1

ESCUELA DE POSTGRADO

DOCTORADO EN DERECHO

CURSO:

EQUIPO DE INVESTIGACIÓN IV

TEMA:

Principios limitadores de las reformas penales

en los tiempos de inseguridad

Doctorandos:

José Luis Azañero Cuya

Manuel Balcázar Vásquez

Ángela Magalli Báscones Gómez-Velásquez

Gustavo Begglo Abraham

Miriam Edith Camayo Yauri

Raúl Caro Magni

Clotilde Cavero Nalvarte

María Jimena Cayo Rivera-Schreiber

Roxana Frieda Del Águila Tuesta

Flavia Fiorella Dondero Ugarriza

Profesor director de la investigación:

Dr. José Antonio Caro John

Lima, diciembre de 2010

2

ÍNDICE

§ 1.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I. Principio de legalidad

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Elementos del principio de legalidad

II. Principio de prohibición de analogía

1. Definición

2. Clasificación

3. La prohibición de la analogía

III. Prohibición de retroactividad de la ley penal

IV. Prohibición de retroactividad de la ley versus delitos de lesa humanidad

§ 2.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

I. Ideas previas

II. Teorías

III. Definición

IV. Ausencia de culpabilidad

V. Críticas al principio de culpabilidad

VI. Jurisprudencia

§ 3.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

I. El principio de culpabilidad

1. Origen

3

2. Noción

3. Fundamentos

II. La exigencia de dolo y culpa

III. La proscripción de la responsabilidad objetiva

§ 4.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR

I. Noción

II. Evolución: Franz von Liszt y el derecho penal del autor

III. Tendencias del derecho penal del autor

IV. El derecho penal de hecho

1. Teoría objetiva

2. Teoría subjetiva

V. La reincidencia y habitualidad como manifestaciones del derecho penal del

enemigo

1. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad

2. Principio de ofensividad

§ 5.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

I. Contenido

II. Delitos de peligro

III. Análisis de tipos penales que constituyen delitos de peligro

IV. El agente pone en peligro la seguridad nacional

V. Jurisprudencia

4

§ 6.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

DE LA PENA

I. Del principio de proporcionalidad desde el ámbito penal

II. Descripción legal

III. El principio de proporcionalidad desde el ámbito constitucional

IV. Diferencias entre proporcionalidad penal y constitucional

V. Criterios del principio de proporcionalidad

VI. Contenido del principio de proporcionalidad

VII. Problemática en torno a la desproporcionalidad en la aplicación de las

penas

1. Estado de la cuestión

2. Puntos problemáticos

3. Principio de proporcionalidad en la aplicación de medidas

coercitivas.

VIII. Jurisprudencia

§ 7.

EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD

I. Contenido

II. Tratamiento constitucional del principio de humanidad

III. La protección del principio de humanidad en los tratados y convenios

internacionales

IV. Aspectos más relevantes en los que el principio de humanidad se

encuentra afectado

1. La pena de muerte

2. La pena de cadena

5

3. Pronunciamiento del tribunal constitucional sobre la cadena perpetua

V. La aplicación de las penas privativas de libertad en el perú

VI. La prohibición de otorgamiento de los beneficios penitenciarios

VIII. Jurisprudencia

§ 8.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

I. Planteamiento

II. Concepto

III. Antecedentes

IV. Evolución

V. Presunción de inocencia y culpabilidad

VI. Alcances del principio de presunción de inocencia

VII. La presunción de inocencia en la constitución política

VIII. El estado jurídico de la inocencia en los tratados internacionales sobre los

derechos humanos

IX. Presunción de inocencia y medios de comunicación

X. Presunción de inocencia y prisión preventiva

XI. Presunción de inocencia y actividad probatoria

XII. Un problema manifiesto: el lavado de activos

XIII. Jurisprudencia

§ 9.

PRINCIPIO DE DEFENSA

I.- Introducción

II.- El derecho de defensa

6

III.- El derecho de defensa en nuestro ordenamiento jurídico.

IV.- El derecho de defensa en los tratados internacionales de derechos humanos

V.- Garantías del derecho de defensa

1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputación

2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa

3. Derecho a contar con un intérprete

4. La asistencia del imputado por un abogado defensor

5. El derecho a la autodefensa

6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusación

7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo o a

declararse culpable

VI. Defensor público

VII. Principales problemas del derecho de defensa

1. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigación

2. Gratuidad en el acceso a la justicia

3. Defensoría pública

4. Prejuicios que atentan contra el principio de la presunción de inocencia y por

lo tanto con el derecho de defensa: los medios de comunicación

VIII. Alcances del derecho de defensa en el tribunal constitucional

IX. Supuestos amenazantes del derecho de defensa

§ 10.

EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA

Y PROHIBICIÓN PROBATORIA

I. Estado de la cuestión

II. La regla de exclusión de la prueba ilícita

III. La regla de exclusión del código procesal penal peruano de 2004 y su fundamento

7

IV. La regla de exclusión en la constitución política

V. Prohibiciones de prueba

VI. Teorías a la exclusión de la prueba ilícita

1. Fuente independiente

2. Descubrimiento inevitable

3. Buena fe

4. La ponderación de intereses en conflicto

5. Seguridad pública

6. Los testimonios dotados de voluntad autónoma

VII. Jurisprudencia

8

PRESENTACIÓN

Los principios del Derecho penal cumplen la función de limitar el poder punitivo del

Estado para fortalecer y mantener vigente la esencia del Estado de Derecho. En virtud

de los principios, la afectación de la libertad del ciudadano no queda expuesta a una

suerte de arbitrariedad, sino ella queda sujeta a un sistema ordenado de conceptos

sustraídos a la mera subjetividad e intereses diversos de quien ostenta el poder de

decidir un caso concreto. Por ello los principios brindan legitimación a toda práctica

estatal que implique la restricción de los derechos de la persona.

A pesar que los principios sientan la base de control de toda limitación del poder estatal

no debiendo siquiera imaginarse la posibilidad de su relativización, los tiempos

recientes están demostrando que la absolutez de los principios vienen perdiendo esa

fuerza frente al fenómeno de la inseguridad que genera determina forma de

criminalidad. Ello está obligado a los Ordenamientos Jurídicos contemporáneos, entre

ellos al nuestro, a introducir ciertas excepciones en torno a la aplicación de los

principios. Es precisamente esta cuestión lo que se analiza en el presente trabajo de

investigación, donde se analizan algunos principios claves del Derecho penal con la

finalidad de penetrar en el contenido del principio y procurar delimitar en lo posible

hasta dónde admitir alguna flexibilización en su configuración. Así, por ejemplo, se

analizan los principios de legalidad, de culpabilidad con las garantías derivadas del

mismo, el principio de lesividad, de proporcionalidad, de defensa, de legitimidad de

prueba, entre otros.

Si bien los tiempos de la inseguridad han conducido a relativizar la configuración de

algunos principios, ello sólo ocurre de manera excepcional, incluso temporal. Esto es así

porque la fuerza limitadora del poder estatal de los principios es irrenunciable, lo que

pone de manifiesto que la idea de Estado de Derecho es para el servicio de la persona y

no al revés.

Agradecemos al Doctorado de la Universidad de San Martín de Porres, representada en

la persona de su Director, Dr. Felipe Villavicencio Terreros, por el apoyo recibido para

el desarrollo del presente trabajo de investigación. Asimismo, nuestra gratitud es para el

Prof. Dr. José Antonio Caro John por su paciente dirección a lo largo de la ejecución de

la investigación. Sirva este trabajo para tomar consciencia y tener siempre presente que

los principios limitadores del poder punitivo posibilitan una convivencia democrática y

más justa en sociedad.

9

§ 1.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

4. ANTECEDENTES

Su formulación en latín (nullum crimen, nulla poena sine lege) no data de muy

antiguo, y en todo caso, su origen no está en el derecho romano. La significación

y los límites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en

cuenta la menara como surge y evoluciona1.

En la época de las monarquías el sistema judicial era absoluto, todo estaba en

manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los

señores Feudales. Su sistema se caracterizó por una marcada irregularidad en el

sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran

arbitrariedad debido a los innumerables privilegios para castigar que gozaban

los señores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus

representantes para castigar sin observar procedimiento alguno.

El soberano directo o indirectamente decidía y ordenaba ejecutar los castigos, el

absolutismo imperaba. En esta época la legislación penal se había constituido

bajo la influencia de una concepción que identificaba crimen con pecado, y que

no distinguía muy bien las leyes penales de las reglas morales y como

consecuencia de ello los crímenes de lesa majestad divina eran las más graves.

Frente a éste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo

XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filosofo, políticos,

juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo más estricto y

constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del

Estado.

Con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales

cierto grado de precisión, mediante la descripción de los delitos y la fijación de

las penas. Se trato pues de una actitud política conducente a poner en marcha

una nueva manera de ejercer el poder de castigar.

La teoría del contrato social constituye el fundamento ideológico de este nuevo

movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun

aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte

en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le

impone, el más pequeño delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad,

comprendido el infractor está presente en la más pequeña sanción.

1 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal Parte General I, 3ª ed., Editorial Grijley, 2005,

Lima Perú, p. 50.

10

El castigo Penal es concebido aquí como una función general de todos los

miembros de la sociedad. La teoría del contrato social es llamada corriente

contractualita, siendo sus máximos representante Tomas Hobbes y Locke. Esta

corriente sostenía que los hombres en un determinado momento eran libres, en

ese estado de naturaleza no había normas, vivían un constante miedo, el hombre

era malo por naturaleza y en algún momento estos señores deciden suscribir un

contrato social, un ente, lo que Hobbes denomina el gran Leviatán (Estado), éste

no se justifica por si mismo, todos los hombres renunciaban a sus derechos para

darle al Estado.

Locke, en cambio decía que en el estado de naturaleza, el hombre no es tan

malo, no es un ser malo como señalaba Hobbes, es un ser bueno por naturaleza y

a afectos de preservar ese estado de felicidad deciden suscribir un contrato social

y crear el Estado, agrega que el hombre nunca renuncia a sus derechos, los

antepone frente al Estado. Esta teoría señala que el Estado surge de un contrato

social para garantizar el orden, la paz y la seguridad, el Estado no puede

intervenir en las relaciones entre los particulares sino hay lesión al orden, la paz

y la seguridad.

Así Becaria sostenía que las principales consecuencias respecto a la justicia

Penal son, por un lado, que sólo en las leyes penales se pueden establecer las

conductas prohibidas y fijadas las penas que les corresponden y, por otro, que el

único titular de éste poder es el legislador que representa a toda la sociedad

constituida conforme al contrato social; sostenía también que ningún magistrado

(que es parte del contrato social) puede con justicia decretar a su voluntad penas

contra otro individuo de la misma sociedad, los jueces no pueden

consiguientemente, ―aumentar la pena establecida por las leyes‖, ni siquiera

―bajo pretexto de celo o de bien público‖.

El principio de Legalidad en su sentido actual, se derivó de un principio de la

teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada

en la división de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los

representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de

naturaleza al estado civil en virtud de un pacto –contrato social- en el que

asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal

participación tiene lugar por medio del poder legislativo que representa al

pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la

voluntad popular2.

Su consagración legislativa se realizó en la época moderna, con la formación de

los Estados, y especialmente con la constitución Norteamericana de 1776

(Virginia, Maryland) y con la declaración Francesa de los derechos del Hombre

y del Ciudadano en 1789, pues expresamente señala su Art. 8 que ―la ley sólo

puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino

en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y

2 MIR PUIG, Santiago. 2005. p.115

4 ESER, Albin / BURKHARDT, Björn, Derecho Penal, Cuestiones Fundamentales de la Teoría del

Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59.

11

legalmente aplicada‖, aquí nace básicamente el principio de Legalidad

constitucionalmente protegido. Los antecedentes anteriores como la Magna

Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis

Carolina Germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de

legalidad, el primero es básicamente una garantía procesal y no excluía a la

costumbre y la segunda no prohibía la analogía contra el reo. Podemos concluir

pues que a partir de la ideología liberal impulsada por la ilustración y

consagrada políticamente a partir de la revolución francesa, se concibe al

principio de legalidad como un límite del poder punitivo del Estado dotada del

sentido de garantía para la libertad del ciudadano.

5. CONCEPTO

El principio de legalidad o Primacía de la ley es un principio fundamental del

Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debe estar

sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las

personas, de lo que depende la seguridad jurídica.

Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho

público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un

Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las

normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga

a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley,

particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder

público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias

vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La

reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo,

refleja la doctrina liberal de la separación de poderes. La excepción es cuando el

Parlamento concede al Ejecutivo facultades para legislar sobre determinada

materia.

Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta

generalmente establecida en una democracia en el llamado ordenamiento

jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho

constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho

penal.

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura

originariamente defendida por Cesare Beccaria. Paul Johann Anselm von

Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose en la

máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una

conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con

anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar

especificado también de manera previa por la ley.

La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el

sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como

delitos en una ley anterior a la comisión del delito.

12

6. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Los elementos que integran el principio de legalidad pueden entenderse al texto

literal y a su significado material:

a. La legalidad en sentido formal: implica, en primer término, la

reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal

solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no

se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación,

ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder

judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder

legislativo y por medio de leyes que han de ser Orgánicas (según

doctrina interpretativa del art. 81 CE) en los casos en que se

desarrollen Derechos Fundamentales y libertades públicas.

b. La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias,

que son:

Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, ésta exigencia

comporta 4 consecuencias:

La prohibición de la retroactividad de las leyes penales, como

regla general las normas penales son irretroactivas, excepto

cuando sea más favorable para el reo.

La prohibición de que el Ejecutivo/Administración dicte normas

penales.

La prohibición de la analogía en materia penal (generar

razonamientos y conductas basándose en la existencia de

semejanza con otra situación parecida)

La prohibición de creación judicial de normas penales.

La prohibición de que la materia penal se regule por normas

consuetudinarias (no son fuentes del Derecho Penal).

En el sistema penal peruano, el principio de legalidad, de acuerdo al código

penal en su artículo II del Título Preliminar establece que "Nadie será

sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al

momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se

encuentren establecidos en ella".

Asimismo, conforme a la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo

2, Inciso 24.d prescribe que "Nadie será procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de

manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena

no prevista en la ley".

La única fuente formal del derecho penal es la ley y sólo ésta puede crear los

delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro

sistema jurídico es la única fuente de derecho; muy por el contrario, con ella

conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgánica del poder judicial, las

Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios generales

del derecho (la constitución establece que no se debe dejar de administrar

justicia por vacío o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo que sucede es

que la ley prevalece sobre ellas en jerarquía e importancia, vinculando

13

directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales judiciales y

administrativos. En nuestro sistema jurídico el imperio de la ley es mucho mayor

que las demás fuentes del Derecho, pero no por ello es la única fuente".

VIII. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA

4. DEFINICIÓN

Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal

es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos

esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica

imponer la misma consecuencia. La analogía no supone identidad o igualdad

plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se

hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales.

Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para

varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado

en la ley, ―similar‖ a aquél. Asimismo, se apunta que la analogía significa ―la

comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son

completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen

jurídico de uno deba ser igualmente al del otro‖. Ella es muy útil y fecunda en el

desarrollo del pensamiento tópico que partiendo de la solución del caso

conocido se dirige a la solución de supuestos semejantes. Antes que un principio

se haga consciente, es captado intuitivamente en la ―semejanza‖. Ella se dirige a

obtener un determinado resultado y su esencia es más valorativa que lógico –

sistemática.

La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una

norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la

vida social. Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no

previsión por la misma de un supuesto determinado.

Siguiendo en la evolución de la analogía en el derecho al profesor Hirsch,

podemos recordar que los antiguos Derechos penales tradicionales chino y

coreano, admitían la aplicación de la analogía, pero con una particularidad ya

que ―para las ideas de entonces existían delitos y penas jurídicamente

configurados, no sólo con el objetivo de la prevención general, sino también, y

sobre todo, para la evitación de la aplicación arbitraria de la ley por los

funcionarios. Por eso, la analogía sólo se admitía en los casos en que el ámbito

de lo que la ley regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigaría a quien,

intencionadamente o por error, se sirviera de la analogía de manera fraudulenta‖.

Para Esser y Burkhardt, la analogía es un “método de complementación jurídica

por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no planeadas.3 .

Mientras que para Zanotti, “el argumento ( o procedimiento) analógico viene de

manera comúne definido como aquel procedimiento interpretativo-creativo

mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no está expresamente

regulado en la ley por el trámite de una norma detectada por ser casi símil

3 ESER, Albin; BURKHARDT, Björn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito

sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59.

14

(analogía legis) o bien recurriendo a los principios generales del ordenamiento

jurídico (analogía juris) 4.

Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que por

aplicación de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex stricta,

trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la prohibición de la

analogía.

Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad de los

tipos penales5. El profesor alemán Jakobs, cree que es errónea la denominación

que antes utilizamos y entiende que es más correcto hablar de prohibición de

generalización, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que éste “no

puede nunca aumentar el nivel de generalización de los elementos positivos del

tipo delictivo, es decir, llegar a ser más general, ampliando así el ámbito de

aplicación.”6 Es importante esta postura relacionada con el principio de

legalidad o sujeción a la ley como lo llama el profesor alemán, pues no excluye

la analogía sino la creación de nuevos tipos delictivos o ampliar el ámbito de

aplicación de los ya existentes, conducta que violaría el mencionado principio

constitucional.

La mayor exigencia para una garantía de determinación como es el principio de

legalidad, se da con la formulación correcta y acotada del tipo legal, a fin de

asegurar que en ningún caso los límites de la punibilidad sean alterados en

contra del autor del injusto.

5. CLASIFICACIÓN

Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analogía, entre ellas:

Analogía legis, se parte de una o más disposiciones legales.

Analogía juris, se toma el ordenamiento jurídico en su totalidad y

primordialmente sus principios fundamentales.

Analogía individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se trata de la

aplicación de un caso regulado a uno no regulado, tomando una sola norma

legal, por lo que es aplicable sólo a la analogía legis.

Analogía global, surge de un concepto jurídico extraído de varios tipos penales,

puede aplicarse a la analogía legis o juris.

Analogía in malam partem, es decir en perjuicio del imputado, no se admite bajo

ningún punto de vista por la expresa aplicación de los principios de legalidad y

de reserva.

Analogía in bonam partem, es la extensión de diversas disposiciones en

beneficio del imputado, se discute actualmente su viabilidad, sobre todo sí su

4 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, en Introduzione al sistema penale, Vol. I,

Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino, 2000, p. 152. 5 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., p. 152.

6 JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, p. 100.

15

aplicación afecta a un tercero. Por ejemplo si una persona opone resistencia al

ejercicio por parte de otra de una conducta que no esta contemplada dentro de

las causas de justificación, pero por una interpretación analógica in bonam

partem, el tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que

hubiera sido legal antes de esa interpretación, dejaría de serlo.

Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de operatividad de

la ley penal o excusas absolutorias, ya que aquí no se perjudica a ningún tercero,

simplemente por una conveniencia de política criminal no se le aplicará pena al

autor del injusto.

La evolución del tratamiento de esta problemática, pasa por no considerar

normas penales a “las disposiciones que prevén una circunstancia

discriminadora o atenuante, una causa de exención de pena, o una causa de

extinción del delito o de la pena”

6. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA

Es la garantía exigida al juez penal. Es decir, ésta garantía es exigible en la

administración de justicia penal. Para Mantovani "la analogía puede ser

entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos no previstos por la

ley, extendiéndose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes

(analogía legis) o están deducidas de los principios generales del derecho

(analogía jurís).

En la constitución Política del Perú en su artículo 139.9 establece la

inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan

derechos. Por su parte, el Código Penal en el articulo III del Titulo Preliminar

prescribe que: No es permitido la analogía para calificar el hecho como delito o

falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de

seguridad que les corresponda".

En ese contexto, por la prohibición de la analogía se entiende que:

a. se restringe la analogía para calificar el hecho como delito o falta;

b. por la analogía se prohíbe definir un estado de peligrosidad y;

c. se prohíbe determinar la pena o una medida de seguridad.

En el primer supuesto se prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no

encontrarse previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca

ha existido, porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por

el tenor de la ley (sentido literal posible). Lo que se prohíbe es que sobre la base

de un supuesto de hecho sólo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de

la norma, se imponga una pena o medida de seguridad.

En el segundo caso, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado

peligroso determinado como presupuesto para la imposición de una medida de

seguridad o para instaurar otra medida jurídica.

En el tercer supuesto, la ley prohíbe aplicar una pena o medida de seguridad por

analogía en base a la gravedad del hecho, si éstas no se encuentran reguladas en

la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas".

16

IX. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

(A propósito de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad)

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA

Este Principio es conocido como la prohibición de la retroactividad de la Ley

penal, el cual busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano

conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se

aplica al infractor. En consecuencia está prohibida promulgar leyes penales con

efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, ―significa que

una acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde

como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal.

La prohibición de la retroactividad se aplica, además a otros empeoramientos

posteriores de la situación jurídica del delincuente‖7.

Esta prohibición tiene rango constitucional, está regulado en el Art.103 de la

Constitución, en la cual dispone expresamente ―…la ley, desde su entrada en

vigencia, se aplica a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes y no tienen fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos,

en materia penal cuando favorece al reo…‖; también está reconocida en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 15 y en la Comisión

Americana de Derechos Humanos en su Art. 09.

De la norma enunciada podemos afirmar que no solo está regulado la

prohibición de legislar y de aplicar la norma retroactivamente sino que está

permitido aplicarla retroactivamente cuando favorece al reo, es decir se permite

en Bonan Parte y se prohíbe en Malam Partem, en consecuencia el principio de

la retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. Asimismo la

prohibición de la irretroactividad no sólo está dirigida al legislador sino también

al Magistrado que aplica la Ley. A nivel de la criminalización primaria se busca

evitar que se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad

al hecho ocurrido y a nivel de la criminalización secundaria, evitar que los

operadores jurídicos aplique una ley de manera retroactiva salvo que favorezca

al reo. ―con la exigencia de una lege Praevia se expresa la prohibición de la

retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravan su punición: es

preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en

algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad,

afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en

cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que viene a

suprimir algún delito o atenuar su pena.‖8

Este principio tiene diversos alcances:

1. No se puede sancionar con una Ley de manera retroactiva,

2. No se puede sancionar retroactivamente con una pena más grave, (pena

privativa de libertad en lugar de multa), 7 HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4ª ed. p. 123.

8 MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116.

17

3. No se puede gravar la pena de manera retroactiva (aumentarla de cinco a

diez años por ejemplo).

En este sentido también podemos afirmar que la aplicación retroactiva de la Ley

penal favorable viene a ser también una garantía no sólo procesal (su

inobservancia viola el debido proceso), sino también constitucional. Por

ejemplo, actualmente está penalizado tener relaciones sexuales -pese a que

exista consentimiento entre ambas partes-, con menores de dieciocho años, pero

si posteriormente se promulgara la ley que lo despenaliza o se reduce el marco

de punición a los menores de catorce años, el Magistrado estará obligado a

aplicar la nueva ley porque favorece al reo, tendría que extinguir la acción penal

y todos sus efectos, conforme lo dispone el Art. 07 del CP.

La aplicación retroactiva no infringe la seguridad jurídica, ni el principio de

legalidad, así lo sostuvo Mir Puig al señalar que ―la retroactividad de la ley

penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad

punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar,

cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación

retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí

que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del

principio de legalidad, siendo así resultaría inadmisible seguir aplicando la ley

anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada a dejado de

considerarse necesaria para la protección de la sociedad‖. 9

La ley penal benigna es toda Ley penal que favorece al reo y que el magistrado

está obligado a aplicarla retroactivamente, así lo dispone taxativamente la norma

sustantiva en el Art. 6 segundo párrafo, el cual consagra el principio de

retroactividad benigna de la Ley penal. Esta puede serlo de dos formas:

Cualitativamente, cuando la ley penal es más benigna respecto a los elementos

que conformen el tipo (objetivo o subjetivo) o

Cuantitativamente, cuando la ley penal es más benigna respecto a la pena.

Se determina que la nueva Ley es más benigna cuando favorece al reo en su

forma cualitativa o cuantitativa, pero el problema surge en su aplicación al caso

concreto por los operadores jurídicos y sobre todo, no cuando el sujeto está

sometido a un proceso en la cual se determinará o no su responsabilidad, sino

cuando tiene sentencia firme con calidad de cosa juzgada. En este caso se tiene

que aplicar no sólo la Ley favorable sino también el criterio de ponderación para

poder bajar o sustituir la pena.

El grado de reducción de la pena lo ha determinado la Sala Penal de la Corte

Suprema al dictar la sentencia vinculante con carácter de precedente, pero ya

antes la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha emitido diversas

resoluciones con esta misma tendencia referido a sustitución de penas, como las:

―que conforme tiene establecido ésta suprema sala la aplicación del articulo

6 del Código Penal, tiene como criterios directivos el respeto absoluto a los

hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en sus

propios términos de los factores referidos a la determinación judicial de la pena

consagrados en el fallo firme, que, por consiguiente, que en la sentencia inicial

9 MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116.

18

se impuso una pena por debajo del mínimo legal necesariamente la pena

productos de la sustitución debe serlo por debajo del nuevo mínimo legal; que,

empero, la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios

matemáticos cual si se estaría ante un sistema de penas tasadas sino de una

adecuada ponderación del conjunto de factores presente en el caso, entre los que

se encuentra el monto de reducción de la pena por debajo del mínimo legal que

se hizo valer. Que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuyó la pena

privativa de libertad de veinte años a doce años, sustitución que a importado una

reducción muy importante de la pena- ocho años- pese a la forma y circunstancia

de la omisión de los hechos- cantidad de droga incautada y número de

participantes en el hecho-, a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el

hecho perpetrado, lo que no permite una disminución aun mayor como pretende

el recurrente‖.23 O la emitida en el Expediente 3244-05, en la cual se pronuncia

sobre el criterio para adecuación del tipo y de la pena al señalar ―Que según se

advierte de la sentencia del siete de noviembre de mil novecientos noventa y

seis, el imputado fue intervenido por la policía en posición de un maletín

conteniendo cinco kilos con quinientos gramos de pasta básica de cocaína, para

los cual –transporte de la misma- utilizó al menor Oscar; que la ley numero

veintiséis mil doscientos veintitrés, del veintiuno de agosto de mil novecientos

noventa y tres, estipuló como agravante del trafico de drogas, cuando ― el agente

se vale o utiliza para la comisión del delito menores de edad…‖; que, sin

embargo, la ley numero veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil

tres, limitó esa agravante a la venta de droga a menores de edad o a la utilización

de menores para la venta droga; que, en consecuencia, la intervención de un

menor en un transporte de drogas , con la nueva ley, no está incursa en esa

agravante, limitada exclusiva a la venta de la misma; que, en tal virtud, es de

adecuar la tipificación del hecho punible perpetrado por el sentenciado al tipo

básico del artículo doscientos noventa y seis del Código penal, y, como tal,

imponer la penalidad que corresponde, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la

forma y circunstancias de la comisión delictiva, la entidad del injusto, la

intervención de un menor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad

por el hecho.‖10

.

X. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY VERSUS

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Como ya hemos señalado, la prohibición de retroactividad de la ley se haya

contenida en el Artículo 103º de la Norma Constitucional; mas habría que

preguntarse si esa regla es absoluta, o si por el contrario es ponderable frente a

delitos de lesa humanidad, que contiene principios de jus cogens.

De acuerdo al Derecho Penal Internacional, el crimen contra la humanidad o

crimen de lesa humanidad consiste en los actos como asesinato, exterminio,

deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación,

prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos,

religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente,

desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen

graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre,

10

MIR PUIG, Santiago, Op Cit p. 194.

19

siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado

o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

Estos principios están contenidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional; siendo que uno de los casos de este tipo de delito es el genocidio.

El delito de genocidio se ha definido como la acción del gobierno o de un poder

fáctico que provoca la muerte o eliminación de un grupo identificado de

individuos, por razones étnicas, ideológicas, religiosas, raciales o, incluso,

políticas.

1. La Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y delitos

de lesa humanidad de las Naciones Unidas

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención

sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y delitos de lesa

humanidad, de 26 de noviembre de 1968, en el contexto en que se

debatía en Europa la cuestión de la posible prescripción de los crímenes

cometidos por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. En el

Preámbulo del citado instrumento, se recuerdan las resoluciones de la

Asamblea General de las Naciones Unidas que confirman los principios

de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar

Internacional de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal.

Sobre este punto hay que precisar que el Perú se adhiere a este tratado,

mas declarando que su vigencia es desde su entrada en vigor, y no para

hechos sucedidos con anterioridad al tratado.

Con fecha 11 de junio de 2003, el Congreso de la República aprobó la

Resolución Legislativa N° 27998 por la cual el Estado peruano adhiere a la

referida Convención, pero con el texto de la siguiente declaración:

De conformidad con el Artículo 103° de su Constitución Política, el Estado

Peruano se adhiere a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes

que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor

para el Perú”.

Ello constituye un contrasentido, ya que la Convención señala la

imprescriptibilidad con indiferencia de la fecha en que haya ocurrido el hecho

perseguible; esta circunstancia implica que el Estado peruano, a través de esta

―declaración‖, contraviene el sentido y el espíritu del primer artículo de la

precitada Convención, que determina de manera clara y expresa que los

crímenes que persigue son imprescriptibles ―cualquiera que sea la fecha en que

se hayan cometido‖. La cláusula agregada por el Congreso y promulgada por el

Presidente de la República (diario oficial El Peruano, 12 de junio de 2003,

Suplemento Normas legales, págs. 245818 a 245820) concede vigencia a la

Convención sólo a partir de su entrada en vigor para el Perú, dejando sin

aplicación a la Convención a los hechos producidos anteriormente a ese período

que sería a partir del 9 de noviembre de 2003, en tanto que el depósito del

instrumento se produjo el 11 de agosto de este año.

20

Encuentra sentido entonces la ligazón de la imprescriptibilidad de los delitos de

lesa humanidad absoluta y el derecho a la prescripción de los delitos, con el

argumento de que resulta desproporcionado someter a una persona a una

persecución indefinida; teniendo que dilucidar por obligación en este extremo el

concurso propuesto entre el derecho a la prohibición de retroactividad de la ley y

la persecución de los delitos de lesa humanidad, si en ambos casos se

salvaguarda un DERECHO HUMANO, o si por el contrario el derecho a la

prescripción es más bien un derecho procesal de menor rango, que debe

sucumbir frente a la obligación de perseguir y sancionar los delitos perpetrados

en contra de la humanidad.

Los delitos de lesa humanidad no se pueden entender como una conducta que

daña únicamente a los nacionales de un determinado territorio, sino que en sus

efectos se extiende fuera de las fronteras del país donde sucedió el hecho. Si

bien la estructura del delito en el ámbito espacial sigue siendo un territorio

determinado, el factor que transforma el delito nacional en internacional es

justamente el efecto.

Los delitos de lesa humanidad presentan los siguientes rasgos:

Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las

condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional

con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los

Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no

imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad,

no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

Estos crímenes no son amnistiables. Los crímenes contra la humanidad están

sujetos al principio de jurisdicción penal universal. La desaparición forzada se

considerará incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado

de extradición celebrado entre Estados partes.

El principio de acuerdo con el cual los Estados contemporáneos están decididos

a perseguir por todos los medios los delitos de lesa humanidad.

Delito permanente en el tiempo, hecho se renueva constantemente desde el

momento de la acción.

El juzgamiento del delito se lleva en el fuero común, no se lleva a cabo en el

fuero militar, sean militares y civiles.

2. La excepción a la irretroactividad en Delitos de lesa humanidad

concordante al principio de legalidad

Esta excepción se entiende por el propósito de impedir la impunidad de

delitos perpetrados contra el género humano en su conjunto, por ser actos

reconocidos como criminales por los principios generales del derecho

internacional, aún cuando estos actos no estaban tipificados como tales al

momento de su comisión por el derecho nacional (tipificado ex post

facto).

Los que como en el caso del ex-Ministro de Defensa Rafael Rey,

sostienen que le persecución de estos delitos no pueden soslayar el

21

Principio de Legalidad y la prohibición de retroactividad contenida en la

normativa constitucional y penal, acusan una ignorancia supina del

sentido de las normas de ius cogens y que en el caso concreto incluso sí

existe norma previa.

Debe tenerse en consideración que:

En la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 96(I), del

11 de diciembre de 1946, se reconoció que el genocidio es un crimen de

derecho internacional, que los Estados civilizados condenan. La

prohibición de genocidio, así, forma parte de los principios generales de

derecho internacional, como norma de jus cogens, y por ende, existe

como derecho vinculante desde antes de la Convención sobre

imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

En el caso del delito de la desaparición forzada, se trata de un delito

pluriofensivo, que afecta el núcleo duro de los derechos humanos.

Asimismo, la desaparición forzada debe ser considerada como una forma

de trato cruel, inhumano y degradante puesto que generalmente entraña

también la violación a la integridad personal por la angustia o temor

extremos que produce en la víctima privada de su libertad así como en su

familia y comunidad. Por consiguiente, su práctica está prohibida por

atacar las bases de humanidad que sustentan el orden jurídico y es una

norma de derecho internacional consuetudinario. Si se practica en forma

general y sistemática, como ha concluido la CVR para el caso peruano,

es un delito de lesa humanidad, y como tal constituye un delito

internacional.

No son imprescriptibles per se, salvo cuando estos actos son cometidos

dentro de una práctica a gran escala o sistemática, pues en ese evento, se

invierten jurídicamente en otra entidad a saber un crimen de lesa

humanidad.

Si al momento de la acción no se encontraba regulado el tipo penal ya

sea de manera interna o supranacional, ya era considerado delito por el

derecho internacional, sea convencional o consuetudinario.

La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa

Humanidad sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el

reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del

derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera,

no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se

reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya

tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.

22

§ 2.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

I. IDEAS PREVIAS

El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, está consagrado a la

Responsabilidad Penal, norma en la cual se establece que la pena requiere de la

responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de

responsabilidad objetiva.

La responsabilidad objetiva no requiere para su conceptualización de la

actividad o conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se

atiende única y exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor

sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo

de su parte.

Es por ello que en el principio de culpabilidad es importante destacar, que al

Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisión de un delito sin

mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdería legitimidad ante

la sociedad y ante el infractor mismo.

De allí que sea necesario determinar bajo qué presupuestos y condiciones, tanto

fácticas como jurídicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor, ya que

el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de imputación respecto

a cómo se puede hacer a un determinado autor o participe responsable de un

ilícito cometido. Este principio en realidad entraña un imperativo o una

necesidad, pues solo así se justifica que una conducta quede inmersa en los

dominios del Derecho Penal.

II. TEORIAS

1. Teoría Psicológica

En las denominadas teorías psicológicas, en las cuales se conciben a la

culpabilidad como una relación de causalidad psíquica, el dolo y la culpa se ven

como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el autor y su

hecho. Para ésta concepción la culpabilidad es la relación psicológica del autor,

con su hecho, su posición psicológica frente a él.

En la teoría psicológica, la culpabilidad abarca el estudio del dolo, de la culpa y

la preterintención, como las tres formas de vinculación que acepta la ley entre el

autor y el hecho ilícito para que sea responsable jurídicamente de éste, tal es así,

que la declaración de culpabilidad, (a diferencia de la imputabilidad, que es una

condición o capacidad personal, que se advierte de la observación

individualizada del sujeto activo del delito), requiere de la capacidad de ser

23

culpable, para ser vinculado por el ejercicio de un hecho típicamente

antijurídico.

2. Teoría Normativa

Asimismo, existen otras teorías como la normativa, en virtud de la cual se

entiende a la culpabilidad como un juicio de reproche por la realización del

hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme a derecho,

reconociéndose también al dolo y la culpa en la culpabilidad como elementos

necesarios para su configuración.

En estas teorías normativas, el punto de partida es la concepción final de acción,

la cual es magníficamente desarrollada por Hans Welzel, quien señala que la

acción humana es ejercicio de actividad final (…) el carácter final de la acción

se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de

ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto,

fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de

estos fines; siendo que la culpabilidad es reprochabilidad de la configuración de

la voluntad.

Esta teoría ampara dos postulados del enfoque de la culpabilidad, los cuales se

manifiestan a través de las siguientes fórmulas:

a. El tema de la culpabilidad no se agota con los elementos

psicológicos de dolo y la culpa.

b. La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de

hecho, generalmente psicológica, consecuencia de la cual es

reprochable.

De lo antes dicho, es importante destacar que el dolo y la culpa no son formas de

culpabilidad, sino elementos que sirven de base del juicio de reproche, ya que

las circunstancias bajo las cuales actúa el autor, encierran un comportamiento

prohibido, pudiendo imputarle determinado hecho, solamente si se le puede

formular un reproche por haberlo realizado.

III. DEFINICIONES

Para el profesor Roxin la figura culpabilidad es una valoración desde el punto de

vista del hacer responsable al sujeto, la cual está revestida de los siguientes

criterios:

1. Culpabilidad, ya que el sujeto que actúa realizando un injusto jurídico –

penal,

2. La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la

situación en la que se actúa, puesto que falta en el caso de determinadas

formas de peligro .

El maestro Günther Jakobs sostiene que la culpabilidad, es un concepto que

rinde un fruto de regulación, conforme a determinados principios (de acuerdo

24

con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura

determinada.

Ahora bien, es importante indicar que el principio de culpabilidad en la moderna

concepción del Derecho Penal, es el precepto más importante de los que emanan

de modo directo un Estado de Derecho, porque su violación implica el

desconocimiento de la esencia del concepto de persona, y más aún su vigencia

permite que una persona sólo sea responsable por los actos que podía y debía

evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que se deriven

de su acción.

Este principio, representa un límite mínimo que el Estado debe respetar si se

pretende legitimar su intervención y la aplicación del instrumento estatal más

poderoso como lo es su facultad de imponer penas.

El Fundamento del Principio de Culpabilidad, no es otro mas que la dignidad de

la persona humana, cuyo respeto impide que un hombre sea tratado como medio

o instrumento para alcanzar otros fines distintos a los planteados por el Estado,

puesto que no puede existir pena sin culpabilidad y no puede existir una pena

que exceda la medida de la culpabilidad.

Su función es político criminal y, a la vez, cumple una función dogmática

imprescindible en el Derecho penal contemporáneo, puesto que permite al

Estado optar por un determinado tipo de configuración del Derecho Penal, y

permite fundamentar la responsabilidad penal y la tarea de fijar los límites en la

fase de la medición de la pena.

Merece especial comentario establecer que el principio de culpabilidad

fundamenta la pena a través de tres principios básicos:

a. El Principio de Personalidad de las Penas: La pena no puede trascender

la personalidad del delincuente.

b. El Principio de Responsabilidad por el Hecho Propio: Toda vez que sólo

pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en peligro o

lesionan determinados bienes jurídicos protegidos por el derecho penal y

cuya punibilidad depende de un principio de ejecución.

c. El Principio de Responsabilidad Subjetiva: a través del cual se legitima

la aplicación de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se

corresponda con la intención o el propósito perseguido por el agente o en

el caso de los delitos imprudentes (por culpa), según la infracción del

deber objetivo de cuidado.

En realidad la función de la culpabilidad, al igual que la de la tipicidad y la de la

antijuridicidad es dogmática, ya que existe la necesidad de relacionar el injusto

penal con la responsabilidad del agente. La culpabilidad, posibilita la imputación

subjetiva, es decir, la vinculación del hecho antijurídico con el agente, pues parte

de la hipótesis de que el delito sólo es perceptible como hecho de un autor.

Asimismo, es importante, destacar aquel principio del Derecho Penal,

representado por el axioma: "no hay pena sin culpabilidad" el cual supone una

25

tendencia doctrinal bastante concreta que implica la adopción de un fórmula

neutra, toda vez que la culpabilidad es un concepto normativo que podría

llenarse con unas u otras condiciones, según la escuela o posición doctrinal que

se adopte.

Adoptan esta posición, profesores como Petrocelli, quien enseña que para que el

agente sea culpable desde el punto de vista jurídico penal, tienen que darse en él,

de modo positivo: la existencia de la capacidad de entender y de querer, dentro

de los límites establecidos por la ley, y la manifestación de esa capacidad en un

acto voluntario concreto. No culpable sería, no tan solo el agente no imputable,

sino también el agente que, aun siendo imputable, no ha podido formar y

manifestar su voluntad, libre y normalmente, por violencia o por error.

Así para el maestro Zaffaroni, el concepto de culpabilidad debe impedir que el

poder punitivo se ejerza con magnitud que supere el reproche que pueda

formulársele al agente del esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la

situación concreta de la vulnerabilidad .

Sin embargo, a nuestro entender, la definición más completa de la culpabilidad,

y que adopta elementos tanto de la teoría normativa, como de la teoría

psicológica, es la del profesor Mir Puig, para quien el término culpabilidad se

contrapone al de inocencia, ya que bajo este concepto se incluyen diversos

límites del iuspuniendi, que tienen de común exigir, como presupuesto de la

pena, que pueda ―culparse‖ a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido

amplio la culpabilidad llega a identificarse con la total gravedad del delito

imputable a su autor. En sentido estricto, en el contexto de teoría del delito se

contrapone a antijuridicidad (desde la concepción psicológica de la culpabilidad,

antijuridicidad constituía la parte objetiva, mientras que la culpabilidad la parte

subjetiva. Desde la concepción normativa la antijuridicidad integraría tanto la

parte objetiva como la subjetiva, pasando a ser la culpabilidad el juicio de

reproche cuyos presupuestos son: imputabilidad, posibilidad de conocimiento

del injusto y ausencia de causas de exculpación).

Asimismo, la profesora García Aran, propone una definición interesante, a

través de la cual puede entenderse por principio de culpabilidad:

a. Exclusivamente la prohibición de la responsabilidad objetiva.

b. Exclusivamente la exigencia de culpabilidad en sentido dogmático.

c. Conjunto de garantías más amplio.

d. Como factor de determinación de la pena y concepto que opera como

límite de ésta, determinando la pena proporcionada al delito.

Podemos llegar a la conclusión que la culpabilidad es un elemento básico del

delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto

delictivo, que desde una perspectiva dialéctica y democrática se entiende como

posibilidad de reclamar e imponer por parte del iuspuniendi un comportamiento

acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la

culpabilidad, cuando el agente ha adecuado su conducta a la norma penal.

26

La culpabilidad es un concepto empleado en el Derecho Penal, como parte del

concepto de delito o como presupuesto de aplicación de una pena. Es en realidad

un concepto con un alto contenido dogmático, toda vez que sus elementos están

representados por el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de la

conducta conforme a derecho. Asimismo, dentro de este contexto, la

culpabilidad puede ser concebida como elemento de graduación de la pena,

puesto que en función al principio de proporcionalidad, representa la relación

entre culpa y castigo.

Ahora bien, la culpabilidad implica el fundamento para comprobar la existencia

del dolo o culpa como elementos necesarios para la configuración de la

responsabilidad penal, como antítesis de la responsabilidad objetiva, pues

representa una garantía contra los excesos que se pudieran cometer en nombre

de ésta última.

En síntesis, se puede concebir a la culpabilidad como un concepto que

comprende no sólo las figuras del dolo o la culpa; sino todos los presupuestos

necesarios que determinen la aplicación de una pena.

IV. AUSENCIA DE CULPABILIDAD

La diversa normativa Penal, contenida en los Códigos penales a nivel mundial,

acepta como supuestos de exculpación que el juez debe valorar antes de emitir

un juicio, a los siguientes.

1. Error de prohibición "ignorantiavel error iuris non excusat": Bajo este

supuesto el agente, tiene conciencia de lo que hace, sin embargo

desconoce que dicho proceder se encuentra prohibido, por falta de

conocimiento de la norma, por falta de conocimiento de la antijuridicidad

del tipo penal, o considera que existe una prerrogativa o una

justificación a su favor que le permite realizar el hecho.

2. Error de comprensión: El agente, conoce la norma pero no puede

internalizarla, es decir no puede incorporar en su personalidad los

patrones de conducta prevalecientes en una sociedad, o tiene costumbres

muy distintas a la del lugar donde se encuentra, así por ejemplo los

integrantes de centros poblados recónditos de nuestra serranía que se

propinan castigos físicos como parte de la celebración de sus fiestas

patronales o en las fiestas de carnavales, generándose lesiones graves,

hechos que en la capital constituyen delitos contra el cuerpo y la salud.

3. Error de Tipo invencible: desconocimiento de alguno o todos los

elementos del tipo de injusto, por lo cual, se considera que no existe dolo

alguno, se presenta cuando el agente, no hubiese logrado evitar un daño

ni aun aplicando la diligencia debida, no existe dolo, por cuanto no existe

el conocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo.

4. Error de Tipo vencible: el error vencible excluye el dolo pero no la

imprudencia. El agente hubiese podido evitarlo si se hubiera observado

el debido cuidado.

5. Estado de necesidad inculpante: Se da cuando el agente, ante bienes

jurídicos de igual jerarquía tiene un ámbito de autodeterminación

27

restringido, lo que impide al iuspuniendi exigir una conducta distinta a la

que realizó.

6. Estado de necesidad justificante, Aquí el agente, elige entre dos bienes

jurídico, optando por salvar el de mayor jerarquía, aquí el iuspuniendi

tampoco opera, por ser una circunstancia extrema.

7. Inimputabilidad: El individuo puede comprende que adecua su conducta

a la norma penal, sin embargo es incapaz de dirigir sus acciones por

alguna fobia una incapacidad psíquica.

8. Coacción: El agente se encuentra bajo una amenaza real e inminente que

lo obliga a realizar determinada acción, el iuspuniendi no podría exigirle

haber procedido de manera distinta, no existe reproche.

9. Miedo insuperable: Es la ausencia total de representación en si del agente

en el delito y la proyección del resultado, a causa de que la persona o el

individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del

miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la

cual se producirá el resultado.

10. La obediencia debida: El agente es eximido de responsabilidad penal

cuando comete algún ilícito debido a la ejecución de una orden impartida

por un superior jerárquico, siendo este beneficiado con aquel proceder,

por lo cual la sanción penal a este superior si le resulta aplicable.

XI. CRITICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Existen muchas criticas al principio de culpabilidad, el cual según diversos

autores debe ser sustituido por un sistema penal exclusivamente fundado en la

criminología, desarrollando una construcción que permita fusionar el principio

del ser responsable objetivamente con el principio de proporcionalidad.

Sin embargo, pese a la cantidad de críticas, ninguno de los autores que han

estudiado este principio, niega su vigencia, aunque si discrepan de la

conceptualización, pues para algunos representa el fundamento base en la que se

sustenta, como capacidad para obrar de otro modo, como capacidad de

motivación o de motivación normal de la norma; mientras que para otros, este

principio es el límite de la pena.

Una critica que se le formula a esta principio es que no es posible suprimirlo ni

menos transformarlo en prevención general, si antes bien, se le debe liberar del

exceso de carga ideológica que contiene, determinando su contenido de manera

más precisa y situándolo en una relación adecuada a los fines de prevención del

Derecho Penal.

Ahora bien, la problemática surgida en torno al principio de culpabilidad se

remonta a sus orígenes, los cuales derivan del Derecho Penal Teológico, en el

cual se recogía dos preceptos: ―Sin culpabilidad no habría delito‖, y "el que la

hace la paga". Para este Derecho Penal Teológico, la culpabilidad tiene un

carácter estrictamente subjetivo; para esta Derecho, el delito es pecado, basado

en la ofensa de pensamiento, palabra, obra u omisión.

28

Asimismo, el problema surgido también tiene como origen la utilización de la

expresión "libre albedrío" cuyo significado implica la no sujeción del hombre a

sus instintos, es decir, a la racionalidad propia del obrar humano.

El principio de culpabilidad está siendo hoy amenazado, tanto en la teoría como

en la praxis, por los intereses de una política criminal eficaz. Es válido explicar y

defender las misiones irrenunciables que se le han asignado: No lo es, en

cambio, mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor

de un delito en nombre del principio de culpabilidad, porque desde el punto de

vista teórico es insostenible y desde el punto de vista práctico perjudicial. Un

Ordenamiento jurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las

personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese

reproche.

La Doctrina es unánime al establecer que el libre albedrío es indemostrable,

inclusive lo consideran inexistente, y manifiestan, en última ratio, que de existir

sería imposible demostrar si una persona en una situación concreta ha cometido

libremente o no un determinado delito, por lo que no se puede fundar el Derecho

penal en el comportamiento de cada sujeto activo del ilícito.

VI. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL PRINCIPIO

DE CULPABILIDAD

SENTENCIA Nº 1

R.N. N° 4166-99

SALA PENAL

LIMA

Lima, siete de marzo del año dos mil.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:

que, conforme fluye de autos, se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos

Chumpitaz, ser co-autor del delito de robo agravado, en agravio de Sixto Rogato

Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel

Ignacio Chávez, hecho que habría perpetrado el catorce de febrero de mil

novecientos noventa y nueve, en horas de la madrugada, en compañía de otros

sujetos no identificados, siendo su rol el de conducir el vehículo automotor a

bordo del cual desplazaron las especies sustraídas del domicilio de los citados

agraviados, hasta ser interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron

a la captura del referido encausado, mas no así de sus acompañantes, quienes

lograron darse a la fuga; que, ha quedado establecido a través de las pruebas

aportadas al proceso, que Villalobos Chumpitaz, el día de los hechos, se

encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la

manzana Q guión uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor habitual de

taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el

inmueble en mención; al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingresar el

vehículo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en

número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al

vehículo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo

intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha

quedado sentado en su manifestación policial obrante a fojas once con presencia

29

del señor Fiscal Provincial, en su instructiva de fojas treinta y cinco continuada a

fojas setentitres y durante el interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral,

recaído en el acta de audiencia de fojas doscientos seis, el encausado Villalobos

Chumpitaz afirmó haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos

que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del

inmueble, situación ante el cual, refirió, no haber podido hacer nada dado que ya

se encontraba dentro; que, siendo estos los hechos que han quedado establecidos

como presupuesto fáctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la

participación de Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible

imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del análisis de las

conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la

determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así

el concepto de rol está referido a ―un sistema de posiciones definidas de modo

normativo, ocupado por individuos intercambiables‖ (cfr. JAKOBS, Günther, La

Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. Grijley,

Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos

impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que,

una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas

por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de

manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo

adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la

norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha quedado acreditado en

autos que Villalobos Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de taxista, el

cual, podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera

en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha

establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del

desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos

desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar

lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad

penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el sólo conocimiento, no

puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos

afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su

actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuando el

comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado

lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina

que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante,

situándonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad: declararon NO

HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintiséis, su

fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Luis

Alberto Villalobos Chumpitaz, de la acusación fiscal por el delito contra el

Patrimonio -robo agravado-, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor

Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez; con lo

demás que contiene; y los devolvieron.-

COMENTARIO

El agente en su condición de taxista tuvo un comportamiento que genera un

riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la

sociedad y por tanto, no le es imputable el resultado, ya que no es partícipe del

hecho delictivo porque el obrar conforme al rol lo exonera de toda

responsabilidad, a no ser que se le impute por una desviación respecto de otro

30

rol del cual también es portador, por ejemplo si también fuese policía. El

razonamiento aplicado por la Sala, es correcto ya que no existe culpabilidad por

parte del agente, ya que solo pueden ser objeto de sanciones los individuos que

comprenden lo injusto del hecho que realizan. Además que su voluntad se

fundamenta en esa comprensión, lo cual implica la idea de responsabilidad.

SENTENCIA Nº 2

RESOLUCIÓN Nº 1698-2002

FECHA DE EMISIÓN: 22-04-2003

SALA PENAL

R.N. Nº 1698-2002

LIMA

Lima, veintidós de abril del dos mil tres.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo; por sus

fundamentos: y CONSIDERANDO además: Que conoce esta Suprema Sala el

presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el Procurador Público

encargado de los asuntos especiales relativos a terrorismo; que la construcción

de una sentencia condenatoria, debe serlo previa una actividad cognoscitiva de

acopio selectivo y oportuno de los medios probatorios pertinentes, conducentes

y útiles para comprender el themaprobandum y que de la valoración de los

mismos se establezca de manera indubitable la existencia del hecho delictuoso

así como la culpabilidad y responsabilidad penal del procesado; que en el caso

submateria, los cargos formulados por el representante del Ministerio Público

contra el encausado José Bernabé Quispe Chávez no se han acreditado de modo

alguno, que conlleven a determinar que haya sido integrante de la organización

terrorista denominado ―Sendero Luminoso‖ y como tal haya participado en el

asesinato del agraviado Garay De la Cruz, ocurrido en la madrugada del día

cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve; que si bien está acreditado

que ese día, acompañó al grupo subversivo hasta la casa del agraviado, empero

tal hecho se debió a que fue obligado con la finalidad que los guíe en el camino,

habiendo sido previamente interceptado en el puente ―Supaymayoc‖ bajo

amenaza de muerte, por lo tanto su accionar se vio compelida por miedo ante la

pluralidad de personas y armadas; en consecuencia su conducta se encuentra

dentro de los alcances del inciso siete del artículo veinte del Código Penal y no

en el inciso cuarto, como señala el Fiscal Supremo en su dictamen; en tal

sentido la absolución se encuentra con arreglo a ley: Declararon NO HABER

NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ochocientos cuarenta y siete, su

fecha nueve de octubre del dos mil uno, que absuelve a José Bernabé Quispe

Chávez, de la acusación fiscal por el delito de terrorismo- en agravio del Estado;

reserva el proceso respecto a los acusados Esteban Nicomedes Saravia Aguado y

William Cesareo Palomino Gonzáles hasta que sean habidos; MANDARON que

la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas contra los

mencionados procesados; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

COMENTARIO

Como es de verse existe una eximente de la responsabilidad penal, toda vez que

se ha acreditado que el procesado fue involucrado en el hecho delictuoso

actuando por miedo insuperable, por lo que lo resuelto por la Sala ha sido

31

emitido de conformidad a lo establecido en el artículo 20, inciso 7 del Código

Penal.

SENTENCIA Nº 3

EXP. N° 03245-2010-PHC/TC

LIMA

JESUS BELISARIO

ESTEVES OSTOLAZA

Y SANTOS ORLANDO

SÁNCHEZ PAREDES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2010, el Tribual Constitucional, en

sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía

Ramírez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto

Cruz, Álvarez Miranda y UrviolaHani, pronuncia la siguiente sentencia, con el

fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la

defensa jurídica del Ministerio Público contra la resolución expedida por la

Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la

Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 2646, su fecha 6 de julio de 2010,

que declaró fundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda

de hábeas corpus a favor de don Jesús Belisario Esteves Ostolaza y don Santos

Orlando Sánchez Paredes. Alega que en la investigación preliminar Nº 33-2007

que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscalía Provincial

Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas

ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de

2008, lo que revelaría un actuar negligente e irresponsable por parte de la

Fiscalía, así como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Aduce además

que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le

investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de

activos no es cualquier acción de ―adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.‖, sino

que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversión provienen de una

actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva

previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la

referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo

penal. Señala además que la investigación vulnera el principio de

responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos

Orlando Sánchez Paredes con el objeto de la investigación únicamente por su

relación con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo

definitivo de la investigación.

32

Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del Fiscal de la

Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don

Jorge Chávez Cotrina, a fojas 1371, quien refirió en cuanto a la alegada

violación al plazo razonable de la investigación que con fecha 28 de agosto de

2009 su despacho amplió por ciento veinte días la investigación, por lo que

debía concluir el 29 de diciembre de 2009, sin embargo el Estudio Nakazaki,

que ejerce la defensa de Orlando Sánchez Paredes y otros investigados, el

Estudio Roy Freire, a través del abogado Jorge Paredes Pérez, y la procuraduría

Pública para casos de tráfico ilícito de drogas solicitaron a su despacho una

ampliación de la investigación preliminar con la finalidad de tener el tiempo

necesario para aportar medios probatorios, por lo que su despacho concedió 45

días más de investigación, la misma que concluyó el 26 de febrero de 2010.

Agrega que la Policía Nacional del Perú hace entrega a su despacho del atestado

policial Nº 02-02-2010-DIRANDRO-PNP/DIVINES-DEPINV-1, y que al tomar

conocimiento de que dicho documento policial había sido evacuado, los

abogados de todos los investigados han solicitado se les conceda informe oral y

se les ha concedido a todos los investigados para los días 16, 17 y 18 de marzo

de 2010.

Refiere además que no se ha vulnerado el derecho de defensa porque los

abogados han tenido irrestricto acceso a la investigación y que en la propia

resolución de la que se dispone la apertura de investigación se señala

expresamente que el delito precedente es el de tráfico ilícito de drogas, por lo

que no pueden aducir que no se les informó debidamente.

El Quincuagésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de abril de

2010, declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que si bien

el derecho al plazo razonable constituye un elemento del debido proceso, en el

presente caso no incide directamente en la libertad.

La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de

Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda en el

extremo relativo al plazo razonable de la investigación preliminar y declaró nulo

y sin ningún efecto jurídico todo lo actuado desde el 10 de marzo de 2010, en la

que se interpone la demanda de hábeas corpus.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda de hábeas corpus es que se disponga el cese de la

investigación preliminar Nº 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en

contra de los favorecidos por delito de lavado de activos, por considerar que la

misma resulta indebida en términos constitucionales por haberse vulnerado el

plazo razonable de la investigación, el principio de legalidad penal y el principio

de responsabilidad personal.

Cuestiones previas

Del recurso de agravio constitucional excepcional

33

2. La presente demanda de hábeas corpus fue estimada en segunda instancia,

ante lo cual el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público

interpuso recurso de agravio constitucional, elevándose los actuados a este

Tribunal Constitucional. Al respecto, este Tribunal debe reiterar que el tráfico

ilícito de drogas afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en

todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de

dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación

(artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del

artículo 2º), entre otros. (Cfr Exp. Nº 0020-2005-PI/TC). Asimismo, tanto el

tráfico ilícito de drogas como el lavado de activos constituyen ilícitos de carácter

pluriofensivo, en la medida en que ponen en estado de alarma y peligro a las

bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado.

3. Por ello, a fin de concretizar la obligación establecida en el artículo 8 de la

Constitución, este Tribunal ha dispuesto que en los procesos constitucionales en

que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el

delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la

Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada –

independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio

constitucional especial, el mismo que deberá ser concedido por las instancias

judiciales (Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC, fundamento 15, 2663-2009-PHC/TC,

fundamento 11).

4. En el presente caso ha sido estimada en segunda instancia una demanda de

hábeas corpus contra una investigación fiscal que es seguida contra los

favorecidos, por la presunta comisión de delito de lavado de activos

provenientes del tráfico ilícito de drogas, por lo que en virtud del criterio

jurisprudencial antes mencionado, cabe admitir el recurso de agravio

constitucional.

5. Asimismo, cabe señalar que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02748-

2010-PHC/TC este Tribunal Constitucional estableció que los procuradores

pueden interponer el recurso de agravio constitucional contra la sentencia

estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe señalar

que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisión por parte de este

Tribunal Constitucional de aquellas sentencias que indebidamente fueron

declaradas fundadas contra procesos judiciales o investigaciones preliminares en

materia de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede permanecer

sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurídica. Es así

que, habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la publicación de la

referida sentencia este Tribunal constitucional advierte que desde la fecha de

publicación de la presente sentencia el plazo para la interposición del recurso de

agravios el previsto en el artículo 18 del CPConst.

Sobre la pretendida litispendencia

6. En la vista de causa del presente proceso ante este Colegiado se ha alegado

que la demanda tendría que ser declarada improcedente por cuanto se estaría

ante una supuesta litispendencia, debido a que el Procurador del Ministerio

Público habría interpuesto una demanda de amparo.

34

7. Para resolver este cuestionamiento debe recordarse que en las SSTC 01984-

2004-AA/TC, 02427-2004-AA/TC y 05379-2005-AA/TC, se ha precisado que

para que se configure la litispendencia se requiere la identidad de procesos, lo

cual se encuentra determinado por la identidad de partes, del petitorio (aquello

que efectivamente se solicita) y del título (el conjunto de fundamentos de hecho

y de derecho que sustentan el pedido).

8. Teniendo presente la precisión que antecede, este Tribunal considera que en

el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no

existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los

investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el

proceso de amparo el demandante es el Ministerio Público y los demandados la

Sala Penal que emitió la resolución judicial que se cuestiona en él. Segundo, no

existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se

solicita que se ordene la conclusión de la investigación fiscal, mientras que en el

proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolución

judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente,

en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos,

pues en este proceso los demandantes alegan que la investigación fiscal afecta el

derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio Público

sostiene que la resolución judicial cuestionada afecta sus competencias

constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional.

9. Así las cosas, resulta obvio que entre el presente proceso y el proceso de

amparo iniciado por el Ministerio Público no existe identidad, pues ambos

procesos tienen finalidades distintas, en el presente se busca tutelar la libertad

individual que se encontraría presuntamente amenazada de ser afectada,

mientras que en el amparo se busca dilucidar si la resolución judicial

cuestionada es, o no, constitucional.

10. Además de la falta de identidad entre ambos procesos, cabe señalar que la

litispendencia permite declarar la improcedencia de la segunda demanda

interpuesta. Esto es, si ya existe un proceso constitucional iniciado, y surge un

segundo proceso idéntico (con identidad de partes, de petitorio de título) la

demanda que deberá ser declarada improcedente es la segunda. En el presente

caso este proceso de hábeas corpus ha sido iniciado con anterioridad a la referida

demanda de amparo por lo que en el supuesto negado de que estemos ante una

identidad de procesos, la demanda improcedente sería la de amparo y no la del

hábeas corpus.

Análisis del caso

Derecho al plazo razonable en el marco de la investigación fiscal

11. En cuanto a la alegada violación del derecho al plazo razonable en la

investigación preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una

manifestación del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo

suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la

emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es

susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe

35

existir una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en

un plazo que sea razonable.

Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la

investigación preparatoria previsto en el Código Procesal Penal muchas veces

puede ser insuficiente:

―…se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo

342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad

social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de

conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias

sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del

asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.

Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido

debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de

tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16

meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí

que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del

artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo

a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la

afectación del derecho al plazo razonable.‖ (Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC,

fundamento 10).

Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar

dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está

dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar

debidamente la causa. Así, el Tribunal Constitucional declaró la

inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley Nº 25708 por establecer un

plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traición a la

patria (Exp. Nº 0010-2002-AI).

De otro lado, al margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede

implicar determinada regulación del proceso penal o investigación fiscal, este

Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violación del plazo razonable,

ya sea del proceso penal, de la prisión preventiva o de la investigación fiscal, ha

señalado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino

más bien atendiendo a las circunstancias del caso, básicamente la complejidad

del asunto y la actividad procesal de las partes.

Sobre el particular este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 5228-2006-

PHC/TC, GleiserKatz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial

(artículo VI del Título Preliminar del CPConst) que para determinar la

razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando

menos a dos criterios: Uno subjetivo que está referido a la actuación del

investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo que está referido a la

naturaleza de los hechos objeto de investigación.

Dentro del criterio subjetivo, en cuanto se refiere a la actuación del investigado,

es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse en: 1) la

no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de

la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar

información que sea relevante para el desarrollo de la investigación, 3) la

recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios

con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en

36

general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que

los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.

En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de

dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades

especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de

constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio

Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser

desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación

prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la

investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean

conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización

de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda.

Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe

comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la

complejidad del objeto a investigar.

De lo que obra en autos no se advierte una conducta negligente por parte del

fiscal. Antes bien se advierte que las reiteradas ampliaciones de investigación

han estado motivadas en la necesidad de investigación. Incluso, como se

apreciará más adelante, una de las últimas ampliaciones del plazo de la

investigación se dio a pedido de los propios investigados. De otro lado, no se

aprecia de los actuados una conducta obstruccionista por parte de la defensa de

los investigados.

En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, este Tribunal

ha reconocido de modo reiterado que las investigaciones relacionadas con

determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el tráfico ilícito

de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas.

Ello en atención, sobre todo, al número de investigados, a la posible existencia

de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular

dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se

requieran, así como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para

investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado (Cfr. Exp. Nº 7624-

2005-PHC/TC, fundamento 14; Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC, fundamento 8).

Así, en el presente caso, conforme consta a fojas 1333 del parte policial Nª 033-

02-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, se advierte que la investigación es

sumamente compleja, pues se ha abierto investigación contra 64 personas y su

propósito fue analizar la presunta participación en delito de lavado de dinero de

118 empresas.

A su vez, resulta oportuno destacar que en diciembre de 2009, habiendo

transcurrido casi dos años de investigación, las propias partes solicitaron al

fiscal una ampliación del plazo de la investigación. Así, a fojas 1256 consta el

escrito del abogado César Nakazaki, defensor de Santos Orlando Sánchez

Paredes y otros investigados, de Jorge Paredes Pérez, abogado de otros

investigados y de la propia procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales

del Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilícito de Drogas solicitando que

se amplíe el plazo de investigación para poder aportar mayores elementos

probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad

de obtención de medios probatorios, a juicio de las partes, no podía todavía

concluir abruptamente. Asimismo, tal como consta a fojas 1295 y siguientes de

autos, a pedido de los abogados defensores de los investigados se dispuso

conceder informe oral a fin de que expongan ante el fiscal sus argumentos de

37

defensa, que se programó para el 11 de marzo de 2010, y se reprogramó en

algunos casos para el 16 de marzo del mismo año.

23. A juicio de este Tribunal esto da cuenta de la complejidad del asunto

materia de controversia, por lo que no puede considerarse que al momento de

interponerse la demanda se haya vulnerado el derecho a un plazo razonable en la

investigación fiscal.

Principio de legalidad penal

24. En cuanto a la alegada vulneración del principio de legalidad penal, se

aduce que se habría iniciado investigación por delito de lavado de activos sin

especificar el delito fuente del presunto lavado. Al respecto, cabe señalar que el

artículo 2º, inciso 24, literal "d" de la Constitución Política del Perú, establece

que: ―Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad

personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de

manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena

no prevista en la ley‖.

25. Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se

configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho

subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional

informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder

Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cuáles son las

conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su

dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona

sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se

encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la

sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC

Exp. N.° 2758-2004-HC/TC].

En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega

que se les estuviere investigando a los favorecidos por la comisión de una

infracción penal que no estuviera contenida en ley penal vigente, ni que la

subsunción hecha por el juez excede excesivamente los marcos legales previstos,

sino más bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que

se habría cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho

fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado.

No obstante lo anteriormente expuesto en el sentido de que el hecho alegado no

afecta el contenido del principio de legalidad penal, a mayor abundamiento cabe

precisar que a fojas 1333 obra el parte policial Nº 033-02-2010-DIRANDRO-

PNP-DIVINESP, que en su parte introductoria transcribe la disposición fiscal

que da inicio a la investigación preliminar y señala expresamente que se trata de

una investigación por delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito

de drogas.

Principio de responsabilidad personal y proscripción de responsabilidad por

hecho ajeno

38

El principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por

hecho ajeno constituye una manifestación del principio de la culpabilidad, que a

su vez es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Este

principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser

derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal

(Cfr. Exp. Nº 0014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así, el principio de

culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la

realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. (cfr. Exp. Nº 0014-

2006-PI, fundamento 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad

objetiva. Al respecto, en el presente caso se alega que se les imputa a los

favorecidos el delito por la sola vinculación familiar y no en atención a una

concreta conducta propia.

Pese a lo alegado se advierte del texto de los actuados que se ha llevado a cabo

la investigación de una pluralidad de personas naturales y jurídicas en virtud de

su presunta participación en el delito de lavado de dinero que se les imputa y no

únicamente sobre su vinculación familiar cono se afirma en la demanda.

Asimismo, la denuncia fiscal (a fojas 2071) se basa en concretos actos de

investigación como informes contables, testimonios y otros actos de

investigación que relacionan la actividad empresarial investigada con el presunto

delito de lavado de dinero. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser

también desestimado.

Efectos de la presente desestimatoria

Dada la desestimatoria del presente caso, que implica la revocación de la

sentencia expedida en segunda instancia que estimaba la demanda así como lo

dispuesto en dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto todo lo actuado

desde la fecha de interposición de la demanda. Al respecto, ya en resolución

expedida por el Pleno de este Tribunal Constitucional recaída en el expediente

N° 3689-2008-PHC/TC (fundamento 10) se estableció que la reparación de la

violación al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo

definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del

asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario,

sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del

proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los

órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el

pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, lo que ha sido reiterado

por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigación preliminar

en la sentencia recaída en el expediente N° 2748-2010-PHC/TC (fundamento

12) y recalcando en el fallo de la propia sentencia que esto forma parte de la

doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional.

Por tanto, siendo una consecuencia necesaria de la revocatoria de la recurrida el

anular lo dispuesto en dicha resolución, este Tribunal considera pertinente

recalcar que con la presente resolución la nulidad de lo actuado en sede ordinaria

queda sin efecto, debiéndose proseguir con el trámite de la investigación. Es por

ello que, habiéndose formalizado la denuncia, conforme consta a fojas 1848 de

autos, y habiéndose dictado auto de apertura de instrucción con fecha 7 de mayo

39

de 2010, tal como consta a fojas 2569, el efecto de la presente desestimatoria

implica que se prosiga con el proceso penal ya iniciado.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional e INFUNDADA la

demanda de autos.

2. Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo que de ella se

deriva, debiéndose proseguir con el proceso penal iniciado.

COMENTARIO:

En la demanda los favorecidos argumentan que se les imputa el delito por la sola

vinculación familiar y no en atención a una concreta conducta propia.

Conforme al Principio de Culpabilidad se justifica la imposición de penas

cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió, de lo cual se

deriva el principio de responsabilidad personal y consecuentemente la

proscripción de la responsabilidad por hecho ajeno.

En el presente caso, coincidiendo con la apreciación del Tribunal Constitucional,

no se aprecia vulneración de dicho principio, toda vez que la investigación que

se viene efectuando a diversas personas naturales y jurídicas, entre los que se

encuentran los favorecidos, es por su participación a través de actos propios en

la comisión del delito de lavado de dinero y no por el vínculo familiar con otros

investigados.

SENTENCIA Nº 4

Corrupción Activa de Funcionarios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. Nº 538 – 2004

CALLAO

Lima, trece de diciembre de dos mil cuatro.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y

CONSIDERANDO: además: Primero: Que, conoce del presente proceso esta

sala suprema, al haber interpuesto recurso nulidad del representante de la

Superintendencia de Administración Tributaria y el sentenciado Ernesto

IlquimicheArgomedo, conforme se aprecia en autos o fojas 2251 y 2252,

fundamentándola a fojas 2260 y 2264, respectivamente, Segundo: Que, la

responsabilidad el procesado Bonifacio Orlando Jiménez Ruiz se circunscribe a

tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los

funcionarios de aduanas encargado de verificar el reconocimiento físico de la

mercadería en el lugar del destino, en este caso los depósitos señalados por el

comitente en la ciudad de Tarapoto, teniendo dicha procesado la calidad de

empleado de la agencia de aduanas de su coprocesados César Alejandro Pérez

Foinquinos; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable

40

objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización de los hechos

actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que le

entregó el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas

tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia

de la mercadería importada. Tercero: Que, en lo que se refiere al procesado

César Alejandro Pérez Foinquinos, su labor como agente de aduanas sólo se

limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación

que le presentó el comitente, siendo en todo caso la responsabilidad de este

último la adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del

reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia

física de la mercadería importada, por lo que en todo caso también habría

procedido dentro de riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el

desarrollo de su conducta como agente de aduanas. Cuarto: Que, en cuanto al

extremo de la impugnación del sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo

referente a la pena impuesta, se verifica que para determinar judicialmente la

pena, se ha tomado en cuenta lo señalado en el artículo 45 y 46 del Código Penal

a efecto de graduar el quantum de la misma; por lo tanto no hubo omisión

alguna, encontrándose la pena acorde con su agrado de su participación;

consideraciones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la

sentencia recurrida de fojas 2235, su fecha 23 de diciembre del año dos mil tres,

que absuelve a César Alejandro Pérez Foinquinos, de la acusación fiscal por el

delito de corrupción de funcionarios -corrupción activa de funcionarios, en

agravio del Estado; absuelve a Bonifacio Orlando Gutiérrez Ruiz y a César

Alejandro Pérez Foinquinos, de los cargos formulados en su contra por el delito

de defraudación de renta de aduanas agravado, y contra de la fe pública -

Falsificación de Documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado; y

condenan a los acusados Ernesto José IlquimicheArgomedo y Estuardo

Alejandro Angulo Toribio, como autores del delito de defraudación de renta de

aduanas agravado, y contra le fe pública -Falsificación de Documentos y uso de

documento falso, en agravio del Estado; impone al sentenciado Ángulo Toribio

cuatro años de pena privativa de la libertad y suspendida condicionalmente por

el plazo de tres años; y, al acusado IlquimicheArgomedo tres años de pena

privativa de la libertad suspendía condicionalmente por el término de dos años;

bajo las reglas de conducta que allí se señalan; fija en la suma de diez mil

nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil que deberán abonar

los sentenciados en forma solidaria, a favor del agraviado; impone la pena de

365 días multa que deberán abonar los sentenciados a favor del Tesoro Público;

la integraron para fijar en observancia del artículo 43 del Código Penal, en siete

nuevos soles el día multa para el sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo,

habiendo un total de 2550 nuevos soles, y en 25 nuevos soles el día multa para

el sentenciado Estuardo Alejandro Angulo Toribio, lo que hace un total de tener

9125 nuevos soles; reservaron el proceso contra los acusados Benny Darwin

Camacho Faccio, Magali Clorinda Saravia Ponce y Juan Santiago Cedrón Alva;

con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

COMENTARIO

Para determinar la culpabilidad, es necesario que el sujeto haya creado un riesgo

jurídicamente desaprobado y, segundo, que el resultado sea producto del mismo

peligro.

41

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y

no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido o socialmente

adecuado, no siendo posible la aplicación de la imputación objetiva.

En el presente caso, no es posible determinar la culpabilidad del agente, por

cuanto este actuó basándose en el principio de confianza o la confianza en la

labor de los compañeros de trabajo de que cumplirían sus funciones de acuerdo a

las reglas preexistentes. La responsabilidad del procesado se circunscribe a

tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los

funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la

mercadería en el lugar del destino, en este caso los depósitos señalados por el

comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de

aduanas de su coprocesado; no siendo su contribución causal al resultado del

delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la

realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la

documentación que le entregó el convincente, habiendo incluso visado los

funcionarios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado

físicamente la existencia de la mercadería importada.

SENTENCIA Nº 5

PROSCRIPCION DE RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA O POR

RESULTADO

RESOLUCION Nº 2378-2001

(FECHA DE EMISIÓN: 03-07-2002)

SALA PENAL

R .N. Nº 2378-2001

AYACUCHO

Lima, tres de julio del dos mil dos.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; actuando

como ponente el Vocal Supremo Provisional señor Julián Rodolfo Garay

Salazar; Y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, conoce del presente

proceso ésta Suprema Sala Penal, a mérito del Recurso de Nulidad interpuesto

por el Procurador Público contra la sentencia en el extremo que absuelve al

procesado Grimaldino Andía Carrera de los cargos que contiene la acusación

fiscal por el delito contra la salud pública- trafico ilícito de drogas; Segundo.-

Que, las pruebas actuadas deben llevar al Juez a la convicción de la existencia

del delito y la responsabilidad penal del imputado; Tercero.- Que, en el presente

caso el procesado Grimaldino Andía Carrera, fue intervenido conjuntamente con

sus co-procesados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido y Vídal

Arone Flores en el inmueble de la localidad de Ubiato del Distrito de Quinmbiri,

Provincia la Convención-Cuzco, encontrándose en las inmediaciones del mismo,

armas de fuego, insumos químicos fiscalizados, y otros objetos para la

elaboración de pasta básica de cocaína; Cuarto.- Que, a fojas cincuenta y dos,

cincuenta y cuatro y sesenta y ocho obra el acta de entrevista in situ y las

manifestaciones a nivel policial de los procesados CirianoAroneYanasupo o

Javier Gutierréz Bellido y Vidal Arone Flores, las cuales constituyen prueba pre-

constituida realizada a nivel de investigación preliminar con presencia del fiscal,

apreciándose de las mismas que éstos no sólo aceptan dedicarse a la ilícita

actividad de elaboración de pasta básica de cocaína, sino que también afirman

que su co- procesado Grimaldo Andía Carrera no tenía conocimiento que la

42

droga estaba destinada para el tráfico ilícito, puesto que su presencia en el lugar

de los hechos se debe a que ha sido contratado días antes de la intervención para

recoger hoja de coca para ser vendida a ENACO; que a nivel judicial en las

instructivas de fojas ciento cuarenta y nueve y ciento sesenta ambos procesados

se ratifican en su dicho manteniéndolo en el Juicio Oral; por otro lado, el

procesado Grimaldino Andía Carrera a fojas sesenta y cuatro en la investigación

policial y a fojas ciento cincuenta y cinco a nivel judicial ha sostenido categórica

y uniformemente tal versión; Quinto.- Que, consecuentemente de autos fluye

que no existe elemento probatorio válido e idóneo que acredite fehacientemente

que el encausado Grimaldino Andía Carrera le alcance responsabilidad penal en

el hecho imputado; que el artículo séptimo del Título Preliminar del Código

Penal constituye principio rector del Derecho Penal, por el cual la pena requiere

indefectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda

forma de responsabilidad penal objetiva o por el resultado, por lo que debe

modificarse en tal virtud; Sexto.- Que, la Sala Penal Superior ha omitido

imponer el porcentaje del pago de la multa y el plazo bajo apercibimiento tal

como lo prevé los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro del Código

acotado, al no variar el sentido de la sentencia procede a integrar dichos

extremos de conformidad con la ultima parte del artículo doscientos noventa y

ocho de código de procedimientos penales; Sétimo.- Que, la inhabilitación

principal es de seis meses a cinco años de acuerdo a lo establecido en el artículo

treinta y ocho del Código Penal, sin embargo en la sentencia se ha impuesto por

el término de la condena, contraviniendo el principio de legalidad; Declararon

NO HABER NULIDAD, en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos

cincuenta y cinco, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil uno, que condena a

Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido como autor de los delitos

contra la salud pública- tráfico ilícito de drogas y contra la fe pública-

falsificación de documentos, en agravio del Estado a siete años de pena privativa

de libertad; ciento ochenta días multa; e INTEGRANDO la propia sentencia, a

razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez días

bajo apercibimiento de conversión; Fija en la suma de dos mil nuevos soles el

monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor

del estado condena a Vídal Arone Flores como autor del delito contra la salud

pública-tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a seis años de pena

privativa de libertad; ciento ochenta días multa que deberá pagar el sentenciado

a favor del Tesoro Público; e INTEGRANDO la propia sentencia a razón del

veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez días quedar

ejecutoriada la presente sentencia, bajo apercibimiento de reconvención; fija en

mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el

referido sentenciado a favor del Estado; absuelve a Grimaldino Andía Carrera de

la acusación fiscal como autor del delito contra la salud pública -tráfico ilícito de

Drogas en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento a Crisán Durán Canales,

hasta que sea habido; declararon HABER NULIDAD en la inhabilitación por el

término de la condena; reformándola IMPUSIERON la inhabilitación los

sentenciados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido por el término

de cinco años de conformidad con los incisos primero, segundo y cuarto del

Código Penal; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere la orden de

captura contra el antes citado procesado; con lo demás que contiene y los

devolvieron.-

43

COMENTARIO

En el presente caso, el agente consideró que estaba realizando una conducta

socialmente permitida y no reprochable penalmente, toda vez que su labor se

limitaba a transportar hoja de coca para entregarla a ENACO, institución

legalmente constituida. Asimismo, el procesado desconocía que las hojas de

coca que transportaba estaban destinadas al tráfico ilícito de drogas, por lo cual

se establece que su conducta no estaba provista de dolo, no existiendo

responsabilidad penal del procesado debidamente probada, por lo que lo

absuelven de la acusación por el delito de tráfico ilícito de drogas.

44

§ 3.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

IV. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. ORIGEN

Ignacio Berdugo Gómez11

nos informa que la idea de que el castigo penal

requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el Derecho

penal del antiguo régimen, en el que se hacía responder por el delito de uno a sus

parientes, tanto por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto carecía de

toda responsabilidad o en los que tenía una responsabilidad tan solo indirecta o

causal.

En cuanto a los orígenes del concepto de culpabilidad Fernando Velásquez 12

señala que si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos más antiguos de la

Humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado dañoso

(responsabilidad sin culpa), y que la culpabilidad se fue acuñando a través de los

siglos hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales rige el

principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa), se

entiende por qué solo en el siglo XIX se acuña como tal la categoría examinada

aunque sus raíces se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad

Media y en la doctrina del Derecho Común de los siglos XVI y XVIII, elaborado

a partir de aquel. Nos informa que, fue PUFENDORF, quien vivió en el siglo

XVII, el primero en denominar a la acción libre que se reputa como

perteneciente al autor en la cual se funda la responsabilidad como imputatio, a

partir de lo cual FEUERBACH (1799) pudo entender dicho concepto como el

"fundamento subjetivo de la punibilidad" y los discípulos de Hegel, a mediados

del siglo XIX, asumir que todo el sistema del Derecho Penal descansa en la

"imputación subjetiva" aunque sin aludir a la culpabilidad como una categoría

sistemática.

2. NOCIÓN

Santiago Mir Puig nos dice que en su sentido más amplio el término

―culpabilidad‖ se contrapone al de ―inocencia‖ 13

, así bajo la denominación de

―principio de culpabilidad‖ pueden incluirse diferentes límites al Ius Puniendi,

que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda ―culparse‖

a quien la sufra del hecho que la motiva.

Por el principio de culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, así la sanción

criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle exigido

11

AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996. p. 54. 12

VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. ―La culpabilidad y el principio de culpabilidad‖. En: Revista

de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 50, Año 1993, Lima, p. 283. 13

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª. ed. Barcelona, 1996, p. 95.

45

al agente e implica -nos dice Fernando Velásquez 14

- en realidad cuatro cosas

distintas:

En primer lugar, posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el injusto

penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa; el delito, en consecuencia,

solo es concebible como el hecho de un autor y -como producto de ello- la

sanción debe ser individual o estrictamente personal, y alcanzar únicamente a

quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partícipe, mas no a terceros,

así se hallasen ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por

vínculos de amistad, credo político o religioso, sangre, afectos, etc.

En segundo lugar, no puede ser castigada quien obra sin culpabilidad, con lo que

se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero resultado; de aquí dimana la

categoría dogmática de la culpabilidad- a veces llamada responsabilidad, pese a

las diferencias entre ambos conceptos en la teoría general del derecho- acorde

con la cual solo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar el

acontecer lesivo para los bienes jurídicos.

En tercer lugar, la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, y su

imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad, pues hay diversos

niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades,

hasta el dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana, llegan a figuras

complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede con la

preterintención.

Por último, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad

como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto.

Cuando el juzgador persigue imponer una sanción justa debe hacerlo según el

postulado constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de

manera diversa lo disímil; y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es

necesario distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas

modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintención).

3. FUNDAMENTOS

Conforme nos informa el profesor Felipe Villavicencio Terreros al término

―culpabilidad‖ se le asigna un triple significado.15

En primer lugar como

fundamento de la pena referido a la cuestión de si procede imponer una pena al

autor de un hecho típico y antijurídico. En el segundo lugar, como fundamento

de la determinación o medición de la pena, su gravedad y su duración. Tercero,

como lo contrario a la responsabilidad por el resultado, aquí encontramos al

principio de culpabilidad que impide la atribución a su autor de un resultado

imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo o la

culpa.

14

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2ª. ed., Editorial

TEMIS S.A., p. 56. 15

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, 2006, pp. 110 y sgte.

46

Para Fernando Velásquez16

el axioma no hay pena sin culpabilidad implica en

realidad cuatro cosas distintas:

En primer lugar nos dice, posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el

injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa, en consecuencia el

delito solo será concebible como el hecho de un autor y como resultado la

sanción debe ser individual o estrictamente personal, esto es, debe alcanzar solo

a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partícipe, mas no a

terceros, aún cuando estos se encuentren ligados con el sujeto activo del

comportamiento punible ya sea por vínculos de consanguinidad, afinidad, credo

político o religioso, etc.

En segundo lugar, por dicho principio no se puede castigar a quien obra sin

culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero

resultado; de aquí dimana la categoría dogmática de la culpabilidad, a veces

llamada responsabilidad, pese a las diferencia entre ambos conceptos en la teoría

general del derecho, acorde con la cual solo puede ser punido quien estuviere en

posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos.

En tercer lugar, es de utilidad para determinar la pena a aplicar pues esta no

deberá ser superior a la medida de la culpabilidad, pues hay diversos niveles de

responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el

dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana -nos dice el autor citado-

llegan a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible,

como sucede con la preterintención.

En cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta

surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto, cuando el

juzgador persigue imponer una sanción justa debe hacerlo según el postulado

constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera diversa

lo disímil, y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es necesario

distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades

de conducta punible (dolo, culpa, preterintención). Y de acuerdo a ello las

consecuencias jurídicas imponibles deberán corresponden de forma

proporcionada con dichos distingos. Por este camino, pues el axioma de

culpabilidad posibilita la vigencia del principio de proporcionalidad o de

prohibición de exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente los

axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en

columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena.

Además de lo indicado precedentemente en la doctrina se encuentra la posición

predominante de que el principio de culpabilidad presenta tres manifestaciones

o plasmaciones, a saber: La responsabilidad personal, la exigencia de dolo o

culpa y la atribuibilidad o imputabilidad del autor. A continuación nos referimos

a cada una de ellas:

16

VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2ª ed., TEMIS S.A.,

Bogotá–Colombia, 2004, p. 56.

47

a. Principio de dolo o culpa

En mérito al cual se prohíbe imputar a un sujeto un resultado

imprevisible y solo se admitirá responsabilidad a través de estructuras

dolosas o imprudentes.

Por este principio se rechaza la responsabilidad objetiva o

responsabilidad por el resultado que tiene como postulado la máxima

“versari in re illicita casus imputatur” que se puede entender como

―quien quiso la causa quiso el efecto‖. Por esta máxima si una persona

realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga

de ella, no importando si lo hizo con intención, imprudencia o si fue

resultado de un hecho fortuito.

Al respeto Santiago Mir Puig señala que la evolución del Derecho Penal

ha seguido una línea tendente a la espiritualización de la responsabilidad

penal, que ya se inició en el Derecho Romano y llega a nuestros días, tras

el paréntesis germánico de la Edad Media17

; admitiéndose generalmente

hoy que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito

imprudente y que si ni siquiera concurre imprudencia, porque el sujeto

actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna.

b. Principio de responsabilidad por el hecho

Doctrinariamente se acepta que el Derecho Penal de autor es

incompatible con el Estado social y democrático de Derecho, solo resulta

compatible con el Derecho Penal de acto.

De este principio se originan dos consecuencias: Primero, nadie puede

ser castigado por sus deseos “cogitationes poenam nemo patitur”, dado

que en el Derecho Penal carecen de importancia los actos meramente

internos que no trascienden al mundo exterior social. Segundo, la

personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no hay de servir

de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de la

misma.

Siendo así, constituye una barrera a la actuación de un Derecho Penal

autoritario que encuentra en la pena un instrumento que intervenga en la

conciencia moral del individuo, a través de la discriminación de los

ciudadanos, según sus elecciones morales o ideológicas o dirigiendo a

los desviados la responsabilidad de todos los males de un determinado

sistema social o constitucional.

c. Principio de responsabilidad personal

En épocas antiguas se presentaba la responsabilidad colectiva, esto es, se

castigaba a los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de

uno de ellos.

El Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva

o con una idea de represión por las conductas de otras personas

(responsabilidad colectiva). Se impide por el mismo que al que no es

17

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edición. Barcelona, 1996. p. 97 y sgte.

48

responsable de un determinado hecho se le castigue, por ello se dice que

se persigue la individualización de la pena.

Sobre el particular Santiago Mir Puig18

señala: “Hoy nadie admite la

responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a todos

los miembros de una familia o pueblo por el hecho de uno de ellos.”

V. LA EXIGENCIA DE DOLO Y CULPA

De las tres manifestaciones del principio de culpabilidad que se han señalado

precedentemente, nos ocuparemos en específico sobre el principio de dolo o

culpa, por el cual se exige que el delito sea cometido dolosamente o por

imprudencia, excluyéndose por tanto la responsabilidad por el solo resultado

vinculado causalmente a la conducta del sujeto, pero que ni eran previsibles ni

evitables.

Al respecto José Caro Jhon señala: “Justamente, por eso el principio de

culpabilidad impone que el Derecho penal solo puede injerir sobre la esfera

individual de la persona mediante una pena como reacción frente al dolo o la

culpa, mas no así ante cualquier otra manifestación del conocimiento. El

principio de culpabilidad funda de este modo una “regla de oro” consistente en

que solo el conocimiento que admite graduación puede ser castigado con una

pena también graduable” 19

.

Siendo así, a continuación abordaremos el estudio del dolo y la culpa, para luego

tratar sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva regulada en el artículo

VII del Título Preliminar de nuestro Código Penal.

1. EL DOLO

Noción

Percy García Cavero refiriéndose al dolo indica que el este se muestra sólo como

un elemento subjetivo necesario para la imputación del hecho, sino también

como la forma más grave de infracción de la norma.20

Esta gravedad se

fundamenta en el hecho que el sujeto ha conocido y querido realizar todos los

elementos pertenecientes al tipo penal.

Siendo así nos explica que el contenido del tipo subjetivo estaría constituido por

una especial relación subjetiva entre el autor (conocimiento y voluntad) y la

lesión de un bien jurídico penalmente protegido.

Agrega que: “el dolo en el Derecho penal (…) consiste en la imputación de

conocimiento no sólo de los aspectos configuradores del tipo legal, sino también

de su carácter prohibido.” 21

18

MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., p. 97. 19

CARO JHON, José Antonio, ―Imputación Subjetiva‖ en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia

Penales N°7 (2006), p. 237. 20

GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico Parte General, T. I, Grijley, Lima, 2007. p. 479. 21

GARCIA CAVERO, Percy, Ob. cit., p. 494.

49

Ello es así porque no es suficiente, para atribuir responsabilidad penal, que el

autor sepa que realiza una determinada conducta lesiva, sino que debe saber que

se trata de una conducta antijurídica.

Por su parte Santiago Mir Puig al tratar sobre el concepto de dolo, nos dice que

es discusión antigua si el dolo requiere conocimiento y voluntad o solo

conocimiento. La doctrina dominante –afirma- se ha inclinado por exigir tanto el

conocimiento como la voluntad, aunque últimamente ha ganado terreno la

opinión que considera suficiente el conocimiento. 22

Al respecto hace referencia

a dos doctrinas23

, a saber:

a. Según la doctrina causalista clásica, nos dice que el dolo se concebía como

dolus malus, conteniendo como tal dos aspectos:

el conocimiento y la voluntad de los hechos, y

la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del

Derecho).

b. Por el finalismo –agrega- que en la actualidad se prefiere un concepto más

restringido de dolo, entendiéndosele como dolo natural. Así para el finalismo

ortodoxo el dolo está constituido únicamente por el conocer y el querer la

realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, no

requiriendo que se advierta que dicha realización es antijurídica.

Clases

Según la doctrina tres son las clases más importantes de dolo:

a. Dolo directo de primer grado.- Por este, el autor persigue la realización

del delito.

b. Dolo directo de segundo grado.- En este caso, el autor no busca la

realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro, o casi seguro, que

su actuación dará lugar al delito. En consecuencia no persigue la

realización del delito

c. Dolo eventual.- A diferencia del caso precedente, donde la consecuencia

de la realización del delito se presenta como inevitable aquí se presenta

el resultado como posible, esto es, eventual. Y estando a que es una

forma de dolo, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito

doloso, a diferencia de la culpa consciente, que al ser modalidad de

imprudencia determina únicamente las penas señaladas al delito

imprudente, siempre más leves, o la impunidad cuando la imprudencia

no es punible.

Respecto a la figura del dolo, se considera pertinente consignar aquí una

sentencia referida al mismo, que se ha extraído del cuaderno Serie de

Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura24

, caso en el cual se

absolvió al procesado al no haberse determinado que existió en el ánimo del

encausado la intencionalidad de causar daño (lesiones) al agraviado, lesiones

que se habían producido al desarrollarse un partido de fútbol.

22

MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. pp. 240 y sgtes. 23

Ibidem. pp. 238 y sgtes. 24

Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura, pp. 158-159.

50

Jurisprudencia:

CASO N° 1

Dolo

Sumilla:

No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de

fútbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo la intención de realizarlas.

Distrito Judicial de Ucayali.

EXP. N"8-092-242501 JPOI

Pucallpa, dieciséis de noviembre de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: Con lo expresado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas

ciento setenticuatro; y, CONSIDERANDO; Primero. Que la acción tipicamente

antilegal, culpable subordinada a una figura legal constituye un delito, por

tanto punible y sancionable. La culpa es la acción u omisión que configuran un

delito o una falta cometida con intención. En lo penal la intencionalidad es

fundamental para la aplicación de la punición; Segundo.- Que, del análisis y

pruebas actuadas en el presente proceso especialmente de las declaraciones de

los testigos, tanto en la etapa procesal como en lo jurisdiccional, no se ha

llegado a establecer con meridiana claridad que el encausado haya agredido

alevosamente al agraviado y producido los daños a que se refiere la Historia

Clínica de fojas veinticuatro al cuarentiséis; Tercero.- Que, en efecto loa

testigos Jorge Luis Rengifo Vela y Juan Carlos Vela García, en sus

declaraciones policiales de fojas doce al quince, manifiestan que al disputarse

una pelota el encausado y agraviado ambos impactaron llevando la peor parte

el agraviado; por su parte el testigo Víctor Valderrama Sánchez Armas, en su

declaración policial de fojas dieciséis y testimonial de fojas ciento treintinueve,

expresa que el acusado agredió al agraviado cuando éste le quito hábilmente la

pelota; declaraciones que se deben tomar en cuenta con mucha reserva, desde

que los dos primeros son amigos del encausado y el tercero cuñado del

agraviado; Cuarto.- Que, la declaración policial del testigo Napoleón Brines

Chacon comente a fojas ocho y la testimonial de Jorge Luis Rengifo Vela,

obraste a fojas ciento diez quienes se encontraban en el lugar de los hechos es

disímil a los anteriores, pues el primer o manifestó que ambos se liaron a 158

golpes y el segundo, que fue un choque casual; no habiendo una versión

uniforme en los testigos respecto al hecho instruido; Quinto.- Que, siendo esto

así, si bien existen certificados médicos que acrediten la magnitud del daño

causado, no puede determinarse que exisitío en el ánimo del encausado la

intencionalidad de causar daño al agraviado, máxime si ambos son amigos

conforme lo manifiestan, habiéndose producido los hechos al fragor del juego

de pelota; por consiguiente no puede el hecho ser reprimido por no existir dolo,

culpa, o preterinterición, y que en todo caso, lo que se persigue es el

resarcimiento de los daños sufridos los mismos que no pueden hacerse en esta

vía; que por tales razones y no habiéndose dado los presupuestos contenidos en

el artículo ciento veinticuatro segunda parte del artículo doscientos

ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; REVOCARON. La

sentencia recurrida de fojas ciento sesenticuatro al ciento sesentisiete, su fecha

51

veinticuatro de Setiembre del año en curso, que condena a lvan Gaviria De

Souza como autor del delito contra la Vida Cuerpo y la salud -Lesiones, en

agravio de Spencer Torres Lima, a tres años de Pena Privativa de la Libertad y

al pago de quinientos nuevos soles por concepto de Reparación Civil,

REFORMANDOLA Absuelven a lvan Gaviria De Souza de la acusación Fiscal;

DISPUSIERON; Se anule los antecedentes derivados del presente proceso en su

contra, y los devolvieron.- Vocal Ponente Doctor Hermoza Astete.-SS.

HERMOZA ASTETE,

LECAROS CHÁVEZ,

SOTELO MATEO” (sic) (negrita nuestra)

CASO N° 2

Culpa

Sumilla:

Se dice que se actúa con culpa cuando el sujeto no quiere cometer el hecho

previsto en el tipo doloso, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado,

esto es, por inobservancia del cuidado debido.

a) Culpa consciente.- Se presenta cuando si bien no se quiere causar la lesión, se

advierte su posibilidad y sin embargo se actúa.

b) Culpa inconsciente.- En cambio, en este caso, no solo no se quiere el

resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad, al no advertir el

peligro.

Si bien nuestro estudio se encuentra restringido al principio de culpabilidad, mas

no a la culpabilidad como elemento del tipo penal, atendiendo a que, aquél nutre

a este último, resulta pertinente sobre este punto, consignar una sentencia

referida a la infracción al deber de cuidado, a manera de ejemplo, la cual se ha

recogido también del cuaderno Serie de Jurisprudencia 3 editada por la

Academia de la Magistratura25

:

DELITO CULPOSO:

Infracción del deber de cuidado

Al comprobarse que el inculpado condujo una motocicleta a excesiva velocidad,

lo que originó que no pudiera evitar atropellar a un peatón, se evidencia la

infracción del deber de cuidado y la comisión de un delito culposo (lesiones

culposas)

Distrito Judicial de Arequipa

Arequipa, mil novecientos noventa y ocho, Diciembre, treinta.-

VISTOS; el proceso penal número diecinueve -noventa i siete, seguida en contra

de MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales son las

siguientes: Hijo de Magdalena y Zenobio, nacido el cinco de Agosto de mil

25

Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura. pp. 166-169.

52

novecientos setenta i cuatro, natural del Distrito de Mariano Melgar, Provincia

y Departamento de Arequipa, identificado con libreta electoral número

veintinueve millones seiscientos cuarenta i seis mil ciento veinticuatro, con

grado de instrucción superior, de ocupación estudiante, domiciliado en calle

Don Bosco ciento doce, Mariano Melgar, sin renta mensual, soltero, sin hijos;

por el delito de LESIONES CULPOSAS en agravio de LUIS ALBERTO

VARGAS MELGAREJO. Que tramitada la causa con sujeción a las normas

establecidas en el Decreto Legislativo número ciento veinticuatro modificado

por Ley número veintiséis mil ciento cuarenta i siete, con el vencimiento de los

términos ordinario y ampliatorio dispuesto a fojas cien a cuyo vencimiento y

remitidos los actuados al Señor Representante del Ministerio Público, éste a

fojas ciento dieciocho y siguiente emite su Dictamen y puestos los actuados de

manifiesto por el término de ley y vencido el mismo se expidió sentencia a fojas

setenta i dos a setenta i cuatro, la misma que notificada a la parte civil, es

apelada por ésta, concediéndose dicho recurso a fojas ciento cuarenta i dos.

Que elevada la causa en grado de apelación a la Superior Sala Penal, a fojas

ciento cuarenta i seis, los señores vocales, declaran la nulidad de la sentencia

recurrida, y ordenan la ampliación del término investigatorio por treinta días, a

cuyo vencimiento se remitieron los autos para vista del Señor Representante del

Ministerio Público, que producida la Acusación Fiscal, y puestos los autos de

manifiesto para que los señores abogados presenten sus informes escritos u

orales, es su estado, habiendo vencido éste, el de expedir Sentencia, y;

CONSIDERANDO: Que de los medios probatorios actuados y recaudados se ha

establecido: Que con fecha diecisiete de febrero del año en curso siendo

aproximadamente las seis con quince minutos de la mañana, en circunstancias

en que el agraviado conducía la motocicleta de placa Rodaje ME- seis mil

ochocientos treinta i seis, de propiedad del encausado, quien no posee licencia

de conducir, por inmediaciones de la calle Colón, primera cuadra de la

Urbanización Mi Perú; con una velocidad aproximada de cincuenta kilómetros

por hora, en sentido Sur a Norte, vía doble, al tratar de sobrepasar a un

ómnibus toma el carril contrario y al retornar a su carril correspondiente

atropella al agraviado lanzándolo a una distancia de seis metros

aproximadamente, ocasionándoles las lesiones descritas en el Certificado

Médico Legal que obra en autos a fojas quince debidamente acreditado a fojas

cincuenta i cinco. Que el agraviado en su preventiva de fojas treinta y tres,

refiere que perdió e1 conocimiento siendo auxiliado por Nicola Freda, quien

presencia el hecho y depone a fojas catorce a nivel policial corroborando la

declaración del agraviado quien se encontraba en estado ecuánime pues no

había ingerido licor, tal como consta del certificado de dosaje etílico que obra a

fojas dieciocho debidamente ratificado a fojas cincuenta y ocho. Que el

imputado en su instructiva de fojas cuarenta i cuatro reconoce los cargos que se

le imputan alegando que al intentar sobrepasar e! ómnibus iba conduciendo a

muy poca velocidad y que el agraviado se encontraba trotando delante del

ómnibus, razón por la cual no fue visto por el procesado, aduciendo que no le

prestó auxilio al agraviado a razón de que también saló lesionado tal como

obra del Certificado Médico Legal de fojas dieciséis debidamente ratificado a

fojas cincuenta i ocho que corroboro su dicho, en mérito a lo cual tampoco ha

corrido con los gastos de atención médica del agraviado. Que de las

conclusiones arribadas a nivel policial, contenidas en el atestado de fojas dos y

siguientes, se a precisado que el factor determinante del accidente "fue la

53

velocidad mayor que la prudente y razonable para las circunstancias del

momento y lugar imprimía el procesado, que le impidió hacer a tiempo alguna

maniobra evasiva que evitará el accidente." conclusión policial que a quedado

probada de la investigación judicial, con la declaración uniforme del

procesado, que tanto en su instructiva, en su manifestación policial de fojas

once, así como en la diligencia de Confrontación de fojas cincuenta i siete, a

afirmado que en el momento de los hechos había intentado adelantar al

ómnibus de la Fuerza Armada mencionado, para lo cual es de suponer el

procesado debió imprimir mayor velocidad a su vehículo motorizado, hecho que

se corrobora por lo afirmado uniformemente por el agraviado en su declaración

preventiva y en su manifestación ante la policía de fojas diez, y por la

manifestación de Nicola Freda, quien así mismo afirma que el accidente se

produjo por la excesiva velocidad en la que transitaba Manrique Llanos, con lo

que ha quedado, por ende, acreditado la violación del deber de cuidado

infringido por el procesado, elemento esencial para la tipificación de las

conducta de comisión culposa. Que del acta de confrontación que obra en autos

a fojas cincuenta i siete se tiene que las huellas digitales contenidas en la

transacción extrajudicial que en copia corre a fojas veintiuno i veintidós no

corresponden a ninguna de las partes alegando el inculpado que le entregó al

agraviado un papel firmado en blanco bajo amenaza de éste de ser encarcelado

y que no ha firmado ninguna transacción extrajudicial tal como lo sostiene a

fojas cuarenta i cinca, Que con respecto a estos hechos, el Colegio de Notarios

a remitido copia del Descargo efectuado por el Señor Notario Público José Luis

Concha Revilla quien afirma haberse limitado a certificar las firmas más no la

huella digital, y que en consecuencia no habría dado fe de ninguna huella

digital, hecho que debe ser investigado por la posible comisión de un delito.

Que de fojas setenta i nueve treinta i ocho, la parte civil ha prestado recibos y

copia de algunos documentos, destinados a acreditar los daños y perjuicios

ocasionados como consecuencia de la comisión del delito, los cuales se tiene en

cuenta para efectos de determinar el monto de la Reparación Civil, además de

considerarse para tal efecto la capacidad económica del procesado. Que a fojas

ciento cuarentiséis y siguiente, la Superior Sala Penal ha declarado la Nulidad

del acta de fojas cuarenta i tres así como el decreto de fojas cuarenta i dos

vuelta, en razón a que el juzgado no había expedido resolución alguna

declarando tercero civil responsable a Rolando Manrique Llanos y que de la

tarjeta de propiedad, aparece que el procesado es el propietario de la

motocicleta citada. Que por estos fundamentos administrando Justicia a

Nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que la ley faculta, FALLO:

DISPONIENDO LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO en contra de

MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales obran en

la parte introductoria de la presente resolución, en la causa que se sigue en su

contra por el delito de LESIONES CULPOSAS, ilícito previsto y penado por el

artículo ciento veinticuatro del Código Penal, en agravio de LUIS ALBERTO

VARGAS MELGAREJO, y por el que ha sido acusado por el Señor

Representante del Ministerio Público, en mérito al artículo setenta i dos del

mismo Cuerpo de Leyes FIJO: Como plazo de reserva del fallo o período de

prueba UN ANO debiendo el encausado cumplir las siguiente reglas de

conducta No se ausentará de la sede de su domicilio sin previa autorización del

Juzgado, donde además concurrirá cada primer día hábil de mes a justificar sus

actividades, se abstendrá del consumo de bebidas alcohólicas y el uso de

54

estupefacientes, no concurrirá a lugares de dudosa reputación, reparará el

daño ocasionado

por el delito y observará intachable conducta; bien entendido de que el

incumplimiento de que cualquiera de éstas reglas dará lugar a lo establecido

por el artículo sesenta i cinco y siguiente del Código Sustantivo; SENALO:

Como monto que por concepto de Reparación Civil deberá abonar el

sentenciado a favor del agraviado, la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES

suma que estimo prudencial al daño ocasionado, DISPONGO: Se remita copias

certificadas de los actuados al Ministerio Público para los fines de ley.

ORDENO: Que el registro judicial de condenas se abstenga de la inscripción y

registro de la presente y una vez vencido el término de prueba, si no fuera

revocado éste, se tenga por no efectuado el juzgamiento. Y por esta mi

sentencia, así la pronuncio, mando y firmo en la sala de mi despacho. TOMESE

RAZON Y HAGASE SABER.” (sic) (negrita nuestra)

VI. LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Noción

Conforme al principio del acto, al cual se ha hecho referencia precedentemente,

la pena se impone al autor culpable de un delito, en función de su culpabilidad,

que actúa como fundamento y límite de la sanción penal. Significando ello que

el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de culpabilidad por el acto

y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, caso en el

cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ―ha causado‖ un

resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como determinante de

la gravedad de la pena.

Así el derecho penal de culpabilidad por el acto significa que un resultado lesivo

es imputable al autor culpable, y además en la medida de su culpabilidad.

Al respecto Miguel Polaino Navarrete26

citando a Schmidhauser nos dice: “no

quiere ello decir que este modelo se pregunte exclusivamente por la

culpabilidad, no teniendo para nada en cuenta el resultado. Antes bien, el

resultado puede jugar un papel para el hecho punible, pero no el resultado

material impersonal, sino el resultado ocasionado voluntariamente por el

hombre y que es susceptible de culpabilidad. El Derecho Penal de culpabilidad

por el acto integra pues, también un Derecho penal de culpabilidad del

resultado típico.”

En el Código Penal Peruano, se establece expresamente la proscripción de la

responsabilidad objetiva, así se lee en el artículo VII de su Título Preliminar:

“Artículo VII.- Responsabilidad Penal

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda

forma de responsabilidad objetiva.”

La disposición normativa precedente debe ser siempre observada en la

resolución de los casos presentados a la judicatura, así se hizo al expedirse la

sentencia que a continuación se consigna, donde a uno de los procesados se le

imputa ser cómplice del delito de homicidio y es precisamente en aplicación –

26

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley. p. 219.

55

básicamente- de la prohibición contenida en el artículo VII del Título Preliminar

del Código Penal que se le absuelve del cargo formulado; a saber:

Jurisprudencia

CASO Nº 1

Sumilla:

AUSENCIA DE DOLO

Ha de ser absuelto el inculpado como cómplice del delito de homicidio, quien

ayudo a arrojar los restos de las víctimas, en tanto no se ha demostrado

fehacientemente que conocía que estaba ayudando en dicha conducta.

La legislación penal prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva.

Distrito Judicial de Ancash

Exp. N° 1127-93

Huaraz. veintidós de Setiembre de mil novecientos noventiocho

VISTA: En audiencia pública, la causa penal seguida contra el acusado en

cárcel LIZANDRO JUAN BANEZ URBANO, como cómplice por el delito contra

la vida, el cuerpo y la Salud -homicidio- en agravio de Ignacio Solórzano

Medina y Sofia Rojas Giraldo; RESULTA DE AUTOS Oue, por actas de fojas

trescientos treintiuno, trescientos treintisiete, trescientos treintinueve,

trescientos cuarentidós trescientos cuarentiséis, trescientos cuarentiocho y

trescientos cuarentinueve, sentencia de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha

seis de Enero de mil novecientos noventicinco y acta de cierre de fojas

trescientos cincuenta, se mandó reservar el proceso con respecto al acusado en

cárcel quien se puso a derecho como aparece a fojas cuatrocientos veinticuatro,

a quien se le tomó su declaración instructiva en la cárcel por estar con mandato

de detención, por lo que se dispuso se le gire la papeleta de ingreso al Penal,

habiendo asimismo señalado la audiencia para el día treintiuno de Agosto del

año en curso. a las nueve y treinta de la mañana, conforme aparece del Decreto

de fojas cuatrocientos cincuentiséis, la misma que se ha desarrollado conforme

aparece de las actas de su propósito y de acuerdo a lo prescrito en el articulo

trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales; por lo que oída la

requisitoria del señor Fiscal Superior, el alegato del Abogado Defensor y el

dicho del acusado en cárcel ha llegado el momento de 160 expedir sentencia: y

CQNSIBERANDQ Que, conforme aparece de autos y en el curso de los debates

orales, se ha llegado a establecer que el día veintitrés de enero de mil

novecientos noventitrés. los agraviados Pablo Solórzano Medina y su

conviviente Sofia Rojas Giraldo después de almorzar siendo aproximadamente

las dos de la tarde, salió con dirección al domicilio del sentenciado Jorge Darlo

Gantu Bañez, con el fin de efectuar una cobranza que le tenía pendiente; y como

no retornaba hasta las cinco de la tarde. la agraviada Sofia Giraldo, decidió

buscarlo pensando que se hallaba libando licor con el sentenciado en

referencia, quien venía a ser su compadre por haber bautizado a las dos

menores hijas de los agraviados, saliendo de su puesto de ventas a las seis de la

tarde, también comunicando a su progenitora que iría a la casa del compadre; y

llegada la noche ambos agraviados no volvieron a su puesto; por lo que, doña

Trinidad Giraldo Dominguez pensando que su hija y su conviviente se hallaban

festejando algún acontecimiento en el domicilio del sentenciado, fue a su casa

56

habitación ubicada en "Cochac" con sus dos menores nietas y regresar al día

siguiente al referido puesto y seguir vendiendo papas y al ver que ambos

agraviados no retornaban a su domicilio y puesto de ventas, decidieron dar

aviso a los vecinos y familiares de la desaparición de los occisos y salir en su

búsqueda llegando inclusive al inmueble del sentenciado; quien, les manifestó

que los agraviados no habían llegado a su domicilio y juntamente con sus

familiares fueron en búsqueda de los referidos convivientes por no tener

noticias de su paradero, por lo que pusieron en conocimiento de la autoridad

policial sobre la desaparición, así es como Brígida Solórzano Medina formula

su denuncia de parte por ante la Fiscalía Provincial de Turno en la mañana del

día veinticinco de Enero de mil novecientos noventitrés. en compañía de los

familiares y compañeros de trabajo del Mercadillo del puente "Quillcay";

saliendo en su búsqueda por diferentes lugares; y como la Policía tenía la

información de la denunciante como la madre de la agraviada y que ambos

occisos se habían dirigido a la casa del acusado, la Policía allanó tal domicilio,

hallando el cuerpo del delito, como es un revólver marca "Smith Wesson"

calibre treintiocho. en la habitación donde se encontró gran cantidad de sacos

de trigo y abono y a indicación del sentenciado se hallaba dentro de un saco de

trigo como esta probado a fojas diecinueve, y de inmediato procedieron a

efectuar la prueba de la parafina como consta del informe de fojas dieciséis,

efectuado en la mano derecha de Jorge Gantu Bañez la cual arrojó resultado

positivo compatible con residuos de pólvora producida por disparo de arma de

fuego; y como en esa misma fecha apareció el cadáver de Sofia Rojas Giraldo a

orilla del Río Santa á la altura del Caserío denominado "Paty" comprensión de

la Provincia de Carhuaz y al verse descubierto en el hecho criminal, el ahora

sentenciado recién confesó a la Policía en presencia del señor Fiscal Provincial

ser el autor material del crimen de sus compadres dando los detalles del mismo;

y el día treinta del mes y ano referido fue hallado el cadáver de Pablo Solórzano

Medina que se encontraba seccionado e incompleto, faltando la cabeza y

algunos miembros y extremidades en total estado de descomposición en la

ribera del Río Santa, en el lugar de la Planta Minera "Santa Rosa" comprensión

del distrito de Jangas conforme se acredito con el acta de levantamiento de

cadáver de fojas ciento sesenticuatro. que el ahora sentenciado Gantu Bañez lo

había arrojado al río después de haberlo victimado dentro de un costal de

polietileno de color negro al igual que a la occisa; habiéndose hallado ambos

cadáveres y haberse efectuado la necropsia de ley como se prueba del protocolo

de necropsia de fojas ochenticinco y ochentiséis; que el citado sentenciado

Jorge Gantu Bañez manifestó que los agraviados se encontraban dentro de

costales de papas los que fueron llevados hasta el puente de Jangas y arrojados

al río con ayuda de su primo JUAN BANEZ URBANO; a quien durante la etapa

instructora y del juzgamiento se le ha considerado su participación como

cómplice del evento criminoso, el mismo que se encontraba en la situación

jurídica de reo ausente, por lo que no ha prestado ante la policía su

manifestación policial, menos su declaración instructiva, habiéndolo hecho

recién durante los debates orales, como aparece a fojas cuatrocientos

sesenticinco. quien negó los cargos formulados en su contra, esto es, que no se

considera ser cómplice del delito de homicidio por el cual se le incrimina; pues

su intervención o participación fue que el sentenciado Jorge Gantu Bañez, llegó

a su domicilio con doce sacos de papa que era para venderlos, pero cuando han

llegado al puente de Jangas más o menos eran las tres y treinta de la mañana su

57

primo el sentenciado Gantu Bañez, bajó de la camioneta y le dijo "Ayúdame a

volar la basura" demoró en abrir la puerta de la camioneta y le ayudó a votar

un saco al río, pues su primo Gantti "sintió" que botó un saco al río, dichos

sacos estaban amarrados y eran de color negro, y que no sospechó nada sobre

el contenido de los costales, que no se ha y enterado que lo que habla votado

cran cadáveres, cuando fue notificado por la Sala Penal, para su juzgamiento

manifiesta que no ha desaparecido del lugar de su residencia que es Hualcán,

pero mayormente ha vivido en Chavín. Que El refirió que después de arrojar los

sacos al río, se dirigieron a Carhuaz, que le quería preguntar a su primo el

contenido de los sacos, pero éste alzó el volumen de la radio y no quiso

conversar, por lo que Be quería recomendar para que regalara a los

chancheros cuando llegaron a Carhuaz vaciaron los doce sacos, que no

percibió el olor de carne humana. pero si percibió el olor de abono de gallina y

que su primo no se sincer6 con él que en ningún momento han coordinado para

votar loa sacos ni desaparecer los cuerpos humanos, que nunca se ha dado a la

fuga que ha estado en su chacra, ha viajado a Lima y ha sido Presidente del

Comité de Auto Defensa de Yanacaneha que está ubicado cerca de Chavín;

Que, de! análisis de los hechos y las pruebas actuadas. se advierte que en autos

no existe más que la imputación efectuada por el sentenciado Jorge Gantu

Bañez a nivel de instrucción y debates orales, imputación que ha sido retractada

en el presente juicio oral al manifestar el sentenciado Gantu Bañez, que su

confrontado el acusado presente no tuvo conocimiento en ningún momento que

el contenido de los sacos, que éste le ayudó a votar al río, hayan contenido los

cadáveres, por lo que siendo esto así y atendiendo que el derecho penal es

netamente objetivo, esto es que resulta necesario para dictar una sentencia

condenatoria la existencia de pruebas objetivas, que lleven a la convicción del

juzgador de la plena responsabilidad del encausado, tal como está establecido

en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal, que recoge el

principio de la Responsabilidad Penal, por el cual resulta necesario acreditar

indubitablemente la responsabilidad del autor del ilícito. Quedando proscrita

toda forma de responsabilidad objetiva y en este orden de ideas atendiendo que

contra el acusado presente sólo existía una imputación de su coacusado sin

otras pruebas que la corrobore. Máxime si dicha imputación ha sido materia de

retractación, éste no puede servir de fundamento para una sentencia

condenatoria: que, asimismo el hecho de que el acusado presente haya ayudado

a votar los cadáveres al río. En sacos de polietileno. sin haber tenido

Conocimiento de que estaba ayudando a ocultar el cuerpo del delito, no lo pone

en condición de cómplice en tanto que el cómplice, es aquel que dolosamente

presta auxilio para la realización del hecho punible sin el cual no se hubiera

perpetrado o en su defecto él que de cualquier modo, hubiera dolosamente

prestado asistencia analizando el primer supuesto, se establece que el acusado

Lizandro .Juan Bañez Urbano, no participó en el evento criminoso esto es el

homicidio, en tanto que el sentenciado Gantu Bañez, no necesitó su ayuda de

éste para perpetrar el homicidio; que en cuanto al segundo supuesto,

atendiendo que éste se produce con dolo esto es con el conocimiento de la

existencia del delito que se pretende ocultar y estando acreditado que el

acusado presente no tuvo ese conocimiento, su conducta resulta atípica, esto es

fuera del tipo penal investigado, por lo que su inocencia se mantiene incólume,

en tanto la inocencia se presume y a culpabilidad se prueba. así lo reza el literal

e) del inciso veinticuatro del articulo des de la Constitución Política del Estado,

58

la misma que recoge el Principio Universal del Derecho de la Presunción de la

Inocencia, consecuentemente resulta de aplicación lo preceptuado por el

artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales

debiendo procederse a Absolver al acusado Lizandro Juan Bañez Urbano de la

acusación fiscal por éstos hechos; que el acusado Bañez Urbano formuló

excepción de naturaleza de acción contra esta acción penal, la misma que se

reservó su pronunciamiento con fa sentencia, y atendiendo 4119 el artículo

cinco del Código de Procedimientos Penales expresamente señala que ésta

excepción es procedente cuando el hecho denunciado no constituye delito o no

es justiciable penalmente, que de lo actuado se establece que el hecho homicidio

de dos personas debidamente acreditado si constituye delito y que su argumento

de irresponsabilidad debe establecerse en la sentencia y no en una vía

incidental, por lo que el medio de defensa resulta. Infundado; POR ESTAS

CONSIDERACIONES: Apreciando los hechos y las pruebas con criterio legal y

de conciencia y en aplicación de los artículos cinco, doscientos ochenta,

doscientos ochentitrés. doscientos ochenticuatro y doscientos ochentiséis del

Código de Procedimientos Penales, éste último por la no necesidad de votar las

cuestiones de hecho: la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte

Superior de Justicia de Ancash, administrando justicia a nombre de la Nación,

FALLA Declarando INFUNDADA la Excepción de Naturaleza de Acción

formulada por el acusado Lizandro Juan Bañez Urbano: ABSOLVIERON al

acusado Lizandro Juan Bañez Urbano de la acusación fiscal por el delito de

Homicidio - Cómplice Secundario, en agravio de Pablo Ignacio Solórzano

Medina y Sofia Rojas Giraldo; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada

que sea la presente sentencia, se ANULEN los antecedentes policiales y

judiciales generados a éste procesado por los hechos materia de éste

juzgamuento; MANDARON archivar en forma definitiva la presente instrucción

en el modo de ley; ORDENARON que encontrándose en cárcel el acusado

OFICIESE para su inmediata excarcelación, siempre y cuando no exista otro

mandato de detención emanado por autoridad competente.

Dictada esta sentencia en la Sala de Audiencia del Establecimiento Penal de

ésta ciudad.

SS.

SALAZAR L.,

CASTRO A.,

PAJUELO” (sic) (negrita nuestra)

Como se ha leído, tenemos que, al no haberse acreditado en autos que el

encausado conocía que en las bolsas que se le solicitó botar se hallaban

contenidos dos cuerpos sin vida de varón y mujer, y siendo ello fundamental

para determinar su responsabilidad en los hechos, se le absolvió de la acusación

fiscal por el delito de Homicidio- cómplice secundario; habiendo tenido en

cuenta además que solo la inocencia se presume, mas la responsabilidad

subjetiva se determina únicamente mediante pruebas, pruebas que no se

presentaron en el caso indicado27

.

27

Nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al respecto al emitir sentencia de fecha 24

de noviembre del 2004, en el Expediente N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 21: ―(…) La respuesta no

puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del

Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o

disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente

59

CASO 2

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 3944-2007

UCAYALI

Lima, treinta y uno de julio de dos mil ocho.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pariona Pastrana;

el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Jaime Grández Pinchi,

Ángel Manuel Souza Tuanama, Luis Tolentino Claudio, Harry Henry Bruderer

Macedo, Andy Arquel Soto Gonzales y el Fiscal Superior contra la sentencia de

fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintiséis de julio de dos mil

siete, de conformidad en porte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo

Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Jaime Grández Pinchi

en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos diecinueve alego haberse

acogido a la ley de confesión sincera a fin de esclarecer los hechos materia de

investigación, y a pesar de ello se te ha impuesto una pena excesiva, contraria a

los principios de humanidad, protección, prevención y resocialización, es por

ello que solicita se le imponga la pena mínima; por otro lado el encausado Ángel

Manuel Souza Tuanama fundamenta en su recurso de fojas dos mil quinientos

veinticuatro y refiere que en el proceso ha negado su participación en los hechos

que se le atribuye, si bien, aceptó la aplicación del artículo quinto de la Ley

número veintiocho mil ciento veintidós y expresó ser responsable del delito que

se le imputo y de la reparación civil fijada, fue debido al mal asesoramiento de

su abogado defensor, situación que no puede ser determinante para atribuirle

responsabilidad, siendo su participación haber alquilado la moto, que luego

facilitó a Andy Ángel Soto Gonzáles, sin conocer que sería utilizado para

cometer un delito, motivo por el que se presentó a las instancias policiales a

efectos de dar con el paradero de dicho vehículo motorizado, por lo que, al no

existir prueba alguna que demuestre su culpabilidad, deberá ser absuelto de

todos los cargos; que, el encausado Luis Antonio Tolentino Claudio en su

recurso formalizado de fojas dos mil quinientos veintisiete manifiesta ser falso

que María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, con fecha ocho de julio

del dos mil cuatro, haya sido victima de robo por parte de su persona y los

conocidos como ―Bill‖ y ―Agapito‖, menos aún haberlo intimidado o violentada

para arrebatarle su cartera y apoderarse de la suma de dos mil dólares

americanos, cuya preexistencia no ha acreditado, resultando extraño que recién

formulara la denuncia el trece del indicado mes y año, además, la supuesta

agraviada a brindado versiones contradictorias respecto a lo sucedido luego de

haber sido supuestamente victima de robo, al referir inicialmente haberse

dirigido caminando a la Comisaría y que al no encontrar a nadie dirigirse a la

cases de su amigo, para luego señalar que se dirigió a la Comisaría a bordo de un

mototaxi y al no ser atendida se dirige a la cases de so abogado, situación que

resta credibilidad a su dicho; por so parte el procesado Harry Henry Bruderer

Macedo en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y cuatro,

infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea

sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.‖ (negrita nuestra)

60

alega que no se ha valorado correctamente la prueba actuada, dada que no se ha

probado el delito de robo agravado contra María Edith Cárdenas Ratio Viuda de

Melgarejo, quien no ha acreditado la preexistencia de los dos rail dólares

americanos supuestamente sustraídos, imputación que además fue formulada en

venganza por haber tratado de impedir que esta tome a la fuerza las instalaciones

del Hospedaje ―Marcos‖; que, Andy Ángel Soto Gonzáles en su recurso

formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y siete, que su participación en la

muerte de María Edith Cárdenas Melgarejo se limitó a conducir la motocicleta

donde se desplazaba el autor material del delito, siendo su actuación de cómplice

primario, por lo que la pena impuesta no guarda proporcionalidad con el grado

de participación en el delito; aunado a ello, que no se ha tenido en cuenta que se

ha sometido a lo confesión sincera, colaborando con la justicia al mencionar la

participación de todos sus coacusados; que, el arma de fuego estaba en posesión

de Jaime Grández Pinchi, razón por la cual no puede imputársele el delito de

tenencia ilegal de arma de fuego, asimismo, señala que no tuvo implicación

alguna en el robo cometido contra el SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega,

acaecido el primero de enero del dos mil cuatro, tampoco forma parte de una

organización criminal dedicada a delinquir asimismo, el Fiscal Superior en su

recurso de fojas dos mil cuatrocientos cuarenta y uno afirma que Jaime Grández

Pinchi, Andy Soto Gonzales, Ángel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo

Cárdenas y Carlos Meléndez López, forman parte de una organización delictiva,

donde cada uno cumple un rol especifico, constituida inicialmente para perpetrar

el delito de robo agravado en agravio de María Edith Cárdenas de Melgarejo

para luego acabar con su vida, siendo el móvil de tales hechos el procurarse de

los bienes de la aludida víctima; que, Marco David Melgarejo Cárdenas, es el

autor intelectual de la muerte de su madre Moya Edith Cárdenas Melgarejo, a

quien vería amenazando de muerte constantemente, los cuales mantenían varios

procesos judiciales, sujeto que, además, tenía la administración judicial de los

bienes de la sucesión indivisa de su padre David Melgarejo Flores; y con

relación a Carlos Meléndez López, fue éste quien hizo entrega del arma de fuego

para victimar a María Edith Cárdenas de Melgarejo, además de facilitar toda la

información de sus actividades y de su residencia, ofreciendo el pago de mil

dólares americanos a Jaime Grández Pinchi para dar muerte a la agraviada,

habiendo además brindado una dirección falsa con el ánimo de evitar ser

notificado para rendir su declaración con relación a los hechos, obstruyendo de

esta forma la correcta administración de justicia. Segundo: Que fluye de la

acusación fiscal de totes mil trescientos se sesenta y uno: a) Que el día ocho de

julio del dos mil cuatro, la agraviada María Edith Cárdenas Ratto (occisa) en

compañía de aproximadamente ocho personas ingresó al Hospedaje ―Marcos‖,

cuya Administración Judicial se encontraba a cargo de su hijo Marco David

Melgarejo Cárdenas; a las siete y media de la noche del mismo día, la agraviada

fue victima de agresiones físicas y robo de dinero ascendente a dos mil dólares

americanos, por parte de los encausados Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry

Henrry Bruderer Macedo, los conocidos como ―Bill‖ y ―Agapito‖; b) El

veintisiete de julio de dos mil cuatro, a las ocho y treinta horas en un cabina

telefónica ubicada en el Jirón José Gálvez número quinientos dos - Pucallpa, se

produjo la muerte de la agraviada María Edith Cárdenas Ratto, por parte de los

procesados Jaime Grández Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzales, Ángel Manuel

Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López,

quienes habrían concertado y desempeñado dentro de su participación roles

61

distintos a efectos de llevar a cabo la muerte de la indicada agraviada; como

consecuencia del hecho de sangre, la Unidad Motorizada de Radio Patrulla PK -

mil cuatrocientos cincuenta y uno a merito de una llamada telefónica de la

Central ciento cinco, constituidos por inmediaciones del Kilómetro seis de la

Carretera Federico Basadre, a la altura del recreo Turístico ―Shirambari‖ de la

Laguna Shirambari, motocarristas del lugar capturaron a la persona de Andy

Arquel Soto Gonzáles y Jaime Grández Pinchi, incautándole a éste último una

pistola marca ―Pietro Beretta‖ calibre nueve milímetros, parabellum, de serie

número G noventidos setenta y ocho seis Z con su respectiva cacerina abastecida

con once municiones un manuscrito en papel cuaderno con el siguiente tenor:

―Te mato concha tu madre por que no me cumpliste lo que me prometiste‖, que

se encontraba en uno de los bolsillos de su pantalón; asimismo a inmediaciones

del lugar de los hechos se encontró la motocicleta marca Konda, color roja, sin

placa de rodaje y que fuera utilizada para la comisión del homicidio calificado;

que tanto Jaime Grández Pinchi y Andy Ángel Soto Gonzáles aceptaron haber

victimado a la occisa en la cabina telefónica, así como Ángel Manuel Souza

Tuanama aceptan su participación dado que conjuntamente con Andy Argel

Soto Gonzáles alquilaron la motocicleta que utilizaron para cometer el asesinato

de la agraviada María Edith Cárdenas Ratto; c) Que con relación al robo

agravado, ocurrido el primero de enero del dos mil cuatro, por inmediaciones de

la Fabrica Galpesa, en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega, quien

por acta de reconocimiento de fojas setenta a setentiuno reconoce a Andy Arquel

Soto Gonzáles, Ángel Manuel Souza Tuanama y Jaime Grández Pinchi como los

autores del delito de robo agravado perpetrado en su agravio, donde le robaron

su pistola de reglamento marca ―Pietro Baretta‖ de propiedad del Estado

Peruano con número de serie G noventa y dos setenta y ocho seis Z, siendo

aproximadamente a las siete de la noche cuando retornaba a su domicilio; por su

parte los procesados Jaime Grández Pinchi, Ángel Manuel Souza Tuanama y

Andy Argel Soto Gonzáles niegan ser autores del robo agravado con arma de

fuego, versión que se tendrá en cuenta como mero argumento de su defensa; d)

por otro lado, el procesado Carlos Meléndez López, al rendir su declaración a

nivel policial de fojas cuarenta y cuatro - cuarenta y cinco, dio una dirección

ubicado en el Jirón John F. Kennedy numero ciento cuarenta y dos - Pucallpa, y

de fojas cuatrocientos veinticinco se aprecia que no vive en dicho lugar, no

obstante saber que se recepcionaría su testimonial por ser persona cercana a la

agraviada, pese a ello dio una dirección incorrecta, lo cual dificulta y obstruye la

Administración de la Justicia; más aún al haber recibido una imputación que lo

incrimina como el autor intelectual del asesinato de María Edith Cárdenas Ratto,

por sindicación del procesado Jaime Grández Pinchi a fojas veintidós y

ampliación de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, donde indica que le ofreció

mil dólares americanos para asesinar a la agraviada y que le dictó el manuscrito

obrante de fojas cincuentiocho que le fuera encontrado en el momento de su

captura, así como la persona que le entregó el arma que utilizó para asesinar a la

occisa agraviada y que se encontró en su poder, asimismo indica que le facilitó

todos los detalles en donde vivía la agraviada, y precisa que a nivel preliminar

ocultó la identidad y autoría de Carlos Meléndez López, fue para protegerlo por

que le había prometido el pago indicado; e) Que, la agraviada María Edith

Cárdenas Ratto, cuando se encontraba con vida al sentirse agredida tanto física y

en su patrimonio por parte de su hijo Marco David Melgarejo Cárdenas y las

personas conocidas como Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry

62

Bruderer Macedo por hechos ocurrido el ocho de julio del dos mil cuatro, en el

Hospedaje ―Marco‖ a las siete y treinta minutos donde fue golpeada por Luis

Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry Bruderer Macedo y los sujetos

conocidos con el alias ―Bill‖ y ―Agapito‖, provistos de armas le arrebataron su

cartera sustrayéndole dos mil dólares americanos, luego de golpearle en diversas

partes del cuerpo le arrojaron a la pista cerrándole la puerta del Hospedaje, por

lo que la agraviada acude a la Comisaría de Pucallpa para asentar su denuncia en

donde el Jefe de la Unidad Policial Comisario Eduardo Hugo Santa Cruz

Fernández oriento que por los hechos le corresponde investigar a la Unidad

Especializada DIVINCRI a cargo del Comandante Nel Oliveros Llanos, a pesar

de que tenía conocimiento de los hechos preliminares de amenazas de muerte,

toda vez que la Prefectura le remitió la solicitud de garantías personales

solicitadas por la agraviada efectuados en el día mencionado, omitió disponer el

reconocimiento médico legal de la agraviada en su calidad de Jefe de la

Comisaría; por su parte el Jefe de la DIVINCRI, Comandante Nel Oliveros

Llanos se limitó informarte que es la División de Seguridad del Estado que ha

intervenido por ser una presunta Usurpación del Hospedaje ―Marco‖ y que se

dirija en todo caso a la misma unidad; no le dio la atención e inmediatez, toda

vez que los hechos eran recientes y la agraviada presentaba lesiones, o sea eran

hechos distintos a los que la Unidad Especializada de Seguridad del Estado se

había avocado; es decir no solicitó un reconocimiento médico legal y efectuarse

una verificación de los hechos en coordinación con la Unidad de Seguridad del

Estado; por lo que el Jefe de la DIVINCRI Comandante Nel Oliveros Llanos

incumplió sus obligaciones omitiendo la prestación de auxilio; debió de haber

solicitado el reconocimiento médico legal de la agraviado, no se decepcionó la

denuncia de la agraviada; tal así que la agraviado por intermedio de su abogado

Habacú Penadillo Chávez al día siguiente acudió a la Comisaría de Pucallpa y

DIVINCRI, recibiendo el mismo trato por parte de los responsables de las

citadas unidades policiales, quienes aducían que se había avocado en la

investigación la División de Seguridad del Estado, no obstante de tratarse de

hechos distintos y que el propio Comisario de Pucallpa advirtió que era de

obligación de la DIVINCRI avocarse a la investigación del hecho; por lo que los

citados miembros policiales han incurrido en ilícito. Tercero: Que del contexto

de la prueba actuada se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado

Jaime Grández Pinchi en su calidad de autor, en los delitos contra la Vida, el

Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de María Edith Cárdenas

Ratto Viuda de Melgarejo, el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB

PNP Lorenzo Aguilar Noriega y del Estado, Seguridad Pública -Peligro Común-

tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, en atención a su

admisión realizada en el curso del proceso -ver declaración preliminar de fojas

veinticuatro y ampliatoria de fojas cincuenta y cuatro- en presencia del fiscal

provincial, acta de registro personal de arma y manuscrito de fojas cincuenta y

siete y cincuenta y ocho, actas de reconocimiento efectuado y declaración del

agraviado Lorenzo Aguilar Noriega a fojas cuarenta y seis con participación del

Ministerio Público -ver fojas setenta y setenta y uno-, instructiva -ver fojas

doscientos veintidós-, ampliada -ver fojas cuatrocientos noventa y uno-, en el

plenario -ver fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro y mil seiscientos sesenta y

ocho- en la que reconoce ser autor de los disparos que cegó la vida de la

mencionada agraviada, así como al momento de su detención por los pobladores

del lugar le incautaron el arma homicida como el manuscrito, con el informe

63

técnico de fojas setenta y cuatro y pericia balística de fojas mil seiscientos

treinta y seis que acredita la operatividad del arma incautada: que es menester

puntualizar que si bien el encausado citado al inicio del juicio oral, se acogió a lo

dispuesto por el artículo cinco de la ley número veintiocho mil ciento veintidós

que prevé la conclusión anticipada del debate oral -ver fojas mil seiscientos

cuarenta y cuatro- donde aceptó cargos materia de acusación y su abogado

defensor manifestó su conformidad, también lo es que el Tribunal de Instancia lo

declaró inaplicable debido a que los otros encausados comprendidos en el

proceso no se acogieron a dicho procedimiento y afectaría el debate oral; que, al

no haber cuestionado el mencionado encausado la materialidad de los ilícitos en

los que participó, cabe analizar el objeto de la impugnación circunscrita a la

pena; que, el indicado sostiene que al haber confesado los hechos, la pena debe

ser rebajada; que, para considerarse como confesión sincera es menester que ésta

se de sin que exista ninguna circunstancia que impele a reconocer el hecho, esto

es que no existe un hecho previo, extremo que no se da en autos, toda vez que el

procesado Grández Pinchi cuando se daba a la fuga en lo moto conducido por su

co procesado Andy Arquel Soto Gonzáles, al tener un desperfecto mecánico, fue

intervenido por los pobladores de zona cuando huía a pie, los cuales

posteriormente lo condujeron a la comisaría del sector -ver declaración de Luis

Matios Viena de fojas cincuenta y dos-, siendo por ese motivo que admitió los

hechos, al no tener ninguna coartada, ya que le fue incautada el arma homicida

como el manuscrito respectivo, por lo que la pena impuesta es proporcional a la

magnitud de los ilícitos cometidos, toda vez que no existe ninguna circunstancia

que atenúe la pena, sino que mas bien estando a la forma y circunstancias como

se produjo el homicidio en agravio de Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo,

se colige que el procesado Grández Pinchi tiene un desprecio sobre la vida

humana, toda vez que por algo fútil le produjo la muerte, extremo que permitiría

agravar la pena, lo cual no puede darse en atención a que el Fiscal Superior no

recurre este extremo, y se agrava se estaría en la reforma en peor, lo cual nuestra

legislación ha proscrito. Cuarto: Que en relación al procesado Andy Arquel Soto

Gonzales, se ha acreditado meridianamente su participación: 1. En el homicidio

agravado de María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, toda vez que

desde un primer momento tuvo conocimiento de parte de su coacusado Jaime

Grández Pinchi que iba a victimar a dicha persona, siendo el encargado de

buscar la movilidad para el traslado de ambos, ubicando a Ángel Manuel Souza

Tuanama para que alquilará una moto, debido a la carencia de documentos, y

una vez rentada le entregó, quien lo dejo en su casa, para luego movilizarse

recogiendo y llevándolo hasta el lugar donde se encontraba la agraviada; que

producido el evento, se dieron a la fuga, pero fue aprehendidos por los

pobladores al sufrir un desperfecto la móvil que conducía cuando huían a pie -

ver declaración de fojas veintiocho con presencia Fiscal, instructiva de fojas

doscientos quince y plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil setecientos,

ocurrencia policial de fojas tres, confirmado por las declaraciones de sus

coacusados Grández Pinchi y Ángel Manuel Souza Tuanama de fojas

veinticuatro, veintiocho con presencia fiscal, instructivas de fojas doscientos

veintidós y doscientos veintisiete, plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil

seiscientos ochenta y ocho y mil setecientos veintiuno-; 2. Que, con respecto al

delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Lorenzo Aguilar

Noriega, que si bien el indicado niega la comisión del ilícito, también lo es que

aquella negativa se encuentra desautorizada por la aceptación efectuada en el

64

juicio oral -fojas mil seiscientos catorce-, donde acepta los términos de la

acusación fiscal, y si bien el Tribunal de Instancia lo rechazo, no lo desmerece

sino que mas bien determina que actuó en dicho evento, ya que ninguna persona

acepta algo que no ha realizado, comprobándose su participación con el

reconocimiento efectuado por el agraviado a fojas setenta y setenta y uno con la

presencia del Fiscal Provincial, constituyendo elementos probatorios de

conformidad con lo dispuesto por los artículos sesenta y dos y setenta y dos del

Código de Procedimientos Penales, agregándose a esto que el arma robada al

agraviado fue recuperado -ver fojas cincuenta y siete-, acreditándose con ello la

preexistencia de lo sustraído de conformidad con el numeral doscientos cuarenta

y cinco del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, todo lo

cual acredita su responsabilidad penal en el mencionado delito; 3. Que, en

cuanto a la imputación formulada por el delito de Tenencia Ilegal de Armas de

Fuego, se desprende que al mencionado procesado no se le incautó arma alguna

al momento de ser aprehendido por los pobladores de la zona -ver acta de fojas

cincuenta y siete-, por lo que su conducta no se encuadra en la hipótesis

establecida en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, toda vez

que aquella sanciona la tenencia o posesión de armas de fuego sin tener la

licencia respectiva que lo autorice, extremo no acreditado en autos, siendo

procedente absolverlo por este delito. 4. Que habiéndose establecido su

participación en el homicidio agravado, es menester establecer si tiene la calidad

de autor o cómplice primario, tal como ha sostenido en su formalización de su

impugnación; que, estando a la forma de su actuación derivado a que fue el

encargado de buscar la movilidad y trasladar de un lugar a otro, la intervención

del mencionado encausado corresponde a la complicidad primaria derivada de la

intensidad objetiva aportada al delito como el momento en que se realizó el

aporte, toda vez que el hecho principal estuvo dominado todo el tiempo por el

procesado Jaime Grández Pinchi, por lo que en esa dimensión y teniendo en

cuenta la absolución por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, estando a

las condiciones personales, su grado de participación, como su admisión

realizada desde el inicio de las investigaciones prelimares, la pena debe ser

proporcional a ello, por lo que debe rebajarse la pena impuesta, de conformidad

con lo dispuesto por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código

Penal. Quinto: Que con relación al encausado Ángel Manuel Souza Tuanama,

del contexto de la prueba actuada: a) se desprende meridianamente la

participación en el delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado

en agravio de Lorenzo Aguilar Noriega acaecido el primero de enero de dos mil

cuatro y por ende su responsabilidad penal; que la negativa sostenido por este no

es sino un medio de eludir la responsabilidad penal que le concierne, la misma

que está desautorizada por la admisión realizada a nivel del juicio oral -fojas mil

seiscientos quince-, donde sin presión alguna aceptó los términos de la

acusación fiscal, del cual estuvo de acuerdo su abogado defensor, demostrando

con ello que estaba consciente de su actuación en tal evento, ya que ninguna

persona que no ha cometido alguno, admite aquello, y si posteriormente -fojas

mil setecientos veintiuno- vuelve a negar los cargos, debido a que el Tribunal de

Instancia no acepto la conclusión anticipada del juicio oral, aquello no hace

perder merito a dicha declaración expuesta al iniciar el juicio oral, agregándose a

esto, que dicha negativa está desvirtuada con las actas de reconocimiento -ver

fojas setenta y setenta y uno- como la declaración del agraviado en la que relata

la forma y circunstancias como sucedieron los hechos, identificando plenamente

65

al mencionado procesado como uno de los participantes en el evento en su

agravio, no evidenciándose en autos un móvil espurio basado en odio,

resentimientos, enemistad u otras que pueden incidir en la parcialidad de su

testimonio, sino que mas bien existe una verosimilitud en su imputación

sustentada en la coherencia y solidez de su propia declaración, y por ende una

persistencia en la imputación -ver fojas cuarenta y seis-, actas de reconocimiento

de fojas setenta y setenta y uno, realizadas con presencia del Fiscal Provincial,

constituyendo elemento probatorio, tal como lo dispone los numerales sesenta y

dos y setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, declaración del

agraviado de fojas quinientos cuarenta, agregándose a esto, la aceptación

formulada por sus coencausados Grández Pinchi y Soto Gonzáles fojas mil

seiscientos quince que admiten los cargos que se le atribuye, por lo que debe

graduarse la pena en este extremo en atención al grado de participación, su

carencia de antecedentes en aplicación de lo dispuesto por los artículos cuarenta

y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. b Que con respecto al delito de

homicidio agravado, del contexto de lo actuado, se desprende que la

participación del encausado fue el de alquilar una moto, a solicitud de su

coacusado Andy Arquel Soto Gonzáles, debido a que carecía de documentos,

siendo por cual se acercó al local regentado por Gregorio Magno Suárez Ricaldi

-ver declaración preliminar de fojas noventa y ocho con fiscal y fojas seiscientos

sesenta y nueve como los documentos de alquiler de fojas seiscientos cuarenta y

cinco-, previo pago, indicar su domicilio, y retiró dicha móvil, entregándole a

éste quien lo dejo en su domicilio, y al no retornarlo procedió a denunciar el

hecho, no siendo aceptado por la carencia de la tarjeta de propiedad, siendo por

el cual nuevamente se apersona a dicha instancia policial conjuntamente con el

dueño de la moto, quedando detenido -ver declaración preliminar de fojas treinta

y dos con fiscal Provincial, instructiva de fojas doscientos veintisiete, y plenario

de fojas mil setecientos veintiuno-, que, la versión del mencionado encausado,

está confirmada por las declaraciones de su coprocesado Andy Arquel Soto

Gonzáles -ver fojas veintiocho ampliado con presencia del Fiscal -ver fojas

cincuenta y seis-, instructiva -ver fojas doscientos quince-, diligencia de

confrontación -ver fojas setecientos uno- y plenario -ver fojas mil setecientos-,

así como por la diligencia de confrontación realizado a fojas setecientos cuatro

realizado con Grández Pinchi, quien se retracta de lo vertido en su declaración

instructiva de fojas doscientos veintidós en el sentido de que lo conocía, lo cual

no reitera a nivel del juicio oral -ver fojas mil seiscientos ochenta y ocho-; que,

es indudable que el acusado Souza Tuanama al momento de alquilar el vehiculo

para Soto Gonzáles no tenía conocimiento cual era la finalidad y la utilización

que iban a darle a dicho vehiculo motor; que el hecho de alquilar la moto, así

como la aceptación de los cargos al inicio del juicio oral, no puede servir para

sustentar una sentencia condenatoria, ya que si se hace aquello se estaría dentro

de la responsabilidad objetiva que nuestro Código Penal lo proscribe en su

articulo sétimo del Título Preliminar, agregándose a esto al ser interrogado

acerca de esta notitia criminis sostuvo una negativa que lo ha mantenido desde

las investigaciones preliminares con presencia del Fiscal Provincial, por lo que

es procedente absolverlo en este extremo. Sexto: Que respecto a los encausados

Luis Antonio Tolentino Claudio y Harry Henry Bruderer Macedo, del análisis y

valoración de la prueba acopiada se desprende que no se acreditado la

responsabilidad ni la existencia del delito contra el patrimonio en su modalidad

de robo agravado en agravio de Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, por

66

cuanto la versión dada por éste no esta sustentada con prueba alguna, sino que

mas bien esta desautorizado por su propia denuncia formalizada a la Fiscalía

Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve-, en el sentido que concurrió en unión

de ocho sujetos al Hospedaje ―Marco‖ ubicado en el Jirón siete de junio número

trescientos nueve- Pucallpa con la finalidad de asumir la administración de la

misma, que se encontraba bajo la regencia del administrador judicial su hijo

Marco David Melgarejo Cárdenas, lo cual no se materializó debido a la

intervención policial, toda vez que aprendieron a dichos sujetos -ver

declaraciones de los SOT Terceros Roberto Baltazar Díaz y Rolando Cerquera

Huamán, testimoniales de Manuel Jara Meza y Edman Gonzáles Ometa de fojas

quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres, que indican haber

sido contratados por la agraviada y fueron intervenidos por la policía-,

quedándose en el interior la mencionada agraviada, la misma que posteriormente

fue expulsada del interior del hospedaje; que, los encausados desde el inicio de

las investigaciones –preliminar de fojas treinta y nueve con Fiscal, instructiva de

fojas doscientos cuarenta y cuatro, plenario de fojas mil seiscientos quince y mi

ochocientos veintiocho- correspondiente a Bruderer Macedo -y fojas mi

ochocientos diez- de Tolentino Claudio, niegan la comisión del evento, las

mismas que no se encuentran desvirtuadas, sino que mas bien han sido

confirmadas por las declaraciones testimoniales en primer orden luego en

instructiva toda vez que fueron comprendidos en el proceso del Comandante

PNP Nel Olivares Llanas -ver cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas

ochocientos cuarenta y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, como

del Mayor PNP Hugo Santa Cruz Fernández -ver fojas cuatrocientos treinta y

siete, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil

seiscientos cuarenta y cinco-, en el sentido que no atendieron a la agraviada,

debido a que las personas que había llevado para tomar el hospedaje fueron

detenidos, los mismos que estaban a cargo de otra unidad la investigación

respectiva, motivando que se le orientada en ese sentido, agregándose el último

de los citados, que al momento en que concurrió la agraviada no presentaba

ningún tipo de huellas de lesiones en los brazos, percatándose debido que estaba

con manga corta, agregándose a esto, que la denuncia ante el Fiscal Provincial lo

realiza después de tres días, esto es el doce de julio del dos mil cuatro, hecho

que no se condice con el evento donde una persona ha sufrido lesiones de

consideración así coma sufrió un desmedro patrimonial -sustracción de dos mil

dólares-, todo lo cual desmerece la imputación formulada, la misma que se

deriva de problemas existentes sobre la administración del hospedaje ―Marcos‖

que quería recuperar la agraviada, donde los encausados eran trabajadores del

mismo, y Harry Henry Bruderer Macedo era hijastro de la mencionada, todo lo

cual hace inmediatamente colegir que aquello no pudo haberse producido en

atención a que inmediatamente serían capturados, debido a que estaban

plenamente identificados; que la agraviada, hoy occisa, no ha acreditado la

preexistencia de lo sustraído, de conformidad con lo dispuesto por el articulo

doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal de mil novecientos

noventa y uno, ya que pudo acreditar su solvencia económica, debido a que

obtuvo su libertad el veinticinco de mayo de dos mil cuatro -ver constancias de

excarcelación de fojas noventa y uno, noventa y dos- hasta el momento que

ocurrieron los hechos denunciados, había transcurrido cuarenta y tres días, lo

cual hace imposible que pudiera conseguir dicha cantidad de dinero en tan poco

tiempo, agregándose a esto, que de las testimoniales de Buenaventura Cárdenas

67

Sánchez y Manuel Jara Meza se desprende que la occisa no tenía dinero -ver

fojas ochocientos treinta y cinco y quinientos cuarenta y cinco-; que, las

declaraciones de Maribel Gambini Cucipa y Nelson Pineda Pisco -fue ciento

noventa y siete y ciento noventa y ocho- que refieren haber observado que a la

agraviada fue sacada a rastras del hospedaje así como le arrojaron una cartera,

no permite concluir valederamente que se haya acreditado el delito materia de

imputación, ya que dichos testigos no se percataron de la secuencia anterior -

toma del mencionado local-, lo cual es admitido por el procesado Bruderer

Macedo, así como haberse percatado que tenia veinte céntimos la cartera,

extremo que no puede generar una sustentación de una condena, debido a que

estaba defendiendo lo suyo, toda vez que tenía la condición de hijastro de la

agraviada, por lo que, es procedente absolverlos de la acusación fiscal; Sétimo:

Que para la configuración del delito de asociación ilícita para delinquir, se

requiere que se den ciertas características que viene a ser los elementos típicos

del mismo, lo cual lo constituyen: una organización requirente en la cohesión del

grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura

orgánica donde exista la distribución de los roles a cada uno de los miembros,

basados en su proyecto criminal; la permanencia en el tiempo, es decir, que la

calidad de integrantes de esta asociación criminal requiera la existencia de un

vínculo estable y duradero de los sujetos orientados hacia la ejecución del

programa criminal que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la

participación, y por último, la concertación que es el elemento finalista de la

misma, lo cual se traduce en el propósito colectivo de cometer delitos; que, en el

caso de autos no se han dado las mencionadas característicos descritas, sino que

mas se ha determinado fehacientemente una cohesión transitoria entre los

encausados Jaime Grández Pinchi y Andy Arquel Soto Gonzales, lo cual

finiquitó al momento de cometer el evento convocado, tanto mas que en autos

no se ha acreditado la participación de los encausados Angel Manuel Souza

Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López ni la

existencia del mencionado delito, siendo procedente confirmar la sentencia

absolutoria; Octavo: Que, con respecto a la participación del procesado Marco

David Melgarejo Cárdenas en el delito de homicidio agravado, del análisis

realizado de la prueba acopiada en el curso del proceso, no se desprende ningún

elemento que vincule en forma directa o indiciariamente que sea el autor

intelectual de la muerte de señora madre, la agraviada, sino que mas bien se ha

comprobado que entre ellos existía una discrepancia que nació cuando lo

denunció como autora conjuntamente con Carlos Meléndez López de la muerte

de su progenitor David Melgarejo Flores, proceso donde se constituyó como

autor civil, al ser absueltos en el Sala Penal Superior fue recurrida, la Corte

Suprema de la Republica declaró nula la mencionada sentencia, disponiendo la

realización de un nuevo juicio oral -ver copia del dictamen del Fiscal Supremo y

Ejecutoria Suprema de fojas mil cincuenta y uno, mil sesenta-, y a consecuencia

de ello se generó una litis por la tenencia de los bienes del premuerto, siendo

nombrado posteriormente administrador judicial el mencionado acusado, tal

como es de verse de la partida registral que corre a fojas ciento treinta y ocho, y

en tal virtud al obtener su libertad la agraviada, es que después de cuarenta y tres

días -veinticinco de mayo al ocho de julio del dos mil cuatro- pretendió asumir

la dirección del Hospedaje ―Marcos‖, para lo cual contrató a ocho personas, no

logrando su propósito debido a que efectivos policiales detuvieron a los sujetos

que había llevado, generándose con ello una denuncia formalizada ante el Fiscal

68

Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve- donde le imputa haber atentado

contra su vida, así como la sustracción de dinero ascendente a dos mil dólares en

unión de los procesados Bruderer Macedo y Tolentino Claudio, extremo que no

esta comprobado en autos, sino que mas bien está desvirtuado por las

declaraciones de los efectivos policiales Comandante PNP Nel Olivares Llanos -

ver fojas cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas ochocientos cuarenta

y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, y el Mayor PNP Hugo Santa

Cruz Fernández -ver fojas cuatrocientos treinta y siete, instructiva de fojas

ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil seiscientos cuarenta y cinco-,

quienes sostienen uniformemente que la agraviada al momento de presentarse a

la unidad policial no hizo referencia alguna a la tentativa de homicidio, sino

solamente al robo agravado, la misma que no esta desvirtuada con las

declaraciones de los hombres que llevó a tomar el Hospedaje ―Marcos‖ el ocho

de julio de dos mil cuatro –testimonial de Manuel Jara Meza y Edman Gonzales

Ometa de fojas quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres-,

todo lo cual hace enervar la imputación formulada por dicha agraviada; que, las

pruebas presentadas por el Fiscal Superior para sustentar su recurso nulidad,

como son la resolución prefectural -fojas noventa y tres- que otorga garantías a

la agraviada, aquella no tiene conectividad alguna con los hechos materia de

análisis, ya que data del diecinueve de enero de dos mil uno, la misma que es

anterior al ingreso de ésta al Establecimiento Penal de Sentenciados de Huanuco,

ocurrido el catorce de junio del dos mil dos -fojas noventa- a consecuencia de la

imputación de homicidio en agravio de su cónyuge David Melgarejo Flores,

agregándose a esto, que las declaraciones de Habacu Penadillo Chávez -fojas

cuarenta y dos- y de David Moisés Inuma Silva -fojas mil doscientos cincuenta y

uno-, no generan convicción alguna, toda vez que el primero de los nombrados

es abogado de la occisa, y hace referencias a los pleitos judiciales que existía

entre ambos, lo cual ha sido expresado líneas arriba, mientras que el segundo,

fue una de las personas que concurrió con la agraviada a tomar el hospedaje,

coligiéndose de ello que su testimonio es interesado, ya que estaba a servicio de

la occisa y fue detenido por los efectivos policiales que concurrieron al lugar;

que, siendo así la negativa del acusado Marco David Melgarejo Cárdenas no ha

sido desvirtuada con prueba alguna, agregándose a esto, que el encausado Jaime

Grández Pinchi, quien es el autor material del evento, no le hace cargo alguno -

ver fojas veinticuatro, cincuenta y cuatro, doscientos veintidós, cuatrocientos

noventa y uno, mil seiscientos catorce y mil seiscientos ochenta y ocho-; por lo

que es procedente confirmar la absolución dictada por el Tribunal de Instancia;

Noveno: Que, en relación al procesado Carlos Meléndez López por el delito de

administración de justicia en su modalidad de obstrucción de actuación de

pruebas, la sentencia absolutoria dictada por la Sala Penal Superior se encuentra

ajustada a las pruebas actuadas, toda vez que el hecho de que haya dado una

dirección que no le corresponde, le genere una sentencia condenatoria, toda vez

que en autos no existe elemento alguno que acredite que tuvo la intención de

obstruir la justicia, sino que mas bien se debió a los procesos judiciales en los

que estaba involucrado, como son las muertes de José María Aguilar Ruiz (a)

―Shusshupe‖ -fojas ochocientos sesenta y cuatro, ochocientos sesenta y cinco- y

del padre de su coencausado Mario David Melgarejo Cárdenas -fojas mil treinta

y siete-, opto por resguardar su integridad física, habiéndose presentado

posteriormente a las citaciones judiciales -fojas seiscientos noventa y dos donde

rindió su instructiva y en el juicio oral fojas mil seiscientos quince, mil

69

setecientos cuarenta y cuatro y mil ochocientos siete-, todo lo cual demuestra la

colaboración que tuvo para con la administración de justicia; Décimo: Que con

respecto al otro extremo absolutorio de la sentencia referido al delito de

homicidio agravado, de lo actuado, se desprende que el Tribunal de Instancia no

ha evaluado ni analizado debidamente las pruebas existentes en autos, donde el

encausado Jaime Grández Pinchi lo sindica como la persona que lo contrato para

matar a la agraviada María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, para lo

cual le facilitó toda la información acerca de las actividades que realizaba como

los lugares que frecuentaba, le ofreció pagarle la suma de un mil dólares por

dicho trabajo, mientras que un día antes del evento de la muerte le entregó el

arma de fuego con el que victimaría a la occisa y le dictó el manuscrito que le

fuera incautado a su persona -ver ampliación de su declaración preliminar de

fojas cincuenta y cuatro con intervención del Fiscal Provincial, instructiva de

fojas doscientos veintidós, ampliatoria de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, y

el plenario de fojas mil seiscientos ochenta y ocho respectivamente, así como las

actos de fojas cincuenta y siete y cincuenta y ocho-, agregándose a esto, la

imputación formulada por el procesado Marco David Melgarejo Cárdenas, al

sindicarlo como el autor intelectual de la muerte de su señora madre, tal como

aparece en su declaración de fojas treinta y cuatro a treinta y ocho y doscientos

treinta y tres a doscientos cuarenta y dos, así como dicho encausado debe

explicar los pormenores del documento de fojas ochocientos sesenta y tres, todo

lo cual debe ser evaluado en un nuevo juicio oral, donde deberán concurrir los

mencionados imputados a efecto de que presten su testimonio, así como debe

revisarse los libros del Hospedaje ―Marco‖ para determinar si dicha persona

estuvo en planilla de dicha entidad, debiendo recabar todos los antecedentes que

pudiera tener dicho procesado en relación con la occisa, por lo que, de

conformidad con la segunda parte del articulo trescientos uno del Código de

Procedimientos Penales, debe declararse nulo el extremo de esta sentencia

absolutoria; Por estos fundamentos declararon: I. NO HABER NULIDAD en la

sentencia de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintiséis de

julio de dos mil siete, en el extremo que condenó a Jaime Grández Pinchi por

delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de

María Edith Cárdenas Ratto viuda de Melgarejo, contra el Patrimonio -robo

agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado, por

delito contra la Seguridad Pública -Peligro Común -tenencia ilegal de armas de

fuego- en agravio del Estado, a treinta años de pena privativa de la libertad; II.

NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que condenó a

Andy Arquel Soto Gonzáles por delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud -

homicidio agravado- en agravio de María Edith Cárdenas Ratto viuda de

Melgarejo, contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP

Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado; HABER NULIDAD en el extremo que lo

condenó, por delito contra la Seguridad Pública -Peligro Común- tenencia ilegal

de armas de fuego en agravio del Estado, reformándolo: lo ABSOLVIERON;

HABER NULIDAD en el extremo que impone treinta años, la que reformándola

le IMPUSIERON veinte años, la que con descuento de la carcelería que viene

sufriendo desde el veintisiete de julio de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de

julio de dos mil veinticuatro. III. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia,

en el extremo que condenó a Ángel Manuel Souza Tuanama por delito contra el

Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y

el Estado; y HABER NULIDAD en el extremo que lo condenó por delito contra

70

la Vida el Cuerpo y la Salud -Homicidio Agravado- en agravio de María Edith

Cárdenas Ratto viuda de Melgarejo, fija en la suma de veinticinco mil nuevos

soles que deberá abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de

occisa agraviada; reformándolo: lo ABSOLVIERON; HABER NULIDAD en el

extremo que le impone treinta años, y reformándola le IMPUSIERON diez años,

la que con descuento de lo carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de

julio de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de julio de dos mil catorce; IV.

HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo, que condena a Harry

Henry Bruderer Macedo y Luis Antonio Tolentino Claudio por el delito contra

el patrimonio -robo agravado- en agravio de María Edith Cárdenas Ratto, a

quince años de pena privativa de la libertad; fija en la suma de siete mil nuevos

soles que deberán abonar en forma solidaría a favor de los herederos legales de

la occisa agraviada; reformándola, los ABSOLVIERON; ORDENARON: la

libertad de los mencionados encausados, oficiándose para su excarcelación,

siempre y cuando no exista mandato de detención emanada por autoridad

competente; V. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, que absuelve: a)

Jaime Grández Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzáles, Angel Manuel Souza

Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López por el

delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública -Asociación Ilícita

para delinquir- en agravio del Estado; b) a Marco David Melgarejo Cárdenas,

por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salad -Parricidio- en agravio de

María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo; c) a Carlos Meléndez López

por delito contra la Administración de Justicia -Obstrucción de actuación de

pruebas- en agravio del Estado; DISPUSIERON: la anulación de los

antecedentes penales y judiciales de los procesados absueltos; NULA la

sentencia indicada en el extremo de la absolución del encausado Carlos

Meléndez López por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio

Agravado en agravio de María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo;

ORDENARON: la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado,

debiendo actuarse las diligencias señaladas en el considerando décimo de la

presente Ejecutoria; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y los

devolvieron.-

S. S.

PONCE DE MIER

URBINA GANVINI

VINATEA MEDINA

PARIONA PASTRANA

ZECENARRO MATEUS

PP/psg

CASO Nº 3

SALA PENAL

R.N. N° 4288-97

ANCASH

Lima, trece de abril de mil

novecientos noventiocho.-

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es

derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya

71

declarado judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el

parágrafo "e" del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución

Política en vigor; que, el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal

proscribe la responsabilidad objetiva, entendida ésta como la responsabilidad

fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa

en la conducta del autor; que, el tipo objetivo de los delitos culposos o

imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber

objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia,

normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el

comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico

imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo

jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien

jurídico; que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de

cuidado en la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber

organizado el festival bailable "Rock en Río" el tres de junio de mil novecientos

noventicinco en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde

del Concejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera realizado en una

explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado

sobre el Rio Santa, tal como se desprende de las tomas fotográficas obrantes a

fojas cincuentisiete, cincuentiocho, noventicinco y noventiséis, aconteciendo

que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se

dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el

desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos,

produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río

Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y

traumatismo encéfalo craneano conforme al examen de necropsia obrante a fojas

tres y cinco, quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede

existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un

festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al

mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que

posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese

modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar

la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente

colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como

imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de

lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de

organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que

se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en

peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción

de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación

objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una

eficacia excluyente del tipo penal" (Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal.

Parte General, Madrid 1995, p. 307), por lo que los hechos sub-examine no

constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan

responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado José Luis Soriano

Olivera, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenticuatro del

Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la

sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta, su fecha tres de julio de mil

novecientos noventisiete, que absuelve a Walter Máximo Meléndez Sotelo de la

acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio

72

culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos; y

a Marcos Rodríguez Monge de la acusación fiscal por el delito contra la

administración pública -usurpación de autoridad- en agravio de la Policía

Nacional del Perú; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en

cuanto condena a José Luis Soriano Olivera por el delito contra la vida, el

cuerpo y la salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre

Alegre y Félix Tuya Santos, a dos años de pena privativa de la libertad,

suspendida en su ejecución; con lo demás que al respecto contiene;

reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a José Luis Soriano Olivera de

la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio

culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos;

MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo

establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve:

DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales

generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.-

S.S.

SIVINA HURTADO

ROMAN SANTISTEBAN

FERNANDEZ URDAY

GONZALES LOPEZ

PALACIOS VILLAR

JCJ.-

CASO Nº 4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

QUEJA N° 734-2008

CAÑETE

Lima, veintitrés de marzo de dos mil nueve.-

VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el sentenciado Alfredo

Rosas Chauca Navarro, contra la resolución de fojas ochentiuno, su fecha

diecisiete de abril de dos mil ocho, que declara improcedente el recurso de

nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil

ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el

Tercer Juzgado Penal de Cañete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete,

obrante a fojas cincuenta y ocho; interviniendo como ponente el señor Vocal

Supremo José Antonio Neyra Flores; de conformidad con el dictamen de la

señora Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el

recurrente aduce que se ha vulnerado el debido proceso, al no haberse valorado

las pruebas actuadas conforme lo dispuesto en el artículo doscientos ochenta y

tres del Código de Procedimientos Penales, siendo pasible de condena al tenerse

en cuenta el resultado del hecho - lesión -, esto es, por responsabilidad objetiva,

lo que esta proscrito en el titulo preliminar del Código Penal. Agrega que la

sentencia se sustenta en la transacción extrajudicial celebrado entre su persona y

el agraviado, a pesar que dicho documento expresa que no reconoce

responsabilidad alguna, dejando a salvo su derecho de repetir contra los

73

verdaderos responsables cuando se les identifique, y que lo hizo en

representación de la Comunidad Campesina de Chilca como acto humanitario

por haber sucedido los hechos cuando ejercia el cargo de Presidente de dicha

Comunidad, y haber participado otros comuneros; asimismo indica, que si bien

el certificado médico legal obrante a fojas diecisiete, denota la lesión sufrida por

el agraviado, no resulta prueba suficiente para determinar que dicha lesión haya

sido causada por su persona, ya que en la riña participaron otras personas;

Segundo: Que, el apartado dos del artículo doscientos noventa y siete del Código

de Procedimientos Penales, autoriza excepcionalmente la procedencia del

recurso de queja contra sentencias, autos que extingan la acción o pongan fin al

procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la

continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por

la Sala Penal Superior, una vez denegado el recurso de nulidad, siempre que se

acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió

infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente

derivadas de aquella; Tercero: Que, de la revisión de los actuados se advierte

que la presente queja deriva de un proceso sujeto a trámite sumario, debiendo

precisarse, que la resolución cuestionada de la Sala Penal Superior, se encuentra

arreglada a ley, la cual establece correctamente la responsabilidad penal del

procesado recurrente respecto al delito imputado; y, que si bien el recurrente

alega que la lesión sufrida por el agraviado se debió a una pelea que se produjo

entre varias personas el día de los hechos, dicho argumento de defensa se

encuentra desvirtuado por el mérito de: i) versión policial del agraviado, quien

sindica al procesado Alfredo Chauca Navarro como autor del golpe que recibió

intempestivamente en la cabeza en momentos que requería el permiso de

construcción en el lugar de los hechos, y quien luego le manifestó que "en su

casa hacía lo que quería y nadie tenia que decirle nada", acercándosele

nuevamente y sin mediar motivo lo empezó a golpear en diferentes partes del

cuerpo; ii) declaración del testigo presencial Maximiliano Zavala Avalos,

Regidor de la Municipalidad de Santa Cruz de Flores - Cañete, quien refiere que

en circunstancias que se encontraba en el lugar de los hechos con el Alcalde

Víctor Manuel Huapaya Huapaya, verificando una obra de construcción que se

estaba realizando, en forma sorpresiva se acerca Alfredo Chauca Navarro quien

por el lado derecho logra agredir al Alcalde sin mediar motivo alguno, y en

momentos que se estaban retirando, fueron alcanzados por Alfredo Chauca

Navarro y cuatro o cinco personas más, agrediendo nuevamente al Alcalde en

diferentes partes del cuerpo; iii) el certificado medico legal de fojas quince,

donde se advierte las lesiones sufridas por el agraviado producto de los golpes

recibidos el día de los hechos, prescribiéndose cinco días de atención facultativa

y treinta y cinco días de incapacidad medico legal; y, iv) mérito del documento

privado obrante a fojas cincuenta y cinco, por el cual, el procesado Alfredo

Chauca Navarro abona cinco mil nuevos soles al agraviado Víctor Manuel

Huapaya Huapaya como resarcimiento por todo concepto de daños ocasionados

a su persona, de lo que se infiere la aceptación tácita del recurrente como

responsable del hecho imputado; sin perjuicio de indicarse, que pese a que dicho

procesado hace constar en el documento su irresponsabilidad en las lesiones

sufridas por el agraviado, debe tomarse con la reserva del caso, dado que, resulta

contradictoria e ilógica en relación al pago realizado; Cuarto: Que, asimismo, no

se advierte la vulneración del debido proceso alegada por el recurrente, por

cuanto, de lo reseñado anteriormente se colige que se encuentra suficientemente

74

acreditada su responsabilidad penal en el delito por el cual ha sido posible de

sentencia condenatoria; no advirtiéndose vulneración de orden constitucional,

procesal o material en la sentencia de vista recurrida o el procedimiento que la

precedió en el presente proceso penal, la que ha sido expedida en cumplimiento

estricto de las garantías procesales que la ley exige y el deber de debida

motivación de las resoluciones judiciales. Por estos fundamentos: declararon

INFUNDADA la queja excepcional interpuesta por el sentenciado Alfredo

Rosas Chauca Navarro, contra la resolución de fecha diecisiete de abril de dos

mil ocho, obrante a fojas ochentiuno, que declara improcedente el recurso de

nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil

ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el

Tercer Juzgado Penal de Cañete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete,

obrante a fojas cincuenta y ocho, que condena a Alfredo Rosas Chauca Navarro,

como autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud - lesiones graves, en

agravio de Víctor Manuel Huapaya Huapaya, a tres años de pena privativa de

libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años bajo reglas de

conducta, con lo demás que contiene; MANDARON se transcribe la presente

resolución al Tribunal de origen ; hágase saber y archívese.-

SS.

RODRIGUEZ TINEO

BIAGGI GOMEZ

BARRIOS ALVARADO

BARANDIARAN DEMPWOLF

NEYRA FLORES

CASO Nº 5

SALA PENAL PERMANENTE

QUEJA Nº 556 - 2007

JUNÍN

Lima, quince de enero de dos mil ocho.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Josué Pariona

Pastrana; el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Paúl

Quispe Pérez y el tercero civilmente responsable contra los resoluciones de fojas

ciento doce y ciento diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que

declararon improcedente el recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia

de vista de fojas ciento uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que

confirmando por mayoría la sentencia de primera instancia de fojas setenta y

cinco, del diecinueve de septiembre de dos mil seis, lo condenó por delito de

homicidio culposo en agravio de Ely Hualparuca Amaya; de conformidad con el

señor Fiscal Supremo en lo Penal; CONSIDERANDO: Primero: Que el

encausado Paúl Quispe Pérez en su recurso formalizado de fojas ciento treinta y

cuatro alega la no valoración de los medios probatorios actuados a nivel

preliminar, testificales y pericia toxicológica, y por el contrario en interpretación

errónea tanto el A-quo como la Sala Superior lo han condenado por un delito, lo

que importa una vulneración a la debida motivación, alega también vulneración

del principio de proscripción de responsabilidad objetiva al no tener en cuenta

que en el delito materia de imputación no sólo el chofer incrementó el riesgo

75

socialmente permitido, sino también el transeúnte y que en el caso concreto fue

la occisa quien incremento el riesgo al abordar el vehículo en estado de

ebriedad; que por otro lado, el tercero civilmente responsable en su recurso

formalizado de fojas ciento veintiséis estima que la impugnada se expidió en

forma ilegal e incluso sin analizar adecuadamente las pruebas válidamente

actuadas, que no evaluó críticamente la conducta del encausado Paúl Quispe

Pérez al tipo penal de homicidio culposo toda vez que existe prueba indubitable

e idónea que acredite la responsabilidad del citado encausado en los hechos

materia de incriminación, que no se han glosado con la debido solvencia los

medios probatorios recabados durante el proceso vulnerando los principios del

debido proceso, legalidad y defensa que se encuentran garantizados legalmente,

que se ha causado indefensión al tercero civil responsable toda vez que el

juzgado penal no cumplió con notificarlo para la lectura de sentencia pase a

tener señalado domicilio legal en al proceso. Segundo: Que tanto la sentencia de

primera instancia como la de vista han cumplido con analizar el merito de la

acusación fiscal por el delito de homicidio culposo imputado al encausado

Quispe Pérez, que se valoró las pruebas aportadas al proceso y las características

del tipo legal en función a las alegaciones del encausado; que el artículo séptimo

del Título Preliminar del Código Penal consagra el principio de responsabilidad

o culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer la

responsabilidad penal del autor para facilitar la imposición de la pena

proscribiendo por consiguiente toda forma de responsabilidad por el resultado,

esto es, responsabilidad objetiva, así como no es de recibo el cargo de ausencia

de motivación; que la decisión de condena contra el encausado emanó de un

proceso regular en el que las partes han tenido oportunidad de ejercer su defensa

y hacer uso de la pluralidad de instancias en pleno ejercicio de sus derechos

constitucionales; que, en cuanto a lo alegado por el tercero civilmente

responsable de que no se le notificó para la diligencia de lectura de sentencia, y

si bien es cierto de autos no obra la notificación de lectura de sentencia también

lo es que esta no le causó indefensión material toda vez que al recurrir la

presente queja este Supremo Tribunal revisó integrante el presente proceso, por

lo que, es pertinente acotar que uno de los contenidos del debido proceso es el

derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada,

motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por una

de las partes en cualquier clase de procesos y del derecho a una sentencia

debidamente motivada presidida por lo regla de imparcialidad judicial, extremos

que se han producido; que siendo así se concluye que no se acreditó la

vulneración de derecho constitucional alguno, que además este Tribunal ha

dejado expuesto en forma reiterada que los motivos del recurso de queja no

permiten una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal

A-quo. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja

excepcional interpuesto por el encausado Paúl Quispe Pérez y el tercero

civilmente responsable contra las resoluciones de fojas ciento doce y ciento

diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que declararon improcedente el

recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia de vista de fojas ciento

uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que confirmando por mayoría la

sentencia de primera instancia de fojas setenta y cinco, del diecinueve de

septiembre: de dos mil seis, lo condenó por delito de homicidio culposo en

agravio de Ely Hualparuca Amaya; MANDARON se transcriba la presente

Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.-

76

S.S.

SALAS GAMBOA

PONCE DE MIER

URBINA GANVINI

PARIONA PASTRANA

ZECENARRO MATEUS

JPP/psg

1. EXCESO DEL IUS PUNIENDI

a. Tipos Penales

Aunque se encuentra consagrado, como se ha indicado líneas arriba, la

proscripción de la responsabilidad objetiva el propio legislador no ha sido

congruente con este al regular determinadas figuras delictuales (lesiones y robo

agravado). Así tenemos que cuando regula el tipo de lesiones leves señala en su

artículo 122 del Código Penal:

“Artículo 122.- Lesiones leves. El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la

salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso,

según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever

este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.”

Texto a partir del cual se puede apreciar que el legislador, para sancionar a una

persona por la muerte producto o seguida de lesiones leves exige que el agente

haya podido preveer el resultado, es decir, que haya actuado a título de culpa, sin

embargo el articulado que ha generado controversia es el Artículo 189, último

párrafo del Código Penal 28

que establece:

“Artículo 189.- Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

1. En casa habitada.

2. Durante la noche o en lugar desolado.

3. A mano armada.

4. Con el concurso de dos o más personas.(…)

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de

integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del

hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su

integridad física o mental.”

De la cita precedente se puede concluir a primera instancia que, a pesar de la

proscripción de la responsabilidad objetiva, el tipo penal agravado que se cita

28

Modificación del texto legal introducida por el Artículo 1º de la Ley Nº 29407, publicada el 18

septiembre 2009.

77

precedentemente prevé una sanción penal en base a tal figura, esto es, se castiga

gravemente al sujeto por el resultado que trae consigo la comisión del tipo penal

(robo agravado) que puede ser la muere de la víctima o se le cause lesiones

graves a su integridad física o mental, no importando –pareciera- de la lectura

literal que se hace de los textos citados si el autor resulta responsable desde el

punto de vista subjetivo, es decir el legislador no realiza la exigencia – que es

vital- de sancionar guiado por el principio de culpabilidad, entiéndase en la

manifestación estudiada aquí, ligado a que debe existir dolo o culpa del autor

para que sea pasible de sanción penal, para que de esta forma se de

cumplimiento efectivo a la proscripción de la responsabilidad objetiva, criterio

superado ya, y que su adopción -por el legislador- en algunos casos, como en los

citados, afectan gravemente la seguridad jurídica y la protección adecuada de los

bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.

Jurisprudencia

sobre robo con subsecuente muerte

EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES 2005

―Ejecutoria : 17 de febrero de 2005

Recurso de Nulidad : 3932-2004

Procedencia : Amazonas

Segunda Sala Suprema Penal Transitoria

Ponente : Sin constancia de vocal ponente

Vocales Integrales de Sala : Villa Stein / Valdez Roca / Ponce de Mier

/

Quintanilla Quispe / Prado Saldarriaga

Derecho procesal penal :

Derecho penal : Asesinato por conexión y robo con muerte

subsecuente o concurrente

Disposiciones estudiadas : Código Penal: Art. 188 al 189

QUINTO: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera

necesario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación

del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia

ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que

respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el

apoderamiento de un bien mueble, con ánimus lucrandi, es decir el

aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el

empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vía

absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la

sustracción del bien, debiendo ser éstas actuales e inminentes en el momento de

la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con

el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que

en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con

posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la

víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado

preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio

doloso-, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de

dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que,

78

sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del

robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida

constituirá delito de asesinato (Ver José Hurtado Pozo. Manual de Derecho

Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos

noventa y cinco, páginas cincuenta y nueve y sesenta).‖

Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y

Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno

Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto

Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con fecha trece de

noviembre de dos mil nueve emitieron un acuerdo plenario sobre el tema

puntual: Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato y las lesiones como

agravantes en el delito de robo.

Este acuerdo plenario tuvo lugar debido a que, existían diversas sentencias

emitidas por las Salas Superiores y Ejecutorias Supremas en las que se analizaba

y decidía sobre los alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente

(artículo 189º in fine del Código Penal) y el delito de asesinato por conexión con

otro delito (artículo 108º, inciso, del Código Penal) , con la finalidad de

determinar las diferencias entre ambos supuestos típicos; asimismo se buscó

identificar cuál era la naturaleza penal de las lesiones causadas a la víctima y a

las que se refiere el inciso 1 de la parte segunda del artículo 189° del Código

Penal, para distinguirlas de aquellas mencionadas en el último párrafo del citado

artículo.

Los extractos que sean pertinentes para el presente trabajo serán citados a

continuación a fin de verificar si existe o no por parte del Estado un exceso en el

ejercicio del ius puniendi, así tenemos que en el acuerdo plenario refiriéndose a

los agravantes contenidos en el último párrafo del artículo 189° del Código

Penal señala:

“7. (…) Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional

donde el resultado sólo se le puede atribuir al agente a título de culpa –la

responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida

por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal-. El citado dispositivo

regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de

una misma conducta expresamente descrita. (…)”

Se reconoce entonces que, los actos propios desarrollados por el agente

(violencia) entiéndase aquellos que van a posibilitar el apoderamiento del bien

patrimonial o aquellos dirigidos a vencer la resistencia de quien se opone al

apoderamiento, le ocasiona la muerte, desprendiéndose de dicha situación que el

agente no buscaba la muerte de la víctima sino solo el desapoderamiento

patrimonial, en consecuencia el resultado muerte no quiso causar, por lo que

solo será condenado el agente respecto del cual se pruebe que pudo prever y

evitar la consecuencia mortal.

Definiendo la preterintención, nos dice el Pleno Casatorio que es una figura

compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Consignando un

79

ejemplo sobre el particular se dice que, el agente roba valiéndose del ejercicio de

violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien

fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido

prever este resultado, advirtiéndose que la muerte, en este caso, no fue fortuita.

Lo señalado precedentemente distingue claramente del delito asesinato,

producido para facilitar u ocultar otro delito, lo que implica que siempre es

doloso; situación que por lo general se produce en delitos contra el patrimonio,

siendo relevante verificar el mundo interno del agente, la finalidad perseguida,

por consiguiente se sancionará al agente cuando se establezca que su voluntad

delictiva de cometer un asesinato esté ligada a otro delito

En lo que respecta a la producción de lesiones graves como consecuencia de la

comisión de robo y que según establece el artículo 189°, último párrafo del

Código Penal se pena con cadena perpetua, con el acuerdo plenario se buscó

determinar cuándo se estaba ante un delito de robo simple (contenido en el

artículo 188° del Código Penal ), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del

inciso uno de la segunda parte del artículo 189° del mismo cuerpo normativo y,

finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado

del párrafo final del artículo 189° del Código Penal, con ocasión de ello el pleno

ha expresado respecto de lo que nos interesa para el presente trabajo que:

“(…) Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación

vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y que están

reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP y en el

párrafo final del mencionado artículo. (…) Entender, por tanto, que el supuesto

agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP comprende

toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida

taxativamente al último párrafo del citado artículo 189° CP, no resulta

coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido.”

Agregando que es obvio que una vis in corpore en un contexto de

desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al

hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será,

siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación

a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.

Disponiendo finalmente el acuerdo plenario que los fundamentos jurídicos

numerados del 6° al 13° son doctrina legal, y los principios jurisprudenciales

contenidos en ellas deben ser invocados por los jueces de todas las instancias

judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del

artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios.

80

§ 4.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR

VI. NOCIÓN

El derecho penal del hecho consiste en la regulación por la cual la punibilidad se

vincula a una acción concreta descrita típicamente y la sanción es una respuesta

al hecho individual y excluye cualquier consideración de la vida del autor o

respecto a alguna expectativa negativa del mismo29

.

El Derecho penal del autor, en cambio, hace referencia a la situación en la cual

se vincula la pena a la personalidad del autor y es la misma la que justifica la

sanción penal. Así, en cuando encontremos que una norma penal además de la

descripción de la acción individual incluye elementos adicionales que nos

remiten a la peculiaridad humana del autor, entonces se trata de un derecho

penal del autor30

.

Lo que está claro es que un derecho penal de índole liberal siempre tenderá hacia

el derecho penal del hecho pero también es cierto que las exigencias de

prevención especial alientan la formulación de normas en la dirección del

derecho penal del autor, por el dato respecto a las intervenciones sobre el

delincuente que sean necesarias para impedir futuros delitos, son cuestiones que

dependen más de la personalidad del delincuente que del hecho concreto

individualmente considerado. Se afirma entonces, que el Derecho penal y la

sanción deben ajustarse a la individualidad del autor, en tanto que el delito releja

una determinada personalidad del autor, por lo cual lo que se debe indagar es la

intensidad del ánimo delictivo o antisocial del autor31

.

Por tanto, cabe señalar que aunque en líneas generales el derecho penal

contemporáneo se ha configurado como un derecho penal del hecho, no es

menos cierto el que en diversos momentos se experimenta la influencia del

derecho penal de autor32

.

VII. EVOLUCIÓN: FRANZ LISZT Y EL DERECHO PENAL DEL

AUTOR

Los rasgos que el pensamiento de este autor formulaba y que lo señalan como

defensor del derecho penal del autor son los siguientes: el alegar la introducción

de las ―sentencias penales indeterminadas‖, donde la duración de las mismas

dependería de que la pena alcanzara su finalidad y dicha meta hace relevante la

consideración de la personalidad del autor para la determinación de la pena y su

evaluación respecto a si ha alcanzado el fin de la pena. Mas, la época

29

Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Civitas, Madrid, 1999. p. 176. 30

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177. 31

Cfr. STRATENWERTH, Gunter, Derecho penal Parte General I, Hammurabi y José Luis Depalma

Editor, Buenos Aires, 2005. pp. 74-75. 32

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.

81

contemporánea aunque no ha generado a las hipotéticas sentencias penales

indeterminadas, sí ha establecido a las medidas de seguridad, y entre ellas la

figura de custodia de seguridad, lo cual es una privación de libertad orientada

hacia el autor y de duración indeterminada. En líneas generales las medidas de

seguridad constituyen las sanciones que reflejan con mayor énfasis al derecho

penal del autor en estos días.

Von Liszt, afirmó en el famoso "Programa de Marburgo":

1. La pena correcta o justa, es la pena necesaria.

2. La finalidad de la prevención especial se cumple de formas distintas según

las tres categorías de delincuentes que muestra la criminología.

De acuerdo a lo anterior, las medidas a adoptar según las particulares tipologías de

delincuentes, son las siguientes:

a. Frente al delincuente ocasional: Como se trata de un delincuente que

todavía no ha optado abiertamente por el delito como forma cotidiana de

vida, la pena en este caso puede formularse como una particular forma de

"recordatorio" cuyo efecto principal sea inhibir en el delincuente las

intenciones de posteriores comisiones delictivas.

b. Frente al delincuente de estado: Se trata de delincuentes con cierta vocación

por la carrera del delito. Para vencer dicha resistencia se afirma que la pena

debe ejecutarse de forma adecuada, buscando la corrección y la

resocialización.

c. Frente al delincuente habitual: Se trata del delincuente que ya no puede ser

corregido, caso en el cual la única opción que le queda al grupo es el aislar

al delincuente, dado que el aislamiento es la única forma de preservar al

grupo del peligro que representa dicho delincuente.

En resumen, para Von Liszt la función de la pena resulta siendo la prevención

especial frente al delincuente o por medio de la intimidación y la corrección. Es así

que la adscripción a la teoría de la prevención especial del jurista alemán se basa en

concebir al derecho penal como un instrumento de lucha contra el delito y que debe

entenderse como un ataque a las causas empíricas del delito, las cuales se reflejan

en la personalidad del delincuente. La idea final es entonces la protección de los

bienes jurídicos, en tanto la función de la pena y del Derecho penal es la protección

de bienes jurídicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del

delincuente con la finalidad de evitar posteriores delitos.

Los seguidores de Liszt formularon dos tendencias:

1. La concepción sintomática del delito: según esta posición no se debe

enjuiciar el hecho por su repercusión en el mundo externo sino por lo que

nos revela respecto de la personalidad del autor. Pero, en la medida en

que esta posición persiste en asumir que el hecho concreto es el

presupuesto de la sanción y que sólo se dan consecuencias respecto de la

82

clase y configuración de las sanciones, siguen estando dentro del marco

previo formulado por Liszt.

2. La concepción caracterológica de la culpabilidad: en este caso el hecho

es concebido como plasmación del carácter o personalidad del autor y la

culpabilidad del mismo radica en la responsabilidad que tiene el hombre

por su carácter, por lo cual la peligrosidad del delincuente es un elemento

de la culpabilidad. También en este caso se mantiene –por exigencias del

Estado de Derecho- que el hecho concreto es el presupuesto de las

sanciones penales, por lo cual no se trata de una postura que desarrolla

las propuestas de Liszt sino que intenta limitarlas hacia las consecuencias

jurídicas del hecho punible.

VIII. TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL DEL AUTOR

El Derecho penal de autor conoció un conjunto de propuestas, entre las cuales

destacaron:

a. Erik Wolf y la culpabilidad por conducción de vida.- Afirma que el autor

es un integrante de la comunidad jurídica que posee una actitud jurídica

corrompida, y los grados de dicha corrupción son ―la peligrosidad para el

común‖ (en el caso de los delincuentes sexuales); ―la oposición al

común‖ (por ejemplo, los casos de estafa y la administración desleal); ―la

hostilidad al común‖ (como ocurre en los delincuentes por convicción);

―la dejadez frente al común‖ (en los delitos contra la Administración) y

―la dañosidad para el común‖ (como ocurre en los delitos imprudentes).

Se puede constatar que en este particular caso el concepto de la

corrupción de la actitud interna no vincula el derecho penal del autor con

la necesidad de prevención, sino a la ética y culpabilidad33

.

b. Teoría del tipo criminológico de autor.- Esta posición nació de una ley de

los delincuentes habituales dada en Alemania en 1933, la cual no

solamente reflejó las ideas del derecho penal de autor en las medidas de

seguridad, sino también en las penas. Por ejemplo, estableció una pena

de presidio en caso de una tercera condena si es que mediante una

apreciación global de los hechos se pusiera de relieve que el autor fuera

un ―delincuente habitual peligroso‖. Por tanto, lo que determinaba la

pena era la pertenencia al tipo criminológico del delincuente habitual.

Asimismo, en tal línea se hallaba la atenuación facultativa para los casos

de imputabilidad disminuida, también los casos de la punición del rufián,

el vagabundo, mendigo, borracho o vago. En todos estos casos

claramente se ve la sanción no de hechos sino de formas de existencia.

Sin embargo, el principal defecto de esta teoría era el no poder justificar

cómo se podía compatibilizar la dependencia de la pena de la pertenencia

a un cierto tipo de autor, con la idea de la pena por la culpabilidad, usada

en los restantes supuestos punibles.

33

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.

83

c. La respuesta más coherente al problema detectado a la teoría anterior la

ofreció el jurista Mezger con la ―culpabilidad por la conducción de la

vida‖, la cual debía adicionarse a la culpabilidad por el hecho concreto.

Según dicha perspectiva la culpabilidad no constituye únicamente la

culpabilidad por el hecho aislado, sino también corresponde por la total

culpabilidad de una conducción de vida del autor, que lo ha llevado a un

estado de degeneración.

Dicha culpabilidad incluye a la personalidad del autor y esta vez el

problema consiste en que resulta casi imposible separar la culpabilidad y

destino (el cual no es provocado de modo culpable) en la evolución del

ser humano34

.

En suma, se vuelve a vincular la teoría del tipo criminológico con la

culpabilidad por el carácter.

Teoría del tipo normativo de autor:

Esta posición fue un reflejo de las ideas del nazismo respecto al derecho penal.

En especial cabe señalar como hitos de esta postura las Ordenanzas contra los

sujetos nocivos para el pueblo (del 5 de Septiembre de 1939) y contra los

delincuentes violentos (del 5 de Diciembre de 1939). Dichas normas contenían

las figuras del ―sujeto nocivo para el pueblo‖ y el ―delincuente habitual‖. Como

se trataba de leyes formuladas con gran indeterminación, un modo de

racionalizar su aplicación fue sostener que no se debía incorporar a dichas

normas a quienes podían ser subsumidos en el texto literal de dichas normas,

sino que sólo se aplicaban si es que el autor se hubiera mostrado como un típico

―sujeto nocivo para el pueblo‖ o un ―típico delincuente habitual‖.

Es así que esta teoría recibió su nombre del hecho que se establece un criterio de

apreciación, el cual consiste en un modelo del autor típico y en caso que el

hecho correspondiera con el modelo es que se subsumía en el tipo penal. La

diferencia saltante con el tipo criminológico de autor en que ésta teoría considera

la personalidad totalmente individual del autor, la misma que debe concordar

con las características criminológicas del delincuente habitual, rufián, etc., en el

caso de la teoría del tipo normativo de autor consiste en verificar si el hecho

concreto corresponde a la representación que se efectúa respecto del modo de

actuación de un típico autor, lo cual en definitiva, consiste en un juicio de valor.

Es por este rasgo que se señala que en realidad esta teoría no tiene mucha

relación con el derecho penal de autor, puesto que lo que hace es cotejar el

hecho concreto con un modelo conductual representado de la acción que se

espera de un típico autor de dicho delito. En realidad, se trata de un método de

interpretación de los tipos legales dentro del marco del derecho penal de autor35

.

Pero, en la medida en que implica una extensión de la punibilidad, la misma que

va más allá del texto de la norma, resulta improcedente por vigencia de la

exigencia constitucional de precisión y certeza. Asimismo, una crítica

importante al derecho penal de autor es que la indagación por la personalidad del

autor constituye una actividad de resultados inciertos y además de ello, existe el

34

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 181. 35

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 183.

84

dato respecto a que si bien se puede mandar o prohibir una conducta, la imagen

de la personalidad queda apartada de toda actividad normativa controladora36

.

Dichas tendencias han sedimentado en la actividad jurídico penal destinada a

analizar pormenorizadamente las circunstancias del autor. Un ejemplo de ello lo

tenemos en el siguiente repertorio de jurisprudencia:

―la graduación de la pena debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la

prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la

responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo esta-

blecen los artículos cuarenta y cinco y cuarentiséis del código penal"37

La sentencia intenta delimitar la respuesta punitiva, basándose en la historia

personal del sujeto, en la medida en que no se busca agravar su posición ante el

ordenamiento, sino establecer el espacio dentro del cual es posible expresar la

punibilidad. Pero, también es cierto que está fuertemente presente el sesgo del

derecho penal del acto: el mayor reproche debe obedecer a la naturaleza del acto

en sí, y no en relación a la peligrosidad del autor.

"Para la determinación y cuantificación judicial de la pena deben considerarse los

intereses de la víctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta. en el

delito de concusión cometido por los acusados funcionarios públicos; además de

evaluarse la naturaleza de la acción, los medios subrepticios empleados, la

importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles

lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior,

todas como circunstancias agravantes genéricas"38

El análisis de la sentencia gira alrededor de las condiciones personales de los

autores del hecho. Aunque cabe indicar que el señalamiento de los deberes

especiales derivados de su carácter de funcionarios públicos también se integran

en una apreciación inherente al derecho penal del autor, ello claramente se

deriva de una opción por el legitimar medidas de prevención. Así, en la mención

de la extensión del daño y la naturaleza de la acción, se comprueba la opción por

el derecho penal del autor.

―Para efectos de imposición de la pena el juzgador ha de tener en cuenta la forma y

modo como el acusado perpetró el ilícito, la amenaza que ejerció sobre las

víctimas; también aspectos personales y el desvalor del resultado en que ha

ocasionado un significativo perjuicio patrimonial"39

36

Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 75-76. 37

Ejecutoria Suprema del 24 de Diciembre de 1996. Sala penal Exp. Nº 5002-96-B-CUSCO. GÓMEZ

MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Idemsa, 1997. T. III. p. 22. 38

Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín. 12 de Diciembre de 1996.

Exp. Nº 1531-92. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia. Nº I. Lima, 1999. p.

421. 39

Ejecutoria Suprema del 15 de Junio del 2004. R.N. Nº 695-2004. CASTILLO ALVA, José Luis.

Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, Grijley, 2006,

p. 418.

85

"En la determinación judicial de pena es particularmente relevante el principio de

co-culpabilidad, según el cual debe reconocerse la situación de marginación social

y económica del procesado como un ingrediente de su conducta"40

Encontramos una versión del derecho penal de autor, pero que no se dirige hacia

una reacción desproporcionada o radicalmente retributiva, sino que considera las

circunstancias del sujeto buscando una respuesta que al mismo tiempo que

recoja el desvalor del hecho, también reconozca la particular situación del autor

en tanto las condiciones sociales generaron en él un impacto limitante de las

posibilidades de desarrollarse tal como lo hubiera hecho cualquier otro sujeto..

"Por definición de la exposición de motivos del Código Penal, el juzgador al

momento de imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad social, vale

decir las carencias sociales que hubieran afectado al agente, condición que no es

aplicable en el presente caso, debido a que de la evaluación personal de ambos

acusados, se tiene que se trata de dos profesionales carentes de estas deficiencias y

por el contrario se encuentran en situación de ventaja social, lo que en todo caso

originaría perjuicio en su evaluación punitiva contrario sensu del criterio glosado,

que puntualmente señala que la culpabilidad a la que se alude (co-culpabilidad

social) disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya

tenido las oportunidades de comportarse según la norma de convivencia social,

como en el caso de los acusados"41

―Que, las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el

principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor

del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta

debe ser proporcional a la del delito cometido: que por lo tanto para los efectos de

la graduación de la pena se debe tener en cuenta la forma y circunstancias con que

la encausada perpetró el ilícito que se le atribuye, conforme a lo dispuesto por el

artículo 46 del Código Penal: declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en

el extremo que impone 4 años de pena privativa de libertad, reformándola

impusieron 1 año de pena privativa de libertad"42

―Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la penalidad del autor o

partícipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la pena

concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real de

delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador debe

aplicar una penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias"43

"Por el grado de responsabilidad de los procesados les correspondería la pena de

cadena perpetua, contenida en el último párrafo del artículo 189 del Código Penal;

40

Sentencia Nº 476-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. 23 de

Noviembre de 1998. ARMAZA GALDÓS, Jorge y ZAVALA TOYA, Fernando. La decisión Judicial,

Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 191. 41

Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 15 de Noviembre del

2005. Exp. Nº 045-2001-SPE/CSJL. BARANDIARÁN, Roberto y NOLASCO, José. Jurisprudencia penal

generada en el subsistema Anticorrupción, Lima, Palestra Editores, 2006, T. II., p. 775. 42

Ejecutoria Suprema del 5 de Abril del 2001. R.N. Nº 68-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA, José,

CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 287. 43

Ejecutoria Suprema del 10 de Agosto de 1998. Exp. Nº 2639-98 LIMA. PRADO SALDARRIAGA,

Víctor. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia, Lima, Palestra Editores, 1999, p. 307.

86

también es de tener en cuenta el grado de participación de cada procesado, la forma

y circunstancias en que se perpetró el evento criminoso, y que este reviste gravedad;

asimismo debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza de la

acción, los medios empleados, la existencia del daño o peligro causado, los

móviles y fines y la pluralidad de agentes como es el caso que el agraviado se

encontraba en desventaja para defenderse de la agresión causándole la muerte; que

siendo así la pena no guarda proporción con el daño causado, por lo que debe

incrementarse proporcionalmente; declararon haber nulidad en la sentencia

recurrida que impone 15 años de pena privativa de libertad, reformándola

impusieron cadena perpetua"44

―La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye una circunstancia

agravante si incurren en delitos comunes, dicha agravante no viola el principio de

igualdad ante la ley, pues la calidad de miembro de la institución tutelar del orden,

impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad y que no debe

confundirse con una condición discriminatoria"45

IX. EL DERECHO PENAL DE HECHO

Reconociendo que actualmente la tónica general en el derecho penal está

marcado por el derecho penal del hecho, dentro de esta vertiente se encuentran

las tesis correspondientes a las teorías objetiva y subjetiva del delito.

3. Teoría objetiva

En primer lugar, para las teorías objetivas el punto central del delito se encuentra

en la lesión de los intereses jurídicamente protegidos, por lo cual la actitud

interna del autor no es algo que interese sino en la medida en que trasmite la

imputación de la lesión a la culpabilidad personal. Y ello no hace sino

manifestar la separación entre el derecho y la moral. Así, el derecho únicamente

puede demandar la legalidad u obediencia externa hacia la norma jurídico penal

mientras que la conducta interior es algo que sólo interesa a la moral46

.

En consonancia con dicha perspectiva es que la acción es asumida como una

conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o

dominable por la voluntad47

. También está claro que es de ella que depende el

análisis y la propia estructura del delito, dado que lo que el derecho penal juzga

es una conducta humana. En base a ello se excluyen casos tales como los

fenómenos naturales, los hechos de personas jurídicas y los hechos provenientes

de los animales.

44

Ejecutoria Suprema del 19 de Junio del 2004. R.N. Nº 992-2004 CHICLAYO. CASTILLO ALVA, José

Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima: Grijley,

2006. p. 489. 45

Ejecutoria Suprema del 17 de Octubre de 1995. Exp. Nº 3319-95 LAMBAYEQUE. ROJASSI PELLA,

Carmen. Ejecutorias Supremas penales 1993-1996. Lima: Legrima, 1997. p. 122. 46

Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 76-77. 47

Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 194.

87

La vertiente objetiva está representada por la posición causalista, la cual asumió

el modelo de las ciencias naturales establecido por el positivismo naturalista, y

lo que hizo fue aplicarlo al campo de la teoría del delito48

. Afirma que la acción

consiste esencialmente en un movimiento corporal que produce o genera una

transformación en la realidad fáctica y que es perceptible por los sentidos, de

modo tal que la relevancia de la acción no tiene nada que ver con la

voluntariedad o no de la misma y se asume explícitamente que la voluntad

humana es solamente un impulso que genera el resultado.

En resumen, se sostiene la idea de una conducta puramente objetiva, y lo

subjetivo más bien se debe analizar en la parte de la culpabilidad (donde

entonces se analizará si el sujeto actuó de modo doloso o culposo). Como

consecuencia de lo anterior, la acción aparece como el elemento sustantivo y las

demás características (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) son solo

elementos accesorios.

Así, en virtud de esta formulación es que ―el delito es acción‖ y lo injusto (o

acción injusta) es lo objetivo y en él se presenta un aspecto objetivo-descriptivo

consistente en la tipicidad, y un aspecto objetivo-valorativo que es la

antijuridicidad. Mientras, la culpabilidad es remitida hacia el ámbito de lo

subjetivo49

.

La crítica esencial a esta postura era que se dejaba de lado a las conductas

omisivas, donde claramente no hay movimiento corporal alguno.

4. Teoría subjetiva

Para las tesis subjetivas, en cambio, más que el resultado exterior lo que interesa

es la actitud interior que la conducta refleja, es decir, la decadencia de los

valores verificada en el delito. Ello involucraba la concepción del delito como

lesión de las normas de conducta que sirven al bien común50

. En concordancia

con ello se asume que la acción humana consiste en una actividad finalista de

modo tal que la acción tiene una orientación y no posee únicamente un carácter

causal. La finalidad de una acción se fundamenta en que el hombre puede

conocer el curso causal y respecto a ello entonces puede prever las

consecuencias de su hacer.

Se nota el énfasis que trasluce la ideología de la prevención, basada en que

precisamente por ser final, la actividad, el hacer humano es capaz de orientación.

La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre gracias a su

saber causal puede prever dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de

su actividad. Por tanto, la acción no es solamente causal, sin que sobre todo, es

final, y la finalidad, el carácter final de la acción se fundamenta precisamente en

que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites las

48

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., PPU, Barcelona,

1994, p. 248. 49

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. Cit. p. 249. 50

Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. p. 77.

88

posibles consecuencias de su actividad, y por tanto, puede proponerse fines

diversos y dirigir su actividad51

.

A consecuencia de ello es que la culpabilidad es reconocida como un ámbito de

intrínseca valoración, pero al mismo tiempo con un contenido también

esencialmente subjetivo en la medida en que se fundamenta en la capacidad de

actuar de otro modo del sujeto o lo que es lo mismo, en la capacidad de

configuración de su voluntad por parte del sujeto52

.

La siguiente jurisprudencia consideramos que se inscribe dentro de esta

perspectiva:

"la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los

hechos que con ellos se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración

de la nocividad social del ataque al bien jurídico"53

Se mantiene la tónica de la sentencia anterior. Se analiza el impacto social del

evento delictivo, asumiendo que al mismo tiempo que estamos frente a un hecho

que es socialmente relevante, ello debe legitimar una respuesta adecuada. La

valoración del hecho nos remite, pues, al derecho penal del hecho.

―Existen dos factores que determinan la imposición de la pena; el primero de ellos

está vinculado a la necesidad de que ésta sea proporcional al delito; y, el segundo,

constituido por la exigencia de que dicha proporcionalidad sea medida en función a

la importancia social del hecho, es decir teniendo en cuenta la nocividad social del

ataque al bien jurídico"54

La valoración del hecho como tal legitima el empleo de criterios de

proporcionalidad, dado que ellos correlacionan al hecho con la pena impuesta.

Pero, la proporcionalidad también depende de la percepción social sobre el

evento. Ello aparece como una demanda natural en la medida en que el derecho

penal no consiste en un control desconectado de las demandas e inquietudes

sociales, sino que es una respuesta dramática y que pretende ser disuasoria (rol

de prevención). La proporcionalidad en el empleo de la pena nos indica una

racionalidad propia de un Estado Democrático de Derecho, esto es, se intenta

limitar la pena, no aplicar la violencia como una pura respuesta retributiva. La

racionalidad reconoce entonces en el sujeto un límite frente al poder del Estado,

pero también es cierto que la proporcionalidad tiene como presupuesto la

comisión delictiva, Nos encontramos frente a otra respuesta del tipo de derecho

penal del hecho.

51

Cfr. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de

Chile, 1976, p. 353. 52

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, ―Evolución de la Teoría del Delito‖ en PRADO SALDARRIAGA,

Víctor (Compilador), Derecho penal parte general. Materiales de enseñanza Universidad Nacional Mayor de

San Marcos Facultad de Derecho, Grijley, Lima, 1995, pp. 224-225. 53

Ejecutoria Suprema del 26 de Mayo del 2004. R. Nº 150-2000 LAMBAYEQUE. Jurisprudencia Penal

II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 84. 54

Ejecutoria Suprema del 27 de Abril del 2000. R.N Nº 156-2000 LIMA. Jurisprudencia Penal II.

Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 87.

89

Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio

de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho

que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser

proporcional a la del delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de

que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de

los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la

valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico55

.

Existen ciertas exigencias que plantea la determinación de la pena, como es agotar el

principio de culpabilidad, que no sólo implica que se pueda culpar al autor del

hecho que es objeto de represión penal, sino además, precisar la gravedad de ésta,

que debe ser proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en que se

perpetró el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que la gravedad

de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que

con ella se reprime, es de allí que resulta imprescindible la valoración de la

nocividad social del ataque al bien jurídico protegido56

.

Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se ha tenido en cuenta las

circunstancias atenuantes que rodearon los hechos, tales como la convulsión social

que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de

este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto

asignado57

.

X. LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD COMO

MANIFESTACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Aunque tradicionalmente el derecho penal peruano siguiendo el mandato

constitucional ha optado por destacar el fin resocializador y rehabilitador del

tratamiento penitenciario y en considerar que en la generación del delito existe

un conjunto de factores o circunstancias que no son adjudicables exclusivamente

al sujeto delincuente, sino que tienen su explicación en las condiciones sociales

o penitenciarias, variables en las que la labor del Estado es esencial; sin

embargo, la aparición en el ordenamiento peruano de las leyes 28726 y 28730

han alterado dicho orden de cosas. El artículo 1 de la ley 28726 adiciona como

incisos al artículo 46 del código penal a la habitualidad del agente y la

reincidencia. Y adiciona al artículo 46 un nuevo contenido:

"Artículo 46°-B.- Reincidencia

El que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de

libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la

pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

55

Ejecutoria Suprema del 4 de Noviembre de 1999. Exp. Nº 2521-99 LIMA. RPJAS VARGAS, Fidel.

Jurisprudencia penal patrimonial. Lima: Grijley, 2000. p. 73. 56

Ejecutoria Suprema del 26 de Marzo del 2001. R.N. Nº 375-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA,

José, CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal. Lima: Jurista Editores, 2005. p. 278. 57

Ejecutoria Suprema del 3 de Abril de 1997. (Sala C) Exp. Nº 4777-95 PUNO. ROJAS VARGAS, Fidel.

Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999. p. 206.

90

A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales

cancelados.

Artículo 46º-C- Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente

habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan

perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.

La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá

aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el

tipo penal."

La reincidencia y habitualidad se configuran como circunstancias agravantes del

delito, imponiéndose hasta un tercio por encima del máximo legal fijado y para

el segundo caso, hasta la mitad por encima del límite máximo. Anteriormente la

legislación peruana no mencionaba que la reincidencia o habitualidad

constituyan criterios a considerar para un incremento de la pena. Lo que sí existe

es el mandato de considerar todas las circunstancias y datos que en la mente del

juzgador permitan establecer la personalidad del sujeto activo. La norma básica

es el artículo 45 (las reglas sobre la determinación de la pena), norma que vincula

las circunstancias del agente y la víctima. Las reglas reconocidas exigen considerar

en la sentencia las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (inc. 1), su

cultura y sus costumbres (inc. 2) y los intereses de la víctima, de su familia o de las

personas que de ella dependen (inc. 3). Así, el artículo 45 no exige del juzgador

una valoración según la cual el delito sea un problema atingente únicamente al

sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, sino que ordena que se hurgue en el

pasado, en la historia del delincuente en orden a sus carencias sociales. La idea

implícita de ello es que el delincuente se ve obligado por circunstancias de orden

social y personal –precariedad, pobreza, marginación, aislamiento, falta de

oportunidades y de estímulos para una vida integrada a su comunidad- ha optar por

el delito. En otras palabras, la opción por el delito no puede explicarse únicamente

como si se tratase de una opción libre por el mal. Desde esa perspectiva podría

entenderse que dichos criterios deben ser complementados por las consideraciones

que expresa el artículo 46 del código penal peruano de 199158

.

Claramente, el texto legislativo 1991 lo que hacía era reconocer como válida o

legítima la apreciación del delito como manifestación de una situación en cuya

58

Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la

responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del

hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. Naturaleza de la acción;

2. Los medios empleados;

3. La importancia de los deberes infringidos;

4. La extensión del daño o peligro causados;

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;

8. La edad, educación, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10. La confesión sincera antes de hacer sido descubierto; y

11. Las condiciones personas y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.

El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.

91

génesis tiene responsabilidad la propia sociedad59

. Por tanto, la formulación de la

reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes, va exactamente en

contra de lo que se postula y refleja el artículo 45, esto es, la corresponsabilidad de

la Sociedad. Mientras que en el artículo 45 se destaca el rol o impacto que tiene la

Sociedad en el delito, en el artículo 46 se hurga en las coordenadas personales del

sujeto, que lo ubican frente al delito. Específicamente el inciso 1 del artículo 45

ordena al juez tratar de establecer el proceso de socialización por el que ha

discurrido el agente del delito, tratando de conocer los roles participativos que el

sujeto activo haya desenvuelto y el grado de desarrollo que hubiera logrado

alcanzar, para así poder establecer sus posibilidades de conocimiento y

motivación por la norma penal. Con esto se reconoce el principio de co-

culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito.

Así, el Estado peruano actualmente apuesta por identificar el pasado criminal de

un delincuente y sobre la base de dicho pasado criminal (reincidencia y

habitualidad) es que se fundamenta la imposición de una agravante. Dicha

opción es contradictoria con la propia norma penal a la cual se pretende

adscribir. Si la norma del artículo 46 ordena apreciar las circunstancias de

tiempo, lugar modo y ocasión, los móviles, el medio social y la reparación

espontánea y la confesión sincera, el establecimiento de la reincidencia y

habitualidad induce a dejar de lado las consideraciones que la misma norma

postula. Frente a la posibilidad de un arrepentimiento o por ejemplo, delinquir

por hambre o necesidad, la norma penal reformada sólo dice que si un sujeto es

reincidente o habitual en el delito, se le aplicará un plus de penalidad. La norma

penal trata de inducir la relevancia sobre un elemento temporal como lo es la

reincidencia y habitualidad por sobre otras consideraciones, obviando el hecho

que el órgano jurisdiccional puede formular dicha apreciación, pues ya estaba

implícitamente admitido en el inciso 11 del artículo 46.

3. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad

El principio de lesividad apunta al reconocimiento de la necesidad de protección

de los bienes jurídicos a efectuarse con el menor coste social posible60

, no se

trata entonces de ejercer la máxima violencia o tender hacia la mayor represión.

Pero, con vistas a la reforma operada puede sostenerse que el Código penal

peruano en la regulación de los delitos contra el patrimonio refleja la

denominada ―expansión del derecho penal‖, esto es, la asunción del derecho

penal como prima ratio, idea que es compatible con el denominado ―derecho

penal del enemigo‖ y que asimismo, es contraria al rol del derecho penal como

última ratio61

. La salida por la que se ha optado parece abrupta y

desproporcionada en relación a los fines de protección lo cual comprueba que

59

Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte general, 2ª ed, San Marcos, Lima, 1998, pp. 497-499. 60

Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, ―Principio de lesividad de bienes jurídicos penales‖, en

GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Director), Código penal comentado. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

p. 140.

61 Cfr. ALLER, Germán, ―El paradigma penal de la co-responsabilidad social‖, en ARMAZA, José

(Coordinador), Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Domingo García Rada, Editorial Adrus,

Lima, 2006. p. 480.

92

una dirección de política criminal basada en el derecho penal del autor tiende a

rebasar los límites constitucionales impuestos al ejercicio punitivo del Estado.

Sin embargo, la agravante en derecho penal se sustenta en un particular desvalor

de la conducta efectuada. La agravante de una conducta debe serlo sobre la base

del reproche del acto delictivo por el que es juzgado, y no sobre el pasado

criminal tal como ocurre con la reforma penal operada. Con dicho razonamiento

asumido como metalenguaje del ordenamiento, todo delincuente que reincide de

antemano ya está recibiendo un extra de punibilidad que no se fundamenta en el

daño inferido (que puede ser de no mucho impacto), sino en el pasado criminal

del sujeto. Aunque el daño causado en el último delito no sea muy grave, de

cualquier modo el sujeto recibirá una pena desmesurada.

Dentro de esa perspectiva hallamos que el derecho penal del enemigo es un

derecho penal que se aparta de los fines que ordinariamente asume el derecho

penal. No consiste en la reafirmación del orden jurídico o de la norma lesionada

de acuerdo a las tendencias actuales de la prevención general positiva, o de la

prevención intimidadora y de la prevención especial en sus vertientes

rehabilitadora o de reinserción social62

, sino todo lo contrario: en el contexto del

derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del

Derecho penal de la normalidad o derecho penal del ciudadano63

.

El derecho penal de autor entonces, patrocina una salida injusta al delito.

4. Principio de ofensividad

El derecho penal solo debe intervenir cuando se genere una lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos y por ello debe mantener distancia de hechos que

pueden merecer un reproche moral, porque se trata de conductas que no

requieren de tutela jurídico penal:

―no puede hablarse de hecho punible (delito) sin que, desde luego, haya lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico tutelado (nullum crimen sine iniuria). En

efecto, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos trabaja como

límite material del ius puniendi (poder punitivo del Estado)‖64

En el caso de la reforma penal operada, el derecho penal peruano ha abandonado

este principio, pues no se busca tanto proteger los bienes jurídicos, sino ―atacar‖

a los delincuentes, el ataque al bien jurídico es usado como pretexto ya no para

confirmar la vigencia de la norma, sino para exceder los alcances e impacto del

delito.

Así, la presencia del derecho penal del enemigo como el ahondamiento del

derecho penal del autor, buscando el combate de ciertos sujetos calificados como

62

Cfr. GRACIA MARTIN, Luis, La modernización del derecho penal y el derecho penal del enemigo,

Idemsa, Lima, 2007, pp. 199 y ss. 63

Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis, Ob. Cit. p. 205. 64

Cfr. BRICEÑO PUENTE, Carlos, Los límites del Ius Puniendi, Editora Escolari, Lima, 2005, p. 60.

93

enemigos y rebasando la idea de proporcionalidad o limitación inherente al

Derecho Penal, se halla representada en la siguiente jurisprudencia:

Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la

reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la

calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta

realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta

puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce di-

cha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al

delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nue-

vamente la conducta para establecer si califica como reincidencia, en función a la

existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo de-

lito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su ca-

rácter reincidente, se produce la atribución de las sanciones: una sanción por la

comisión per se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de

haberse identificado el carácter reincidente de la persona.65

Los imputados no son confesos y aun cuando son delincuentes primarios, no existe

circunstancia atenuante que autorice a rebajar la pena por debajo del mínimo

legal; que por lo demás es de acotar que existe una pluralidad de víctimas y una

lógica delictiva reiterada en el tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos

obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena.66

65

Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 003-2005-PI/TC del 9 de Agosto del 2006. Fundamento

48. 66

Ejecutoria Suprema del 27 de Mayo del 2004. R.N. Nº 430-2004 CUSCO. CASTILLO ALVA, José

Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima: Grijley,

2006. p. 283.

94

§ 5.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

VI. CONTENIDO

En un Estado Social y Democrático la potestad normativa penal del Estado está

sujeta a límites materiales, estos límites al ius puniendi se expresan en forma de

principios que tienen base constitucional.

Existía consenso sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en

función del principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos. Se aceptaba la

vigencia del principio ―nullum crimen sine injuria‖ según el cual todo delito

debe comportar la lesión o puesta en peligro para un bien jurídico penalmente

protegido.

Sin embargo en la actualidad entre algunos tratadistas tenemos al jurista

alemán Gunther JAKOBS, citado por Dino Carlos Caro Coria, quien niega que

la misión del Derecho Penal consista en proteger bienes jurídicos y entiende que

el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilización de la norma67

.

Conceptuar materialmente el bien jurídico-penal es doblemente importante de

cara a su función crítica: como descripción y cuestionamiento del Derecho

vigente (sentido dogmático, de lege lata) y como guía para construir el modelo

penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal, de lege ferenda).

La construcción de un concepto material de un bien jurídico-penal debe

asentarse en determinados presupuestos básicos, el profesor CARO CORIA

considera que la dogmática debe orientarse no por la línea de las definiciones

negativas, que no logran precisarlo con certeza y fiabilidad. El Derecho Penal

no debe renunciar a su esencia de Carta Magna, y debe continuar en el camino

de hallar una definición positiva de bien jurídico-penal y como segundo

presupuesto el hecho de no desvincular dicho concepto de la realidad axiológica

en la que debe operar. Si se espera que el bien jurídico limite racionalmente la

obra del legislador y de los jueces (función crítica), en los procesos de

criminalización primaria y secundaria, ello presupone que debe ser coherente y

funcional a un específico sistema de valores que relacionan directamente con la

realidad histórica-social que se vive y la que se desea alcanzar‖, pues el bien

jurídico penalmente protegido está sujeto al cambio histórico y condicionado por

las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y

tiempo determinado. Juzga como punto de referencia el sentido político criminal

del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Desde esta base mínima,

se requieren ulteriores desarrollos del concepto material para determinar tanto

los bienes que merecen una valoración positiva por parte del ordenamiento

punitivo, como las conductas que deben ser desvaloradas por este.68

67

Cfr CARO CORIA, Dino Carlos, ―Principio de Lesividad de Bienes Jurídicos Penales‖, en Código

Penal Comentado, T. I, 1° ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 94. 68

Ibidem, p. 130.

95

Es de destacar lo anotado por el jurista MIR PUIG citado por Caro Coria al

expresar que ―si el Derecho Penal solo protege bienes jurídicos, ello no significa

que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en

su contra deba determinar la intervención punitiva, pues ambas pretensiones se

opondrían, respectivamente al principio de subsidiaridad y al carácter

fragmentario del Derecho Penal‖.69

En el contexto que bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y

necesidad de pena, si un determinado comportamiento le es imputable un

resultado socialmente dañoso que no afecta directamente al individuo en sus

posibilidades de participación social, queda sin lugar la intervención penal,

pero está justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la

síntesis de los aspectos de afectación a los individuos y dañosidad social, a

través del entendimiento del bien jurídico como posibilidad de participación

individual en la sociedad, constituye una primera e importante delimitación que

permite excluir la sanción de las conductas lesivas tan solo para cierta forma de

moralidad, valores, funciones o estrategias político sociales. Esta construcción

refuerza el fundamento de la protección penal de los bienes jurídicos

supraindividuales o colectivos, como la salud pública, el ambiente natural o la

ordenación del territorio que, en menor medida que los individuales pero de

manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealización

social del individuo.70

Para satisfacer la necesidad de una mayor concreción del concepto material de

bien jurídico-penal, debe acogerse la idea de plasmación constitucional, en

sentido amplio y no como vinculación estricta, por la máxima jerarquía y el

carácter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien

jurídico una mayor legitimidad en términos normativos. No obstante, aun

entendido el bien jurídico-penal a partir de la dañosidad social de las agresiones,

la referencia individual y su plasmación constitucional, esta orientación solo

permite determinar que bienes ameritan una valoración penal positiva, es decir

el juicio sobre el merecimiento de pena, pero no señala que comportamientos

deben incriminarse por ser oportuna o útil la intervención punitiva, extremos

que debe enfrentar una teoría del bien jurídico-penal que aspira a ejercer una

función crítica y rectora de los procesos de criminalización y

descriminalización.71

Como expresa SILVA SANCHEZ citado también por Caro Coria para que un

bien jurídico, en cuanto a su protección, revista la calidad de merecedor de pena,

debe de aglutinar, simultáneamente la referencia al individuo, la dañosidad

social de las agresiones y su plasmación constitucional.72

A decir del profesor Carlos Caro Coria debe tomarse distancia de aquellas

posturas donde la afectación individual no es una condición sustantiva para la

conformación del bien jurídico-penal, esquema en el que hay lugar para

69

Ibidem, p. 131. 70

Ibidem, p. 132. 71

Ibidem, p. 133. 72

Idbiem, p. 135.

96

formulas imprecisas como afectación individual indirecta o afectación individual

próxima las que ampliamente entendidas pueden tolerar la incriminación de

conductas de bagatela o remotamente peligrosas para las condiciones de

participación del individuo en la vida social, casos que tienen el acento en la

funcionalidad del sistema.73

El derecho penal debe tender a la protección de la

dignidad humana, se fundamenta en las premisas del Estado Democrático de

Derecho y erige en el razonamiento penal un límite infranqueable contra

cualquier signo de autoritarismo de la política social del Estado.74

En su línea argumentativa del merecimiento de pena Caro Coria destaca la

construcción realizada por ZUÑIGA RODRIGUEZ cuando indica que los

objetos de protección jurídico penal están embuídos de un producto contenido

material en el marco de una categoría programática de justicia, que es la

realización de los Derechos Humanos, como límite de intervención de la

función represiva del Derecho, con lo cual se erige un importante criterio

legitimador del Derecho Penal que señala los ámbitos y límites en su forma

primaria de intervención, el proceso de criminalización, opción garantista

respaldada por las previsiones contenidas en la Carta Magna española.75

Los

derechos humanos son núcleo de obligada referencia para el juicio de

merecimiento de pena que puede fundamentarse asimismo desde la perspectiva

de los Derechos Humanos de Tercera Generación, conjuntamente con los

argumentos de dañosidad social desarrollo digno de los individuos en sociedad

y plasmación constitucional. En conclusión si se entiende el bien jurídico –

penal como un interés merecedor y necesitado de protección penal.

Nuestro Código Penal como muchos otros códigos modernos inicia su contenido

normativo con la regulación de un titulo preliminar incorporando una serie de

pautas rectoras, principios constitucionales y penales que desde una perspectiva

histórica, cultural e ideológica deben orientar la actividad legislativa y la praxis

judicial en el campo del derecho penal. Así tenemos el artículo IV del titulo

preliminar del código penal cuyo tenor literal dice: ―La pena, necesariamente,

precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley‖. De

esta manera, se recoge en nuestra legislación penal el llamado “principio de

lesividad”. Según la doctrina nacional, tal principio cumple una función

relevante dentro de un Estado social y Democrático de Derecho ya que: ―(…)

comprende las siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales

deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal protección se debe

entender que actúa ante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Segunda,

un Estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya

que esto depende de una función libre del ciudadano (…). Tercera, debido a que

la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los

ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un

grupo determinado76

.

73

Ibídem, p. 135. 74

Ibidem, p. 136. 75

Ibidem, p. 137. 76

Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, 1° ed., Grijley, Lima,

2006, p. 96.

97

El principio de lesividad tuvo como fuente directa el artículo 4° del CP

Colombiano de 1980, según el cual para que una conducta típica sea punible se

requiere que ―lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico

tutelado por la ley‖. La doctrina colombiana que interpreta esta norma y su

equivalente en el CP colombiano del 200077

, considera unánimemente que la

expresión ―lesión o puesta en peligro‖ idéntica a la que utiliza el código penal

peruano que hace referencia únicamente a la lesión o puesta en concreto peligro

del bien jurídico78

. Así en estricto no se incluye en estas categorías el peligro

abstracto, en donde no se aprecia la puesta en peligro de un bien jurídico como

resultado del comportamiento del autor sino un simple comportamiento con

idoneidad lesiva en el que no se observa un resultado peligroso, de concreto o

efectivo peligro‖

Por tanto en armonía al referido principio solo será considerado como un ilícito

penal aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro un bien

jurídico determinado.

VII. DELITOS DE PELIGRO

Cuando se dice que un comportamiento lesiona un bien jurídico es porque dicho

acto u omisión provoca un daño efectivo al objeto material que representa dicho

valor. Por ejemplo, en el delito de lesiones (articulo . 121 CP) la salud se ve

afectada si es que se le desfigura a una persona o en el caso del delito de hurto

(articulo 185 CP) el acto recae en el bien mueble que es sujeto de sustracción

por parte del autor afectando la propiedad (expresión del bien jurídico

patrimonio). En otras palabras, generalmente en los bienes jurídicos individuales

se presenta un daño efectivo (lesión) provocado por la conducta delictiva.

Por otro lado, de acuerdo a nuestra normativa, se pueden sancionar

comportamientos peligrosos (delitos de peligro). Y es que se dice que una sola

conducta no puede dañar efectivamente un bien jurídico con características

especiales (colectivos e institucionales)79

. Por ejemplo, el delito ambiental

77

CODIGO PENAL COLOMBIANO del 2000 mantiene la estructura de la formula anterior en el

artículo 11. ―Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesiones o ponga efectivamente en

peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal en www.alcaldia de monteria

triplo.com. 78

Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, Temis, Bogotá,

2002, p. 53. 79

BUSTOS RAMIREZ, Juan, sostiene que resulta necesario considerar una ordenación de los delitos en

vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica

un sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del

sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que

tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana, la

salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones

macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes

niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en el

quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio ambiente,

libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden económico.

Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida misma. El

segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de justicia,

garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de control como es el caso de la

seguridad interior y exterior del Estado.

98

(articulo 304 CP) sanciona el acto contaminante que ―pueda‖ causar daño al

medio ambiente; también tenemos el delito se manejar en estado de ebriedad

(articulo 274 CP) que sanciona el mero acto de manejar un vehículo bajo el

estado de embriaguez suficiente (mayor a 0.5 gramos litro de alcohol en la

sangre) sin exigir un daño efectivo a bienes jurídicos individuales de terceros) o

también el delito de fraude tributario (articulo 1 del D. Leg. 813) ya que dicha

conducta por sí sola no va a crear una situación de descalabro al sistema de

hacienda pública, solo la pondrá en peligro.

Desde el plano político criminal, ello se explica debido al avance tecnológico y a

fenómenos tales como la globalización que ha provocado que nuestra sociedad

experimente una serie de cambios, tanto positivos como negativos. Así por

ejemplo, la constitución de distintas empresas ha generado nuevas oportunidades

de desarrollo profesional para muchas personas; sin embargo, en la cara opuesta

de este desarrollo, también se puede observar la presencia de nuevas formas de

criminalidad, que obliga al Estado a cambiar sus formas de intervención penal,

lo que ha generado controversia con el principio de lesividad.

Dentro de estos cambios, podemos encontrar la opción por flexibilizar diversos

principios penales en aras de la protección de bienes jurídicos. Así, uno de los

principios sujetos a esa relajación punitiva es el Principio de lesividad dando

cabida a los llamados tipos de peligro, como hemos visto anteriormente.

Una de las características del ―moderno‖ Derecho penal, es precisamente la

aparición de bienes jurídicos colectivos e institucionales, que supone una forma

de ―adelantamiento de la barrera criminal‖, pues legitima la sanción de

comportamientos peligrosos.

Por otro lado, los delitos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro

concreto. Según Caro Coria, la diferencia entre se encuentra en lo siguiente:

―(…) que los ilícitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razón

por la cual se exige en cada caso una verificación ex post sobre la puesta en

peligro del bien jurídico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se

concentran en una acción peligrosa, aquí el peligro no se configura en un

resultado sino que es inherente a la realización de la conducta, de modo que su

constatación precisa de un análisis ex ante, es decir la verificación de si al

momento de ejecutar la conducta el agente podía prever el contenido peligroso

de la misma‖80

Así, mientras en los delitos de peligro concreto se necesita que la conducta haya

puesto en real peligro al objeto material que representa el bien jurídico colectivo,

por ejemplo, en el delito ambiental (articulo 304 CP) que el acto contaminante

haya recaído –entre otros- en el suelo o en aguas terrestres (se requiere de una

verificación ex post); en cambio, en los delitos de peligro abstracto, solo basta el

mero comportamiento, sin la verificación posterior de la situación de peligro en

relación a los objetos materiales que representan al bien jurídico, por ejemplo, el

Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial Ariel, Barcelona,

1986, p.18. 80

Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho Penal del Ambiente Delitos y Técnicas de Tipificación,

Grafica Horizonte, Lima, 1999, p.468.

99

delito de tenencia ilícita de armas (articulo 279 CP) sanciona la sola posesión

ilegítima de dichos instrumentos. Ese solo hecho ya pone en peligro la seguridad

pública y merece sanción.

Así, siguiendo una vez más a Caro Coria podemos decir que: ―(…) el único

criterio que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y

concreto radica en si para la tipicidad es suficiente un mero disvalor de acción, o

si es necesario además un disvalor de resultado‖81

.

El carácter excepcional de los tipos de peligro ha sido afirmado en el artículo IV

del Título Preliminar del Anteproyecto de la Parte general del Código Penal del

2004 que señala lo siguiente: ―Solo en casos excepcionales, por razones de

estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o

institucional, se sancionaran comportamientos idóneos para producir un estado

de peligro para el referido bien jurídico‖.

De otro lado, es innegable la influencia que tienen las nuevas corrientes

europeas que buscan criminalizar el estadío previo a la lesión de un bien jurídico

lo cual es denominado en el texto de Jakobs como das vorfeld. Es previo con

relación a la realidad objetiva y por ello, a la conducta punible objetiva y

pertenece, exclusivamente a la esfera de la subjetividad; se trata ni mas ni

menos, que del fuero interno, lo que genera un desbordamiento del poder

punitivo del Estado, porque con ello, como lo expresa Jakobs: (…) el autor es

definido por el simple hecho de que puede constituir un peligro para el bien

jurídico, con el añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno,

el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún

ámbito para una conducta-todavía-no-socialmente-relevante, sino que es solo

fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico‖ 82

VIII. ANÁLISIS DE TIPOS PENALES QUE CONSTITUYEN DELITOS

DE PELIGRO

En nuestro sistema a raíz del nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana

existe una política criminal que pretende dar respuesta a esa moderna sociedad

del riesgo incrementando la criminalización de comportamientos mediante la

proliferación de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva, con predominio

de las estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de

lesión ideal del bien jurídico en detrimento de las estructuras que exigen un

resultado material lesivo: dentro de esa tendencia, los delitos de peligro concreto

ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los delitos de

acumulación y de obstaculización de funciones de control, anticipación del

momento en que procede la intervención penal: se penan abundantes ilícitos

antes solo administrativos, civiles o mercantiles, se generaliza el castigo de

actos preparatorios específicamente delimitados, es decir criminalización en el

estadio previo a la lesión de un bien jurídico, se autonomiza la punición de la

asociación delictiva, se hace una interpretación generosa de la lesividad real o

81

Ibidem, p. 469. 82

Cfr. JAKOBS, Gunther, Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Cancio Meliá y Peñaranda

Ramos, Ad-Hoc., Buenos Aires, 1996, p. 185.

100

potencial de ciertos comportamientos. Que analizando nuestro ordenamiento

penal tenemos:

El delito de Contaminación Ambiental tipificado en el articulo 304° del Código

Penal ―El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles,

provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones

de ruidos, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera,

el suelo , el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o

pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes,

la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de

la autoridad ambiental…‖

Es de naturaleza supraindividual por lo que la tipificación penal ha de tomar un

cauce distinto mediante la inclusión de los tipos penales de peligro, donde el

adelantamiento de las barreras de punición.83

Desde el punto de vista de su consumación, basta con la creación de una

situación de peligro para el bien jurídico protegido, peligro que podrá ir referido

bien a la causación de un perjuicio, bien a la alteración de la flora, fauna y

recursos hidrobiológicos. Esto es, la consumación del tipo no requiere una

efectiva lesión del medio ambiente, lo que significa un adelantamiento de las

barreras de protección de este bien jurídico.84

En el delito contra la fe pública el artículo 439° del Código Penal ―El que, a

sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la República o conserva en su

poder máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos,

destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier

especie valorada…‖

Se tipifica un acto preparatorio, ya que abarca el comportamiento típico solo la

fabricación, introducción o conservación de ciertos instrumentos o útiles, sin que

sea necesaria para su punición su empleo efectivo en la falsificación de timbres,

estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada.85

En el delito de Producción o venta de alimentos dañinos para los animales el

artículo 207° del Código Penal ―El que produce o vende alimentos, preservantes,

aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o dañados,

cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los

animales…‖

Aquí el legislador opta por anticipar de forma significativa la represión penal, a

estadios previos de lesión, sin interesar el grado de relevancia del bien jurídico

tutelado, como sucede en este caso, puesto que la consumación de los delitos

contra el patrimonio está condicionada a la exteriorización de un resultado

material.

83

Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso, Raúl Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial Moreno

S.A., Lima, 2010, p. 240. 84

Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, GARCIA CANTIZANO, María del Carmen, Manual

de Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 590. 85

Ibidem, p. 462.

101

Es suficiente con una puesta en peligro para la vida, la salud o la integridad

física de los animales, de tal manera que tampoco ha de requerirse que el agente

obtenga un beneficio económico y que la víctima sufra un detrimento

patrimonial. De forma específica, en la modalidad de elaboración del producto,

el estado consumativo se adquiere cuando su producción ha sido culminada,

siendo apta para su posterior distribución; la peligrosidad debe verificarse de

forma ex -ante, sin tener que haber ingresado al mercado, por lo que sería

reputado como una modalidad de peligro abstracto.86

En los Delitos informáticos el articulo 207°–C del Código Penal ―En los casos

de los artículos 207° A y 207° B

IX. EL AGENTE PONE EN PELIGRO LA SEGURIDAD NACIONAL

La tipificación en comento en la segunda circunstancia calificada, se hace

referencia a un bien jurídico de especial relevancia en cualquier sistema jurídico-

estatal, a la Seguridad Nacional‖. La tipificación puede ingresar en una

conflicto aparente de normas con el comportamiento recogido en el artículo 330

del CP referido a la revelación de secretos nacionales. Si la información que se

accede de una base de datos, de forma indebida claro está, se realiza a fin de

hacerla accesible a un Estado extranjero y no para dañarla o destruirla, debemos

inclinar la adecuación típica en base al artículo 330° aunque pueda decirse que

el solo hecho de usar de forma indebida dicha información pueda poner en

peligro la Seguridad Nacional, en el sentido de que el bien jurídico tutelado por

el artículo 207 C constituye la Seguridad de la información contenida en base de

datos o red de computadora. Consideramos que al incluirse de forma expresa el

interés jurídico puesto a discusión, se desnaturaliza la esencia de los injustos

informáticos.87

En los delitos de Peligro Común el artículo 273° del Código Penal ―El que crea

un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o

liberando cualquier clase de energía…‖. Como todo delito de peligro, el

adelantamiento de las barreras de punición se sustenta en su estrecha

vinculación, con el reforzamiento de tutela punitiva sobre los bienes jurídicos

convencionales, que pueden no resultar suficientes para prevenir conductas de

alto contenido de disvalor. Los supuestos de hechos precisados en el artículo

273 del CP, están orientados a sancionar ciertas conductas de peligro para los

bienes en común.88

El artículo 274° del Código Penal ―El que encontrándose en estado de ebriedad,

con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litros,

o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o

sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con

pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con

86

Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. II, Editorial Moreno

S.A., Lima, 2010, p. 505 87

Ibidem, p. 520. 88

Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. III, Editorial Moreno

S.A., Lima, 2010, p. 518.

102

prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas

e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías

o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de

alcohol en al sangre en proporción superior de 0.25 gramos – litro, o bajo el

efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o

sintéticas…‖La redacción normativa propuesta en el tipo legal, describe una

conducta de peligro abstracto, donde la realización de la mera actividad, de

conductor un vehículo automotor bajo la influencia de alcohol o de sustancias

psicotrópicas, da por cumplido el tipo del injusto. A lo que debe añadirse, la

idoneidad del comportamiento para develar el disvalor, que ingresa al ámbito de

protección de la norma, entonces, el agente tiene el derecho de presentar

evidencias de la no peligrosidad de la conducta, con arreglo a los principios

rectores del Derecho penal, lo cual toma otro cauce, cuando se trata de una

infracción administrativa, donde la responsabilidad es en esencia objetiva.89

EL artículo 279° A del Código Penal ―El que, produce, desarrolla, comercializa,

almacena, vende, adquiere, usa o posee armas químicas, -contraviniendo las

prohibiciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada

por las Naciones Unidas en 1992- o las transfiere a otro, o el que promueve,

favorece o facilita que se realicen dichos actos…‖. Existe una tendencia de un

tiempo a esta parte, de penalizar cualquier conducta vinculada, con el Tráfico de

Armas y comportamientos conexos, esto ha conllevado a la inclusión de figuras

delictivas, que se inició con la dación de la Ley No. 26672 del 20 de octubre de

1996, seguida luego por el Decreto Legislativo numero 898 de mayo de 1998, la

Ley No. 28627 de noviembre del 2005, la Ley número 28824 del 22 de julio del

2006, la Ley número 29177 del 03 de enero del 2008 y finalmente, el artículo 2°

de la ley 29439 del 19 de noviembre del 2009.

En principio se sanciona a quien participa en cualquier etapa de la cadena

delictiva (produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o

posee) establecida por la norma penal contraviniendo la Convención sobre

Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas.

La figura es de mero peligro abstracto, el que está insito en al tenencia de armas

de guerra o de los materiales aptos para causar estragos y de pura actividad,

razón por la cual no admite tentativa, no resulta necesario verificar la producción

de un resultado perjudicial, ni tampoco la afectación a bienes jurídicos

fundamentales, tampoco que se verifique la compra-venta del armamento,

menos la obtención de lucro por parte del autor.90

En los delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios el

artículo 280° del Código Penal ―El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que

pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de

cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al uso

público…‖. Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o

lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados…‖. El delito se

consuma al realizar el acto que pone en peligro la seguridad de los objetos;

89

Ibidem, p. 549. 90

Ibidem, p. 589.

103

constituye per se una figura delictiva que para su perfección no requiere la

verificación de una modificación material del mundo exterior, conforme el plano

supraindividual del bien jurídico protegido.

Art. 281° del Código Penal ―Será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de seis ni mayor de diez años, el que crea un peligro para la seguridad

común realizando cualquiera de las conductas siguientes:

1.- Atenta contra fábricas, obras o instalaciones destinadas a la producción,

transmisión, almacenamiento o provisión de electricidad o de sustancias

energéticas, o contra instalaciones destinadas al servicio público de aguas

corrientes.

2.- Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o

puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público.

3.- Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras o

instalaciones a que se refieren los incisos anteriores.

Lo que caracteriza la infracción es el hecho de que en este caso podría decirse

que el peligro es menos directo que el que crean los actos de prender fuego,

colocar una bomba, romper un dique o cortar un riel, es decir, la valoración

prevista en la norma se dirige a actos muy anteriores a la producción de un

estado de efectivo disvalor, que se legitima en mérito a la función preventiva del

precepto penal, tomando en cuenta la esencia del bien jurídico protegido.91

El

delito de tráfico ilícito de drogas articulo 296° del Código Penal ―El que

promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación, o

trafico…‖

El que posee drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su

tráfico ilícito El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o

insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de

sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o

financie dichos actos…‖. El que toma parte de una conspiración de dos o mas

personas para promover, favorecer o facilitar el trafico ilícito de drogas, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez

años y con sesenta a ciento veinte días multa….‖.

Los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito configuran una

hipótesis de peligro abstracto, los actos de tenencia de se sitúan en un estadio

anterior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones

Internacionales.

El segundo párrafo del artículo 296 el supuesto delictivo es una estructura de

peligro abstracto, esto es que para su consumación solo se requiere que el

agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga

91

Idem, pp. 611, 621.

104

fiscalizada no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido

afectados en su salud comprometiendo el bien jurídico tutelado en el supuesto.92

En los delitos contra la tranquilidad pública tenemos el artículo 317° del Código

Penal ―El que forma parte de una organización de dos o mas personas

destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de

la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis

años……‖.

Aquí el legislador en el marco de los bienes jurídicos supraindividuales, ha

optado por construir tipos penales de peligro abstracto, donde el peligro es

elaborado artificialmente, mediante un juicio de abstracción generalizado,

propiciando un adelantamiento de las barreras de intervención del ius puniendi

estatal, que para algunos puede resultar contrario a un Derecho penal mínimo y

al principio de ofensividad.93

X. JURISPRUDENCIA

No obstante existir crítica sobre los delitos de peligro abstracto de la parte

especial como supuestos no adecuados al principio de lesividad del artículo IV

del título preliminar. Observamos que en nuestro sistema penal parece operar

con una cierta contradicción por cuanto la legislación de un tiempo a esta parte

contiene múltiples delitos de peligro abstracto, mucho de ellos gestados en la

época de la codificación, como el delito de contaminación de aguas y otros de

origen moderno ligados a la criminalidad organizada como los delitos de

posesión de armas, terrorismo o tráfico de drogas, o vinculados a la actividad

empresarial En materia jurisprudencial ni la Corte Suprema o el propio Tribunal

Constitucional tampoco han señalado hasta el momento, con efectos vinculantes,

que el principio de lesividad tiene asidero constitucional. Que de la revisión de

alguna jurisprudencia en materia penal se aprecia casi en todas las ejecutorias se

consigna como cliché la definición del principio de lesividad se conceptualiza

los delitos de peligro concreto y peligro abstracto sin adoptar una posición sobre

la inconveniencia de que se configuren en nuestro sistema penal delitos de

peligro abstracto.

XI. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Dentro de la jurisprudencia nacional encontramos varias referidas al principio de

lesividad la misma que se glosan a continuación:

1. ―(…) En la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda

la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la lesión o puesta en peligro

del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre

es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo, que por tanto al

no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de la

conducta…‖

Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema de la República del Perú

exp. 5269-97 de 17 de enero de 1997.

92

Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial

Moreno S.A., Lima, 2010, p. 51. 93

Ibidem, p. 431.

105

2.- En el delito de producción de peligro común con medios catastróficos

artículo 273° ― (…) el sujeto pasivo en el delito de peligro común es la

colectividad o la sociedad y no así la persona que eventualmente haya sufrido

las consecuencias de la situación de peligro existente, toda vez que se trata de un

delito de peligro abstracto el cual el bien jurídico es la colectividad y para su

consumación, no se requiere que se produzca un daño concreto a consecuencia

de la situación de peligro existente… ‖

Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 1988-99 del

20 de diciembre de 1999.

3.- En el delito de Fabricación y tenencia ilegal de armas, municiones y

explosivos art. 279.

― (…) El delito de peligro común en su figura de tenencia ilegal de armas de

fuego prevista en el art. 279° del código penal vigente, constituye un delito de

peligro abstracto en la cual se presume –juris tantum- que el portar

ilegítimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad

pública, sin que sea necesario verificar en la realidad si se dio o no tal resultado

de peligro‖.

Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú exp. 647-94 del 3 de

noviembre del 1994.

4.- En el delito de tenencia ilegal de armas de fuego

(….) Siendo que el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de

peligro abstracto, el cual implica presunción iuis tantum que el portar

ilegítimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad

pública, resulta por ello irrelevante el argumento de la defensa en el sentido que

desconocía las disposiciones legales que obligaban a entregar dicho bien a las

autoridades competentes‖.

Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema de la República del Perú,

Exp. Nº 884-99, del 22 de julio de 1999.

5. ―(…) Si bien se han encontrado en posesión las municiones incautadas, aun

cuando alega no haber tenido conciencia del carácter delictuoso de su conducta,

lo cierto es que no portaba licencia o autorización alguna, configurándose por

ello el delito de tenencia ilegal de arma, dicho ilícito se considera de peligro

concreto o abstracto, constituyendo la sola tenencia, el elemento objetivo del

tipo penal.

Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú exp. 4651-99

Huánuco del 13 de enero del año 2000.

6. ― (…) Que la posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal

estado de conservación y funcionamiento, por la descomposición de sus

componentes, encontrándose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro

común para el bien jurídico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple

la exigencia del artículo 4 del título preliminar del Código Penal‖.

Así lo estableció la sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 2636-2001 del

21 de junio del 2002.

106

7. ―(…) El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el

principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito, tiene que

determinarse según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que

haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma

penal; de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su

aspecto objetivo‖

Así lo estableció la sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 668-99, del 20

de mayo de 1999.

8. ―(…) Los tipos de peligro abstracto han sido proscritos de nuestro

ordenamiento penal, en función del principio de lesividad consagrado en el

artículo IV del Título Preliminar del Código Penal‖.

Así lo estableció la Resolución Superior SP-CSJ Camaná – Arequipa Exp. 90-

08-04-0401-JXP.

9. Finalmente no se puede dejar de mencionar el Acuerdo Plenario N° 116 TUO

LOPJ sobre reparación civil respecto de los delitos de peligro.

Habiendo considerado la Corte Suprema de la República del Perú como

fundamento jurídico como precedente vinculante ―que los delitos de peligro –

especie de tipo legal según las características externas de la acción- pueden

definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente

haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el

objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión

que se quiere evitar (el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto

a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además

de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es,

a su vez, sintetizada en un tipo legal), sea cuando se requiere realmente la

posibilidad de la lesión –peligro concreto- o cuando según la experiencia general

representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto-.

Los primeros son, siempre delitos de resultado, y los otros son delitos de mera

actividad.

A pesar que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que

existan daños civiles que deban ser reparados. Por consiguiente, no cabe

descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y en tal

virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su

presencia y fijar su cuantía‖.

VII. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

1. Sentencia C-939-02 de fecha 31 de octubre del año 2002 de la Corte

Constitucional de Colombia

En el marco que el gobierno Colombiano declaro el Estado de conmoción

Interna en toda el territorio nacional se dieron medidas de carácter penal para

contrarrestar las actividades de organizaciones delincuenciales entre ellas el

Decreto 1900, que tuvo por objeto establecer tipos penales relacionados con el

hurto, contrabando de hidrocarburos y sus derivados; que más tarde dicha

norma fue sometida a revisión ante la Corte Constitucional. En esta sentencia la

Corte Constitucional estableció que el legislador en materia penal no tiene una

discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos

107

penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que

aparecen como el fundamento y límite al poder punitivo del Estado por tanto:

―(…) No son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de

capacidad abstracta de afectar el orden público sino que se demanda una

precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden

púbico…‖

―(…) no es la posibilidad abstracta y teórica de la amenaza de bienes jurídicos

en cuestión, sino que se debe probar que exista una amenaza concreta de los

mismos, identificándose así los posibles agresores y las conductas que implican

la concreción del peligro‖

―(…) la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como

pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas que

de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos. Así el

gobierno, al crear tipo penales, debe identificar claramente la conducta que de

manera cierta, atenta contra los bienes jurídicos tutelados y que deben

enfrentarse, es decir deben contemplar tipos penales de peligro concreto‖.

―(…) debe tratarse de un peligro concreto, no basta con que el autor hubiere

realizado una conducta de lesión para un bien jurídico sino que además, siempre

se requiere la prueba que ha surgido un peligro próximo para la estabilidad

institucional que se trata de salvaguardar‖

Que la Corte Constitucional analizó los tipos penales contenidos en el Decreto

1900 y se pronunció sobre cada uno de ellos considerando que no existía

elemento alguno que permita establecer qué tipo de peligro es necesario para

atentar contra el orden público y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad

del Estado o la estabilidad Institucional.

La Corte Constitucional agrega que existe ausencia de precisión sobre otros

elementos estructurales del tipo. No aparece claro los términos del tipo penal,

cómo el contrabando tiene capacidad para alterar el orden público. Los tipos

penales adolecen de los mismos defectos y ausencia de indicación clara de la

relación o conexidad entre tipo penal y la protección de bienes tutelados,

ausencia de elementos que permitan establecer que conducta en concreto

amenaza contra tales bienes jurídicos. Por tanto los tipos penales en examen

violan la Constitución.

Concluye la Corte Constitucional que lo que se busca con estas normas es una

mera función simbólica hacer creer a la opinión pública que en verdad se está

luchando contra el terrorismo y el crimen organizado, cuando en realidad lo

que se busca es tranquilizar a la población sin dar mayor seguridad.

Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de la

Republica de Colombia número caso 31362 seguida contra José Daniel

Acero Saganome sobre la violación a los derechos patrimoniales de autor y

derechos conexos su fecha 13 de mayo del año 2009.

La Sala ha sostenido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador

al consagrar delitos como los de peligro abstracto era la de prever como punible

todo comportamiento que se ajuste en la descripción típica del precepto, pues tal

como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades la potestad

punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al

Derecho Penal en un Estado Social de Derecho de acuerdo con este Tribunal:

108

―(…) en los delitos de peligro abstracto que son los únicos que podrían

asimilarse al concepto de mera actividad, la Sala ha mantenido la exigencia de

un resultado‖

Al señalar: ―que en ellos la producción del riesgo para el bien jurídico es

presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en

contrario dentro de la apreciación del caso concreto‖.

―(…) El Tribunal llegó a la conclusión de que la conducta de ofrecer tan solo un

ejemplar no autorizado de los libros en cuestión no representa amenaza

significativa alguna a tales intereses y por lo tanto, aunque había concurrido un

desvalor de la acción (es decir, tanto un ánimo de lucro como la intención de

afectar los derechos patrimoniales de autor) no había sucedido otro tanto en lo

que al desvalor del resultado respecta‖

109

§ 6.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

DE LA PENA

IX. DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DESDE EL

ÁMBITO PENAL

Este aforismo —también denominado como prohibición de exceso, principio de

racionalidad o razonabilidad (aludiendo al vocablo reasonableness, propio del

derecho anglosajón)—, está integrado por un conjunto de criterios o

herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo

género de límites normativos de las libertades; así como, de cualquier grupo de

interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde

un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad,

innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. Es un principio de carácter

relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas, sino por referencia

al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente,

guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos

que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en cuanto

compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de

proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que

tenga su origen en el ordenamiento jurídico-penal94

. Este principio se configura

como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por

ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como

característica la imposición de una sanción, ya se trate de una patrimonial en

sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho

administrativo. A partir de lo cual, el Derecho penal no puede reclamar

exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es importante

también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se

pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las

consecuencias accesorias95

.

El principio de proporcionalidad, como tal, se constituye en un mecanismo de

control de la actuación de los poderes públicos cuando éstos intervienen en los

derechos fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada

(legislativa, judicial o administrativa) es idónea para alcanzar un fin

constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no existir

otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si

existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se

pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del derecho

94

Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal Parte general, 7ª ed., reimp. B de F. Montevideo-Buenos Aires,

2005, p. 136. 95

Cfr. AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal, Edersa, Madrid,

1999, pp. 118 y ss.

110

fundamental intervenido (prueba de la ponderación o de la proporcionalidad en

sentido estricto). Como sostiene Roxin ―a través de la jurisprudencia del

BVerfG sobre el principio de proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la

jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás alcanzada (a

pesar de la merma de la seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones

generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no

deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador

ha debido doblegarse a ello‖96

.

X. DESCRIPCIÓN LEGAL

El Código penal peruano, en el artículo VIII de su Título Preliminar señala lo

siguiente: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta

norma no rige en caso de reincidencia y habitualidad del agente al delito. La

medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos

predominantes.

La relación entre las manifestaciones del principio de proporcionalidad:

abstracta [dirigida al legislador] y concreta [dirigida al juzgador], son notorias -

respecto de la pena privativa de libertad- en la regulación del Código penal

peruano, cuando en el artículo 29° se señala que:

“La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el

primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.

Por un lado, este precepto reconoce una división al interior de la pena privativa

de libertad, se puede tratar de una temporal, es decir, que no tiene una duración

indeterminada, pues como lo señala el texto legal tiene límites inferiores y

superiores que no se pueden sobrepasar. Y, también, se reconoce la existencia de

una pena de duración indefinida como la prisión perpetua. Por otro lado, el

legislador confiere a la discrecionalidad del juez penal la facultad de determinar

el quantum de la pena a imponer atendiendo a este marco previamente

establecido y que ha de ser apoyado por lo establecido en el artículo VIII del

Título Preliminar y lo normado en el capítulo II del Título III [de las penas] del

Código Penal.

En lo que respecta a el criterio o los criterios a emplear para determinar que

―ese‖ hecho merece ―esa‖ pena, en abstracto y en concreto97

, el legislador penal

nacional ha establecido los criterios a tomar en cuenta para la individualización

y aplicación de la pena, regulado todo ello en el capítulo II [artículos 45°, 46°,

46°-A, 46°-B, 46°-C] del Título III [de las penas] del Código Penal. Por último,

merece llamar la atención acerca de un punto que ha sido frecuentemente tocado

por la doctrina nacional pero que lamentablemente no ha recibido respuesta de

parte de los legisladores, se trata de la ausencia de congruencia respecto a los

criterios de proporcionalidad que existen al interior del Código penal peruano,

en tanto, no se respeta la jerarquía de los bienes jurídicos y se termina

sancionando con menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos

96

Cfr. STRAFVEFAHRENSRECH, München, citado por GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás,

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990. p. 25. 97

Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona,

1992, p. 160.

111

socio-jurídicos que se encuentran en la primera línea, v. gr., en el artículo 106°

se sanciona con pena privativa de la libertad de entre seis a veinte años la

configuración de un delito de homicidio simple [el bien jurídico es la vida

humana, principal garantía constitucional]; mientras que

desproporcionadamente, la sanción es mayor cuando se trata del delito de

Extorsión en su forma más simple, en el cual se sanciona con pena privativa de

libertad que va de diez a quince años, previsto en el artículo 200°, [el bien

jurídico es el patrimonio]. Si hablamos de desproporcionalidad, los supuestos

más insoportables, son aquellos en los que el legislador peruano sanciona

aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de

extorsión con agravante, artículo 200° del Código penal. De esta manera se

grafica, que el legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de

proporcionalidad abstracta.

Villavicencio Terreros señala por su parte que se le denomina prohibición en

exceso, consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado,

la sociedad y el imputado. Constituye un principio básico respecto de toda

intervención gravosa de este poder, directamente a partir del Principio del

Estado de Derecho98

. En efecto, el Principio de Proporcionalidad se constituye

en un principio político criminal de primer orden, en un Estado democrático de

derecho, a fin de sujetar la reacción jurídico – penal a un mínimo de

racionalidad. Este principio legitimador del derecho punitivo, actúa como un

límite contenedor del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la

libertad y la dignidad humana99

.

Y así lo ejemplariza claramente al señalar que, por el Principio de

Proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con el hecho cometido,

por el delincuente, rechazándose el establecimiento de conminaciones penales

(proporcionalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad

concreta) que carezcan de toda relación valorativas con tal hecho, contemplado

en la globalizad de sus aspectos. En el primer ámbito de valoración se toma en

consideración el grado de jerarquización del bien jurídico protegido, en

definitiva, la vida es el interés jurídico de mayor valor, seguido por otros bienes

personalísimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con más pena

que un delito de robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se

desprende la necesidad que el bien jurídico tenga la suficientes relevancia para

justificar una amenaza de privación de libertas, en general, y una efectiva

limitación de la misma en concreto100

.

XI. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DESDE EL ÁMBITO

CONSTITUCIONAL

El Principio de Proporcionalidad es un principio general del Derecho

Positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse desde cualquier ámbito del

Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento Jurídico, éste se halla

constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución. En

98

Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe ―Límites a la Función Punitiva Estatal‖, Derecho & Sociedad

Nº 21, PUPC, Lima, 2006, p.12 99

Ibidem 100

Ibidem, Ob.Cit. p. 13.

112

su condición de principio, su ámbito, de proyección no sólo se circunscribe del

análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues

como lo dispone dicha disposición constitucional ella sirve para analizar

cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,

independientemente de que aquel se halla declarado o no. Y las penas, desde

luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

Sin embargo, el Principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en

el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de distintos modos,

dado que se trata de la determinación legal, determinación judicial o, en su caso,

administrativa-penitenciaria de la pena.

XII. DIFERENCIAS ENTRE PROPORCIONALIDAD PENAL Y

CONSTITUCIONAL

En la medida que el Principio de Proporcionalidad se deriva de la cláusula del

Estado de Derecho, éste no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica,

sino también, concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al

legislador el que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa

y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.

Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VIII del Título

Preliminar del Código Penal. Corresponde al ámbito del legislador, al momento

de determinar las penas, evaluar factores tales como: la gravedad del

comportamiento, percepción social relativa a la adecuación entre delito y pena.

Sin embargo, al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si

los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza constitucional y

por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea

y necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen por no existir

otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un

desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la

finalidad de la norma.

XIII. CRITERIOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principio de la proporcionalidad es un concepto técnico-jurídico complejo

que exige un análisis integral del hecho justiciable. Este análisis no debe excluir

el principio de legalidad, el cual se extiende al reconocimiento de la

normatividad supranacional, especialmente la referida a los derechos humanos.

En este sentido, el concepto de Derechos Humanos debe cumplir una doble

función positiva y negativa sobre el Derecho Penal, la primera respecto del

objeto posible, pero no necesario de la tutela por medio del Derecho Penal; y la

segunda, relativa a los límites de la intervención penal; a ello se añade el

Principio de Respuesta no Contingente, de acuerdo al cual no deben adoptarse

medidas penales para solucionar problemas sociales o económicos, pues el

Derecho Penal es de última ratio.

El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto en el artículo VIII del

Título Preliminar del Código Penal, por cuanto este artículo se refiere al

Principio de Culpabilidad, esto es al juicio de reproche, lo que impide al Estado

113

extender su potestad penal más allá de lo que corresponde al autor en virtud del

injusto.

El Principio de Proporcionalidad está diseminado en diferentes normas del

Código Penal y del Código de Procedimientos Penales, así tenemos aquellas que

establecen los grados de ejecución, participación, omisión, errores vencibles y

confesión sincera, por ejemplo.

Teniendo en cuenta que el Principio de Proporcionalidad se sustenta

eminentemente en la correspondencia razonable entre el hecho justiciable, la

personalidad de su agente y la pena justa, y que limita y prohíbe la arbitrariedad

de los poderes públicos, consecuentemente permite al juez como garante de esa

proporcionalidad enmendar la imprudencia legislativa de la sobrepenalización.

Siguiendo a Hassemer, proponemos los siguientes criterios a tener en cuenta

para aplicar el principio de proporcionalidad: la importancia del bien jurídico

protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad de la lesión del bien

jurídico protegido (ejemplo: daño versus protección); los diferentes medios de

comisión del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolígrafo); las

condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente,

responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus

habitualidad); comportamiento de la víctima antes del hecho (provocación

versus falta de provocación); grados de ejecución del hecho (delito consumado

versus tentativa, delito instantáneo versus delito continuado); grados de autoría y

participación (autor, coautor y cómplices primarios versus cómplices

secundarios); grados participación interna del autor (dolo, intención versus culpa

imprudencia); comportamiento del autor después del hecho (capacidad de

resocialización versus carencia de la misma); importancia social del hecho –

grado de nocividad social– (ejemplo: estado de zozobra en la población versus

estado de zozobra en un sector de la misma).

No obstante que no existe normatividad expresa sobre compensación entre

atenuantes y agravantes, es posible efectuarla, quedando al arbitrio del juez lo

relativo al quantum de la pena. Para efectos de la compensación el juez debe

observar en su motivación los presupuestos de: idoneidad, necesidad y

ponderación.

XIV. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Este principio posee actualmente en el Derecho Penal un significado muy

relevante, aún cuando mucho más restringido que en otras ramas del

ordenamiento jurídico, como pudieran ser el derecho procesal penal o el derecho

administrativo. Ello se debe, fundamentalmente, a dos razones:

A que el fin que se persigue a través de las normas penales es único: protección

de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro a través de la

amenaza penal. Al ser el fin del Derecho Penal la protección de bienes jurídicos

a través de la prevención, se introduce una limitación al medio que puede ser

utilizado por el legislador para alcanzar dicho fin: las normas redactadas por el

legislador así como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el

juez, deben ser medios adecuados para prevenir la comisión de los delitos.

114

Este fin se alcanza a través del medio de la desaprobación ético-social del

comportamiento delictivo, la mayor sanción de la que dispone el Estado.

Asimismo, el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, es el primer test

de legitimación que ha de superar cualquier intervención penal, vinculando a

todos los poderes públicos. Este principio debe ser respetado no sólo en el

momento de la creación del derecho penal, sino también, en el momento de su

aplicación por los jueces o tribunales e incluso en el momento de ejecución de

las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellos.

Es por ello que, en el derecho Penal se destaca la funcionalidad de este principio

en el momento de establecer en enlace material entre delito y su consecuencia

jurídica. Al poseer rango constitucional, ha de ser respetado no sólo cuando se

trata de la pena, sanción tradicional en Derecho Penal, sino cualesquiera otra

consecuencia jurídico-penal que se pueda derivar de la comisión de un hecho

delictivo, a saber, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias

La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional europeos,

coinciden en afirmar que bajo esta expresión quedan abarcados varios limites al

ius puniendo. Se habla del principio de idoneidad, del principio de necesidad y

del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Es obvio que al formular o dotar de contenido al principio de proporcionalidad

en sentido amplio, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su

día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán; es decir, la

distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad.

En el ámbito de Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en

las sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en

los expedientes 003-2005-PI/TC (FFJJ 69 y ss), 0012-2006-PI/TC (FFJJ32 y ss)

y 0014-2006-PI/TC (FFJJ 42 y ss), respectivamente. De estas dos resoluciones,

se puede deducir la existencia del principio de proporcionalidad en sentido

amplio, en su variante de prohibición o interdicción exceso, la cual está integra

por tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto; en esta rama del ordenamiento jurídico; y en relación con la principal

consecuencia jurídica derivada del delito de la pena, se concretarían como sigue:

a. Idoneidad: Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad

personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay

que constatar que la pena es idónea para la consecución de un objetivo

constitucionalmente legítimo. Examen que, en primer lugar, exige la

identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida

legislativa penal que limita un derecho fundamental; ámbito en el que se

manifiestan, según el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva

protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. De manera que

sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de

bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que

realmente lesionan o pongan en peligro esos bienes jurídicos.

Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad

social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de

protección por parte del Estado, Identifica pues, esta parte del examen de

idoneidad con el concepto de merecedor de protección penal. En segundo

115

lugar ―se trata del análisis de una relación medio-fin‖, de constatar que la

idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir: ‖que

contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro

bien jurídico relevante‖.

En esta relación medio a fin se debería tener en cuenta no sólo el fin de la

protección de bienes jurídicos que se persigue a través del Derecho

Penal; sino también, los fines preventivos que se predican de las penas,

aún cuando el Tribunal Constitucional peruano, a diferencia de cómo

procede cuando aborda el examen de la necesidad, parece no tener en

cuenta éstos a la hora de decidir la idoneidad de las medidas que se

cuestionan.

García Cavero sostiene que el Tribunal Constitucional parece que va en

línea de lo que se conoce como derecho de garantista; es decir, de

quienes defienden que el derecho penal no sólo cumplen una función de

prevención de delitos sino también una función garantista frente al

delincuente (hay que proteger también los bienes jurídicos de los

delincuentes), y ello porque establece la observancia obligatoria de los

principios de la dignidad de la persona y de la libertad.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el fin de las normas que prevén

penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención,

general y especial, habrá que excluir del Derecho Penal aquellas penas

que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención, como

sucede, por ejemplo, con la pena de muerte o la cadena perpetua.

Las indicaciones del principio de idoneidad en el ámbito de Derecho

Penal no se agotan aquí, sino que también conlleva la necesidad de que

el mismo sea realizable a través de las normas del Derecho Procesal y de

Derecho Penitenciario.

b. Necesidad: Es un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la

medida en que el legislador ha de buscar medidas menos gravosas, pero

igualmente eficaces. Al respecto el Tribunal Constitucional Español,

refrenda esta afirmación cuando sostiene que el control sobre la

existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma

eficacia, se centra en constatar si a la luz del razonamiento lógico de

datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones, que el

mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar fines de

protección análogos. Resulta evidente entonces la manifiesta

insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para

la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el

legislador.

Si bien, el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el

momento legislativo de seleccionar las conductas a incriminar, también

opera en el momento de la aplicación de la ley penal. Por ello, para los

casos en los que no sea necesario castigar o no sea necesario hacerlo con

una pena tan grave, el Código Penal debe prever mecanismos que

116

permitan al juez o tribunal prescindir de la pena o que permitan

sustituirla por otra menos graves o, incluso, por medidas de otra índole.

c. Proporcionalidad en sentido estricto: Constituye un requisito

imprescindible que exista una proporción entre la pena y el delito. La

Pena deberá aparecer, en abstracto y en concreto, como proporcionada.

Se dice en el seno de la doctrina de proporcionalidad abstracta y

proporcionalidad concreta, que para hacer referencia a ello debemos

hacer referencia a los dos momentos o ámbitos, en los que la

proporcionalidad estricta actúa en el momento legislativo y momento

judicial, respectivamente. En tanto que, la exigencia de proporcionalidad

abstracta, entendida como la proporción entre la gravedad del injusto y la

gravedad de la pena, con la que este se conmina, se dirige al legislador.

En ese sentido, la exigencia de proporcionalidad concreta debe ser

interpretada como la necesaria proporción entre la gravedad del hecho

concreto cometido y la pena aplicada al autor, el cual tiene como

destinatario al juez o tribunal.

Cabe indicar que dentro de ésta, encontramos la proporcionalidad

abstracta y concreta, así tenemos:

Abstracta: La proporcionalidad abstracta es fruto de un complejo

análisis político- criminal y técnico que le corresponde en

exclusiva al legislador y que, por consiguiente, no se reduce a una

exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del

comportamiento, dada la libertad de la que goza el legislador en

el momento de establecer la pena y el amplio poder de decisión

que posee en este ámbito, siempre que no vulnere la

Constitución.

El principio de proporcionalidad se presenta entonces como una

fórmula vacía, en tanto que no se establezcan los criterios de

proporcionalidad que son constitucionalmente legítimos; de ahí

que la doctrina ha querido contribuir a establecer los criterios de

proporcionalidad constitucionalmente legítimos que deben ser

tenidos en cuenta, para asegurar la proporcionalidad abstracta.

Así, con carácter general, podemos afirmar que se exige que la

gravedad de la pena sea proporcional a la gravedad del hecho

antijurídico, a la gravedad del injusto, resultando fundamental la

gravedad intrínseca del hecho; es decir, el desvalor de acción y

desvalor de resultado.

Entre los criterios que se deben tener presentes, se apuntan entre

otros:

- La importancia del bien jurídico;

- Grado de ofensa al bien jurídico protegido;

- Elemento subjetivo del desvalor de acción;

- La trascendencia o nocividad social del hecho delictivo;

- Grado de ejecución;

117

- Grado de participación.

Concreta: La pena aplicada por el Juez o Tribunal, debe ser

proporcionada a la gravedad del hecho delictivo cometido. En

este momento de determinación de la pena, la relación entre el

principio de proporcionalidad y el de culpabilidad se intensifica,

pudiéndose afirmar que cuando hablamos de proporcionalidad en

sentido estricto, en el momento judicial, estamos haciendo

referencia a la necesaria relación de proporción en que han de

encontrarse el injusto y la culpabilidad del autor, con la pena que

impone el Juez o Tribunal.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el

momento de determinación de la pena, opera fundamentalmente

cuando el legislador deja en manos del juez o tribunal un cierto

grado de discrecionalidad en la imposición de la pena, estando

obligado el juez o tribunal a ajustar la pena exacta a la gravedad

del injusto y al grado de culpabilidad.

XV. LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

1. Concepto

La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico,

padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de

pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es

la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva101

.

Es un ―mal‖ que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un

delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y

estricta, al amparo del ―principio de legalidad‖102

, donde toda persona debe ser

castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la

comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado

por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. Es un mal

consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber

de no cometer un delito. Es la pérdida de un bien del delincuente (Valores

jurídicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Sólo la pérdida de bienes como

retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena es

retributiva a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, es

intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber

de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales.

Rodriguez Devesa103

indica que el monopolio de la pena por el estado significa

algo mas que eliminación conceptuadle toda idea de odio o venganza contra el

101

Cfr. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Términos Jurídicos, Ed. Alternativa, Buenos Aires,

1978, p. 487. 102

Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Santa Rosa,

Lima, 2000, p. 70; y VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, ed., San Marcos, Lima, 1998, p.

101. 103

Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José, Derecho Penal Español, ed. Dikinson, Madrid, 1994, p. 94.

118

ofensor, en un intento de desapasionamiento y de enjuiciar el hecho delictivo a

la luz de criterios mas elevados, con puntos de vista colectivos y no

personalizados, dejando las acciones correspondientes para el juego de los

intereses privados que lesiona el delito.

Por tanto, el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la

potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados

por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como

consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los

cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes

significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo,

podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal

sustantivo, y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como

código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el

Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal

penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de

aquellas.

2. Fundamentos de la Pena

Hurtado Pozo104

señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado

por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad

del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por último, de la

política criminal que es parte de la política social general de Estado. No se

impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o

porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga

porque culpablemente ha cometido una infracción. El "para qué" se castiga,

puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no

sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad.

Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la

población y será nulo su efecto de prevención general. Esta depende, en general,

de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la

desaprobación moral de las infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto más

severas sean las penas, mayor será su efecto de prevención general. Esta se halla

más bien en directa relación con la oportunidad y la eficacia de la persecución

penal.

Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y

modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la

escala de penas. En el texto original de nuestro Código se materializaba el

criterio correcto. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran

proporcionadas. Los efectos negativos de la actual orientación de nuestra

104

Cfr. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Pena, Edilii. Lima, 1988. p. 32.

119

legislación penal se multiplican debido a que la función de prevención general es

la única que podría ser cabalmente utilizada en nuestro país, ya que no se cuenta

con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la función de

"prevención especial".

3. Características de la Pena

Las características que se desarrollan a continuación son las que distinguen a la

pena desde un punto de criminal:

a. Personal

Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de

imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al

principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado

por ilícitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es

personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable después

de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar

que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a

terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene

trascendencia social.

Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que

la ejecución de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro

ejemplo lo encontramos en el alto índice de adicción a las drogas de

niños y adolescentes, la desintegración familiar, la prostitución etc. Que

son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar; de

esta manera se provoca así la existencia de autenticas víctimas indirectas

del delito por ser víctimas directas de la pena.

b. Proporcionada

La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del

delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente,

valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de

dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir

entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser

objetivo a la hora de aplicar una pena, basándose en los medios

probatorios que se produzcan durante el debate; sería ilógico pensar que

una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de

oro se le imponga una pena máxima.

c. Determinada

En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar

determinada e la legislación penal, el condenado no debe de tener más

sufrimiento que el que la ley señala, esta característica va íntimamente

relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe

de aplicar una pena que no esté previamente establecida en la ley.

120

d. Flexible

A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido

que debe ser fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la

ley, en el artículo 65 del Código Penal se establece que "el juez o

tribunal determinará en la sentencia, la pena que corresponda, dentro

de un mínimo y una máximo señalado por la ley, para cada delito". Está

característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una

impugnación para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler,

Citado por De León Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y

aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de

equivocación .

e. Pronta e ineludible

Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el

poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada

por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin

castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo

latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan

por hacer justicia con su propia mano.

De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la

mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la

aplicación de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en

prisión preventiva.

f. Individualizada

Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en

dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los

principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos

constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo

hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna

persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para

poder aplicar la pena.

Como señala Mapelli Caffarena105

―La ley penal, como toda ley, responde a los

principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede

tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a

hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos

concretos, se exige su individualización‖. Por supuesto, la individualización, que

supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse

atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un tratamiento penal

diferenciado.

105

MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los Delitos y las Penas en el Diccionario de Echebarria de 1971, Padilla

Libros. Sevilla, 2007. p. 123.

121

4. La finalidad de la sanción penal

El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto:

Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y

evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la

pena (coacción penal), o su suspensión condicional (prevención penal).

Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los

demás miembros de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad,

Prados Saldarriaga106

señala que ―la finalidad expresada y que se ha

pretendido a través de la ejecución de la pena ha sido resocializar al

penado; así se ha entendido en la constitución política; tiene un

raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario

tiene por objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del

penado a la sociedad; el mismo que se repite en el articulo II del código

de ejecución penal‖.

En principio, el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la

pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artículo I del Título

Preliminar declara que ―este código tiene por objeto la prevención de delitos y

faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”; y el

artículo IX del Titulo Preliminar expresa que ―la pena tiene función preventiva,

protectora y resocializadora‖. Así, el código se refiere a las teorías preventivas

(teoría unitaria aditiva).

La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. Su

origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y

constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que

puede utilizar el Estado, para asegurar la convivencia en la sociedad.

La pena esta relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las

personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a

cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin

embargo, ―la pena es ajena a la norma. Pero también la pena es un mal e implica

sufrimiento dolor y aflicción a la persona humana. Sin embargo, su aceptación o

negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso

específico. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin

limitando al poder penal (prevención general y especial), pero sin embargo

faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad.

Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus

efectos, el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se habrá

sujetado a los límites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la

utilidad es sólo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte

efectos- entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de

los límites preventivos. Así, la utilidad está limitada a través del Derecho Penal

106

Cfr. PRADOS SALDARRIAGA, citado por FLORES MUÑOZ, Milko R, La pena privativa de la libertad, ed.

Lima, 1995, p. 126.

122

(teoría de la pena), pues de lo contrario la aplicación de la pena en el marco del

ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima. Además, para evitar un

Derecho Penal desbordado y politizado será necesario coordinar la perspectiva

de protección de bienes jurídicos con la pena. Para establecer los límites a la

aplicación de la pena por parte del poder penal, el Derecho penal ha desarrollado

las siguientes teorías:

a. Teoría de la retribución absoluta

Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la

doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes

son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social,

pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota

toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal

que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la

afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar

gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de

la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: ―ojo por ojo,

diente por diente‖.

Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la

negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana,

reconocido en el artículo 1º de nuestra Constitución Política, conforme al

cual ―La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y el Estado.‖

b. Teoría de la prevención especial

Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada

teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los

beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en

aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la

finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de

su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al

delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que

internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su

aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse

orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del

individuo a la sociedad.

Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del

artículo 139º de la Constitución: “Son principios y derechos de la

función jurisdiccional:

(...). El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la

reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.‖

c. Teoría de la prevención general

La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en

el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene

por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la

amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una

123

conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa

importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto

de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente

negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general.

La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto

intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos

individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin

embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo

individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión

suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos

supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena

preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después

de la comisión del delito.

Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general

los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente

modo: ―(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el

`ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población

por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que

resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente,

el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se

tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el

quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto

como solucionado.‖ (Fin y justificación de la pena y de las medidas de

seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J.

Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).

d. Teorías mixtas o de la unión:

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que

existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas

concepciones agota el fundamento para su explicación.

De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis

entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es

posible adoptar una fundamentación desde las formar puras

precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la

crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una

combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un

sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las

concepciones puras hasta aquí analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena,

que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son

variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el

Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su

existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente

es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para

justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de

124

inseguridad que de allí se derivan".Comúnmente las teorías mixtas le

asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin

embargo, tal función no reviste iguales características en todas las

teorías.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención

especial en su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario

debe orientarse al logro de la readaptación social del condenado.

XVI. PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA DESPROPORCIONALIDAD

EN LA APLICACIÓN DE LAS PENAS

4. Estado de la cuestión

En nuestra legislación positiva, la profesa postura neocriminalizadora del

legislador significó la exasperación de los marcos penales en el ámbito del

Derecho Penal patrimonial, concretamente el delito de robo agravado (art. 189°

A) al haberse incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal

imponible. Habiéndose producido resultados en realidad irracionales y

desproporcionados. De haber condenado con penas de quince años de pena

privativa de libertad a individuos por le solo hechos de haber sustraído dinero u

otros bienes mediante un empujón a la víctima, lo cual resulta un exceso de

punición, que a veces, va corregido en las instancias jurisdiccionales supremas,

aplicando este principio, que tiene que ver también con le rechazo a penas

inhumanas y abiertamente lesivas a la dignidad humana. Con todo, el principio

de proporcionalidad cumple un rol preponderante, como interdicción a la

arbitrariedad judicial, poniendo en primer nivel los presupuestos que deben

concurrir para imponer una pena y para fijar su contenido.

Ahora bien, habiendo esbozado la argumentación teleológica del principio de

proporcionalidad de la sanción, pasaremos a describir la modificación efectuada

al artículo VIII del título preliminar del Código Penal, efectuada por la ley

28730: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma

no rige en caso de reincidencia o de habitualidad del agente del delito. La

medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos

predominantes‖.

Con la modificación producida, el legislador lo que a hecho de lege lata, es

relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sanción cuando

aparecen intereses políticos criminales, que nada tienen que ver con los fines que

la ley fundamental le asigna al derecho penal, en un orden democrático de

derecho. Concretamente, la reincidencia y habitualidad suponen la

desvinculación del derecho punitivo con el principio de proporcionalidad, a fin

de ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente, sostenida en un

derecho penal de autor inclinado a una función exclusivamente represora. En el

caso de la reincidencia, es importante hacer recalcar que, esta institución tiene

legitimación en cuanto se desliga con un concepto de culpabilidad empírico-

normativa, pero con otros matices e ingredientes. Empero, parece que para el

legislador, la ratio de esta institución radica en un derecho penal de autor, pues,

125

sino fuese así, no hubiera tenido la necesidad de incluir a la reincidencia en esta

modificación normativa.

De ahí que se hace necesaria la exigencia de proporcionalidad por parte de

nuestros magistrados al momento de emitir un fallo en un caso concreto,

respetando los derechos fundamentales de la persona, los tratados

internacionales.

5. Puntos problemáticos

Uno de los puntos problemáticos sería tratar de regular las diferencias entre

sujetos desiguales: el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano,

generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del

Estado se pueden estudiar limites a su poder penal: principio de necesidad,

exclusiva tutela de bienes jurídicos, protección de Derechos Humanos (Derecho

Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo

tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados

límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios, la mayoría

de lo cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado cuando promulga y

aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de

estos principios garantistas.

Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del

Estado es tanto constitucional como jurídico-penal. En este sentido, su

legitimación extrínseca proviene de la Constitución y los tratados

internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de

principios específicos. Aún así ―todos son igualmente importantes en la

configuración de un Derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad

humanas, meta y límite del Estado social y democrático de Derecho y, por tanto,

de todo su ordenamiento jurídico‖.

La medida de coerción que se impone debe guardar proporcionalidad con el

peligro procesal existente y a su vez se relaciona con el delito doloso o culposo

y la gravedad o no de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, entre otros

factores propios de la conducta penal y procesal. La comisión de de un delito de

poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coerción de su

misma intensidad o proporcionalidad.

En este contexto la persistente percepción de inseguridad ciudadana en el país ha

obligado al Estado a insistir aún más en su política de incrementar la represión

penal. Política estatal que desde hace más de una década se ejecuta precisamente

para erradicar ese sentimiento de ausencia de seguridad interna.

Muestra de la perseverancia del Estado en esa dirección constituye la reciente

publicación de las leyes Nº 28726 y 28730, mediante las cuales se incorpora –

por un lado– la reincidencia y la habitualidad como elementos que el juez debe

tomar en consideración al emitir sentencia en casos penales, y se modifica –por

otro lado– el tratamiento del principio de proporcionalidad de las penas.

Con la Ley Nº 28730, hay un cambio del sistema de penas aplicables en el Perú.

La primera modificación que incorpora esta norma recae sobre el Título

126

Preliminar del Código Penal, referido al principio de proporcionalidad de las

penas.

Este título alberga las bases programáticas e ideológicas fundamentales del

sistema penal peruano. Así, se estableció que la pena no podía sobrepasar la

responsabilidad por el hecho, con lo cual se aseguraba que la sanción por

imponerse esté directamente relacionada y, sea proporcional al daño o lesión

perpetrada.

No obstante, la ley modificatoria determina que ―esta norma no rige en caso de

reincidencia ni de habitualidad del agente del delito‖, por lo que se abre una

peligrosa fractura en una de las piezas claves del sistema de penas. Estamos ante

una ley modificatoria que vulnera el sistema penal peruano, pues buscan

sancionar a una persona como el delincuente reincidente o habitual, no por lo

que hace, sino por lo que es. ―Eso es inconveniente, más aún si la reincidencia y

la habitualidad ya fueron proscritas del derecho penal peruano‖.

6. Principio de proporcionalidad en la aplicación de medidas

coercitivas.

La aplicación de las medidas coercitivas tiene que ceñirse a determinadas reglas,

sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. LA MEDIDA de

precaución debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir que

una medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o interés

principal de la finalidad del proceso, que es su razón de ser.

En el ámbito de la detención domiciliaria encontramos:

a. Procede sólo cuando el proceso penal está iniciado y por mandato judicial,

no existiendo detención domiciliaria policial dispuesta por la policía

b. Procede para cualquier inculpado, pudiendo obedecer a situaciones de índole

personal del imputado como enfermedad, necesidad laboral o de estudio, lo

que hace incompatible su permanencia en un centro penal.

c. En caso de que el imputado tenga 65 años no obliga al Juez ordenar arresto

domiciliario sino también tiene que ver si dicha persona tiene alguna

enfermedad, o incapacidad física.

d. Puede llevarse a cabo en el propio domicilio del inculpado o de otra persona,

en un centro hospitalario público o privado.

e. El imputado puede ser vigilado por un policía o terceros.

f. La resolución de arresto domiciliario debe indicar el lugar donde estará, el

tiempo que ha de durar, obligaciones y prohibiciones, así como la

advertencia de revocar la medida en caso de incumplimiento.

g. Detención domiciliaria absoluta: El arresto se cumple en el lugar fijado sin

que el imputado pueda salir del mismo, salvo para ir a las diligencias que

programe el juzgado.

h. Detención domiciliaria relativa: El arresto se cumple pero con salidas

autorizadas judicialmente para realizar sus labores o estudios, con el retorno

al lugar donde se cumple el arresto.

127

En un reciente trabajo Molina Escobedo107

que realiza un estudio sobre este tipo

de comparecencia señala, que no cabe duda que este tema ha concitado la

atención de toda la población a raíz de la modificatoria del artículo 47 del

Código Penal, por la que se abonaba con estricta igualdad la detención

preventiva y el arresto domiciliario a efectos del cómputo del cumplimiento de

la pena privativa de la libertad. En base a ello, ha surgido una serie de

comentarios. Los doctrinarios, los políticos, la prensa, han manifestado su

opinión respecto al tema, opiniones que son respetadas por ser un derecho

constitucional.

Pero, ¿qué concepto o criterio manejamos respecto al arresto domiciliario, desde

el punto de vista técnico procesal penal? A razón de ello, es oportuno precisar

algunos conceptos. El arresto domiciliario es una medida cautelar personal

provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia

restrictiva. Se trata de una alternativa a la detención realizada a los imputados

mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de

incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la

actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que

esta persona requiere una atención y un trato especial que sería imposible

brindarle en prisión, por lo que esta medida es excepcional que restringe la

libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y

garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del

imputado. Esta restricción de la libertad personal se cumple en el propio

domicilio u otro señalado por el Juez, con la vigilancia necesaria.

El artículo 47 del Código Penal equipara un día de detención a un día de

privación de la libertad, porque ambos son materialmente idénticos, en cambio

la comparecencia en la modalidad de arresto domiciliario, no sólo tiene

requisitos distintos a los de la detención, sino que en ningún caso se trata de los

mismos y responden a requisitos distintos, porque se trata de medidas diferentes,

y no es lógico también equipararlos en cuanto a sus efectos. Sobre este tema, el

Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo del 11 de diciembre de

2004, plantea en uno de sus considerandos lo siguiente:‖… otra interrogante

surge de si el arresto domiciliario sufrido se deduce del cómputo de la pena

privativa de la libertad; considerando un sector que su naturaleza es de

aseguramiento al proceso y no el de la pena, por lo tanto es independiente a la

ejecución de la sanción, pues no se aplica como una pena anticipada sino por la

intensidad del peligro procesal que existe, a fin de poder concluir con el proceso,

pues en el caso que se sustrajere no se podría expedir sentencia condenatoria en

ausencia o contumacia ―Por lo que Acordaron: por mayoría; el arresto

domiciliario es sólo una restricción en comparecencia no equiparable a la

detención preventiva‖. Con ello, creemos que toda duda ha de poderse ya

esclarecer. También resulta necesario precisar que, sea cual sea la resolución

judicial expedida por el Órgano Jurisdiccional respecto a estas medidas, deberá

ser motivada como un principio básico de la función jurisdiccional de rango

constitucional. Por lo que dicha medida además se extinguirá cuando el proceso

penal se termine, si la pretensión no es estimada, la medida se extingue, porque

ya no hay efectos que deban asegurarse ni dificultades en su desenvolvimiento

107

Cfr. ESCOBEDO MOLINA, Edilberto, ―La Naturaleza jurídica del Arresto domiciliario fiscal adjunto

provincial penal del distrito judicial del Cusco‖. Encontrable en: http://www.justiciaviva.org.pe., 2005.

128

que deban evitarse. Si la pretensión es estimada, sancionándose al imputado, la

medida también se extingue porque a partir de ella la sentencia despliega sus

efectos propios, esto es, desarrolla su eficacia ejecutiva. Por lo que con un

criterio propio, y aplicando el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, podría

descontarse por un día de prisión efectiva cuatro días de arresto domiciliario,

pero nunca a razón de un día de prisión efectiva por la de uno de arresto

domiciliario. Si bien es cierto que esta modificatoria ha sido derogada por el

Congreso de la República, pero dicha ley por la retroactividad benigna podría

aplicarse a algunos casos, es por esta razón que posteriormente es declarada

inconstitucional por el Tribunal Constitucional por ende nulo sus efectos, de allí

sale a relucir la interrogante. Si el Tribunal Constitucional puede declarar la

inconstitucionalidad de una norma derogada, bueno este tema dejamos en debate

hasta una próxima publicación.

Sobre la variabilidad de las medidas coercitivas, puede ser aplicada, así como se

hace al considerar la medida de detención, también con la comparencia

restringida, para su variación por una comparencia simple o general.

1. Las medidas previstas en este Título podrán variarse, sustituirse o cesar

cuando atendiendo a las circunstancias del caso y con arreglo al PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD resulte indispensable hacerlo. 2. La imposición,

variación o cesación se acordarán previo traslado, por tres días, a las partes.

Contra estas decisiones procede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo

dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 278°.

En el ámbito de la Terminación anticipada, como el proceso penal, el nuevo

código que se introduce como uno de los mecanismos de simplificación del

proceso, que modernamente ha sido incorporado en los códigos procesales y que

su finalidad es evitar la continuación de la investigación judicial y el

juzgamiento, si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el Fiscal,

aceptando los cargos de imputación, el primero y obteniendo por ello, el

beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte. Se trata en esencia en

una transacción penal para evitar un proceso innecesario. Por su parte, el

Tribunal Constitucional, también ha perfilado una definición de este mecanismo

definiéndolo como el acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de

culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitiéndole

al encausado la obtención de la disminución punitiva. La introducción de este

proceso en nuestra legislación procesal penal, mucho antes de la vigencia del

NCPP, responde a una decisión político criminal que parte de la constatación del

desbordamiento de los sistemas de impartición de justicia y el fracaso del uso

exclusivo de los modelos de procesamientos tradicionales, por lo que podemos

entender que se trata de una alternativa al viejo problema de la sobre carga

procesal, la lentitud de la administración de justicia, sin embargo, pese a la

discrecionalidad que se reconoce a las partes en la actuación de sus pretensiones

en el proceso penal, no es absoluta, en especial al Ministerio Público, todavía se

mantiene la facultad de control judicial del juez penal a fin de garantizar un

acuerdo justo y evitar la vulneración del principio de proporcionalidad de la

pena.

129

XIX. JURISPRUDENCIA

1. Tendencia jurisprudencia de la corte suprema.

Expediente Nº : 326-2002. Lima

Fecha : 04 de setiembre de 2002

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el

principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor

del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de esta

debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el

reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la

trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte

imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque del bien jurídico.

Expediente Nº : 3234-2001. Lima

Fecha : 25 de setiembre de 2001

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

Uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico-penal es el de

proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideración el grado de

participación delictiva del reo, ya sea en calidad de autor en sus diversas facetas,

instigador, cómplice primario o cómplice secundario.

Expediente Nº : 2639-98. Lima

Fecha : 10 de agosto de 1998

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la penalidad del autor o

partícipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la

pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real

de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador

debe aplicar una penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias.

Expediente Nº : 4186-99. Cono Norte-Lima

Fecha : 10 de mayo de 2000

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

Que, si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales de

atenuación de orden sustantivo –responsabilidad restringida– y de orden

procesal –confesión sincera– que faculta al juzgador a rebajar la pena por debajo

del mínimo legal, también lo es que a ello se debe agregar el principio de

proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado,

pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro años puede

considerarse reducción prudencial del mínimo de quince años, más cuando esta

se suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de

conducta.

Expediente Nº : 279-99. Huánuco

Fecha : 25 de marzo de 1999

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido

por el encausado, en atención al principio de proporcionalidad, el cual imprime

130

los criterios pragmáticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es

atribuida en la aplicación de la pena.

Expediente Nº : 3923-95. Lima

Fecha : 12 de abril de 1996

Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema

El Derecho Penal Peruano, reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena

privativa de la libertad; en atención al principio de la proporcionalidad de las

sanciones que recoge el Código Penal, por el cual la sanción debe guardar

relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es decir, que la

aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias

de la comisión del mismo, ya que de otro modo se habría vuelto al sistema de la

pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un

derecho punitivo ya desterrado.

COMENTARIO

En virtud al principio de proporcionalidad de las penas, se exige que tanto la

previsión legal de las penas como su imposición judicial se correspondan

valorativamente con el hecho previsto en el tipo como el cometido por el

procesado. La clase y cantidad de pena aplicable en un caso concreto debe ser

así proporcional al injusto cometido y a la culpabilidad de su autor. Así, la pena

debe corresponderse con la gravedad o levedad de lo injusto cometido y con el

grado de culpabilidad poseído por el autor. Además, el juez penal, dentro del

marco penal, tiene libertad para decidir la proporcionalidad de la pena conforme

a los criterios establecidos en el artículo 46 CP. En virtud al principio del interés

público predominante en las medidas de seguridad, las medidas de seguridad

únicamente pueden imponerse con el fin de proteger intereses públicos

predominantes; solo cuando se pueda afirmar que existe el peligro de que el

inculpable cometerá un nuevo ilícito. El interés público predominante debe ser

lo suficientemente relevante como para justificar la aplicación de la medida de

seguridad respectiva. El principio del interés público predominante debe ser

concordado con el de proporcionalidad de las medidas de seguridad, previsto en

el artículo 73 CP.

De acuerdo al IV PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL,

CHICLAYO – 2000, por consenso, el principio de proporcionalidad de las

penas permite disminuir por debajo del mínimo legal las penas previstas para los

delitos agravados Decreto Legislativo Nº 896, aun cuando no concurran

circunstancias atenuantes específicas, correspondiendo a los jueces motivar

suficientemente la aplicación de este principio con precisión de los criterios de

proporcionalidad empleados para fijar la pena. Por consenso: Los criterios de

proporcionalidad entre delito y la pena que pueden utilizar los jueces son

enunciativamente los siguientes: a) importancia o rango bien jurídico protegido,

b) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido, c) acto social del hecho

cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d) los

diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del

hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones

personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal

restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad), h) el

comportamiento de la víctima, i) el comportamiento del autor después del hecho.

131

Por consenso: En los casos de concurrencia simultánea de circunstancias

agravantes y atenuantes (genéricas o específicas) es obligatoria su apreciación o

consideración. En tal supuesto, los jueces para determinar la pena deben realizar

un proceso de compensación racional entre los factores de aumento y

disminución de la sanción penal, fijando el quantum de la misma mediante el

correcto uso del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia.

GRADUACIÓN DE LA PENA.

Para la graduación de la pena es menester precisar la función preventiva,

protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de racionalidad y

proporcionalidad, está prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes

especiales conforme a lo dispuesto a los numerales VII, IX, y X del titulo

preliminar del código penal. Sentencia de la segunda sala penal de reos en cárcel

del cono norte de Lima, del 9 de agosto del 2000, exp. Nº 2000-232

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido

por el encausado, en atención al principio de proporcionalidad, el cual imprime

los criterios pragmáticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es

atribuida en la aplicación de la pena. R.N. Nº 279-99 huánuco – pasco

LA PENA DEBE ENMARCARSE DENTRO DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD.

La pena debe enmarcarse dentro de los principios de lesividad y

proporcionalidad recogidos en los artículos cuarto y octavo del Título Preliminar

del Código Penal, siguiendo los lineamientos que establecen los artículos

cuarenticinco y cuarentiséis del Código acotado y atendiendo a un análisis

crítico-jurídico de la prueba aportada en razón del grado de responsabilidad del

justiciable. R.N. Nº 430-99 Huánuco

LA GRAVEDAD DE LA PENA DEBE SER PROPORCIONAL A LA DEL

DELITO COMETIDO.

La gravedad de la pena debe ser proporcional a la del delito cometido, ello a su

vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar

determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen,

de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque

al bien jurídico. R.N. Nº 453-99 Lima

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE A LA

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL.

Exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este

examen a su vez, exige, en primer término, la identificación de un fin de

relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida

legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin.

132

Examen de necesidad. Significa que, para que una injerencia en los derechos

fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que

revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y

que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la

idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado

en que éste intervenga en el derecho fundamental".

Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que

exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra

en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental;

y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate,

de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la

segunda. Sentencia Nº 0012-2006-PI/TC. Caso Justicia Militar (III). Fecha de

publicación 19/12/2006.

2. Tendencia jurisprudencia del tribunal constitucional

EXP. Nº 010-2002-AI/TC

LIMA

MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre la

inconstitucionalidad planteada contra la legislación antiterrorista emitida

durante el gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. En lo referente a

la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena el supremo

intérprete de la Constitución analiza éste para exhortar al Congreso a que

cumpla con prever los plazos máximos de pena en cada una de la figuras típicas

reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b” y “c”, 4º y 5º del Decreto N.º Ley

25475

Proporcionalidad de las penas.

195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier

ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla

constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En

su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al

análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues

como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar

cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,

independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde

luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial

connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy

distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación

judicial o, en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.

En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas

establecidas en el Decreto Ley Nº 25475; esto es, la impugnación de

inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la

pena. En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.

133

197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la

cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad

jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone

al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una

justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a

imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII

del título preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede

sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.

198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación

legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir

necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los

bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el

tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que

pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en

tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un

amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin

esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a

otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del

artículo 139º de la Constitución.

Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,

evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción

social relativa a la adecuación entre delito y pena. Mientras que a dicho órgano

le corresponde evaluar los elementos y circunstancias antes señaladas y de

conformidad con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables

para determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde

indagar si los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza

constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la

medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se

persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y,

finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o

irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL

Nº 0014-2006-PI/TC

COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA

A través de esta sentencia el pleno el Tribunal Constitucional analiza las

normas que modificaron el Código Penal y el Código Procesal Penal en materia

de reincidencia y habitualidad. En ese ámbito determina la relación existente

entre el principio de culpabilidad y proporcionalidad de las penas, indicando

que si bien el legislador al momento de determinar las penas tiene un amplio

margen de libertad –que no lo debe llevar a imponer penas tan onerosas ni tan

leves–, esa facultad debe procurar la búsqueda de la proporción con el nivel de

reprochabilidad jurídica y social del acto sancionado.

El Principio de Proporcionalidad de las Penas y su relación con el Principio de

Culpabilidad

El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el

ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas.

134

Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia

recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pássim)

señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido

constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su último párrafo.

Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la

imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la

determinación judicial o, si corresponde, la determinación administrativa

penitenciaria de la pena.

Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho

por el accionante es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que

el legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto

tipo de sanción. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas

es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia

penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir

entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley.

Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198)

en el sentido que, en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de

la cláusula del Estado de derecho, éste no sólo comporta una garantía de

seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es

decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, éstas

obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena

que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de

determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe

partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador

determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos

penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la

proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las

que intenta conseguirlo.

En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que establece la

Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas,

atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la

norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en

el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. En tal sentido, el principio de

proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicable

a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia

gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una intrapenalización

de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren

afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que

tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda

pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad

jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta

dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable.

De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los

principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose

aquél de estos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite

afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que

135

es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico. Corresponde, ahora,

establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la

determinación de la pena vulnera el principio de culpabilidad.

Sentencia C-472/97

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

La Corte Constitucional Colombiana que permanece a la vanguardia de los

Tribunales Constitucionales en esta parte del continente por la calidad de sus

sentencias, analiza a través de una demanda de inconstitucionalidad planteada

contra el articulo 140º del Código Penal referido al delito de concusión que la

competencia del legislador para graduar las penas es amplia, en buena cuenta

habla de discrecionalidad, pero de una discrecionalidad que no debe llegar a la

arbitrariedad, pudiendo la Corte determinar, en estos casos, si existe

desproporción en la determinación de las penas.

3. Competencia del legislador para graduar las penas

(...)

El Congreso de la República, titular de la función legislativa, mientras no

contraríe preceptos fundamentales, puede señalar libremente los

comportamientos que estime deban tener el carácter de delictivos, y atribuir a

ellos las penas correspondientes, aumentarlas o disminuirlas, plasmar causales

de atenuación y agravación punitivas, crear nuevos tipos penales, e inclusive

suprimir delitos o establecer que en el futuro tengan el carácter de

contravenciones.

(...)

Desde luego, la discrecionalidad del legislador no puede confundirse con la

arbitrariedad. La creación de delitos, así como el señalamiento de penas, pueden

ser objeto de examen constitucional, a la luz de los principios y mandatos de la

Carta, siendo claro que la Corte tiene la facultad de declarar que tales actos son

inexequibles cuando quebranten aquéllos, o cuando resulten desproporcionados

o irrazonables.

(...)

En el asunto propuesto ahora por el actor, no aparece como irrazonable ni como

desproporcionada la sanción contemplada por la norma en su primitiva versión

(prisión de 2 a 6 años e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5

años), ni tampoco lo es la consagrada en el nuevo texto (prisión de 4 a 8 años,

multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de

derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal), si se

considera la gravedad de la conducta perseguida por el legislador -que consiste

en el abuso que haga el empleado oficial de su cargo o funciones para constreñir

o inducir a alguien a darle o prometerle dinero o utilidad indebidos, o a hacer lo

propio respecto de un tercero-, además de la alarmante ola de corrupción que

viene afectando a la administración pública.

La sociedad tiene derecho a que los servidores públicos que se aparten de las

reglas establecidas para el cumplimiento de sus funciones o que pretendan

obtener ilegítima ganancia a costa de los ciudadanos, reciban un castigo

ejemplar, proporcionado a la gravedad de la ofensa que infieren, no solamente

136

reflejado en pena privativa de la libertad sino en el aspecto patrimonial. Si los

servidores públicos inmorales obtienen ganancia a partir de sus faltas, lo menos

que puede esperar el conglomerado es que la ley afecte, así sea con multas

cuantiosas, el producto económico de sus actos delictivos. Ello, desde luego, sin

perjuicio de la aplicación de figuras autónomas como el enriquecimiento ilícito y

la extinción del dominio de los bienes mal habidos (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).

Comentario.

El examen del caso concreto desde la perspectiva del principio de

proporcionalidad exige un análisis en tres niveles que son los subprincipios de

idoneidad, necesidad o de intervención mínima y proporcionalidad strictu sensu.

Tales requisitos deben cumplirse en forma concurrente pues, si faltase tan solo

uno de ellos, la conclusión sería que nos encontramos frente a un caso de

injerencia desproporcionada y, por lo tanto, injustificada.

Dado el caso, el operador debe examinar el fin perseguido por la injerencia en el

ámbito del derecho fundamental y establecer si aquella es adecuada o pertinente

para la consecución de dicho fin. Si la respuesta es positiva, entonces se podrá

decir que se cumple con el requisito de idoneidad. En segundo lugar, se

preguntará si la medida es o no necesaria, es decir, si el fin puede ser logrado a

través de otros medios alternativos que impliquen un menor o nulo menoscabo

del interés en conflicto, de tal manera que si la respuesta es negativa se tratará de

una injerencia necesaria. En tercer y último lugar, el operador deberá realizar el

análisis de proporcionalidad en sentido estricto, examinando si existe proporción

entre el fin perseguido y la afectación de los derechos fundamentales, realizando

propiamente un ejercicio de ponderación y valoración para determinar

finalmente si la injerencia o afectación es razonable o admisible a la luz del bien

jurídico que se trata de salvaguardar.

Es en el sentido precedentemente aludido que nuestro Tribunal Constitucional

ha venido aplicando el test de proporcionalidad en diversos casos sometidos a su

conocimiento, tanto en procesos de amparo como de inconstitucionalidad. En

todos ellos se han discutido y resuelto temas de enorme trascendencia tanto para

los ciudadanos como para el colectivo social.

Se trata de una metodología cuya elaboración dogmática y jurisprudencial con

aplicación al proceso penal es atribuida a los alemanes108

quienes lo habrían

tomado del Derecho Administrativo en el que se aplicaba como contención o

límite a los excesos del Poder Ejecutivo. Como es de apreciarse, el principio de

proporcionalidad sirve, pues, como criterio metodológico para el operador que

debe determinar el contenido de los derechos fundamentales en el caso

concreto109

. Y cuando decimos operador jurídico nos referimos no solamente a

los jueces, fiscales y autoridades de la Administración, sino también al

legislador para quien el principio debe ser de obligatoria observancia cuando

decida sobre cualquier medida que implique una injerencia en la esfera de los

derechos fundamentales del ciudadano.

108

Gonzáles-Cuellar Serrano, Nicolás, ―Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal‖,

Editorial Colex, Madrid, 1990, p. 17. 109

Bernal Pulido, Carlos, ―Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales‖, CEPC,

Madrid, 2003, p. 75.

137

Pero, ¿el principio de proporcionalidad tiene regulación constitucional? Al igual

que en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) le ha dado

rango constitucional a través de su jurisprudencia(11), en nuestro país puede

sostenerse que el principio de proporcionalidad deriva del concepto de Estado de

Derecho o más contemporáneamente de la idea de Estado Constitucional de

Derecho(12), modelo que proscribe el abuso y la arbitrariedad y que consagra

como valores fundamentales la justicia, el respeto del contenido esencial de los

derechos fundamentales y la primacía de la Constitución.

Asimismo, no debe olvidarse que, al consagrar el artículo 1 de nuestra Ley

Fundamental la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como

fines supremos de la sociedad y del Estado, irradia con dicho concepto a todo el

ordenamiento jurídico. Con razón Fernández Sessarego sostiene que ―el

enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje

sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como

de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país‖(13). Por

lo tanto, la dignidad de la persona humana es también sustento del principio de

proporcionalidad en tanto y en cuanto el respeto de ella exigirá que cualquier

injerencia en los derechos fundamentales sea igualmente respetuosa de los

cánones de proporcionalidad, bajo pena de ser catalogada como

desproporcionada y, en consecuencia, no surta efectos legales.

Desde otra óptica se ha considerado al principio de proporcionalidad como una

excepción a la regla de exclusión de prueba ilícita, en la medida que su

aplicación en casos concretos puede servir para admitir prueba ilegalmente

obtenida bajo los criterios antes estudiados de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto. Hairabedián, señala que en el marco de las

prohibiciones probatorias el principio de proporcionalidad ―consiste en hacer

valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la

relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la

entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su

extirpación‖(14).El principio de proporcionalidad no es, pues, propiamente una

excepción a la regla de exclusión sino una herramienta o mecanismo que puede

servir para justificar, en el caso concreto, la admisión de prueba ilícitamente

obtenida.

PENA: RESPETA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y

RAZONABILIDAD

La Sala Superior ha emitido fallo teniendo en cuenta la confesión sincera y

condiciones personales del incriminado, por lo que la pena y reparación civil

impuestas guardan proporcionalidad y razonabilidad con el daño causado.

R.N N° 2889-03 LAMBAYEQUE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, tres de febrero de dos mil cuatro.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:

Que de las pruebas aportadas y merituadas al proceso, se establece que se

encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal del

procesado Walter Zalatiel Aurazo Goicochea; que la Sala Superior ha emitido

fallo teniendo en cuenta la confesión sincera y condiciones personales del

incriminado, por lo que la pena y reparación civil impuestas guardan

proporcionalidad y razonabilidad con el daño causado; fundamentos por los que:

138

declararon NO HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas ciento

cuarentiocho, su fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a

Walter Zalatiel Aurazo Goicochea, como autor del delito contra el patrimonio -

robo agravado, en agravio de Enrique Cueva Espinoza y le impone cuatro años

de pena privativa de la libertad efectiva que computada desde el veintiocho de

julio de dos mil dos, vencerá el veintisiete de julio de dos mil seis, fija en la

suma de un mil nuevos soles que deberá abonar el procesado por concepto de

reparación civil a favor del agraviado; y lo absuelve de la acusación fiscal por el

delito de robo agravado en agravio de Willian Cueva Chuquilin y Doris Cueva

Chuquílin; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

Principio del formulario

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA: NOCIÓN

El principio de proporcionalidad, reconocido en el artículo VIII del Título

Preliminar del Código Penal, debe ser entendido como la correspondencia que

debe existir entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar.

R.N. N° 3242-2003 CONO NORTE-LIMA

SALA PENAL

Lima, quince de marzo del año dos mil cuatro.-

VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por el Fiscal Superior y el

procesado Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera Morales contra la

sentencia condenatoria de fojas doscientos noventiocho; por los fundamentos

pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en el caso de

autos, el colegiado ha valorado congruentemente todas las pruebas aportadas al

proceso, estableciendo fehacientemente la responsabilidad penal del acusado

Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera Morales. Segundo: Que, si bien

es cierto que el ilícito que se imputa al acusado sólo se ha configurado en el

grado de tentativa, la pena impuesta por el colegiado resulta mínima, teniendo en

cuenta la magnitud y dañosidad del ilícito cometido, por lo que procede

aumentarla en atención a lo previsto en el artículo dieciséis del Código Penal, así

como lo dispuesto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal el

cual establece el principio de proporcionalidad, entendida como la

correspondencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde

aplicar a su autor; por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo

trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER

NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos noventiocho, su fecha

seis de octubre de dos mil tres, que condena a Isidoro Yovera Morales o José

Toribio Yovera Morales como autor del delito contra la libertad -violación de la

libertad sexual en grado de tentativa - en agravio de la menor de iniciales

J.M.M.P., cuya identidad se mantiene en reserva por mandato legal; fija en dos

mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá pagar el

sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia

sentencia en la parte que impone a Yovera Morales ocho años de pena privativa

de la libertad, con lo demás que al respecto contiene; REFORMÁNDOLA en

este extremo: impusieron a Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera

Morales doce años de pena privativa de la libertad, la misma que con el

descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el catorce de noviembre de

dos mil dos, vencerá el trece de noviembre de dos mil catorce; declararon NO

HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los

devolvieron.-

139

REPARACIÓN CIVIL: PROPORCIONALIDAD

La reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad

procesal -civil y penal- protege el bien jurídico en su totalidad, conforme a lo

establecido por el articulo noventa y tres del Código Penal; que en el caso de

autos existe proporcionalidad entre estos, en consecuencia, el monto fijado debe

mantenerse.

R.N. N° 5698-2006

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 5698-2006

LAMBAYEQUE

Lima, veintiséis de abril de dos mil siete.-

VISTOS; siendo ponente el señor Salas Gamboa; el recurso de nulidad

interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas

ciento sesenta y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis; y

CONSIDERANDO: Primero: Que el señor Fiscal Superior en su recurso

formalizado de fojas ciento ochenta cuestiona el quantum de la pena impuesta y

el monto de la reparación civil, a cuyo efecto estima que estas no han sido

fijadas de manera razonable y proporcional atendiendo a las consecuencias

funestas del hecho punible, por lo que solicita se eleve ambos extremos.

Segundo: Que de autos aparece que el día veintitrés de febrero de dos mil cinco

como a las siete y treinta de la noche cuando la menor se dirigía a las cabinas de

internet ubicadas en la Avenida Chiclayo del Pueblo Joven "Villa Hermosa" del

Distrito de José Leonardo Ortiz fue interceptada por el acusado Ronald Roman

Silva Mendoza quien Ie propuso viajar a la ciudad de Lima; que como la

agraviada acepto la propuesta la condujo hasta la vivienda de sus padres donde

sostuvieron relaciones sexuales hasta en tres oportunidades; que en dicho predio

permanecieron tres días hasta que la agraviada fue encontrada por sus padres con

apoyo del personal policial del Sector. Tercero: Que la sentencia recurrida,

invocando adicionalmente el artículo ciento treinta y seis del Código de

Procedimientos Penales, impuso al encausado cinco años de pena privativa de

libertad; que la pena conminada para el tipo penal materia de juzgamiento es no

menor de veinte ni mayor de veinticinco años; que si bien es cierto el acusado

admitió su culpabilidad, ello fue consecuencia de habérsele intervenido en su

vivienda en compañía de la menor, a la vez que adujo -a fin de evadir su

responsabilidad- que la agraviada consintió el trato sexual, circunstancia que la

agraviada niega, y que resulta irrelevante en delitos de esta naturaleza en que el

bien jurídico tutelado es la intangibilidad e indemnidad sexual de la menor.

Cuarto: Que, en ese orden de ideas, son atendibles los fundamentos expuestos

por el Fiscal Superior y consecuentemente la pena impuesta debe incrementarse

teniendo en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad previstos en

los artículos cuatro y ocho del Mulo Preliminar del Código Penal, de manera que

la sanción penal este acorde con la culpabilidad por el hecho y entidad del

injusto perpetrado. Quinto: Que, finalmente, la reparación civil se rige por el

principio del daño causado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien

jurídico en su totalidad, conforme a lo establecido por el articulo noventa y tres

del Código Penal; que en el caso de autos existe proporcionalidad entre estos, en

consecuencia, el monto fijado debe mantenerse. Por estos fundamentos:

DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento sesenta

y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis, que condena a Ronald Roman

140

Silva Mendoza como autor del delito de violación sexual de menor de catorce

años en perjuicio de la menor de iniciales C.L.M.G, dispone su tratamiento

terapéutico y fija en tres mil nuevos el monto que por concepto de reparación

civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER

NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone al citado Silva

Mendoza cinco años de pena privativa de libertad; reformándola: IMPUSIERON

a Ronald Roman Silva Mendoza ocho años de pena privativa de libertad, Ia

misma que con descuento de la carcelaria sufrida desde el tres de noviembre de

dos mil seis, vencerá el dos de noviembre de dos mil catorce; declararon NO

HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso; y los

devolvieron.-

S.S.

SALAS GAMBOA_

SAN MARTIN CASTRO

LECAROS CORNEJO

PRINCIPE TRUJILLO

URBINA GANVINI

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: DETERMINACIÓN

REQUIERE REPARAR EN LA GRAVEDAD DE LO INJUSTO, PARA

LOGRAR UNA SANCIÓN QUE NO RESULTE DESPROPORCIONADA.

Las exigencias que determinen la aplicación de pena, no se agotan en el

principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se debe tener en cuenta

además las condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la

comisión del evento delictivo, considerando también el principio de

proporcionalidad, como relación de correspondencia entre injusto cometido por

el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artículo octavo

del título preliminar del código sustantivo.

R.N. Nº 477-2004 LA LIBERTAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, dos de junio del dos mil cuatro.-

VISTO, el recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Joel Raúl Olivares

Rodríguez, contra la sentencia que lo condena, como autor del delito contra el

patrimonio, robo agravado; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo

Guillermo Cabanillas Zaldívar por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y

CONSIDERANDO además: Primero: Que el Colegiado ha efectuado una debida

apreciación de los hechos materia de investigación y compulsado

adecuadamente la prueba actuada desde que se colige con certeza la

responsabilidad penal de Joel Raúl Olivares Rodríguez, como coautor del evento

delictivo ocurrido el veintiocho de diciembre del dos mil dos, cuando

juntamente con otros sujetos no identificados y premunidos de armas de fuego,

ingresaron al domicilio de la agraviada y le sustrajeron un televisor marca Sony,

dándose a la fuga y siendo perseguidos por la agraviada y su hermano que

lograron que personal policial interviniera al citado procesado cuando el auto

tico en que huía colisionó con una camioneta rural dándose a la fuga los demás

participantes; por lo que la negativa del justiciable a lo largo del proceso, se

debe tomar como medio de defensa orientada a enervar su responsabilidad.

Segundo: Que asimismo, las exigencias que determinen la aplicación de pena,

no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se

141

debe tener en cuenta además las condiciones personales, así como la forma y

circunstancias de la comisión del evento delictivo; considerando también el

principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto

cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el

artículo octavo del Título Preliminar del Código sustantivo, resultando

procedente en el presente caso, modificar la pena al amparo de la facultad

concedida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales,

modificado por ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro; en

consecuencia: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrido de

fojas doscientos treintitrés, su fecha veinticuatro de diciembre el dos mil tres,

que condena a Joel Raúl Olivares Rodríguez, como autor del delito contra el

patrimonio - robo agravado- en perjuicio de Angélica Juanita Cabanillas Murga;

HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que le impone diez

años de pena privativa de la libertad; y reformándola, le IMPUSIERON ocho

años de pena privativa de la libertad, que con descuento de la carcelería que

viene sufriendo desde el veintiocho de diciembre del año dos mil dos, vencerá

para el veintisiete de diciembre del dos mil diez., NO HABER NULIDAD en los

demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. GONZALES CAMPOS R.O. / VILLA STEIN / VALDEZ ROCA/

CABANILLAS ZALDIVAR / VEGA VEGA.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: ALCANCES

En aplicación al principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artículo

VIII del Título Preliminar del Código Penal, la sanción impuesta debe guardar

relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido.

R.N. N° 122-2003 JUNIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE

Lima, veinticinco de abril del dos mil tres.-

VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo;

por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO además: que conoce del

presente proceso este supremo tribunal, por haberse concedido el recurso de

nulidad interpuesto por el sentenciado Alfredo Gonzáles Fernández; que durante

la secuela de la instrucción y el juicio oral, se ha llegado a establecer

fehacientemente tanto la comisión del delito materia de acusación, así como la

responsabilidad penal del acusado González Fernández, hecho que ha quedado

debidamente evidenciado con la sindicación directa de la agraviada y el

certificado médico legal de fojas catorce, debidamente ratificado a fojas

sesenticuatro; que aún cuando en el caso de autos, el acusado sólo ha confesado

parcialmente su ilícito accionar, en aplicación al principio de proporcionalidad

de la pena previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, la

sanción impuesta debe guardar relación con el daño causado y con el bien

jurídico protegido, teniendo en cuenta su elemental grado de instrucción y la

carencia de antecedentes penales y judiciales, fundamentos por los cuales la

resolución materia del grado se encuentra arreglada a ley: declararon NO

HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento setenta, su fecha

catorce de noviembre del año dos mil dos, en el extremo que condena a Alfredo

Gonzáles Fernández por el delito de violación de la libertad sexual de menor de

edad en agravio de la menor cuya identidad se mantiene en reserva, y fija en tres

142

mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el

sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia

sentencia, en cuanto le impone veintiséis años de pena privativa de la libertad;

con lo demás que al respecto contiene; y REFORMÁNDOLA en este extremo

impusieron a Alfredo Gonzáles Fernández, veinte años de pena privativa de la

libertad, la misma que con descuento de carcelería que viene sufriendo desde el

seis de agosto del año dos mil uno, vencerá el cinco de agosto del año dos mil

veintiuno; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia

contiene; y los devolvieron.-

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: APLICACIÓN

Se ha impuesto una pena por debajo del mínimo legal establecido, en atención al

principio de proporcionalidad de la pena y sus fines así como las condiciones

personales y edad del procesado, conforme lo estipulan los artículos octavo y

noveno del Título Preliminar y cuarenta y seis del Código Penal.

R.N. N° 3120-2003 CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

Lima, once de diciembre de dos mil tres.-

VISTO el recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados Víctor Jesús

Manrique Carbajal y Ricardo Josué Preciado Ramos, contra la sentencia que los

condena por el delito de robo agravado en agravio de Julio Carbajal Hernández a

ocho años de pena privativa de libertad; por sus fundamentos; y

CONSIDERANDO además: que de la revisión de autos se aprecia que existen

elementos probatorios que acreditan la comisión del delito y la responsabilidad

de los procesados impugnantes, habiéndose impuesto una pena por debajo del

mínimo legal establecido en atención al principio de proporcionalidad de la pena

y sus fines así como sus condiciones personales y edad, conforme lo estipulan

los artículos octavo y noveno del Título Preliminar y cuarentiséis del Código

Penal; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia

recurrida de fojas doscientos setenticinco,de fecha diecisiete de setiembre de dos

mil tres, que condena a Víctor Jesús Manrique Carbajal y Ricardo Josué

Preciado Ramos, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio

de Julio Carbajal Hernández, a ocho años de pena privativa de libertad; y fija en

quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que los sentenciados

deberán abonar solidariamente a favor de los herederos legales del agraviado

Julio Carbajal Hernández; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

143

§ 7.

EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD

V. CONTENIDO

El principio de humanidad está básicamente referido al respeto de la dignidad

humana, por su condición de persona, y atañe a la protección del llamado núcleo

duro de los derechos humanos, los cuales ni aún en períodos de emergencia, de

sitio o de guerra pueden dejar de aplicarse.

El reconocimiento de tales derechos ha sido fruto de una larga evolución que

data desde la suscripción del Bill of Rights de 1215 en Inglaterra y que alcanza

su reconocimiento internacional con la Carta de las Naciones Unidas, que

importa la garantía de su respeto, pues a partir de ella la persona humana será

titular de los derechos subjetivos protegidos por el derecho internacional.

En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión

consultiva OC-8-87, emitida en enero de 1987, menciona los siguientes

derechos: reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la vida, a la

integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de

legalidad y de retroactividad, libertad de conciencia y religión, protección de la

familia, derecho al nombre, de los derechos del niño, derecho a la nacionalidad y

de los derechos políticos. Estos derechos no pueden ser materia de suspensión ni

aún en estado de sitio.

Así, no obstante que la persona haya cometido un delito, su condición de

persona debe ser respetado. La pena no puede rebajar su condición humana,

pues aún cuando hubiese cometido un ilícito, no debe ser humillado y menos

privarlo de la posibilidad de reeducación y reinserción a la sociedad. La

aplicación de este principio impide la cosificación del penado.

Este principio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional, entre otras

sentencias en la correspondiente al expediente 010-2002-AI/TC, en efecto, en

los fundamentos que pasamos a glosar, se explica, a nuestro entender, con la

suficiente amplitud, este concepto:

Fundamento 217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto

ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El

principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser

tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe

identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto,

este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución.

Fundamento 218. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada

jurisprudencia, ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en

determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No

obstante ello, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad

del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre

144

justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie

de derecho o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son

consubstanciales. La dignidad, así constituye un mínimum inalienable que todo

ordenamiento debe respetar, defender y promover.

Fundamento 219. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad

personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al

ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que

constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo.

Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas

de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente

excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al

individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación

puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto

inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la

Corte Interamericana de Derecho Humanos al establecer que ―todo uso de la

fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la

persona detenida constituye un atentado contra la dignidad humana‖ (Caso

Loayza Tamayo, párrafo 57).

Fundamento 220. Es cierto, que así como el ius punendi del Estado puede

manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora

puede variar en proporción directa a la gravedad del delito cometido, también es

posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser

distintas en atención a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada

sentenciado, es decir, en atención al margen de peligrosidad que pueda ser

deducido de sus características personales, su comportamiento, antecedentes

penales, especial gravedad del ilícito cometido, etc. No obstante, en ningún caso

puede justificarse la degradación del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos

de actuar como promotor de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del

penado a la sociedad(artículo 139,inciso 22 de la Constitución), se convertiría en

un colaborador del acrecentamiento de la desviación social del condenado,

negándole incluso su condición de persona humana.

Fundamento 222. La calificación de una pena como inhumana o degradante y,

por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en

buena cuenta, del modo de ejecución de la misma. No puede desatenderse que,

aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado

importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que ésta

venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la

humillación y envilecimiento en la persona.

Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de

aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser

social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de

relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis

del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no

puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia

física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional.

145

VI. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

HUMANIDAD

En nuestra Constitución Política se reconoce este principio en los siguientes

artículos:

Artículo 1º. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el

fin supremo de la sociedad y del Estado

Artículo 2º. Inciso H) Nadie deber ser víctima de violencia moral, psíquica o

física ni sometido a y tratos inhumanos o humillantes.

Inc. 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

Inciso 21) el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos

adecuados.

Inciso 22) El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la

reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

VII. LA PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD EN LOS

TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

Consideramos de suma importancia tener presentes las disposiciones de carácter

internacional que el Perú ha suscrito en esta materia, en razón de que por la

norma contenida en el artículo 55 de la Constitución del Estado, los tratados

celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional.

Sobre la materia se tienen los siguientes Tratados:

a. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada el 10 de

diciembre de 1948.

b. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

aprobada en 1948

c. Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuman

os o Degradantes adoptada en 1984. En esta Convención no sólo se

previeron las normas sustantivas sino también se instituyó un órgano de

vigilancia, el Comité Contra la Tortura que se encarga fundamentalmente

de velar por la observancia y la aplicación de la Convención. El Comité

se reunió por primera vez, en abril de 1988 en Ginebra, y desde entonces

ha desarrollado una intensa actividad.

Sobre los Tratados en materia de derechos humanos, es pertinente

señalar que, por su carácter jurídico de normas internacionales, tienen

carácter obligatorio. Es decir un Estado parte debe cumplirlas, en caso

contrario incurrirá en responsabilidad.

De otro lado, es necesario distinguir entre los derechos humanos en

general y aquéllos que son inderogables, sea cual fuere la circunstancia,

es decir no admiten restricción ni siquiera cuando se trate de un período

de emergencia y/o situaciones que pongan en peligro la continuidad de

una nación como guerra o peligro público.

Entre estas normas que constituyen el ―núcleo duro‖ de los derechos

humanos, se encuentran los derechos a la vida, a no ser sometido a

tortura o a tratos inhumanos o degradantes, a no ser sometido a esclavitud

o servidumbre, a la no discriminación racial, entre otros, son los atributos

146

inalienables de la persona humana fundados en valores que se encuentran

presentes en prácticamente todas las culturas y sistemas sociales.

IV. ASPECTOS MÁS RELEVANTES EN LOS QUE EL PRINCIPIO DE

HUMANIDAD SE ENCUENTRA AFECTADO

4. La pena de muerte

En nuestro país, la pena de muerte sólo es aplicable, de conformidad con

el artículo 140 por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el

de terrorismo, conforme a los tratados de los que el Perú es parte

obligada. En la práctica, de acuerdo a la ley específica sobre terrorismo,

decreto ley 25475, actualmente vigente, la pena máxima es la de cadena

perpetua para este delito.

A nivel internacional esta pena ha sido cuestionada en distintos ámbitos,

así refiere José Luis De la Cuesta Arzemendi, que ya en 1977, la

Declaración de Estocolmo aprobada por los países participantes en la

Conferencia Internacional sobre la abolición de la pena de muerte

organizada por Amnesty Internacional, calificó a la pena de muerte como

―el castigo más cruel, inhumano y degradante‖ y exhortó a los gobiernos

a tomar medidas para la total e inmediata abolición de la pena de muerte,

manifiesta violación del derecho a la vida.

De otro lado han sido cuestionados los métodos de aplicación de esta

pena, habiéndose calificado, por ejemplo, la ejecución por gas asfixiante,

como particularmente horrible. En efecto, la aplicación de la pena de

muerte no es compatible con el principio de humanidad, centrado en el

respeto a la persona humana como tal. En consecuencia, su abolición es

un tema muy importante a nivel internacional y nacional.

Es importante señalar que las más importantes Cortes Internacionales,

como la del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han

renunciado a la inclusión de la pena de muerte en el elenco de penas

previstas.

5. La pena de cadena

Una de las penas cuyo contenido de inhumanidad y contraposición a los

fines de la pena es, sin duda, la cadena perpetúa. Su contradicción radical

con la dignidad humana deriva de su desconocimiento de las propiedades

específicas del ser humano, al que se acaba declarando incapaz de un

proyecto existencial del que no forme parte el delito.

Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento penal diversos artículos

que reprimen con pena de cadena perpetua a los que cometen un delito.

Así tenemos los siguientes:

Artículo 152, en caso de secuestro especialmente agravado.

147

Art. 173 A) violación sexual de menor seguida de muerte o lesión grave,

o si procedió con gran crueldad

Artículo 172, concordado con el artículo 177 violación de persona

incapaz, cuando el autor comete el delito abusando de su profesión

ciencia u oficio.

Artículo 189, robo agravado cometido por integrante de banda o si como

consecuencia del hecho produce la muerte de la víctima o le produce

lesiones graves a su integridad física o mental.

Artículo 3 de la ley 25475, terrorismo agravado, por pertenencia al grupo

dirigencial de una organización terrorista. Pertenencia a grupos armados,

bandas pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una

organización terrorista encargados de la eliminación física de personas o

grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado.

6. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cadena

perpetua

Sobre la ejecución de la cadena perpetua, es trascendente la sentencia del

Tribunal Constitucional en el caso Tineo silva, en efecto esta resolución,

contiene los conceptos siguientes:

1.- De las exigencias de reeducación, rehabilitación y reincorporación, como

fines del régimen penitenciario, se deriva la obligación del legislador de prever

una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado

pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una

amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad

tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia

constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.

2.- El establecimiento de la pena de cadena perpetua es contraria al principio de

libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una

medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún,

caso la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la

anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a

respetar su contenido esencial, sino además, constituye uno de los principios

sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con

independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose

de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de

una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no

puede ser intemporal, sino que debe contener límites temporales.

3.- El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un

límite temporal, aniquila tal posibilidad. Como antes se ha expresado, no sólo

anula la esperanza de lograr la libertad. También anula al penado como ser

humano, puesto condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un

establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida

trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto,

en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí

misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado

Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aun en el

148

caso que el penado con un ejercicio antijurídico de su libertad haya pretendido

destruirlo o socavarlo.

Concluye el Tribunal Constitucional que el legislador nacional puede optar por

establecer la revisión de la condena de cadena perpetua luego de transcurrido un

determinado número de años, a semejanza de la previsión que contiene el

Estatuto de la Corte Penal Internacional. Expresa también que, en definitiva, el

establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se

prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios

penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena

intemporal.

V. LA APLICACIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN

EL PERÚ

Las penas privativas de libertad en nuestro país, deben ser ejecutadas con

respeto a la dignidad humana y con fines de resocialización y reeducación, así lo

establecen los artículos II y III del Título Preliminar del Código de Ejecución

Penal, en efecto, aparecen los siguientes enunciados normativos:

Artículo II.- La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y

reincorporación del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado,

en cuanto fuera pertinente.

Artículo III.- La ejecución penal y las medidas privativas de libertad de los

procesados están exentas de tortura o trato inhumano o humillante y de cualquier

otro acto o procedimiento que atente contra la dignidad del interno

Sin embargo, es evidente que en los países, como el nuestro, que cuentan con

pocos recursos económicos, para dedicar a programas de desarrollo, son

menores aún los recursos que se destinan a la resocialización de las personas que

delinquen, así como lo observa el profesor José Hurtado Pozo,110

al expresar que

un Estado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para realizar una

política criminal eficaz Frente a la delincuencia común una de cuyas causas es el

orden económico, el Estado tiene como medio de lucha más accesible el poder

punitivo en su aspecto puramente represivo. La amenaza penal deviene

indispensable. Se recurre a sanciones severas para tratar de limitar el avance de

la criminalidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevención general, el Estado

multiplica las disposiciones penales. La naturaleza particularmente represiva de

la legislación penal, la frecuencia con que se ordena la detención de los

inculpados, la lentitud con que se desarrollan las investigaciones y se llevan a

cabo los juzgamientos, son causas determinantes de la sobrepoblación de los

establecimientos carcelarios. Estos no son sino simples depósitos donde los

detenidos (condenados o no) sobreviven en condiciones inhumanas.

Lo descrito, desafortunadamente, tiene plena vigencia en la actualidad, así hace poco, la

televisión, mostró a la Cárcel de Lurigancho como la peor de Latinoamérica, graficando con

imágenes muy lamentables las condiciones carcelarias en que se hacinan cerca de diez mil

presos en una cárcel que fue construida para mil quinientos, lugar donde ni siquiera el alimento

110

HURTADO POZO José, Manual de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2005, p. 78-79.

149

diario a que tienen derecho los presos es proporcionado a todos, sin mencionar las condiciones

sanitarias prácticamente inexistentes y condiciones de seguridad confiadas a los taitas de los

pabellones , a falta de un control de parte de las autoridades y empleados del INPE.

La resocialización debería ser un objetivo vigente y válido del sistema penitenciario. No es

deseable que los centros de reclusión sean meros centros de depósito de presos, por ello la

institución penitenciaria debería comprometerse de manera decidida con la humanización de la

prisión, presupuesto ineludible de cualquier labor resocializadora. Asimismo, junto al refuerzo

de las garantías individuales de los internos y la apertura de amplios programas de relación con

el exterior, se requiere de manera prioritaria la puesta en práctica de acciones eficaces y

permanentes de control de la sobrepoblación penitenciaria, que origina tantas dificultades para la

intervención adecuada y eficaz. Es también pertinente señalar que, es en el ámbito penitenciario

en que se han detectado la mayor parte de los casos de tratos crueles o humillantes, que han sido

materia de la jurisprudencia especialmente internacional.

En estas condiciones no puede cumplirse con los fines de resocialización o

reeducación de los presos, ni tan solo con la finalidad de aislarlos de su medio

delictivo, pues un delincuente primario sometido a ese modo de subsistencia,

tendrá, por necesidad, que someterse a las bandas poderosas y violentas que

reinan en la prisión, la que se convierte en 111

centro de corrupción y aprendizaje

de formas de vida contrarios a los fines de la pena, reconocidos por la

Constitución.

CUADRO N°2 SOBRE EL NÚMERO DE ESTABLECIMIENTOS PENALES

CAPACIDAD DE ALBERGUE, POBLACION PENAL,

SOBREPOBLACION PENAL Y HACINAMIENTO

2004-2006

DIRECCIO

N

REGIONAL

N° de

EE.PP

CAPACIDAD

ALBERGUE

POBLACIO

N PENAL

SOBRE

POBLAC

ION

HACINA

MIENTO

LIMA 14 7,169 15,099 7,930 111%

NORTE-

CHICLAYO 20 4,309 4,772 463 11%

ORIENTE-

PUCALLPA 4 1,106 2,010 904 82%

CENTRO-

HUANCAY

O

10 1,805 1,911 106 6%

SUR-

AREQUIPA 6 952 1,337 385 40%

SUR

ORIENTE -

CUZCO

13 1,542 1,349 -193 -13%

NOR

ORIENTE-

SAN

MARTIN

8 1,132 1,877 745 66%

ALTIPLAN

O- PUNO 6 1,186 665 -521 -44%

TOTAL

NACIONAL 81 19,201 29,020 9,819 51%

Fuente: Plan Estratégico Multianual 2004-2006, INPE.

Dirección General de Infraestructura (Memoria Anual 2002). Evaluación de los

150

Elías Neuman en su obra El problema sexual en las cárceles, citado por el Dr.

Small Arana112

dice: en la formación de las instituciones destinadas a reprimir al

malvado, es preciso distinguir el verdadero designio del castigo, no debe ser el

gusto de satisfacer los sentimientos de venganza, sino la prevención del crimen y

esto sólo puede conseguirse por medio de la aplicación de medidas a propósito,

para impedir la reincidencia del delincuente y, a partir de él a los demás. Ambos

objetos pueden lograrse por medio de una disciplina en cárceles bien reguladas.

Estas, por desgracia, se han manejado, casi generalmente, de manera que han

producido resultados totalmente contrarios, porque en donde los presos no han

sido tratados con violencia hay con crueldad, son víctimas del abandono, se les

ha sujetado a una severidad a la que la ley no les condenaba, y que era

repugnante a la humanidad. Se les ha oprimido con grillos y cadenas y se les ha

consumido con enfermedades. No se han causado más perjuicios menores en su

ánimo, que lo ya injuriado a su persona. La ociosidad, la reunión y la

depravación han viciado al inocente, han hecho todavía más malo al criminal y

han confirmado en su propósito al malvado, y de la combinación de todas estas

causas, una cárcel en lugar de ser beneficiosa ha sido una plaga para el público;

y los presos no han vuelto a la sociedad si no es para robar la propiedad del

hombre de bien, para corromper la moral y para alterar la tranquilidad pública.113

VI. LA PROHIBICIÓN DE OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS

PENITENCIARIOS

Otro de los aspectos de la realidad en materia penal en que es relevante el

principio de humanidad es, sin duda, el referido a la concesión o prohibición de

los beneficios penitenciarios, en efecto en nuestro país, existen delitos con penas

muy altas en cuyo caso, además existe prohibición de otorgar beneficio

penitenciario.

No obstante que la Constitución Política del Estado, como ya se anotó reconoce

que uno de los fines de la pena es la reinserción del condenado a la sociedad, se

encuentran, en la actualidad prohibidos los beneficios penitenciarios para los

delitos de terrorismo, violación agravada y narcotráfico agravado.

El Dr. Small Arana, en su obra ya citada (pp. 318 y siguiente), menciona que el

actual Código de Ejecución Penal, D. Leg. Nº 654, promulgado el 31 de julio de

1991, se establecen los siguientes beneficios penitenciarios: permiso de salida,

redención de pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación

condicional y visita íntima.

El mismo autor opina que la supresión de las casas de semilibertad eran centros

que daban protección y apoyo al beneficiado aunado al hecho de la inexistencia

de jueces de ejecución, conllevan una mayor desatención del problema

carcelario, el mismo que debiera ser atendido al margen de influencias políticas

112

SMALL ARANA, Germán, Situación carcelaria en el Perú y beneficios pPenitenciarios, Grijley, Lima,

2006, p. 17. 113

Ob.cit. p. 320.

establecimientos penitenciarios desde febrero del 2002 hasta julio de 2005.

151

y ceñidas estrictamente a las técnicas rehabilitadoras que requieren no solamente

de la presencia del Estado, sino de la comunidad entera, por ser el interno un

miembro que al final de la condena regresará bien o mal rehabilitado a la

sociedad, con las consecuencias que ello determina.

Asimismo, las normas contenidas en leyes especiales o de emergencia tienen un

impacto negativo en el campo de la ejecución penal, toda vez que la vigencia

normativa de las mismas evidencia una estrategia política del Estado peruano,

contraria a los principios rectores que sustentan la humanización del sistema

penitenciario peruano, enmarcada dentro del sistema progresivo y basada en la

resocialización del interno como eje fundamental de la ejecución penal, en la

perspectiva de revertir la situación caótica por la cual vienen atravesando

nuestros centros penitenciarios. En este contexto, la operatividad y eficacia en la

concesión de los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restricción,

principalmente, debido a la tendencia limitativa y o prohibitiva mantenida hasta

la actualidad, teniendo, en muchos casos un tratamiento legislativo de orden

genérico con la única finalidad de lograr su improcedencia; configurándose así,

dichos dispositivos legales en instrumentos normativos contrarios al logro de

los fines planteados en el plano de la ejecución penal.

Detalle de la inaplicabilidad de beneficios penitenciarios:

Redención de la pena por el trabajo y la educación y semilibertad y liberación

condicional. Los siguientes artículos del Código Penal:

296 y 297, favorecimiento del tráfico ilícito de drogas, y formas agravadas del

TID respectivamente.

301, 302, coacción e inducción al consumo de droga.

319 a 323, sobre este punto, es preciso aclarar que actualmente esos artículos

corresponden a los delitos de lesa humanidad, sin embargo, cuando se promulgó

el Código de Ejecución Penal, correspondían al delito de terrorismo; en

consecuencia, la restricción está referida a ese delito, por cuanto el Código en

cita no ha sido modificado y sí las materias tratadas en los artículos bajo

comentario, en cuanto a su contenido.

VIII. JURISPRUDENCIA RELACIONADA AL PRINCIPIO DE

HUMANIDAD JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LAS PENITENCIARÍAS DE

MENDOZA

1. Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos

Mediante Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada

el 18 de junio de 2005, se reiteran medidas provisionales consistentes en:

1.- Requerir al Estado que adopte de forma inmediata las medidas que sean

necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas

privadas de libertad en la Penitenciaría Provincial de Mendoza y en la unidad

Gustavo André, de Lavalle, así como la de todas las personas que se encuentren

en el interior de éstas.

152

2.- Requerir al Estado que, como una medida de protección adecuada a la

presente situación investigue los hechos que motivan la adopción de estas

medidas provisionales con el fin de identificar a los responsables e imponerles

las sanciones correspondientes.

Motivó esta resolución la denuncia realizada ante la Comisión Interamericana de

las condiciones carcelarias de la penitenciaría de Mendoza, Comisión que

comprobó las condiciones siguientes:

a. No se advirtieron avances en las construcciones

b. Los pabellones carecen de luz artificial;

c. El promedio de personas por celda es de cuatro a cinco n lugares para

una o dos personas;

d. Muchos internos duermen en el piso; no poseen utensilios para comer; no

hay agua potable;

e. La escuela se usa como dormitorio para los presos que salen a trabajar

durante el día; los médicos no suben a los pabellones porque temen por

su vida e integridad física. Para ser atendidos los internos tienen que

recurrir a presentar hábeas corpus; no existe vigilancia dentro de los

pabellones;

f. Existe mucha preocupación de parte de los pesos en relación con los

procesos judiciales, la falta de comunicación con las autoridades y el rol

del juzgado de Ejecución Penal para acceder al régimen progresivo de la

pena;

g. Los pabellones visitados se encuentran hacinados, sucios y son focos

infecciosos donde conviven excrementos, ratas, insectos, cloacas

tapadas, pabellones inundados con aguas servidas.

h. En suma, las condiciones de detención constituyen un trato cruel

inhumano y degradante;

i. Se reitera la gravedad de la situación en el Pabellón 2, donde los internos

tienen un régimen de encierro de 23 horas y algunos llevaban ahí casi 30

días compartiendo una celda entre tres o cuatro personas

La situación descrita líneas arriba, nos conduce a la afirmación de que muchas

veces el sistema carcelario no es más que un amontonamiento de presos, sin las

mínimas condiciones que garanticen siquiera la supervivencia de los reos,

quienes son tratados sin el más mínimo respeto a su dignidad personal, a su

condición de humanos. En las condiciones que fueron comprobadas por

miembros de la Comisión Interamericana, in situ, no es posible la reeducación ni

la resocialización, pues se reduce al preso a condición de objeto sin valor.

Caso Castillo Páez vs. Perú, del 3 de noviembre de 1997

En este caso, al describir la forma cómo fue detenido el agraviado Castillo Páez,

dice en su fundamento 66 y 67:

―La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos presenciales, que

el señor Castillo Páez, después de ser detenido por agentes de la Policía fue

introducido en la maletera del vehículo oficial. Lo anterior constituye una

infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya

que, aún cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa

153

acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano. Lo anterior se corrobora con la declaración

del agente del Estado durante la audiencia pública de 6 y 7 de febrero de 1997,

quien expresó que el día que ocurrieron los hechos hubo operaciones policiales

en las que se detuvieron a personas e ―incluso las metieron, parece, a la

maletera‖.

Caso Lori Berenson Vs. Perú, del 25 de noviembre de 2004

En el fundamento 103 104 de la sentencia de fondo del caso en cita, la Corte

Interamericana dice :

―La Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la incomunicación

coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la

integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad

inherente al ser humano. La incomunicación solo puede utilizarse de una manera

excepcional tomando en cuenta los graves efectos que genera, pues, ―el

aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos

morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular

vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles‖

Caso Neyra Alegría y otros Vs. Perú, del 19 de febrero de 1995.

En este caso, conocido como El Frontón, en los fundamentos 74 y 75 de la

sentencia de fondo establece:

―El artículo 4.1 de la Convención estipula que ―nadie puede ser privado de la

vida arbitrariamente‖. La expresión arbitrariamente excluye, como es obvio, los

procesos legales aplicables en los países que áun conservan la pena de muerte.

Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más

bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la

privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión.

Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte

de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales

responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con

anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el

Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho que estuvieren armados,

no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para

justificar el volumen de la fuerza que se usó en esto y en los otros penales

amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno

y los terroristas reales o presuntos de Sendereo Luminoso, lo que probablemente

indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la

muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la

clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, está más allá de toda duda

que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.

Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su

orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables

que puedan ser los reos de determinados delito, no cabe admitir que el poder

pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier

proc4edimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.

154

Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad

humana.‖

Caso Tamayo Loayza Vs. Perú, del 5 de julio del 2004.

En el fundamento 58 de la sentencia de fondo, la Corte establece:

―Aún cuando la Comisión alegó en su demanda que la víctima fue violada

durante su detención, la Corte, después de analizar el expediente y, dada la

naturaleza del hecho, no está en condiciones de darlo por probado. Sin embargo,

los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la

exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación,

el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros

maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos

violentos, las restricciones al régimen de visitas, constituyen formas de tratos

crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2 de la Convención

Americana. De las alegaciones y pruebas examinadas aparecen elementos graves

y convergentes, y no desvirtuados por el Estado, que permiten válidamente

presumir la existencia de una práctica de tratos crueles, inhumanos y

degradantes en la cual se enmarca el presente caso de la señora María Elene

Loayza Tamayo, en violación del derecho a la integridad personal consagrado en

el artículo 5 de la Convención Americana.

Caso Bámaca Vs Guatemala, del 27 de noviembre de 1998

En el fundamento 150 de la sentencia de fondo, la Corte Interamericana dice:

―Como ya lo ha establecido este Tribunal, una ―persona ilegalmente detenida se

encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo

cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad

física y a ser tratada con dignidad‖. A lo anterior habría que agregar que ―el

aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la

víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano,

lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo

detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano

Expediente 010-2002-AI/TC/

En su fundamento 186 aparece:

―Este Colegiado considera que detrás de las exigencia de ―reeducación‖,

―rehabilitación‖ y ―reincorporación‖ como fines del régimen penitenciario,

también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad

de la persona (artículo 1º. De la Constitución) y, por tanto, éste constituye un

límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide

que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual

fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas,

pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí

155

mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de

autonomía‖.

Sentencia del 3 de enero del 2003, Expediente 0010-2002-AI/TC

En su fundamento 207 establece:

― En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por

objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad,

lo cual conforme a nuestra Constitución Política, artículo 139 inciso 22,

constituye uno de los principios del régimen penitenciario que, a su vez, es

congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y

Políticos, que señala ―el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya

finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados‖.

156

§ 8.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

V. PLANTEAMIENTO

Si la presunción de inocencia implica considerar inocente a toda persona mientras no se

haya declarado judicialmente su responsabilidad, lo cual significaría que la persona

debiera conservar su derecho a la libertad y seguridad personales tal como dictan los

derechos fundamentales, entonces ¿qué significa la prisión preventiva, no es acaso una

medida cautelar que priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad?

En nuestra Constitución Política encontramos en el art. 2 inciso 24 e, el cual señala

que: toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente

su responsabilidad. Además el Nuevo Código Procesal Penal en el artículo II establece

que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente,

y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado

su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada y que hasta antes de

la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una

persona como culpable o brindar información en tal sentido. Como podemos apreciar

estas disposiciones son claras y a su vez son las que generan menos dificultades de

interpretación.

Ciertamente, tenemos en cuenta a la presunción de inocencia ante la existencia de

imputación de hecho punible a una persona, sea ante la autoridad policial o judicial;

antes de ello sólo puede ser considerado como un derecho latente, con posibilidades de

exigencia al presentarse alguna imputación.

A lo largo del presente trabajo de investigación se busca abarcar el concepto

fundamental de una manera clara y práctica ya que mediante este concepto va a girar

todo un modelo de proceso penal; el cual va a establecer garantías para el imputado

frente a la actuación punitiva estatal. Queremos además considerar los límites de este

principio y ver la veracidad del mismo en la práctica.

VI. CONCEPTO

Al respecto Pablo Sánchez Velarde114

menciona que la presunción de inocencia del

imputado es considerada como un principio rector del proceso penal, es entendida como

un derecho subjetivo que tiene toda persona que es inculpada por la supuesta comisión

de un delito, de tal manera que deberá ser tratado como inocente mientras no se llegue a

demostrar lo contrario, durante todo el proceso, del cual no puede ser privado de dicho

derecho por ser este de un rango constitucional y tener respaldo en el derecho

internacional.

114

Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 299.

157

El mencionado autor115

también señala que desde la perspectiva de la autoridad judicial

constituye un principio fundamental que debe orientar su actuación investigadora y

juzgadora respecto del imputado, a quien debe considerársele como no autor del delito

hasta la culminación del proceso penal, es decir con la sentencia o resolución que

sobresea el procedimiento, lo cual también debe ser de acatamiento por la autoridad

Fiscal y Policial en tanto dirigen la investigación del delito contra persona denunciada o

imputada, a quienes se les debe conferir igual trato. Por lo tanto, la inocencia de la

persona imputada se presume y por tanto no puede tener ni policial ni judicialmente un

calificativo de culpabilidad mientras no se dicte sentencia o resolución judicial

definitiva.

Para obtener más conceptualizaciones de nuestro tema tomaremos las realizadas por

reconocidos autores. La presunción de inocencia, cono en este caso, es para unos un

derecho y mientras que para otros es una garantía. César San Martín Castro116

añade

que esta norma crea a favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser

consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente

prueba contundente para destruir dicha presunción, aunque esta sea mínima. Este mismo

autor César San Martín en la citada obra recoge la opinión del profesor Jaime Vega

Torres y manifiesta que ―la precisión de los contornos de este derecho no es nada

sencilla porque esta institución es una consecuencia del origen histórico diferente en el

derecho comparado, el cual nace en momentos, lugares y culturas jurídicas distintas y

que da respuesta a preocupaciones de muy diferente naturaleza y para este profesor

tiene tres significados:

1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso

penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado

frente a la actuación punitiva estatal.

2) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso

penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente

y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento

del imputado durante el proceso.

3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con

incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la

culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la

absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada‖.117

Estos tres significados son plenamente aplicables a la interpretación de los alcances de

dicho Derecho.

115

Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 300. 116

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal: Cuestiones generales del derecho

procesal penal, jurisdicción y competencia penal, las partes procesales, acción y objeto procesal y

estructura del proceso penal, 2ªed.,editora juríduca Grijley, Lima, 2003, p. 114 117

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.115

158

Mientras que para Luzón Cuesta, citado por Raúl Cárdenas Rioseco, establece que

mediante la presunción de inocencia se considera al inculpado como el no autor del

delito, por el cual debe ser tratado como inocente, por constituir la presunción de

inocencia un derecho fundamental y uno dentro de derecho procesal. Como

textualmente lo establece dicho autor, que señala: ―la presunción de inocencia es un

derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano

fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las

situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato

de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro

lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo

decisivo en el régimen jurídico de la prueba‖.118

Para el Ex Fiscal de la Nación, Manuel Catacora, la presunción de inocencia solo será

destruida en el momento que se demuestre la culpabilidad de imputado, pero no siendo

suficiente esto, es necesario que se declare su culpabilidad mediante una sentencia

firme y motivada, mientras tanto será trata como inocente. Así establece que: ―Con la

Presunción de Inocencia, se afirma que la persona imputada de un delito es considerada

inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se le haya

declarado responsable en sentencia firme motivada; requiriéndose además suficiente

prueba de cargo actuada con las debidas garantías. La Constitución (Art. 2°, Inc. 24, e.)

precisa que toda persona es considerada inocente y que sólo después de una sentencia

firme se aplicará la pena o medida de seguridad correspondiente. Lo que las leyes dejan

entado es que al imputado se le trate como si fuera inocente, que su situación procesal

no debe afectar su estado de ciudadanía, ni sus derechos fundamentales. Pues, la

convicción sobre el delito y la identidad del autor, debe estar libre de prejuicios y

presunciones y lograrse sólo en un marco de imparcialidad, serenidad e independencia.

En el proceso sólo hay un imputado cuya definición se sabrá al final. ‖119

―El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a

través de los medios probatorios en el ordenamiento jurídico respectivo. El derecho a la

presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del

derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso

hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este

derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se

le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.‖120

.

Finalmente, podemos establecer que por presunción de inocencia se entiende al derecho

subjetivo mediante el cual el imputado será considerado como inocente, durante todo el

118

Cfr. CÁRDENAS RIOSECO, Raúl, La Presunción de Inocencia, 2da. ed, Editorial Porrúa S.A.,

México 2006, p. 23

119Cfr. CATACORA GONZÁLES, Manuel, "De la presunción al principio de inocencia "; en: VOX

JURIS, Revista de Derecho. Año 4 - Lima, 1994, p. 121 ss.

120 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, Párr. 154.

159

proceso, mientras no se llegue a demostrar la culpabilidad mediante pruebas recogidas

por el acusador. También este derecho es el estado jurídico en el se encuentra protegido

el inculpado, a través del cual su inocencia prevalecerá hasta que se logré encontrar

medios probatorios que destruya dicha presunción. Así mediante la presunción de

inocencia se trata de limitar el ius punendi del Estado, estableciendo un equilibrio entre

éste y el inculpado.

Pedro Flores Polo en su diccionario de términos jurídicos121

también conceptúa a la

presunción de inocencia como aquella en cuya virtud a todo acusado se le presume

inocente en tanto no se le pruebe lo contrario, inclusive cuando éste se halla confeso,

porque se tiene que establecer aún la verdad del delito. Consideramos que esto es muy

cierto puesto que teniendo en cuenta que en muchos casos el sujeto que confiesa de

plano un delito, no necesariamente dice la verdad, como sucede en muchas ocasiones

donde sus estados emocionales varían y en algunos casos tratan de encubrir a alguien y

posteriormente se animan a confesar la verdad por lo tanto aún cuando confesare

culpabilidad tendríamos que presumir su inocencia.

También con respecto a este tema Fany Quispe Farfán122

afirma que el que toda

persona sea inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, es una de las

más importantes conquistas humanas de los últimos tiempos. Ya que el Estado

democrático ha colocado a la presunción de inocencia como uno de los principios

cardinales del sistema procesal.

VII. ANTECEDENTES

En cuanto al origen de la presunción de inocencia posee una larga data, se dice que se

encontró establecida en el Digesto de Ulpiano donde se expresaba algunas máximas

romanas en los escritos de Trajano, tal como aquella que señala: “Satius esse impunitum

relinqui facinus nocentis quam innocentme damnare” que al traducirla refiere a: ―El

estado de impunidad descansa en el hecho de mirar al otro como inocente hasta que la

inocencia no sea denunciada.‖ Esta posibilidad nos demuestra que la garantía con la que

contaba un imputado, tiene una gran presencia desde el derecho matriz, el derecho

romano, dando esa importancia que hasta ahora resguarda los derechos del los

imputados, desde el punto internacional hasta llegar a la nacional.

Sin embargo, en cuanto al proceso, se acepta unánimemente la aplicación del indubio

pro reo en el que el derecho romano y que devino en antecedente para el desarrollo de

la presunción de inocencia.

Con el devenir de los años y luego de ser sepultada durante la Edad Media, la

presunción de inocencia fue declarada como un principio necesario por el ilustre

Beccaria. En su obra capital De los Delitos y las Penas donde sostiene que ―un hombre

no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su

121

Cfr.FLORES POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos,1ª ed., Editores importadores, Tomo II,

1984, p.334.

122

Cfr.QUISPE FARFAN, Fany Soledad. El Derecho a la Presunción de Inocencia. 2 ° ed., Palestra

Editores, Lima, 2003, p.14.

160

protección pública, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se

le otorgó‖123

Al leer diferentes autores, encontramos que destacados autores establecen que este

principio ha sido regulado por primera vez en el ámbito internacional en la Declaración

Francesa de 1789 específicamente en el artículo 9, donde se estableció por primera vez

el principio de presunción de inocencia considerada como una garantía procesal para

todos los procesados o inculpados de comisiones delictuosas. Es en esta Declaración

que se demanda este principio establecido en el artículo Noveno que “presumiéndose

inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga

indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona

debe ser severamente reprimido por la ley”.

A la vez también se encuentra como origen en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, que establece esta garantía como uno de los puntos importantes para la

defensa del hombre contra las violaciones en los fueros, así en su artículo 11.1 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, determinando que: ―Toda persona

acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su

culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas

las garantías necesarias para su defensa. (...)‖. Donde sentenció que: verdaderamente tal

afirmación fue en forma directa y concreta, la reacción frente al régimen inquisitivo que

imperaba en aquella época con anterioridad a la Revolución.

Desde este punto de vista se puede establecer que desde la Revolución Francesa que se

establece no permitir que los procesados no sean tratados como los verdaderos

delincuentes, así dándose la protección contra la opresión y sobre todo el exceso de

éstos que se daba en la práctica común. De tal suerte se pone el freno a los abusos

policiales y judiciales dándole el fortalecimiento a la presunción de inocencia de los

imputados que solo se desestimará con la demostración de pruebas irrefutables que

borran toda duda acerca de la responsabilidad del inculpado, siendo aportado por los

acusadores ya que el acusado no necesita acreditar su inocencia.

Así en base al imperativo ya mencionado, de la Revolución Francesa que a pesar del

tiempo transcurrido se mantiene vigente y operativa que cada vez va adquiriendo más

amplitud, a pesar que algunos autores no la consideren con la importancia que ésta

merece.

Pero a pesar de ello, no existe discusión en la doctrina en admitir que la presunción de

inocencia se halla moldeada a nivel supranacional en documentos internacionales como

Convenciones y Declaraciones de Derechos humanos, como la que expresa que: “toda

persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

pruebe su culpabilidad (...)”

VIII. EVOLUCION

La evolución de este principio de manera más notoria la encontramos a finales del siglo

XIX y a inicios del siglo XX donde surgieron movimientos encontrados, sobre todo

aquellas que refutaban en forma absoluta la preexistencia de tal presunción que se

123

Cfr. BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Orbis, Buenos Aires 1984, p. 60.

161

establecía en auxilio del imputado, así encontramos a los doctrinarios Italianos; como

Garófalo el que establece que este principio aminora la acción procesal ejercida por el

Estado, ya que es un obstáculo para que se de la efectividad de las resoluciones en

contra de los investigados, sobre todo en la materia de prisión preventiva, hasta

favorecer la libertad de los imputados, más cuando en el caso pudiera instituir un

peligro común y un desafío a la víctima del delito, aún cuando la culpabilidad se

mostrara por confesión o flagrancia.

En este punto, al tratar sobre la prisión preventiva en nuestro sistema penal, es un asunto

muy importante, pues al tratarse de dicha medida se refleja claramente que es una

vulneración y violación del derecho de presunción de inocencia, ya que solo se dan

presupuestos simples, que no son contundentes y sobre todo que demuestren

suficientemente la responsabilidad del acusado. Pero cabe mencionar que, algunos

autores consideran que cuando se realiza la imputación de un delito se tienen

presupuestos suficientes, que debería llevar a constituir una presunción de culpabilidad,

razón de la cual resultan ilógicos admitir lo contrario , por ende aceptar la presunción de

inocencia.

A pesar de las doctrinas italianas que contradijeron imperativamente la validez de la

presunción de inocencia, ésta fue modificada con el transcurso del tiempo dejando su

postura en el pasado, más aún cuando se estableció la Constitución Italiana de 1949

promulgada el 22 de Diciembre; que en su segunda cláusula menciona que no se

considera culpable al encausado hasta su sentencia definitiva.

En la Carta Magna inglesa la presunción de inocencia estaba comprendida en una

promesa por el cual ningún hombre sería detenido o puesto en prisión o fuera de la ley

excepto por ―el juicio legal de sus pares o conforme a la ley de la tierra‖ (art. 39). Según

la doctrina inglesa la expresión ―juicio legal de sus pares‖ y ―ley de la tierra‖ equivale al

actual concepto inglés de debido proceso legal o due process legal.

Fany Quispe 124

citando a Zamora Pierce, señala con respecto al origen de la presunción

de inocencia que es el principio del debido proceso legal inglés. Pues la presunción de

inocencia se encuentra ligada a la máxima ―nullum poena sine iudice‖, y ―entendida la

presunción de inocencia como la exigencia de un juicio previo a toda privación de

derechos la cual es similar al debido proceso contenido en los derechos Inglés y

Norteamericano‖. La mencionada autora sostiene que ambos principios, el de

presunción de inocencia y debido proceso legal, se encuentran previstos en la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre en una sola norma, el artículo 11

inciso 1, que dice: ―Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo

hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso

penal público donde se hayan asegurada todas las garantías necesarias para su defensa‖.

Cuando hablamos del Due Process of Law actual del sistema jurídico de los EE.UU

podemos reconocer derechos procesales fundamentales que se originan de los

enunciados generales conocidos como Bill of Rights lo cual es mucho más complejo ya

que es el fruto de ocho siglos de evolución del ordenamiento anglosajón.

124

Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit. P. 26

162

Como se ha podido apreciar hasta la fecha, el Due Process se ha tenido siempre como

una ―válvula reguladora‖ de los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. Y

actualmente es considerado como el principio informador de todo ese ordenamiento

jurídico y consiste en dos garantías, el Due Process Procesal por el cual nadie puede ser

privado de la vida, la libertad o propiedad sin un juicio limpio y el Due Process

Sustantivo por el cual no se puede limitar estos derechos sin un motivo justificable.

Luis de Bernardis125

sin embargo señala que nuestro ordenamiento no tiene el mismo

contenido que en el sistema anglosajón y que la relación entre debido proceso y

presunción de inocencia es innegable ya que ―sólo a través de una actividad probatoria

practicada dentro de un proceso en el que se respete todas las garantías del debido

proceso, por lo tanto se podrán anular los efectos de la presunción de inocencia, que de

otra manera se constituirá como contenido necesario del propio proceso debido, donde

desplegará la eficacia que la caracteriza.

Es así como el desarrollo de la presunción de inocencia se encuentra ligada a la historia

de los ataques en su contra, tal como lo señala el jurista italiano Luigi Ferrajoli126

que

estos ataques vinieron en un primer momento de la escuela positiva la cual consideraba

absurda la presunción de inocencia, los principales exponentes de esta postura fueron

Enrico Ferri, Garófalo y Consenza. Ferri sostenía que la presunción de inocencia debía

reconocerse ―no a favor de todos los delincuentes sino sólo respecto de algunos‖. Como

vemos se adelantaba a poner el calificativo de ―delincuentes‖.

La Escuela Positiva en su afán de lograr una justicia penal eficaz en la defensa de la

sociedad, no dudó en retroceder siglos de civilización jurídica para propugnar la

reintroducción de la ―absolución en la instancia‖ y para ―autorizar un nuevo proceso por

el mismo hecho cuando se presenten nuevas pruebas‖, debiendo admitirse junto con los

pronunciamientos de absolución de non liquet (no está claro) o not proven (no probado)

para los casos en que el tribunal no pueda salir de la duda.

En el estudio que hace Fany Quispe a la evolución del principio de presunción de

inocencia 127

refiere que posteriormente la presunción de inocencia fue negada en un

plano dogmático y técnico por Bettiol.,quien restringía lo que él llamaba la ―debatida

presunción de inocencia‖ a la aplicación del indubio pro reo y agregaba además que si

bien la presunción de inocencia podría admitirse políticamente, no podría aceptarse su

existencia jurídica. La inversión del principio, afirmando que ―no se presumía a nadie

culpable‖, originó el reconocimiento de su existencia jurídica y sus consecuencias por

este autor. Sin embargo fuertes fueron las críticas que recibió por parte de Manzini,

quien la catalogó de ―un extraño absurdo extraído del empirismo francés‖, pues sostenía

que la experiencia demostraba que la mayor parte de los inculpados eran culpables. De

este modo se sostenía que era un error afirmar que la finalidad del proceso penal era

principalmente la de tutelar la inocencia.

125

Cfr. DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Lima,

Cultural Cuzco, 1995, p. 279. 126

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid, Editorial Trotta,

1995, p.550. 127

Cfr. Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit., p. 30.

163

Posteriormente, con la aparición del fascismo, la presunción de inocencia deviene en

caída, ya que en dicha época primó la presunción opuesta es decir la de ―culpabilidad‖,

ya que la captura era practicada en todo momento y lugar al igual que la detención

preventiva y la exclusión de la defensa.

A lo largo de las últimas décadas la aplicación de la presunción de inocencia ha sido

objeto de confusiones que han sido corregidas con el desarrollo jurisprudencial y

doctrinario. Así, en algunos países la aplicación de la presunción de inocencia, antes de

su constitucionalizacion, se realizaba por los tribunales bajo la invocación del indubio

pro reo.

IX. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CULPABILIDAD

La culpabilidad para el profesor Amado Ezaine Chávez128

es uno de los elementos

esenciales del delito. No basta que la acción sea típicamente antijurídica para agotar la

teoría del delito, sino que ésta ha de ser culpable, es decir que debe existir el desprecio

del sujeto por el orden jurídico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a

constituirlo y conservarlo. Una acción es culpable dolosa, culposa o

preterintencionalmente, según las exigencias de la ley penal lo cual constituye el núcleo

de la culpabilidad.

En un sentido amplio de responsabilidad penal, solo se declara mediante una sentencia

firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien.

César San Martín Castro129

sostiene al respecto dos ideas fundamentales:

a) La exigencia de auténticos actos de prueba.

b) El principio de libre valorización o criterio de conciencia por los jueces

ordinarios en su valoración. Este principio constituye un punto de partida

político ya que no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes

bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al

procedimiento, condenándolo.

Por lo tanto podemos considerar adecuada la exigencia de que nadie puede ser

considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatoria. Este mismo

autor sostiene cinco presupuestos tomados de la jurisprudencia constitucional española

que son los siguientes:

1. Suficiente actividad probatoria.

2. Producida con las garantías procesales.

3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo.

4. Que se pueda deducir la culpabilidad del procesado.

5. Que se haya practicado en el juicio.

Teniendo en cuenta que los imputados gozan de una presunción iuris tantum, es decir,

admite prueba en contrario, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad

128

Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado. Tratado de derecho Penal. 6ª ed. Ediciones jurídicas, Lambayeque,

1986, p. 69. 129

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.116

164

necesaria , exhaustiva y suficiente para convertir la acusación en verdad que se pruebe;

las pruebas deben merecer la intervención judicial en la fase del juicio oral, cuya

obligatoriedad y publicidad impone la Constitución Política ; con un escrupuloso

respeto a las normas tuteladoras de los derechos y principios fundamentales, que guían

todo Estado Social y Democrático de Derecho, pues de lo contrario sería incoherente.

Además, para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es necesario

que se aprecie un vacío en lo actuado o una notable insuficiencia probatoria, debido a la

ausencia de pruebas y que no necesita de un comportamiento activo del imputado.

César Martín Castro130

recoge dos niveles en los que se da este derecho según una

jurisprudencia española.

a) Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo

penal como de la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de

intervención o participación en el hecho de una persona.

b) Normativo, que abarca tanto la regularización en la obtención y producción de la

prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del

juzgador, lo cual se realizaría través de la necesaria motivación que toda

sentencia debe tener.

Es importante además remarcar la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto

de acusación. Ya que la duda y aun la probabilidad son argumentos que invalidan la

imposición de una sentencia condenatoria. La idea central del tratamiento como

inocente se vincula, al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso

penal y la prueba de los hechos contenidos en la acusación corresponde al acusador, es

decir al fiscal en los delitos públicos y en los delitos privados como es lógico

corresponderá al acusador privado o querellante; porque siendo él quien niega la

inocencia establecida por el orden jurídico, será él quien deberá asumir la

responsabilidad, incluso frente a la víctima, en el caso de suministrar la prueba de

culpabilidad.

X. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Devis Echandía131

afirma que esta presunción de inocencia tiene origen constitucional, y

es consecuencia de los principios in dubio pro reo y del favor rei, pero su enorme

importancia justifica que sea formulado también con entidad propia.

Se viola este principio cuando se consagran en la ley penal presunciones de

responsabilidad; cuando se establece el sistema de que a falta de prueba suficiente para

procesar, en vez de sobreseer de forma definitiva al imputado, se le dicta un

sobreseimiento temporal que lo mantiene como sospechoso de ser culpable; cuando se

130

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.117

131

Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, 3ª ed., Editorial Universidad,

Buenos Aires, 2004, p. 80.

165

absuelve al procesado, pero agregando que se debe a insuficiencia de pruebas, porque

equivale a desconocer que si éstas no existen, simplemente se le debe considerar

inocente y que solamente cuando el juez tenga pleno convencimiento o certeza de la

responsabilidad deja aquel de estar protegido por la presunción de inocencia que toda

persona tiene mientras no se le pruebe plenamente.

En un modelo de Estado de Derecho se demanda la construcción de mecanismos

protejan la libertad de la persona humana, que tal forma que la limitación de la libertad

de una persona sea con el mínimo margen de error. Así podemos afirmar que nuestro

modelo prefiere la existencia de culpables sueltos que existan inocentes que sufran

penas que no deben. Lo aludido es porque hoy el principio de presunción de inocencia,

la que nació como una renuencia frente a la demasía del sistema inquisitivo, ―forma

parte de la conciencia universal acerca del valor de la persona‖132

.

Así en este sentido es que la presunción de inocencia llegar a tener un alcance muy

amplio en un Estado, en sentido de justicia y protección humana lo que ha llevado a la

constitucionalización de la presunción de inocencia, que explicaremos más adelante.

Como ya lo mencionamos la presunción de inocencia constituye para unos un derecho y

para otros una garantía. El ser ―mirado como inocente‖ al que hacía alusión la máxima

de Trajano, es una forma de creer y respetar al ser humano. Hoy la presunción de

inocencia, que nació como una reacción frente al exceso del sistema inquisitivo, está en

la conciencia de todos en el sentido de justicia y de protección humana, por lo que

podemos afirmar que tiene un alcance universal.

Citando una vez a Fany Quispe, concordamos con la autora en cuanto a la exigencia por

parte del Estado de que se construyan mecanismos para que la limitación de la libertad

de una persona sea con el mínimo margen de error. Es decir, que el modelo prefiere que

existan culpables absueltos, pero no puede tolerar que existan inocentes sufriendo pena

alguna. Por ello se lleva a reconocer a la presunción de inocencia como un escudo de

protección.

VII. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Nuestra Constitución ubica a la presunción de inocencia dentro de los Derechos

Fundamentales de la persona. Al respecto Fanny Quispe Farfán 133

considera que esta

norma constitucional tiene aplicación directa e inmediata al caso concreto, es decir, no

requiere de otra disposición que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los

jueces, fiscales y policía, en los casos que son de su conocimiento. También en aquellas

investigaciones administrativas realizadas por los órganos de Control del poder Judicial

132

Cfr. BINDER, Alberto, Introducción al derecho Procesal Penal. Ad HOC, Buenos Aires 1993, p.

120. 133

Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 95

166

y Ministerio Público; las que realiza el Consejo Nacional de la Magistratura; y el

Congreso por medio de sus Comisiones Investigadoras. La inocencia de una persona a

quien se incrimina una infracción siempre se presume, y debe ser observada por toda

autoridad hasta que una sentencia dictada por el juez lo niegue o lo confirme.

Como lo mencionamos la presunción de inocencia, considerado como estado jurídico

del imputado, establece que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al

acusador; pero que se debe entender que no impide naturalmente que el imputado, si así

lo estima necesario, presentar los descargos y los alegatos que crea convenientes a su

defensa.

Nuestra Constitución sitúa este principio dentro de los derechos fundamentales a la

libertad el cual se podría definir como un derecho subjetivo público que puede limitarse

o perderse por acción de los órganos penales. EL Tribunal Constitucional ha señalado

en anterior oportunidad: ―que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en

tanto que presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera

inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba

prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de

un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación

del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖.134

El artículo 1° constitucional establece la defensa de la persona humana y el respeto de

su dignidad por lo tanto todo individuo goza de las garantías derivadas de esa ley y no

pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones estipuladas en

la propia Constitución.

Pablo Sánchez Velarde135

al respecto señala que nuestra norma constitucional tiene

aplicación directa e inmediata al caso concreto, es decir, no requiere de otra disposición

que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y policía, en los

casos que son de su conocimiento.

Como podemos apreciar a la luz de la legislación señalada a lo largo del presente

trabajo sobre la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico,

constituye hoy un derecho fundamental de ser solamente un principio teórico de

derecho, representa una garantía procesal para todos; es la máxima garantía del

imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por lo tanto, surge que no

se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible

cualquiera sea el grado de la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos

pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.

La presunción de inocencia es muy importante en nuestro sistema procesal penal

peruano, además denota un alto grado de democracia y refuerza un Estado Social y

Democrático de Derecho. El derecho de la presunción de inocencia en Europa la

presunción de inocencia no existe. En Europa el sospechoso o acusado tiene la

obligación de probar su inocencia.

134

STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22

135

Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 301.

167

Sin embargo en nuestro sistema de justicia, el sospechoso o acusado no se encuentra

obligado a probar su inocencia, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar

que se ha cometido un delito.

Por lo tanto, el Estado Peruano, tienen no solo el derecho sino también la obligación de

combatir la violencia en el marco del respeto de la legalidad, de los derechos humanos y

del estado democrático de derecho. No todas las limitaciones a los derechos humanos

constituyen por lo tanto una violación a los mismos. No obstante, es necesario recordar

que debe existir un justo equilibrio entre el goce de las libertades individuales y el

interés general en torno a la seguridad nacional.

Al respecto el Tribunal Constitucional se ha referido en diferentes sentencias sobre este

derecho fundamental y a manera de ejemplo analizaremos una de ellas,136

en esta

sentencia el Tribunal ha sostenido que la presunción de inocencia, por ser una

presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera inocente

mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en

contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,

quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del

proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖. De igual forma, se ha dicho que

―la presunción de inocencia se mantiene ‗viva‘ en el proceso penal siempre que no

exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo

con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)‖.

En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presunción de inocencia

comprende: ―(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que

corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se

fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente

para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino

también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la

presunción‖.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es

pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y

tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho

fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es,

que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado

que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.

Esta misma sentencia señala por otro lado, que el derecho fundamental a la presunción

de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro

ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la

detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación,

―(...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y

por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en

principios propios de un Estado de derecho‖ ; siempre, claro está, que tales medidas

sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad

del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho

136

Expediente N.° 10107-2005-PHC/TC

168

incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se

deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada

o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En el presente caso, el demandante alega que procede la adecuación del tipo penal

previsto en el artículo 297.º, inciso 6, del Código Penal al tipo base, en la medida en

que, al estar ausente el tercer imputado, no puede sostenerse que el delito haya sido

cometido por tres personas, sino por dos; de lo contrario, se estaría afectando el derecho

a la presunción de inocencia de aquella persona que está ausente en el proceso penal,

toda vez que esta no ha sido sentenciado. Tal argumento no es compartido por este

Colegiado. Como ya se señaló anteriormente, el derecho a la presunción de inocencia no

comporta una presunción absoluta, sino una presunción iuris tántum. Por eso mismo, tal

presunción puede quedar desvirtuada sobre la base de una mínima actividad probatoria.

En el caso concreto, tanto el demandante como Jorge Acosta Huamán fueron

condenados por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, reservándose el

proceso a David López Silva o Isaías Aira Vásquez. A juicio de este Colegiado, el

hecho de que el juez penal haya ordenado la reserva del proceso de este último se

sustenta en que existen evidencias suficientes que, llegado el momento, justificarán una

condena; de lo contrario, se le habría absuelto, toda vez que lo que la Constitución

(artículo 139, Inciso 12º) prohíbe es que una persona sea condenada en ausencia, mas no

que sea absuelta. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de los derechos

fundamentales invocados por el demandante.

VIII. EL ESTADO JURÍDICO DE LA INOCENCIA EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

El principio de inocencia también tiene un amplio marco internacional, viene a ser el

reconocimiento y el respeto de dicho derecho en el ámbito internacional.

El primer respaldo internacional de este principio lo encontramos en La declaración

Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en el art. 11º.1 que: … ―Toda

persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan

asegurado todas las garantías necesarias para su defensa‖.

También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inciso

2 señala: que ―Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley‖.

Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa

Rica señala en el artículo 8º inciso 2 que ―toda persona inculpada de delito tiene

derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad”.

En Europa también encontramos el mismo principio en el Convenio de Roma para la

Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales el cual en el art. 6º

169

inciso 2 establece que “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente

hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

De lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), podemos

mencionar que por el derecho de presunción de inocencia el imputado goza de este

derecho mientras que no se demuestre su culpabilidad, siendo el acusador el

responsable de demostrar mediante pruebas incuestionables dicha culpabilidad, que

determine una sentencia firme.

Países Latinoamericanos como Colombia (art. 29 Constitución), Bolivia (art. 17 inc. 1

Constitución), Guatemala (art. 14 Constitución), han regulado constitucionalmente la

presunción de inocencia, al igual que España por encontrarse previsto en importantes

tratados internacionales.

En Colombia la Corte Constitucional 137

ha declarado que el sistema penal y procesal

colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la presunción de inocencia,

consagrado en el artículo 29º de la Constitución, según el cual toda persona se presume

inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. En este caso la carga de

la prueba está a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos procesales también

puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 8.5 establece que si

bien el proceso debe ser público, debe evitarse la publicidad en todo aquello que debe

sea necesario para preservar los intereses de la justicia. También el artículo 14.1

establece restricciones al acceso de los medios de comunicación y del público por

razones de moralidad, orden público o seguridad nacional. Además de que se inculque

una mayor precisión en el lenguaje por parte de los profesionales de la comunicación, es

decir que su lenguaje sea ponderado, sobre todo cuando hay que informar de

determinados hechos que puedan afectar los derechos fundamentales, de tan

trascendental contenido como lo es la presunción de inocencia e incluso el propio

derecho al honor de la persona afectada.

XII. PRESUNCION DE INOCENCIA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Hay que tener presente en todo momento que el principio de inocencia sólo se puede

romper con la sentencia penal y solo mediante la sentencia se puede señalar a una

persona como autor de un delito. Por lo tanto, mientras no exista tal resolución no es

admisible que otros señalen como culpables a quienes la ley no los han señalado así.

Sin embargo, basta mirar unos cuantos programas noticiosos o leer unas cuantas

portadas de diarios y revistas para apreciar que este principio se vulnera a cada instante.

La jurisprudencia Española tal como señala Fany Quispe138

señala que ―no es admisible

que una noticia publicada en un medio de información pueda calificar a una persona

como autor de un delito‖ en el momento de la detención de esa persona, dado que el

único acto que puede quebrar la presunción de inocencia del acusado en nuestro

ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autoría del delito, y tal

137

Sentencia C-176 de 1994 138

Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 71

170

resolución judicial, obviamente no existía en el momento de publicarse la noticia de la

detención‖.

A pesar de ello, como ya lo mencionado, se observa a diario que los medios de

comunicación suelen tomarse esa atribución, sin medir los graves efectos que conlleva.

Sin embargo la difusión de noticias sustentadas en la publicidad de los procesos y en el

derecho a informarse de la población, encuentran límite en el respeto a la presunción de

inocencia y en evitar su sensacionalismo.

La noticia en torno a la comisión de un delito por el cual se sindica como culpable,

genera un estigma en la persona frente al grupo social en el que se desenvuelve, este

daño a quien se presume inocente y más aún resulta perdurable. Por eso podemos

afirmar que este error que cometen los medios de comunicación atropella el honor de las

personas ya que estos medios solo le dan prioridad al hecho de tener una noticia

importante que ―venda‖ amparándose en los derechos de libertad de expresión y libertad

de informar atropellan el principio que estamos tratando y marcan a la persona como

con hierro de marcar porque la sociedad le negará su confianza y oportunidades

laborales.

Todo esto evidencia que no se ha tomado conciencia de los alcances de la presunción de

inocencia porque los medios de comunicación informan a la opinión pública sobre la

comisión de un delito no solo suministrando el nombre sino también dando a conocer a

la opinión pública sus fotos o videos y de esta manera estará definitivamente

estigmatizado por la sociedad, ya que se lo relacionará de por vida, como autor del

presunto hecho delictivo aunque posteriormente resulte absuelto.

Fany Quispe139

señala que solo un Juez libre de prejuicios podrá ostentar una actitud

imparcial ante el inculpado y aplicará debidamente a la hora de resolver, de ser el caso,

el indubio pro reo. Por lo tanto, para que ello resulte así, se requiere que el Juez tenga

una autonomía frente a la opinión pública y a diferentes presiones como el ―rating‖. Es

por eso que encontramos que la prensa o la opinión pública puede influir en el Juez.

Entonces lo más aconsejable sería que la justicia penal fuera lo suficientemente rápida

para evitar la intromisión de la prensa en los juzgados y que se cree en la sociedad

prejuicios sobre la culpabilidad de algún imputado, lo cual pone en peligro su derecho

de defensa y por consiguiente la presunción de inocencia. Además, la presencia de los

medios de comunicación en los juicios puede generar en los casos de interés, una

excesiva publicidad, y ésta a su vez pudiera afectar de alguna manera el ánimo del

juzgador, sea juez o jurado.

XIII. PRESUNCION DE INOCENCIA Y PRISION PREVENTIVA

La prisión preventiva es definida por Pedro Flores Polo140

como un acto procesal

dispuesto por una resolución jurisdiccional que produce una privación provisional de la

libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso

penal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la

eventual ejecución de la pena.

139

Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 120 140

Cfr. FLORES POLO, ob. Cit. Tomo II, p.337.

171

Para Gonzalo del Río Labarthe 141

la prisión preventiva resulta un tema en completa

oposición con el principio de presunción de inocencia y afirma que es sin duda la más

grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el

transcurso del proceso penal, porque mediante la adopción de esta medida cautelar se

priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio

procesal en el que por no haber sido todavía condenado se presume su inocencia.

Por esta razón, consideramos que el principio tratado en el presente trabajo es decir el

principio de inocencia encuentra uno de sus principales obstáculos en la prisión

preventiva. Por ello, consideramos de vital importancia que se establezcan los límites de

una manera más clara. Ya que la doctrina vincula como derecho fundamental al

principio de inocencia aún con el tratamiento del imputado sometido a prisión

preventiva durante el proceso penal. Al respecto hemos logrado comprender que el

derecho a la libertad que es una consecuencia del principio de inocencia no se ve

limitado en gran medida porque priman criterios de orden público.

Citando una vez más a Gonzalo del Río Labarthe142

, él establece tres exigencias

específicas:

1) Criterio rector del ordenamiento procesal penal, mediante el cual se establecen

garantías para el imputado frente al ius puniendi del Estado, que obliga a partir siempre

de la inocencia y no de la culpabilidad hasta que una u otra esté establecida con certeza

jurídica firme;

2) Regla de juicio, que exige que la prisión preventiva recaiga en supuestos donde

la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable;

3) Regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal. Que obliga que la

medida de prisión preventiva no adquiera carácter retributivo, ni sea impuesta como una

pena anticipada.

Como vemos la regulación de la prisión preventiva adquiere una especial importancia

con respecto a la presunción de inocencia y viceversa. La contradicción material

consiste en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene. Aquí

consideramos que es natural que exista esta prisión preventiva la cual no debe verse

como una pena porque no lo es y tampoco vulnera el principio considerado en el

presente trabajo.

XIV. PRESUNCION DE INOCENCIA Y ACTIVIDAD PROBATORIA

La presunción de inocencia está vinculada estrechamente a la actividad probatoria, pues

aquella gira en torno a la inocencia que se presume del imputado. Aquí radica el

141

Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ara editores,

Lima, 2009, p. 307. 142

Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Ob. Cit. p. 308

172

significado principal de la presunción de inocencia que según Ortells Ramos143

hacen

necesaria las exigencias respecto a la prueba para que puedan hacerse una válida

declaración de culpabilidad.

Sobre esta misma relación presunción de inocencia y actividad probatoria Ramos

Menéndez144

destaca lo siguiente:

a) Se trata de una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse con una mínima

actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que puede

entenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado.

b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de tal, y que

la simple reproducción en el juicio oral no puede otorgar valor de prueba, como

sucede con el atestado policial.

c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral,

afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso

público con todas las garantías, y que se traducen en los principios de oralidad,

inmediación y contradicción que rigen en el proceso penal.

d) El órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria

llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Ciertamente, se trata de una presunción iuris tantum, que permite que toda persona

conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución judicial definitiva.

De todo ello, derivan consecuencias igualmente importantes, pues las personas

mantienen inviolable su derecho de defensa, es liberada de la carga de la prueba y,

además, existiendo duda sobre su culpabilidad, el juzgador resolverá la situación del

acusado aplicando otro principio: el indubio pro reo.

XIII. UN PROBLEMA MANIFIESTO: EL LAVADO DE ACTIVOS

Hemos querido tratar como tema de fondo el Lavado de activos y la presunción de

inocencia. Comenzaremos por definir lo que es el lavado de activos y al respecto en el

portal de la Superintendencia de Banca y Seguros encontramos la siguiente definición:

―… conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas,

tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de

actividades delictivas. El delito de lavado de activos, se desarrolla usualmente mediante

la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen

ilícito de los recursos‖.

Al respecto podemos dar un breve preámbulo señalando que anteriormente solo se

consideraba al lavado de dinero lo que hoy se denomina lavado de activos y la primera

143

Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, Akal,

Madrid, 1993, p. 195

144

Cfr. RAMOS MENENDEZ, Fernando. El Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 15

173

vez que se incorpora la figura de lavado de dinero en nuestro Código Penal fue en

noviembre de 1991 a través del Decreto Legislativo 736, en donde solamente se

consideraba como delito de lavado de dinero a las ganancias ilegales provenientes de

actividades del tráfico ilícito de drogas.

Un año más tarde este Decreto legislativo fue derogado por el artículo 1 de la Ley Nº

25399, publicado el 10 de febrero de 1992, siendo incorporado nuevamente en el

Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25428, publicado el 11de abril de ese mismo año.

Posteriormente a ello se da otra modificación mediante el Artículo Primero de la Ley Nº

26223, publicado el 21 de agosto de 1993, siendo el último párrafo de ésta norma

adicionado por el Artículo Único de la Ley Nº 27225, publicado el 17 de diciembre de

1999 que reguló este delito hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 27765 del 27 de

junio del año 2002 fecha a partir de la cual se deja de hablar de lavado de dinero

proveniente del tráfico ilícito de drogas, y se utiliza el término ―Lavado de Activos‖

para referirse a las actividades orientadas a legalizar o lavar dinero mal habido o de

ilícita procedencia, considerando las ganancias ilegales provenientes de actividades

delictivas en general y no exclusivamente del tráfico ilícito de drogas, pues conforme al

artículo 6º de la citada ley, las ganancias ilegales pueden provenir de actividades del

tráfico de drogas, terrorismo, delitos contra la administración pública, secuestro,

extorsión, proxenetismo, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, defraudación

tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros

similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el

artículo 194 del Código Penal.

La prueba que se convalida en el delito de lavado de activos según César Hinostroza145

resulta estar un tanto apartado de la concepción formal de la prueba, ya que la prueba

usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como válidos, y a

título simplemente enunciativo los siguientes indicios:

1. En primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las

operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades

de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones,

características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las

inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto

operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

2. En segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el

incremento patrimonial o las transferencias dinerarias.

3. En tercer lugar, la constancia de algún vínculo o conexión con actividades de

tráfico de drogas o con personas o grupos relacionados con aquellas; y,

4. En cuarto lugar, la utilización de documentos falsos para aparentar operaciones

inexistentes, que estos indicios y otros que se establezcan caso por caso, siempre

que por su gravedad y fuerza conviccional permitan inferencias razonables, y

claro está, en la medida que se encuentren plenamente acreditados, pueden

enervar la presunción de inocencia y, por ende, justificar una sentencia

condenatoria.

En efecto, para la procedencia de una sentencia condenatoria se exige la concurrencia de

los elementos indiciarios precedentemente señalados, indicios que en conjunto hacen

145

Cfr: HINOSTROZA PARIACHI, César. El delito de lavado de activos : delito fuente. Lima : Grijley,

2009, p. 79.

174

unidad de prueba que crea convicción en el Juzgador sobre la responsabilidad penal del

procesado o los procesados y como tal se hacen merecedores de la correspondiente

sanción penal.

El término "Lavado de Activos" tiene varios sinónimos. Entre los más comunes:

- Money Laundering (lavado de dinero), en la terminología anglosajona.

- Blanqueo de capitales (Blanchiment de Capitaux), en la zona EURO.

- Ripulitura, en Italia.

El delito de lavado o blanqueo de activos según Tomás Galvez146

es una figura penal

autónoma de carácter pluriofensivo de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes y

dirigida a tutelar el orden socio económico, en concreto, la leal competencia del

ordenamiento socio económico; ello es así porque se trata del ingreso de capitales

generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga

tributaria, que dan lugar a una desestabilización de las condiciones mismas de la

competencia y el mercado.

A nuestro entender encontramos que el artículo 6º de la ley que a la letra dice:”… El

origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los

indicios concurrentes en cada caso.

El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos

que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación

penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública;

secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos

aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos

contemplados en el artículo 194° del Código Penal.

En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que

produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a

investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.”

Como podemos apreciar este artículo colisiona ampliamente con el principio de

presunción de inocencia puesto que en la doctrina se ha repetido de manera constante y

reiterada que debe haber un indicio, es decir un hecho base que debe ser probado por

medio de pruebas directas, pero en este caso recién se va a investigar el hecho partiendo

de la presunción de culpabilidad mas no de inocencia; por lo tanto resulta necesario que

los indicios se basen en hechos bien acreditados.

Consideramos que es incorrecto que se parta de una presunción de culpabilidad porque

esto altera el derecho a la dignidad humana. El ser humano debe ser mirado como

inocente y sin embargo las medidas cautelares que se toman señalan lo contrario.

146

Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El Delito de Lavado de Activos”. Lima- Perú: Editora

Jurídica Grijley. 2004., p.35- 68.

175

El Doctor José Caro147

en su artículo sobre lavado de activos señala una verdad

tangible, que la norma sobre lavado de activos está encaminada a combatir las acciones

de encubrimiento que dificultan la identificación del origen ilícito del activo, y esto es

así debido a que la norma nacional se ha adecuado a los principios contenidos en las

diferentes Convenciones de las Naciones Unidas sobre la materia realizando medidas

procesales como la incautación, la confiscación, el decomiso, sin embargo no se está

atacando el origen de la enfermedad sino solo los síntomas externos o como cita el autor

la idea es atacar ―el nervio de la organización criminal‖ porque el sentido jurídico de la

ley antilavado apunta únicamente a la identificación del activo ilícito para su pronta

incautación o decomiso pero sin atacar la actividad previa generadora del activo ilícito

es decir el delito previo o delito fuente de donde emanan los activos ilícitos; si se

corrigieran estos errores que acarrean tantas incongruencias que colisionan con distintos

derechos entre ellos el principio que hemos tratado a lo largo de éste capítulo se daría un

gran avance en la humanidad.

XII. JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA PENAL

Corte Superior de Justicia de Ucayali

SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PERMANENTE

EXP. Nº 2004-0083-242502-JX1P

PROVIENE JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE ATALAYA

D. D. LLANOS CHÁVEZ

SENTENCIA

“CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para dictar una sentencia condenatoria no es

suficiente el convencimiento subjetivo del Juez, sino que el mismo debe apoyarse en

una mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales y

especialmente, con respeto absoluto a los derechos fundamentales, tendientes a

desvirtuar la presunción de inocencia, de tal forma que el resultado de la misma puede

obtenerse la convicción judicial acerca de la culpabilidad del procesado; y, en caso de

duda, de acuerdo a los Principios Constitucionales que orientan todo proceso, se debe

presumir su inocencia conforme a lo previsto en el literal «e» del inciso vigésimo cuarto

del artículo segundo de la Constitución Política del Perú‖.

147

Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Alcances del ―auto-lavado‖ impune en el delito de lavado de activos.

Trabajo inédito.

176

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

STC: EXP. N.° 0618-2005-PHC/TC

FF.21 (…) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que

presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera inocente

mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en

contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,

quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del

proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖.

STC: EXP. N.° 0618-2005-PHC/TC

FF. 22 (…) ―la presunción de inocencia se mantiene ‗viva‘ en el proceso penal siempre

que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado

a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)‖.

FF.22 ―(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que

corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se

fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente

para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino

también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la

presunción‖.

STC EXP. N. ° 10107-2005-PHC/TC

FF.6. ― … No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de

inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal

comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que,

como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble

carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una

institución objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al

ordenamiento constitucional‖.

FF. 7. ―Por otro lado, el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un

derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan

determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención

provisional–, sin que ello signifique su afectación, ―(...) porque tales medidas sirven

precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para

llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de

derecho‖ siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de

razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción

de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris

tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia,

177

que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima

actividad probatoria.

STC EXP. N. ° 01382-2006-PHC/TC,

FJ 2. ―[p]arte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia está vinculado

también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una

presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción

de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mínima actividad probatoria‖.

STC EXP. N.° 06613-2006-PHC/TC

FF.2 ―Por tanto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia incorpora una

presunción iuris tantum y no una presunción absoluta, de lo cual se deriva, como lógica

consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida

mediante una mínima actividad probatoria; es por ello que en nuestro ordenamiento se

admiten determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o la

detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, siempre, claro está, que

tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad‖.

EXP. N.° 00431-2010-PHC/TC ACERCA DE UN RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL interpuesto por don César Augusto Bautista Flores contra la

sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de Tarapoto de la Corte Superior de

Justicia de San Martin, de fojas 243, su fecha 23 de diciembre de 2009, que declaró

infundada la demanda de autos; y, que con fecha 27 de enero de 2009, el recurrente

interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra la Primera Sala Mixta de

Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín y la Segunda Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, a fin de que se declare la

nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 27 de mayo de 2008, que le impone 20

años de pena privativa de la libertad por el delito de violación sexual en agravio de tres

menores de edad, y la nulidad de la sentencia confirmatoria mediante ejecutoria

suprema de fecha 23 de setiembre de 2008. Alegando la violación de sus derechos

constitucionales al debido proceso, a la prueba, a la presunción de inocencia y a la

debida motivación de las resoluciones judiciales.

El Tribunal Constitucional sostiene que La Constitución establece expresamente en el

artículo 200.°, inciso 1, que el hábeas corpus protege tanto la libertad individual como

los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del

derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como

tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos

denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado

por el hábeas corpus.

Este Tribunal en reiterada e uniforme jurisprudencia ha establecido que no es función

del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo

penal, a la calificación específica del tipo penal imputado, a la resolución de los medios

178

técnicos de defensa, a la realización de diligencias o actos de investigación; a efectuar el

reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como al establecimiento de la

inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues ello es tarea exclusiva del juez

ordinario que no compete al juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta

manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas

corpus.

Por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente (hecho y petitorio) no está

referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas

corpus, resulta de aplicación el artículo 5.°, inciso 1, del Código Procesal

Constitucional, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.

EXP. N.° 05566-2009-PHC/TC REFERIDO A UN RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL interpuesto por don Víctor Hugo Coello de la Cruz contra la

sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 528,

su fecha 28 de septiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.

Con fecha 4 de marzo de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus

contra los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia

de Ica, señores Coaguila Chávez, Acevedo Vega y Albújar de la Roca, y contra los

Vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores

Rojas Maraví, Villa Stein, Santos Peña, Calderón Castillo y Urbina Gambini, alegando

la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la motivación de las

resoluciones judiciales, la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Refiere que en el proceso penal que se siguió en su contra por la comisión del delito de

robo agravado (Exp. N.º 2006-265) se cometieron irregularidades, las que se

materializaron en la indebida motivación de las sentencia condenatoria, así como en la

falta de corrección lógica, razonabilidad y coherencia de su posterior confirmatoria.

Sostiene que se vulneró la actividad probatoria en los actos de investigación preliminar,

siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas directas o indicios, motivos

por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en cuestión, habiéndose revocado su

beneficio de semilibertad.

Los Vocales accionados precisan que el proceso penal seguido contra el ahora

demandante se realizó en sujeción de las garantías que conforman el derecho al debido

proceso, por lo cual no se han vulnerado los derechos alegados por el recurrente, el cual

ha hecho uso de tales garantías durante la duración de dicho proceso.

El TC sostiene que el objeto del proceso de hábeas corpus es que se declare la nulidad de

la Resolución de fecha 8 de enero de 2007 y de la Ejecutoria Suprema de fecha 11 de

septiembre de 2007 en el extremo que declara no haber nulidad en la sentencia

condenatoria, en el proceso que se le siguiera al demandante como autor del delito

contra el patrimonio -robo agravado-, en el cual se le condenó a doce años de pena

179

privativa de libertad. Considera el demandante que en ambas instancias se cometieron

irregularidades, las cuales se materializaron en la indebida motivación de las sentencias

condenatorias, así como en la falta de conexión lógica, razonabilidad y coherencia de su

posterior confirmatoria. Sostiene que se vulneró la actividad probatoria en los actos de

investigación preliminar, siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas

directas o indicios, motivos por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en

cuestión. Asimismo alega que se le revocó su beneficio de semilibertad sin tener el

incidente a la vista y por juez distinto al competente. Alega la vulneración de sus

derechos constitucionales al debido proceso, a la motivación de las resoluciones

judiciales, a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

Establece además que La Constitución establece expresamente en su artículo 200. º,

Inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad

individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier

reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus

derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada

mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos

cuya inconstitucionalidad se denuncia afectan el contenido constitucionalmente

protegido del derecho fundamental a la libertad personal.

De la sentencia que corre de fojas 364 a 372 se observa que la Sala hace una valoración

pormenorizada de los elementos constitutivos del delito atribuido, esclareciendo la

participación del demandante como integrante de un grupo organizado, del cual es el

único que ha sido identificado.

En lo referido a la alegada falta de elementos probatorios que sustentan la imputación

del tipo penal, se advierte que dicha pretensión versa sobre un tema de suficiencia

probatoria, aspecto que, tal como lo ha recalcado este Tribunal en reiterada

jurisprudencia, es de competencia del juez ordinario, por lo que no puede ser objeto de

análisis en los procesos constitucionales relacionados con la libertad. Por tanto, no

existiendo afectación del derecho constitucional invocado en la demanda, ésta debe

desestimarse en aplicación del artículo 2°, a contrario sensu, del Código Procesal

Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, resuelve Declarar

INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en los extremos referidos a la revocación

de la semilibertad y al debido proceso. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo

referente a la insuficiencia probatoria.; y pone esta sentencia en conocimiento de la

OCMA, para que actúe conforme a sus atribuciones.

EXP. N.° 02080-2010-PHC/T REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL interpuesto por don Eduardo Elías Erazo Viena contra la

sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Provincia de Abancay de la Corte Superior

de Justicia de Apurímac, de fojas 783, su fecha 29 de abril de 2010, que declaró

infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

con fecha 15 de setiembre de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus

contra el Juez del Primer Juzgado Penal de la Provincia de Abancay, don Julio Chacón

180

Chávez, y los vocales integrantes de la Sala Especializada en lo Penal de la Provincia de

Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, señores Paredes Infanzón y

Vivanco Herrera, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 21

de abril de 2008, y su confirmatoria por Resolución de fecha 18 de julio de 2008, a

través de las cuales fue condenado a 3 años de pena privativa de la libertad suspendida

por el delito de lesiones graves (Expediente N.° 2004-00450-0-0301-JR-PE-1). Alega

afectación a los derechos al debido proceso, a la presunción de su inocencia, al juez

natural y a la libertad individual.

Al respecto, afirma que en el caso penal no se ha cumplido con ofrecer, actuar y valorar

los medios de prueba, pues ni el titular de la acción penal ni la parte agraviada han

cumplido con ofrecer las pruebas de cargo que determinen la existencia del delito que se

le incrimina (referido a un proceso quirúrgico que habría efectuado a una señora).

Señala que los médicos legistas recomendaron la realización de otras pruebas ya que no

se podía establecer de manera definitiva la existencia de la intervención quirúrgica.

Asevera que a fojas 36 del expediente obra el reconocimiento médicolegal practicado a

la supuesta agraviada, que señala: ―ilesa físicamente‖, significando ello que la

agraviada no presenta ninguna lesión, ya sea leve o grave. Asimismo, puntualiza que a

fojas 40 del expediente corre el informe médico que indica que la supuesta agraviada se

sometió a una prueba recomendada por los médicos legistas, en la que se concluyó que

ella presentaba permeabilidad tubárica bilateral, lo que implicaba que la agraviada

estaba en condiciones de concebir y que, por lo tanto, estaba demostrado que no existía

lesión alguna. Concluye que no existe ningún medio de prueba de cargo que acredite la

existencia de los hechos o que acredite su responsabilidad.

El TC sostiene que la Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1

que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los

derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue

la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede

dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues

para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se

denuncia revisten relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian el contenido

constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Es por

ello que el Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5°, inciso 1) que ―no

proceden los procesos constitucionales cuando: 1) los hechos y el petitorio de la

demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente

protegido del derecho invocado‖.

En el presente caso, el TC advierte que lo que en realidad pretende el recurrente es que

se lleve a cabo un reexamen de las resoluciones a través de las cuales los órganos

judiciales emplazados lo condenaron a 3 años de pena privativa de la libertad

suspendida por el delito de lesiones graves, arguyendo con tal propósito la presunta

afectación de los derechos de la libertad individual reclamados. El TC sostiene que la

demanda de hábeas corpus se encuentra sustentada en alegatos de valoración probatoria

e irresponsabilidad penal, y que corresponde su rechazo en aplicación de la causal de

181

improcedencia prevista en el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional,

toda vez que los hechos y los fundamentos fácticos que la sustentan no están referidos

en forma directa y concreta al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la

libertad personal al no ser atribución del Juez constitucional subrogar a la justicia

ordinaria en temas propios de sus competencia.

El TC rechaza la demanda por improcedente sosteniendo que se alegaban afectación al

derecho a la libertad individual por una presunta incompetencia del jugador al que los

actores eran sometidos. De tal manera que reitera que "la competencia (...) es una

cuestión que, al involucrar aspectos legales, deberá ser resuelta en la vía judicial

ordinaria, no apreciándose la vulneración de los derechos constitucionales alegados por

el demandante‖. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional ha declarado

IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos.

EXPEDIENTE N.° 01945-2010-PHC/TC SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL interpuesto por doña Ana Luisa Vásquez Aliaga contra la

sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fojas 729, su fecha 5 de abril de 2010, que declaró infundada la

demanda de autos; Con fecha 14 de julio de 2009, el recurrente interpone demanda de

hábeas corpus contra los vocales Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la Republica, señores Villa Stein, Santos Peña, Calderón

Castillo y Zecenarro Mateus, a fin de que se declare la nulidad de la sentencia de la

Corte Suprema R.N.Nº 4297-2007, de fecha 11 de junio de 2008, que declaró no haber

nulidad en cuanto a la condena de 20 años que le impuso la Segunda Sala Penal con

Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por la comisión de los

delitos de tráfico ilícito de drogas y de tenencia ilegal de municiones. Alega que se

vulneró sus derechos a la pluralidad de instancia, de defensa, a la debida motivación de

las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Refiere que la Corte Suprema, por mayoría, integró la sentencia de primera instancia en

el extremo referido a la reparación civil, fijando el pago independiente por el

sentenciado Huallpa Quispe en dos mil nuevos soles a favor del Estado por el delito de

tenencia ilegal de municiones, lo que ha vulnerado su derecho a la pluralidad de

instancia, pues se encuentra imposibilitado de cuestionar dicha decisión. Refiere,

además, que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales porque ―el Tribunal Supremo en su calidad de instancia revisora suprema

omitió ejercer dicha facultad pues al fundamentar su fallo comparte y asume como

válidos los mismos fundamentos esgrimidos por el Colegiado Superior‖.

Por otro lado, manifiesta que la imputación del delito de tenencia ilegal de municiones

parte de la premisa de que él era propietario del inmueble ubicado en Pamplona Alta,

donde supuestamente se encontró 20 cajas con 500 cartuchos para pistola de 9

milímetros. Señala que el Colegiado Supremo no tuvo en cuenta que en su

manifestación la señora Espinoza López se atribuyó la propiedad del aludido inmueble;

finalmente, alega que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia así como el

182

principio in dubio pro reo al no haberse tomado en cuenta sus testigos como medios

probatorios.

El TC sostiene que la Constitución establece expresamente en el artículo 200º, inciso 1,

que el proceso de hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la

libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el artículo 25.º del Código

Procesal Constitucional señala que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión

que amenace o vulnere los derechos que, enunciativamente, conforman el derecho a la

libertad individual. Sin embargo, no cualquier reclamo que alegue afectación del

derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como

tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos

denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

tutelados por el hábeas corpus. Y que de la revisión de autos se desprende que lo que en

puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios. Ante ello, cabe

aclarar que no es función del juez constitucional determinar la responsabilidad penal y,

en tal sentido, hacer una valoración de los medios probatorios que a tal efecto se

incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria.

Dicha valoración probatoria no es atribución del órgano constitucional, dado que excede

el objeto del proceso de hábeas corpus y el contenido constitucionalmente protegido de

la libertad individual. Por lo tanto, dado que la reclamación del recurrente (hecho y

petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho

tutelado por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5.°, inciso 1, del Código

Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse. El Tribunal

Constitucional, declara IMPROCEDENTE la demanda.

EXP. N.° 05289-2009-PA/TC REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL interpuesto por Giovanna Marilú Anaya Nalvarte contra la

resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la República, de fojas 48 del segundo cuadernillo, su fecha 6 de

marzo de 2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de

amparo de autos con fecha 23 de junio de 2008 la recurrente interpone demanda de

amparo contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República, solicitando que se declare nula y sin efecto legal la Ejecutoria Suprema de

fecha 19 de julio de 2007, que declara nulo el extremo de la sentencia expedida por la

Sala Penal Nacional que la absuelve de la comisión del delito de terrorismo, en su

modalidad agravada y ordena la realización de nuevo juicio oral por otro Colegiado,

disponiendo la reprogramación de fecha para la vista de la causa, pronunciamiento

expedido en la causa penal N.º 1220-2008, seguida en contra suya por el presunto

delito de terrorismo. A su juicio la ejecutoria cuestionada lesiona sus derechos a la

presunción de inocencia, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el

precepto de aplicación de lo más favorable en caso de duda o conflicto de leyes, la

inmutabilidad de la cosa juzgada y la motivación resolutoria.

Refiere la demandante que con fecha 22 de agosto de 2002, siendo aproximadamente

las 19:30 horas, fue intervenida en su domicilio ubicado en el AA.HH. Balnearios de

183

Ventanilla Cuarto Sector s/n Pachacutec, añade que los efectivos policiales ingresaron

abruptamente y que tras maniatarla y reducirla fue informada por la fiscal que existía

una requisitoria en contra suya, dictada en el año de 1993, agrega que el registro de su

domicilio, se efectuó sin mandato judicial y en circunstancias diferentes al flagrante

delito o muy grave peligro de su perpetración, establecidos por la Norma Fundamental

como supuestos de excepción que facultan a la Policía Nacional a ingresar sin dicha

orden, alega que mal podrían ser considerados tales actuados como prueba de cargo en

contra suya, conforme lo sostiene la Ejecutoria cuestionada, lo que evidencia la

afectación de los derechos constitucionales invocados.

El Tribunal Constitucional considera que la demanda debe desestimarse, pues por vía

del amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre competencias

propias del juez ordinario, siendo que la valoración y/o la determinación de la

suficiencia de los medios probatorios, así como la determinación de la inocencia o la

responsabilidad penal del imputado, son asuntos que le competen únicamente a la

judicatura penal, específicamente, al momento de expedir la sentencia, y que por tanto,

tal atribución escapa de la competencia del juez constitucional, toda vez, que no es

facultad de este analizar la validez o no de los fallos dictados, ya que ello implica un

juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y en la valoración de

pruebas, aspectos que no son de competencia ratione materiae de los procesos

constitucionales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad por parte de la

instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de

naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

El TC observa que la recurrente cuestiona específicamente la declaración de nulidad

del extremo absolutorio del fallo dictado, toda vez, que considera que los vocales

supremos emplazados, no tomaron en cuenta que le asiste la presunción de inocencia.

Sin embargo, la Ejecutoria Suprema cuestionada explica que “[l]a teoría de la

ponderación de los intereses en conflicto es de puntualizar como sustento inicial de esta

línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento

probatorio-ausencia de flagrancia delictiva, en caso de un allanamiento, entrada o

registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues es estos casos,

sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión

tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta de un lado el peso de la infracción de

un procedimiento incurrida en este caso, y de otra su importancia para la esfera

jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad debe ser

investigada, para los intereses de una efectiva persecución penal…”. Razonamiento

que expresa el criterio jurisdiccional de los magistrados emplazados y que constituye

justificación suficiente que respalda la decisión adoptada, por lo que no procede su

revisión a través del proceso de amparo, en consecuencia, al advertirse que los hechos y

el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido

constitucionalmente protegido de los derechos invocados resulta de aplicación el inciso

1) del artículo 5. º Del Código Procesal Constitucional. El TC declara

IMPROCEDENTE la demanda.

184

EXP. N.° 5325-2006-PHC/TC

PUNO

DAVID ANÍBAL

JIMÉNEZ SARDÓN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES

En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto de 2006, la Sala Segunda del Tribunal

Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli

y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rolando Jiménez Sardón, a favor

de don David Aníbal Jiménez Sardón, contra la resolución de la Sala Penal de la Corte

Superior de Justicia de Puno, de fojas 350, su fecha 21 de abril de 2006, que declara

improcedente la demanda de autos.

Refiere que se incluyó al favorecido de manera irregular en el proceso penal señalado

mediante el impugnado auto ampliatorio de instrucción, que es irregular porque no

describe concretamente los hechos que se le imputa, no tipifica concretamente el ilícito

del que se le acusa y no precisa qué medio probatorio ni que indicio señalan su

responsabilidad presunta, por lo que tal acto procesal violenta su derecho a la tutela

procesal efectiva.

FUNDAMENTOS

Del derecho cuya protección se reclama

Si bien el fundamento de derecho expuesto por el demandante de manera genérica es la

tutela procesal efectiva, … la que estaría afectando los derechos de defensa, y la libertad

personal del beneficiario como principio de presunción de inocencia (artículo 2°, inciso

24, de la Constitución), al haberse dispuesto medidas que restringen su libertad

individual sin dársele explicación al respecto.

Análisis del acto materia de controversia constitucional

Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá

instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o

elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a

su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra

causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma

precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación,

la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al

denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la

orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben

practicarse en la instrucción (subrayado agregado).

185

Como se aprecia, si para aceptar una denuncia y dictar el auto de apertura de instrucción

se requiere la indicada individualización exigida por el primer párrafo del artículo 77º

del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que debe ser efectuada con

criterio constitucional de razonabilidad, con mayor razón es imperativo que el juez del

proceso en trámite dé razón con amplitud suficiente de motivación la necesidad de

considerar a persona o personas que no conformaron la relación procesal originaria. Ello

exige, pues inexcusablemente, que no solo debe consignarse la identidad en el auto de

ampliación sino la explicación de que la norma procesal citada responde a la necesidad

de corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal.

Resulta conforme al derecho de todo ciudadano reconocido por la Constitución Política

del Estado la exigencia, para que la acusación sea cierta, no implícita sino precisa, clara

y expresa, es decir todo auto de ampliación ha de contener en la motivación una

descripción suficientemente detallada de los hechos nuevos considerados punibles que

se imputan y del material probatorio o de los indicios que justifican tal decisión.

En el presente caso se advierte que la imputación penal materia del auto ampliatorio

cuestionado adolece de falta de conexión entre los hechos que configura las conductas

ilícitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como sustento de

cargos. No se advierte en dicho auto la delimitación concreta y precisa de la relación de

causalidad que denote la verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al

afectado, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de

defensa, más aún si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe

su libertad individual, situación que legitima su reclamación de tutela constitucional

urgente.

CONCLUSION

Tratándose de un caso de restitución de la libertad personal de un funcionario público

de notoriedad manifiesta en su comunidad la demanda debe ser estimada, resultando de

aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.

el Tribunal Constitucional HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de

hábeas corpus.

EXP. N.º 2915-2004-HC/TCL

IMA

FEDERICO TIBERIO

BERROCAL PRUDENCIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL

186

ANTECEDENTES

En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitucional

en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva

Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,

Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra

la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su

fecha 15 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus

de autos.

El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus

contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por

considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra

internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta

comisión de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de

drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el

cual, en aplicación del artículo 137° del Código Procesal Penal corresponde ordenar su

inmediata excarcelación.

ANALISIS

Presunción de inocencia y persecución del delito

El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable

se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en

contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de

garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el

derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2º24) y a que se presuma su

inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artículo 2º24.e).

La presunción de inocencia se mantiene ―viva‖ en el proceso penal siempre que no

exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo

con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no

ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura,

máxime si existe una medida de detención vigente. La duración desproporcionada de

dicha medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando

la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta

por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del

individuo, quien deja de ser ―sujeto‖ del proceso, para convertirse en ―objeto‖ del

mismo.

Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ―[l]a

situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy

imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la

culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones

187

personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su

familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional

al que son sometidos mientras dura esta circunstancia.‖ (Informe N.° 2/97. Casos

N.os

11205 y otros, párrafo 7).

La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos

supuestos en los que su actuación se viera ―formalmente‖ respaldada por el

ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos: ―(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por

causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como

incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre

otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad‖. (Caso Gangaram

Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47).

Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno

del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales la aplicación

de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las

investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991,

párrafo 77).

CONCLUSIONES

En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin

perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, será

deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitación de la

causa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, HA RESUELTO

declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos.

EXP. Nº 1934-2003-HC/TC

LIMA

JUAN ROBERTO YUJRA MAMANI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES

En Lima, a los 8 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional, integrada por los señores magistrados Aguirre Roca, Presidente;

Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Con fecha 4 de marzo de 2003, don Alberto Mendoza Pérez interpone hábeas corpus a

favor de don Juan Roberto Yujra Mamani, a fin de que se anule el proceso penal por

tráfico ilícito de drogas que se siguió contra el beneficiario de la presente acción,

mediante el cual se le condenó a pena privativa de la libertad, por atentar contra el

derecho al debido proceso, la garantía del juez predeterminado por ley y los principios

de inmediación y presunción de inocencia.

Afirma que se abrió proceso contra el beneficiario de la presente acción sobre la base de

sindicaciones de un detenido que no han podido ser corroboradas. Señala, además, que

los Juzgados y Salas especializados en materia de tráfico ilícito de drogas fueron

188

creados por resolución administrativa y no por una ley, violándose, así, el principio del

juez natural. También afirma que la causa ha sido conocida por jueces distintos,

vulnerándose el principio de inmediación, agregando que en el proceso se amplió

sucesivamente el plazo de la instrucción, en lugar de remitirse los actuados al Ministerio

Público, como lo establece el artículo 202° del Código de Procedimientos Penales.

La recurrida confirmó la apelada, por estimar que mediante Ley N.º 26546 se creó la

Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, la cual tenía la facultad de crear salas y

juzgados, y ésta a su vez emitió la Resolución Administrativa N.º 97-CME-PJ, que crea

la Corte Superior de Justicia Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas..

ANALISIS

Presunción de inocencia y actividad probatoria 1. Con respecto a la afectación del debido proceso por insuficiencia probatoria, este

Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un

elemento implícito del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano

jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia

del que goza todo imputado, también lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se

rige por el sistema de la libre valoración razonada. En virtud de ello es que el juzgador

tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un valor

predeterminado.

2. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de

la jurisdicción constitucional. Aquélla debe ser realizada de acuerdo a los principios que

la informan. Entre dichos principios, un lugar especial es el que ocupa la necesidad de la

debida motivación, la que deberá quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente.

Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las

sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o irresponsabilidad

penal de los imputados, pero sí analizar si en su valoración existe una manifiesta

irrazonabilidad.

En el caso, analizadas, la sentencia condenatoria y las alegaciones expuestas por el

recurrente, el Tribunal considera que no se ha afectado el derecho a la presunción de

inocencia por insuficiencia probatoria. En efecto, conforme se desprende de la sentencia

emitida por la Sala Penal Superior Transitoria Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito

de Drogas, la condena impuesta al recurrente se sustentó en la valoración de diversos

medios de prueba, ponderación que quedó suficientemente expresada en la sentencia

condenatoria.

CONCLUSIONES

Este Colegiado no considera que tales hechos comporten la violación de derecho

constitucional alguno. Y es que si bien la injustificada dilatación de un proceso puede

implicar la lesión del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el caso del

recurrente, al encontrarse sentenciado, tal violación, si la hubo, devino en irreparable.

El Tribunal Constitucional, ha resuelto declarar INFUNDADA la acción de hábeas

corpus.

189

EXP. N.° 3194-2004-HC/TC

LIMA

NICANOR CARREÑO CASTILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES

En Lima, a los 28 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, García Toma y Landa

Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Con fecha 13 de abril de 2004, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el

titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitán de

Fragata Felipe Genaro Untiveros Espinoza, alegando que el beneficiario de la presente

demanda se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro de Reclusión de la Policía

Naval en la Base Naval del Callao.

Sustenta su demanda en que se le ha juzgado dos veces por la misma causa, vulnerando

las garantías del debido proceso previstas en la Constitución y la Convención

Americana de Derechos Humanos, afectándose, además, la presunción de inocencia. De

otro lado, afirma que a través de la Resolución N° 0076-2004 la Comandancia General

del Ejército dispuso su pase a la situación de retiro por la causal de ‗medida

disciplinaria‘; y que, consecuentemente, debe ponérsele a disposición del fuero común a

fin de que asuma competencia en su calidad de civil.

El acto lesivo se habría producido con la expedición de una resolución que ordena la

detención del recurrente en el Centro de Reclusión de la Policía Naval en la Base Naval

del Callao, por haber sustraído galones de petróleo de los tanques de combustible del

BAP Callao.

El demandante ha alegado afectación de los derechos constitucionales

a la libertad personal (artículo 2, inciso 24, literal b), a la presunción de inocencia

personal (artículo 2, inciso 24, literal e) y al debido proceso (artículo 139, inciso 3, ), al

principio ne bis in ídem (artículo 139, inciso 3,) y al juez natural (artículo 139, inciso

2,).

Se ha solicitado lo siguiente: El cese de la afectación de sus derechos constitucionales

producida a través de un acto arbitrario y su inmediata libertad.

Independientemente de la existencia de un proceso regular y a fin de analizar la

supuesta afectación al debido proceso, ¿la sanción disciplinaria impuesta es consecuente

con la sanción judicial militar? Para responder tal interrogante debe analizarse:

¿Cómo se llega a configurar una afectación a la presunción de inocencia?

¿Cuál es el sentido del ne bis in ídem constitucional?

¿Existe un proceso penal militar dentro de los cánones constitucionales? En tal sentido:

¿Cuál es la naturaleza del delito de función en el marco de la justicia militar como parte

de un proceso regular?

¿Cómo se configura su ámbito subjetivo?

¿De qué manera debe entenderse el ámbito objetivo del delito de función castrense?

¿Es razonable el mandato de detención?

ANALISIS

La presunción de inocencia

Según la demandante, vulneración de la presunción de inocencia

190

Configurando un delito de abuso de autoridad, para la accionante, el juez militar ha

afectado la presunción de inocencia

―pues no habiéndose declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante

resolución judicial, se tomó la presunta comisión de dichos ilícitos penales como

determinante para disponerse la sanción de pase a la situación de retiro de operado‖.

El sentido constitucional de la presunción de inocencia

La presunción de inocencia es a la vez un principio y un derecho fundamental, previsto

en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, según el cual

―toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su

responsabilidad‖1.

De la mano con el derecho a la contradicción correcta y transparente se encuentra el

cumplimiento real y la observancia de la presunción de inocencia. Esta presunción,

nacida del principio pro homine, demanda del juzgador la suficiente capacidad de

equidad como para no asumir la responsabilidad de los acusados antes de que se realice

la investigación o el procedimiento. De esta forma, la presunción de inocencia no

requiere una causalidad entre un hecho y supuesto sancionable, sino un razonamiento

jurídico a través del cual se determine una culpabilidad. Con la consecuente vinculación

de los poderes públicos y su aplicación inmediata, este principio adopta un carácter de

observancia obligatoria.

Consecuente con ello, cabe reparar la existencia de la presunción de inocencia

administrativa, según la cual se debe considerar que no se puede tener en cuenta que el

funcionario o servidor público ha cometido infracción a menos que la autoridad

administrativa haya determinado su responsabilidad.

Pase a retiro y presunción de inocencia Tal como constitucionalmente está prevista la presunción de inocencia, el juzgador no

puede presumir la responsabilidad de una persona si es que antes no se ha demostrado y

verificado sobre la base de los hechos.

Sin embargo, hay que saber diferenciar la naturaleza de las responsabilidades que

pueden existir sobre la base de un mismo hecho, sin que ello venga a suponer un ne bis

in ídem, tal como se ha venido a sostener anteriormente. En el caso concreto, si bien el

hecho de la sustracción del petróleo supone una investigación judicial que se está

llevando a cabo, no puede soslayarse la investigación administrativa que paralelamente

tiene que realizar la propia institución con el fin de mantener la incolumidad de la

propia organización.

No es que esta última se está basando en una responsabilidad no determinada para el

caso de la primera, sino que el mismo hecho determina una intervención administrativa

concurrente y paralela a la judicial. De lo expuesto, se desprende que no ha existido

afectación alguna a la presunción de inocencia administrativa.

El Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda de hábeas corpus de autos.

Por tanto: 1. Ordena la inmediata libertad del detenido. 2. Son inaplicables al caso

concreto los artículos 200 y 276 del Código de Justicia Militar. 3. Exhorta al Congreso a

emitir las normas adecuadas respecto a la detención en un proceso militar, asimilándolas

a las detenciones en los procesos ordinarios. 4. Dispone la remisión de los actuados al

Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones.

191

§ 9.

PRINCIPIO DE DEFENSA

I.- INTRODUCCION

No se puede cuestionar la naturaleza esencial y fundamental del llamado ―derecho de

defensa‖ el mismo que existe para garantizar la protección de la libertad o los intereses

de un procesado.

El derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano ya que

permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.

Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el

inculpado pueda tomar posición frente a los reproches o cargos formulados en su contra,

y que se consideren en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a

discusión. Como quiera que la meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se

alcance en la mejor forma por medio de un proceso dialéctico, en el que se ponga a

discusión aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como los argumentos y contra

argumentos ponderados entre sí148

Cabe señalar que el derecho de defensa no solo se extiende exclusivamente al

procedimiento penal, sino que este derecho fundamental abarca también a otros

procedimientos jurisdiccionales como, el procedimiento civil, laboral, tributario e

incluso a los procedimientos no jurisdiccionales, como el administrativo.

En cuanto al derecho de defensa desde el punto de vista de una imputación de carácter

delictivo, se debe señalar que el derecho de defensa no puede tener limitaciones y por

tanto debe ser ejercido desde las etapas pre-procesales como es la investigación policial

o preliminar, incluso desde el momento mismo de la detención preventiva.

Enrique Bernales Ballesteros149

, señala que el derecho de defensa cuenta con tres

características:

a) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo

desconocimiento invalida el proceso;

b) Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la

inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de

asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia,

y

c) El beneficio de la gratuidad.

Así, el derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio

fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a través de las tres

148

TIEDEMANN, Klauss; "El Derecho Procesal Penal", en: ROXIN, Clauss, ARZT GUNTHER,

TIEDEMANN KLAUSS, "Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Editorial Ariel, Barcelona 1988,

p.104 149

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Lima p. 656

192

características anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio

entre las partes de un proceso.

II.- EL DERECHO DE DEFENSA

La ―defensa‖ en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido

constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un órgano de justicia, una

solución justa ante un determinado litigio. Aquí se presenta el problema del individuo a

quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la

justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar

dicha reclamación.

En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal, debemos decir

que mediante la ―defensa‖, las partes deberán estar en la posibilidad –tanto en el plano

jurídico como en el fáctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al

Sistema en una formal contradicción con ―igualdad de armas‖ siendo pues –como lo

señala Julio Maier-, ―una garantía frente al Poder del Estado y representa una limitación

del poder estatal‖.150

Podemos señalar que el derecho de defensa presenta una serie de características que

debemos tener claramente en cuenta:

1. Es un derecho reconocido constitucionalmente;

2. Comprende una serie de derechos derivados o conexos como:

a) Conocer los fundamentos de la imputación;

b) Conocer los motivos de la detención (esto con la finalidad de que pueda ser

defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio);

c) El derecho de no ser condenado en ausencia;

d) Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garantía de la defensa de

oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para

ejercer plenamente su derecho de defensa;

e) Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen;

f) Derecho a valerse de su propio idioma;

g) Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad

(en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no

pueden permitirse por tratarse de una vulneración flagrante a los derechos

humanos) y;

h) En general, todo aquello que se respete y ajuste a un debido proceso, que

permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado.

El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido

proceso. Es el derecho subjetivo público individual del imputado de acreditar su

inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad;

constituye una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la

justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni defendido151

.

150

Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. “El derecho de Defensa”; en

Teleley: www.asesor.com.pe/teleley 151

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Editorial Córdoba, Argentina

1986, p. 377

193

También se concibe a la defensa como el derecho inviolable, público y subjetivo que

tiene toda persona para poder cautelar sus derechos cuando es imputado de un acto

delictuoso. Se funda en el principio de la libertad. Es un poder que la ley confiere al

hombre para impedir cualquier sanción152

. Responde a la idea de protección de amparo,

frente al ataque que supone la contienda procesal bajo el cual subyace el conflicto de

intereses y libertades, que si bien afectan a cuantos intervienen en el mismo, tiene una

especial significación respecto del imputado, constituyendo un derecho consagrado

constitucionalmente.

El Derecho de defensa constituye pues, ―un derecho fundamental de naturaleza procesal

que conforma a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse

la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como

principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de

contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de

algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con

interés‖ (STC, Exp. Nª 8605-2005-AA,F.J.14)153

.

CARROCA PEREZ154

advierte dos dimensiones del derecho de defensa: a) como

derecho subjetivo; y, b) como garantía del proceso. En lo que respecta a la primera

dimensión, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las partes del

proceso, cuyas notas características son su irrenunciabilidad (la parte no puede decidir

que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su inalienabilidad (no puede ser

dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede serle sustraído ni traspasado a terceros). En

cuanto a su segunda dimensión, de carácter objetivo institucional, la defensa constituye

un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o

por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.

Como podemos inferir, el derecho de defensa, tiene estrecha relación con los principios

fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley, principios que se

encuentran consagrados en los textos constitucionales democráticos. El Derecho de

Defensa pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.

Por una parte, el poder acusador del lado de la mano del Fiscal y, por el otro, el

inculpado ejerciendo su derecho de defensa en forma adecuada; logrando de esta forma,

conseguir la tan ansiada igualdad que debe prevalecer por encima de todo, por cuanto

sin ella, nunca podremos decir que el valor justicia se ha llegado a alcanzar.

III.- EL DERECHO DE DEFENSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO

JURÍDICO.

152

DEL VALLE RANDICH, Luis, “Derecho Procesal Penal, Parte General”, Segundo Tomo, Editorial

Pérez Pacussich, p. 7 153

CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal: Definiciones y conceptos de

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extraídos de la Jurisprudencia, Edición Única, Editora Jurídica

Grijley E.I.R., Perú 2007, p.155 154

CAROCCA PEREZ, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, José María Bosch Editor,

Barcelona, 1998, p. 20-22

194

Nuestro actual y vigente texto constitucional contiene normas tanto en lo que a derechos

de las personas se refiere, consagrados en el artículo 2, inciso 24, como también en las

garantías de la Administración de Justicia, en su artículo 139, inciso 14.

Por otra parte, es importante señalar que nuestra actual Ley Orgánica del Poder Judicial

hace una alusión al derecho de defensa, en su artículo 7, al señalar que ―en el ejercicio y

defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las

garantías de un debido proceso.‖ Asimismo, destina un Capítulo al tema de la Defensa

Gratuita (arts. 295 y ss.).

El derecho de defensa se encuentra enraizado – por lo menos en los textos de las

distintas normas - como una garantía fundamental que busca la protección de la libertad

o los intereses de un procesado.

El derecho de defensa, como lo he manifestado líneas arriba, se encuentra consagrado

constitucionalmente en el art. 139 inc. 14 de la Constitución de 1993, en el siguiente

término: "El principio de no ser privado del Derecho de Defensa en ningún estado del

proceso‖. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las

razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor

de su elección y a ser asesorada por éste, desde que es citada o detenida por cualquier

autoridad".

El maestro procesalista peruano SAN MARTIN CASTRO155

señala que el derecho de

defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citado o

detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del

imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que,

de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una

imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de

la imputación tiene, en cuanta posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o

investigación preliminar, a ser oído por la autoridad en todas y cada una de las

instancias en que la causa se desenvuelve.

IV.- EL DERECHO DE DEFENSA EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

El Derecho de Defensa se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales de

derechos humanos. En lo que al sistema universal se refiere, la Declaración Universal

sobre Derechos Humanos, lo consagra en sus artículos 3 y 1.1., donde establece el

acceso a la justicia sin discriminación y el derecho de toda persona a que se aseguren las

garantías necesarias para su defensa, respectivamente.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra el derecho

de defensa en el ámbito penal, al señalar en su artículo 14.3.b que toda persona acusada

de un delito tiene la garantía mínima de disponer del tiempo y de los medios adecuados

para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección.

Asimismo, el referido pacto, incorpora, como garantía mínima, el derecho de toda

persona a la asistencia jurídica gratuita, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

155

SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho procesal penal, volumen I, editora Grijley 1999, p. 70-71.

195

Asimismo, el derecho de defensa, se encuentra igualmente reconocido en la Declaración

Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, documento que en su artículo XXVI,

segundo párrafo, establece lo siguiente: ―toda persona acusada de delito tiene derecho a

ser oída en forma imparcial y pública.‖

Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, protege el derecho de

defensa, dentro del marco de las garantías judiciales contempladas en el artículo 8,

reconociendo a toda persona el derecho, en plena igualdad, a ciertas garantías mínimas,

entre las que se menciona el hecho de conceder al inculpado el tiempo y los medios

adecuados para la preparación de su defensa; el derecho de defenderse personalmente o

ser asistido por un defensor a su elección y; el derecho irrenunciable a ser asistido por

un defensor público.

Por otro lado, debemos señalar que si bien es cierto, parece un consenso que el derecho

de defensa debe ser respetado y bien ejercido, en otro tipo de ordenamientos legales,

más lejanos a nuestra idiosincrasia, parece haberse comprendido e interiorizado más

profundamente, significando una mayor garantía para los individuos.

En este sentido, se puede mencionar, a manera de ejemplo un caso que se ventiló en la

Corte Suprema de los Estados Unidos, donde se dejó en libertad a un sentenciado, bajo

el argumento que su derecho de defensa no había sido eficientemente ejercido por

cuanto, a pesar de contar con un abogado defensor, éste lo habría representado tan

ineficientemente que finalmente resultó perjudicado.

Cabe reflexionar sobre este caso, en cuanto a que parece tener lógica y total sentido,

pero también es prudente preguntarse ¿resulta aplicable en nuestro ordenamiento legal?

La respuesta resulta evidente, y es que difícilmente un procesado podría alegar una

representación ineficiente y obtener por ello, una absolución.

Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que, así como existen en otras

legislaciones casos en que se observa claramente un respeto irrestricto por el derecho de

defensa, también se presentan mecanismos que atacan a su operatividad como por

ejemplo el llamado “plea bargaining”, que consiste en privar al acusado de un juicio

mediante su reconocimiento de culpabilidad, conviniendo una pena con el Fiscal,

sanción que finalmente, el Tribunal no podrá aumentar aunque sí disminuir, e incluso

llegar a una absolución.

Este mecanismo se ha convertido en una suerte de ―panacea‖ con el único fin de obtener

sentencias con mayor celeridad. Es de esta forma en que el defensor y, básicamente el

―público‖ recibe presiones constantes para que se aplique este método y los procesados,

teniendo en cuenta la situación terrible que viven dentro de los establecimientos

penitenciarios, no dudan un instante en declararse culpables, aunque ello no signifique

recuperar su libertad de inmediato. ¿Aquí, está garantizado el derecho de defensa? Y si

el procesado se niega a ―convenir‖ con el Fiscal, ¿qué sucedería? Como ejemplo de

ello, me permito citar un caso ocurrido en Filadelfia (USA): el 9 de marzo del año 2001,

el juez Joel Lazarus, condenó a Lionel Tate, de 14 años de edad, a cadena perpetua sin

fianza, por haber dado muerte, -cuando contaba con 12 años- a una amiga de nombre

Tiffany Eunick, durante una imitación de luchadores profesionales. El adolescente, su

madre y su abogado defensor habían rechazado antes del juicio el ofrecimiento del

fiscal de tres años de cárcel, un año de arresto domiciliario y diez años de libertad bajo

196

fianza, a cambio del reconocimiento de su culpabilidad. Al parecer, la diferencia entre la

pena finalmente expuesta y la ofrecida bajo el procedimiento de plea bargaining, se

obedeció al deseo del inculpado de ejercer su derecho a un juicio justo.

Este hecho nos demuestra que todos los sistemas tienen sus fallas, por lo que debemos

tender a subsanar dichas fallas, en beneficio de una búsqueda real de la justicia.

V.- GARANTIAS DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa configura una amplia gama de garantías con los que cuenta el

imputado o acusado en materia penal. Estas se pueden sintetizar en las siguientes:

1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputación

Ante la detención de una persona por las autoridades competentes, surge la necesidad de

éste de ejercer su derecho a la defensa, de allí que nuestra Constitución en su artículo

139º inciso 15 prescriba el principio de que toda persona debe ser informada,

inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de su detención.

La razón o causa de la detención debe consistir en una noticia íntegra, clara, precisa,

circunstanciada y oportuna del hecho concreto que se atribuye al imputado156

. Si

resultara que sólo se da cumplimiento del deber de comunicación de la imputación,

obviando alguno de estos requisitos, no se estará cumpliendo con la totalidad de

elementos que caracterizan jurídicamente a la imputación157

, se estaría provocando la

privación del derecho a ser oído y, con ello, la facultad de influir eficientemente por esa

vía, en la decisión respectiva.

Hay dos aspectos que merecen ser destacados: a) El alcance y las características de la

información que se deben otorgar al acusado, aquí es necesario indicar que la

información que se le brinda al investigado, procesado o acusado debe ser total a efecto

de que pueda estar en igualdad de condiciones con las otras partes, en este caso el

Fiscal, en este sentido nuestro país ha dado un paso adelante al promulgar la vigencia

del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, teniéndolo como un principio fundamental

incluso para la víctima (artículo IX del título Preliminar); y, b) La prontitud con que se

le debe proporcionar dicha información, aquí como corolario de lo dicho anteriormente

se hace necesario reiterar que esta información debe ser desde el primer momento en

que el imputado es detenido o tomado conocimiento de algún proceso en su contra.

2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa

Como se puede ver de esta garantía se desprenden dos aspectos: a) La consideración del

tiempo necesario para la preparación de la defensa; y, b) la facilitación de los medios

necesarios para la preparación de la defensa.

156

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editora Córdoba, Argentina,

1986, p. 222 y ss. 157

En: NUÑEZ; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado, art. 296º Nº 1, ps. 265 y

ss., citado por MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, fundamentos, Editora Hammurabi,

Buenos Aires. 1989. p.325.

197

a.- Tiempo necesario para la preparación de la defensa.- Aquí es necesario advertir que

mientras la parte acusadora (Ministerio Público) puede con frecuencia haber estado

preparando un caso durante un largo periodo antes del comienzo del proceso, la defensa

deberá confrontar la evidencia acumulada por la acusación, encontrar testigos, presentar

sus propios medios de prueba y examinar y rebatir los argumentos jurídicos de la parte

acusadora en el lapso sustancial más breve.

Por ello es válido preguntarse ¿Que tiempo es el ―adecuado‖ o el ―necesario‖ para la

preparación de la defensa?. Bueno ello, dependerá de la gravedad del delito, las

dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el número de personas

acusadas en el mismo proceso, la novedad u originalidad de los problemas jurídicos que

se requiere examinar, etc.

b.- Medios adecuados para preparar la defensa.- Esta garantía implica el derecho del

acusado a comunicarse privadamente, sin censuras ni interferencias de ninguna especie,

con quien le asista en la preparación de su defensa. Sin embargo, esta garantía también

incluye el derecho a comunicarse con otras personas distintas del defensor.

También implica el acceso a toda la documentación necesaria para la preparación de la

misma, y muy especialmente a aquellos que han sido sometidos a la consideración del

los juzgados o Salas Penales y que forman parte del proceso (Conforme lo dispone

nuestro Nuevo Código Procesal Penal, vigente en algunas provincias de nuestro país).

3. Derecho a contar con un intérprete

Es esencial que se le proporcione un intérprete que le ayude a comprender todo lo que

se pueda decir en el juzgado o sala penal y todos los documentos o pruebas que se le

puedan someter.

El propósito de esta garantía es no sólo permitir al acusado presentar argumentos en su

defensa, ofreciendo su propia versión de los hechos y su interpretación del derecho

aplicable, sino que, lo que es más importante, permitirle familiarizarse con la evidencia

y los argumentos legales presentados por la parte acusadora.

4. La asistencia del imputado por un Abogado defensor

Está referida a aquella defensa ejercida generalmente por un abogado y sólo en algunas

otras legislaciones, por excepción al propio imputado; se ejerce mediante instancias,

argumentaciones, alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho

sustantivo o procesal. Exige lógicamente conocimientos jurídicos de que, el imputado

en la mayoría de casos carece; sin ellos, él no podría defender eficazmente, y la defensa,

por ende, no respondería a los fines de su institución158

.

El defensor tiene la función de incidir en los hechos materia de autos, pero

fundamentalmente en el derecho. El defensor es un auxiliar de la justicia pero no como

órgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino

158

VÉLEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Córdoba, Argentina

1986, Actualizada por AYÁN, Manuel y CAFFERATA NORES, José I., p. 379.

198

como engranaje ineludible del marco instrumental que el derecho predispone para

garantía del individuo y de la sociedad159

.

La defensa técnica fundamentalmente presupone asistencia y representación, la primera

referida al aporte técnico a la defensa material, informa acerca de los derechos e

intereses que la ley le acuerda o reconoce, en relación a los pro y contra que franquean

al imputado tanto a nivel de los hechos que se le incriminan como al derecho etc. El

segundo presupuesto de la defensa técnica es la representación, es decir que representa

al imputado -valga la redundancia- a lo largo de todo el proceso, salvo en aquellos actos

en que la ley exige una participación personalísima del procesado.

Es importante remarcar que la defensa tiene tres características fundamentales: pública,

libre y profesional: así, es pública porque cumple una función en este orden, si bien es

cierto que el defensor, defiende los intereses privados del procesado, pero su accionar

va encaminado a una finalidad de orden social160

; es libre porque no admite restricción

alguna salvo las establecidas por ley; y es profesional porque es solicitada por

determinada persona especialista en derecho.

El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que

conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta

como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de

contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de

algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Es necesario reiterar que

la Constitución Política del Perú reconoce el derecho de defensa en el inciso 14),

artículo 139, garantizando que los justiciables, en la protección de sus derechos y

obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no

queden en estado de indefensión. Al respecto el Tribunal Constitucional (STC 1323-

2002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino) ha señalado, refiriéndose al ejercicio

del derecho de defensa, que este ―tiene una doble dimensión: una material, referida al

derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en

que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho

delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el

asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el

proceso.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Colombia viene poniendo

de manifiesto un elevado concepto de garantismo con respecto al derecho de defensa de

los imputados en el ámbito del nuevo sistema penal acusatorio, particularmente en lo

que se refiere a su dimensión formal, esto es a la defensa técnica. Así lo ha demostrado

(Casación Nº 27283 del 01AG02007) al resolver el recurso de casación interpuesto por

los defensores de los procesados ÓMAR BENJAMÍN DÍAZ VELA y PEDRO

HIGINIO PIZA VELA, condenados mediante sentencia proferida el 12 de diciembre del

2006 como autores responsables de la conducta punible de acceso carnal violento

agravado (Código Penal, artículos 205 y 211-1-2-6) en agravio de la menor YCVV y les

impuso las penas de prisión de 16 años y 16 años y 6 meses, respectivamente.

159

Ob. cit., VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, p. 399 160

DEL VALLE RANDICH, Luis; Derecho Procesal Penal, Parte General, Segundo Tomo, Imprenta

Editora Pérez Pacussich, p.20.

199

En vía de casación, los abogados de los condenados, plantearon en primer lugar que la

sentencia había sido proferida en actuación viciada por desconocimiento a la garantía

fundamental de la defensa técnica, porque los abogados defensores que participaron en

el proceso penal desde la fase preparatoria fueron inidóneos para desempeñar el cargo,

destacando que no hubo defensa técnica ni estrategia para amparar a sus defendidos

frente a la acusación del Ministerio Público; en segundo lugar por el manifiesto

desconocimiento de las reglas de apreciación y valoración de las pruebas en que se

fundamentaron las condenas. Los integrantes de la Sala encargada de resolver la

demanda de casación, concordando con el primer extremo de la demanda expusieron

que cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el

principio de contradicción, bien porque no propone la práctica de pruebas o

simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscalía que buscan

fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al éxito de la acusación, se

puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez está en la

obligación de requerir al apoderado para que ejerza la función encomendada y advertir

al acusado de las consecuencias de tal inactividad e inclusive aclararle que en todo caso

puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría

pública.

La Sala concluyó argumentando que a lo largo del juicio oral la defensa de los

imputados se mantuvo ausente, distante, sin compromiso, permitiendo impasiblemente

que en contra de sus representados se edificara toda la prueba de cargo, pues teniendo

elementos de juicio para participar del contradictorio se le vio impotente ante las reglas

que debía respetar pero que por su desconocimiento se convirtieron en una barrera

infranqueable que materialmente le impidieron pronunciarse en defensa de la causa

encomendada. Por tanto, en una resolución digna de comentar, analizar y discutir,

acordaron declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria y

conceder la libertad inmediata e incondicional a los condenados.

En otro caso más reciente, la misma Corte Suprema de Justicia de la República de

Colombia al resolver la casación interpuesta por JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ

(Casación Nº 27283 del 19FEB2009) presunto integrante de las FARC el mismo que

había sido condenado a la pena de 6 años, 4 meses de prisión por la conducta punible de

rebelión declaró la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se clausuró la

fase instructiva del proceso, no pronunciándose con respecto a la libertad del condenado

por cuanto este ya se encontraba excarcelado.

En este caso la Corte Suprema determinó que desde su privación de la libertad y hasta el

día de su indagatoria, JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ no se entrevistó con ningún

profesional del derecho, como para pensar que recibió asesoría anterior a la vinculación

procesal para hacer frente a la investigación en su contra y que durante el proceso no

gozó de una defensa activa por parte del defensor de oficio como del defensor público

que estuvieron a cargo de ella, cuya presencia real en el proceso en ambos casos, fue

totalmente inexistente. Por lo que para la Corte, en conclusión, era manifiesta la lesión

del derecho a la defensa técnica del procesado JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ.

Esta nueva corriente del derecho penal, ha logrado incorporar en la legislación

colombiana, por ejemplo, contextos jurisprudenciales tales como: ―El derecho de

defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares. En

caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación, de modo que

200

para subsanar la vulneración de esa garantía superior se impone invalidar todo lo

actuado que se observa con respecto‖.

Es muy importante, a mi entender, examinar y analizar detenidamente esta posición de

la jurisprudencia colombiana, en previsión a los antecedentes que este tipo de posturas

garantistas pudieran ir generando en nuestra legislación nacional como ya se hace en

algunos distritos judiciales de nuestro país donde se encuentra vigente el Nuevo Código

Procesal del 2004 donde hasta incluso el Magistrado puede disponer que la defensa del

imputado sea cambiada al advertir que no se realiza una defensa adecuada a los

estándares internacionales.

5. El derecho a la Autodefensa

La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del inculpado en el

proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena

u obtener la mínima sanción penal posible161

. Llamada también defensa material, y

como dijera VÉLEZ MARICONDE, "es la que se realiza mediante manifestaciones que

el imputado puede hacer en el proceso, declarando cuantas veces sea necesario (tanto en

la etapa preliminar, en la instrucción como en el juicio oral) siempre que sus

declaraciones sean pertinentes". Corrobora en este sentido la afirmación que la

autodefensa es un hecho instintivo y natural del hombre y la ley permite esta actividad

personal, que no significa en modo alguno una absoluta libertad para el ejercicio de la

defensa personal. El derecho a la postulación en el proceso le permite al imputado

presentarse al Juez conjuntamente con su defensor alegando el derecho que le asiste.

6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusación

Este derecho le permite examinar – personalmente o por medio de su defensor -las

pruebas acumuladas en su contra, descalificarlas, criticarlas o incluso en su propio

favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de documentos que no ha

tenido ocasión de conocer, o de testimonios que no ha podido refutar, sería aceptar un

procedimiento viciado desde un comienzo y diseñado para condenar. Si el propósito de

todo proceso criminal es hacer justicia, y si un principio fundamental del derecho a un

juicio justo es el derecho del acusado a defenderse, para que tal defensa sea efectiva

deben ponerse a disposición del inculpado todos los medios indispensables para la

preparación de la defensa162

.

7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo o a

declararse culpable

Este derecho es una de las manifestaciones del Derecho de Defensa, y en particular

corresponde al deber que impone la norma de no "emplear ciertas formas de coerción,

para privar al imputado de su libertad de decisión como informante (transmisor de

conocimientos) en su propio caso, reside, por último, evitar que una declaración coacta

del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra"163

.

161

MORENO CATENA, Victor; en: GIMENO SENDRA, Vicente y otros; "Derecho Procesal‖, Tomo II

Proceso Penal, 3ª edición revisada y actualizada, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p.175. 162

Cfr.: FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: “El derecho a un Juicio Justo”. En Revista de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas; Junio, 1991, Nº 80, pp. 138-179. 163

En: Fallos CSN t. 303, p. 1938, citado por: MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal Argentino, 1 b

Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 367 y 368.

201

VI. DEFENSOR PUBLICO

Para velar por uno de los derechos fundamentales de toda persona: El Derecho a la

Defensa, sin discriminación alguna, mediante la Ley N° 29360, reglamentado por el

D.S. N° 013-09-JUS, el Ministerio de Justicia reguló el Servicio Nacional de la Defensa

Pública (antes Defensoría de Oficio), para que continúe promoviendo la defensa

gratuita a las personas de escasos recursos económicos, que no puede contratar y pagar

los servicios de un Abogado sin poner en peligro su subsistencia o la de su familia.

El defensor Público, es un abogado que depende del Ministerio de Justicia y que brinda

sus servicios profesionales al detenido en una sede policial, al procesado ante un

Juzgado Especializado Penal, Sala Especializada Penal, Tribunal Militar, a los menores

infractores, sentenciados y a los que la ley señale. Este profesional del derecho, asume

la defensa GRATUITAMENTE en los procesos penales, asesorando, examinando y

analizando los elementos de prueba, participando activamente en el proceso,

colaborando para que se desarrolle dentro del marco del Debido Proceso.

En los establecimientos penitenciarios ayuda a gestionar los beneficios penitenciarios.

En las sedes policiales asume la defensa de las personas que son detenidas en las

siguientes Direcciones especializadas: DININCRI, DINANDRO, DINCOTE,

DIVINCRI.

Es decir, tiene competencia para brindar asistencia legal en dependencias policiales,

asumiendo la defensa de las personas a las que se inician investigaciones, así como

también aquellas que ya están sometidas a investigación policial y fiscal; de igual modo

está facultado para ejercer la defensa gratuita de los imputados y/o procesados en salas y

juzgados especializados en lo penal; finalmente el defensor público asesora a los

internos recluidos en establecimientos penitenciarios, gestiona beneficios penitenciarios,

cumplimiento de sentencias y rehabilitaciones y solicita los derechos de gracia (extraído

del portal del MINJUS).

VII. PRINCIPALES PROBLEMAS DEL DERECHO DE DEFENSA

No podemos, de forma alguna, negar un hecho: el derecho de defensa en nuestro país,

no se encuentra plenamente garantizado. Y esta terrible verdad se debe a varios

motivos, entre los cuales podemos destacar los siguientes:

2. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigación

Esto es, que desde el momento mismo de la detención por parte de la policía, se viene

violando esta garantía constitucional.

Para muestra, un botón: El Instituto de Defensa Legal, realizó una encuesta164

sobre

―Detención e Investigación Policial‖, habiéndose obtenido los siguientes resultados

alarmantes:

a) ¿El derecho de defensa ejercido a través de un abogado se respetó

durante la detención?

164

Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. “El derecho de Defensa”; en

Teleley: www.asesor.com.pe/teleley

202

SÍ : 3.57%

NO: 96.42%

b) ¿El derecho de defensa ejercido a través de un abogado se respetó

durante el interrogatorio?

SÍ : 3.57%

NO: 96.42%

c) ¿El ofrecimiento de la defensa de oficio por el Ministerio Público se

respetó?

SI: 2%

NO: 98%

Este es un problema fundamental y quizá se lo debemos a la filosofía de nuestra policía

que, en ocasiones, considera –erróneamente- que en todos los casos se está tratando con

delincuentes convictos y confesos que no merecerían –según su criterio – ningún tipo de

garantía. Muchos de nuestros miembros de las fuerzas policiales no conciben que al

―detenido‖ se le presume inocente, hasta que no se pruebe lo contrario. Observamos

que, lamentablemente, en muchos casos, sucede lo contrario, se le considera culpable,

hasta que se pruebe su inocencia.

Pero, también entendemos que el Perú, ha estado sometido durante muchos años al

―terror‖ que infundieron los grupos senderistas, por lo que definitivamente, en el plano

psicológico, debemos aceptar que nuestras fuerzas policiales, difícilmente podrán

olvidar las consecuencias de hechos abominables cometidos en esta época de terror y,

por lo tanto, en muchas ocasiones, los actos policiales reflejan ese rencor y revancha

que aún no pueden desterrar de sus almas.

2. Gratuidad en el acceso a la justicia

Invocar la gratuidad en el acceso de la justicia resulta tan lírico como invocar la

gratuidad en el acceso a la educación.

Es cierto que si un procesado no cuenta con recursos suficientes para proveerse de una

defensa de tipo privada, el Estado está en la obligación de asignarle un Defensor

Público. Al parecer, con ello, todo estaría solucionado, pero ¿podemos hablar de

―gratuidad‖ en todo el sentido estricto de la palabra? ¿No es el procesado quien tendrá

que hacer frente a las costas del juicio, que nada tiene que ver con los honorarios del

abogado defensor?

La educación es gratuita –reza el precepto-, pero ¿no es cierto que los colegios estatales,

exigen ciertos pagos pro determinados derechos? ¿y no exigen también, acaso, que el

niño cuente con ciertos útiles escolares? ¿no es cierto que de nada vale que un niño

asista a clases, si no tiene una lapicero y un cuaderno donde escribir? Esto, ciertamente,

no es costeado por el Estado. Por ello, aún no es posible hablar aún de una completa

gratuidad

203

3. Defensoría Pública

Sin tratar de desmerecer de forma alguna, el esfuerzo que realizan los defensores de

oficio, ¿podríamos afirmar categóricamente, sin temor a equivocarnos, que se encuentra

en igual condición un procesado representado por un defensor de oficio que un

procesado representado por un defensor privado?

Lamentablemente, en nuestro país, aún no se ha desarrollado un adecuado sistema de

defensa pública que pueda satisfacer las necesidades de los más pobres, por lo que

arribamos a una terrible apreciación: ―La libertad de una persona puede depender de su

capacidad económica.‖ Y esto sin contar que, si se piensa que el acusado es culpable,

como anticipadamente suele sospecharse, la conclusión se resume a: ¿qué sentido tiene

que se lo defienda, y sobre todo con dinero del Estado? Así ...."esta íntima

convicción...se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defensa.‖165

3. Prejuicios que atentan contra el principio de la presunción de inocencia y por lo

tanto con el derecho de defensa: Los medios de comunicación

Este tema se complica cuando un proceso que debe ser reservado para todos excepto

para las partes involucradas en proceso en sí y por tanto pasa de la esfera policial o

judicial a otros niveles, cometiéndose graves injusticias, donde se involucran directa o

indirectamente, hasta a la propia familia del procesado.

Cuando en un proceso, es la presunción de culpabilidad la que prima, definitivamente,

no puede ejercerse el derecho de defensa en iguales condiciones. Muchos de estos

casos, desprovistos de completa razón, son claramente motivados por prejuicios

incomprensibles y lo que es peor, por el temor cobarde a no tomar una posición

discrepante con la mayoría.

Es pertinente hacer la siguiente interrogante en este punto: ¿la prensa, muchas veces, no

contribuye frontalmente a generar en el público una idea errada de los acontecimientos?

¿No efectúa acaso una pre-valorización de los hechos? ¿No escuchamos a diario que tal

o cual persona ―habría‖ matado a alguien; ―habría‖ robado a alguien, ―habría‖ violado a

alguien; etc, etc.? Bajo el escudo del lenguaje condicional, muchos medios de

comunicación –en un afán sensacionalista- dilapidan el honor de las personas sin

esperar siquiera la existencia de pruebas contundentes que ayuden a sostener las

distintas hipótesis que se suelen manejar y presentar a la ciudadanía. Pero, mientras

tanto, la persona ya fue juzgada y sentenciada por los medios de comunicación,

sentencia que acarrea la deshonra no sólo del involucrado sino también la de su familia.

Ante este caso nos preguntamos ¿tiene la prensa, avalada en el llamado ―derecho a la

información‖ y a la tan mentada ―libertad de expresión‖, la facultad de atropellar los

derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo el de la presunción de

inocencia y, con ello entorpecer el legítimo derecho a ejercer su defensa sin la

contaminación que los medios generan día a día al brindar un noticia de manera

165

MARTINEZ, Stella. “¿Quién defiende a la defensa?”, en MESUTTI y SAMPEDRO ARRUBLA

(compiladores), La Administración de Justicia en los albores del tercer milenio. Buenos Aires,

Universidad, 2001P. 168.

204

irresponsable, carente de sustento y por qué no decirlo, en muchos casos – con grandes

dosis de morbosidad?

Lo cierto es que la sentencia judicial es el único elemento que puede lograr el

rompimiento del principio de la presunción de inocencia y señalar a determinada

persona como autor de un delito. En la medida de que dicha sentencia no exista, no

puede permitirse que otros vulneren este derecho fundamental. En este sentido, existe

profusa jurisprudencia española que ha señalado lo siguiente: ―no es admisible, pues,

que una noticia publicada en un medio de información pueda calificar a una persona

como ―autor de un delito de estafa‖ en el momento de la detención de esa persona, dado

que el único acto que puede quebrar dicha presunción de inocencia del acusado en

nuestro ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autoría del delito, y tal

resolución judicial, obviamente no existía en el momento de publicarse la noticia de la

detención‖166

El principio de la presunción de inocencia, le impone al periodista unas severas normas

de conducta para la elaboración de las informaciones judiciales cuyo enfoque y

redacción deben dejar en el lector, oyente o televidente la idea de que los acusados no

necesariamente son culpables, sino que deben presumirse inocentes.

Lamentablemente, muchos periodistas hacen caso omiso de estas normas y consideran –

como ya lo hemos mencionado líneas arriba- que al exponer la noticia en lenguaje

condicional ya cumplieron con no dilapidar al acusado, sabiendo perfectamente que el

interlocutor que recibe la noticia, no entiende que este tipo de lenguaje no es definitivo.

Es por ello, pese a que el derecho a la información se encuentra consagrado en nuestro

texto constitucional, en su artículo 2, inciso 4), no puede ser ejercido si con ello entra en

colisión con otros derechos fundamentales como lo son el de presunción de inocencia y

el derecho al honor, y asimismo, influye en que el derecho de defensa no pueda ser

ejercido con total objetividad. La libertad de información no es ilimitada, como tampoco

lo es ninguna otra libertad. No afirmamos que no se debe informar, sino que se informe

con conciencia y, sobre todo, con responsabilidad. Así...‖lo que se pide a los

profesionales es que vivan la honestidad profesional, desglosada en dos requisitos

indispensables: no intencionalidad en el relato y juego limpio en el comentario...‖.167

Obviamente el comentario de una persona es completamente libre, si embargo, deberá

ser lo objetivo posible de tal forma que permita la posibilidad de la formación de otras

opiniones.

Está pues, en juego, mucho más que el derecho de la persona a ser debidamente

informada, por encima de ello, se encuentra la dignidad y el honor del ―presunto autor‖

de un ―presunto delito‖. A manera de reflexión final, podemos señalar que en la medida

que los ciudadanos no tomen real conciencia de que vivimos en una sociedad con

prejuicios, y, asimismo, no asuman que es responsabilidad colectiva apoyar para que

estos prejuicios no contaminen el ejercicio de los derechos fundamentales de las

166

Sentencia del Tribunal Constitucional Española del 3-12-1992; citado en QUISPE FARFAN, Fany. p.

71 167

MARTINEZ ALBERTOS, José Luis. Efectos de la tecnología electrónica sobre la comunicación

periodística. Citado en ROMERO COLOMA, Aurelia María. Libertad de Información frente a otros

derechos en conflicto: Honor, intimidad y presunción de inocencia. p. 91

205

personas, la labor de nuestra administración de justicia no avanzará, se verá

constantemente obstaculizada y todo ello redundará en un solo hecho: el declive moral

de una sociedad que –como la nuestra- exige, necesita y clama, día a día, por una

inyección de valores que la haga cada vez más digna y justa.

VIII. ALCANCES DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional ha establecido respecto del derecho de defensa168

:

- Su ámbito de vigencia abarca a la totalidad del íter procesal. Por tanto, no

existe etapa alguna del proceso en la cual el derecho a la defensa pueda ser

limitado y si ello ocurre, constituye un supuesto de afectación del derecho al

debido proceso. Por tanto, el derecho de defensa constituye parte integrante del

derecho al debido proceso.

- El derecho de defensa comporta dos dimensiones: a) dimensión material,

referida al derecho del imputado de ejercer su defensa desde que conoce la

imputación de un acto ilícito y b) dimensión formal, que consiste en el derecho a

ser asesorado y patrocinado por un abogado defensor durante el desarrollo del

proceso. Ambas dimensiones integran el contenido constitucionalmente

protegido del derecho.

- La finalidad última de este derecho es impedir que el sujeto sometido a

proceso sea reducido a un estado de indefensión, esto es, quede inerme, carente

de los medios jurídicos que el ordenamiento ha formulado para hacer frente a las

imputaciones.

- Apunta a preservar una situación de índole material, consistente en que

no puede ser este derecho satisfecho con salidas de orden formal, sino que lo que

se garantiza es el ejercicio de una defensa efectiva, concreta, eficaz. Por tanto,

no puede sobreponerse la exigencia del cumplimiento de un requisito o

formalidad por sobre la exigencia anotada.

A pesar que el derecho de defensa tiene un carácter marcadamente procesal, su lesión

no remite únicamente a una situación que podría ser remediada mediante un proceso de

Amparo, sino que puede alcanzar dimensiones lesivas a la libertad y seguridad

personales, por ello es que en ciertos casos la afectación del derecho de defensa legitima

la interposición de un proceso constitucional de Hábeas Corpus.

Por su naturaleza, el derecho de defensa abarca a todo tipo de procesos y demanda la no

existencia de alguna norma legal que limite el derecho de libertad probatoria o libertad

de presentar pruebas.

Así, la violación del derecho de defensa viola los siguientes derechos y principios

constitucionales:

168

Exp. N° 1323-2002-HC/TC. Fundamentos 1, 2 y 11.

206

a.- Presunción de inocencia: en la medida en que cada sujeto tiene tras de sí

la presunción de su inocencia, la misma que sólo debe ser vencida en el proceso,

una limitación al derecho a la defensa lesiona la posibilidad de que el sujeto

pueda sostener dicha presunción. Es decir, si se limita el derecho de defensa,

entonces la presunción de inocencia se vuelve una entelequia dado que el sujeto

no puede hacerla valer en el proceso.

b.- El derecho a la igualdad procesal: si es que se limita el ejercicio del

derecho a la defensa, indefectiblemente se coloca al sujeto afectado en una

situación de inferioridad procesal frente a la parte acusadora, violando así la

igualdad procesal.

c.- El derecho al debido proceso: el derecho de defensa forma parte del

derecho al debido proceso por lo cual al limitarse el ejercicio del derecho de

defensa, se deprecia el derecho al debido proceso que lo contiene.

d.- El principio de jerarquía normativa: la Constitución tanto en su texto

como finalidad, demanda que cada sujeto tenga tras sí un conjunto de derechos,

principios y garantías para hacer frente a las imputaciones que se le hacen. Pues

bien, dicho conjunto de derechos, principios y garantías son afectados

conjuntamente por el acto de limitación del derecho a la defensa, puesto que si

un sujeto no puede hacer frente a las acusaciones, carece de sentido todos las

demás normas, principios y garantías que la Constitución haya señalado. Por

ejemplo ¿Puede hablarse del derecho a un juez imparcial cuando se limita el

derecho a la defensa? Se trataría de una afectación genérica.

e.- El derecho a la tutela procesal efectiva 169

:

―Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una

persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre

acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e

igualdad sustancia en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción

predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos

por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder

a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir

procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de

las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad

procesal penal‖

Asimismo, consideramos que si un sujeto ejerce el derecho de defensa de modo

defectuoso o incumple la norma procesal de modo indubitable. ¿Dicho incumplimiento

total o parcial o defectuoso basta para impedir que la pretensión del sujeto llegue a ser

decidida por los órganos jurisdiccionales? La respuesta debe ser negativa en la medida

en que para preservarse el ejercicio material del derecho a la defensa, se debe apuntar a

la subsanación de los errores o deficiencias cometidas en ejercicio del derecho de

defensa.

IX. SUPUESTOS AMENAZANTES DEL DERECHO DE DEFENSA

a.- El derecho a probar y el plazo reducido en la citación

169

Código Procesal Constitucional. Artículo 4.

207

El derecho a probar constituye un elemento esencial del derecho fundamental a un

proceso justo, por el cual todo sujeto de derecho que participa como parte o tercero

legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho de producir la prueba

necesaria para formar la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia

de los hechos que son o serán objeto de prueba, sea que se trate del objeto de prueba

principal o de un objeto de prueba secundario170

. Asimismo, se reconoce que se trata de

un derecho complejo, dado que su contenido se encuentra integrado por los siguientes

derechos171

:

1. El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la

existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba.

2. El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos.

3. El derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios

admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador.

4. El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a

través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios

5. El derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de

prueba que han sido actuados y que han ingresado el proceso o procedimiento.

Por su parte, en sede de derecho internacional el artículo 8 de la Convención Americana

de Derechos Humanos establece que la frase ―durante el proceso‖ incluye -en el caso de

los procesos penales-, al ámbito de la etapa pre-jurisdiccional, es decir, aquella etapa

indagatoria previa al proceso y cuya dirección compete al Ministerio Público. Ello se

encuentra reconocido así en el artículo 159 inciso 4 de nuestra Constitución.

Así, se reconoce que debe haber un tiempo razonable entre la citación y concurrencia

para preparar la defensa 172

y de no cumplirse ello, pues la actividad fiscal –o policial o

administrativa- en tal caso, podría convertirse en una amenaza para la libertad de la

persona, en la medida en que lo reducido del plazo o0bstaculiza el derecho que tiene

cada persona de poder preparar su defensa para hacer frente a las imputaciones que se le

formulan.

b.- La configuración del Principio de oportunidad y las facultades del

Fiscal

El ejercicio del principio de Oportunidad puede inducir al imputado a aceptar la

acusación fiscal, el cual puede colocar al imputado ―entre la espada y la pared‖.

170

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso

justo. Lima: ARA Editores, 2001. p. 101. 171

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. Cit. pp. 102-103. 172

Exp. Nº 1268-2001-HC/TC. En: PIZARRO GUERRERO, Miguel. Jurisprudencia constitucional de

Hábeas Corpus. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. pp. 63-64.

208

El inicio de la acción penal y su ejercicio están constitucionalmente consagrados al

fiscal como representante del Ministerio Publico, pero también es cierto que la decisión

final acerca de la situación o status jurídico del imputado, recae en una resolución

judicial. Por los alcances que comporta el ejercicio del principio de oportunidad es que

se genera, de hecho, una situación en la que el juez penal no emite resolución alguna y

ello aparece como un sobredimensionamiento de las facultades del fiscal, el cual ejerce,

de facto, un rol que puede ser calificado de ―para-judicial‖. La necesidad del contralor

judicial es prevista para un conjunto de situaciones jurídicas tanto en el orden procesal

civil como procesal penal, y ello incide en el proceso que se denomina ―determinación

de la pena‖, instancia o etapa procesal en la que se ponen en juego no solamente

exigencias normativas, sino cuestiones valorativas y exigencias sociales que determinan

el quantum a ser aplicable o no al delincuente.

O sea, el poder otorgado al fiscal en materia de principio de oportunidad, puede en

ciertos casos inducir al fiscal a que el imputado ―reconozca‖ un delito que no ha

cometido. Dicha posibilidad es una amenaza al ejercicio del derecho de defensa.

Si se analiza con mayor detenimiento, encontramos que lo que hace el fiscal a fin de

cuentas es una apreciación de la culpabilidad del delincuente, labor que es la más

característica y típica del juez penal.

Es así que en el caso de la aplicación del principio de oportunidad, para no dejar de lado

la necesidad del contralor judicial, se ve como necesario que el juez tenga alguna

intervención a titulo de supervisión o control sobre el ejercicio del principio de

oportunidad por parte del fiscal. Finalmente, quien administra justicia a nombre de la

Nación, es el juez y no el representante del Ministerio Publico. Si el fiscal tiene el rol

reconocido de defensor de la legalidad, no se puede asumir que en la defensa de la

legalidad las respuestas o dediciones a ser asumidas por el fiscal o juez tengan que se

contradictorias y, en todo caso, de ser así, necesariamente debe prevalecer la decisión

del juez, sometida a los controles pertinentes.

c.- La regulación de la prueba trasladada en el Decreto Legislativo Nº

983

Decreto Legislativo Nº 983

―Artículo 261.- Prueba trasladada

En los delitos perpetrados por miembros de una organización criminal o asociación

ilícita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio podrá realizar las

actuaciones probatorias siguientes:

Las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o

valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución

o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un

órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utilizarse los

dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada

en otro proceso judicial. La oposición a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia.

La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o naturaleza de una

organización delictiva o asociación ilícita para delinquir determinada, o que demuestre

una modalidad o patrón de actuación en la comisión de hechos delictivos o los

resultados o daños derivados de los mismos, constituirá prueba con respecto de la

existencia o forma de actuación de esta organización o asociación en cualquier otro

proceso penal, la misma que deberá ser valorada conforme al artículo 283‖

209

El derecho de defensa consiste en la potestad del imputado de poder resistir y

contradecir la imputación penal en el proceso y a dichos efectos, dicha aspiración se

materializa en las facultades procesales de poder ser oído en juicio, de controlar la prueba

de cargo, de invocar y probar los hechos que justifican una exclusión o la atenuación de la

responsabilidad. En suma, el ejercicio del derecho de defensa permite alcanzar lo que sea

más favorable para el acusado.

Desde dicha perspectiva, posee una dimensión vinculada con la prueba trasladada y

consiste en lo siguiente: como sabemos, el derecho a ser oído no supone simplemente la

posibilidad de argumentar sino que ha incluye la capacidad de aportar al proceso todos los

hechos que se estimen adecuados al objeto del mismo (alegación), y el poder utilizar los

medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos afirmados (pruebas).

De acuerdo con ello es que el uso de la prueba trasladada optimiza el ejercicio del derecho

de defensa, puesto que coloca en manos de la defensa del imputado los medios necesarios

para que pueda hacer frente a las imputaciones. Si existe en un proceso previo un medio

probatorio con relevancia e idoneidad para demostrar las alegaciones que hace el imputado

en un proceso posterior, entonces el ordenamiento debe facilitar que dicho medio

probatorio pueda ser trasladado hacia el nuevo proceso, preservando así la garantía de

defensa del imputado y consagrando la vigencia del derecho de defensa.

Por tanto, en la medida en que se limite la posibilidad de actuar la prueba trasladada en

ciertos casos, ello limita la posibilidad de ejercer el derecho de defensa respecto a los

medios probatorios que generados o aportados y analizados en un proceso,

posteriormente intenten hacerse valer en otro proceso pero que por mandato del artículo

261 del Nuevo Código Procesal Penal, no podrían ser trasladados.

d.- La posible consideración del inciso 11 del artículo 20 del Código

penal, para el caso del resultado muerte en el contexto de protestas sociales

El supuesto de hecho de la norma es la realización de protestas sociales, donde

supuestamente el manifestante ha hecho uso de su derecho a la libertad de expresión y

al ejercicio de las libertades de sindicalización y huelga. En caso que hubiera empleo de

violencia y atentado contra la vida y propiedad, dichos casos se encuentran

perfectamente cubiertos por el ordenamiento peruano, y son previstos como conductas

punibles en la modalidad de entorpecimiento del funcionamiento de servicios públicos,

disturbios, afectación al libre tránsito. Al estar por tanto, dichas conductas previstas, no

puede establecerse como un nuevo supuesto de exculpación de responsabilidad penal, el

resultado muerte en el contexto de protestas sociales, porque ello induce a asumir que la

ley de antemano está colocándose en una posición de legitimación de antemano de todo

posible resultado letal en actuación de la violencia legítima que se encuentra en el

personal policial. Dichas situaciones ya están previstas en el caso de actuación por

órdenes del superior y en ejercicio de una función. La norma penal induce a una

apreciación jurisdiccional que limita la posibilidad de ejercer una adecuada defensa de

los parientes de quien además de resultar muerto, indudablemente que sobre sí tendrá la

presunción de haber estado efectuando algo ilícito o indebido, lo cual no es así. En otras

palabras, el último inciso del artículo 20 del Código penal consagra una especie de

presunción de impunidad si es que el resultado lesivo se produce en el contexto de

disturbios o protestas sociales, ello disminuye la posibilidad de defensa legal y de

defensa material de las potenciales víctimas de un exceso policial.

210

e.- El caso del internamiento preventivo

En la adopción de la medida del internamiento preventivo del menor, una situación

amenazante para el derecho de defensa puede ser el instrumentalizar una actuación en la

cual el menor no tiene la asistencia de un abogado defensor, ni tampoco se encuentran

presentes los padres del menor. En dicha situación, la presencia del representante del

Ministerio Público, a pesar de su rol de defensor de la legalidad, no puede hacer las

veces de convalidar una actuación que claramente lesiona el ejercicio del derecho de

defensa por parte del menor.

¿Por qué es lesionante del derecho de defensa?

En principio, se reconoce que el menor de edad puede celebrar actos vinculados a su

vida diaria. Pero, en el caso especial de ser imputado de cometer infracciones, la sola

voluntad del menor de edad, por tal condición, no puede ser asumida sin más por los

encargados de combatir los ilícitos. El menor indefectiblemente requiere la presencia de

alguien que pueda sostener o complementar sus declaraciones, y es así que necesita o

bien al abogado defensor o a sus padres. La figura del representante del Ministerio

Público no es la idónea para satisfacer el requerimiento señalado.

De ello da cuenta la jurisprudencia constitucional, donde se destaca precisamente que la

no asistencia de abogado defensor o la ausencia de sus padres, viola el ejercicio del

derecho de defensa del menor y ello no se atenúa por la presencia del representante del

Ministerio Público. Las consideraciones pertinentes son173

:

―8. Sin embargo, no considera en absoluto el hecho de que se le privó del

derecho de defensa al no haber sido asistido por un abogado defensor, ni

tampoco estar presentes sus padres. En cuanto a la presencia del representante

del Ministerio Publico, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para

garantizar la defensa del presunto adolescente infractor,…‖.

9. Así, al haber sido declarada fundada la demanda en primera instancia, y

haberse hallado graves afectaciones al debido proceso al momento de tomarse

las declaraciones del menor, en clara vulneración de los derechos

constitucionales del adolescente beneficiario de la presente demanda, los cuales

están contemplados en el artículo 2º, inciso 24, literal f, de la Constitución y en

los artículos 185°, 187°, 200° 203°, 208° y 209° del Código de los Niños y

Adolescentes, y también al haberse verificado que no se les informó a los padres

del menor, ni tampoco se requirió su presencia para la toma de la declaración del

mismo, entonces carece de validez la Resolución N° 01, de fecha 20 de

diciembre de 2004, emitida por el demandado, ya que se sustenta en un acto

declarado ilegal y vulneratorio de derechos constitucionales; ilegalidad que la

incluye en sus alcances. Por tanto, el internamiento preventivo dictado contra el

favorecido deviene en arbitrario, al provenir de un acto violatorio al debido

proceso. ―

173

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. Nº 986-2005-PHC/TC. Lima, 2 de

Noviembre de 2005. Fundamentos 8 y 9.

211

f.- En la investigación preliminar: posible arbitrariedad

Como consecuencia del sistema acusatoria instaurado en el nuevo Código Procesal

Penal, encontramos que en lo que respecta a la investigación, la propia normativa del

Código Procesal Penal establece que la libertad personal y demás derechos

fundamentales, solo podrán se objeto de restricción si es que ello resulta absolutamente

necesario e indispensable, en medidas y tiempos estrictamente necesarios, para asegurar

los fines de averiguar la verdad, desarrollo del procedimiento y, en fin, de la aplicación

de la ley 174

. Asimismo, se ha determinado que la acción penal, debe darse a un órgano

distinto al órgano jurisdiccional, al ciudadano particular y a la persona agraviada 175

.

Así, la actuación del Ministerio Público se enmarca en la necesidad de preservar los

derechos del justiciable y en promover la correcta aplicación de la ley.

g.- Virtualidad amenazante del dictamen fiscal frente al derecho a la

libertad

El artículo 159 de la Constitución señala que el Ministerio Público ―primero evalúa la

procedencia de iniciar el juicio penal al sospechoso, y sólo si encuentra razones

fundadas, elabora la denuncia176

. Por tanto la denuncia penal solo puede ser

consecuencia de una convicción del fiscal de encontrarse ante el posible responsable de

un delito cometido. Por ello mismo, no pueden admitirse elucubraciones o imputaciones

sin sustento, puesto que en tal caso, el magistrado lo que estaría haciendo es colocar a la

ley como un medio de infringir derechos y cometer un acto arbitrario, cuando

precisamente el que tenga que expresar las razones, es un filtro para evitar la posibilidad

de arbitrariedades. Esencialmente, la actividad del Ministerio Público es el proteger a

las personas177

.

En otras palabras, la racionalidad exigida al fiscal constituye una valla previa a todo

pedido de apertura de instrucción e impide que las facultades del Ministerio Público

sean puestas al servicio de fines contradictorios con el rol constitucional que se le ha

asignado: defensor de la legalidad y representante del interés público. Dichos roles son

incompatibles con todo uso arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales –en el

caso del fiscal, afectación al derecho al debido proceso-.

Si la actividad fiscal no ha respetado los parámetros establecidos en el artículo 139 de la

Constitución, que constituyen principios procesales que deben estar presentes en todos

los procesos –independientemente de la especialidad o ámbito en el cual se concreten-,

ello claramente es una violación al derecho al debido proceso y tiene una incidencia

directa en la posibilidad del justiciable, de defender su libertad por todos los medios que

el sistema ha puesto a su disposición.

El fiscal no tiene la libertad de poder ejercer su facultad dictaminadora de manera

caprichosa, arbitraria o irrazonable. Si se admitiera ello se introduciría en la institución

encargada de defender el Interés Público, una línea de actuación contraria a los derechos

174

Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Lima, Palestra Editores, 2003. 5ª. Ed. p. 144. 175

FLORES POLO, Pedro. Ministerio Público y defensor del Pueblo. Lima, Cultural Cuzco Editores,

1984. p. 42. 176

RUBIO CORREA, Marcial. Quítate la venda para mirarme mejor. La reforma judicial en el Perú.

Lima: Desco, 1999. Pág. 157. 177

RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pág. 157.

212

fundamentales y que se convertiría en un engranaje siniestro de cualquier intento de

persecución, intimidación o acoso. Necesariamente, la labor del fiscal debe estar

orientada por una actitud de racionalidad:

―cuando hablamos de razonabilidad nos estamos refiriendo a un

parámetro al cual debe ceñirse la labor de quien cuenta con autoridad

(…) sin embargo, ello no le habilita a actuar de cualquier manera… sino

de acuerdo a fines lícitos (o por lo menos, no prohibidos por el

ordenamiento jurídico vigente) La proporcionalidad de los medios

utilizados será consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el

equilibrio de dichos mecanismos‖178

Asimismo, respecto a la vinculatoriedad y certeza que se le deben adjudicar o

reconocer al dictamen fiscal, el Tribunal Constitucional ha señalado:

―Respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe

arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso

penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: ―(...) no se requiere que exista

convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas, sólo

se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico

razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva

del imputado o imputados‖. Sin embargo, desde una perspectiva

constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus

propios términos legales; se requiere de su conformidad con los

mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al

ordenamiento jurídico constitucional‖ (179

).

De ello se sigue que si no se exige una certeza absoluta respecto a la responsabilidad

penal del sujeto, es porque la misma debe ser consecuencia del íter procesal, instancia

donde el sujeto tiene a su disposición un conjunto de principios, mecanismos y

procedimientos a efectos de defender su inocencia. Asimismo, independientemente de la

certeza que albergue el fiscal, la Constitución no le ha reconocido la potestad de

establecer o dirimir de modo definitivo la responsabilidad penal del sujeto y con ello, de

determinar cual será el status a serle aplicable. Por tanto, la actividad indagatoria del

fiscal no tiene como finalidad el demostrar la responsabilidad penal del sujeto, sino

preparar las condiciones bajo las cuales el sujeto puede ser procesado en caso de una

interpretación de los medios probatorios recopilados y las actuaciones realizadas, resulta

ostensible que mediante una actividad racional existe la posibilidad que el sujeto haya

cometido el delito.

Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal,

es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal

para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si

existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez

penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que

proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una

perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda

178

ESPINOSA SALDAÑA-BARRERA, Eloy. Derecho al debido proceso: un acercamiento más

didáctico a sus alcances y problemas. En: SALDAÑA BARRERA, Eloy (Director). Derechos

fundamentales y derecho procesal constitucional. Lima: Jurista Editores, 2005. Pág. 65. 179

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 28.

213

fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de

razonabilidad y proporcionalidad jurídica‖180

h.- El caso de cambio de tipificación entre la instrucción y la acusación

El derecho de defensa demanda por un lado conocer con exactitud las imputaciones que

se le hacen al procesado, y por otro lado la coherencia del ordenamiento en establecer

un conjunto de situaciones y procedimientos que bajo ningún aspecto dejen al individuo

indefenso frente a las acusaciones que se le hacen. Es decir, debe ser el más amplio

posible, pues lo que está en juego es la privación de la libertad de la persona.

La actuación del conjunto de operadores del sistema de Administración de justicia debe

necesariamente inspirarse en una línea de investigación e imputación coherente, como

demanda de facilitación de las condiciones en las cuales la persona puede

razonablemente adoptar las medidas posibles para hacer frente a las imputaciones que se

le hacen. La sentencia del Tribunal Constitucional que refleja ello181

es:

―14. Al respecto, en autos aparece que:

(…)

c. El Fiscal Superior, al emitir acusación contra el demandante, consideró

que los hechos cometidos por éste tipificaban el delito de homicidio calificado

previsto en el artículo 152º del Código Penal de 1924 (…)

15. Lo antes anotado nos permite concluir que se ha afectado el derecho de

defensa del demandante, toda vez que fue instruido por los tipos básicos de

homicidio, terrorismo y asociación ilícita con fines de terrorismo, sin precisar la

modalidad básica o agravada, y sin que exista un auto ampliatorio de instrucción

y con ello la oportunidad que el procesado amplíe su declaración y su defensa

sobre los nuevos cargos imputados. De lo cual se colige que el Fiscal Superior

agravó su situación al emitir acusación por el delito de homicidio agravado…‖

i. La no descripción de la conducta presuntamente punible

En la medida en que el derecho defensa se ejerce contra imputaciones que sindican al

sujeto como un posible responsable de un ilícito penal, el primer requisito sin duda

alguna es que la imputación se construya de modo indubitable, en términos tales que no

quepa duda que es a determinada persona a quien se dirige la acusación. Ello facilita la

respuesta y defensa que debe hacerse: no se puede defender contra aquello que se

desconoce. Así, existen dos situaciones en las cuales el derecho de defensa puede ser

afectado o limitado en el ámbito penal: el primero de ellos consiste en la no descripción

de la conducta materia de persecución. La sentencia del Tribunal Constitucional donde

se reconoce ello es182

:

―10. En el presente caso se advierte que la imputación penal materia del auto

ampliatorio cuestionado adolece de falta de conexión entre los hechos que

configura las conductas ilícitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas

que se aportan como sustento de cargos. No se advierte en dicho auto la

180

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 30. 181

EXP. N.° 1939-2004-HC/TC. Lima, 21 de Julio del 2005. Fundamentos 14 y 15. 182

EXP. N.° 5325-2006-PHC/TC. Arequipa, 29 de Agosto del 2006. Fundamento 10.

214

delimitación concreta y precisa de la relación de causalidad que denote la

verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al afectado, lo cual

perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, más

aún si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe su

libertad individual, situación que legitima su reclamación de tutela constitucional

urgente.‖

Otra variante de la misma posible limitación del derecho de defensa, es recogida en la

siguiente jurisprudencia 183

:

8. (…). A juicio de este Colegiado, el hecho que el juez penal, por un lado,

haya abierto instrucción por un delito no denunciado y, por otro, que no haya

tipificado de modo preciso la conducta del imputado, comporta una vulneración

del principio de legalidad así como del derecho a la defensa. (…) al no precisar

si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está

referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda

vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le

restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre

una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar

pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce‖.

183

EXP. N.º 8780-2005-PHC/TC. Lima, 17 de Enero del 2006. Fundamento 8.

215

§ 10.

§ 10.

EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA

Y PROHIBICIÓN PROBATORIA

I. ESTADO DE LA CUESTIÓN

El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al

proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.

Para Devis Echeandia184

el principio de legitimidad exige que se utilicen medios de

prueba moralmente lícitos. Este principio comprende tanto el concepto de legitimidad

como el de licitud de la prueba.

El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido en el Título Preliminar del

Código Procesal penal que establece que todo medio de prueba solo podrá ser valorado

si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente

legítimo.

Art. VIII. Legitimidad de la Prueba.

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al

proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efectos legales las pruebas obtenidas, directas o indirectamente con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a

favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Siguiendo al profesor Miranda Estrampes185

, la regulación contenida en el artículo VIII

CPP peruano se refiere en exclusividad a la prueba ilícita, esto, aquella obtenida con

vulneración de los derechos fundamentales o garantías constitucionales. Refiere que en

España, la postura mayoritaria, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se

decanta por distinguir la prueba ilícita de la prueba irregular. La primera sería aquella en

cuya obtención se han vulnerado derechos fundamentales. Por su parte la prueba

irregular, es aquella que se ha obtenido o regulado con vulneración de las normas de

184

DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,Tomo I, Editorial Temis,

Bogotà, 2002, pàg.117-118 185

MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,‖ La Valoración de la Prueba a la luz del nuevo Código Procesal

Penal peruano del 2004‖.En: Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo II Ara Editores, Lima

2006, pàg.537

216

rango ordinario que regulan dicha actividad pero sin afectación a derechos

fundamentales.

La distinción tiene trascendencia en el reconocimiento de efectos que producen casa una

de estas dos categorías. Así la prohibición de admisión y de valoración se predica

exclusivamente de las pruebas ilícitas, pero no de las pruebas irregulares. José María

Ascencio Mellado186

señala que en un Estado de Derecho se producen conflictos entre

los dos intereses que están en la base de toda investigación penal, el interés público en

defensa de la sociedad y el interés privado en el respecto de los derechos y garantías

individuales y fundamentales de rango constitucional; y es el Estado democrático el

que se autolimita en su obligación de obtener la verdad. En ese sentido, los medios

utilizados a los fines de la represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos

que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra

civilización.

Teresa Armenta Deu187

refiere que la prueba ilícita patentiza la tensión entre la tutela

de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal como medio ineludible de

realización del derecho penal, asì como la propia libertad u derechos de los ciudadanos

a quienes se imputa una lesión de bienes esenciales. La problemática que gira en torno a

la denominada prueba ilícita se manifiesta en el debate de principios y valores como la

libertad, presunción de inocencia y seguridad que a veces se utilizan como enfrentados o

contrapuestos. En la teoría de la prueba ilícita está siempre presente el conflicto entre

la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos

fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio

para averiguar la verdad y esto supone un límite al principio de que el juez debe indagar

la verdad material de los hechos objeto del proceso penal. Es así, que las pruebas

obtenidas con vulneración de derechos fundamentales resultan inadmisibles en el

proceso penal.

El artículo VIII introduce una prohibición de valoración probatoria: el primer inciso

proclama la valoración de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Los incisos

dos y tres contemplan la regla de exclusión desde la perspectiva negativa proclamando

la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneración de derechos

fundamentales o con inobservancia de las garantías constitucionales establecidas a favor

del procesado.

Miranda Estrampes188

señala que la ubicación sistemática de dicho precepto en el nuevo

Código Procesal Penal hace que irradie sus efectos sobre todo el conjunto normativo

contenido en el texto procesal penal y especialmente sobre la regulación legal de la

actividad probatoria y esto se condice con lo prescrito por el artículo X del CPP peruano

al señalar que ―las normas que integran el presente título prevalecen sobre cualquier otra

disposición de éste Código‖.

186

ASCENCIO MELLADO.J.M La prueba prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal

,Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, Perù, pàg. 106-107. 187

ARMENTA DEU, Teresa, La pureba ilícita ( Un estudio comparado), Editorial Marcial Pons , Madrid,

2009, pàg 21 188

MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,op cit, pàg.538

217

Este artículo constituye una novedad con la regulación procesal anterior pues el Código

de Procedimientos Penales no hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la

prueba. Este vacío legal traía consigo una legislación penal y procesal carente de

garantías. En la coyuntura que tuvimos que vivir en la década pasada, la política

criminal estuvo orientada hacia una lucha frontal contra el terrorismo, narcotráfico y

bandas de secuestradores y asaltantes que habían puesto en estado de pánico a la

ciudadanía peruana. Es así, que la legislación se endureció, se agravaron las penas y se

recortaron derechos fundamentales en aras de la seguridad ciudadana. El artículo VIII

del Título Preliminar se plasma de igual manera en el artículo 159º del Código Procesal

del 2004 al señalar que el Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o

medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos

fundamentales de las personas. Pablo Talavera189

sostiene que el nuevo Código

Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilícita cuando señala en el artículo

VIII.2 del Título preliminar: ―Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de

la persona‖.

II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

La exclusionary rule es aquella regla jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo

Federal Norteamericano ,según la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos

por las fuerzas del orden público mediante acciones de investigación criminal que

vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas

Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta de la Constitución Federal, no podrán ser

valorados en la fase decisoria de los procesos federales o estatales a los efectos de la

determinación o prueba de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos

fueron violados. En el caso Elkins v. US del año 1960 se extendió la aplicación de la

regla de exclusión a las pruebas obtenidas no sólo por policías federales sino también

por policías estatales. En el caso Mapp vs Ohio se extendió la aplicación obligatoria de

la exclusionary rule a todos los Estados cuando estuviese involucrada la Cuarta

Enmienda.

Esta regla tiene sus origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal

norteamericano, pudiéndose determinar su nacimiento en el famoso caso Weeks, caso

en el cual el Tribunal Supremo declaró la inadmisibilidad como prueba de la

correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base

de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración de las garantías

proclamadas en la IV Enmienda.

En la actualidad, la mayoría de países incorporan en sus legislaciones determinadas

normas de prohibición o exclusión probatoria aunque con significado y alcances

diferentes; es así que la totalidad de los Códigos Procesales Penales latinoamericanos

aprobados en los últimos años, incorporan determinadas reglas de exclusión, fijando la

prohibición de admisión y de valoración de aquellas pruebas obtenidas con vulneración

de los derechos fundamentales o de garantías constitucionales.

189

TALAVERA ELGUERA Pablo, La Prueba en el nuevo Código Procesal Penal, Editorial Zoom,

2009, pág.150

218

III. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO DE 2004 Y SU FUNDAMENTO

El Código de Procedimientos Penales no hacía ninguna referencia a la ilicitud o

ilegitimidad de la prueba. Este vacío legal ha sido llenado por el artículo VIII del

Título preliminar del Código Procesal del 2004, el cual parece inspirarse en el artículo

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España que señala que ―no surtirán

efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o

libertades fundamentales. Esta inclusión es de suma importancia pues rompe con el

silencio de nuestro ordenamiento procesal penal respecto a protección de los derechos

fundamentales y garantías, que se tuvo en una época en que la política criminal estuvo

orientada a la lucha contra el terrorismo, narcotráfico y bandas del crimen organizado

que pusieron en estado de alerta a todo el país.

El artículo 159 del Código Procesal Penal es más claro al no solo reproducir el artículo

VIII sino el de señalar que las pruebas que se obtengan con vulneración de los derechos

fundamentales no se podrán utilizar ni directa ni indirectamente.

Si consideramos que todo Estado de Derecho se debe caracterizar por la imposición de

límites a la actuación de los órganos de persecución penal, y que en la averiguación de

la verdad dentro de un proceso penal no todo está permitido, la regla de exclusión en el

CPP peruano tutela los derechos fundamentales frente a la búsqueda de la verdad a

cualquier precio. Dicha norma constituye una limitación al ejercicio del poder punitivo

del Estado y su fundamento se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales.

Como señala Miranda Entrampes190

, la introducción por el legislador peruano en el

artículo VIII de una regla de exclusión incorpora una autolimitación en el ejercicio del

poder penal estatal que se basa en el respeto a los derechos fundamentales. La regla de

exclusión tiene como misión tutelar esos derechos ‗frente a las injerencias de los

órganos de persecución penal y actúa como norma de cierre, pues además de las

concretas prohibiciones probatorias existentes en su articulado, impone la prohibición

de admisión y de valoración de las pruebas obtenidas con violación de los derechos

fundamentales y de las garantías constitucionales establecidas a favor del acusado.

El legislador ha optado por dar preferencia a la tutela de los derechos fundamentales.

Así el artículo 157.1 del Código Procesal Penal dispone que los hechos objetos de

prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por Ley y a

continuación añade que excepcionalmente puede utilizarse otros distintos, siempre que

no vulneren los derechos y garantías de la persona. Esto hace que el Juez tenga

herramientas cuando se enfrente a un caso concreto y aplique la regla de exclusión pues

la solución ya ha sido previamente establecida por el legislador.

Las razones de incorporación de la regla de exclusión a nuestro Código Procesal del

2004 son razones constitucionales, de protección de los derechos fundamentales de las

personas al inutilizar la infracción de cualquier regla de garantía constitucional

establecida a favor del procesado.

IV. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

190

MIRANDA ENTRAMPES, Manuel, op cit, pàg 538-539.

219

La Constitución del Perú de 1993 reconoce la llamada regla de exclusión (prueba

prohibida o prueba ilícita) en forma expresa en dos disposiciones en el artículo 2º, 24 h

cuando señala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia- moral,

psíquica o física- y que quienes las emplea incurre en responsabilidad, y en el artículo

2º.10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del precepto

constitucional-. Primer párrafo de la citada disposición constitucional- no tiene efecto

legal. Podemos señalar entonces que nuestra Constitución adopta el criterio de la

ineficacia probatoria o regla de exclusión de aquella fuente de prueba obtenida mediante

la infracción de preceptos constitucionales.

V. PROHIBICIONES DE PRUEBA

Pablo Talavera Elguera191

señala que la legitimidad de la prueba se refiere

esencialmente a las prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilícita o prueba

prohibida. Las prohibiciones de prueba o como las denomina el nuevo Código Procesal

Penal- prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de prohibiciones

de temas probatorias, prohibición de medios probatorios y prohibición de métodos

probatorios. En el caso de prohibición de temas probatorios refiere que los hechos que

guarda por razón del secreto profesional un ministro de cultos religiosos no pueden ser

tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el

interesado del deber de guardar el secreto.

Respecto a la prohibición de medios probatorios se refiere a que determinados medios

de prueba no pueden ser objeto de actividad probatorio en un caso concreto. Así dice

Talavera que el artículo 182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la

víctima menor de catorce años de edad.

En relación a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodos de

prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157.3 prescribe que no

pueden ser utilizados- aún con el consentimiento del interesado- métodos o técnicas

idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad

de recordar o valorar los hechos.

VI. TEORÍAS A LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

La llamada regla de exclusión a la prueba ilícita admite excepciones que han sido

desarrolladas por la jurisprudencia norteamericana, entre ellas tenemos a las siguientes:

1. Fuente Independiente

La excepción a la fuente independiente funciona192

cuando el acto ilegal o a sus

consecuencias se puede llegar por medios probatarios legales presentes, que no tienen

conexión con la violación constitucional. Es decir que aun suprimiendo hipotéticamente

el acto viciado, se puede arribar a sus consecuencias por vías legales independientes.

191

TALAVERA ELGUERA Pablo, LA PRUEBA – En el nuevo Proceso Penal, Editorial Zoom, Primera

Edición- 2009 pág. 37 192

TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pág. 155

220

Esta excepción, también receptada en los Estados Unidos, recibe allí el nombre de

independent source ( fuente independiente).Se remonta al caso Silverthorne Lumber Co.

V United States donde la Corte Suprema sostuvo que las pruebas obtenidas por vías

ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas

podría derivar de una fuente independiente.

2. Descubrimiento Inevitable

La excepción del descubrimiento inevitable se aplica cuando la actividad ilícita

(allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias se hubieran conocido

por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado,

prescindiendo de la actuación contraria a derecho.

Esta excepción se da cuando la prueba obtenida ilegítimamente, por sus características,

habría sido encontrada tarde o temprano. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha

admitido esta teoría en los casos en que se acreditara por el Estado que: 1) La Policía no

había actuado de mala fe y solamente con el propósito de acelerar la investigación,

recurriendo a un medio ilegal; 2) Que efectivamente la prueba no podía haber

permanecido oculta.

Ahora bien, la diferencia entre esta excepción y la fuente independiente radica en que

esta última se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio

en el descubrimiento inevitable que sea hipotéticamente factible.

Uno de las modalidades del descubrimiento inevitable lo constituyen los registros sin

orden judicial, pero con causa probable. La regla del descubrimiento inevitable se debe

aplicar siempre y cuando la policía tenga suficientes pruebas en su poder en el momento

de la realización de la acción que si se hubieran presentado el pedido ante un juez éste

hubiera emitido las órdenes correspondientes. La orden, de acuerdo a este razonamiento,

hubiera sido emitida y la policía habría encontrado las pruebas por este medio.

3. Buena fe

Esta excepción se da cuando por error, se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la

garantía constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha habido buena fe de

los funcionarios actuantes.

Dicha excepción se desarrolló en el caso león vs. United States que consiste en la

posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si

esta fue realizada sin intención, generalmente por error o por ignorancia. En dicho caso

se analizó la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de

allanamiento no sustentada en causa probable para su emisión, situación que ignoraban

los policías que la llevaron a cabo. La excepción opera cuando la policía actúa de buena

fe y en cumplimiento de una orden judicial, aun cuando se determine que esa orden

estuvo mal dictada.

El fundamento es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe ha

confiado que obraba correcta y conforme a derecho.

4. La ponderación de intereses en conflicto

221

Con referencia a esta excepción, San Martín Castro193

señala que tratándose de la lesión

de un derecho fundamental material, no hay necesidad de acudir a juicio de ponderación

alguno en la medida en que la doctrina de la exclusión de la prueba prohibida se

construya en nuestro ordenamiento en términos absolutos. Sin embargo, al tratarse de

derechos fundamentales de naturaleza procesal, resulta esencial el juicio de ponderación

o la concepción del ámbito jurídico.

Se han establecido criterios para operativizar la ponderación, uno de ellos es el del

profesor español Gálvez Muñoz quien menciona: a) La gravedad o entidad objetiva de

la infracción; b) La intencionalidad del infractor; c) La naturaleza y entidad objetiva que

tenga el hecho investigado por el infractor; d) La dificultad probatoria; e) La naturaleza

rígida o flexible del derecho fundamental afectado; f) La inevitabilidad o no del

descubrimiento de la prueba por medios lícitos; y g) Las consecuencias de la aplicación

de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección.

5. Seguridad Pública

Este caso de excepción a la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente se ve plasmado

cuando la ―seguridad pública‖ requirió acción inmediata por parte de la Policía. Tal

como se advierte en el caso Quarles vs. New York en 1984 cuando oficiales de la

Policía localizaron en un supermercado a un sospechoso por una violación

recientemente denunciada, quien intento escapar pero fue detenido. Al palparlo de

armas, los Policías advirtieron que portaba una cartuchera vacía. El sospechoso fue

interrogado, sin ser advertido previamente de sus derechos, acerca del lugar donde

estaba el arma, es así que admitió haberla escondido entre unas cajas en el

supermercado, lugar donde fue localizada. Durante el juicio el procesado objetó la

validez de su admisión incriminatorias y del arma así encontrada. Llegado el caso de la

Corte Suprema, ésta en votación sumamente dividida, declaró tales pruebas admisibles.

El tribunal sostuvo en las consideraciones sobre la ―seguridad pública‖ justificaban

hacer lugar a una ―pequeña excepción‖ a los principios de exclusión de prueba obtenida

en violación de los derechos de los imputados. La Corte Estadounidense aclaro que el

caso en mención no era un caso en el cual la Policía hubiese forzado a un procesado a

auto incriminarse194

.

6. Los testimonios dotados de voluntad autónoma

Cabe señalar por esta excepción que la prueba que proviene directamente de las

personas a través de sus dichos, admiten mayores posibilidades de atenuación de la

regla ya que se encuentran dotadas de voluntad autónoma. Por ello, el grado de libertad

de quien declara no es irrelevante para evaluar la libertad con que hizo sus

manifestaciones, por lo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la

ilegalidad y el testimonio exigido para descalificar la prueba material.

VII. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA

193

SAN MARTIN CASTRO, César – ―Breves apuntes en torno a la Garantía Constitucional de la

inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal‖. En: Proceso De Justicia. Revista de Derecho

Procesal Penal Nº 4. Lima, pág 64. 194

TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pág 158.

222

1. Sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema de la Republica y

Corte Superior de Justicia de Lima.

La Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel, en la

sentencia del proceso constitucional de Habeas Corpus recaída en el expediente Nª 24-

06 HC, caso Linares contra la Primera Fiscalía Penal Especial Dra. Gloria Ordoñez

Castillo y contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima, se pronunció sobre una

presunta amenaza por la incorporación a la investigación fiscal de una prueba prohibida

(por la interceptación telefónica a la que habían sido sometidos las partes accionantes)

afectando con ello el debido proceso.

Dicho tribunal, hace importantes afirmaciones, al señalar que:

a) el proceso penal en un Estado Social y Democrático de Derechos se funda en

los principios establecidos en la Constitución, por lo que necesariamente tiene que

llevar consigo la interdicción de la ilicitud.

b) Que en relación a la admisión de las pruebas en la investigación preliminar y el

proceso penal hace referencia a la característica de la legalidad, que la define como el

presupuesto indispensable para la visualización del convencimiento judicial válido, es

decir que tiene que ser incorporado al proceso o a la investigación preliminar siguiendo

las prescripciones establecidas por la ley, respetando los derechos fundamentales

establecidos en la Carta Magna.

c) Que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados reconocido en el inciso décimo del artículo segundo de la Constitución del

Estado…. Se conculca el derecho tanto cuando se produce una intercepción de la

comunicación dirigida a terceros como cuando se accede al conocimiento dirigida a

terceros, como cuando se accede al conocimiento de la comunicación sin encontrarse

autorizado para ello.

d) Para que una intervención telefónica no tenga la característica de ilegal debe

reunir ciertas formalidades expresas, como es el caso de que debe ser autorizado por el

Juez con una resolución motivada y si no se obtiene conforme a ella, se convierte en

ilícita, consecuentemente no tiene efectos legales.

e) En el caso que no se cumplan con dichas características, dicha prueba deviene en

ilícita y por lo tanto no valorable en un proceso o investigación preliminar debiéndose

significar que el Código Procesal Penal aprobado por el Decreto legislativo número 977

establece en el inciso segundo del artículo octavo del Título Preliminar que carecen de

efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido

esencial de los derechos fundamentales de la persona, extremo que no se encuentra en

funcionamiento, pero permite conocer el derrotero a seguir cuando esté vigente dicho

Código en relación a las pruebas.

f) El derecho a la prueba es parte consustancial del debido proceso, siendo inválida

una prueba cuando no ha sido recogida con licitud de acuerdo a los estándares

establecidos para la incorporación de una prueba, ya sea a nivel preliminar o al proceso

mismo.

223

g) Que es indudable que para que una prueba tenga la validez necesaria en todo

tipo de proceso, debe ser recabado conforme a los principios constitucionales

enmarcados en la Carta magna por ende en una ley que es el desarrollo de ésta y si

vulnera alguna de ellas, dicha prueba no tiene dicha condición, por lo cual en puridad no

debe ser valorada por ninguna instancia, ya sea a nivel del Ministerio Público o en el

judicial, toda vez que aquella ha sido obtenida violando principios fundamentales.

La Sala concluye declarando fundada la demanda de habeas corpus en el extremo del

debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declara nula y sin

valor legal alguna, la prueba constituida por una cinta de audio que grabó las

comunicaciones de las accionantes con tercera persona .

El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una noción de lo que es la prueba

ilícita a efectos de establecer sus alcances. De las sentencias que hemos considerado

importante citar, podemos extraer no solo su concepto, sino las características que debe

reunir la Prueba válida o lícita, teniendo como fundamento más importante aquel que se

refiere a la ―Constitucionalizarían de la actividad probatoria‖.

La sentencia del 15 de Setiembre del 2003, Exp. Nº 2053-2003-HC/TC caso Edmi

Lastra Quiñónez definió la prueba ilícita en su fundamento 3, como aquella en cuya

obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad

procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en infectiva o inutilizable. En

esta jurisprudencia, se tiene el acta de entrevista personal en el local de la DIRANDRO

sin presencia de abogado defensor como referencia a la prueba ilícita, al violar un

derecho fundamental como es el derecho a la defensa.

Así mismo, en la sentencia del 18 de Agosto del 2004.Exp. 1058-2004-AA/TC Caso

Rafael Francisco Garcìa Mendoza en el fundamento 22 establece que conforme lo

establece el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, los documentos privados obtenidos

con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Señala

el Tribunal Constitucional que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan

desnaturalizar los derechos de la persona, ni mucho menos que generen efectos en su

perjuicio.

El Tribunal por un lado asume que estamos ante una prueba ilícita cuando se lesiona un

derecho fundamental (criterio estricto) y, por el otro, cuando se viole la legalidad

procesal (criterio amplio).

Una interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente Nº

1014-2007-PHC/TC en el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis

Federico Salas Guevara Schultz contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en

lo Penal para procesos con Reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima en la

que respecto a la Prueba sienta importantes criterios respecto a su legitimidad.

Es el caso, de que en el fundamento 8, el Tribunal Constitucional, señala que el derecho

fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida que se trata de un

derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso reconocido

en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Asimismo en el fundamento 12

determina las características que debe reunir la prueba, esto es: 1) veracidad objetiva

según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo

acontecido en la realidad…2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual

implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos

224

fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención , recepción y

valoración de la prueba, 3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente

a la prueba con el hecho presuntamente delictivo y que se habría cometido, pues con

esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando ésta produzca

certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto,4)

Pertinencia de la prueba toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una

relación directa con el objeto del procedimiento.

Respecto a las sentencias de la Corte Suprema de la República, podemos señalar que,

son pocas oportunidades las que se ha pronunciado sobre la prueba ilícita y en una

ocasión ha tenido posiciones contrarias en la misma materia.

Es así que en el RN. Nº 4824-2005 la Segunda Sala Penal Transitoria con fecha 24 de

Mayo del dos mil seis recoge en la mencionada Ejecutoria Suprema, los siguientes

fundamentos sobre el principio de valoración de la prueba y la prueba ilegítimamente

obtenida, no valorando el material incautado por haberse violado el derecho

constitucional a la inviolabilidad de domicilio.

―Fundamento Segundo: Que, la necesidad de que el Estado Democrático vele por el

respeto y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la

Constitución los límites del ejercicio del poder estatal.

―Fundamento Tercero: Que el principio de la necesidad de la prueba se erige como

pauta rectora y fundamental para la seguridad jurídica, por que el encartado y los demás

sujetos de la relación jurídico procesal saben a ciencia cierta que sin la prueba el Estado

no podría cumplir su función esencial de administrar justicia, dado a que la prueba

permite la aplicación de las normas jurídicas sea para tipificar el delito, acreditar la

antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir en la inexistencia de estos

fenómenos jurídicos.‖

―Fundamento Cuarto: Sin embargo esta prueba debe ser legítimamente obtenida para

que así pueda servir de argumento al operador jurisdiccional cuando éste deba emitir el

juicio de valor correspondiente, En el caso de autos, se aprecia que los registros

domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas Pilar Sulena Montenegro

Soria y Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, cuyas actas obran a fojas cuatrocientos

ochenta y cinco y cuatrocientos noventa y uno, respectivamente han sido realizados con

clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no

revistieron las formalidades de ley-inmediatez y flagrancia- por ende, el material

incautado y decomisado a las encausadas no puede ser valorado convenientemente, por

ello es que resulta correcta la decisión del Tribunal A-quo respecto a la absolución de

Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con

el grave delito imputado.‖

En cambio, contradictoriamente, en la Ejecutoria Suprema RN Nº 4826-2005 de fecha

19 de julio del dos mil siete, en el caso del ―atentado al centro comercial el Polo‖ la Sala

Penal Permanente dice lo siguiente:

―Que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de

Fundamento Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna

Marilú Anaya Nalvarte y María Delia Vidal Mariño no son razonables, que en el caso

225

de la acusada Anaya Nalvarte es de tener en cuenta que el derecho constitucional de

inviolabilidad de domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos y con

qué justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente

la propia carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos

excepcionales y calificados…… que es así que la irrupción de las autoridades en un

recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento

judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la

consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos

hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias

prohibidas no sólo por la Constitución Política del Estado sino también por

instrumentos internacionales……que de autos aparece que miembros de la DIRCOTE

venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su

conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitan en el mismo inmueble al punto que con

el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los

vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial ―El Polo‖

contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la

urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción sensorial de su

vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la

vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por

registrar una orden de captura fue aprehendida: Que en el registro domiciliario se halló

evidencia pertinente y relevante……… que si se asume la concepción o ―teoría de la

ponderación de intereses en conflicto‖, es de puntualizar como sustento inicial de esa

línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento

probatorio- ausencia de flagrancia delictiva en el caso de allanamiento o entrada y

registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin

perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá

plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado el peso de la infracción de

procedimiento incurrida - en este caso la inviolabilidad domiciliaria - su importancia

para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad

no debe ser investigada a cualquier precio cuanto por otro lado, los intereses de una

efectiva persecución penal- que merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la

propia justicia –de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible

reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias

cuando al final de cuentas la vulneración denunciada en el caso concreto, importe una

afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación (El

subrayado es nuestro).

―Que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de

seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será

determinante, que en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el concurso del

Ministerio Público, que concede garantía de limpieza en el acto de intervención

domiciliaria,- sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión

domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución y en especial, las diligencias de seguimiento

previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del

denominado ―caso probable‖ plasmada por ejemplo en la sentencia recaída en el asunto

Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos ( mil

novecientos ochenta y cuatro) en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una

prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del

registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla

solicitado ……..‖. (El subrayado es nuestro).

226

En este último caso, la Corte Suprema recoge la teoría de la ponderación de intereses y

la doctrina del caso probable haciendo valer la evidencia recogida atenuando la regla de

exclusión

Al comparar ambas Ejecutorias, vemos por un lado en el primer caso que el

razonamiento de los magistrados integrantes de la Segunda Sala Transitoria se adecúa a

lo prescrito por el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del

2004 y a la posición del tribunal constitucional al considerar prueba ilícita como aquella

cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales( en este caso la

inviolabilidad del domicilio) o se viola la legalidad procesal ( el allanamiento no se ciño

a lo prescrito por el ordenamiento procesal penal( flagrancia u orden judicial).

En la Segunda Ejecutoria Suprema de fecha posterior a la primera, los miembros de la

Sala Permanente de la Corte Suprema recogen dos excepciones a la exclusión de la

prueba ilícita.

La primera, teoría de la ponderación de los intereses en conflicto que constituye una

postura intermedia en la admisibilidad de la Prueba ilícita, señala que las fuentes de

prueba obtenidas con violación de los bienes jurídicos de menor entidad deben ser

admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones que puedan proceder contra la

persona responsable de ello. Es así que la Ejecutoria pondera dos intereses: por un lado

el peso de la infracción del procedimiento incurrido (la inviolabilidad domiciliaria) y

por otro, los intereses de una efectiva persecución penal, de suerte que en casos

singularmente graves y excepciones es posible reconocer validez de valoración a una

fuente de prueba obtenida cuando la vulneración denunciada en el caso concreto

importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de

acreditación.

En el caso concreto, frente al delito investigado ―terrorismo‖, el hecho de no seguir el

procedimiento regular para ingresar al domicilio constituye para la Corte Suprema, una

afectación de menor entidad.

La segunda excepción, se refiere a la doctrina del caso probable como lo denomina la

Ejecutoria. Ya hemos señalado que la regla del descubrimiento inevitable se aplicará

siempre y cuando la policía tenga suficientes pruebas en su poder en el momento de la

realización de la acción, que se hubiera presentado el pedido ante el juez este hubiera

emitido la orden correspondiente.

Consideramos que admitir un razonamiento de esta naturaleza, eliminaría el requisito

de obtener órdenes judiciales para realizar allanamientos en todos los casos que la

policía tuviera suficientes pruebas para solicitar una orden judicial, lo cual constituiría

una violación a la norma que protege los derechos constitucionales de la persona, dando

carta abierta a la Policía para que pueda ingresar sin control a los domicilios,

regularizando de manera posterior la infracción constitucional cometida y

resquebrajando el principio de legitimidad de la prueba en aras de proteger la seguridad

pública.

En el caso citado por la Corte Suprema, la Sala Permanente basa su argumentación en el

caso norteamericano Souza vs. United States, en el cual Ministerio Fiscal

Estadunidense había dado los pasos necesarios para obtener la orden, aunque la policía

no la tuviera en mano cuando efectuó el registro; hechos que difieren con el caso en

227

concreto, pues en éste, el Ministerio Público Peruano no había realizado ningún

requerimiento, ni pedido previo a la autoridad judicial, para la realización de un

allanamiento, por lo que mal podría equiparse con el caso norteamericano para sustentar

una excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita.

En conclusión, de la jurisprudencia estudiada, tenemos dos posiciones contrarias en la

misma Corte Suprema, lo que pone en relieve que en relación al concepto de

legitimidad de la prueba no existe un criterio uniforme sobre que teoría adoptar en

relación a la exclusión de la prueba prohibida y que derechos afectados son de menor

entidad respecto a cada caso concreto.

En líneas generales, podemos sostener que el tratamiento jurisprudencial de la prueba

ilícita es todavía incipiente dado que muchas se limitan a desarrollar solo el concepto y

no abordan temas de importancia dada la complejidad de la misma, como las reglas de

exclusión, la teoría de la ponderación, de la conexión, principios de legalidad,

proporcionalidad.

Lo que sí podemos sostener que constituye un importante avance en su tratamiento

procesal el reconocimiento del principio de la legitimidad de la prueba en el artículo

VIII del Título preliminar del Código Procesal Penal del 2004.

2. La prueba ilícita en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado la conexión

prueba ilícita-proceso equitativo y la perentoriedad de acudir siempre a la valoración

conjunta de la prueba, lícita e ilícita, a efectos de alcanzar un juicio ponderativo y a

partir de ahí alcanzar el correcto enjuiciamiento sobre la eventual vulneración del

derecho a un proceso justo en el que la condena del acusado resulte fruto de un proceso

de tales características.

Resultan significativos los siguientes casos :

-Adolf vs Austria del 26 de Marzo de 1982.

- De Cubre vs Bélgica del 12 de Julio de 1988.

-Schenk vs Suiza del 16 de Diciembre de 1992

-Khan vs Reino Unido del 12 de Mayo del 2000

-P.G. y J.H s Reino Unido del 25 de Setiembre del 2001

- Allan vs Reino Unido del 5 de Noviembre del 2002.

-Jalloh vs Alemania del 11 de Julio del 2006.

De ellas se permite extraer la siguiente doctrina jurisprudencial:

La Convención Europea de Derechos del Hombre consagra en su artículo 6º el derecho

a un proceso justo sin dedicar ningún precepto a la admisibilidad de las pruebas, aspecto

que remite al derecho interno de cada país. De ahí, nos señala Armenta Deu195

, que el

ámbito objetivo del TEDH no abarque la incorrecta admisible de pruebas en el proceso

sino que debe limitarse a revisar si éste en su conjunto ( incluyendo la forma de

195

ARMENTA DEU, Teresa, ob cit, pàg.55

228

incorporación de los medios de prueba) reviste un carácter justo(èquitable). Desde esta

perspectiva, se reconoce el efecto excluyente por resultar contrarias a la exigencia de un

proceso justo: a) las pruebas obtenidas a partir de una provocación policial, o b)

violando el derecho del acusado a permanecer en silencio y a no declarar contra sì

mismo. En el proceso K vs Austria del 13 de octubre de 1992 se declaró que el derecho

a la no autoincriminación forma parte esencial del proceso equitativo.

En el caso Schenk se trataba de una llamada efectuada a un domicilio particular que

quedó grabada por el mecanismo instalado por el propio titular del teléfono destinatario

de la llamada. Interpuesta la demanda al amparo del art. 8 CEDHH, el tribunal se

declaró incompetente al no haberse agotado los recursos en la vìa interna; si analizó, no

obstante, la violación del art. 6º CEDDHH al apreciar que podría haberse vulnerado el

derecho a que la causa se oiga con justicia desde la perspectiva de si el uso de un medio

de prueba obtenido ilegalmente (la grabación en cuestión) bastaba para convertir en

injusto el procedimiento, máxime cuando como alegaba el Sr. Schenk- la condena del

tribunal nacional se basò fundamentalmente en los resultados obtenidos a partir de la

cinta grabada.

La demanda no invocaba la violación del art.8.2 CEDDHH por el hecho de la

grabación, sino por su utilización como prueba, pero lo cierto es que finalmente no se

entró a considerar la vulneración de este último precepto, al entenderlo subsumido en su

examen del art. 6 CEDDHH desestimándose finalmente la demanda.

Resalta el voto disidente del Juez Loucadies que a su juicio, señalò que el término

equitativo que figura en el art. 6 del CEDDHH exige la exclusión del las pruebas

obtenidas violando el derecho a la vida privada garantizado por el art.8CEDH como

corolario de aquèl. En otras palabras, un proceso no puede ser equitativo en el sentido

del citado art. 6 CEDDHH cuando la culpabilidad ha sido establecida con medios

probatorios obtenidos violando derechos garantizados por la propia Convención. Lo

contrario, supone destruir la prevalencia que debe otorgarse al sometimiento al derecho.

3. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Prueba

Prohibida.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, no ha dictado doctrina específica sobre

la prueba ilícita. Sin embargo hay diversos pronunciamientos de la Corte en torno a

derechos que se vinculan a ilicitudes probatorias en conexión con el art. 8 de

CADDHH( Garantías y debido proceso).

En supuestos de prueba de confesión obtenida bajo tortura, se señala la violación de la

garantía contra la autoincriminación, declarando la responsabilidad internacional del

Estado receptor que enlaza con los arts. 5.1 y 8.2, 8.3 de la Convención interamericana

para prevenir y sancionar la Tortura.

Podemos citar el caso Cantoral Benavides vs Perú, Sentencia del 18 de Agosto del

2000:‖Atendiendo al conjunto de las circunstancias del caso y al contexto en que se

produjeron los hechos, estima este tribunal, sin lugar a duda razonable que cuando

menos parte de los actos de agresión examinados en esta causa pueden ser calificados

como torturas, físicas y psíquicas. Considera también la Corte que dichos actos fueron

preparados e infligidos deliberadamente contra el Señor Cantoral Benavides cuando

229

menos con un doble propósito. En la fase previa a la condena, para suprimir su

resistencia psíquica y forzarlo a autoinculparse o confesar determinadas conductas

delictivas.

Caso Castillo Petruzzi y otros vs Perù, sentencia del 30 de mayo de 1999:

―… durante la diligencia de declaración instructiva se requirió a las supuestas víctimas

que declarasen la verdad, no obstante que ―el imputado tiene que declarar libremente y

no puede estar sujeto siquiera a la presión de decirle ― diga la verdad‖ pues no es un

testigo y puede ampararse en el derecho a declarar, en general, no puede existir

obligación a declarar de una determinada manera .El derecho al silencio no es sino una

manifestación del estado de inocencia.‖

La Corte consideró probado que durante la declaración instructiva ante el Juez instructor

Militar especial se exhortó a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hay

constancia de que esa exhortación implicara la amenaza de pena u otra consecuencia

jurídica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad, Tampoco hay

prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular

promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría el principio de libertad de aquéllas para

declarar o abstenerse de hacerlo. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los

inculpados a rendir juramento formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría

el principio de libertad de aquéllas para declarar o abstenerse de hacerlo. Por todo lo

expuesto, la Corte considera que no fue probado en el presente proceso que el Estado

violó el art.8.3 de la Convención

Estas son algunas líneas directrices que establece el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando establece como

parangón el proceso equitativo consagrado en el art. 6 del CEDDHH o el proceso

debido en el art. 8 CADDHH.

Podemos, a modo de conclusión señalar, que, en realidad, los fundamentos de la prueba

ilícita, tal como lo señala Teresa Armenta Deu196

más que depender de un sistema u

otro, obedecen a las circunstancias socio políticas complejas y variables que conducen a

preservar en mayor o menor medida determinadas garantías y entre ellas, singularmente

la de un proceso debido o justo proceso. Como refiere, salvo los Estados Unidos de

América, la prueba ilícita atiende a la garantía de los derechos de los ciudadanos

mediante un proceso donde la eventual condena no proceda de un quehacer ilícito

(público pero asimismo privado) donde la verdad no pueda obtenerse a toda costa y en

el que, caso de conflicto con otros intereses igualmente legítimos , se lleve a cabo una

ponderación equilibrada informada por principios que cierren el círculo de tutela del

citado justo proceso.

En todo caso, se debe preservar un núcleo de derechos cuya vulneración o transgresión,

determina la ilegitimidad de la condena por estar en juego la dignidad de la persona,

como acontece con la confesión obtenida a partir de la tortura, supuesto en que no cabe

juicio ponderativo ante la dificultad de invocar interés proporcionalmente oponible.

Puede concluirse, que aun resultando inevitable aceptar la adopción de respuestas

jurídicas más agresivas en épocas de mayores asaltos contra la paz social o que la

situación contraria propicia una mayor atención a la tutela de las garantías individuales;

196

ARMENTA DEU TERESA, OB CIT, pàg.148

230

en ambas circunstancias el Estado de Derecho debe garantizar ámbitos seguros e

intangibles de libertad ciudadana, a partir de cuya seguridad podrán ser contrapuestos y

equilibrados con otros.

231

CONCLUSIONES

1. El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del

Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debe estar sometido

a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas, de lo que

depende la seguridad jurídica.

En la prohibición de retroactividad de la ley, a propósito de la imprescriptibilidad de los

delitos de lesa humanidad en la adhesión del caso peruano, debe advertirse que no está

en juego el principio de legalidad con toda su complejidad, sino una de sus expresiones:

el principio de la lex praevia. En efecto, la legalidad prescribe, entre otras cosas, como

ya se ha dicho, "someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que

se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad" en el caso de los delitos de lesa

humanidad el principio de la lex praevia debe ponderarse con un principio que no

aparece en otro tipo de supuestos. Se trata, en concreto, de un principio del ius cogens

según el cual tras el desastre de la Segunda Guerra Mundial los Estados se encuentran

obligados a perseguir y castigar.

En el concurso entre el derecho a la prescripción de los delitos y la persecución de los

delitos de lesa humanidad, es evidente que el primero sucumbe frente a la protección de

las bases de humanidad que sustentan el orden jurídico, y la proscripción de los delitos

pluriofensivos que atentan contra la humanidad en su conjunto, no pudiéndose

considerar ambos como derechos humanos, o al menos no del mismo rango; siendo a

nuestro entender la prescripción un derecho más bien procesal, y no fundamental como

los delitos de lesa humanidad que afectan el núcleo duro de los derechos humanos.

2. El principio de culpabilidad, implica un conjunto de garantías que prohíben la

determinación de una responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputación al dolo

y a la imprudencia concebida como culpa.

La culpabilidad se equipara a la responsabilidad plena, la cual puede entenderse como el

juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un

injusto penal pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el

medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde

con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo habiendo podido llevarlo a cabo.

Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad,

idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente

debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos

232

según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento

jurídico estatal-, por no haber actuado conforme a la norma.

Este principio implica un conjunto de garantías que prohíben la determinación de una

responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputación al dolo y a la imprudencia

concebida como culpa.

Las funciones de la culpabilidad son individualizar la pena, fundamentar la pena, limitar

la pena, excluir la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la participación interna

en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de las consecuencias jurídico-

penales; ya que en un Estado de Derecho, el poder no es absoluto, existen una serie de

limitaciones que parten desde la división de los poderes, y específicamente en materia

penal a través de los límites establecidos al iuspuniendi, orientado a la prevención.

3. El Derecho penal del autor patrocina salidas que por lo general contemplan las

condiciones y circunstancias del sujeto, pero a efectos de incrementar la pena. Pero,

podemos señalar que el derecho penal del autor sí puede ser usado para disminuir la

pena o ejercer un ponderado ejercicio de la punibilidad y un buen ejemplo de ello lo

tenemos en el caso del artículo 45 del código penal que ordena apreciar las carencias

sociales del agente y también el caso de las medidas de seguridad internamiento y

tratamiento ambulatorio, donde la restricción a la libertad se da en congruencia con la

disminución y/o aumento de la peligrosidad del sujeto.

La presencia de la reincidencia y habitualidad en el ordenamiento peruano, además de

reiterar esquemas ya empleados en el primer tercio del siglo XX, contradicen la

corriente actual que desde el Derecho penal aboga por un ejercicio ponderado,

mesurado y realista de la punición

La reforma penal al considerar la reincidencia y habitualidad lo que hace es acrecentar

el nivel de violencia punitiva, sobrepasando el límite de la dignidad de la persona y la

perspectiva de promover siempre una lógica a favor de la libertad y no a favor de la

represión, ingresando entonces a una ideología de Estado autoritario y contrario al

derecho penal liberal.

4. Nuestra sociedad experimenta cambios lo que ha dado lugar a un Derecho penal

moderno que ha optado por flexibilizar diversos principios penales dando cabida a los

llamados tipos penales de peligro. Que los delitos de peligro concreto constituyen

delitos de resultado, exigen en cada caso una verificación ex post sobre la puesta en

peligro del bien jurídico.

Mientras que las infracciones abstractas de peligro se concentran en una acción

peligrosa, aquí el peligro es inherente a la realización de la conducta, de modo que su

233

constatación se precisa de un análisis ex ante es decir la verificación de si ejecutar la

conducta el agente podría prever el contenido peligroso de la misma. El único criterio

que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y concreto radica en sí

para la tipificación es suficiente un mero disvalor de acción, o si es necesario además

un disvalor de resultado

En un Estado Democrático y Social de Derecho basado ante todo en el respeto a la

dignidad humana es necesario abandonar tipos penales de peligro abstracto porque

significaría desconocer la presunción de inocencia, derecho de defensa y el principio de

contradicción.

El principio de lesividad como principio rector orienta la actividad legislativa y la praxis

judicial en el campo del Derecho Penal. En virtud de este principio la imposición de una

pena necesariamente se requiere la lesión o puesta en peligro de bienes tutelados en la

ley. La expresión ―lesión o puesta en peligro‖ del artículo 4 del Título Preliminar debe

entenderse en estricto que solo se admite delito de peligro concreto.

En un Estado Social y Democrático de Derecho resulta inconveniente que se configure

en nuestro sistema penal delitos de peligro abstracto por cuanto vulnera el principio de

lesividad.

5. El principio de proporcionalidad es mecanismo de control de la actuación de los

poderes públicos cuando éstos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si

una medida estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idónea para

alcanzar un fin constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no

existir otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si

existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se pretende

obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del derecho fundamental

intervenido.

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen

derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado.

La cuestión que interesa entonces es, de qué manera y con qué requisitos se pueden

limitar los derechos. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día,

quizá el más conocido y el más recurrente ―límite de los límites‖ a los derechos

fundamentales que tienen cada ciudadano; y en esa medida, supone una barrera frente a

intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.

Para aplicar el principio de proporcionalidad debemos tener los siguientes criterios: la

importancia del bien jurídico protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad

234

de la lesión del bien jurídico protegido (ejemplo: daño versus protección); los

diferentes medios de comisión del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolígrafo);

las condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente,

responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus

habitualidad); comportamiento de la víctima antes del hecho (provocación versus falta

de provocación); grados de ejecución del hecho (delito consumado versus tentativa,

delito instantáneo versus delito continuado); grados de autoría y participación (autor,

coautor y cómplices primarios versus cómplices secundarios); grados participación

interna del autor (dolo, intención versus culpa imprudencia); comportamiento del autor

después del hecho (capacidad de resocialización versus carencia de la misma);

importancia social del hecho grado de nocividad social.

El principio de proporcionalidad de la pena contiene dos conceptos: el concepto

abstracto de proporcionalidad entendido como la respuesta punitiva que hace el estado a

través del Legislador destinada a proteger bienes jurídicos penalmente tutelados,

atendiendo la relevancia de aquellos, y teniendo como parámetro los bienes jurídicos

fundamentales como vida y libertad. El concepto concreto de proporcionalidad, por su

parte, es entendido como la resultante de considerar los principios de legalidad,

lesividad, humanidad y culpabilidad por el hecho.

6. La presunción de inocencia representa la principal garantía a efectos de determinar la

exclusión de culpabilidad hasta que la conducta sea reprochada por una condena penal.

Cualquier persona debe tener la consideración y trato de inocencia como garantía

fundamental ante cualquier imputación de delito o falta que se le formule ante la

autoridad judicial, policial o administrativa y política incluso, en tanto sometido el

hecho ante el Poder Judicial, el órgano jurisdiccional, mediante proceso con todas las

garantías, establezca su culpabilidad o afirme su inocencia.

Consecuentemente, el imputado no está obligado a probar su inocencia; todo lo

contrario, se le debe probar su culpabilidad. Ello no significa que no pueda defenderse,

es su derecho y para ello designa defensor o el sistema penal le provee uno de oficio.

Incluso en los supuestos de confesión judicial se corrobore con medios probatorios ya

existentes o los que el mismo imputado proporciona.

La presunción de inocencia es una garantía en los procesos en que se tratan acciones

delictivas donde exista una prueba de cargo suficiente, realizada a través de medios de

prueba constitucionalmente legítimos. Por lo tanto podemos afirmar que es un principio

indispensable para que exista civilización jurídica, democracia política y verdadera

justicia judicial.

235

La presunción de inocencia está presente a lo largo de todas las fases del proceso penal

y de todas sus instancias. Inclusive en los supuestos de flagrancia, dado que es posible

la existencia de alguna circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad a favor

del imputado. En tal virtud, la persona puede ser intervenida en el momento de la

comisión de un delito y mantener su status de inocencia hasta la sentencia judicial como

decisión final.

7. El derecho de defensa constituye el más esencial de los derechos que integra el

derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional, en la medida en que la finalidad

última de los principios inherentes a aquél es asegurar las condiciones en las cuales el

individuo pueda hacer frente a las imputaciones que se le hacen, en cualquier etapa del

proceso. Así, resulta imposible que en ausencia del derecho de defensa pueda admitirse

la validez y legitimidad de cualquier tipo de proceso.

El derecho de defensa involucra múltiples dimensiones, ámbitos y fases de la actividad

procesal, dado que puede sostenerse que toda limitación de índole procesal, finalmente

genera una disminución de las posibilidades de defensa. Las amenazas son múltiples y

provienen tanto de los órganos encargados de combatir el delito (policía) como de

aquellos involucrados en la labor de Administración de Justicia (Poder Judicial y

Ministerio Público) e incluso del orbe normativo que hubiera aprobado el órgano

legiferante. Vistas así las cosas, el único remedio posible es una actividad reglada,

supervisada y publicitada para de ese modo asegurar la posibilidad de cuestionamiento y

oposición.

8. El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al

proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.

Ha sido recogido en el Título Preliminar del Código Procesal penal peruano del 2004

que establece que todo medio de prueba solo podrá ser valorado si se ha obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

La regulación contenida en el artículo VIII CPP peruano se refiere en exclusividad a la

prueba ilícita, esto, aquella obtenida con vulneración de los derechos fundamentales o

garantías constitucionales.

En un Estado de Derecho se producen conflictos entre los dos intereses que están en la

base de toda investigación penal, el interés público en defensa de la sociedad y el

interés privado en el respecto de los derechos y garantías individuales y fundamentales

de rango constitucional; y es el Estado democrático el que se autolimita en su

obligación de obtener la verdad. En ese sentido, los medios utilizados a los fines de la

represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un

momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilización.

236

La problemática que gira en torno a la denominada prueba ilícita se manifiesta en el

debate de principios y valores como la libertad, presunción de inocencia y seguridad

que a veces se utilizan como enfrentados o contrapuestos. En la teoría de la prueba

ilícita está siempre presente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el

proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Se entiende

que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad y esto supone un

límite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los hechos objeto

del proceso penal

En la teoría de la prueba ilícita está siempre presente el conflicto entre la averiguación

de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las

personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad

y esto supone un límite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los

hechos objeto del proceso penal.

El artículo VIII introduce una prohibición de valoración probatoria: el primer inciso

proclama la valoración de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Los incisos

dos y tres contemplan la regla de exclusión desde la perspectiva negativa proclamando

la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneración de derechos

fundamentales o con inobservancia de las garantías constitucionales establecidas a favor

del procesado.

237

BIBLIOGRAFIA

1. AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal,

Edersa. Madrid, 1999.

2. ARMENTA DEU, Teresa, La prueba ilícita (Un estudio comparado), Editorial

Marcial Pons , Madrid, 2009.

3. ASENCIO MELLADO.J.M, La prueba prohibida y Prueba Preconstituida en el

Proceso Penal, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima,

Perú.

4. AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona

1996.

5. BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed.,

Madrid, 1994.

6. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993.

7. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel, Manual de Derecho Penal Parte

General, Edit. Santa Rosa, Lima, 2000.

8. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento

esencial de un proceso justo. Lima: ARA Editores.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial

Ariel, Barcelona, 1986.

10. CARO CORIA Dino Carlos, ―Principio de Lesividad de Bienes Jurídicos-

Penales‖, en: Código Penal Comentado, T. I, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,

2004.

Derecho Penal de Ambiente Delitos y Técnicas de Tipificación, Gráfica

Horizonte, Lima, 1999.

11. CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal: Definiciones

y conceptos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extraídos de la

Jurisprudencia..

12. CARO JOHN, José Antonio, ―Imputación Subjetiva‖, en: Revista Peruana de

Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 7 (2006).

13. CAROCCA PEREZ: Garantía constitucional de la defensa procesal.

14. CODIGO PENAL COLOMBIANO, www. Alcaldía de montería triplo.com,

2002.

238

15. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Lima, Palestra Editores,

2003. 5ª ed.

16. DEL VALLE RANDICH, LUIS; Derecho Procesal Penal, Parte General 2º T.,

Imprenta Editora Pérez Pacussich.

17. DEL VALLE RANDICH, LUIS; Derecho Procesal Penal.

18. DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, T. I,

Editorial Temis, Bogotá, 2002.

19. ESER, Albin; BURKHARDT, Björn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales

de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex,

Madrid, 1995.

20. ESPINOSA SALDAÑA-BARRERA, Eloy. Derecho al debido proceso: un

acercamiento más didáctico a sus alcances y problemas, en: SALDAÑA

BARRERA, Eloy (Director). Derechos fundamentales y derecho procesal

constitucional. Lima: Jurista Editores, 2005.

21. FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: ―El derecho a un Juicio Justo‖, en Revista de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

22. FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría del delito. V. I. Montevideo-

Buenos Aires, 1995.

23. FLORES MUÑOZ, Milko R., La Pena privativa de la Libertad, Ed. Lima, 1995.

24. FLORES POLO, Pedro, Ministerio Público y defensor del Pueblo, Cultural

Cuzco, Lima, 1984.

25. GARCÍA ARÁN, Mercedes, ―El llamado principio de culpabilidad: ¿no hay

pena sin culpabilidad?‖ El Nuevo Derecho Penal Español: Estudios Penales, en:

memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, España, 2001.

26. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte General, 2ª ed.,

Lima, 2007.

27. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal (Procesal-penal), Tirant lo

Blanch, Valencia, 1990.

28. GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos

fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990.

29. HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4ª ed.

30. HURTADO POZO, Jose, ―Manuel de Derecho Penal Parte General I‖, 3ª ed.

Editorial Grijley, 2005, Lima.

31. JAKOBS, Gunther, ―Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Cancio

Melia y Peñaranda Ramos, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996.

239

Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid, 1995.

32. MARTINEZ ALBERTOS, José Luis. Efectos de la tecnología electrónica sobre

la comunicación periodística. Citado en ROMERO COLOMA, Aurelia María.

Libertad de Información frente a otros derechos en conflicto: Honor, intimidad

y presunción de inocencia.

33. MARTINEZ GARCIA, Elena, Actos de Investigación e ilicitud de la prueba,

Tirant lo blanch, Valencia, 2009.

34. MARTINEZ, Stella. ―¿Quién defiende a la defensa?‖, en MESUTTI y

SAMPEDRO ARRUBLA (compiladores), La Administración de Justicia en los

albores del tercer milenio.

35. MIR PUIG, Santiago, ―Derecho Penal Parte General‖, 7ª ed., Editorial IBdeF,

36. MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del derecho penal Concepto y

método. 2ª ed., Julio Editorial IBde F. Montevideo- Buenos Aires, 2003.

37. MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,‖ La Valoración de la Prueba a la luz del

nuevo Código Procesal Penal peruano del 2004‖.En: Homenaje al profesor Raúl

Peña Cabrera. T. II Ara Editores, Lima, 2006,

38. MORENO CATENA, Víctor; en: GIMENO SENDRA, Vicente y otros;

"Derecho Procesal.

39. O´DONELL, Daniel, Protección Internacional de los Derechos Humanos,

Comisión Andina de Juristas, Lima, 1984.

40. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, ―Derecho Penal Parte Especial, T. IV,

Moreno S.A. Lima, 2010.

41. PETROCELLI, Biagio, La Colpevolezza, Armani, Napoli, 1948.

42. PIZARRO GUERRERO, Miguel, Jurisprudencia constitucional de Hábeas

Corpus, Grijley, Lima.

43. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Introducción al Derecho Penal, Grijley.

44. RODRÍGUEZ DEVESA, José, Derecho Penal Español, Madrid, Editorial Dikinson,

Madrid, 1994.

45. ROJAS VARGAS, Fidel, ―Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1997.

46. ROJJASI PELLA, Carmen, Ejecutorias Supremas Penales 1993 – 1996, Lima,

Legrima, 1997.

47. ROSAS YATACO, Jorge. El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal

Penal.http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%20rosas%20y

ataco.pdf.

240

48. ROXIN, Claus, La imputación objetiva en el Derecho Penal IDEMSA, 1997.

49. RUBIO CORREA, Marcial, Quítate la venda para mirarme mejor La reforma

judicial, Desco, Lima, 1999.

50. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 1999.

―Breves apuntes en torno a la Garantía Constitucional de la inadmisión

de la prueba prohibida en el proceso penal‖. En: Proceso De Justicia.

Revista de Derecho Procesal Penal Nº 4. Lima.

51. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,

Bosch, Barcelona, 1992.

52. TALAVERA ELGUERA Pablo, LA PRUEBA, En el nuevo Proceso Penal,

Editorial Zoom, 1ª ed. Lima, 2009.

53. TIEDEMANN, KLAUSS; "El Derecho Procesal Penal", en: ROXIN, CLAUSS,

ARZT GUNTHER, TIEDEMANN KLAUSS, "Derecho Penal y Derecho

Procesal penal.

54. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte

General, 2ª ed., Editorial TEMIS S.A.

―La Culpabilidad y El Principio de Culpabilidad‖, publicado en la

Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, año 1993, Lima,

Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, Colombia), Texto

obtenido de la web.

55. VÉLEZ MARICONDE; Derecho Procesal Penal, T. II, Edit. Córdoba,

Argentina, 1986.

56. VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Edit. San Marcos. Lima,

1998.

57. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Editorial

GRIJLEY, Lima, 2009.

58. ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, en Introduzione al

sistema penale Vol. I, Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino,

2000.