben oponerse a su contenido y asu naturaleza.

c- Obligaciones de las partes.

se ha tratado ya este tema de manera tan-gencial y recurrente.

Pero hagamos en este punto una recapitula-ción, que sirva además como guía para fu-turos apartes de este estudio.

1) Obligaciones del reasegurado.

- pago de la prima, connatural a todo con-trato de seguro.

Existen diversos criterios en cuanto a lacuantía y forma de su cálculo, y los méto-dos para satisfacerla, y en el capítulo si-guiente lo expondremos.

- en los contratos automáticos, una de lasobligaciones principales de la cedente esla de aplicar al contrato cada uno de losriesgos asumidos en calidad de asegura-

dor, siempre que el contrato sea, reitera-mos, obligatorio para ambas partes.

también surgen a cargo del aseguradorcedente ciertas obligaciones accesorias,o cargas como se les ha dado en deno-minar en relación con el contrato de se-guros, tales como: exhibición de docu-mentos, comunicación al reaseguradorde los reaseguros aplicados, notifiacio-nes sobre el estado del riesgo y sus mo-dificaciones, deber de informar los si-niestros ocurridos y oportuna y correctaliquidación de los mismos.

2) Obligaciones del reasegurador.

la fundamental, al igual que en todocontrato de seguro, se traduce en el pagode la indemnización, una vez ocurrido elsiniesro que configura su obligacióncondicional.

y otras accesorias, como la aceptaciónde riesgos (en los contratos automáti-cos), el pago de comisiones por cada ali-mento que se aplique al tratado, y el de-pósito de garantía en poder del reasegu-rador -si así se pacta-, con el valor de lasprimas retenidas que el cedente debe alreasegurador.

d- La buena fe.

El principio de la uberrima bona fidei, con-natural a todo contrato de seguro, en el re

-aseguro se convierte en principio de máxi-ma buena fe, en razón a que en este nego-cio se relacionan dos profesionales de unaactividad altamente especializada.

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El reasegurador otorga plena confianza a laselección de riesgos realizada por el ase-gurador cedente, pues sabe que este conocesu oficio; se dice por ello que el reasegura-dor se entrega "atado de de pies y manos"en poder de aquel, pero sin embargo setraslada a este cedente un deber de infor-mar en forma veraz todas las circustanciasatenientes al riesgo, y de liquidar adecua-damente los siniestros, so pena de graveconsecuencias, como ya observamos en lorelativo a las reticencias en las declaracio-nes.

La máxima buena fe se manifiesta en he-chos tales como el pago de la indemniza-ción aún antes de que el asegurador-rease-gurado haya satisfecho la pretención delasegurado primigenio.

De igual manera, la denominada cláusulade errores y omisiones es un efecto de esteprincipo. Según esta cláusula, los errores yomisiones en las declaraciones que debanhacerse al reasegurador según los términosdel contrato (bien se trate sobre riesgos osiniestros) no tienen ninguna influencia enla validez del reaseguro (48). Pero estoserrores y omisiones se entienden cometi-dos de buena fe, pues si existe mala fe delcedente, ya desaparece la obligación del re-asegurador de pagarlo convenido.

En este sentido se pronunció el legisladorcolombiano, al establecer en el artículo1134 que la mala fe por parte del asegura-dor cedente en el devenir de sus obligacio-

nes acarreará la ineficacia de pleno dere-cho del contrato de reaseguro.

Para ilustrar este punto, acompañamos dostipos de cláusulas de errores y omisiones,de frecuente uso en el mercado internacio-nal (49):

"El retraso, error u omisión por parte de lacompañía, al presentar cualquier cuenta osuministrar un borderaux o realizar unasiento en los libros o borderaux de rease-guro o al notificar sob re siniestros o alproporcionar información que, de acuerdocon este contrato, tendría que suministrar,no eximirá al reasegurador de las obliga-ciones derivadas de este contrato".

Ningún error u omisión cometido involun-tariamente por la compañía eximirá al re-asegurador de la responsabilidad referentea las péridas derivadas de este contratosiempre que dichos errores y/u omisionessean rectificadas tan pronto como sea posi-ble al descubrirlos.

Quizas para atemperar un poco este prin-cipio, o tal vez para garantizar un mayorgrado de seguridad a favor del reasegura-dor, se pacta en los contratos un derechode este de vigilar y controlar todas las ba-ses técnicas que justifiquen la ejecución delas obligaciones asumidas por el asegura-dor directo, y de verificar su exacto cum-plimiento. Es la denominada claims coaperation clause, de la que hablaremos en elaparte siguiente.

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Por último, la cláusula compromisoria, yade estilo en todos estos contratos, mediantela cual las partes entregan la decisión delos conflictos surgidos en vida del contratoa unos árbitros, sometiéndose a sus fallos,es una prueba más de la buena fe que rigeeste tipo de relaciones obligacionales.

e- La comunidad de suerte (50).

Es este uno de los principios cardinales so-bre los que descansa la operación mismade raseguro, y deviene de los intereses co-munes a cedente y reasegurador, a conse-cuencia de una comunidad indirecta de unriesgo, y como desarrollo de la máximabuena fe.

1)La cláusula tuvo sus primeros desarrollosen el derecho anglosajón, principalmentepor su carácter consuetudinario, que permi-te establecer precedentes uniformes' conbase en la decisión de conflictos resueltospor los tribunales.Por tal razón todas estasestipulaciones han tenido con el transcursodel tiempo una definición concreta deacuerdo con su desarrollo.

Desde finales del siglo pasado se comenza-ron a utilizar diversas expresiones que ha-

cen referencia a este principio de la comu-nidad de suerte: "Pay as may be paid the-reon" (pagar según se haya pagado), "fo-llow the settlemnts" (seguir los acuerdos ),y "follow the fortunes" (seguir la suerte).(51)

Estas estipulaciones son otra demostraciónde la dependencia del reaseguro respectodel seguro principal, a la cual ya aludimos,y su objetivo fundamental es asegurar quela responsabilidad de la cedente frente alasegurado originario sea compartida por elreasegurador, sin necesidad de establarnuevos litigios entre estas dos últimas par-tes, de lo contrario se desviruarfa la fun-ción misma del reaseguro (52).

No obstante, el pago al que se obliga elasegurador debe ser consecuencia de unaindemnización pagada por el aseguradorprimigenio, ajustada totalmente a las con-diciones del contrato.

El primer antecedente jurisprudencial eneste punto aparece en la sentencia deChippendale vs. Holt en 1895 (53), en lacual el tribunal decidió que la cláusula "topay as may be paid thereon" quiere decir ," que haya sido debidamente pagado",

(50)Para este aparte nos hemos basado en muy buena parte de un trabajo presentado por PAOLO GHIRARDINI, abo-gado de la oficina HOLMAN, FENWICK & WILLAN de Londres, titulado "CLAUSULA DE LA COMUNIDAD DESUERTE EN LOS CONTRATOS DE REASEGURO". en el XIV Encuentro Nacional de Acoldese en Cartagena, en oc-tubre de 1988.(51)En los tratados alemanes "dem schicksal der zedentin folgen"; en los italianos "seguire la fortuna de la compagniaassicuratrice"; en los franceses " le réassureur doit suivre la fortune de cédame". Debemos anotar sin embargo que elderecho continental tiende a hacer una distinción entre la comunidad de suerte y el principio que establece que el re-aseguro se contrata "según las condiciones y cldusulas del contrato principal", Pero reiteramos que este tipo de condi-ciones procede del derecho anglosajón, y en El se equilibran ambas bajo un solo esquema.

(52)GOLDING, op. cit. señala que: "In the absence of any express clause the reinsurer follows only the legal lidbiliry ofthe ceding company, while the insertion of the following fortunes clauses does not give ceding company 'ca rte blanche'to do anything it pleases, but does bind the reinsurer for whatever is done according to sound buisness practice" . pg220.(53)Patersson, op cit. pg 472

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por una responsabilidad real del asegura-dor frente al contrato y a la ley. Igualmen-te, cuando el cedente cree de buena fe queestá obligado a pagar, pero posteriormenteaparece nueva información que permite alreasegurador contradecir su obligación dereembolsar, ella vuelve inane el derechodel cedente a insistir en el pago por partedel reasegurador. Agregó el tribunal que"mientras exista la responsabilidad, el re

-asegurador no podrá rehusar el pago ale-gando como razón algún error carente demala intención ocurrido al calcular el costo

del siniestro".

2- Posteriormente aparecieron las cláusulas"follow the fortunes " y "follow the settle-ments" (54). La primera decisión sobre suverdadero alcance se halla en el caso deExcess Insurance Co. vs Mathews en 1925(55). En el asunto objeto del litigio las pa-labras utilizadas fuerón "to pay as may bepaid thereon, and so follow the settle-ments"(pagar según se haya pagado, y de acuerdo con las liquidaciones realizadas).La decisión del juez Branson establecióque "el reasegurador... tiene derecho a exi-gir del cedente que primero demuestre quese ha producido una pérdida efectiva; y se-gundo, que el asegurador ha seguido lospasos prudentes y conformes con las cos-tumbres del comercio para determinar justay cuidadosamente la cantidad de pérdi-da.Entonces él debe pagar".

Así las cosas, solo la mala fe del asegura-dor, o su negligencia profesional liberan al

reasegurador de su obligación de pagar elconvenio (setlemnt) realizado sob re el se-guro original.

No obstante, en ninguno de los casos ante-riores el texto se interpretó con amplitudtal que obligara al reasegurador a indemni-zar al reasegurador por las liquidacionesex-gratia, bien por mera liberalidad o porrazones políticas o comerciales. Ello solosería posible en virtud de un acuerdo con-tractual que autorice explícitamente al ce-dente para efectuar pagos ex-gratia, y queesos pagos vinculen directamente al rease-gurador.

En el caso de Insurence Company of NorthAmerica vs US Firselnsurence Company,el Tribunal Supremo del Estado de NuevaYork falló que "según la misma suerte tie-ne el mismo significado que según se hayapagado", y estableció que la situación delos pagos ex-gratia debía juzgarse según eltexto de la cláusula. Si no hay cláusula ex-plícita, no procede el pago por parte del re

-asegurador (56).

Son entonces cuatro las situaciones que sepresentan an tomo a las cláusulas de comu-nidad de suerte:

Si la cedente paga no estando legalmen-te obligada a ello, el reasegurador debe-rá pagar, siempre y cuando la cedentehaya actuado de buena fe y haya tomadotodas las medidas prudentes conforme alas costumbres de su profesión. Un pago

(54)Estas cláusulas no han sido analizadas por los tribunales ingleses, pero los tribunales americanos las asimilan afollow the settlemets" (Vide Partteson), por lo que similares conclusiones se deben aplicar a uno y otro.

(55)Patterson, op cit . 285.

(56)citado por Carter. op cit, pg 115.

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ex-gratia no será recuperable, a menosque exista una cláusula explícita que lopermita;

Cuando la cedente pague un siniestroproducido por un riesgo no especificadoen el contrato, el reasegurador no estaráobligado a pagar, y las reglas del "payas may be paid thereon" se aplicaránaunque coexista una cláusula follow thesettlemnts";

Cuando la cedente llega a un conveniobasado en una reclamación cuya respon-sabilidad ha sido probada o admitida, elreasegurador deberá pagar siempre quela cedente haya actuado de una maneraprudente y conforme con los usos y cos-tumbres del comercio;

El hecho de que el asegurado o riginalhaya actuado fraudulentamente no afec-tará a estas reglas, siempre que no existatambién la mala fe o connivencia delasegurador, y se hayan tomado todas lasmedidas prudentes y conformes a lascostumbres comerciales.

3) Con el tiempo, y a pesar de la preemi-nencia del principio de la máxima buenafe, ya se había puesto de presente que enocasiones (parece que cada vez más fre-cuente), los reaseguradores han mostradogran preocupación por la falta de controlque tienen con respecto a las reclamacio-nes originales, y por ello han dado en in-cluir en los contratos las cláusulas de con-trol (claims co- operation clauses).

Los problemas comenzaron a surgir cuan-do enalgunoscontratos coexistían las cláu-sulas "follow the settlements" y "claimsco- operation". Y el caso se decidió en In-surence of Africa vs SCOR (UK) Reinsu-rance Co. Ltd. en 1984 (Lloyds Report

312) En este litigio, la compañía de segu-ros llegó a un acuerdo con su asegurado enLiberia, pero la reaseguradora tuvo sospe-chas de fraude en la ocurrencia y liquida-ción del siniestro, y se abstuvo de aprobarcualquier acuerdo entre cedente y asegura-do, En el contrato aparecían las cláusulasmencionadas (57).

En el proceso, el Tribunal de primera ins-tancia decidió que en punto a la cláusula"claims co-opera tion", podría dividirse endos partes: la primera, requiriendo la noti-ficación de siniestros a los aseguradores, yla segunda requiriendo la cooperación delcedente con el reasegurador, además de suaprobación. Solo la primera se puede con-siderar como una condición precedentepara que exista responsabilidad legal delreasegurador. El incumplimiento de la se-gunda solo da derecho a una reclamaciónpor daños, si estos fueron reales.

Como no se pudo probar fraude ni mala fedel cedente, se obligó a SCOR a pagar,pues la falta de cooperación no valida elcontrato, sólo la mala fe (en este punto noperder de vista el artículo 1134 del c. co.),y la falta de medidas prudentes y con arre-glo a los usos del comercio para determinarjustamente la cantidad de pérdida.

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La Corte de Apelación confirmó la deci-sión adoptada por el adquem, diciendo que"El efecto de una cláusula obligando a losreaseguradores a seguir los conveniosadoptados por el cedente, es que los rease-guradores aceptan indemnizar a los ceden-tes en los casos en que estos lleguen a unconvenio sobre algún siniestro con el ase-gurado, es decir, cuando pagan, o se obli-gan a pagar una reclamación, bien aceptan-do o comprometiéndose, siempre que di-cho siniestro se encuentre por fuerza de laley dentro de los riesgos cubiertos por lapóliza de seguro, y siempre también quecuando se llegue a un acuerdo los cedenteshayan actuado de buena fe y tomando lasmedidas prudentes y conforme a las cos-tumbres del comercio para llegar al conve-nio".

Esta cláusula no impide a los reasegurado-res reclamar que el convenio al que se lle-gó sobre el siniestro no está incluido, porfuerza de ley, en los riesgos cubiertos porla póliza de reaseseguro".

Se llegó entonces a la misma conclusióndel Tribunal, pero con diferentes argumen-tos. Mas, en resumidas cuentas, los cuatroefectos acotados en el numeral anterior sepresentan igualmente para el caso de con-junción de cláusulas, con lo cual se denotala fuerza que tiene en el mundo del rease-guro la cláusula de comunidad de suerte.

El código de comercio colombiano fue mo-dificado en este punto por el artículo 88 dela ley 45 de 1990, al sustituir en esta formael texto del artículo 1134: "En virtud delcontrato de reaseguro el reasegurador con-trae con el asegurador directo las mismasobligaciones que éste ha contraido con el

tomador o asegurado y comparte análogasuerte en el desarrollo del contrato de segu-ro, salvo que se comprueba la mala fe delasegurador, en cuyo caso el contrato de re

-asegurado no surtirá efecto alguno".

La modificación trató de ser simplementesemántica, a nuestro modo ver, pero supri-mió una previsión del antiguo artículo1134, que establecía que "el reaseguradorcontrae para con el asegurador, en la pro-porción convenida, las mismas obligacio-nes que este contrae para con el asegura-do".

La frase "en la proporción convenida", seaplicaba en la práctica sólo a los contratosproporcionales, pues en los no proporcio-nales, como veremos, tal proporción noexiste. Al eleminarse esta frase, se estable-ció de manera más amplia el ámbito deaplicación de la cláusula de comunidad desuerte, sin las limitaciones de antaño.

4) Finalmente, es necesario decir que la co-munidad de suerte no se extiende a la quie-bra o liquidación de la cedente, y que operano solo respecto a las obligaciones, sinotambién de los derechos.

f) El siniestro.

Hemos tomado partido en cuanto a la natu-raleza jurídica del reaseguro, definiéndolocomo un seguro de nacimiento de deuda.

El riesgo objeto del seguro se consumacuando ocurre en el cedente el detrimentopatrimonial producto de su obligación depagar un siniestro bajo un contrato de se-guro. Por ello, la obligación del reasegura-dor depende directamente de la ocurrencia

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del siniestro asegurado, y de la existenciade un contrato de seguro original, y nace,en tal virtud, cuando surge la obligacióndel asegurador-reasegurado frente a su ase-gurado, pero se concreta cuando éste puedeacudir ante aquel para solicitar su pago.

Es por eso que "el reasegurador está obli-gado a indemnizar a su asegurado cuandoéste le comunique que se ha producido elsiniestro, que se ha liquidado el daño por élproducido al asegurado, y que según loscriterios y límites establecidos en el rease-guro, se ha determinado la cuantía que lecorresponde indeminizar por la parte delriesgo reasegurado que ha asumido" (58).Queda así aclarado que en el caso del re

-aseguro, el siniesto lo constituye la realiza-ción del riesgo reasegurado.

Podríamos agregar que la obligación de in-demnizar aparece cuando se presentan es-tas circunstancias, sumadas al hecho deque de conformidad con el contrato de re

-aseguro existe el deber del reasegurador deindemnizar, en los límites y cuantías fija-dos en el contrato.

Obviamente, las partes pueden acordar es-tipulaciones alternativas, y de hecho en lapráctica se observan contratos en los quese insertan cláusulas que subordinan elpago a cargo del reasegurador, a la cance-lación efectiva realizada por el aseguradora su asegurador directo. Pero esto no alterael carácter general del principio antesanunciado.

g- La prescripción.

Si se ha logrado definir el momento a par-tir del cual se configura el siniestro en elreaseguro, situándolo en el tiempo al mo-mento de aparecer líquida la deuda para elasegurador, debe concluirse que el términode prescripción que corre en contra del re

-asegurador empezará a contarse desde laocurrencia de esa circunstancia.

El segundo inciso del artículo 1134 del có-digo de comercio remite, en este aspecto,las solucines a los eventuales conflictos alo que dicen las normas especiales sob re

prescripción adoptada para el contrato deseguro, al establecer que "la responsabili-dad del reasegurador no cesará, en ningúncaso, con anterioridad a los términos deprescripción de las acciones que se derivandel contrato de seguro".

Por ende, resulta forzoso acudir al artículo1081 del mismo código para determinarcon exactitud, en cada caso, el momento apartir del cual se comienza a contar el tér-mino aludido.

Dicha norma establece un término de dosaños desde el momento en que el interesa-do tiene o debe tener conocimiento del he-cho que da base a la acción, para la pres-cripción ordinaria, y cinco años para todaclase de personas desde que nace el respec-tivo derecho.

En cuanto atañe con la prescripción ordina-ria, consideramos que el hecho que da basea la acción se entiende ocurrido cuandoesté líquida y exigible la obligación delasegurador frente al asegurado; posición

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que simplemente es corolario de los argu-mentos esgrimidos en punto al siniestro.

Debemos anotar que algunos autores (59),siguiendo la línea adoptada por otras legis-laciones, consideran que tal hecho lo cons-tituye la reclamación del asegurado origi-nal, pero este planteamiento no creemosque consulta la verdadera esencia de la fi-gura hasta aquí explicada, porque tal opi-nión sólo es consecuencia de la aplicaciónanalógica de las antiguas normas relativasal seguro de responsabilidad civil (artículo1131 del c. co. ), y es evidente que el re-aseguro no reviste ese carácter.

Sobre la prescripción extraordinaria, el tér-mino para su iniciación (nacimiento del de-recho) está marcado desde la fecha mismade la liquidación.

En la práctica, consideramos que con el ar-tículo 1134 se va a presentar una alternati-va de solución al conflicto surgido en rela-ción con las teorías del descubrimiento y laocurrencia, pues al no permitirse en Co-lombia la aplicación de la primera, por ladefinición del riesgo establecida en el artí-culo 1054, esta previsión permite tener la-tente, de una manera máa expresa, la res-ponsabilidad del reasegurador mientras nose consumen los términos de prescripciónfrente al asegurador directo, y por eso elplazo para el asegurador a recobrar a su re-asegurador lo pagado no va a verse tanbruscamente limitado, sobre todo en póli-

zas como las globales bancarias, en los quelas pérdidas se descubren cuando los con-tratos de reaseguro están a punto de expi-rar, o ya lo han hecho, y los reaseguradoresse eximen así de sus pagos.

h- Ley de reaseguro aplicable.

Dado el carácter internacional de la opera-ción de reaseguro, en caso de conflicto entorno a las obligaciones emanadas del con-trato de seguro, aparece el conflicto de de-finir exactamente la legislación aplicable ala divergencias entre las partes.

La misma agilidad propia de esta actividad,y su manifiesta universalidad, ha conduci-do a que, ya como una estipulación de esti-lo, se pacte una cláusula de compromiso ode arbitramento, sometiendo las diferenciassurgidas a determinada legislación, lo cualconsulta una realidad de un mercado comoeste del reaseguro.

Por lo demás, el artículo 48 del decreto2279 de 1989 establece que "el arbitraje in-ternacional quedará regulado por los tratos,convencionales, protocolo y demás actosde derecho internacional suscritos y ratifi-cados por Colombia, respecto de los cualesse haya cumplido la totalidad de los requi-sitos exigidos para su vigencia". Nuestropaís es líder en la aprobación y ratificaciónde tratados, y en punto a aquellos que serefieren a la libertad de las partes para so-

(59)En tal sentido, José Fernando Torres (op. cit. pg. 158), en un sesudo análisis, se refiere a los fundamentos de am-bas posiciones, y en relación con la primera, parte de la solución aportada por el derecho italiano, que trae un precep-to especial respecto de la prescripción del contrato de reaseguro, la cual es de dos años desde el d(a en que se haya ve-rifiado el hecho sobre el cual se funda el derecho. Pero esta norma no está contenida en el ordenamiento legal colom-biano, y por eso no es pertinente aplicar el fundamento de esta teoría a este tópico.

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meter sus divergencias a terceros, se ha se-guido esa misma línea.

Ahora bien, en defecto de la estipulacióncontractual de cláusula compromisoria,cabe aplicar las normas de derecho interna-cional privado relativas a la solución deconflictos de leyes en el espacio.

La tesis predominante, toda vez que resultaacompasada con la naturaleza del contrato,es la de que la ley aplicable es la del domi-cilio del asegurador directo, pues tratándo-se de una relación entre profesionales, enla que ninguna parte se sitúa frente a la otraen una posición inferior, económica o jurí-dicamente hablando, se debe acudir al prin-cipio de la minima inconveniencia. "Difí-cilmente se puede esperar que un asegura-dor directo, que ha colocado su contratocon reaseguradores de varios pafses,se so-

meta él mismo a que se le apiquen cuantossistemas legales existan, solo para un con-trato. Dado que el asegurador directo tieneunaa potestad amplia para mejorar su ne-gocio, debe poderla mantener para emitir,administrar y manejar los reclamos de suspólizas, potestad que no tendría si debe ac-tuar acorde con las diferentes leyes de losreaseguradores" (60).

Por eso, generalmente se estima que la leyaplicable es la del asegurador cedente. •

C- LA OPERACIONDEL REASEGURO.

1- Clases de reaseguros.

El contrato del reaseguro, entendido comoel instrumento jurídico por medio de cualel asegurador directo o cedente cumple laresponsabilidad técnico-financiera de dis-persar o atomizar aquella parte del riesgo olos riesgos que su infraestructura, ya vi-mos, no lo permite asumir, presenta unaclasificación primitiva o simple, fundadaen el contrato mismo, que se dibuja de lasiguiente forma:

a- Contrato obligatorio o automático.

Como su nombre lo indica, una vez secumplen determinados presupuestos, p re

-viamente señalados en el convenio,pacto ocontrato, suscrito entre el asegurador direc-to y el reasegurador, éste último se obliga aaceptar y aquel se obliga a ceder los ries-gos cuya protección asume el aseguradorprimario como consecuencia de un contra-to principal denominado de seguros.

Como ciertamente señala el doctor J.EfrénOssa Goméz, en su obra ya citada, "es au-tomático el contrato en virtud del cual elasegurador se obliga a ceder y el reasegu-rador a aceptar, con arreglo a determinadoslimites y condiciones, los riesgos o partesde los riesgos, cuya protección asuma elprimero desde el momento mismo en queempiece su responsabilidad directa paracon el asegurado".

El acuerdo que se plasma en el contratoobligatorio o automático supone la fijaciónde claros parámetros acerca del ramo o ra-mos sobre los cuales se efectuará la opera-ción, límites de responsabilidad en cabeza

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del reasegurador, ámbito ter ritorial de bpe-rancia exclusiones y, en general, todas ycada una de las pautas operativas sob re lascuales se cumple el objeto mismo del con-trato, consistente en aceptar por vía con-tractual obligatoria riesgos asumidos por elcedente bajo un contrato principal de segu-ro (61).

La existencia del reaseguro obligatorio ysu efectividad misma supone necesaria-mente la preexistencia de un contrato deseguro primario, en virtud del cual y conindependencia del citado reaseguro el ce-dente asume automáticamente los riesgosque a bien tenga asumir conforme a su po-lítica de selección y suscripción, liquida si-niestros y paga indemnizaciones. No obs-tante, la operación propia del reaseguroautomático no se condiciona en modo al-guno a la del seguro primario; una vez seproduce la cesión automática el reasegurose desarrolla de manera autónoma e inde-pendiente.

Su funcionamiento, sin duda alguna, esti-man algunos autores (62), se asimila y en-cuentra sustento histórico en la póliza auto-mática de transporte, dadas las similarescaracterísticas de uno a otra, conforme alas cuales no se requiere de una manifesta-ción de voluntad con tinua o sucesiva por

parte de la cedente para que se entiendanasumidospor el reasegurador, uno a uno losriesgos corridos por cuenta de la cedente,sino que por el contrario, una vez se suscri-be el convenio automático, instantánea-mente, la parte del riesgo no corrida porcuenta del cedente, pasa a cargo del rease-gurador.

El reaseguro obligatorio, siendo un instru-mento benéfico para el asegurador di recto,toda vez que le permite actuar ágilmente enla asunción de riesgos respecto de los cua-les su capacidad de retención no es sufi-ciente, presenta ciertos inconvenientes parael reasegurador, por cuanto en la medidaen que, en cumplimiento de la convencióncontractual, asume la parte del riesgo quele corresponde, pierde la autonomía típicade la actividad propia del seguro, consis-tente en la posibilidad de inte rvenir en laselección pura del riesgo; sin embargo laeventualidad de que el asegurador directoactúe negligentemente en su gestión, hasido limitada por el contrato mismo que sesuscribe entre las partes (63).

b- Contrato facultativo.

El reaseguro facultativo parte del principiode la autonomía de la voluntad de las par-

(61)La conformación del texto del contrato y sus p rincipales cláusulas se desciben en "EL REASEGURO DE LOS RA-MOS GENERALES". Compañía Suiza de Reaseguros. Zurich, 1978. pgs . 62 y ss.(62)OSSA GOMEZ J.Efrén. op. cit. pg. 122. "El contrato automático se asimila a la póliza automática de transporte, yen ella parece tener su origen. Significa ella para el asegurado, igual que el reaseguro para el reasegurado, la seguri-dad de que sus despachos, por más que él mismo ignore la fecha de salida o de llegada, están protegidos contra losriesgos previstos en el documento de amparo. Y que sólo está en la obligación de declararlos periódicamente, a fin deque se liquiden y se hagan efectivas las primas.

(63)BROSETA PONT, Manuel. op. cit. pag. 147. Estos son fundamentalmente: La obligación de reasegurar todos loscontratos directos que participen de las circunstancias bjetivas señaladas en el trabajo; la obligación del asegurador-reasegurado de retener una pa rte de riesgo, conlo que se fomenta la selección de los riesgos; fijación de una comisióno participación en favor del reasegurado en los beneficios del reasegurador.

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tes, posiblemente contratantes, para ceder ypara aceptar riesgos.

Puede entenderse como el convenio pr o-

ducto de una oferta que hace el aseguradorprincipal, consistente en la cesión de laparte de un riesgo, ya asumida por la mis-ma o en vías de asunción, y la consecuenteaceptación del mismo por pa rte del rease-gurador.

Este tipo de convenio, sin duda alguna, esel más antiguo mecanismo de cesióti deriesgos existente en la historia del reasegu-ro, y no obstante su alto costo de manejoadministrativo, se ha venido utilizando des-de sus albores hasta la actualidad, dadas lasexcelentes ventajas que presenta, no sólopara el asegurador cedente, sino para el re

-asegurador.

En efecto, el cedente podrá asumir riesgosde especiales características y de eventualsiniestralidad catastrófica, sin necesidad deefectuar su pleno de conservación, cedien-do por vía facultativa la parte del riesgoque no quiere someter al citado pleno; in-cluso podrá asumir riesgos no amparadosbajo la nómina de reaseguradores a su fa-vor, cediendo, al igual que en el evento an

-terior, aquella parte no susceptible de asu-mir directamente, dada su capacidad de re

-tención. Simultáneamente el asegurador

asumirá el riesgo o riesgos que según susapiencia resulten ser los compatibles consu línea operacional (64).

No obstante los anteriores beneficios quepresenta el tipo de contrato facultativo,suelen destacarse algunos inconvenientes,eminentemente funcionales, que determi-nan en algunos eventos el no uso por laspartes, especialemente por el aseguradorcedente (65).

Esta clase de reaseguro presenta va rias mo-dalidades, a saber:

1) Facultativo obligatorio: Este contrato,fundado en la operación facultativa de quehemos hablado, supone una opción para elcedente, que puede elegir a su arbitrio losriesgos que cederá, y una obligación parael reasegurador, en tanto este deberá sumirla totalidad de los riesgos elegidos por elcedente. La viabilidad de esta sub-clase"presupone -clam está- la existencia de uncontrato general, un acuerdo previo respec-to de la clase de riesgos, límites de acepta-ción, oportunidad de los informes y de lascuentas y otras condiciones que enmarcansu ejecución" (66).

Al lado de este tipo de facultativo, se desa-rrolla el "postal cover", como mecanismoágil de suscripción por parte del reasegura-

(64)HOWE, Charles E. op. cit. pg. 71. "Como en el caso de exceso de pérdida facultativo, el reasegurador facultativoproporcional tiene la libertad para estudiar ld propuesta, la información sometida, la retención del reasegurado, lapérdida maxima probable, la tasa, los riesgos, y resolver aceptar en total o en parte, o declinar la oferta, según su librecriterio.

(65)CARTER, R. L op. cit. pg. 330, señala que el método facultativo presenta tres inconvenientes, cuales son:a)demo-ras en su contratación, toda vez que cada caso ha de negociarse individualmente con el reasegurador en perspectiva,b)los gastos administrativos que sufren ambas panes al negociar y contabilizar individualmente los reaseguros facul-tativos, y c)la compañía cedente corre siempre el peligro de pasar por alto la necesidad de contratar o renovar el re-aseguro facultativo.

(66)OSSA G., J. Efrén op. cit. pg. 123.

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dor, y en beneficio del cedente durante unlapso de tiempo determinado, mientras elreasegurador confirma su cobertura defmi-tiva o la rechaza, en caso último en el cualel cedente deberá buscar cobertura con otrorespaldo (67).

2)Open covers: Mientras la modalidad delfacultativo obligatorio se traduce en utili-dad para el asegurador cedente, esta formafundada en el mismo sistema de operanciadel primero, permite al corredor "colocarrápidamente los seguros que maneja yaque, efectivamente, puede aumentar la ca-pacidad de las compañías con las cualesnegocia" (68).

Este método, al igual que el facultativo au-tomático, no suele ser de fácil aceptaciónen el mercado reasegurador, tada vez quevincula, al igual que si se tratara de un re

-aseguro automático puro, al reasegurador,limitándole en consecuencia su posibilidadde ejercitar la autonomía de su voluntad enla selección del riesgo a reasegurar.

2- Sistema de reaseguro.

Planteada someramente la clasificaciónque en concepto de la mayoría de los doc-trinantes se funda en el "aspecto jurídicode la institución", analizaremos los siste-mas de reaseguros, entendidos estos en suconcepción técnica de "distribución verti-cal de los riesgos" (69). a-Proporcionales.

La proporcionalidad, considerada como lacorrespondencia que se presentan entre doscosas, bienes, derechos o situaciones fácti-cas marca la esencia de los comúnmentedenominados reaseguros proporcionales ode riesgos (70), los cuales facilitan de ma-nera equitativa la repartición o distribuciónde la carga que en forma autónoma y lib re

asume el asegurador directo, en el momen-to en que desarrolla su objetivo social (71).Los tratados proporcionales presentan unanota peculiar consistente en que el reasegu-rador, en la medida en que acepta una parte"proporcional" de la responsabilidad de lacedente, se interesa financieramente enella, en sus primas y en el saldo de cada si-niestro .

En virtud de su principio sustancial, "laoperacionalidad", la prima que se paga alreasegurador, la comisión que recibe la ce-

(67)Compañía Suiza de Reaseguros. op. cit. pg. 55. Señala la sociedad que: "Cuando el reasegurador conoce bien loscriterios de suscripción de su cliente, le concede una 'cobertura postal' (postal cover', 'brinder'), mediante la cual elasegurador se halla cubierto automáticamente, por un monto determinado, durante 30 días desde el momento en queenvía informaciones detalladas sobre el riesgo por colocar. Si el reasegurador acepta las condiciones de la oferta, seconsidera en vigor el reaseguro facultativo desde la fecha del sello postal. En el caso en que el reasegurador pone re-paros a las condiciones y no acepta integralmente la cantidad ofrecida, el asegurador tiene tiempo hasta la expiraciónde un plazo de 30 días para colocar el riesgo en otro mercado".

(68)CARTER, R. L op. cit. pg. 344.

(69)OSSA G., J. Efrén. op. cit. pg. 125.

(70)OSAA G., J. Efrén. op. cit. pg. 126. "cuyo común denominador es la proporcionalidad en la distribución del ries-go, de la prima y de la pérdida entre el asegurado-cedente (o reasegurado) y el reasegurador".

(71)Compañía Siuza de Reaseguros. op. cit. pg. 71. "Los sistemas de reaseguro proporcional tienen en común la repar-tición de suma asegurada, prima y siniestros entre cedente y reasegurador según un porcentaje uniforme, convenidode antemano".

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dente y la participación en el riesgo soncompartidas a prorrata, según sea la cuotade compromiso pactada en el tratado.

Veamos a continuación los diversos tiposde contratos proporcionales:

1)Cuota parte o cuota pura. Este sistema dereaseguro, también llamado tratado de cuo-ta parte "constituye un acuerdo de reasegu-ro automático mediante el cual la compa-ñía cedente está obligada a ceder y el re-asegurador ha de aceptar un porcentaje fijode cualquier riesgo suscrito por la compa-ñía cedente en una clase de seguro acorda-da de antemano" (72).

Su característica distintiva radica en el sa-crificio del reasegurador en beneficio o afavor de la compañía cedente, en cuantoque aquel asume indiferentemente, en vir-tud de un acuerdo con tractual, una partefija del riesgo que en forma autónoma y li-bre de apremio alguno asume el aseguradorprimario o cedente. Quizás en este rasgo seencuadra una de las principales críticas quebuena parte de la doctrina achacan al men-cionado sistema.

No obstante, presenta ventajas de consider-able importacia que le permiten al cedenteasumir riesgos sobre los cuales su capaci-dad de retención es insuficiente; además,esta posibilidad se traduce igualmente enbeneficio para el reasegurador, toda vezque "recibe una parte de todos los riesgosy, en consecuencia, la cartera de seguroserá más equilibrada que la conseguida al

reasegurar cartera mediante otra forma dereaseguros" (73).

La cesión de cuota-parte, una vez pactadaslas condiciones de funcionamiento de (con-venio (riesgos, límites territoriales, primas.reclamaciones, límites mínimos y máxi-mos, comisiones) opera, como lo insinua-mos al comienzo de este capítulo, es decir,en forma automática, sin que resulte nece-sario, en momento alguno la permanenteintervención, sobre cada riesgo en particu-lar, de la cedente, y menos aún del rease-gurador. Su manejo exige periódicamente(casi siempre en forma trimestral) la remi-sión de cuentas por parte del aseguradorprincipal al reasegurador, en las cuales seefectúan la liquidación total del saldo a fa-vor del primero, según, el texto del conve-nio (74).

Es de resaltar que este sistema, dado sumecanismo de funcionamiento, no refleja,a la hora de constituir las reservas sobre elriesgo asumido por el cedente, su verdade-ra afectación patrimonial. En efecto la ce-dente solo constituye "reserva, a la cual seobliga conforme a la legislación vigente,sobre aquella parte del riesgo retenida; res-pecto de la restante parte, es decir, sobre laque cede al reasegurador, constituye reser-va a nombre de éste; esta situación, a lamanera de ver de algunos conocedores dela operación del reaseguro, supone un me-canismo de evasión de las obligaciones le-gales de la cedente, toda vez que le permiteen un momento dado "captar" riesgos deconsiderable importancia patrimonial, sin

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que por ello se obligue a realizar el 100%de su obligación de constituir la respectivareserva; no obstante, otros opinan lo con-trario, dada la naturaleza misma del trata-do.

Estudios juiciosos (75) aconsejan que elsistema de la cuota parte suele ser de granutilidad en aquellos ramos nuevos en losque no existen información estadística enel mercado acerca del manejo del mismo,así como frente a ciertas alteraciones en laproducción o en la siniestralidad de la ce-dente que determina un incremento en lasmismas. Sin embargo, como lo veremosseguidamente, estos contratos suelen resul-tar desplazados, dada su rigidez operativa,por los denominados tratados de exceden-tes, toda vez que aquellos tratados, en opi-nión de Le Blanc (76), no consultan elprincipio técnico que debe acompañar todoproceso de selección de riesgos, consisten-te en la nivelación de los mismos.

2) Tratado de excedentes. El seguro de ex-cedentes, como ha sido denominado usual-mente, es entendido de manera unánime enla doctrina (77) como el contrato por me-dio del cual la cedente retiene una parte delriesgo hasta concurrencia del límite previa-mente establecido en el contrato, y otra, lareaseguradora, asume el "excedente" delriesgo no corrido por cuenta de aquella.

La diferencia entre este tipo de reaseguro yel de cuota pura o cuota parte, radica fun-

damentalmente en el porcentaje sobre elcual se efectúa la cesión. Mientras que enel sistema de cuota la participación del ase-gurador directo y del reasegurador en elriesgo equivale siempre a un tanto porciento fijo (v.gr., 40% para el primero y60% para el segundo), en el excedente di-cho porcentaje fluctúa en relación con elvalor asegurado del portafolio de riesgos ocon el riesgo asegurado .

Esta diferencia específica, llamada así porparte de la doctrina (78) determina que enalgunos casos la retención del aseguradordirecto o cedente sea del 100%, es decir,sin cesión al reasegurador, o que en otrossea del 20%, del 30% o del 70%.

Vista pues la característica esencial del sis-tema de excedente, podremos afirmar queel reasegurador contribuye al pago de si-niestros en proporción a su porcentaje asu-mido y que éste mismo periódicamente seaplica a la participación del mismo en laprima del seguro original.

Su desarrollo puede realizarse a través decualquiera de las formas de contratos queya se han descrito, sea mediante un contra-to automático, ora mediante un facultativo.Sin embargo, es usual que se trabaje bajola forma del primero, dadas sus cualidadesoperativas que facilitan la gestión de la co-locación.

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Supuesta la existencia de un convenio deexcedentes, el mismos opera con base enlos conceptos de plenos, o líneas, según loscuales la capacidad del reasegurador estácondicionada al número de cuantos plenoso líneas haya, una vez se determina el lími-te de retención de la cedente. Así, si el lí-mite de la capacidad de la cedente se ha fi-jado en US $1.000.000 y el contrato pre

-senta un límite total de 10 plenos, pues hade entenderse que el límite de la responsa-bilidad del reasegurador será de US$10.000.000.

Ahora bien, en cuanto a los beneficios querepresenta este sistema, compartimos laposición adoptada por Reinarz, quien sos-tiene que el reaseguro de excedente se eri-ge en el sistema más eficiente para obtenerhomogeneidad cuantitativa sobre las diver-sas clases de riesgos, toda vez que le per-mite a la cedente transferir aquella pa rte delos riesgos que inciden directamente en sucoeficiente de siniestralidad.

De otra parte, existen algunos aspectos quedeterminan desventajas tanto para el ce-dente como para el reasegurador; en primerlugar, el reasegurador se somete a la ges-tión que el asegurador realice en la selec-ción del riesgo, la cual, en el evento de re

-sultar apartada de la mínimas reglas técni-cas sobre la materia, repercutirá nociva-mente sobre éste, al verse obligado a asu-mir malos riesgos, precisamente como con-secuencia de una política antiselectiva de lacedente, y en segundo lugar, se traduce enuna carga administrativa pesada para el ce-dente, por cuanto deberá desarrollar una in-fraestructura que se dedique al control mi-

nucioso de la operación del sistema y asíevitar la asunción de riesgos que sobrepa-sen los límites de retención patrimonial desu empresa.

3) Reaseguro combinado de cuota-parte yexcedente. Teniendo sentadas las bases s o-

bre las cuales actúa el reaseguro de cuotaparte y el de excedentes, simplemente dire

-mos que este tipo de contrato supone, en suforma de operar, la combinación de dosformas de asunción y cesión de riesgos.

En una primera instancia, la compañía ce-dente retiene su proporción transfiriendo laparte no asumible a un reaseguro cuotaparte en la porción fija que le ha de corres-ponder al reasegurador y el "excedente" sevierte al contrato de excedentes.

Este sistema supone una distribución pro-

porcional entre el asegurador y los rease-guradores, del riesgo, la prima y el importede la indemnización en caso de siniestro(79). De otra parte, este método, que pre-senta los mismos beneficios e inconvenien-tes de los contratos en que se funda, es unasolución intermedia, en opinión de Ca rter(80), quien sostiene que "por una parte lacompañía cedente puede retener una partemayor de las primas brutas, pero así mis-mo, con el transcurso del tiempo acumula-rá reservas y podrá paulatinamente elimi-nar el reaseguro de cuota-parte".

b- No proporcionales.

El reaseguro, como mecanismo de distribu-ción vertical del riesgo, presenta una va-

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riante más predicada, no del riesgo, típicade los reaseguros proporcionales, sino delsiniestro conocida comúnmente como re

-aseguro de siniestros proporcionales.

En efecto, la nota característica de éste sis-tema radica en la participación del reasegu-rador respecto del siniestro, es decir, delriesgo en este daño, en la capacidad o res-ponsabilidad de este para asumir parte dela pérdida neta final que se genera comoconsecuencia de la realización del riesgo, yen la posibilidad para éste de exonerar suresponsabilidad ante la presencia de sinies-tros que afectan de manera exclusiva la re

-tención prioritaria del asegurador directo.

Este sistema presenta ventajas de impor-tancia considerable frente al sistema pro

-porcional. Sin lugar a dudas, podemos de-cir que un manejo administrativo ostensi-blemente económico frente a los restantesno exige un control exhaustivo respecto delconjunto de riesgo asumido por parte de lacedente, y permite al asegurador utilizar latotalidad de la reserva para riesgos en cur-so, la cual, el monto de las p rimas cedidas,pertenece al reasegurador en los reasegurosproporcionales.

No obstante, como de costumbre, presentaalgunos inconvenientes que afectan en tér-minos generales al reasegurador, toda vezque no pueda establecer o demarcar con re

-lativa precisión el ámbito de su gestión.Ciertamente, "el exceso reasegurable ha decuantificarse de tal modo que la protecciónsea adecuada a las conveniencias del rease-

gurador" (81); de no ser así, la funcióneconómica pretendida a través del sistemaresultaría nugatoria tanto para el reasegura-do como para el reasegurador.

A continuación describimos los principalesmecanismos no proporcionales de reasegu-ro, los cuales se clasifican en: reaseguro deexceso de pérdida y reaseguro de exceden-te de siniestralidad.

1) Reaseguro de exceso de pérdida o ex-cess loss. Esta clase de contrato es conside-rada como el mecanismo de distribuciónmás reciente en el mercado mundial; fuecreado alrededor de 1880-1890 por el se-ñor Cuthbert Heath del Lloyd's de Lon-dres, pero sólo comenzó a utilizarse hastalos primeros años de la década 1920- 1930(82).

Es entendido como un acuerdo de volunta-des del cual el reasegurador asume aque-llas pérdidas o siniestros que superen el lí-mite de responsabilidad radicado en la ce-dente a cambio de una participación en elmonto de sus primas.

El mecanismo de funcionalidad de este sis-tema gira en tomo al concepto de "reten-ción neta", es decir, la capacidad con laque cuenta la cedente para pagar siniestros.Una vez se agota la misma, opera ipso fac ig el acuerdo de exceso, cubriendo la partedel siniestro o responsabilidad no asumidapor el cedente, debido al agotamiento de sucapacidad neta para asumir el accidente.No obstante girar el sistema en torno a un

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engranaje que parece perfecto [retenciónneta-exceso], la responsabilidad del rease-gurador una vez se agota, sin que se cum-pla la función indemnizatoria en beneficiodel asegurado-beneficiario, se revierte enla compañía cedente hasta satisfacer lamencionada función.

Este contrato presenta como distintivosparticulares, los cuales lo diferencian sinlugar a dudas de los tratados proporciona-les, los siguientes: El reasegurador no com-parte responsabilidad proporcional con elcedente, así responda autómaticamente porlos siniestros que superen el concepto deretención neta; no participa, bajo ningunaóptica, en la prima que recauda el asegura-dor directo: ella es fijada por el reasegura-do; finalmente, no recibe comisión algunade parte de la cedente, por cuanto se erigeen su asegurador (83).

De otra parte, presenta dos variantes funda-

das en las clases de riesgo sobre la cualopera:

a) Por riesgo. Si el contrato presenta porobjeto un riesgo fundamentalemente consi-derado y los diversos siniestros que puedanrecaer sobre el mismo, nos encontramosfrente al denomininado "working cover","cobertura operativa" o "cobertura de ries-go".

A través suyo, según sostiene Carter (84),se "protege al asegurador de los siniestrosa que está expuesta una unidad individual".

No obstante preverse la posibilidad de ope-rancia de esta sub- clase del contrato de ex-ceso, ella ha sido ampliamente criticada,aligual que el exceso por evento, toda vezque presenta complicación terminológica,al requerir de la definición exacta de " unriesgo". Charles E. Howe (85), sostienecon acertada precisión que "tal vez por lanecesidad de mantener retenciones grandeso pequeñas , el sistema (...) no ha avanzadotan decididamente".

b) Por evento. Esta variante supone la"afectación de dos o más riesgos individua-les como consecuencia de un mismo si-niestro asegurado. Y, por ende, la indemni-zación al asegurador en caso de que susresponsabilidades, como tales excedan laprioridad consignada en el respectivo con-trato" (86).

Algunos autores señalan que este tipo decontratos supone la existencia de múltiplessiniestros provenientes de una sola causa,los cuales una vez se conjugan entre sí,ge-neran un siniestro de considerables propor-ciones acompañado de rasgos catastóficos,caso en el cual el contrato de exceso revis-te el calificativo de "umbrella", al preten-der resarcir pérdidas que están bajo ramosdiversos, y mediante pólizas de diversa na-turaleza.

En el anterior orden de ideas podemos con-cluir, en relación con esta va riante, que suejecución se justifica cuando la cartera dede riesgos de la cedente está expuesta a

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eventos catastróficos que pueden acabargran cantidad de los riesgos expuestos.

2) Reaseguro de excedente de siniestrali-dad o stop loss. Este sistema de reaseguro,a diferencia del contrato de exceso de pér-dida, presenta por finalidad especifíca brin-dar protección a la cedente contra la sinies-tralidad global que afecta su cartera en unramo determinado, en varios o en la totali-dad de ellos, en un lapso de tiempo con-creto, que usualmente se fija en un año.

Visto en otros términos, el sistema en co-mento no incide sobre uno o varios sinies-tros individualmente considerados, sino so-bre la totalidad de los mismos que afectana la cedente a lo largo de un período detiempo determinado, o sea, sobe la pérdidaglobal que afecte al asegurador-cedente.

El contrato de exceso de siniestralidad su-pone, al igual que todos los sistemas quehemos comentado, un acuerdo de volunta-des en virtud del cual el reasegurador seobliga para con el cedente, al final del ejer-cicio anual de esta, a indemnizarle el mon-to de la pérdida sufrida, si la siniestralidadsupera un porcentaje determinado, previa-mente convenido, en relación con el montototal del primaje devengado por la asegura-dora en el ramo o ramos o totalidad de ra-mos enunciados en el contrato (87).

Su desarrollo mecánico pare de la relaciónproporcional existente entre el monto de lasiniestralidad y el valor de las primas de-vengadas en favor de la cedente. Así, una

vez calculada la eventual siniestralidad dela cedente, se pacta con el reaseguradorque por encima de un porcentaje (retenciónneta) de esa siniestralidad, éste asumiráotro tanto por ciento hasta cierto límite adi-cional. Sin embargo, resulta usual, comoforma de garantía para el reasegurador, laactuación de la aseguradora-reaseguradoracomo co-reaseguradora, quien asume unaparte de exceso que usualmente iría a ma-nos del reasegurador; lo anterior con el fínde evitar una gestión del asegurador, tantoen la selección de riesgos como en la aten-ción de siniestros.

Los doctrinantes, entre ellos Ossa Goméz yReinarz, son enfáticos en sostener que noobstante los excelentes beneficios que pre-senta el sistema, toda vez que alivia la car-ga financiera de la compañía al evitar queaquella corra con el importe total de la si-niestralidad, existen algunos aspectos ne-gativos que ponen en duda la oportunidady eficiencia del mismo.

En efecto, dado el carácter periódico de suoperatividad, un año, el sistema no propor-ciona liquidez monetaria a la cedente cuan-do la requiere con relativa urgencia; noobstante, en las últimas décadas se ha trata-do de flexibilizar el sistema, permitiendo elpago anticipado por parte del reaseguradoren algunos eventos. En segundo y últimolugar la cláusula de co-reaseguro, en virtudde la cual la cedente ha de participar en laasunción del excedente, supone la carenciade autonomía de voluntad en la asegurado-

(

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ra para asumir libremente sus pérdidas(88).

IV ASPECTOSFINANCIEROS DELREASEGURO

A- LA EMPRESA DEREASEGUROS

1- Carácter internacional del reaseguro.

La pulverización o atomización de riesgos,definida en capítulos anteriores como unanoción del concepto de reaseguro, y estruc-turada como mecanimo ideal para lograr lahomogeneidad cuantitativa, es el elementoque le proporciona a las compañías que de-sarrollan la operación que ocupa este traba-jo la naturaleza internacional que lo carac-teriza.

En efecto, esos presupestos técnicos solologran su mejor cometido por una progresi-va dispersión geográfica de la cesión de losriesgos. En la práctica del reaseguro, la dis-tribución vertical efectuada por el reasegu-rador original también es repartida por elreasegurador o reaseguradores aceptantes,hacia otros contratos llamados retrocesio-

nes, con reaseguradores de diversos países,situación que precipita que en el momentode un siniestro, las responsabilidades se es-parzan sobre una cantidad a veces indeter-minada e incontable de reaseguradores entodo el mundo .

En casos célebres como el desastre de laplataforma de explotación petrolera "PiperAlpha" en el mar del norte en 1988, o elderrame de once millones de galones decrudo del buque petrolero Exxon Valdezen 1989 (89), la pérdida se ha repartido enel centro mundial del reaseguro, el Lloyd'sde Londres, en decenas y decenas de rease-guradores, que asumieron cada uno una pe-queña porción del riesgo, provocando unefecto negativo importante en el flujo deefectivo del mercado internacional, peroevitando, a través de la retrocesión, desca-labros económicos a las compañías asegu-radoras directas que figuraban como sus-criptores en los contratos, y también a losreaseguradores principales.

Este complicado mecanismo de cesiones yretrocesiones significa internacionalizaciónno sólo en la medida en que implica una si-milaridad (o igual ) de presupuestos técni-cos en la operación de reaseguros en dife-rentes paises, sino también en la medida enque los extranjeros estén asumiendo rease-

(89)En estudios realizados por Mercantile & General Reinsurance Company (Mercantile & General News Digest, June15th 1989 y May 1st 1991), aparecen dos descripciones de los efectos de estos siniestros para la industria asegurado-ra.

Ast, para el caso de Piper Alpha, la pérdida aproximada se calculó en $1.219 millones de dólares, asumida a través delos intermediarios Willis, Faber & Dumas, y Thompson No rth Sea, principalmente por la compañía mutualista de se-guros para la industria petrolera O. 1. L y por la London Master D rilling Rig. pero de cualquier manera la cobertu-ra estaba diseminada en mds de cien compañías y sindicatos en todo el mundo, y distribuida aparentemente así': Lon-dres 60%, USA 10% Escandinavia 10%, Bermudas 15%, Medio O riente 5%.En el caso del Exxon Valdez la pérdida por los daños causados al medio ambiente se tasó en un billón de dólares, yhasta el momento no se ha terminado la identificación de todos los underw riters (suscriptores) que asumieron en todoel mundo porciones de riesgos en virtud de retrocesiones.

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gums (reasegurando) riesgos nacionales,operando dentro del propio mercado local,y además en tanto riesgos extranjeros pue-dan asumirse en reaseguro por los asegura-dores y reaseguradores dómesticos. Estarealidad responde exactamente a la nota-ción técnica señalada: división de los ries-gos y su necesaria difusión geográfica(90).

Es por ello que diversos autores, especial-mente los ingleses (91) (en contraposicióna opiniones de tratadistas latinoameri-cano con ideas más protecionistas denuestras economías como Samaniego),propenden por una liberación total de laslimitaciones que crean las legislaciones ala internacionalización del mercado.

Estas limitaciones, que tiene por objetofortalecer el crecimiento y diversificaciónde los mercados nacionales, proteger la ba-lanza de pagos y reservas de divisas ex-tranjeras (impidiendo la salida de primas yreservas), evitar sufrimientos a los tomado-res y aseguradores en caso de quiebra dereaseguradores extranjeros no sometidos alas leyes nacionales, y garantizar la inver-sión en el país respectivo de los fondos ori-ginados en la operación de reaseguro, sonde dos clases: directas e indirectas. Las pri-meras pueden adoptar dos formas: aquellasque excluyen a los aseguradores y reasegu-radores extranjeros de establecerse en elpaís, o de participar total o parcialmente enel capital de las compañías nacionales, yaquellas que tienen por objeto prohibir alos aseguradores locales que contraten en

el extranjero. Las limitaciones indirectasson más numerosas, y se traducen general-mente en las normas relativas al manteni-miento de reservas del país, obligación deregistrar la empresa extranjera, cargas fis-cales, o reglamentos que controlan el cam-bio de divisas.

En Colombia, con la expedición de la ley45 de 1991, no se produjo en verdad unaapertura del sector asegurador, sino tan

solo una liberación del mercado. No obs-tante, para el sector de reaseguros sí sepuede hablar abiertamente de apertura,pues se eliminaron todas las barreras im-puestas por la legislación anterior, dejandosolo algunos controles indirectos.

Surge entonces la siguiente inquietud:todaapertura implica colocar a los agentes delmercado nacional en situación tal que lespermita competir en igualdad de condicio-nes con los agentes exteriores. Pero cual esla herramienta que posee el mercado co-lombiano para nivelar la desventaja logísti-ca y financiera que tiene frente al poderososistema reasegurador europeo, por ejem-plo? Resulta en verdad prematuro hacerconjeturas sobre los efectos sobrevinientesen el mediano o largo plazo, pero a todasluces es evidente que la capacidad del mer-cado reasegurador colombiano, repre-sentado en tres compañías profesionales, escopada sin mayores dificultades en riesgosespeciales, y por ello se vislumbra de mo-mento la disyuntiva de ver desplazadas alas compañías locales frente a las extranje-ras, o terminar actuando como simples in-

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termediarios en la suscripción de riesgos.Además, con la supresión de las limitacio-nes a la inversión extanjera en el sector deseguros, pueden aumentar las dificultadesde por sí existentes en cuanto a la coloca-ción de los reaseguros, pues las compañíasaseguradoras con participación extranjeraimportante van a tener unaventaja compa-rativa para situar sus riesgos en cualquierparte del mundo, frente a quellas que nocuentan con el respaldo de grupos interna-cionales. La situación queda planteada, ysolo debemos esperar que los hechos con-firmen o desvirtúen estos planteamientos.

Retomando el hilo de nuestras ideas, he-mos encontrado algunas pequeñas limita-ciones en nuestra legislación, en realidadindirectas, al carácter internacional del re

-aseguro, que pasaremos a enunciar breve-mente.

El artículo 42 de la ley 45 de 1990 esta-blece que la Superintendencia Bancariapodrá autorizar oficinas de repre-sentación de reaseguros extranjeros, lascuales "exclusivamente podrán operaren la aceptación o cesión de responsabi-lidades en reaseguro; por tanto, no ac-tuarán, directa o indirectamente en lacontratación de seguros". Si no existieraesta norma, se podría hablar también deapertura en los seguros; pero aquí si re

-sulta obvio que nuestro sector no estápreparado para asumir ese reto, y por lopronto, las reaseguradoras intemaciona-

les no entrarán de lleno al mercado. Po-dría decirse que eso hoy sería funesto.

El artículo 41 de la ley 45 citada im-plantó un registro de reaseguradores ycorredores de seguro del exterior quepretendan actuar en el mercado colom-biano, con el fin de evaluar su solven-cia, experiencia y profesionalismo, deacuerdo con reglamentación que se en-cuentra pendiente de expedición.

Los depósitos retenidos a reasegurado-res del exterior, a los cuales nos referi-remos posteriormente.

-Los reglamentos que controlan el cam-bio de divisas. El artículo 98 del decretoley 444 de 1967 (92) establece que co-rresponde al Superintendente Bancariodeterminar los casos en que puede aut o-

rizarse el pago de primas en moneda ex-tranjera por contratos de reaseguro.Igualmente, el artículo 99 del mismo es-tatuto supedita las aprobaciones de soli-citudes de giro de las compañías de re

-aseguro por parte de la Oficina de Cam-bios del Banco de la República a la au-torización previa del SuperintendenteBancario. Dicha autorización, agrega lanorma, procede con respecto a las soli-citudes de giro de las compañías a susreaseguradores del exterior "cuando sederiven de convenios de reaseguros au-tomáticos o facultativos aprobados pordicho funcionario. En el estudio de lassolicitudes el Superintendente tendrá en

(92)Aparentemente vigentes, ya que la nueva ley de cambios internacionales, ley 9 de 1991, en evidente demostraciónde falta de técnica legislativa y de pereza intelectual, sólo menciona en su artículo 35 que dicha normatividad 'derogaparcialmente (subrayamos) el decreto extraordinario 444 de 1967", pero no dice cuáles artículos son los derogados, ydentro de las nuevas normas no aparecen preceptos relacionados con, o contrarios a este tema.

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cuenta la máxima capacidad de reten-ción del riesgo en el país, la mayor re

-ciprocidad cuantitativa y cualitativa conel exterior y la igualdad en las comisio-nes que usualmente se aplican en elmercado de reaseguros. El Superinten-dente Bancario señalará los porcentajesmínimos de retención de reaseguros enel país y podrá establecer excepciones alos mismos."

Las normas anteriores se encuentran regla-mentadas por circular 039 de 1990, emana-da de la Superintendencia Bancaria, y eneste punto específico no se refirió a losporcentajes mínimos de retención que seestablecían en actos administrativos ante-riores (93). Sin embargo, esta resoluciónregla los procedimientos para la so licitu-des de giros , en desarrollo del sistema ge-neral de control de cambios, el cual, eneste aspecto no se ha atenuado en Colom-bia.

Las ventajas y desventajas de las limitacio-nes a la internacionalización del reasegu-ro, o de la supresión de aquellas son nume-rosas, y partidarios de una y otra no fal-tan.Pero en todo caso, en Colombia se hadado un paso importante. por lo menos conrespecto a Latino América, y solo debemosesperar los resultados que la realidad futuranos depare. (94). Nos pone a pensar la con-clusión final del tratadista Carter en suobra (95):

"Los reaseguros tienen por objeto distribuirlos riesgos y, en muchos casos, la distribu-ción de los riesgos, dentro del mercado na-cional, no basta para suministrar a los titu-lares de las pólizas y a la economía nacio-nal la seguridad que necesita.Las activida-des de seguros, realizadas a escala interna-cional, desempeñan un papel vital para fo-mentar el bienestar económico de todos lospaises. Esperamos que las tendencias na-cionalistas que han predominado en el

(93)Al eliminarse la obligatoriedad de un porcentaje mínimo de retención (casi una decena de porcentajes mínimos,de acuerdo conformidad con cada ramo de seguros, como lo establecía la resolución 4817 de 1984 de la Superinten-dencia Bancaria, derogada por la circular 052 de 1989del mismo organismo), se permite a las compañías celebrarcontratos de reaseguro por el sistema de froting, al que se aludió en el primer capítulo. Sin embargo con la introduc-ción del sistema de margen de solvencia para las compañías de seguros, tal precedimiento supone para los propiosaseguradores una ponderación consciente de sus propios plenos, pues el ceder totalmente en reaseguro demasiadosriesgos afectará el cómputo de su margen de solvencia, necesario requisito para su funcionamiento en el mercado.

Con esto se demuestra que las aseguradoras, una vez evaluados sus plenos de conversación, pueden determinar que encasos específicos su capacidad de retención es nula y por ello debe ceder totalmente el negocio en reaseguro. Pero elincurrir reiteradamente en esta práctica va a falsear sus resultados de producción, y al celebrar como asegurador con-tratos por altas sumas que luego deben traspasar a otro (reasegurador) va a encontrar que es imposible contar con elrespaldo patrimonial que le exige el margen de solvencia. Por ello, para este tipo de cesiones la cedente se ve obligadaa observar unos parámetros técnicos definidos, que le garanticen que puede homogeneizar cuantitativamente la basede su propia industria asegurativa.

94)La secretaría de la UNCTAD, en su estudio PROBLEMAS DE REASEGURO DE LOS PAISES EN DESARROLLO(Nueva York, 1975), manifiesta que los efectos sobre las balanzas de pagos de las economías en desarrollo serían am-pliamente favorables, pues al poder actuar los reaseguradores en un país no sería necesario dedicar enormes recursosen la creación de reaseguradores domésticos y se puede enfocar esa inversión a aumentar la exportación, y ahorrarimportaciones, con beneficios superiores al costo neto de los reaseguros adquiridos en el extranjero.

Por otra pane, la seguridad que otorga un mercado internacional sólido y reconocido es otro argumento fundamental,si con ello se protegen de contera los intereses de los consumidores.

(95)CARTER, R. L. op. cit. pgs. 823 y 824.

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mundo desde la década 1950/60 cambiende signo durante los años que faltan- paraterminar el siglo XX.

Para lograr este objetivo tienen que ocurrirdos cosas. En primer lugar, la clase políticatiene que conocer más a fondo cuáles sonlos costes y ventajas por las transaccionesinternacionales de reaseguros. A nivel teó-rico, en la actualidad comenzamos a dispo-ner de estudios económicos que corroboranestos extremos. Pero necesitamos urgente-mente pruebas empíricas.

En segundo lugar, muchos aunque no todoslos obstáculos con que tropieza el comer-cio actual, fueron creados, en principio, porlos países en vías de desarrollo, que debenahora ponerse a la cabeza de movimientopara conseguir mayor libertad en el campodel reaseguro internacional. Aunque lospaíses en vías de desarrollo consideran quesu situación es especial, saldrán beneficia-dos si no adoptan impulsivamente losejemplos restrictivos creados por algunospaises del mundo eccidental".

2- El mercado de reaseguros.

Dada la connotación internacional a quenos referimos en el acápite antecedente, seha creado una serie de condiciones de fun-cionamiento, que oscilan desde el extremoconsistente en un grupo de aseguradores deuna plaza que contratan reaseguros concorporaciones monopólicas (caso del Insti-

tuto Nacional de Reaseguros de Argentina,que constituye una limitación directa a lainternacionalización), hasta una intrincadamaraña como el mercado de Londres, ilus-trado en la figura No.1 (anexo).

Al decir de Handover (96), "Londres po-dría describirse con mayor exactitud di-ciendo que está formado por cierto númerode mercados superpuestos vinculados va-gamente por la práctica y la tradición". Elextraordinario desarrollo de este centro in-ternacional tiene su fuente en el hecho deque en los primeros años de formación delreaseguro esta plaza poseía las ventajas detener la más poderosas entidades financie-ras internacionales, una interferencia gu-bernamental mínima, con inexistente con-trol de cambios, lo cual precipitó la con-fluencia de los más importantes agentes aese lugar, proporcionando a los directoresde las casas matrices en Londres la oportu-nidad de conocer los usos, costumbres ylas situación de los mercados de seguros entodo el mundo.

Como anota Chartered Insurence Institute(97), Londres se convirtió en el centroideal del reaseguro poque poseía un "histo-rial financiero intachable y gran experenciatécnica...una divisa que podía negociarsesin trabas y normas para el control de cam-bios que permitan contratar libremente re-aseguros a escala internacional...flexíbili-dad, que supone cierto volumen y variedadde opiniones técnicas y, al mismo tiempo,

(96)HANDOVER, R. A. THE LONDON-NON MARINE REINSURANCE MARKET. Journal of the Chartered InsuranceInstitute. Vol.64. 1967, pg. 121. Citado por Carter, op. cit. pg. 34

(97)CURSO DE SEGUROS DEL CHARTERED INSURANCE INSTITUTE. MANUAL DE REASEGURO. Editoria nMapfre. Madrid 1979. pg. 19

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la buena disposición para estudiar cual-quier tipo de cobertura y formular ofertascompetitivas".

Analicemos pues en que forma breve el pa-

pel de cada uno de los agentes que apare-

cen consignados en la figura 1.

a- Compradores de reaseguros.

1)Aseguradores directos. Son los principa-les compradores de reaseguros, y los ad-quieren con base en los pricipios técnicossuficientemente explicados a lo largo deeste análisis. Aquí se incluyen los "asegu-radores cautivos", creados para contratarlos seguros de la compañía matriz y sus fi-liales, en una última etapa de los progra-mas de autoseguro.

2) Reaseguradores. También actúan comocompradores, al "retroceder" parte de losriesgos que suscriben, pues ellos tambiéndeben observar y ponderar los plenos deretentención, protegiendo así su situaciónfinanciera.

3) Los pools de suscripción, hoy un tantode capa caída, sobre todo en Latinoamérica(caso de PL.AR), por los pésimos resulta-dos que han arrojado, debido en gran partea las dicultades de organización en el ma-nejo de las cuentas que ellos entrañan.Además la injerencia de algunos gobiernosen su funcionamiento también es óbicepara su desarrollo (98).

b- Vendedores de reaseguro.

1) Compañías profesionales de reaseguro.Denominadas así porque porque su objetoexclusivo consiste en la adquisición y ce-sión de reaseguros. Existen mercados quefavorecen ampliamente su desarrollo,como Suiza y Alemania, por las condicio-nes políticas y financieras de esos países.En Estados Unidos en cambio, los reasegu-radores tienden a operar dentro de sus lími-tes territoriales, pues el potencial de segurodirecto es enorme (es de hecho el mercadonacional más grande del mundo), y esto leha facilitado la importación de reasegurosa gran escala. En comparción a los riesgosasumidos por el mercado directo, y con al-gunas excepciones, el mercado reasegura-dor estadounidense no podría quipararse aleuropeo.

2) Capítulo aparte merece el mercado in-glés, que tiene una infraestructura peculiarcentrada en el Lloyd's, con dos clses demiembros: suscriptores y corredores. Estaoperación es sólo un organismo adminis-trativo que proporciona local, informacióny otros sevicios (v. gr. firma de pólizas ne-gociación de relaciones, etc) que necesitansus miembros. Ella por sí misma no suscri-be pólizas ni responde por las deudas asu-midas por sus miembros.

Esos miembros están agrupados en sindi-catos que requieren principalmente para suingreso solvencia económica e integridadmoral (no se exige que conozcan de segu-

(98)BAKAS-TSIRIMOMAKI, Silla. ASSURENCE ET POUVOIRS PUBLICS.

Edition Sirey, Paris, 1983, hace un magnífico recuento de las dificultades que ha tenido que enfrentar el GobiernoFrancés para lograr el adecuado control de los pools de reaseguros y de co- reaseguros que se han establecido en esemercado. pg.

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ros), y casi todos estos sindicatos estánrepresentados por los agentes suscriptores.Cada miembro es responsable por sí mis-mo, y solo respecto de su proporción co-rrespondiente a la parte del riesgo suscrito.

Los agentes suscriptores a veces actúancomo corredores (lo veremos más adelan-te), pero otras veces representan al com-prador en la plaza donde desea actuar (eneste caso Londres). Mediante unos límitesprevios establecidos, y con la constituciónde unos fondos para cubrir las reservas téc-nicas y pagar los siniestros, el agente se en-carga de distribuir o colocar el negocio en-tre los diversos sindicatos y sus miembros,o con compañías de seguros o reaseguros,pero ya por fuera del monopolio de sus-criptores individuales que existe en elLloyd's, y al cual no ingresan las compa-ñías.

3) Corporaciones estatales de reaseguro,como en el caso de Argentina, que ha re-sultado ser un rotundo fracaso financiero, oen una época la Caja Reaseguradora deChile.

4) Pools de reaseguro. que puede actuar ala vez como compradores o como vende-dores.

c- Corredores de reaseguro.

La función de los corredores de reaseguroestá revestida de una connotación especialque los diferencia de los intermediarios deseguros comunes, y que obedece a variosfactores. En primer lugar, el corredor de

reaseguros es un intermediario que actúaentre profesionales expertos, y no se limitaal asesoramiento de legos en la materia,como ocurre en el caso de los corredoresde seguro.No es un simple agente de repre-sentación y por ello se le define como si-gue: "Ha de asesorar profesionalmente alos clientes acerca de los programas de re-aseguro más adecuado, las retenciones ycapacidad apropiadas según se experienciay conocimiento de las posibilidades delmercado, y luego contratará el programaque ha representado para el cliente en mer-cados de reaseguros, según condiciones yprecios competitivos" (99).

El corredor de reaseguros puede realizarinvetigaciones de manera anónima, enmercados a los cuales no tiene acceso algu-no de los contratantes, y además proporcio-na información detallada y precisa sobrelas condiciones legislativas, financieras ypolíticas de los mercados de uno y otro.Está en capacidad de gestionar rápidamen-te suscripciones y siniestros, y eso conducegeneralmente a relaciones más estables quelas derivadas del corretaje de seguros.

Por otra parte, según indicamos anterior-mente, los corredores dereaseguros a veces actúan como agentessuscriptores, y por lo tanto, en esos casosaceptan y suscriben los reaseguros queofrecen los aseguradores o reaseguradoresa quienes representa. Además la mayoríade los corredores desempeñan a nombre dealguna de las partes contratantes las activi-dades administrativas del contrato, talescomo la preparación de los documentos del

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mismo, y los estados de cuentas, si no hayun representante en la plaza que desempe-ñe esas funciones. Finalmente, en algunasocasiones la comisión devengada por sugestión adopta la forma de participación enlos beneficios del contrato.

De todas maneras, por el reiterado carácterinternacional del resaseguro, los corredoresrepresentan un papel importante dentro deese esquema, y su aporte al desarrollo deesta operación es invaluable. Obviamenteuna gerencia de reaseguro eficaz debe pro-curar evaluar, en cada caso, los costos ybeneficios que representan la contrataciónde sus programas de reaseguro en formadirecta o con el concurso de un corredor.En este sentido, apunta certeramente Rei-narz (100) que "dentro del campo del re

-aseguro, el intermediario desempeña unpapel importante. A cambio de un cosio re

-lativamente bajo, ofrece un servicio exper-to, vínculos internacionales y un reaseguroindependiente al asegurador primario. Sinembargo, el asegurador ha de actuar consuma preocupación al elegir el corredor. Elsolo debería ser utilizado cuando el núme-ro de reaseguradores necesitados sea eleva-do. Y para que el corredor proporcione losservicios necesarios, ha de conocer bien elreaseguro internacional y su conducta hade ser irreprochable".

3- Régimen patrimonial de las compañíasde reaseguros.

a- Capital.

En Colombia, con la expedición de la reso-lución 2730 de 1990 de la Superintenden-cia Bancaria, y posteriormente con el artí-culo 50 de la ley 45 de 1990, se introdujoel margen de solvencia para las compañíasy cooperativas de seguros. Este margen desolvencia no se adoptó para las compañíasreaseguradoras, a las cuales se les determi-nó un monto mínimo de patrimonio técni-co saneado a través de la resolución 720 de1991, fijado en dos mil millones de pesosdurante el año de 1992.

Esta figura, sin antecedentes en ninguna le-gislación, fue introducida en el año de1989 con el objeto de impulsar la capitali-zación del sector, ante la imposibilidad deaumentar unos capitales mínimos fijadosdesde el año 1940, que con el tiempo setornaron irrisorios por efectos de la infla-ción y de la devaluación de nuestra mone-da. Los rubros que lo componen son los si-guientes:

1- Patrimonio técnico primario que debeequivaler cuando menos al 50% del reque-rido total, y que incluye:

a. el capital pagado

b. reserva legal

c. bonos obligatoriamente conve rtibles enacciones emitidos con anterioridad al 1 dejunio de 1990

d.la prima en colocación de acciones

e. el saldo que arroje la cuenta patrimonialde ajuste de cambio.

Para establecer el valor final se deduce laspérdidas de ejercicios añteriorey las delejercicio en curso, las inversiones de capi-tal efectuadas en aseguradoras y capitaliza-doras desde el 1 de junio de 1990.

2. El patrimonio técnico secundario que in-cluye:

a. las reservas estatuarias

b. las reservas ocasionales

c. las valorizaciones de activos fijos utili-zados en el giro ordinario de los negocios yel 50% de las valorizaciones de los démasactivos.

d. las utilidades no distribuidas de ejerci-cios anteriores

e. los boceas emitidos a partir de 1 de juniode 1990.

b- Reservas.

Respecto de las reservas técnicas de las re-aseguradoras, la ley 45 de 1990, en sti artí-culo 8, no hace distinción especi al con res-pecto a lo establecido para las asegurado-ras, y en tal virtud, para aquellas se esta-blecen cuatro clases de reservas técnicas:

a. reserva de riesgo en curso

b. reserva matemática

c. reserva de siniestros pendientes

d. reservas de desviación de siniestralidad

Las anteriormente mencionadas fueron re-glamentadas por el decreto 839 de 1991, enel cual se determinan de manera integral sufuncionamiento, bases para cálculo y régi-men de inversiones.

c- Depósitos. En este punto vale la penahacer una precisión con respecto a los con-ceptos de reserva y depósito. En algunasocasiones se utilizan indistintamente o seconfunde su alcance. Por ello es muy es-clarecedora la distinción que hace el trata-dista Samaniego (101). Dice el autor quecuando la cedente exige a sus reasegurado-res que compartan con ella la constitucióny el mantenimiento de la reserva, y los re-aseguradores aceptan esa exigencia, la re-serva se convierte en un depósito.

Todo lo anterior porque la reserva es aque-lla porción de la prima que todavía no hasido devengada, mientras que el depósitose define como la autorización que el re-asegurador da a la cedente para que éste leretenga el monto que le corresponde emitirde las cuentas, para deducirlo al efectuar elpagao del saldo a su favor. Agrega el doc-trinante que en tal virtud se podría afirmarque la reserva existe desde el momento enque se cede una prima por el sistema pro-porcional, v. gr., mientras que el depósitosolo existe cuando la cedente, debidamenteautorizada por el reasegurador, tiene elmonto de la reserva correspondiente.

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En legislaciones como la nuestra la exigen-cia de los depósitos no proviene de la vo-luntad de los aseguradores cedentes, sinoque el mismo sistema legislativo ordenaque obligatoriamente deben constituirseesos depósitos, y por ello las pa rtes al con-tratar el negocio deben acogerse a esos tér-minos.

Así pues, el artículo 9 del decreto 839 (queparece darle a ese depósito el tratamientode reserva técnica, presentando la confu-sión a que aludimos en el párrafo anterior),establece que corresponde a las entidadesaseguradoras retener a los reaseguradoresdel exterior un porcentaje de reserva técni-ca igual al 40% de las primas aceptadaspor ésto, aún cuando correspondan a vi-gencias que superen el año, en los casos enlos que la compañía cedente calcule surespectiva reserva con base en los sistemasde octavos, o póliza por póliza para elramo de vida individual. En aquellos ramoscon un régimen especial de reserva de ries-gos en curso, corresponde retener un por-centaje igual al aplicado por l as cedentes.Estos ramos son aviación, navegación yminas y petróleos (10% de las primas- ne-tas retenidas liberable anualmente), trans-portes (50% de las primas netas retenidasen el trimestre último ), manejo global ban

-cario y de infidelidad y riesgos financieros(20% de las primas netas retenidas libera-ble anualmente), y seguros con vigencia in-ferior o superior a un ano (que se calcula-rán por el sistema de octavos con algunasmodificaciones).

B- EL MANEJO DE REASEGUROY SU INCDENCIA EN LOSESTADOS FINANCIEROS DELAS EMPRESAS DE SEGUROSY REASEGUROS.

1- Métodos contables.

Los contratos facultativos de reaseguropresentan gran simpleza y facultad encuanto a su contabilidad. En ellos, las ope-raciones contables se reducen a abonar lasprimas y cargar las comisiones y los sinies-tros. Es, en terminos generales, la utiliza-ción de un sistema de cuenta corriente. EnColombia, las compañías aseguradoras uti-lizan el sistema denominado "año-póliza",que simplemente toma en cuenta el año enque se emite la póliza, sin tener en cuentasu período de cobertura, para abonar a eseejercicio la prima correspondiente. Deigual manera, los siniestros se cargan alaño en que se pagan, independientementedel término de cobertura. Y similar proce-dimiento se sigue con los siniestros pen-dientes.

Algo parecido sucede con los reasegurosno propocionales, pues en ellos el pago dela prima por cuota está estiupulado en eltexto del contrato, así como el cobro de lossiniestros. El problema se suscita en vistade los retrasos prolongados para la notifi-cación y liquidación de algunos tipos deseguros, y por ello algunos reaseguradores(102) han optado por considerar el negociodesde el punto de vista contable en igualforma que los seguros de vida, o sea, con-tabilizarlos en forma consolidada: La dife-

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rencia al restar las primas recibidas de lasuma de los siniestros, comisiones y gastospagados dentro del año se abona o se adeu-da al fondo creado para cubrir las respon-sabilidades contraídas hacia las compañíascedentes. Cada año hay que calcular el va-lor del fondo de acuerdo con los siniestrosen potencia que hayan de pagarse con di-chos fondo y el sobrante pasará a la cuentade pérdidas y ganancias mientras que losdéficit se cubrirán con las reservas. Estocon lleva, sin embargo, a que no es posiblediferenciar los rendimientos de los resulta-dos de cada año, y para ello la solución co-sistiría en llevar cuentas desarrolladas decada uno de los años de suscripción, conlo cual el manejo se diculta.

La situación se torna mucho más complica-da en punto de la contabilidad del reasegu-ro proporcional. Esta, que comprende lamayor parte de toda la contabilidad del re-aseguro entraña una serie de operacionesen tre cedentes y reaseguradoras sumamen-te enredadas, debido a la gran variedad desistemas contables utilizados según las le-gislaciones, las necesidades de cada com-pañía y sus medios para llevar la contabili-dad. Por ello la preparación de los estadosfinancieros debe programarse para que seadecúe a sistemas contables que en muchasocasiones presentan grandes diferencias.

Generalmente las cuentas entre las ceden-tes y el reasegurador son rendidas trimes-

tralmente, dentro de los tres meses siguien-

tes al fin de cada trimestre. En Latinoamé-

rica la casi totalidad de los países adoptanesa metodología. Y para manejar las cuen-tas corrientes existen dos sistemas, el dearrastre de saldos y el de saldos pendientes(103).

El sistema de arrastre de saldos, carga yabona los saldos del trimestre en cuestión,acredita o debita las remesas y produce unsaldo disponible, es decir, la diferencia en-tre todas las partidas del haber y todas l as

del debe. Este saldo se arrastra a la cuentadel trimes tre siguiente cuando nuevamentese produce un saldo disponible.

Este sistema presenta varios inconvenien-tes: Nunca se sabe con certeza la antigüe-dad de los saldos; no se llega a conocer elsaldo líquido; y por otra parte, cuando sereclama un siniestro al contado y la cuentatrimestral no incluye el monto correspon-diente, hay que establecer un cargo a pie decuenta, pues si no es como devolver el di-nero al reasegurador.

El sistema de saldos pendientes es muchomenos complicado, más eficaz y claro.Con él se tiene una idea exacta de la anti-güedad de cada partida y por lo tanto, sesabe si existen saldos pendientes por dos omás años. También se sabe quién debe,pues los saldos se repiten en los estados decuenta corriente hasta que se pagan . Cuan-do ello ocurre, no aparece la remesa ni lossaldos que cancela, pues se eliminan y yano vuelven a figurar. Aquí no se arrastranada, y no hay necesidad de producir sal-

(103)SAMANIEGO. op. cit. pgs. 84 y ss., es el autor que con más propiedad analiza no sólo estos métodos, sino tam-bién, de manera clara y detallada todos los aspectos que entrañan la contabilidad del reaseguro. De su obra se han to-mado las principales ideas de este segmento.

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dos líquidos, pues todos los saldos de lascuentas presentan esa connotación. Si sedesea ver lo que se debe o lo que se adeu-da, la compañía sólo debe remitirse al sal-do de la última cuenta enviada.

Además, para el caso de las remesas, sólodebe restarse, desde el envío de la últimacuenta, su monto para eliminar los saldosque se hayan pagado y que estén incluidosen ella. Cuando se recibe una remesa de unsiniestro al contado, cuyo monto no se haincluido en la cuenta, no es necesario hacercargos adicionales, sino abonar la remesacuando la cuenta trimestral lo haya incor-porado para cancelar el débito, pues si nose produciría el mismo efecto que en el sis-tema anterior pero al revés, ya que se le es-taría cargando al reasegurador el mismo si-niestro dos veces.

2- Las primas y las comisiones.

Hemos hablado en este capítulo de primasy comisiones en varias oportunidades. Porello es conveniente hacer unas breves pre-cisiones sobre estos dos conceptos.

No es tema de este trabajo analizar l as for-mas de cálculo y ajustes de las primas dereaseguro. Digamos sólamente que en losnegocios facultativos los reaseguradoresaceptan los negocios colocados con . baseen las primas originales. En los proporcio-nales, se pacta una p rima al comenzar elcontrato. En ambos contratos la comisióndebe ser negociada al momento de la cele-bración.

Esta comision puede tener distintas varian-tes:

- Puede ser fija, acordada al colocarse elnegocio, y la paga el reasegurador paracompensarle los gastos.

- Puede ser fija con una comisión adicio-nal. En este caso en las cuentas se cargael porcentaje fijo y, una vez finalizadoel primer año calendario se establece elmonto de la siniestralidad y se cobra siprocede la comisión adicional.

También tenemos el sistema de comi-sión a escala, o escalonada, un poco máscomplicado, pero que trata de ajustarsemás a la realidad y de ser más justa. Porél, la cedente carga al reasegurador ensus cuentas trimestrales un porcentajemínimo de comisión de reaseguro pre-viamente pactado. Anualmente se calcu-la esa comisión adicional de acuerdocon una tabla.

El sistema es el mismo que el anterior,pero se escalona la comisión adicionalajustándola al beneficio, de manera que amayor beneficio del reasegurador mayorcomisión adicional para la cedente.

Existe una variante de este sistema, quese denomina participación sobre benefi-cios, o comisión sobre las utilidades(104). En ella, la cedente busca teneruna participación en la utilidad o benefi-cio que recibe el reasegurador en losaños buenos.

(104)profit commission en el derecho anglosajón. A veces se denomina comisión de contingencia, como traducción altérmino americano contingent commission,

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3- Los siniestros

Ya hemos analizado la noción de siniestrodesde el punto de vista jurídico. Veamosahora cómo se contabiliza su ocurrencia.

En los negocios facultativos, los siniestrospagados se cargan a los reaseguradores se-gún lo establecido en la póliza.

En los proporcionales, el reasegurador seobliga de manera directa al porcentaje desu participación. Estos siniestros los -pagala cedente y trimestralmente los carga en lacuenta del reasegurador, tal como explica-mos con anterioridad. Sin embargo, cuandoel monto del siniestro a pagar es muy gran

-de, la cedente podría presentar graves dese-quilibrios financieros si debe esperara laemisión y el envío de las cuentas para reci-bir la participación de los reaseguradores.En estos casos, generalmente se pacta queel pago se hará en un plazo muy corto sinesperar a la cuenta trimestral, y se conside-ran estos siniestros especiales como "si-niestros al contado".

En los reaseguros de exceso, ni la fecha de

pagos ni el período de vigilancia de la póli-za cuentan mucho. Solo se toma en cuentala vigencia de la cobertura de exceso, seaésta operativa o catastrófica. Los reasegu-radores pagan los siniestros que ocurrandurante la vigencia de la cobertura, aúncuando estén cubiertos por pólizas que ten-gan su fecha de entrada en vigor en el añoanterior. Igualmente, si la cobertura de ex-

ceso vence y no es renovada, los siniestrosque puedan ocurrir a partir de esa fecha noestán cubiertos, a pesar de que se ampareninmediatamente por un reaseguro propor-cional, y para evitar esa desprotección, lascedentes deben acordar con los reasegura-dores de su nuevo contrato proporcionaluna entrada especial de cartera que cubra elvacío que se produce en su cobertura de re

-aseguro.

4- Administración y planeación del rease-

guro.

Para la adecuada escogencia y planifica-ción del programa de reaseguros que le ga-rantice a la compañia el menor costo ge-rencial posible, a un costo financiero que lepermita cubrir sus gastos y obtener una ra-zonble utilidad, no trasladarla simplementeal reasegurador, los gerentes de reasegurosdeben obedecer unos "mandamientos" queexplicaremos a continuación.

Para lograr ese presupuesto, es necesarioque la aseguradora cedente tenga siempreen cuenta las siguientes alternativas (105):

a) Tipo de negocios que serán reasegura-dos, observando su azarosidad y su nivelde siniestralidad.

b) Cobertura requeridas, analizando la fa-vorabilidad de la relación de alimento deprimas, y los amparos ofrecidos.

(1051E.tplicado en profundidad por BELLEROSE. R. Philippe. F.C.I.I., C Dip. A. F.. REINSURENCE FOR THE BE-GINNER. London Whiterby & Co. Ltd. London, 1978. pg. 50. Sin embargo, este autor pone de presente que en realidadel principio fundamental estribaría en el tratar de establecer un programa de reaseguro lo más simple posible.

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c) Costos de administración para la cedentey para el reasegurador.

d) Políticas de suscripción de las cobertu-ras de reaseguro adecuada, ponderando lasnecesidades particulares de dispersión geo-gráfica y el número de reaseguradores. Lagerencia de reaseguro deben evaluar_si esmás conveniente trabajar con base en cos-tos de oportunidades, representados en to-mar las mejores ofertas actuales, con elriesgo de tener que buscar nuevos reasegu-radores para cada ejercicio, o si prefiere uncontrato que le garantice estabilidad, unpoco más costoso, pero con un elemento deseguridad hacia el futuro en ocasiones in-valuable.

Por otra parte, se debe mirar si se deseaque el reasegurador conozca el mercadodoméstico y le brinde en consecuenciaasistencia técnica adecuada.

e) Correlacionando con el punto anterior,el volumen de primas pagadas a los rease-guradores.

f) Comisiones recibidas de los reasegura-dores bajo diversos tipos de tratados.

g) Los niveles de retención, los plenos deconservación, son un elemento técnico im-prescindible para no desperdiciar el poten-cial asegurativo de la compañía; reasegu-rar sin medida no proporciona flexibilidada las suscripciones, si no que subutiliza lacapacidad operativa de la cedente. Por ellado contrario, una retención elevada setraducirá en un detrimento financiero encaso de una siniestralidad alta, y una cargaa veces imposibles de sortear

Sin embargo, no debemosa olvidar que porla rapidez de este tipo de negocios estosrectos principios no son siempre bien aten-didos y muchas veces se observa una espe-cie de "regateo" entre cedente y reasegura-dor, con prescindencia de unos parámetrosmínimos de negociación que involucrencostos y márgenes de ganancia. Tambiénayuda a esta ligereza la volatilidad de nues-tras economías, que por efecto de la infla-ción no siempre permiten tener un controly planificación adecuada de la situación fi-nanciera presente y futura.

Haciendo a un lado estas circustancias,desde un plano general, el primer paso enla preparación de un programa de reasegu-ros consiste en un completo estudio delportafolio de la compañía cedente en rela-ción con los diversos ramos de seguros.

Para citar un ejemplo, en los ramos de se-guros de daños, tales como incendio, nave-gación y aviación, el portafolio consistenormalmente en un gran número de peque-ños y medianos riegos, combinando con unpequeño número de riesgos y muy grandesdonde el tamaño del riesgo es medido entérminos de sumas aseguradas o límites deresponsabilidad. En este c aso, un tratadode cuota parte no sería el más apropiado,pues la aseguradora estaría cediendo unagran proporción de sus primas sobre susnumerosos riesgos pequeños, con el fin deobtener cobertura para el mismo porcentajede muy pocos grandes riesgos. Un reasegu-ro de excedente sería el indicado.

Para los riesgos de responsabilidad civil lasituación es diferente, y en estos ramos losreaseguros adecuados son los de exceso de

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pérdida o cuota parte, según el tipo de sus-cripciones.

Por ejemplo, para seguros como los deresponsabilidad profesional, muy desarro-llados en otros países, y apenas en vía deinducción en el nuestro, se pactan muchasveces cobeturas de responsabilidad limita-da. Aquí, un tratado de excedente o de cuo-ta parte no se acomodaría, ya que la ceden-te retendría una proporción de una cantidadilimitada. En las circunstanciasanotadas,un seguro no-proporcional de exceso depérdida deberá ser el contratado.

Para las coberturas de responsabilidad civilde automóviles, en cambio, generalmentese pactan sumas aseguradas de acuerdo conla capacidad económica de los tomadores,y por ello la proporción riesgo-coberturatiende a ser lineal, es decir, existen muchosriesgos con un aumento progresivo de su-mas aseguradas. En estos casos, un tratadode cuota parte es el apropiado, pues unavez hecha una buena fijación de la reten-ción media de todos los riesgos, la compa-ñía conserva una buena proporción del pri-maje, con adecuada cobertura.

De todas maneras, todas estas evaluacionesdependen de un específico estudio de la re-tención para cada caso particular, para cadacompañía, y para ello no existen reglas ma-temáticas ni fórmulas infalibles. Lo que co-rresponde a los departamentos de reasegu-ros es fijar cuatro parámetros (106):

a) La probabilidad de pérdida. Debemos te-ner en cuenta, sin embargo, pérdida máxi-ma probable es prácticamente un arte, yaquí cualquier error se paga bien caro.

b) La naturaleza del riesgo. Se debe deter-minar si son riesgos catastróficos, riesgosjumbo (target risks) o riesgos normales.

c) El número de unidades expuestas, en or-den a aplicar la ley de los grande números.

d) La situación financiera de la empresa. Elcapital, reservas, el tipo de inversiones y suliquidez se deben tomar en cuenta para fi-jar su retención.

Con todas estas consideraciones, una vezque la aseguradora ha definido el montoque está dispuesta a retener sabe si tienenecesidad de reaseguro o no. Si la reten-ción equivale a las sumas aseguradas, nohabrá, por supuesto, nada que reasegurar.Pero si la retención es menor, competeaveriguar la manera como se fijó para es-coger el camino a seguir.

Si la retención se fijó sobre una parte de lasuma asegurada, el método conveniente se-ría el proporcional. Si se estableció sobreel monto máximo de un posible siniestro,el sistema adecuado sería el de exceso o noproporcional.

En el caso de la retención con base en lasuma asegurada, se debe examinar si existeun contrato obligatorio que alcance a cu-

(106)SAMANIEGO, como de costumbre, hace una excelente exposición sobre este terna en el SEMINARIO NACIONALDE GERENCIA DE SEGUROS Y REASEGUROS EN MERCADO ABIERTO, dictado en Bogotá del 23 de Febrero al1 de Marzo de 1991, y de cuyas conclusiones se han extractado buena parte de las ideas consignadas en esta fraccióndel capítulo.

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brir el monto no retenido, o si se debe re

-currir a un facultativo proporcional. Lagestión eficiente de programación suponeun cálculo adecuado sobre las bases de loscontratos obligatorios. que les permita a lascedentes realizar sus operaciones ordina-rias de suscripción sin tener que acudir a lacontratacón de facultativos, que por ser sil-milares al seguro directo, suponen un trá-mite administrativo más lento y complica-do que el simple alimento de un contratoobligatorio.

Para el diseño de sus contratos de reasegu-ro proporcional obligatorio, las cedentesutilizan bien los tratados cuota pa rte, oralos de excedente, o combinaciones de am-bos, elaboradas con base en los plenos deretención o líneas determinadas de antema-no por la cedente.

La característica de excedente es que pue-de acumular contratos uno sob re otro conla sola limitación de la aquiescencia del re

-asegurador, y con el elemento adicional deque a mayor escala numérica de los con-tratos, más bajas las condiciones económi-cas y más dificil su colocación. De todosmodos, permite a la cedente ejercer la an ti-selección en sus cesiones al reasegurador,pues puede y debe retener más en los ries-gos buenos, menos en los regulares y casinada en los malos. Por ello, su utilizaciónsolo procede en los ramos estables (Sama-niego los denomina nobles), en los que losresultados suelen ser beneficosos para elreasegurador.

En cambio, el contrato de cuota parte nopermite a la cedente ejercer antiselecciónde ninguna clase. En él se cede una.partealícuota de los riesgos, sin tomar en cuenta

ni su calidad ni su tamaño. La cedente esta-blece cuánto estaría dispuesta a perder encaso de un siniestro total del mejor riesgode su portafolio, al igual que en el de exce-dente, pero para ello no fija líneas sino queestablece cuánto es esa suma del límiteque desea obtener.

Decíamos que en algunos casos es necesa-rio combinar ambos métodos y entoncesnos encontramos frente a los contratosmixtos. En ellos, el de cuota pa rte estásiempre en primer lugar. Su escogenciaobedece a que a veces se quiere ceder encuota parte gran cantidad de riesgos peque-ños y de carácter catastrófico. En estoseventos, lo que se necesita es tener un lími-te más alto, pero con una retención másbaja. La decisión gerencial se encaminahacia una cesión con muy altas condicio-nes económicas para riesgos muy malos yde suma asegurada baja.

Ahora bien, si la cedente establece su re-tención con base en los siniestros máximosque está dispuesta a pagar, está tomado laruta de los reaseguros no proporcionales, yno está considerando las sumas aseguradas.El costo de la cobertura se establece fijan-do un "costo siniestral", que es el resultadode dividir el total de las sumas que excedanla retención (para este tipo de contratos,"prioridad") determinada para aquellos si-niestros cuyo monto esté en exceso de ella.La retención es como un ingreso de p rimabase, una cifra que se fija para obtener elcosto siniestro y llegar a un porcentaje deprima, establecido por líneas o plenos, talcomo se explicó en su oportunidad. Paraestablecer que tipo de reaseguro no propor-cional se requiere, se debe examinar, igual

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que con los proporcionales, el tipo de ries-gos asegurados.

Las coberturas operativas (working cover)son utilizadas en los ramos que tienen ries-gos muy numerosos y de relativo pocomonto, y donde los siniestros y el costo si-niestra) son fácilmente pronostiscables.

Las coberturas catastróficas, en cambio, senecesitan para protegerse de aquellos peli-gros de la naturaleza que afectan muchosriesgos a la vez, como terremoto, o paracubrirse de siniestros que puedan afectar avarios riesgos asegurados por la misma ce-dente y que ésta no puede controlar, comolos almacenes generales de depósito.

Todos estos plantamientos nos señalansimplemente que el comprador de reasegu-ros tiene ante sí la difícil decisión de esco-ger la clase y cantidad de reaseguro quedesea adquirir, y para llevarla a feliz tér-mino debe seguir unos parámetros defini-dos por la técnica reaseguradora, que evi-ten que su compañía sufra descalabros eco-nómicos que la puedan llevar hasta su de-saparición.

V BASES PARA UNAPROPUESTA DEREFORMA ALREASEGURO ENCOLOMBIA

A lo largo de este análisis hemos tenidooportunidad de resaltar la gran cantidad dediferencias que existen entre el seguro y elreaseguro, las cuales hacen que a pesar deestar clasificado este último, en estrictatécnica jurídica, como una especie de segu-

ro- nos sea posible afirmar que ambas sondos operaciones con unos párametros defuncionamiento completamentamente inde-pendientes, y con una estructura técnica di-símil.

No viene a aparecer pues en balde la infor-mal aseveración que reseñáramos en unode los apartes de este trabajo, la cual reza-ba que "el seguro es al reaseguro como elpollo es al repollo".

Desde la perspectiva financiera, se requierela más depurada técnica asegurativa y ma-temática para lograr un exitoso funciona-miento de la operación. No obstante losprincipios comunes aplicables a todo losseguros. En el reaseguros, esos principiossufren una transformación radical, y ad-quieren una singular configuración, reves-tida de una serie de elementos de carácterfinanciero que desbordan la simple opera-ción del seguro, de por sí bastante especia-lizada.

El carácter internacional del reaseguro sevolvió casi un lugar común a través de t o-

das estas líneas; un hecho incuestionable,que revela sin duda que, desde el punto devista funcional, esta operación avanza ha-cia la consolidación de un sistema univer-sal y uniforme, modificable de acuerdo conlas necesidades del mercado mundial delseguro, y como consecuencia de la obser-vación determinada de expertos , p rincipal

-mente en los centros neurálgicos de fun-cionamiento, bien por efecto de grandes si-niestros, o de los requerimientos emanadosde la aceleradamente cambiante vida eco-nómica de finales de siglo.

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Por ese "internacionalismo" tan apegado asu esencia no conviene que las legislacio-nes nacionales establezcan excesivos re-quisistos para su normal desarrollo, puesello puede revertir en un efecto contrapro-ducente, al tornar insular un sistema cuan-do el resto del mundo se enruta por la víade la uniformidad.

Sí es cierto que se debe procurar por unsistema reasegurador fuerte y sólido, quepuede hacer frente a los grandes retos queimpone un mercado de seguros sobre elque se avizora un crecimiento importante,como el nuestro.

Pero con la apertura del mercado reasegu-rador, y sin estar aún, en nuestro sentir,preparados para recibir su llegada, sólo nosqueda esperar resultados, hechos concre-tos, pues sólo hemos tratado de plantearposibilidades con base en supuestos técni-cos, pero teóricos. Sin embargo, sólo el ad-venimiento de comprobaciones empíricaspodrá decirnos si tuvimos la razón o no al

expresar nuestra preocupación por el mer-cado de reaseguros en nuestro país. Ama-necerá y veremos.

A pesar de lo anteior, sí consideramos quedesde el punto de vista legal, y con refer-encia a la regulación del reaseguro en sí,considerando como contrato y no opera-ción, se puede al menos plantear una pro-puesta de reforma.

La cuestión es: si ambas operaciones -se-guro y reaseguro- presentan t an evidentesdiferencias desde el punto de vista prácti-co, porqué no separarlas, escindirlas desdeel punto de vista de su estructuración jurí-dica?

Hemos observado que algunas legislacio-nes, como la alemana, por citar un caso, noremiten el contrato de reaseguro a la co-rrespondiente regulación establecida parael contrato de seguro. Por el contrario, handictado disposiciones especiales y novedo-sas con respecto a instituciones como laprescripción, la ocurrencia del siniestro, ladefinición del riesgo reasegurado, en fin.Porque si bien es cierto que la posiciónadoptada por nuestro código de comercio,en el sentido de remitir el reaseguro al con-trato de seguro en lo que su naturaleza per-mita, que se regulen doblemente aspectosque pueden tener algunas semejanzas, nolo es menos que si existen diferencias queameritan crear disposiciones específicas.

La solemnidad, por ejemplo, adoptadacomo pilar básico del contrato de reasegu-ro, es evidentemente contradictoria con lanaturaleza del negocio de reaseguro, un ne-gocio internacional, cambiante, dinámico,en el cual las rápidas decisiones incidensobre la vida misma de las empresas, queal entrabársele con requisitos formales sele hace perder su dinámica propia.

Igualmente la definición del riesgo, quetantas dificultades ha suscitado con las teo-rías de la ocurrencia y el descubrimiento,podría ser objeto de revisión en cuanto al

reaseguro se refiere. La regulación no de-bería ser excesiva, ya hemos dicho, puesello dificultaría innecesariamente su desa-rrollo, pero sí debería propender por esta-blecer ciertas barreras, cierto límites quepermitan establecer una difernciación entrelas dos figuras .

Con la expedición de la ley 45 de 1990 seintrodujo una reforma tangencial, que tuvo

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aparentemente un espíritu más de cambioformal que de fondo. Obviamente, conside-ramos que esa no era la oprtunidad legisla-tiva adecuada para esbozar reformas inte-grales a un contrato típicamente mercan til,pues la naturaleza de la norma iba más en-caminada a crear una nueva estructura delderecho público de seguros y reaseguros enColombia, y estos temas son de derechoprivado de seguros.

Pero con el revuelo que ha causado la ex-pedición de la ley antes citada, sobre todopor la modificación de algunos preceptostocantes con el contrato de seguros, losdoctrinantes y los expertos h an comenzadoa realizar estudios, algunos muy serios, quetienen tal vez como objetivo proponer unaserie de reformas al contrato referido. Siestos proyectos cristalizan de alguna trtane-ra concreta, esa sería entonces la oportuni-dad ideal para examinar la posibilidad deincluir en esas reformas al contrato de re-

aseguro, y para tal efecto, todoslos plantea-mientos que se han esbozado en los diver-sos capítulos de este trabajo pueden se rvircomo modesto aporte aquellos que se en-cuentran al frente de la industria asegura-dora y que tiene la voluntad política de re-formar el contrato.

FIGURA No. 1

Compradoresde reaseguros.

Intermediarios.

Compañías ase-guradoras británi-cas y extranjeras.

Sindicato de sus-criptores de Lloy-d's.

Compañías de reasegu-ros británicas y extran-jeras.

Corredores dereaseguros.

Vendedores. .Compañías ase- Compañías britá- Agencias suscriptoras Sindicatos sus-guradoras britá- nicas y extranje- que representan compa- cripción delpicas y extran- ras de reaseguro ñías de seguros y rease-

guros.Lloyd's.

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