Practicum DIPrivado_2013-14.pdf

FACULTAD DE DERECHO

PRACTICUM NO PRESENCIAL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CÓDIGO 515053 PLAN 2000

EDICIÓN 2013-14

Equipo docente de Derecho internacional privado (UNED) Ana Paloma Abarca Junco. Catedrática Mónica Guzmán Zapater. Catedrática Pedro-Pablo Miralles Sangro. Catedrático Miguel Gómez Jene. Profesor titular Mónica Herranz Ballesteros. Profesora titular Marina Vargas Gómez-Urrutia. Profesora titular

2 Practicum no presencial de Derecho internacional privado

PPrreesseennttaacciióónn 1. El Practicum es una asignatura optativa de carácter anual cuyo objetivo es complementar el conocimiento teórico de la asignatura de Derecho internacional privado con la práctica de la misma. 2. Si bien la idea general que orienta un Practicum en la carrera de Derecho es la realización de prácticas externas; es decir, prácticas en despachos de abogados, Juzgados o Tribunales, Administración Pública, etc., las características especiales de la UNED motivan que el diseño curricular del Practicum No Presencial sea distinto. En este sentido, las prácticas se dirigen a poner de relieve algunos de los problemas más relevantes de Derecho internacional privado que se suscitan en la práctica judicial en nuestro país. 3. Conviene señalar que el Libro de Prácticas de Derecho internacional privado, que complementa las Unidades Didácticas objeto de estudio en la asignatura teórica troncal, aunque tiene una orientación también práctica, se diferencia de este Practicum No presencial en varios aspectos. Primero, por la complejidad de los casos. En el Practicum No presencial las sentencias se recogen en su integridad y su elección atiende a problemas complejos o avanzados de Derecho internacional privado.

Segundo, en relación al método de enseñanza. En el Practicum No presencial tratamos de dar al alumno las claves o herramientas para el comentario de las sentencias ya que el objeto de examen será precisamente un análisis de una sentencia. El alumno habrá de ver el tratamiento que se da en la sentencia concreta al problema que se suscita, habrá de entender los argumentos de las partes y habrá de explicar la solución a la que llega el Tribunal razonando en torno a la fundamentación jurídica que éste realiza. Tercero, en relación a los materiales jurídicos necesarios, no todos estarán en el libro de prácticas. En algunos casos serán los propios alumnos los que hayan de buscarlos para su consulta. 4. Respecto de la división del Programa y desde un punto de vista de organización del estudio — considerando que el alumno va a cursar simultáneamente la asignatura de Derecho internacional privado—, el Programa atiende a la misma división que el Programa de la asignatura troncal. Si Usted utiliza las Unidades Didácticas de Derecho internacional privado (A.P. ABARCA JUNCO, Dir., Derecho internacional privado, UNED), las sentencias las sentencias elegidas para la primera parte se corresponden con la UD I y atiende naturalmente a problemas de la primera prueba personal; correlativamente, en la segunda parte, las sentencias elegidas corresponden a problemas de la segunda prueba personal contenidas en la UD II. Si Usted utiliza el manual de Grado (2013), las sentencias de la primera parte (primer parcial) se corresponden con los contenidos de los temas 1 a 13; y las sentencias de la segunda parte (segundo parcial) se corresponden con los contenidos de los temas 14 a 25.


5. En relación a los sectores de problemas. En la primera parte, el Practicum se centra en los sectores de la Competencia Judicial Internacional, en el Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras y en los problemas de aplicación del Derecho extranjero. En la segunda parte, la selección de problemas se centra en los problemas de ley aplicable en materia matrimonial, filiación y sustracción internacional de menores. 6. Como resultado de este planteamiento “a distancia”, la estructura para el estudio de cada sentencia es la siguiente:

Objetivos. Se establecen las cuestiones que el alumno tiene que conocer cuando termine el comentario.

Cuestiones a examinar. Se indican los problemas más importantes que resultan de la sentencia y que, por lo tanto, han de ser el objeto básico del comentario. Esto no implica que sean las únicas a comentar.

Materiales a consultar. Se indican los textos de consulta convenientes para resolver las cuestiones que han de ser examinadas. Básicamente son los textos normativos, el Manual de Grado o en su caso las antiguas Unidades Didácticas y el Libro de casos prácticos de Derecho internacional privado (A.P. ABARCA JUNCO, Dir., Prácticas de Derecho internacional privado. Ejercicios y Materiales de Apoyo, Colex, última edición).

Preguntas de autoevaluación. Con estas preguntas se pretende ayudar al alumno a resolver ciertas cuestiones sobre las que pueda tener dudas y que son básicas para un correcto análisis de la sentencia. Al incluir las soluciones, el alumno podrá trabajar con mayor seguridad.

Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica. También ayudan al alumno a resolver aspectos problemáticos fundamentales para realizar el comentario de la sentencia. Las respuestas, que también se ofrecen, facilitan el aprendizaje y la integración del conocimiento así como su utilidad para otros supuestos, lo que permite una correlación de las “dimensiones” de problemas de Derecho internacional privado.

7. Como hemos indicado, con el Material del Practicum el alumno obtiene las herramientas necesarias para poder comprender los problemas de una sentencia y realizar su comentario jurídico. Pero ello exige una dedicación acorde con los créditos que se otorgan a esta asignatura. En cuanto a la realización del comentario, como es evidente, no se trata de repetir lo dicho por la sentencia. Los pasos a seguir serían los siguientes. En primer lugar, habrán de ser señalados los hechos que podrían ser objeto de regulación por el Derecho internacional privado. Es decir los hechos del supuesto que conllevan un elemento extranjero. En segundo lugar, habrá de identificarse cuáles son los relevantes para la solución del mismo. A continuación, y una vez identificados, habrá de determinar ante qué problema nos encontramos (competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, etc.), para, de acuerdo a ello, proceder a una elección de los cuerpos legales aplicables.


Finalmente, y a partir de lo anterior, habrá de verse el tratamiento que se les da en la sentencia, reproduciendo los argumentos del demandado y del demandante, justificando a efectos de defensa ambas posiciones y explicando la solución final. Lo que significa, en la práctica, que el alumno podrá preparar adecuadamente la defensa de los intereses de la parte a la que represente y, eventualmente, dictar una sentencia. 8. Además, el alumno cuenta con la ayuda del profesor tutor (en su caso) que deberá, siguiendo las orientaciones del Equipo Docente de la Sede Central:

a) Proporcionar al alumno la información y ayuda necesarias para el adecuado aprovechamiento del Practicum mediante la realización de tutorías periódicas, compartiendo criterios con el equipo docente de la asignatura.

b) Realizar un informe valorativo individualizado de los alumnos del Practicum y remitirlo al equipo docente

9. Debe señalarse que si el alumno trabaja con empeño todas las sentencias incluidas en este Practicum estará en condiciones óptimas para resolver las que le serán planteadas en el examen. En este sentido, tal y como se indica en la Guía del Curso, la evaluación se realizará mediante una Prueba Personal de carácter presencial para cada parcial. Cada Prueba Personal se compondrá de un caso práctico (comentario de una sentencia) de dos horas de duración. En la realización del examen, el alumno sólo podrá utilizar el material normativo (Códigos y Leyes). En ningún caso se admitirá material complementario; es decir, ni las Unidades Didácticas ni el Libro de Prácticas ni el material del Practicum No presencial de Derecho internacional Privado. 10. Por último, importa señalar que la autoría de este Material es colectiva y su responsabilidad igualmente colectiva, aunque los eventuales desajustes o desfases son de exclusiva responsabilidad de quien suscribe por haber asumido la dirección general del trabajo. Es justo señalar, por lo tanto, a quiénes corresponde la elaboración de cada caso, todos ellos profesores del Equipo docente de Derecho internacional privado de la UNED. La profesora Mónica Guzmán Zapater ha asumido el caso número 1 (problemas de competencia judicial internacional en el ámbito de los contratos). El profesor Pedro-Pablo Miralles Sangro ha asumido los casos números 4 (orden público), 5 (condiciones para el reconocimiento en el Reglamento 44/2001) y 12 (filiación natural). El profesor Miguel Gómez Jene ha asumido el caso número 6 (problemas de aplicación del Derecho extranjero). La profesora Mónica Herranz Ballesteros, ha asumido los casos números 2 (foro de la sumisión expresa), 13 (adopción internacional) y 14 (desplazamiento ilícito de menores). La profesora Marina Vargas Gómez-Urrutia, ha asumido el caso número 10 (separación matrimonial) y conmigo el caso número 11 (separación y divorcio). Finalmente, además de dicho caso, son de mi responsabilidad los casos números 3 (regulación general de los problemas de competencia), 7 (problemas de aplicación del Derecho extranjero), 8 (nulidad matrimonial) y 9 (sucesión y régimen económico del matrimonio).


Ana Paloma Abarca Junco

Catedrática de Derecho internacional privado Universidad Nacional de Educación a Distancia


INDICE

Presentación Relación de sentencias objeto de estudio

PRIMERA PRUEBA PERSONAL- VOL. I

III. PROBLEMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Caso 1. AMBITO MATERIAL: contratos internacionales

SAP Murcia, de 18 junio de 2001 (Mónica Guzmán Zapater) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 2. FOROS DE COMPETENCIA: foro de la sumisión expresa

SAP Madrid, de 10 de julio 2000 (Mónica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

II. PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS Caso 3. REGULACIÓN GENERAL

Auto AP Vizcaya, de 22 marzo de 2005 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 4. ORDEN PÚBLICO

STC núm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio (Pedro-Pablo Miralles Sangro)

1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica


Caso 5. CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. REGLAMENTO CE 44/2001

Auto nº 32/2010 de 15 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) (Pedro-Pablo Miralles Sangro)

1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

III. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Caso 6. DERECHO LABORAL

SSTS (Sala 4ª), de 22 de mayo de 2001 y de 4 de noviembre de 2004 (Miguel Gómez Jene)

Caso 7. DERECHO CIVIL STS (Sala 1ª), de 4 julio de 2006 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

SEGUNDA PRUEBA PERSONAL – VOL. II IV. MATRIMONIO Caso 8. NULIDAD: aplicación de la ley del lugar de celebración. Falta de alegación y acreditación del derecho extranjero aplicable

SAP Barcelona, de 10 de mayo de 2004 (Ana Paloma Abarca Junco). 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 9. SUCESIÓN: régimen económico del matrimonio. Nacionalidad del causante y

su prueba STS (Sala 1ª), de 2 de diciembre de 2004 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica


Caso 10. SEPARACIÓN MATRIMONIAL. Competencia judicial internacional y ley

aplicable SAP Murcia, de 12 mayo de 2003 (Marina Vargas Gómez-Urrutia) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 11. SEPARACIÓN Y DIVORCIO. Ley aplicable

SAP Navarra, de 21 de abril de 2009 (Ana Paloma Abarca Junco y Marina Vargas Gómez-Urrutia) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

V. FILIACIÓN Caso 12. FILIACIÓN NATURAL

STS (Sala 1ª), de 22 de marzo de 2000 (Pedro-Pablo Miralles Sangro) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 13. Adopción internacional. Reconocimiento de una adopción constituida en el

extranjero en España o constitución ex novo de una nueva adopción STSJ de Andalucía (Sevilla), de 24 julio de 2001 (Mónica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

VI. DESPLAZAMIENTO ILÍCITO DE MENORES

Caso 14. SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES. Tutela judicial efectiva.

STC 120/2002 (Sala Primera), de 20 de mayo (Mónica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar


3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Abreviaturas más frecuentes Selección de direcciones en Internet


ABREVIATURAS MÁS FRECUENTES AP

Audiencia Provincial.

BOE

Boletín Oficial del Estado.

CB 1968

Convenio relativo a la competencia judicial a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968.

C. Civil / C.c

Código civil.

C. Com.

Código de Comercio.

CE

Constitución Española de 1978.

CHDIPr

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

CR80

Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980.

DGRN

Dirección General de los Registros y del Notariado.

DOCE / DOUE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas / Diario Oficial de la Unión Europea.

JPI

Juzgado de Primera Instancia.

LEC 1881

Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881.

LEC 2000

Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000.

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LOPJM

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

LRC

Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957

R-44/2001

Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

R-2201/2003

Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,


R-4/2009 R-1259/2010

reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Reglamento (UE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 diciembre por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial

TC Tribunal Constitucional.

TJCE/ TJUE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TS

Tribunal Supremo.


SELECCIÓN DE DIRECCIONES EN INTERNET

Área de Derecho internacional privado (UNED) http://www.uned.es/015275/

Boletín Oficial del Estado http://www.boe.es

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado http://www.hcch.net

Portal del Poder Judicial http://www.poderjudicial.es/ Portal del Derecho de la Unión Europea http://www.europa.eu.int/eurlex/es/index.html Red Judicial Europea http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm

Tribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.es Tribunal de Justicia (Unión Europea) http://curia.eu.int/es/index.htm

http://www.uned.es/015275/

http://www.boe.es/

http://www.hcch.net/

http://www.poderjudicial.es/

http://www.europa.eu.int/eurlex/es/index.html

http://www.tribunalconstitucional.es/

http://curia.eu.int/es/index.htm

CASO NÚMERO 1

ÁMBITO MATERIAL: CONTRATOS INTERNACIONALES (Por Mónica Guzmán Zapater)

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ÁMBITO MATERIAL: CONTRATOS INTERNACIONALES: existencia del contrato; identificación de la obligación y su lugar de ejecución que sirve de fundamento para la determinación de la competencia judicial internacional. Audiencia Provincial de Murcia (sección 1ª). Sentencia núm. 313/2001, de 18 junio. Referencia: AC 2001\1695. F.: Aranzadi Westlaw.

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de junio de dos mil uno.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de Menor Cuantía núm. 212/2000 por cuestión de competencia por declinatoria que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil núm. 2 de Caravaca de la Cruz entre las partes, como actora y apelada la mercantil Binder GMBH, Co., representada por el Procurador señor G. M. y defendido por el Letrado señor O. L., y como demandado y ahora apelante la mercantil «Marín Giménez Hnos., SA», representada por el Procurador señora C. C.-M. y defendido por el Letrado señor D. C., siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Millán, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de instancia citado, con fecha 7 de febrero de 2001, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: «Fallo: Que estimando íntegramente la cuestión de competencia por declinatoria internacional planteada por el Procurador señor N. L., en nombre y representación de la mercantil “Marín Giménez Hnos., SA,” me abstengo de conocer de la demanda objeto de estos autos, haciéndolo a favor del Juzgado que corresponda dentro de la jurisdicción ordinaria de la República Federal Alemana, por razones de competencia territorial, con imposición de las costas a la parte demandante».

SEGUNDO Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la mercantil «Marín Giménez Hnos., SA», basado en error en la aplicación de las normas jurídicas sobre competencia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada.


Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el núm. 141/2001 de Rollo.

En proveído del día 23 de mayo de 2001 se acordó traer los autos a la vista para dictar Sentencia, señalándose para la celebración de la votación y Fallo del día de hoy.

TERCERO En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Frente al contenido de la sentencia de instancia que estima en su integridad la cuestión de competencia por declinatoria internacional planteada por el Procurador señor N. L. en representación de la mercantil alemana Binder GMBH, Co., y declara en favor de los Tribunales del citado Estado, la competencia territorial para el conocimiento de la acción de incumplimiento contractual ejercitada por la entidad española «Marín Giménez Hnos., SA», contra la ya citada mercantil alemana, la referida parte actora, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, comparece en esta alzada interesando la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra que declare la competencia de los Tribunales españoles y en concreto el de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz para el conocimiento del presente pleito.

SEGUNDO Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria objeto de debate en esta apelación, entiende este Tribunal, tras el examen y revisión de todo lo actuado y alegaciones de las partes litigantes, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada.

En este sentido conviene tener en cuenta, en aras a la solución de la cuestión competencial debatida, que el artículo 5.1 del Convenio de Bruselas establece un foro especial de competencia judicial internacional en materia contractual. Tal normativa permite que el demandante pueda presentar su demanda tanto ante los Tribunales del país del domicilio del demandado, conforme establece el artículo 2 del citado Convenio, como ante los Tribunales del país donde debe ejecutarse la obligación contractual incumplida.

A tenor de lo manifestado, resulta procedente determinar por tanto cuál es la obligación incumplida y seguidamente concretar el lugar de ejecución de la misma.

Pero en este caso y dado que la mercantil recurrida Binder GMBH niega la existencia del contrato, resulta necesario que el Tribunal valore la existencia y validez del contrato acudiendo a las normas de Derecho Internacional privado del país al que pertenece, que determinan la «ley aplicable» al contrato internacional objeto de controversia. Y todo ello porque de acuerdo con lo manifestado por TJCE, si el contrato no existe, o es nulo, o no vincula a las partes en el pleito, el Juez no podrá declararse competente a tenor de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 5.1 del Convenio de Bruselas.

TERCERO En consecuencia y admitida por este Tribunal la existencia y validez del contrato de referencia, conforme se acredita con los documentos acompañados con la


demanda y comunicaciones vía fax de la demandada solicitando la cancelación del citado contrato procede determinar en primer lugar, y con sujeción al Derecho Internacional privado cuál sea la ley que rige el referido acuerdo contractual.

Es evidente que inicialmente este contrato entra en el ámbito de aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías hecho en Viena el 11 de abril de 1980, ya que se trata de entidades mercantiles que tienen sus establecimientos en Estados diferentes, siempre que sean Estados contratantes, y siempre que las partes no excluyan la aplicación del mismo, lo que en este caso no acontece.

Subsidiariamente y en aquellas cuestiones contractuales no reguladas por el CVIM, lo que aquí acontece con respecto a la validez del contrato, habrá de acudirse a lo dispuesto al respecto en el Convenio de Roma de 1980, que establece en primer lugar como ley que ha de regir el contrato, la elegida por las partes y en su defecto, tal y como aquí sucede, habrá de determinarse dicha ley a tenor de las presunciones contenidas en los apartados 2,3, y 4 del artículo 4 del Convenio de Roma, que conllevan de modo evidente a la aplicación, en los contratos de compraventa internacional, de la ley del país donde reside habitualmente el vendedor, y que en este caso, es la ley española.

CUARTO Solucionada la cuestión anterior y resultando procedente, en base a la existencia y validez del contrato, la aplicación del foro especial de competencia judicial internacional que prevé el artículo 5.1 del Convenio de Bruselas, se impone a continuación examinar la naturaleza de la obligación que sirve de base a la demanda, es decir la obligación «litigiosa» sobre la que se origina la controversia.

Al respecto el TJCE establece un método analítico-distributivo que exige la individualización de dicha obligación y que considera de modo separado cada obligación autónoma, distinguiendo el citado Tribunal, entre la denominada obligación contractual autónoma y la obligación que sustituye a la obligación contractual incumplida.

Así el TJCE en la sentencia De Bloos afirmó que para la aplicación del artículo 5.1 CB no es necesario separar las obligaciones litigiosas y sus sanciones. Es decir que no se considera una obligación autónoma aquella que surge del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de algunas de las obligaciones derivadas directamente del contrato.

Por tanto en el caso que nos ocupa la obligación de indemnizar no es una obligación autónoma, sino que es una obligación que sustituye a la obligación contractual incumplida. Es evidente, como consecuencia de ello, que la obligación, cuyo lugar de ejecución determina la competencia, no es la obligación de indemnizar, ya que ésta sustituye a la obligación contractual originariamente incumplida (obligación de recogida de la mercancía puesta a disposición por la demandante), sino que es precisamente esta última la que, en definitiva, determina el foro de competencia judicial internacional.

QUINTO Finalmente y con respecto al lugar de ejecución de la obligación que sirve de base a la demanda, cabe afirmar que el tan repetido artículo 5.1 CB no establece el


modo o criterio para determinar dicho lugar. Ha sido precisamente el TJCE el que a partir de la sentencia Tessili, ha venido afirmando de manera reiterada que la expresión «lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación», debe interpretarse como una remisión a la ley que regula la obligación controvertida con arreglo a las normas de Derecho Internacional Privado del órgano jurisdiccional que conoce del litigio.

Y es lo cierto que en el presente caso, la referida ley es el ya mencionado CVIM que fija el siguiente criterio: Inicialmente el lugar que las partes contractuales hayan acordado, fijando la correspondiente cláusula de designación. Subsidiariamente, y a falta de tal designación, o cuando la misma sea inválida o fraudulenta, el lugar de ejecución de la obligación será el determinado con arreglo a la ley que regula el contrato (STJCE 6 de octubre 1976, Tessili; STJCE de 6 de octubre de 1976 De Bloos y STJCE de 28 de septiembre de 1999, Concorde), es decir mediante la aplicación del CVIM y en concreto de su artículo 31 que actúa como norma supletoria y que prevé como lugar de ejecución de la obligación, es decir de entrega y recogida de las mercancías, aquél donde el vendedor tenga que poner las mercancías en poder del primer porteador para que las traslade al comprador.

En definitiva y a tenor de lo expuesto, estima este Tribunal que dicho lugar de ejecución de la obligación se corresponde con las dependencias de la empresa «Marín Giménez Hnos.», en la población de Caravaca de la Cruz. Y ello tanto en atención a la cláusula de designación que figura en el contrato y que dice textualmente «ex factory Caravaca (Murcia) net by mutual agreement of the parties on July 5th 1999», como por aplicación del citado artículo 31 CVIM dado que el lugar de ejecución de la obligación de la recogida de las mercancías, que es la obligación que sirve de base a la demanda, se identifica con las citadas dependencias de la empresa actora y recurrente.

En definitiva, por tanto, procede la estimación del presente recurso, revocando así la sentencia apelada.

SEXTO Dada la estimación del presente recurso, no procede efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada, imponiendo a la mercantil Binder GMBH las devengadas en la instancia.

Vistas las normas de aplicación. FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora señora C. C.-M., en representación de la mercantil «Marín Giménez Hnos, SA», contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caravaca de la Cruz en el Juicio de Menor Cuantía (cuestión de competencia por declinatoria) núm. 212/2000, debemos revocar íntegramente la misma y en su virtud debemos declarar la competencia judicial internacional y territorial de los Juzgados de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz que por turno corresponda para el conocimiento de la acción principal objeto de la «litis» sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, con imposición a la mercantil Binder GMBH de las causadas en la instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los


autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

*****

1. Objetivos del Tema. Identificación del sector de problemas a los que se hace

referencia en la sentencia. Utilización de las fuentes atendiendo fundamentalmente al ámbito geográfico-espacial en el que se desarrollan los hechos en la base del litigio. Exploración de los posibles foros de competencia judicial internacional en esta materia litigiosa. Centralización en el foro utilizado por el juzgador en el caso. Valoración de la noción de “materia contractual” como cuestión comprendida o excluida del foro de competencia especial. Criterios para la identificación de la obligación a retener como fundamento de la competencia judicial internacional. Criterio para la determinación del lugar de ejecución en los contratos: la determinación de la ley aplicable como condicionante de la competencia judicial internacional. El contenido de la lex causae como condicionante de la competencia judicial internacional.

2. Materiales a consultar: Unidades Didácticas: UD I Tema XII y UD II Tema XXVI. Textos legales: Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial,

reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. Reglamento 44/2001, de 22 diciembre 2000. Jurisprudencia del TJCE dictada sobre artículos 1 y 5.1 del Convenio de Bruselas1. Convenio de Viena de 1980, sobre venta internacional de mercancías.

3. Cuestiones a examinar.

1. De los hechos subyacentes en el caso se deduce que la interpretación de la disposición clave en la materia en un sentido u en otro tiene unas consecuencias aparejadas : ¿cuál sería la principal?

2. ¿Cómo entiende el juez que es preciso proceder para calificar si la materia

litigiosa es “materia contractual” en el sentido de la regla de competencia?

3. Como es sabido, de cualquier contrato se desprenden varias obligaciones:

1 Como es sabido, el Reglamento 44/2001 en este punto recoge sustancialmente las soluciones del Convenio de Bruselas, su precedente. No obstante, algunas disposiciones han sufrido modificaciones puntuales, como ocurre con el artículo 5.1. La sentencia objeto de examen se resuelve por el Convenio de Bruselas. De haber estado en vigor el Reglamento, el razonamiento habría sido diferente, aunque no el resultado final.


a. ¿Cuál es el criterio seguido en la identificación a retener en este caso? b. ¿Es conforme con la jurisprudencia del TJCE en la materia?

4. Una vez identificada la obligación a retener, el siguiente paso en la sentencia reside en decidir cuál es el lugar de cumplimiento teniendo en cuenta que se trata de un contrato de compraventa de mercancías.

a. ¿Cuál es el criterio seguido en este caso? b. ¿Cómo incide el Convenio de 1980 sobre venta internacional de

mercancías? c. De haber estado en vigor ¿cómo habría incidido el art. 5.1 en su

redacción conforme al Reglamento 44/2001. 4. Preguntas de auto evaluación

1. La caracterización de la materia litigiosa como materia contractual en el sentido del art. 5.1 a. Es una cuestión de prueba. b. Es una cuestión a resolver conforme al derecho rector del contrato. c. Es una cuestión a resolver conforme al derecho rector del contrato, salvo

que en ese hipotético ordenamiento nada se dispusiera y en tal caso, es una cuestión de prueba.

2. ¿Es posible calificar como materia contractual en el sentido del CB/RB la vinculación existente entre una asociación (participada en el capital por distintos estados europeos) que engloba a distintas compañías aéreas y sus asociados? a. Si, en la medida en que se demuestre que el Estado interviene en virtud de

sus facultades iure gestionis (frente a iure imperi). b. No, porque toda las materias jurídico-públicas están excluidas del ámbito

CB/RB. c. Es una cuestión de prueba.

3. De conformidad con la argumentación judicial en el presente caso la “obligación que sirve de base a la demanda”: a. Es la obligación principal incumplida. b. El demandante puede retener a su elección cualquiera de las obligaciones

derivadas del contrato. c. Es la obligación “característica” del contrato.

4. De conformidad con la argumentación judicial en el presente caso, el lugar de cumplimiento de la obligación se determina :

a. Por la ley del juez inicialmente competente. b. Por la ley rectora del fondo del contrato determinada por las normas de

conflicto del foro. c. Por lo que acuerden las partes.


5. ¿Es posible decidir cuál es el lugar de ejecución del contrato conforme a un convenio internacional?

a. Aunque regulen la cuestión, no todos son susceptibles de dar una respuesta a la cuestión de dónde o cómo se decide el lugar de cumplimiento en los contratos.

b. Debe ser invocado por las partes como cualquier norma que forme parte del ordenamiento jurídico rector del contrato, con independencia de su origen, que decida en torno al lugar de cumplimiento de las obligaciones.

c. El juez del foro es quien debe entrar a valorar si debe tenerse en cuenta el origen, interno o internacional de la norma, para proceder o no a su aplicación.

5. Respuestas a las preguntas de auto evaluación

1. c. 2. a. 3. a. 4. b. 5. b

6. Casos prácticos

1. ¿Es posible calificar como materia contractual en el sentido del CB/RB el contrato celebrado entre una asociación (participada en el capital por distintos estados europeos) que engloba a distintas compañías aéreas y una empresa? 2. Cualquier legislador asocia al incumplimiento de una obligación unas consecuencias legales, como es la indemnización por daños y perjuicios. ¿Puede dicha obligación servir para fundamentar la competencia judicial internacional en el foro del artículo 5.1. o su reclamación debe llevarse ante otros foros? 3. En un contrato de trabajo en el que la prestación del trabajador se cumple en países distintos, ¿cuál sería en su opinión el lugar de cumplimiento del contrato? 4. Si las partes pactaron el lugar de cumplimiento de sus respectivas obligaciones por referencia a usos del comercio internacional (lex mercatoria) y, surgidas las diferencias la parte demandada interpone excepción de incompetencia. ¿Podría alegar la invalidez de dicho pacto alegando que el Reglamento Roma I no admite la referencia a lex mercatoria?

7. Respuestas a los casos prácticos

1. Si, en la medida en que el Estado interviene en virtud de sus facultades iure gestionis (frente a iuri imperi), esto es, como participante en el comercio internacional.

2. Teóricamente podría llevarse ante el foro de daños, pero el TJCE ha afirmado en reiterada jurisprudencia (De Bloos) su vinculación con la obligación contractual incumplida y, en consecuencia la sumisión al foro contractual.

3. De entrada, habría que estar al lugar de cumplimiento de la obligación principal incumplida que sirve de base a la demanda, aun cuando en este contrato, ante la demanda interpuesta por trabajador ha retenido el lugar de cumplimiento del trabajo (prestación característica del contrato) y ha precisado que para su


determinación exacta habría que seguir un criterio temporal; esto es, el lugar donde se cumplan en lo esencial las obligaciones del trabajador respecto a la empresa.

4. Así es, el Reglamento Roma I no permite la localización del contrato bajo lex mercatoria. No obstante, la jurisprudencia del TJCE sobre el art. 23 Reglamento Bruselas I (ex. art. 17 Convenio de Bruselas) si ha admitido la validez de cláusulas de jurisdicción siguiendo usos del comercio internacional.

CASO NÚMERO 2

FOROS DE COMPETENCIA: FORO DE SUMISIÓN EXPRESA (Por Mónica Herranz Ballesteros)

Sumisión expresa. Validez de un acuerdo de competencia a favor de un tribunal extranjero Audiencia Provincial Madrid (Sección 14ª) Sentencia de 10 julio 2000 Referencia: AC 2000/4363 Fuente: Aranzadi Westlaw.

En Madrid, a diez de abril de dos mil.

La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre cuestión de competencia por declinatoria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelante Delta Airlines Inc. representado por el Procurador don Ramón R. N. y defendido por el Letrado don Iñigo R. R. R., y de otra como apelado Oasis Internacional Airlines, SA, representado por el Procurador don Jaime B. M. y defendido por el Letrado don Francisco R. S., seguidos por el trámite de juicio de los incidentes.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Camazón Linacero.


La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Madrid, en fecha 21 de julio de 1998, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: «Que desestimando la cuestión de competencia judicial internacional por declinatoria promovida por el Procurador señor R. N. en nombre y representación de Delta Airlines Inc. contra Oasis Internacional Airlines, SA, representado por el Procurador señor B. M., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma manteniendo la competencia judicial internacional de este órgano para conocer de la cuestión controvertida; sin expresa condena en costas de este incidente».

SEGUNDO Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte promotora de la cuestión de competencia, que fue admitido en un solo efecto y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las partes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.


TERCERO La vista pública celebrada el día 4 de abril de 2000, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO En la tramitación del presente procedimiento, han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.


Se aceptan los fundamentos jurídicos primero a noveno y duodécimo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se relacionan y se rechazan los fundamentos jurídicos décimo y undécimo de la misma resolución.

PRIMERO La actora, Oasis Internacional Airlines, SA, domiciliada legalmente en España, promueve juicio ordinario de mayor cuantía en reclamación de daños y perjuicios ocasionados por la demandada Delta Airlines Inc., domiciliada en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos de América, con sucursal en España (Madrid), que le tenía arrendado el motor de gasolina BW 4152 para la aeronave A 310, matrícula española EC-FXB, que explotaba comercialmente la primera y también arrendada a tercero, la mercantil francesa Credit Agrícole, por la retirada, en fecha 14 de diciembre de 1996, por personal uniformado de dicha demandada, cuando por la delicada situación económica había solicitado Oasis Internacional Airlines, SA, el día 5 anterior, la declaración en estado de suspensión de pagos admitida el 10 del mismo mes y año, del Electronic Engine Computer, pieza indispensable para el funcionamiento del motor arrendado, durante el desembarque de los pasajeros en el aeropuerto John Fitgerald Kennedy de Nueva York (JFK), lugar donde se hallaba la aeronave en virtud de vuelo concertado con Club de Vacaciones, SA, por fuerza, sin notificación ni autorización del Comandante a cargo de la misma y mientras el motor se encontraba alimentado de energía eléctrica y combustible, con el consiguiente riesgo de incendio y para las vidas de la tripulación y pasajeros, y posterior manipulación por personal ajeno a Oasis Internacional Airlines, SA, tras el traslado de la aeronave, por orden del Oficial de Servicio del Port Authoritie, a una nueva ubicación y retirada del motor arrendado tras nuevo traslado y que, colocada por Delta Airlines Inc. en un hangar, fue golpeada y dañada en una de sus alas por vehículo conducido por un empleado de Servicios Transportes Argentinos, empresa contratada por Delta Airlines Inc., impidiendo los hechos acaecidos el día 14 de diciembre de 1996 y negligentemente, si no dolosamente, producidos por la demandada (y que ésta intenta justificar en el contenido de la cláusula 15.2 del contrato de arrendamiento del motor y así lo comunica por fax el mismo día 14 de diciembre de 1996), el regreso de los pasajeros a España en la citada aeronave, ofreciendo Delta Airlines Inc. billetes, al precio de 800 dólares, para regresar a cualquier punto de Europa que no fuera España, y produciendo a la actora los siguientes daños: Pérdida del motor, del control de la aeronave y del certificado de aeronavegabilidad de la misma, pérdida definitiva del derecho de utilización de la aeronave al resolver Credit Agrícole, propietaria y arrendadora de la aeronave, el contrato de arrendamiento, con privación, por tanto, del uso y disfrute de la única aeronave con que contaba para superar la crisis económica, pérdida de credibilidad y daño a la imagen exterior de la actora, ruptura de las relaciones comerciales entre Oasis Internacional Airlines, SA, y Club de Vacaciones,


SA, principal tour-operador contratante, imposibilidad de recuperación, disolución y liquidación de la compañía, comenzando por un expediente de regulación de empleo ya aprobado, al tener que renunciar al plan de viabilidad que habían aprobado sus acreedores. La acción ejercitada, sostiene la actora, es la extracontractual y la competencia judicial internacional corresponde a los jueces y tribunales españoles de acuerdo con el artículo 22.3, regla 8ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse producido o manifestado los daños ocasionados por la recuperación ilícita del motor en territorio español y tener ambas mercantiles residencia habitual en España, acto causal contrario a nuestro ordenamiento jurídico amparado por una cláusula contractual nula de pleno derecho y que vulnera los artículos 1256, 444 y 446 del Código Civil, competencia que viene reforzada al haberse producido un claro incumplimiento contractual en relación con el contrato de arrendamiento del motor, tácitamente prorrogado por las partes (folios 7 y 10 vuelto), celebrado en Madrid, y suponer la actuación de la demandada una transgresión de las normas de derecho concursal español, normas que, por ser de orden público, deben ser interpretadas y aplicadas siempre por los tribunales españoles.

La parte demandada compareció única y exclusivamente para promover declinatoria internacional por falta de jurisdicción y de competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, por existir elemento claro de extranjería y cláusula de sumisión a jurisdicción extranjera en el contrato de arrendamiento del motor de la aeronave regulador de las relaciones entre las partes, resultando que la retirada del motor se efectuó en ejercicio de la facultad de autotutela prevista en la cláusula 15.2.2 del citado contrato, que permite, en caso de incumplimiento del arrendatario (impago de los alquileres), resolver el contrato y tomar la arrendadora la posesión del motor donde quiera que se encuentre ubicado, sin que medie requerimiento o notificación y sin que se dicte ningún mandamiento de un Tribunal u otro proceso legal o judicial y sin que se derive ninguna responsabilidad por pleito, acción u otro procedimiento por el arrendatario, facultad contractual que se actúa cuando la aeronave se encuentra en el aeropuerto JFK de Nueva York, de modo permitido por el contrato y por las leyes de Nueva York, por lo que no cabe hablar de acción de responsabilidad extracontractual ya que se actúa en ejecución del contrato de arrendamiento, siendo así que el domicilio de Delta Airlines Inc. es Atlanta, estado de Georgia (Estados Unidos de América), y la cláusula 21 del contrato que norma la relación arrendaticia dispone la aplicación al fondo del asunto del derecho norteamericano, concretamente las leyes del estado de Georgia, y la jurisdicción exclusiva de los Tribunales norteamericanos, en concreto los Estatales y Federales con sede en los condados de Fulton y Clayton, del estado de Georgia, existiendo sumisión expresa a dicho fuero y renuncia a cualquier otro, resultando intranscendente a estos efectos las normas concursales que exigen la igualdad de trato entre acreedores de igual clase, y negando la existencia de normas de orden público español derivadas de las leyes vigentes en materia de aeronaves, por no versar la controversia sobre la aeronave sino sobre un contrato de arrendamiento del motor que ni es español ni se encontraba en España, faltando cuantos elementos de conexión con el fuero español utiliza la parte actora para establecer la competencia de los Tribunales españoles.


La actora contestó a la cuestión suscitada alegando que ha ejercitado la acción derivada de responsabilidad extracontractual como principal y subsidiariamente la de responsabilidad contractual y que la competencia ha de establecerse de acuerdo con las acciones ejercitadas tal y como lo han sido por la demandante, sosteniendo la jurisdicción española como competente para conocer de la acción de responsabilidad extracontractual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22.3, regla 8ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque los daños se han producido en territorio español (situación de crisis económica, ruptura de relaciones con los proveedores y con el principal tour-operador, descrédito por la difusión de la noticia en los medios de comunicación españoles, frustración del plan de viabilidad que se había iniciado en el expediente de suspensión de pagos, y así sucesivamente) y, por ello, aun cuando el acto haya tenido lugar en Estados Unidos, el resultado dañoso se ha manifestado en España, citando la sentencia 21/1976 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de noviembre de 1976 (Handelskwerij G.J. Bier BV c. Mines de Potasse d'Alsace, SA), la cual, sin decantarse por la jurisdicción del lugar del hecho o lugar de producción del daño, aconseja optar por una fórmula flexible que amplíe las posibilidades de obtener la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y han de considerarse competentes a los tribunales de un país para conocer de todas las reclamaciones que tengan su origen en un acto generador de responsabilidad extracontractual cuando la legislación de aquél ofrezca una regulación más favorable para la defensa de los intereses de la víctima, lo que ocurre en este supuesto por aplicación de las normas de los artículos 444 y 446 del Código Civil español, que protegen de manera efectiva al poseedor frente a actos clandestinos ejecutados con violencia para obtener la posesión de un bien, y se tutela a la masa de acreedores en su derecho a defender sus créditos contra el suspenso frente a actuaciones que pretendan sustraerse al principio de la «pars conditio creditorum» o el ejercicio individualizado de cualquier derecho frente a la suspensa y porque, en definitiva, un sector doctrinal sostiene que en estos casos cabe demandar alternativamente en cualquiera de los dos países, a saber, el de realización del hecho dañoso o el de manifestación de los daños. Igualmente sostiene en apoyo de su tesis favorable a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, que, incluso la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York, con cita de la sentencia de 9 de mayo de 1963 (Babcock c. Jackson), se pronuncia a favor de la teoría del centro de gravedad o de agrupación de los puntos de contacto, vinculación genérica de la cuestión con un determinado Estado, prescindiendo del lugar en el que accidental u ocasionalmente haya tenido lugar el hecho que motiva el litigio, centrándose el criterio de conexión en los contactos dominantes, que son los que deben realmente determinar la vinculación de un determinado litigio con la justicia de un país y con su ordenamiento, de modo que, en base a dicha doctrina, los tribunales de Nueva York se declararían incompetentes para conocer del presente litigio si la demanda se promoviera ante ellos, pues considerarían que el núcleo de conexiones está en el territorio español y que son los tribunales españoles los competentes, lo cual llevaría a la indefensión de Oasis Internacional Airlines, SA, que no encontraría tribunal competente para el conocimiento de su reclamación, máxime cuando el vínculo con el estado español surge de la matrícula de la aeronave siendo accidental el lugar de tránsito donde se produce el hecho y la competencia es del Estado de matrícula de la aeronave. Finalmente sostiene que la acción principal es la de responsabilidad


extracontractual y las normas aplicables a su ejercicio determinan la competencia de los tribunales españoles y que, aun en el supuesto de haberse ejercitado acción de responsabilidad contractual, no cabría oponer la cláusula de sumisión por estar inserta en un contrato de adhesión y ser abusiva, nulidad que extrae de ello y también por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que se establece a favor de dos tribunales y no existe precisión en la designación, y la competencia de los tribunales españoles, en aplicación del artículo 22.3, regla 7ª, nace de que la obligación contractual ha nacido en España por ser contrato entre ausentes perfeccionado en el lugar y momento de la aceptación, lo que se ha producido en España por ser Oasis Internacional Airlines, SA, una compañía española y domiciliada en España, y porque la obligación debe cumplirse en España ya que el pago de los alquileres ha de hacerse en el domicilio del deudor, Madrid.

El juzgador de instancia estimó competentes a los Tribunales españoles.

Contra la sentencia de instancia que resuelve la cuestión de competencia judicial internacional se alza la parte demandada reproduciendo los motivos que alegó al promover la misma e insistiendo en la incompetencia judicial internacional de los Tribunales españoles para resolver la reclamación formulada por Oasis Internacional Airlines, SA, siendo así que el único punto sobre el que ha de versar la presente resolución es precisamente si existe o no falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del litigio planteado.

SEGUNDO La acción ejercitada por la actora, como principal, se corresponde con la de exigencia de responsabilidad extracontractual por la denominada recuperación ilícita del motor arrendado por la demandada a aquélla, pero sin que pueda negarse que en la demanda se mezclan aspectos extracontractuales (delictuales) y contractuales, lo que lleva a la actora a sostener que, de modo subsidiario, se ejercita también la acción de responsabilidad contractual al constituir el hecho causal dañoso un acto de incumplimiento contractual.

TERCERO Superada jurisprudencialmente la clásica postura de la «plenitud o imperialismo jurisdiccional», «con las normas internas que delimitan la llamada competencia judicial internacional, caracterizadas por su unilateralidad tanto cuando definen la jurisdicción sobre litigios derivados de conflictos internos como cuando derivan de litigios en los que existe algún elemento extranjero, coexisten reglas dirigidas a la distribución o localización de la competencia en el caso de Convenios o Tratados, que constituyen "lex specialis" de aplicación preferente a tenor de lo que dispone el artículo 96.1 de la Constitución Española toda vez que el artículo 117.3 de la misma atribuye el ejercicio de la jurisdicción a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes (no a los "Juzgados y Tribunales españoles"), lo que desarrolla el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al disponer que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley, y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte».


En la determinación de la competencia judicial internacional han de aplicarse las leyes procesales españolas (artículo 8.2 del Código Civil), o con mayor precisión, el sistema autónomo de competencia judicial internacional que, a falta de un sistema convencional e institucional (como sucede en el supuesto presente en que con los Estados Unidos de América, lugar donde se produce el acto causal que la actora tilda de ilícito y donde tiene su domicilio la demandada, no existe), viene integrado por las normas recogidas en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cuando el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama que en el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes (...), independientemente de la alusión a la competencia, no declara que tal o cual tipo de órgano jurisdiccional civil tenga competencia para conocer de tal o cual clase de asuntos civiles (competencia objetiva por razón de la materia), sino que, por el contrario, establece cuando el conjunto de todos los jueces civiles españoles puede o debe conocer, según los casos, de litigios cualificados materialmente por la concurrencia en ellos de elementos de extranjería.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en el párrafo primero del artículo 22 contempla una serie de supuestos de hecho (materias e índices de conexión de aquéllas con el foro) respecto de los cuales los jueces y tribunales españoles del orden civil son exclusivamente competentes. Con carácter general, se atribuye la competencia a los Tribunales españoles (número 2º) cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España; y con carácter particular, los números 3º, 4º y 5º de dicho artículo señalan los criterios de competencia particular, tomando en consideración la relación jurídica de que se trate. Prevé el legislador, sin matización ni limitación explícita, la posibilidad de que las partes se sometan expresa o tácitamente y ese sometimiento «hace competentes internacionalmente» a los órganos jurisdiccionales españoles (artículo 22.2), aunque no exista vinculación objetiva alguna de la litis con el foro, si bien esto último es incomprensible en nuestro sistema jurídico y ha obligado a matizaciones que llevan a estimar que la «prorrogatio fori» puede predicarse de contados casos y con limitaciones. Los tribunales españoles no son, por imperativo legal, necesariamente competentes, sino en concretos casos (los del párrafo 1 del artículo 22) y ello por la mera existencia de competencias exclusivas y porque el mismo legislador establece criterios de atribución de competencia internacional concurrentes y especiales en los párrafos 3º, 4º y 5º del citado artículo 22 (aparte de «el domicilio del demandado» en el párrafo 2º, inciso final), y si bien la ley fija una serie de índices de conexión que permiten el conocimiento en España de un muy considerable número de procesos con elementos de extranjería, el hecho de que sólo de algunos se predique la exclusividad significa que, en los restantes casos, no se vulnera ninguna norma imperativa, con motivo de la incoación de la litis ante los tribunales de otro Estado concurrentemente competente, lo que se traduce en la posibilidad de recibir en nuestro ordenamiento los efectos totales o parciales de los derechos reconocidos por instancias jurisdiccionales extranjeras en esas materias. Cabe, por tanto, la sumisión tácita o expresa a un juez o tribunal extranjero, concurrentemente competente con los jueces y tribunales españoles pues ello, obvio es, no supone un problema de abrogación del propio foro y


nuestros tribunales, si una de las partes vinculadas por un pacto sumisorio pretende hacerlo valer, deben ampararla.

En términos jurisprudenciales, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 «Desde la Ley Orgánica del Poder Judicial está más determinado el ámbito de atribuciones de nuestros tribunales, y para el orden civil el artículo 22 distingue unos asuntos en que el fuero es exclusivo, otros que admiten la sumisión y con ello la prórroga del ámbito por voluntad de las partes y, por último, señala el precepto una serie de cuestiones que se atribuyen a los tribunales españoles con carácter general para el caso de que no se les haya sustraído por sumisión el conocimiento. Cuando media sumisión puede surgir (...) discusión sobre la interpretación y validez de la cláusula, valoración de las conductas generadoras de sumisión tácita o comprobación de los puntos de conexión de la materia con la ley que determina el fuero con carácter general. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su párrafo 2º, establece que los tribunales y juzgados españoles tienen jurisdicción con carácter general "cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado (no el demandante, como por evidente y flagrante error se dice en alguna de las ediciones oficiales de la ley) tenga su domicilio en España". Cabe, pues, admitir la sumisión, y a la recíproca habrá que admitir la posible sumisión de los españoles a la jurisdicción de los Tribunales de otro país siempre y cuando la cuestión no afecte a la soberanía según interpretación que de ésta hacen nuestras propias normas procesales y se plantee ante nuestros tribunales, para cuya decisión habrán de aplicar las normas legales sobre competencia territorial (...)».

Constituyendo el proceso un instrumento para la tutela de derechos e intereses generados en la órbita extraprocesal, el derecho a ser demandado en un territorio determinado, a salvo aquellos supuestos de fuero imperativo, debe entenderse como un derecho renunciable dentro de los límites previstos en el artículo 6.2 del Código Civil, hallándose dirigido a potenciar, de forma equilibrada y respetando los intereses de la actora, el ejercicio del derecho de defensa de los demandados, evitando que la interposición de la demanda por el actor de forma arbitraria, ante un juzgado en el que el desarraigo de la parte pudiere dificultar en la realidad práctica la defensa de sus intereses, implique la negación del derecho de defensa. Por la misma razón, el derecho a ser demandado en un territorio determinado, en virtud de una cláusula de sumisión expresa y válida a los tribunales de dicho territorio, con renuncia a otro fuero, cuando la controversia verse sobre materia que permita dicha sumisión y guarde conexión con el foro, ha de ser respetado y el tribunal, ante el que el demandado, como una de las partes vinculadas por un pacto sumisorio, pretenda hacerlo valer, debe ampararle.

CUARTO El contrato de arrendamiento de motor de aeronave celebrado por las partes, contrato del que traía causa la posesión del motor por la actora y recuperada por la demandada de forma ilícita según aquélla, contiene una cláusula de sumisión expresa de las partes a los Tribunales norteamericanos, en concreto los Estatales y Federales con sede en los condados de Fulton y Clayton, del estado de Georgia, existiendo sumisión expresa a dicho fuero y renuncia de las partes a cualquier otro.


La recuperación del motor se produce en el aeropuerto JFK de Nueva York actuando la demandada, según comunicación del mismo día a la actora, con base en el contenido de la cláusula 15.2.2 del contrato que vinculaba a las partes (ejercicio de la autotutela contractualmente pactada).

QUINTO No puede ignorar una mercantil dedicada a la explotación comercial del transporte aéreo que en el sector del comercio internacional los contratos estipulados por las sociedades son generalmente de adhesión y contienen la designación de la jurisdicción competente.

Para justificar el carácter abusivo de la cláusula de sumisión viene a sostener la demandante que resulta contraria a lo previsto en el artículo 10.1.3º de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción anterior a su modificación por la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo tenor las condiciones generales que se apliquen a la oferta de servicios o productos deben responder a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que excluye las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Para rechazar el argumento será suficiente significar que, aparte de no ser aplicable a la relación jurídica sujeta al derecho del Estado de Georgia, Estados Unidos de América (cláusula 21 del contrato de arrendamiento del motor), la demandante carece del carácter de consumidor tanto a efectos de la Ley invocada, ya que la finalidad del producto o servicio consumido por la actora es integrarlo en su propio proceso de comercialización para la prestación de servicios a terceros (artículo 1.2 y 1.3), como a los efectos de la Ley de 1998 y de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, al tratarse de un contrato suscrito dentro de su actividad profesional. Aunque la cláusula de sumisión constituye uno de los supuestos más frecuentes en la jurisprudencia de declaración de cláusula abusiva (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 4 de mayo de 1998, entre otras muchas), es lo cierto que tal doctrina deviene inaplicable cuando los pactos son mantenidos entre empresarios y en materia propia de su tráfico.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sumisión expresa, como hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el Juez al que se sometieren (artículo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ha de establecerse de manera clara, precisa, explícita y de modo bilateral, estando suscrita por quien renuncie a su fuero propio y designando el Juez a quien se sometiere (Sentencia de 18 de junio de 1990 ), requisitos que se cumplen en la cláusula de sumisión hecha valer por la demandada (Tribunales de los Condados de Fulton y Clayton, en el Estado de Georgia, Estados Unidos de América).

La cláusula de sumisión a los tribunales americanos precitados, contenida en el contrato de arrendamiento del motor, es una cláusula válida conforme al sistema autónomo de competencia judicial internacional aplicable al supuesto presente, y la competencia de los tribunales españoles, para conocer de las consecuencias directas o


indirectas de la ejecución del contrato y, en consecuencia, de la cláusula contractual de autotutela, ha sido expresamente derogada por las partes en materia que no es de la exclusiva competencia de los tribunales españoles, esto es, en materia no comprendida en el artículo 22.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEXTO El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, en su versión contenida en el Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989 relativo a la competencia judicial determina en su artículo quinto, como competencia especial la del lugar donde se hubiera producido el hecho dañoso en supuestos de culpa extracontractual y ciertamente la localización del hecho dañoso ha dado lugar al planteamiento de numerosas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, debido a la formulación genérica del fuero de competencia en dicho precepto y a la existencia de nuevos ilícitos a los que la norma clásica no se adapta, siendo interpretado el precepto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido que afirma la parte actora (sentencia de 30 de noviembre de 1976), es decir, reconociendo al demandante la facultad de optar entre los tribunales del lugar del acto causal y el del lugar del daño, pero olvida la mercantil actora que la demandada está domiciliada en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos de América, y que éstos no son parte signataria del citado Convenio, por lo que no puede imponerse a dicha demandada la interpretación que hace el citado Tribunal de Justicia en relación a un precepto del citado Convenio.

Basándose la acción ejercitada como principal, en los términos que afirma la actora, en las disposiciones sobre responsabilidad extracontractual derivada de la culpa o negligencia de la demandada del artículo 1902 del Código Civil, será de aplicación al caso la norma sobre competencia judicial internacional o conflictual contenida en el artículo 22 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial ya que, por tratarse de relación jurídica habida entre personas que no están domiciliadas ambas en Estados integrados en la Unión Europea (la demandada tiene su domicilio en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos), no puede prevalecer la normativa que sobre competencia judicial se contiene en el citado Convenio de Bruselas ni la interpretación que el Tribunal de Justicia hace en relación al artículo 5 del dicho Convenio. Ha de tenerse en cuenta que la acción por culpa extracontractual o aquiliana no es de las relacionadas como competencia exclusiva exonerada de la sumisión tácita o expresa.

La cláusula 21 del contrato de arrendamiento se remite principal y en primer término a la aplicación de la legislación del Estado de Georgia, Estados Unidos de América, y en segundo término a los tribunales estatales y federales con sede en los Condados de Fulton y Clayton, estado de Georgia, para cualquier controversia derivada del contrato, por lo que aquella aplicación legislativa condiciona a la sumisión o prórroga de la competencia judicial, sin olvidar que la aplicación por un tribunal de una legislación que no es la propia no es sino una anomalía y como tal excepcional en el procedimiento propiamente dicho para enjuiciar y en la aplicación del derecho sustantivo o de fondo de la relación jurídico-material objeto de la controversia, lo que significa, de no disponerse expresamente lo contrario, que la sumisión expresa a un determinado tribunal (aquí los estatales y federales con sede en los condados de Fulton y Clayton) ha de partir de que ese tribunal pueda aplicar una legislación


determinada, como sucede en el presente supuesto, ya que las controversias derivadas del contrato de arrendamiento habrán de ser interpretadas a la luz de la legislación a la que ambas partes han sometido el contrato, la legislación del Estado de Georgia. En el presente supuesto la «prórroga de competencia» prevenida en la cláusula 21 del contrato, condicionada por la aplicación de la legislación americana tiene validez, por cuanto no lo impide el artículo 10.5 del Código Civil que exige una conexión con el negocio de que se trate que aquí existe, puesto que tanto por el objeto o materia del contrato (arrendamiento de un motor propiedad de la demandada americana) como por una de las partes intervinientes (la demandada extranjera) hay relación directa con la legislación del Estado de Georgia (Estados Unidos).

SEPTIMO El artículo 22.3, regla 8ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial envía a los Tribunales españoles, en supuestos de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que se deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tuvieran residencia habitual común en España. Ni lo uno ni lo otro concurre en el supuesto presente. El hecho (acto causal/recuperación del motor) se produce en el aeropuerto de Nueva York y, además, allí se inicia la manifestación del daño (pérdida del motor, imposibilidad de navegar la aeronave y de regresar los pasajeros en la aeronave) por más que otras manifestaciones del daño se produzcan en España. La demandada no se ha sometido ni siquiera tácitamente a los Tribunales españoles por lo que no existe prórroga alguna de la jurisdicción a favor de éstos y la sentencia alegada por la parte que sostiene la competencia de los Tribunales españoles, emanada de un Tribunal de Nueva York, no resulta de aplicación al supuesto presente, pues en este caso el hecho/acto causal no se produce accidentalmente en el aeropuerto de Nueva York, ni existe ausencia total de puntos de contacto con el foro americano porque la demandada tiene su domicilio en Estados Unidos.

La materia debatida, aun desde el punto de vista estrictamente extracontractual, prescindiendo de las inevitables vinculaciones con el contrato celebrado entre las partes, de las que no puede prescindirse a juicio de esta Sala, no es ninguna de las que el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye con carácter exclusivo a los jueces y tribunales españoles, y de acuerdo con lo prevenido en el párrafo segundo del citado artículo 22 (en virtud de la cual las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales americanos que refiere, para la resolución de todas las controversias que deriven, directa o indirectamente, del contrato, sean contractuales o extracontractuales), serían también los tribunales americanos los competentes para conocer la cuestión enjuiciada, dada la concurrencia de estrechas vinculaciones del litigio con el foro americano y porque la litis no presenta la conexión con el foro español alegada por la demandante. Ni tiene la demandada su domicilio en nuestro país ni concurre alguno de los puntos de conexión establecidos en el artículo 22.3, regla 8ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No hay razón para considerar que la competencia judicial internacional de los tribunales de los Estados Unidos de América haya nacido de la torcida intención de una de las partes (la demandada) en busca fraudulenta de un foro de conveniencia y si ello es así y el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no establece foros de competencia exclusiva, lo que sí hace el artículo 22.1 de la misma Ley Orgánica, y la


competencia de los tribunales norteamericanos aparece suficientemente clara, vistos los «contactos con el foro» y «conexión con el litigio» a los que hay que atender para fundar su jurisdicción (contrato de arrendamiento normado por las leyes norteamericanas, recuperación del motor arrendado en territorio norteamericano y domicilio de la demandada en ese territorio), que garantizan la proximidad del órgano jurisdiccional con el objeto y con una de las partes del litigio y facilitan a la demandada, particularmente, el acceso al proceso en términos de igualdad en donde puede ejercitar debidamente sus derechos de defensa, y no apreciándose fraude de las normas atributivas de la competencia judicial internacional, esta Sala, discrepando en parte de la argumentación del juzgador de instancia, considera que los tribunales españoles no son competentes para el conocimiento de la cuestión litigiosa, siendo irrelevante que la aeronave tenga matrícula española, porque la controversia no versa sobre la aeronave o sobre hecho producido dentro o con ocasión de la misma, sino sobre la recuperación del motor arrendado, recuperación que se produce fuera de España, en el aeropuerto JFK de Nueva York, en ejecución de una cláusula contractual pactada, o que cuatro días antes de dicha recuperación se hubiera admitido a trámite en España la solicitud de la actora de ser declarada en estado de suspensión de pagos, ya que no se trata de la situación entre acreedores referente al pago de los créditos que exige la igualdad de trato entre acreedores de igual clase, sino de la resolución del contrato de arrendamiento con base en el contenido de una expresa cláusula contractual y la recuperación del motor por la arrendataria, según la actora de forma ilícita, fuera de España.

OCTAVO La declinatoria internacional terminará, cuando proceda, no con la remisión de actuaciones al tribunal competente, sino con indicación a las partes de cuál es el país que a juicio del juez o tribunal español debe conocer (STS 10 de noviembre de 1993), en este caso, los Estados Unidos de América.

NOVENO Dada la complejidad de la cuestión suscitada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no apreciándose temeridad en la parte que ha impugnado la cuestión de competencia, si atendemos a lo establecido en el artículo 108 de la misma Ley Procesal, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente en la primera instancia.

DECIMO Por la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por «Delta Airlines Inc.», representada por el Procurador don Ramón R. N., contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (incidente en el mayor cuantía 613/1997), debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando la demanda incidental promovida por «Delta Airlines Inc.» contra «Oasis Internacional Airlines, SA», declarar como declaramos la incompetencia de la jurisdicción española y la competencia de los Tribunales de Estados Unidos de


América para conocer y resolver el pleito principal del que trae causa este incidente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el incidente en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amparo Camazón Linacero; doy fe.

*****

1. OBJETIVOS DEL TEMA

Identificación de la materia sobre la que versa el supuesto práctico, así como del sector sobre el que trata la problemática del caso.

Individualización de la normativa aplicable. Orden de prelación de las fuentes; y finalmente indicar el instrumento jurídico teniendo en cuenta que se trata de una relación contractual en el que se incluye el citado acuerdo atributivo de la competencia.

2. Cuestiones a examinar:

1. En primer lugar el instrumento jurídico que resulte aplicable al caso. Para ello y siguiendo el orden de prelación de las fuentes se ha de ir eliminando aquellos instrumentos jurídicos que conforme a los datos del caso no puedan ser aplicables al supuesto.

2. Análisis, según la materia sobre la que versa el supuesto, de los foros de competencia con objeto de determinar la posibilidad de que la autonomía de la voluntad de las partes pueda o no modificar la competencia de un tribunal.

3. Tras la elección del instrumento jurídico aplicable la cuestión se centra en verificar la validez formal de la cláusula de sumisión incluida en el contrato.

3. Materiales:

3.1. Teoría:

Unidad Didáctica Vol. I. Tema XII Reglamento 44/2001 LOPJ

3.2. En relación a este caso, véase el caso práctico del Libro de prácticas número 38 en la parte referida a la competencia del tribunal español, centrando: primero, el instrumento jurídico que regula dicha competencia; y, en segundo lugar, la validez o no de la sumisión tácita al citado tribunal.


4. Preguntas de autoevaluación:

1. Los acuerdos atributivos de competencia provocan: a. Sólo la prorrogatio fori a favor de un tribunal b. Sólo la derogatio fori de un tribunal c. La derogatio fori del tribunal en principio competente, y la prorrogatio fori a

favor de un tribunal en principio incompetente 2. La LOPJ regula la prorrogatio fori:

a. De los tribunales españoles. b. De los tribunales extranjeros. c. De los tribunales españoles y extranjeros.

3. El Reglamento (CE) Nº 44/2001 se aplica en materia de sumisión expresa:

a. En todo caso con independencia del domicilio de las partes. b. Sólo cuando el demandado tenga su domicilio en la Comunidad. c. Cuando una de las partes está domiciliada en el territorio comunitario.

4. Al estar incluida la sumisión expresa en el artículo 4 del Reglamento (CE) Nº 44/2001 junto a la mención realizada a los foros exclusivos de competencia no se podrá derogar la competencia del tribunal elegido por las partes en el acuerdo atributivo de la competencia:

a. En ningún caso por pacto contrario entre las partes. b. En determinadas ocasiones mediante pacto contrario entre las partes o una

posible sumisión tácita a la competencia de otro tribunal. c. Sólo tras sumisión tácita de las partes a un tribunal distinto del elegido por las

partes. 5. Las condiciones formales que la cláusula atributiva de la competencia ha de cumplir se encuentran reguladas:

a. En la LOPJ cuando se trata de prorrogar la competencia de los tribunales españoles.

b. En el Reglamento 44/2001 cuando se trata de un acuerdo de elección de foro a favor de un tribunal comunitario.

c. En ninguno de los textos referidos con anterioridad.

Respuestas: 1.c; 2.a; 3. c; 4. b; 5.b. 5. Casos prácticos: 1. Se cuestiona el instrumento jurídico aplicable para establecer la validez de una cláusula de atribución de competencia que otorga la misma a los órganos judiciales franceses incluida en un contrato cuando sólo el demandante está domiciliado en un EM.


2. Determine si se ha producido sumisión tácita conforme al Reglamento 44/2001 si el demandado excepciona la competencia del tribunal elegido por el demandante aunque a su vez realice alegaciones sobre el fondo del asunto. 3. Determine si es válida una cláusula de sumisión expresa finalizada por las partes, y que otorga competencia a un tribunal español, incluida en un contrato que versa sobre un arrendamiento de un bien inmueble situado en Francia.

Respuestas:

1. Resulta aplicable el Reglamento (CE) Nº 44/2001 en la que medida que se trata de conferir la competencia a un Tribunal comunitario y además, aunque sea el demandante y no el demandado, el domicilio de una de las partes se encuentra en un Estado miembro.

2. Conforme a la jurisprudencia del TJCE dicha actuación del demandado no se considera sumisión tácita.

3. Dicha cláusula aunque formalmente sea válida ya que se someta a las previsiones que al respecto contempla el Reglamento (CE) Nº 44/2001, sin embargo carece de eficacia al tratase de una materia que queda sustraída de la autonomía de la voluntad de las partes motivo por el que no pueden derogar la competencia del Tribunal que conforme a los criterios de atribución ha de conocer del asunto y prorrogar al competencia de un segundo Tribunal en principio incompetente para ello.

34

CASO NÚMERO 3

PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. REGULACIÓN GENERAL

(Por Ana Paloma Abarca Junco)

Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras: análisis de la concreción de la regulación explícita en nuestro ordenamiento de las fases procesales y de fondo en orden a reconocer y ejecutar resoluciones judiciales extranjeras. Régimen vigente. Procedimiento y requisitos para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera. Audiencia Provincial de Vizcaya. Sección 3ª . AUTO núm. 218/2005, de 22 marzo. Referencia. La Ley JURIS: 20355025/2005.


PRIMERO .- Que la referida resolución de instancia, de fecha 3 de mayo de 2.004 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA : Se desestima la oposición a la ejecución interpuesta por Eroski Sdad. Coop. de Consumo Limitada contra el Auto de 4 de Diciembre de 2.003, mandando seguir la ejecución adelante, con imposición de costas al ejecutado. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 401/04 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- (...)

CUARTO .- (...)


PRIMERO .- Son motivos expuestos en el recurso de apelación: 1.- Régimen vigente en materia de ejecución y reconocimiento de sentencias extranjeras; el procedimiento del exequatur continua vigente en el reglamente 44/2001, siendo esta norma de complementación, no siendo admisible que se efectúa una normativa diferente según se trate de resolución dictada por Tribunal comunitario o no; en cuanto que el exequatur ofrece un cauce judicial y procesal común y homogéneo con vistas a agilizar la ejecución y eficacia de resolución de un Estado miembro. La

resolución mantiene una tesis diferente estimando que las resoluciones dictadas por un Estado miembro obtienen una ejecución inmediata sin necesidad de ningún previo control; continúa el apelante añadiendo que si bien el artículo 33 del Reglamento 44/01 admite la ejecutabilidad de sentencias dictadas por Tribunal de Estado miembro, tal ejecución no debe obtener un despacho automático ni absoluto; de forma tal que el Juzgado de Primera Instancia antes de despachar ejecución debe analizar si la resolución de Estado miembro, presentada a ejecución, se ha dictado respetando los artículos 34 y 35 del Reglamento; de ello que el examen de oficio a verificar por el Tribunal -Juzgado- alcanza al cumplimiento de los requisitos establecidos, no escapando a ningún control de ilegalidad tal y como entiende el Juzgado que dicta la resolución recurrida quien lo contrapone a un simple análisis de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 549 de la L.E.C.

2.- La oposición a la ejecución prevista por el Auto de 4 de diciembre de 2.003. Por la representación de esta parte apelante se efectuaron y se formalizaron los motivos de oposición que conforme a la Ley de Enjuiciamiento se establece para oponerse a la ejecución de resoluciones judiciales; en esta fase se alegan las infracciones procedimentales que entiende concurrieron en la resolución que se pretende ejecutar.

3.- Oposición basada en el artículo 54 del Reglamento 44/01; este extremo reviste especial trascendencia; es obligatorio adjuntar la certificación de firmeza de la resolución judicial; este extremo no se acompaña con la demanda de ejecución, la propia parte ejecutante así lo admitía; solo se adjuntaba un "certificado" de que la resolución portuguesa revista presuntamente apariencia de firmeza porque no se había interpuesto ningún recurso ante los Tribunales de Oporto. El Juzgador entiende que la exigibilidad de este resquisito queda a su arbitrio; siendo que la ausencia de requerimiento de presentación conlleva la admisión de suficiencia de lo aportado. Por tanto tal interpretación merma la defensa de esta parte, siendo que únicamente cuando se da certeza exacta de su cumplimiento debe ser estimado el cumplimiento del requisito. La ausencia de este requisito comporta que la resolución carezca de las formalidades exigidas para considerarse título ejecutivo suficiente, art. 551 en relación con el art. 559 de a L.E.C.- De forma tal que tal negación comporta indefensión además de cumplimiento por su representación de alegación de oposición al amparo de la regulación establecida en la Ley Ritual Civil Española.

4.- Art 225 de la L.E.C.; entiende el Juzgado que la nulidad presentada al amparo de este precepto no se haya en vigor; cuando del estudio de resolución de las Audiencias Provinciales su análisis y resolución se efectúa de forma expresa -al respecto añade el estudio de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales- Y esta nulidad concurre en cuanto infracción de su derecho de defensa y tutela judicial al exigir el Juzgador el pago en un plazo breve y siendo despachada ejecución directamente sin análisis de los requisitos antes mencionados otorgando un plazo breve para alegaciones;

5.- En cuanto a la causa de denegación del exequatur, se establecen una serie de requisitos que de concurrir debe ser denegada la ejecución y reconocimiento; no es admisible la resolución recurrida que traslada la obligación de esta parte de alegar una serie de irregularidades cuando expresamente se exige al Juzgador que analice el cumplimiento de los requisitos; se pretende y se ordena la ejecución frente a su defendida fundándose en una resolución dictada en un procedimiento en el que se ha conculcado la audiencia y responsabilidad de defensa, sin intervención admitida, conculcándose todos sus derechos constitucionales.

Por todo lo expuesto solicita la revocación del auto y se estime su oposición a la ejecución presentada por Fiorima Fabricado de Peugas S.A.

SEGUNDO .- Antes de analizar y resolver en sí las cuestiones planteadas en vía de recurso; entendemos que debe ser realizado un somero análisis de concreción de la regulación explícita en nuestro Ordenamiento de las fases procesales y de fondo en orden a reconocer y ejecutar resoluciones judiciales extranjeras.

En primer término y desde la perspectiva jurisprudencial, si bien en regulación concurrente con el Convenio de Bruselas -en tanto que no ha sido analizado por mor del Reglamento 44/01 debido al tiempo transcurrido desde su entrada en vigor, si bien en cuanto presenta una regulación semejante no es impedimento recordar dos resoluciones verdaderamente interesantes de esta Audiencia; a saber Auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha 16 de abril de 2.002 en la que se explicita con transcripción íntegra de los fundamentos más relevantes:

"El sistema procesal mediante el que una persona física o jurídica puede hacer valer ante un Tribunal español una resolución judicial firme de un Tribunal extranjero al efecto de obtener su ejecución, el cual tanto a la fecha en la que se inicia la presente solicitud (17 de octubre de 2000), como al momento actual, pese a la publicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero EDL2000/77463 , en vigor desde el día 8 de enero de 2001, no ha variado a la espera de la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil (Disposición Derogatoria Unica 3° EDL2000/77463 ), está en función de cual sea el Estado al que pertenezca el Tribunal cuya resolución se pretenda ejecutar, a saber:

a.- Inexistencia de tratado entre el país de origen de la Sentencia y el Estado español, en cuyo caso, deberá estarse al procedimiento previsto en los artículos 952 y ss. de la LEC, por remisión del art. 951 a sensu contrario.

b.- Existencia de tratado entre el país de origen de la Sentencia y el Estado español, en cuyo caso, por aplicación preferente de los Tratados Internacionales, que conforme a lo dispuesto en el art. 1 núm. 5 del Código Civil y art. 93 y ss de la CE EDL1978/3879 pasan a formar parte directa del Derecho interno tras su aprobación y publicación en el BOE, habrá de estarse, en primer lugar, al régimen convencional así establecido, pudiendo tratarse de Convenios Multilaterales Generales (pluralidad de Estados y sobre un amplio número de materias), como lo son el Convenio de

Bruselas EDL1990/14958 y el de Lugano EDL1994/17327 ; Convenios multilaterales específicos (pluralidad de Estados contratantes sobre una materia concreta, por ejemplo el Convenio de Ginebra de 1956 sobre el contrato de transporte terrestre internacional de mercancías...); y Convenios bilaterales generales, (entre el Estado español y otro Estado, sobre una pluralidad de materias o una materia concreta, por ejemplo el Convenio entre el Reino de España y la República Popular China sobre existencia judicial en materia civil y mercantil de 1992) Si ello es así, es claro que, en primer lugar, tiene preferencia tal y como se infiere del art. 951 LEC y así lo ha reconocido la Jurisprudencia (Auto del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1982, 25 de febrero de 1985 y Sentencia de 12 de noviembre de 1999, entre otras), y es consecuencia lógica del orden de prelación, el sistema convencional, aplicándose sólo en su defecto el sistema legal interno que se basa a su vez, en la concesión o denegación del reconocimiento de una sentencia extranjera en función de la reciprocidad o no del reconocimiento en dicho Estado de las sentencias españolas (art. 952 y 953 de la L.E.C.), y si tal reciprocidad no se acreditara, es cuando entraría en juego el denominado sistema de cierre o sistema de condiciones o de control interno independiente a que se refiere el art. 954 de la LEC.

Desde esta perspectiva, si en el caso de autos nos encontramos ante una sentencia dictada por un Tribunal italiano en el marco de las relaciones contractuales privadas (civiles o mercantiles) entre dos personas jurídicas, es claro que el reconocimiento y la ejecución de la sentencia italiana ante los Tribunales españoles (Exequatur) se encuentra sometido al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968 y ulteriores modificaciones al que se adhirió España y el Estado italiano (Instrumento de Ratificación de 29 de octubre de 1990), cuya finalidad no es otra que la de facilitar la libre circulación de resoluciones judiciales entre los Estados Contratantes (marco judicial intracomunitario sin necesidad de procedimiento alguno, art. 26 C.B.).

Sentado el marco normativo en el que se mueve la cuestión de autos, lo que en ningún momento han cuestionado las partes, y teniendo en cuenta que el solicitante pretende el reconocimiento y la ejecución de una sentencia italiana contra una persona jurídica de nacionalidad española (Exequatur) hemos de determinar qué cauce procesal se ha de seguir, y así tenemos que:

a.- El órgano competente lo es el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde tenga su domicilio la parte contra la que se insta la ejecución si reside en España, y si no el de la ejecución (art. 32 C.B.).

b.- La legitimación activa la ostenta la parte que ha obtenido a su favor los pronunciamientos a reconocer y ejecutar, y los que de él traigan causa.

c.- Procedimiento:

I.- Solicitud Se inicia mediante una solicitud (art. 33 C.B.) a la que deben acompañarse los documentos previstos en los artículos 46 y 47, art.46, art.47, esto es:

a) Una copia auténtica de la resolución, (el concepto de resolución nos lo da el art. 25 ), la cual deberá versar sobre materia sometida al Convenio y deberá haber sido dictada obviamente por un Tribunal de un Estado contratante.

b) Si como en el presente caso se trata de una resolución dictada en rebeldía se acompañará el original o una copia auténtica del documento que acredite la entrega o notificación de la demanda (o documento equivalente) a la parte declarada en rebeldía.

c) Cualquier documento que pruebe que según la Ley del Estado de origen la resolución es ejecutoria y ha sido notificada (art. 31 C.B.) A tales, que no requieren legalización ni formalidad alguna, incluso no necesitan traducción, se acompañarán cuantos otros acrediten la tenencia de justicia gratuita, o el cumplimiento de los requisitos de postulación, no siendo necesaria la prestación de caución (art. 45 C.B. ).

Si se omitiera alguno de los documentos indicados antes de su rechazo ad limine el Juzgador deberá conceder a la parte un plazo de subsanación para su aportación, tal y como se infiere del art. 48 y 49 del Convenio art.48 art.49 , es consecuencia lógica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la CE y del art. 11 de la L.O.P.J. que ha inspirado el art. 231 del actual texto procesal.

II.- Decisión sobre la solicitud de exequatur.

Sin trámite de audiencia a la parte contra la que se insta la ejecución, y sin intervención del Ministerio Fiscal, se procederá a decidir por el órgano judicial la admisión o no de dicha solicitud. Ausencia de intervención en esta primera fase de la contraparte que la doctrina justifica en la premura de la decisión a adoptar, no estando prevista su intervención tal y como se infiere del tenor literal del art. 34 C.B. "El Tribunal ante el que se presentare la solicitud se pronunciará en breve plazo sin que la parte contra la que se solicitare la ejecución pueda en esta fase del procedimiento formular observaciones". Dicción legal clara que se corrobora cuando al regular los recursos el art. 37, ahora sí se refiere a un procedimiento contradictorio (recurso de apelación art. 457 y ss de la L.E.C. y recurso de Casación art. 477 y SS. y Disposición Final Decimosexta de la L.E.C.).

Decisión judicial inaudita parte que no entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni motiva por sí indefensión, pues no debemos olvidar que partimos ab initio, y sin perjuicio del posible recurso de apelación (art. 36, 37 y 40 del C.B., art.36, art.37, art.40) y de casación, en su caso, (art. 37 núm. 2 y 41 C.B., art.37.2, art.41) que se le reconoce al ejecutado, de una resolución firme dictada en el marco de un ordenamiento jurídico en el que, de ahí la razón de la firma del Convenio EDL1990/14958, se habrán respetado aquellos principios y derechos que para el

Estado Español son base de un Estado de Derecho y que, por tal motivo, habrán sido también respetados por los Estados integrados en el Convenio.

Esta decisión judicial y el procedimiento al que da lugar, no precisa tampoco la intervención del Ministerio Fiscal, por cuanto que si bien es cierto que el art. 33 C.B parece remitir a la legislación del Estado ante el que se solicita el reconocimiento y exequatur, mas bien lo es para las modalidades de presentación de la solicitud y no para la intervención del Ministerio Fiscal que como tal no la prevé el citado Convenio a diferencia del art. 956 de la L.E.C. Criterio que ha sido santificado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como se infiere de la lectura entre otras de sus sentencias de 26 de febrero de 2001, 24 de mayo y 21 de julio de 2000.

Si ello es así, la decisión del Tribunal español para otorgar o no la ejecución se limita, sin olvidar que no puede realizar una revisión en cuanto al fondo de cuestión debatida en la resolución extranjera (art. 29 C.B.) y que han de cumplirse primeramente los requisitos necesarios para su reconocimiento, esto es para que tenga eficacia en España y así como los específicos para su ejecución, a examinar la regularidad de la solicitud y la suficiencia de los documentos exigibles, el cumplimiento de los presupuestos y la existencia o no de causas de denegación, que como tal son tasadas, así como que nos encontramos ante una resolución ejecutiva en el Estado en el que se dictó.

La forma de la decisión, no la fija el Convenio, pudiendo bastar un Auto, siempre que se respete el deber de motivación que nos impone el art. 120 de la CE EDL1978/3879 y el art. 218 LECr pues no deja de ser la mera admisión a trámite de una solicitud (art. 206 núm. 2, 2 de la LEC), pensemos que tal es la filosofía general de la admisión de instituciones similares como podría ser la del procedimiento monitorio en los actuales artículos 812 y ss de la LEC o el despacho de ejecución (art. 551 y ss LEC), sin olvidar que esta es la forma que adopta la resolución cuando acudimos, en defecto de Convenio, al trámite previsto en los art. 951 y ss de la LEC y más concretamente en sus artículos 956 y 958. Forma de la resolución que para la resolución para la admisión y reconocimiento de una sentencia judicial y de su ejecución ha convalidado el Tribunal Supremo en las sentencias y autos antes citadas.

Analizados el procedimiento y los requisitos de la solicitud así como la forma de la resolución que la admite o la deniega, hemos de estudiar ahora cuales son aquellas razones por las que tanto el reconocimiento como el exequatur puede ser denegado, centrándonos, de modo especial, en aquélla que es objeto de debate en el presente procedimiento, sin olvidar que tanto la doctrina como la Jurisprudencia han considerado que nos encontramos ante causas tasadas, de interpretación restrictiva, que implican conforme al Convenio de Bruselas un control formal y no de fondo de la resolución cuya ejecución se pretende.

Si ello es así, un Juez de un Estado del Convenio podrá denegar el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera cuando:

a.- El reconocimiento sea contrario al orden público del Estado requerido (art. 27 núm. 1 C.B.).

b.- La resolución haya sido dictada en rebeldía del demandado y no se hubiera entregado o notificado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse (art. 27 núm. 2 C.B.) Con este requisito lo que los Estados contratantes tratan de garantizar es que la rebeldía del demandado no sea ficticia u obedezca a causas que no le sean imputables, sino que habiéndole dado la oportunidad de intervenir en el proceso ha sido su libre voluntad la que ha determinado su no presencia, respetándose así los principios elementales de contradicción y de defensa, de manera que tanto el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 21 de julio de 2000 y 26 de febrero de 2001, entre otras), como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de 12 de noviembre de 1992, asunto C-123/91 caso Minalmet, y Sentencia de 3 de julio de 1990, asunto C-302/88, caso "L.", han entendido que un emplazamiento o citación regular y con tiempo suficiente son requisitos acumulativos que han de concurrir, destacando además que la Sentencia de 26 de febrero de 2001, el Tribunal Supremo ha declarado:

3°.- Es importante resaltar la importancia del art. 27.2 EDL1990/14958 , que incluso hace innecesario aplicar la cláusula de orden público del apartado 1 (STJCE 11-V-2000), por lo que su cumplimiento en sede de reconocimiento, como en sede de ejecución (por remisión del 34, párrafo segundo EDL1990/14958 ), debe ser verificado de oficio por el órgano jurisdiccional que conoce de la misma, en tanto que además puede afectar (si se da indefensión material o efectiva) al principio constitucional de defensa (art. 24.1 CE). Dicho precepto pretende proteger y garantizar que una resolución no sea reconocida o ejecutada, según el Convenio, si el demandado no ha tenido posibilidad de defenderse ante el Juez de origen (entre otras, SS.TJCE 12 noviembre 1992; 21 abril 1993, y 10 octubre 1996). Entre las causas (reducidas) que cabe oponer al reconocimiento y ejecución, - dice la STJCE de 16 de junio de 1981 -, figura la del número 2 del art. 27, que, con la única finalidad de proteger el derecho de defensa, prevé la denegación del reconocimiento y, según el art. 34 la denegación de la ejecución, en el supuesto excepcional de que las garantías establecidas en la legislación del Estado de origen y en el mismo Convenio no bastaran para asegurar al demandado la posibilidad de defenderse ante el Juez de origen.

4°.- En exégesis del art. 27.2 (y después de que resulte indudable la necesidad de observancia en el caso litigioso) debe decirse que en el mismo se contienen dos requisitos relacionados con la exigencia de la notificación: que se haga de forma regular y que se haga con tiempo suficiente para defenderse. La "forma" del acto de comunicación se regula por la legislación del Estado de origen, pero ello no obsta a la verificación de la "regularidad" por el Juez del Estado requerido. La suficiencia del tiempo constituye una apreciación fáctica que corresponde al buen criterio del Juez del Estado requerido, el cual habrá de ponderar las circunstancias normales y excepcionales concurrentes en el caso concreto (SSTJCE 16 junio 1981, y 11 junio 1985).

5°.- El segundo requisito del número 2 del art. 27 trata de asegurar al demandado un plazo suficiente para preparar la defensa o para evitar una resolución en rebeldía, por lo que es relevante la verificación de su comienzo. Claro que el Juez requerido puede limitarse a examinar si el plazo que empieza a contar desde la fecha en que la entrega o notificación en forma regular se realizó ofrecía al demandado el tiempo suficiente para su defensa, pero aun en ese caso puede valorar circunstancias excepcionales que por afectar al comienzo del plazo convierten en insuficiente el tiempo para la defensa. Por otra parte, señala también la Sentencia de 16 de junio de 1981 que, para apreciar si el demandado pudo defenderse en el sentido del número 2 del art. 27 del Convenio, el Juez requerido debe tener en cuenta únicamente el plazo, como el establecido para formular oposición ("Widerspruch") en Derecho alemán, del cual dispone el demandado para evitar que sea dictada en rebeldía una resolución que es ejecutoria según el Convenio. Por consiguiente se habrá de estar al plazo de dicho momento procesal ("widerspruch"), y no al de que dispone el demandado para formular oposición ("Einspruch") contra la resolución que decreta la ejecución ("Vollstreckungsbefeh"). Por último procede significar que no excluyen la verificación exigida por el art. 27.2 el hecho de que el órgano jurisdiccional del Estado de origen haya declarado la inadmisibilidad de la oposición porque el plazo para formularla había expirado, o que haya estimado, en un procedimiento contradictorio separado, que la entrega o notificación se ha producido de forma regular, pues, aún entonces, el núm. 2 del art. 27 del Convenio exige que el Juez requerido examine, si dicha entrega o notificación se realizó con tiempo suficiente para que el demandado pudiera defenderse".

c.- La resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado requerido; o fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en un Estado no contratante entre las mismas partes en un litigio que tuviera el mismo objeto y la misma causa, cuando esta misma resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido (art. 27 núm. 3 y 5 C.B., art.27.3, art.27.5).

d.- La resolución se hubiera dictado desconociendo, al decidir una cuestión relativa al estado o capacidad de las personas físicas, a los regímenes matrimoniales, a los testamentos o a las sucesiones, una regla de Derecho internacional privado del Estado al que se solicita el reconocimiento, al menos que se hubiera llegado al mismo resultado mediante la aplicación de dicha regla (art. 27 núm. 4 C.B.).

e.- La resolución se ha dictado por el Tribunal extranjero desconociendo ciertas disposiciones del Convenio de Bruselas sobre competencia internacional (art. 28 C.B.)..."

Continúa esta resolución añadiendo que: "...Es más no ha de olvidarse que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 30 de marzo de 2000 ha declarado que "cuando los órganos judiciales han de pronunciarse sobre la validez constitucional de resoluciones dictadas por Tribunales no nacionales, pese a que la Constitución Española sólo rige en el territorio nacional, pueden aquéllas vulnerar derechos fundamentales cuando las reconozcan, homologuen o den validez, lo que

implica que ha de tenerse en cuenta al hacerlo las garantías contenidas en el art. 24 de la CE y si tales se han respetado", y que en nuestro Derecho, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una irregularidad en un acto de comunicación no da lugar a su nulidad como equivalente a su ausencia si no ha generado indefensión con relevancia constitucional, siendo evidente que tienen una importancia básica aquellos actos que permiten a la parte conocer la existencia de un proceso dirigido contra ella, al efecto de darle la oportunidad de defenderse frente a la pretensión ejercitada........"

Igualmente reseñar que como establece el Auto de esta misma Sección Tercera de de 17 de octubre de 2002 : "...Debe significarse que el eje central en cuya básica consideración se centra el reconocimiento de sentencias extranjeras viene determinado por el Convenio de Bruselas, que constituye el referente convencional en la medida en que incorpora el sistema de reconocimiento automático de pleno derecho de las resoluciones dictadas por los Estados partes y establece un procedimiento de ejecución más ágil, descentralizado. El reconocimiento de pleno derecho en el ámbito del Convenio de Bruselas se fundamenta en el principio de confianza mutua, que a su vez ha sido facilitado mediante la determinación de foros uniformes de competencia directa en el Título II del Convenio y por su finalidad que es la de facilitar la libre circulación de decisiones en el espacio intracomunitario. En base a estos principios puede afirmarse que el reconocimiento automático de pleno derecho que según el art. 26.1 del Convenio de Bruselas significa que el reconocimiento se produce desde el mismo momento en que la resolución es adoptada porque existe la presunción de regularidad de la resolución. El reconocimiento es el acto que permite a una resolución extranjera desarrollar sus efectos en el Estado requerido. El Convenio de Bruselas arbitra un verdadero procedimiento de ejecución, aunque el mismo determine una remisión al procedimiento interno del estado requerido, así igualmente determina los documentos que deben ser acompañados (arts. 46 y 47). Es necesario que la resolución cuya eficacia se pretenda ha de ser ejecutoria en el estado de origen, siendo igualmente preciso (arts. 27 y 28) que no concurran las causas de oposición prevenidas en dichos preceptos.

Como se ha dejado expresado en el precedente fundamento la base de oposición a la ejecución, fundamental y básico, se centra en el cuestionamiento de la competencia territorial del Tribunal de Comercio de Lyon, al señalar que conforme fuero contractual, la competencia venía determinada a los Tribunales Españoles. Como señala la sentencia del TS. de 12 de noviembre de 1999 "... Es cierto que la falta de competencia territorial es apreciable de oficio (arts. 19 y 20 pfo. 1º del Convenio) y también lo es que con arreglo al art. 5/1 las personas domiciliadas en un estado contratante podrán ser demandadas en otro estado contratante, si bien, se trata de materia contractual habrán de serlo ante el Tribunal del lugar en que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviese de base a la demanda. No obstante, el art. 28 pfo. 3° del Convenio (el precepto se refiere al reconocimiento de resolución extranjera, pero, es aplicable en materia de ejecución por remisión del artículo 34, pfo. 2º ) declara que no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del Tribunal del Estado de origen y añade que el orden público

contemplado en el punto 1º del art. 27 no afectara a las reglas relativas a la competencia judicial; y aún, cuando si cabe la fiscalización en ciertos casos ("sin perjuicio de las disposiciones del párrafo primero" dice el inciso primero del párrafo tercero antes mencionado), tales supuestos son sólo los expresados en dicho párrafo primero del art. 28 (se refiere a las secciones 3, 4 y 5 del Título II del Convenio art.3, art.4, art.5, así como el caso previsto en el art. 59) y ocurre que el art. 5.1 indicado en el recurso no se comprende dentro de la previsión porque no figura en ninguna de las citadas Secciones, sino en la 2ª del susodicho título...". Igualmente señala la sentencia del TS. de fecha 5 de noviembre de 2001 en un supuesto similar en que se señalaba que las normas procesales son de orden público y siendo la acción ejercitada de carácter personal y que el lugar de cumplimiento de la obligación era Madrid, se señalaba la incompetencia del Juzgado de Ámsterdam, señalaba la infracción de los arts. 34, 27 y del Convenio de Bruselas art.27, art.34 en relación con el art. 62.1 de la precedente LEC. El Tribunal Supremo como decimos, en la sentencia referenciada expone "... El motivo se desestima porque olvida en su planteamiento lo dispuesto en el párrafo último del art. 28 del Convenio de Bruselas, en el que se dispone que sin perjuicio de excepciones que no son de caso, "el orden público contemplado en el art. 27.1 no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial", con lo que se excluye que el Juzgador pueda invocar su orden público.

Por último también se debe reseñar la reciente resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de noviembre de 2.004 en la que explícitamente analiza el recurso que se interpone contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia ante la Audiencia Provincial al amparo del Reglamenteo 44/01, en esta resolución se establece que en cuanto al fondo de la oposición debe señalarse que en el referido Reglamento se establecen las causas taxativas por las que el tribunal puede denegar la ejecución de una "resolución", entendiendo por tal, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 "a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso.

Estas causas de denegación de ejecución están reguladas en los artículos 34 y 35. En el artículo 34, se establece que "Las decisiones no se reconocerán:

1) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido.

2) Cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo.

3) Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido.

4) Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido."

A su vez dice el artículo 35 "1. Asimismo, no se reconocerán las resoluciones si se hubieren desconocido las disposiciones de las secciones 3, 4 y 6 del capítulo II, o en el caso previsto en el art. 72.

2. En la apreciación de las competencias mencionadas en el párrafo anterior, el tribunal requerido quedará vinculado por las apreciaciones de hecho sobre las cuales el tribunal del Estado miembro de origen hubiere fundamentado su competencia.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen. El orden público contemplado en el punto 1 del art. 34 no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial."

Ahora bien, también se establece en esta normativa la imposibilidad de revisar el contenido de lo resuelto en este proceso. Así lo dispone imperativamente el artículo 38.

Disposición que se completa con la del artículo 41 que señala que "Se otorgará inmediatamente la ejecución de la resolución una vez cumplidas las formalidades previstas en el art. 53, sin proceder a ningún examen de acuerdo con los arts. 34 y 35. La parte contra la cual se solicitare la ejecución no podrá, en esta fase del procedimiento, formular observaciones."

También establece el artículo 45 que "1. El tribunal que conociere del recurso previsto en los arts. 43 o 44 sólo podrá desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución por uno de los motivos previstos en los arts. 34 y 35. Se pronunciará en breve plazo."

En cuanto a los requisitos de la solicitud de ejecución dispone el Artículo 40:

1. Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecución.

2. El solicitante deberá elegir domicilio para notificaciones en un lugar que correspondiere a la competencia del tribunal o de la autoridad que conociere de la solicitud. No obstante, si la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecución no conociere la elección de domicilio, el solicitante designará un mandatario "ad litem".

3. Se adjuntarán a la solicitud los documentos mencionados en el art. 53. Que con arreglo a este último precepto son la presentación por la parte que invocare el reconocimiento o solicitare el otorgamiento de la ejecución, de una copia auténtica

de dicha resolución, y asimismo, la certificación a la que se refiere el art. 54, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 55..."

"... Expuesta la normativa aplicable, procede entrar a examinar las concretas causas de oposición invocadas por la ejecutada. En primer lugar se alega el incumplimiento de las formalidades exigidas por el Reglamento en su artículo 53, en concreto la presentación de una copia auténtica de la resolución que se pretenda ejecutar.

Se sostiene por el apelante que el testimonio acompañado por la adversa no es una resolución firme, sino un simple acta. Sin embargo tras una pormenorizada lectura del título ejecutivo se aprecia que dimana del Tribunal de Milán y se trata de la resolución recaída en la causa 13624/99, en la que se describe todo el proceso y las sucesivas audiencias y suspensiones que en el mismo tuvieron lugar, en su mayoría, por incomparecencia del demandado, resolviéndose, finalmente, dando lugar a la declaración de ejecutiva una anterior orden judicial contra el ahora ejecutado y a favor de EUROPLASTIC S.R.L.

Por ello, se ha de rechazar el motivo de oposición por defecto procesal invocado en primer lugar, ya que la forma de la resolución es intrascendente dado lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento antes transcrito y por reunir la solicitud los requisitos de los artículos 40 y 34 y 35 del Reglamento CEE, este último que se dice infringido, por lo que el Juzgado actuó correctamente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de dicho Reglamento y 551 LEC.-...

Hasta aquí la exposición de doctrina jurisprudencial que entendemos es de aplicación directa al caso.

TERCERO .- De lo expuesto así como de la regulación específica del Reglamento 44/01 podemos establecer las siguientes pautas para entender cuándo y cómo así como el procedimiento a seguir para el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales dictadas por Estado comunitario en España y en aplicación al caso concreto sometido al examen de esta Audiencia.

El principio de confianza recíproca (considerando nº 16 del Preámbulo) es el principio básico o informador para que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro sean reconocidas y ejecutadas de pleno derecho en otro Estado miembro.

El Tratado de Ámsterdam de 1997 pretende configurar el territorio de la Unión Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia que favorezca un amplio grado de integración entre los ciudadanos de los Estados miembros y la libre circulación por el territorio de la Unión Europea. Por lo que se refiere al ámbito judicial, el Consejo Europeo de Tampere de 1999 destacó como principio básico para la consecución de un espacio judicial europeo el de confianza recíproca entre los Estados miembros se basa en el compromiso de todos los Estados miembros de respetar los derechos y libertades fundamentales como informadores de sus ordenamientos jurídicos.

La consecuencia del principio de confianza recíproca es el reconocimiento mutuo y de pleno derecho de las resoluciones judiciales emitidas en los Estados miembros, sin que sea necesario, excepto en caso de oposición, recurrir a ningún otro procedimiento. Así se logra que sea rápido el procedimiento para hacer ejecutoria en un Estado miembro la resolución dictada en otro Estado miembro. En la regulación prevista en el Reglamento analizado, el reconocimiento se produce de manera casi automática, previo mero control formal de los documentos aportados, sin que el tribunal del Estado miembro requerido para ejecutar la resolución judicial en otro Estado miembro pueda apreciar de oficio ninguno de los motivos de denegación de la ejecución previstos en los artículos 34 y 35 del Reglamento -art. 41-. Se ejecutarán en un Estado miembro las resoluciones de otro Estado cuando en el mismo fuesen ejecutorias y a instancias de cualquier parte interesada se hubiere otorgado su ejecución.

Son competentes para recibir y tramitar las solicitudes de reconocimiento y ejecución los Juzgados de Primera Instancia, según resulta del anexo II del Reglamento. Ello en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, reformada mediante la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuya art. 85.5 establece que son dichos Juzgados los competentes para conocer del reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras, a salvo de lo que dispongan los tratados internacionales. Si existen varios de la misma clase se repartirá tras su presentación en el Decanato.

Contra la decisión judicial de otorgamiento o denegación del reconocimiento o la ejecución -art. 43.1 y 44- no cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal en el ámbito de los Convenios de Bruselas y Lugano y Reglamentos CE 1347/2000 y 44/2001.

Se entenderá por resolución -según el art. 32 del Reglamento- cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere (auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución), así como el acto por el cual el Secretario judicial liquidare las costas del proceso.

Los casos en los que la resolución pueda no reconocerse se regulan en los arts. 34 y 35, pero no pueden ser apreciados de oficio por el tribunal o autoridad competente requerido -art. 41-, sólo si existe oposición.

Los casos en los que la resolución puede no reconocerse son los previstos en los artículos 34 y 35.1 del Reglamento:

a) si el reconocimiento fuese manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido. Sobre el concepto de orden público se han pronunciado las sentencias del TJCE de 28.03.00 C-98 Krombach, Bambersky y la de 11.05.00 C-38/98 Regie Nacionales des Usines Renault C.Muxican y O. De Fomento; (sobre concepto de orden público el Reglamento sobre procedimiento de insolvencia 1346/00 establece un concepto de orden público en su artículo 26).

b) Cuando se dictaren en rebeldía del demandado, siempre que el mismo no hubiera sido emplazada de forma regular y con tiempo suficiente para poder defenderse, a salvo de que hubiera podido recurrir y no lo haya hecho. Sobre la rebeldía se ha pronunciado el TJCE en las sentencias de 16.06.81 as-166/80-Klomps C.Michel, 13.07.95 Hendrkima.C.Mayerita Druch;

c) Si la resolución fuere inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido o si lo fuere con otra entre las mismas partes y con el mismo objeto y causa dictada en otro Estado miembro o en un Estado tercero, cuando en este último caso reúna condiciones para su reconocimiento en el Estado requerido;

d) Si la resolución hubiere desconocido las reglas sobre competencia en materia de seguros, contratos celebrados por los consumidores, competencias exclusivas o lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento.

En el concepto de orden público no se pueden considerar incluidas las reglas relativas a competencia judicial (art. 35.3 del Reglamento). No se puede revisar en cuanto al fondo la resolución extranjera (arts. 36 y 45.2). La competencia territorial se determinará por el domicilio de la parte contra la que se solicitare la ejecución o por el lugar de ejecución (art. 39.2).

Para obtener el reconocimiento o ejecución de una resolución deberá presentarse copia auténtica de dicha resolución (artículo 53). En el caso de la ejecución, además, una certificación del tribunal que la hubiera dictado de acuerdo con el formulario que recoge el anexo V del Reglamento (art. 54). En el caso de que no se hubiere presentado la certificación a la que nos referimos anteriormente, el tribunal o autoridad competente del Estado miembro requerido podrá fijar un plazo para su presentación, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente información (art. 55). No es obligatoria la presentación de traducción de los documentos, pero el tribunal o autoridad competente podrá exigir la presentación de una traducción de los documentos (art. 55.2). En el caso de exigir la traducción, deberá estar certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros (art. 55.2). No se exigirá legalización ni formalidad análoga para la copia auténtica de la resolución, ni para la certificación a la que se refiere el artículo 54 del Reglamento, ni, en su caso, para el poder para pleitos (art. 56). Tampoco será necesaria, en aplicación de dicho precepto, para la traducción.

La ejecución de la resolución se otorgará inmediatamente después de haber comprobado el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 53 (copia auténtica de la resolución, certificación del tribunal que la hubiere dictado), sin examinar de oficio la concurrencia de algún motivo de denegación de la ejecución. La parte contra la que se solicita la ejecución no puede hacer alegaciones en esta fase. El procedimiento contradictorio se produce sólo si se interpone recurso contra la resolución por la que se otorgue la ejecución (art. 41 y 43). Sólo se puede hacer el control de las causas de denegación si existe oposición y mediante los recursos por ser el único remedio procesal para hacer valer la concurrencia de causa de

denegación. Las causas de denegación del reconocimiento y las de denegación de la ejecución son las mismas , de acuerdo a los arts. 41 y 45 en relación con los arts. 34 y 35. Pero, cuando se trata de documentos públicos con fuerza ejecutiva o transacciones judiciales, sólo cabe desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución, si se presentare recurso, cuando fuere manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido (arts. 57.1 y 58). Ambas partes pueden recurrir la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de ejecución (art. 43.1).

La Audiencia Provincial es el órgano Judicial competente en España para conocer del recurso contra la decisión del Juez de Primera Instancia (art. 43.2 y Anexo III del Reglamento) . El procedimiento se realizará conforme especifica el art. 43.3, el cual sólo expresa que "el recurso se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio", referencia coincidente con el artículo 37 del anterior Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, precepto que recibió interpretación en obiter dicta del auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 19 diciembre 2000, Recurso de Queja núm. 3833/2000, en el sentido de que "... cuando el Convenio de Bruselas establece el recurso contra la decisión del "exequátur" ante -o para ante- las Audiencias Provinciales, se limita a indicar que el recurso se presentará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio. La ausencia de mayores precisiones conduce a que vengan en aplicación las leyes de procedimiento internas, conforme al principio "locus regit actum processum"."

CUARTO.- Por todo lo fundamentado, procede analizar la conducta desarrollada por el Juzgado de Primera Instancia, en este caso contrato; a la luz de las diferentes resoluciones que ha tenido ocasión esta Sección de resolver en este procedimiento, podemos concretar que el Juzgador cuando inicialmente admitió a ejecución -dicto Auto despachando ejecución- de la Sentencia dictada en el Juzgado nº 7 Sección Tercera de Oporto-Portugal- es lo cierto que no especifico expresamente que resultaba reconocida -artículo 33 y siguientes- y ejecutable la sentencia porque se cumplían los requisitos específicos de los artículos 40.3, 53 y 54 del Reglamento en cuanto se exige copia autentificada de la resolución y certificación del Tribunal que la hubiera dictado conforme a la formulación específica del anexo V, pero es también cierto que en cuanto despacha ejecución sin instar subsanación alguna al ejecutante, se entiende que lo verifica porque cumple las exigencias legales para su ejecución; En todo caso ante la oposición manifiestamente articulada de la parte ejecutada sobre la ausencia de los presupuestos establecidos para el despacho de ejecución instando la desestimación de la ejecución debe analizar el Juzgado si la resolución judicial dictada por el Estado miembro cumple a los efectos de su reconocimientos las previsiones establecidas en el artículo 34 y siendo competente el propio Juzgado de Primera Instancia conforme se establece en el artículo 33.2 que remite al procedimiento de reconocimiento el establecido en las Secciones 2 y 3 del mismo capítulo -que regula la ejecución, otorgando competencia al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del ejecutado. Este análisis resulta obvio que el Juzgador no ha verificado en cuanto que la resolución recurrida ante esta Sala -Auto dictado el 3 de mayo de 2.004- nada refiere a este respecto; y si bien en este sentido el recurso planteado por el apelante debía ser estimado, entiende esta Sala que por mor de los

principios de seguridad jurídica y economía procesal, el análisis en cuanto al fondo de si procede el reconocimiento, se efectuara por este Tribunal.

QUINTO .- Como reiteradamente se ha expuesto, establece el artículo 34 del Reglamento que no se reconocerán las decisiones:

1) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido,

2) cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo,

3) si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido,

4) si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.

Ninguno de estos presupuestos concurre; la alegada falta de audiencia invocada por Eroski, debe decaer, ante la evidente personación e intervención en fase de alegaciones; no puede ser apreciada la ignorancia alegada cuando resulta acreditado -por propias manifestaciones del apelante- que en el plazo establecido se persono ante el Tribunal de Oporto y realizo las oportunas alegaciones que considero pertinentes; en lo que se refiere a la falta de acreditación de resolución auténtica así como de inexistencia de certificación de firmeza; tampoco prospera; se acompaña con la petición de solicitud de reconocimiento y ejecución certificación auténtica expedida por órgano competente en aquel estado de inexistencia de recurso pendiente de la resolución así como copia de la resolución adjuntando los datos que se contiene y se establecen como necesarios en el formulario establecido en el anexo V del Reglamento. En todo caso si se entendiera que no son suficientes debía ser concedido un plazo de subsanación para que lo verifique el ejecutante, en ningún supuesto se dictara su desestimación de plano.

En lo que se refiere al idioma en que deben ser realizadas las solicitudes de requerimiento de auxilio judicial en materia civil, rige en España el Convenio suscrito entre el Reino de España y la República de Portugal de 19 de noviembre de 1.997 que entro en vigor el 19 de diciembre de 1.998 con publicidad a fecha 7 de enero de 1.999 civil, en cuyo artículo 1 se establece que no se exigirá traducción al idioma propio del estado requerido ni se exige apostilla en las certificaciones -art. 2-; A su vez, la parte ejecutante al momento de darle traslado en su caso de la demanda pudo alegar desconocimiento y petición de notificación en español; tal conducto no se realizó sino que se evacuo además en portugues las alegaciones a la demanda de reclamación que se articuló en el Tribunal de Oporto.

Por lo tanto ni concurrió falta de audiencia ni declaración de rebeldía siendo así que el procedimiento se verifico con todos los requisitos legales de cumplimiento de esas exigencias que como se ha indicado, deben ser exigidas a tenor de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Constitucional.

En definitiva ni puede ser apreciada la nulidad de actuaciones invocada ni infracción de los presupuestos que se establecen para el reconocimiento de la resolución.

De ello se confirma la resolución recurrida en lo que hace a la desestimación de la oposición al reconocimiento y ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado nº 7 de la Sección Tercera de los Juzgados de Oporto, si bien por la fundamentación especificada en esta resolución.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas no se efectúa expresa imposición en ninguna de las dos alzadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PARTE DISPOSITIVA

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eroski Sociedad Cooperativa contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Durango en autos de Pieza de Oposición a la Ejecución nº 3/04 dimanante de la Ejecución de Título Judicial nº 402/03 de fecha 3 de mayo de 2.004, y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos la resolución recurrida por lo expuesto y razonado en esta resolución; no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos alzadas.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

*****

1. Objetivos del tema. Identificación del sector de problemas y la materia sobre la

que versa la sentencia. Utilización correcta de las fuentes en la materia atendiendo a su jerarquía y a su ámbito de aplicación. Comprensión de los diversos tipos de reconocimiento en las diversas fuentes (si los hubiera), su diferencia con la ejecución y su relación con los efectos que se persiguen. Determinar “las condiciones” exigidas tanto para el reconocimiento como para la ejecución en las distintas fuentes así como el órgano y el momento para su comprobación.

2. Materiales a consultar: UD I Tema XIV y textos legales (Reglamento 44/2001, de 22 diciembre 2000 y LEC 1881, artículos 954 ss).


3.1. De los motivos expuestos en el Auto de la Audiencia Provincial se deducen

varios problemas en el sistema español del reconocimiento y ejecución de sentencias: a. En relación con las fuentes: jerarquía y ámbito de aplicación, ¿porqué es

de aplicación el Reglamento 44/2001? b. En el Reglamento 44/2001: las diferencias entre ejecución y

reconocimiento, sus modalidades y los requisitos para su otorgamiento. c. Los órganos ante los que ha de pedirse el reconocimiento o la ejecución d. Respecto de las condiciones para el reconocimiento y la ejecución.

Repárese en los artículos relativos al “Reconocimiento” (Sección 1º Capítulo III) y a la “Ejecución” (Sección 2º del mismo Capítulo) y en los distintos momentos en que estas se pueden o deben controlar.

e. Los recursos ante la denegación del exequátur. 3.2. La Sentencia que comentamos responde, entre otras, a todas las cuestiones

objeto de examen. Analice la argumentación de la Audiencia en la desestimación del recurso.

4. Preguntas de autoevaluación.

1. La jerarquía de las fuentes en el Derecho español es: a. En primer lugar, los Reglamentos comunitarios. b. Después, los Convenios internacionales c. Ninguna de las anteriores, pues la LEC es prioritaria al ser derecho

autónomo español. 2. La materia sobre la que versa la Resolución que quiere ser reconocida o

ejecutada: a. Es decisiva para la elección de uno u otro instrumento legal b. No importa la materia ya que el reconocimiento y la ejecución se regulan

igual para todas las materias c. Es uno más de los parámetros a tener en cuenta para utilizar uno u otro de

los instrumentos legales. 3. El país del tribunal de donde proviene la resolución que ha de ser reconocida o

ejecutada: a. Es fundamental para saber que instrumento jurídico utilizar. b. No importa el país de donde provenga la resolución ya que el

reconocimiento y la ejecución se regulan para todas las resoluciones. c. Es uno mas de los parámetros a tener en cuenta para utilizar uno u otro de

los instrumentos legales. 4. Los parámetros a tener en cuenta para la elección correcta del instrumento

jurídico son: a. La jerarquía normativa únicamente. b. La jerarquía y la materia objeto de la resolución únicamente.

c. Las dos anteriores mas el país de donde proviene.

5. El momento de comprobación de las “condiciones”: a. Es el mismo en el caso de reconocimiento que de ejecución en la LEC. b. Es un problema que es ignorado en el Reglamento comunitario. c. Son distintos en este Reglamento.

Respuestas. 1. a); 2 c); 3 c); 4 c); 5 a) y c)

5. Casos prácticos: señale el tipo de reconocimiento (en su caso) e indique el

instrumento jurídico que habrá de aplicarse en los siguientes supuestos. 1. Reconocimiento de un divorcio dictado en París a los efectos de la modificación

del Registro civil español. 2. En un pleito relativo a una sucesión ha de reconocerse la situación de

divorciado del causante, siendo su esposa española, por sentencia dictada: a) en Londres; b) en Perú.

3. En un pleito relativo a una sucesión ha de reconocerse la situación de divorciado del causante, siendo ambos españoles, por sentencia dictada: a) en Londres; b) en Perú.

4. Se pretende ejecutar una sentencia de condena de cantidad proveniente: a) del Estado de Nueva York; b) de Bruselas; c) de Ginebra.

5. Se pretende ejecutar un laudo arbitral proveniente: a) de Nueva York; b) de Paris.

Respuestas.

1. Reglamento matrimonial (R-2201/2003). Reconocimiento registral. 2. (a) Reglamento matrimonial (R-2201/2003).

(b) LEC. 3. (a) Reglamento matrimonial (R-2201/2003). Reconocimiento registral. (b) LEC. 4. (a) LEC.

(b) Reglamento 44/2001. (c) Convenio de Lugano.

5. (a) Convenio de Nueva York.; (b) Convenio de Nueva York.

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CASO NÚMERO 4

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS: EL ORDEN

PÚBLICO (Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)

STC núm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio. Recurso de Amparo núm. 1926/1988. Ponente: D. José Luis de los Mozos y de los Mozos. (BOE, núm. 162, de 8 de julio de 1991 y RTC 1991/132)

Recurso de amparo contra Auto de la Sala Primera del TS de 25 de octubre de 1988 que declaró haber lugar al reconocimiento y ejecución en España de la Sentencia de la Sala Civil, Sección Tercera del Tribunal de Apelación de Argel de 19 de mayo de 1982, en la que se condenó a la entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios materiales, por incumplimiento de un contrato de suministro de diversos cereales de los que no hizo entrega en el total de la cantidad estipulada al serle revocada por la Dirección General de Exportación del entonces Ministerio de Comercio Español la correspondiente licencia de exportación.

Alegada ante el Tribunal Constitucional una vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva por falta de fundamentación jurídica de la sentencia extranjera, se deniega el amparo, se declara la inexistencia de la vulneración expresada y se confirma la procedencia del Auto del TS que se pronuncia implícita pero claramente sobre la alegada falta de fundamentación jurídica de la sentencia extranjera y rechaza la pretensión de revisar el contenido y fundamento de la misma. El examen de los requisitos estatuidos por el ordenamiento del foro para la ejecución de una resolución judicial extranjera, la homologación del cumplimiento de tales requisitos y la interpretación de las normas que los establecen son cuestiones de legalidad ordinaria y función jurisdiccional en sentido estricto, en las que el Tribunal Constitucional no puede ni debe entrar, salvo, obviamente, en el supuesto de que se vulnere un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Se entiende que el régimen jurídico del exequátur es un procedimiento autónomo de homologación o reconocimiento respecto al cual, la revisión del fondo se presume en principio como antitética a la función homologadora o de reconocimiento.

El concepto de orden público del foro como límite al reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras, ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978, en el que, sin discusión, penetra el conjunto de

principios que inspira nuestro ordenamiento constitucional y, entre ellos, muy especialmente, los derechos fundamentales y libertades públicas.

El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y respetuosa con la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, no requiere para su satisfacción la obtención de una resolución judicial favorable a las pretensiones del interesado, ni libre de error en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, quedando al margen de la competencia de este TC los posibles errores, equivocaciones o interpretaciones que las partes motejen de incorrectas.

STC núm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Rubio Llorente, Presidente; don Eugenio Díaz Eimil, don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, don José Luis de los Mozos y de los Mozos, don Alvaro Rodríguez Bereijo y don José Gabaldón López, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 1.926/1988, promovido por la Entidad mercantil «Compañía General de Tabacos de Filipinas, S. A.», representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos de Zulueta y Cebrián, y asistida por el Letrado don Laureano López Rodó, contra el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre, que declaró haber lugar al reconocimiento y ejecución en España de la Sentencia de la Sala Civil, Sección Tercera del Tribunal de Apelación de Argel, de 19 de mayo de 1982. Han comparecido el Ministerio Fiscal y la Entidad Mercantil «Sociétè Nationale des Semouleries, Meuneries, Fabriques de Pates Alimentaires et Couscous» (S. N. SEMPAC), representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, y asistida por el Letrado don José Ignacio García Goizueta. Ha sido ponente el Magistrado don José Luis de los Mozos y de los Mozos, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES

1. Por escrito registrado en este Tribunal, con fecha de 28 de noviembre de 1988, don Carlos de Zulueta y Cebrián, Procurador de los Tribunales interpuso, en nombre y representación de la «Compañía General de Tabacos de Filipinas, Sociedad Anónima»,

recurso de amparo contra el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, que declaró haber lugar al reconocimiento y ejecución en España de la Sentencia de la Sala Civil Sección Tercera, del Tribunal de Apelación de Argel, de 19 de mayo de 1982.

2. Los hechos relevantes para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso son, sucintamente expuestos, los que resumidamente a continuación se relatan:

a) S. N. SEMPAC, Empresa pública dependiente del Ministerio de Industria y Energía de Argel, presentó escrito ante la Sala Primera del Tribunal Supremo interesando el reconocimiento y la ejecución de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala Civil del Tribunal de Apelación de Argel, de 19 de mayo de 1982, en la que se condenó a la Entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios materiales, por incumplimiento de un contrato de suministro de diversos cereales, de los que no hizo entrega en el total de la cantidad estipulada al serle revocada por la Dirección General de Exportación del entonces Ministerio de Comercio Español la correspondiente licencia de exportación, así como de la Sentencia dictada por la Sala Comercial y Marítima de la Corte Suprema de Argelia, de 1 de febrero de 1987, desestimatoria del recurso de casación contra aquélla interpuesto por la recurrente en amparo.

b) La Entidad solicitante de amparo se opuso al reconocimiento porque las Sentencias para las cuales se solicitaba no reunían el requisito señalado en el párrafo 3.º del art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.), y eran contrarias al orden público español (art. 12.3 del Código Civil). En base a dicho planteamiento articuló su oposición en las siguientes razones: En primer término, porque no estando fundadas en Derecho las resoluciones jurisdiccionales cuyo exequatur se pretendía, al no apoyarse en norma jurídica o principio jurisprudencial alguno, no podía ser concedido por contravenir aquéllas el orden público -arts. 9.1 y 3 y 24 C.E. -, cuyo respeto imponen los arts. 12.3 del Código Civil (C.C.), y 954 L.E.C.; en segundo lugar, porque si bien el contenido de la obligación ex contractu era lícito, era manifiesta la ilicitud del contenido de la obligación para cuyo cumplimiento se procedía tal y como quedó definida en las resoluciones argelinas, en contra de lo dispuesto en el artículo 954.3 L.E.C., pues su cumplimiento hubiera vulnerado los Decretos 2.320/1974, de 20 de julio y NDL 28060), y 2.874/1974, de 3 de octubre, sobre regulación de la campaña de cereales y leguminosas 1975/1976, así como el Decreto 1.559/1970, de 4 de junio, sobre el Régimen del Comercio y Procedimiento Administrativo de Exportación de Mercancías, y la normativa entonces vigente sobre control de cambios, y, en tercer lugar, porque, al no fijarse en las Sentencias la cantidad a la que ascendían los intereses ni señalar el tipo de interés aplicable, el Tribunal español no disponía de elementos de juicio para controlar si los intereses de Derecho, a cuya satisfacción le condenó la resolución argelina eran o no conformes al orden público español y reunían los requisitos del art. 954 L.E.C.

c) Por Auto de 25 de octubre de 1988, la Sala Primera del Tribunal Supremo concedió el exequatur de la Sentencia de la Sala Civil, Sección Tercera, del Tribunal de Apelación

de Argel solicitado, argumentando, en síntesis, que, en primer término, se cumplían los requisitos del artículo 954 L.E.C., en segundo lugar, la Entidad ahora recurrente en amparo fue oída en las tres fases del procedimiento y había obtenido la tutela judicial que se dice conculcada y con base obviamente, en el propio ordenamiento al que está sometido el Tribunal extranjero; en tercer lugar, lo que en realidad se atacaba era el contenido y fundamento de la Sentencia, lo que era impropio de la función asignada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus arts. 951 a 958, y, por último, respecto de los intereses no podía objetarse la falta de bases determinantes una vez que se acreditase el interés legal en el país del Tribunal de origen, con la documentación legalizada referida a la reglamentación positiva correspondiente, ante el órgano judicial español ejecutor material de la Sentencia.

3. En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, la representación de la Entidad recurrente en amparo, tras referir el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema europeo de protección de derechos humanos y en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, alega que el Auto del Tribunal Supremo vulnera el art. 24 C.E., porque, no estando fundada en Derecho la resolución argelina, lo que pone en duda la imparcialidad de este órgano judicial, no podía la Sala Primera del Tribunal Supremo reconocerla en España por impedirlo el art. 24 C.E. que, como parte del orden público español, garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y el derecho a un Juez imparcial y exige, por tanto, del órgano jurisdiccional español la contrastación a la luz de tales derechos de la resolución cuyo reconocimiento se pretende. Al no haber practicado esa ponderación, ni precisado la licitud de la obligación, ni examinando, por último, la forma en que debían calcularse los intereses devengados, la Sala Primera del Tribunal Supremo incurrió, a juicio de la recurrente, en defecto en el ejercicio de la jurisdicción exclusiva que le atribuyen los arts. 117 C.E. y 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -L.O.P.J.-, determinante de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, suplicó al Tribunal Constitucional la admisión a trámite de la demanda y que en su día dictase Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado, se decrete la nulidad del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, y se le reconozca a la recurrente en amparo el derecho a que no se ejecute en España la Sentencia de la Sala Civil, Sección Tercera del Tribunal de Apelación de Argel. Asimismo, interesó, al amparo del art. 56.1 LOTC, la suspensión del Auto del Tribunal Supremo, y solicitó el recibimiento a prueba del proceso, que habría de versar sobre los hechos y fundamentos alegados en caso de que fueran negados de adverso.

4. Mediante providencia de 30 de enero de 1989, la Sección Primera del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la demanda de amparo, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir de la Sala Primera del Tribunal Supremo la remisión de certificación o fotocopia debidamente adverada de las actuaciones correspondientes al rollo de exequatur núm. 365/1988, así como el emplazamiento por la expresada autoridad judicial de quienes hubieran sido parte en dicho procedimiento, con excepción de quienes quisieran coadyuvar con la recurrente o formular cualquier impugnación y les hubiera transcurrido el plazo que la Ley Orgánica de este Tribunal establece para recurrir. Por proveído de 17 de abril de 1989, la

Sección Cuarta acordó tener por comparecido y parte en el presente proceso de amparo, en nombre de la Entidad mercantil «Sociétè Nationale des Semouleries, Meuneries, fabriques de Pates Alimentaires et Couscous» (S. N. SEMPAC), al Procurador de los Tribunales don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri.

5. Por Auto de 22 de mayo de 1989, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional acordó denegar la suspensión del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, condicionándola a que se prestase caución suficiente, a determinar por el Juzgado ejecutante, para asegurar la eventual devolución a la Entidad actora, en el supuesto de que se otorgase el amparo constitucional, de las cantidades que, en su caso, abonase a S. N. SEMPAC.

Mediante escrito registrado con fecha de 2 de junio de 1989, la representación de la recurrente, al amparo del art. 57 LOTC, solicitó de la Sala la revocación del Auto denegatorio de la suspensión, aduciendo la existencia de circunstancias que no pudieron ser conocidas al tiempo de suscitarse el incidente de suspensión, consistentes en la disolución de S. N. SEMPAC, y en la transferencia de todos los bienes, derechos y obligaciones a seis nuevas Empresas nacionales argelinas, lo que hacía imposible determinar a cuál de ellas había que imponer la caución. Recibidas las alegaciones de la Entidad demandada y del Ministerio Fiscal, oponiéndose a la modificación de la suspensión, por Auto de 17 de julio de 1989 la Sala desestimó la solicitud de modificación de la denegación de la suspensión acordada por Auto de 22 de mayo de 1989.

6. Por providencia de 5 de junio de 1989, la Sección Cuarta acusó recibo a la Sala Primera del Tribunal Supremo de las actuaciones remitidas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, acordó dar vista de dichas actuaciones, por plazo común de veinte días a los Procuradores don Carlos de Zulueta Cebrián, en nombre de la solicitante de amparo, y don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, en representación de la Sociedad demandada, así como al Ministerio Fiscal para que pudieran formular las alegaciones que estimen pertinentes.

7. En su escrito de alegaciones, presentado en el Juzgado de Guardia el día 30 de junio de 1989 y registrado en este Tribunal el día 3 de julio, la representación de la recurrente, dando por reiterada la argumentación expuesta en la demanda de amparo, sostiene que el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir en defecto en el ejercicio de jurisdicción, por no comprobar si las Sentencias argelinas a las que se reconocía eficacia respetaban los derechos fundamentales de la recurrente en amparo en cuanto contenido esencial del orden público del foro. Frente a los motivos de oposición al otorgamiento del exequátur alegados por la ahora solicitante de amparo, en el Auto impugnado se expone un contenido manifiestamente insuficiente del derecho a la tutela judicial efectiva que contrasta tanto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal Constitucional, en concreto con la doctrina en materia de exequatur contenida en las SSTC 43/1986 y 54/1989, como con el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1986, en el que se desestimó el reconocimiento y ejecución de una Sentencia en materia de divorcio por inexistencia

de pruebas que sustentasen la resolución cuyo exequatur se pretendía. Así, se dice, resulta sorprendente que el Tribunal Supremo sostuviera esta doctrina en su Auto de 19 de marzo de 1986 y en el ahora impugnado en amparo se aparte de la misma pues mientras en el primero se mantiene que es obligación del Tribunal comprobar que los hechos en que se basa la decisión han sido objeto de prueba suficiente, en el segundo se sostiene que la única obligación del Tribunal es comprobar que las decisiones no se hayan dictado en rebeldía y que se haya oído a la parte condenada. Si el Auto objeto del presente amparo hubiera mantenido la correcta doctrina contenida en el Auto de 19 de marzo de 1986, es evidente que no se podría haber concedido el exequátur a las Sentencias argelinas, pues «los hechos en los que dicen basarse esas Sentencias no sólo carecen de prueba, sino que contradicen frontalmente las pruebas prácticas». En este sentido se afirma que el criterio del Tribunal de Apelación argelino de que no existió fuerza mayor por «hecho del Príncipe», ya que la ahora recurrente en amparo pudo prever la revocación de la licencia de exportación, contradice la prueba practicada ante el Juez argelino de Primera Instancia, y que el argumento de aquel órgano jurisdiccional relativo a que la Entidad aquí solicitante de amparo podía haber adquirido la mercancía en otro país para su posterior suministro a S. N. SEMPAC, no fue un hecho discutido en primera instancia y carece de toda prueba.

Asimismo, el Auto del Tribunal Supremo impugnado habría vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), pues la Entidad S. N. SEMPAC carecía de legitimación para solicitar el exequátur de la Sentencia argelina, ya que en virtud de diversos Decretos publicados en el «Diario Oficial de la República Argelina», de fecha 30 de noviembre de 1982, se dispuso la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones de SEMPAC a seis nuevas Empresas nacionales distintas, entre ellas, EINAL, quien en el proceso judicial del que trae causa la solicitud de exequátur se subrogó en la posición procesal de S. N. SEMPAC, sustitución que fue aceptada por el Tribunal Supremo argelino. La Sociedad EINAL era la única legitimada para solicitar el exequátur, por lo que al no advertir tal defecto procesal el Tribunal Supremo, defecto que la recurrente afirma haber conocido con posterioridad a la formalización de la demanda de amparo, el Auto ahora impugnado vulnera aquel derecho fundamental. Por último invoca la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 C.E.), al modificar el Tribunal Supremo en el Auto ahora recurrido en amparo, sin justificación alguna, los criterios de interpretación del art. 954 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que había sostenido en su Auto de 19 de marzo de 1986. En consecuencia, concluyó su escrito suplicando al Tribunal Constitucional que dicte Sentencia otorgando el amparo solicitado.

8. Por escrito registrado en este Tribunal el 30 de junio de 1989, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó la desestimación del recurso de amparo. En el supuesto contemplado, afirma, la cuestión planteada debe limitarse a determinar si el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulnera el art. 24.1 C.E., por conceder el reconocimiento a una resolución extranjera, según la recurrente, carente de motivación, no fundada en derecho y obtener el fallo sin un razonamiento adecuado. Tras referirse a la doctrina de este Tribunal en materia de exequátur, recogida en la STC 43/1986, sostiene el Fiscal que, efectivamente, al derecho a la tutela judicial efectiva corresponde el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto

es, una resolución motivada y razonada, exigencia a la que no pueden escapar las resoluciones extranjeras que deban surtir efectos en España mediante el procedimiento de reconocimiento o exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, la lectura de la Sentencia del Tribunal de Apelación de Argel, que es a la que se le concede el exequatur, cumple dicha exigencia al dar respuesta a la cuestión de fondo suscitada. En efecto, entre otros argumentos, se razona en el sentido de que la prohibición de exportar no constituye un caso de fuerza mayor más que si es la única causa del incumplimiento del compromiso y añade que es práctica comercial usual que una parte respete sus compromisos si el objeto del contrato puede adquirirse en otro país y rechaza el incumplimiento como causa de fuerza mayor porque la ahora recurrente en amparo no impugnó ante la jurisdicción competente la decisión ministerial de revocar la licencia de exportación. Así pues, la Sentencia extranjera está motivada y fundada, motivación, aunque parca y concisa, que además es conforme con su parte dispositiva.

En realidad, lo que se suscita en el presente recurso no es la falta de motivación de la Sentencia extranjera, sino la disconformidad de la recurrente en amparo con el enjuiciamiento y valoración de los hechos efectuada por el juzgador, con la pretensión de que este Tribunal asuma una función que no le corresponde, como es la de revisar y analizar el fundamento de las decisiones, lo que equivale a entrar en el fondo de la cuestión debatida y resuelta por las Sentencias extranjeras. Concluye su escrito el Ministerio Fiscal afirmando que el Auto del Tribunal Supremo se ajusta a los requisitos y presupuestos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el reconocimiento de Sentencias extranjeras y no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, porque carece de toda consistencia la invocación de que la Sentencia extranjera no está motivada y que no fue dictada por un Tribunal imparcial, pues este último alegato no se funda en rigor en hecho alguno que pueda poner en entredicho la imparcialidad de los Tribunales argelinos.

9. La representación procesal de S. N. SEMPAC evacuó el trámite de alegaciones conferido por escrito presentado en el Juzgado de Guardia y registrado de entrada en este Tribunal Constitucional el día 3 de julio de 1989, en el que sostiene, en primer lugar, que el presente recurso de amparo incurre en la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 50.2 c) LOTC [art. 50.1 d) tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/1988 ( RCL 1988\1269)], consistente en que este Tribunal ya ha desestimado el fondo de un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual. En efecto, el supuesto ahora planteado es sustancialmente igual a los contemplados en las SSTC 98/1984 y 43/1986 y en los AATC 798/87 y 795/88. En dichas resoluciones, las dos primeras desestimatorias de recursos de amparo y las otras dos que inadmiten a trámite sendas demandas de amparo por carecer de contenido constitucional, ya se ha afirmado la carencia de relevancia constitucional de las demandas de amparo interesando la nulidad de un Auto de exequátur al considerar como cuestión de legalidad ordinaria, que como tal corresponde resolver a los órganos del Poder Judicial, la comprobación de los requisitos legales necesarios para que una Sentencia extranjera haya de considerarse ejecutoria en España. Pues bien, en el presente recurso la demandante no hace otra cosa que impugnar la aplicación del Derecho por las Sentencias extranjeras y valorar el enjuiciamiento que el Tribunal Supremo llevó a cabo

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sobre la concurrencia de los requisitos previstos para el exequatur de las mismas, «por lo que nos hallamos en un supuesto sustancialmente igual al de las resoluciones desestimatorias antes citadas, que debería haber conducido a la inadmisión del recurso de amparo, o, en el estado actual del proceso, a su desestimación». En base a la argumentación expuesta, alega también la causa de inadmisión prevista en el art. 50.2 b) LOTC [art. 50.1 c) tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/1988], esto es, la carencia de contenido constitucional de la demanda de amparo.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, considera que la recurrente en amparo desemboca en un confuso análisis de la fundamentación jurídica del Auto del Tribunal Supremo y de las Sentencias argelinas cuya ejecución se pretende y que únicamente aquel Auto habría de ser directamente analizado al objeto de comprobar si cuenta con el fundamento jurídico que asegure la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en ningún caso podrán entremezclarse decisiones y argumentos que pretenden extender el recurso de amparo a la comprobación de la recta fundamentación jurídica, a la luz del derecho español, de unas Sentencias extranjeras que ni son objeto de este recurso ni son susceptibles de serlo. Esto así, queda indubitablemente acreditado que el Auto del Tribunal Supremo cuenta con dicha fundamentación jurídica, que no es otra que la aplicación de los arts. 951 a 958 L.E.C., preceptos que ha respetado dicho Auto al repasar minuciosamente todos y cada uno de los requisitos procesales y sustantivos por aquéllos exigidos para dar cumplimiento en España a una Sentencia extranjera, dando contestación a los motivos opuestos al exequátur por la recurrente en amparo. Todo lo que exceda de esta apreciación para entrar a valorar el acierto o desacierto del Tribunal Supremo en las conclusiones extraídas sobrepasa el ámbito del amparo constitucional, siendo inaceptable extenderlo a la valoración del Derecho aplicado por el Juez extranjero que dictó la Sentencia objeto de reconocimiento. En consecuencia, concluyó su escrito suplicando al Tribunal Constitucional que dicte Sentencia desestimando el recurso de amparo.

10. Por providencia de 18 de septiembre de 1989, la Sección Cuarta acordó incorporar al proceso los escritos presentados por las partes y el Ministerio Fiscal y les concedió un plazo común de cinco días para que alegasen lo que estimasen procedente sobre la petición de recibimiento a prueba solicitada por la recurrente de amparo en su escrito de demanda.

Evacuado el trámite conferido, la Sala Segunda, por Auto de 12 de febrero de 1990, acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso de amparo.

11. Por providencia de 21 de marzo de 1991, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 17 de junio del año en curso.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. En el presente recurso de amparo se impugna el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, que declaró haber lugar al reconocimiento y a la

ejecución en España de la Sentencia de la Sala Civil, Sección Tercera, del Tribunal de Apelación de Argel que condenó a la Entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Antes de abordar los temas de fondo que plantea la demanda, la primera cuestión a resolver es la que acerca de la admisibilidad del recurso de amparo suscita la representación de la Entidad S. N. SEMPAC, quien ha comparecido en este proceso y estima que concurren las causas de inadmisión reguladas en el art. 50.2 b) y c) LOTC [art. 50.1 c) y d) tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/1988 de 9 de junio]. Alegato que sostiene en virtud de la igualdad sustancial que cree encontrar entre el supuesto que se plantea en el presente recurso y los que han sido objeto de las SSTC 98/1984 y 43/1986, y de los AATC 798/1987 y 795/1988, resoluciones -las dos primeras desestimatorias de recursos de amparo y las dos últimas que inadmiten sendas demandas por carecer de contenido constitucional-, en las que este Tribunal ha señalado que constituye una cuestión de legalidad ordinaria la relativa a la comprobación de los requisitos legales necesarios para que una Sentencia extranjera haya de considerarse ejecutoria en España.

Dichas causas de inadmisión no han sido debatidas en el trámite del art. 50 LOTC -que no es preceptivo, sino potestativo-, habiendo sido alegadas en el trámite a que da lugar el art. 52.1 LOTC, por lo que si en este momento del proceso constitucional se estimara su existencia se convertiría en motivo de desestimación de la demanda de amparo. Mas la escasa consistencia de la apreciación inicial de la Entidad demandada referida a la igualdad sustancial entre el presente recurso y los que han sido objeto de las decisiones de este Tribunal antes citadas vicia, sin embargo, todo el razonamiento y conduce necesariamente a desechar la objeción opuesta a la admisión del recurso de amparo. Si bien tanto en el caso que aquí nos ocupa como en aquellos otros supuestos el recurso de amparo se dirige contra resoluciones jurisdiccionales que accedieron o denegaron el reconocimiento de Sentencias extranjeras y a dichas resoluciones se le imputa la vulneración de algunos de los derechos recogidos en el art. 24 C.E., existen, amén de otras, la diferencia sustancial de que en los recursos ya desestimados o inadmitidos a trámite la violación del citado precepto constitucional se basaba en la infracción por las resoluciones jurisdiccionales impugnadas de los requisitos legales previstos para que una Sentencia extranjera pudiera o no considerarse ejecutoria en España, mientras que en el supuesto ahora contemplado, al menos en lo que se refiere al motivo principal de queja de la Entidad demandante de amparo, ésta sobre la base de la extensión de las garantías del art. 24 C.E. al trámite del exequatur cifra la infracción de este precepto constitucional en la circunstancia de que el Tribunal Supremo no examinó si la Sentencia extranjera, cuyo reconocimiento se pretendía, estaba suficientemente motivada y fundada en Derecho y había sido dictada por un Juez imparcial y otorgó el reconocimiento a una Sentencia infractora de los citados derechos fundamentales, contraria, por tanto, al orden público del foro. Sin entrar en otras consideraciones, entre el presente proceso y aquellos en los que se dictaron las resoluciones en las que se pretende basar la identidad sustancial de supuestos, concurren, pues, elementos de diferencia significativa que obligan a pronunciarse aquí

con fundamentación propia adecuada a los términos específicos en los que se plantea el debate procesal.

2. Asimismo, al objeto de precisar los términos en que ha de desenvolverse el debate de las cuestiones planteadas, debe señalarse que la Entidad solicitante de amparo en el trámite de alegaciones del art. 52.1 LOTC añadió a su queja inicial del escrito de demanda la invocación de la vulneración por el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del principio de igualdad en aplicación de la Ley (art. 14 C.E.) al haber modificado el citado órgano judicial en el Auto impugnado, sin ofrecer una fundamentación suficiente y razonable, los criterios de interpretación de los arts. 954 y ss. de la L.E.C. que había mantenido en su Auto de 19 de marzo de 1986, y del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), al no haber apreciado la falta de legitimación procesal de S. N. SEMPAC para solicitar el reconocimiento de la Sentencia argelina. Además de que respecto a este último alegato la Entidad recurrente no formuló reparo alguno a la legitimación procesal de S. N. SEMPAC ante el Tribunal Supremo en el trámite de oposición al exequatur, pese a que se le dio traslado de los documentos que obraban en autos, incumpliéndose, así, lo establecido en el art. 44.1 c) LOTC, circunstancia que impide que este Tribunal entre a conocer de esta alegación, lo cierto es que, sin perjuicio de lo que se acaba de decir, esta ampliación extemporánea de los derechos fundamentales supuestamente menoscabados no puede ser tomada en consideración, debiendo quedar, por tanto, excluida de nuestro enjuiciamiento la pretendida infracción del principio de igualdad y la del derecho a un proceso público con todas las garantías por la falta de legitimación de S. N. SEMPAC para instar el exequatur. Basta recordar a este propósito la constante doctrina de este Tribunal, según la cual las únicas quejas que pueden ser atendidas en esta vía de amparo constitucional son las que la propia parte actora deduce en su demanda, pues ésta es la «rectora del proceso, la que acota, define y delimita la pretensión y en relación con las infracciones que en ella se citan» [SSTC 138/1980 y 96/1982, fundamento jurídico primero (sic)]. En los trámites posteriores a la demanda no cabe modificar el petitum o la causa petendi agregando extemporáneamente nuevos fundamentos o nuevas pretensiones, pues la finalidad de su apertura consiste sólo en permitir la subsanación de los defectos inicialmente advertidos que motivarían la inadmisión de la demanda o en facilitar a las partes, una vez recibidas las actuaciones, la formulación de precisiones que, sin entrañar una modificación de la pretensión, desarrollen o complementen la línea argumental de la demanda.

3. La recurrente alega que el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 24.1 C.E.). La supuesta infracción de este derecho fundamental se habría producido porque el Tribunal Supremo, de una parte, no examinó si la resolución argelina vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto comprensivo del derecho a obtener una resolución judicial suficientemente motivada, y del derecho a un proceso público con todas las garantías, en cuanto comprensivo del derecho a un Juez imparcial, y de otra parte, por haber otorgado el exequatur de una decisión extranjera, a juicio de la recurrente, infractora del derecho a obtener una resolución suficientemente motivada y fundada en Derecho y del derecho al Juez imparcial, contraria, por tanto, al orden público español. Además, no apreció el

Tribunal Supremo ni la ilicitud de la obligación para cuyo cumplimiento se procedía, como quedó definida en la resolución argelina, ni la indeterminación en dicha resolución de la forma en que debían calcularse los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnización.

Antes de proseguir con el análisis de los problemas que desde la perspectiva del art. 24 C.E. plantea la demanda de amparo, conviene despejar en este caso la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por el Auto del Tribunal Supremo supuestamente derivada de no haber examinado si la resolución extranjera fue dictada por un Juez imparcial, pues la Entidad actora no concreta en la demanda de amparo, como tampoco lo hizo en el trámite de oposición al exequatur las razones en que basa la presunta parcialidad del Juez argelino y que permitan precisar lo que no aparece formulado sino como consecuencia anudada a la falta de fundamentación de la Sentencia extranjera, pues es esta carencia la que hace a la recurrente poner en duda la garantía de imparcialidad. Es por ello por lo que esta alegación ha de considerarse subsumida, al examinar la supuesta vulneración por el Auto impugnado del derecho a la tutela judicial efectiva, en la queja de que la Sentencia argelina no está motivada y fundada en Derecho.

4. Delimitada en los términos expuestos la cuestión planteada, para afrontarla conviene recordar la doctrina de este Tribunal referente al reconocimiento y ejecución en España de Sentencias y resoluciones judiciales dictadas por Tribunales extranjeros. Ya se ha dicho en las SSTC 98/1984 y 43/1986, reiterándolo posteriormente la STC 54/1989 que el examen de los requisitos estatuidos por el ordenamiento del foro para la ejecución de una resolución judicial extranjera, la homologación del cumplimiento de tales requisitos y la interpretación de las normas que los establecen son cuestiones de legalidad ordinaria y función jurisdiccional en sentido estricto en las que este Tribunal Constitucional no puede ni debe entrar, salvo, obviamente, en el supuesto de que se vulnere un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. También, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar en diversas resoluciones que el concepto de orden público del foro, como límite al reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras, ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978, en el que, sin discusión, penetra el conjunto de principios que inspira nuestro ordenamiento constitucional y, entre ellos, muy especialmente, los derechos fundamentales y libertades públicas. De forma que, aunque los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido, así, un contenido peculiar impregnado por las exigencias de la Constitución y, en particular, en lo que atañe al supuesto que ahora nos ocupa, por las exigencias que impone el art. 24 C.E. (SSTC 43/1986, fundamento jurídico cuarto; 54/1989, fundamento jurídico cuarto; AATC 276/1983 y 795/1988).

Estas exigencias suponen que el Tribunal español, a la hora de decidir sobre la ejecución en España de una resolución judicial extranjera, ha de tener en cuenta las garantías contenidas en el art. 24 C.E. y ha de comprobar si, al dictarse la resolución cuya ejecución se solicita, se han respetado las citadas garantías. Sin embargo, ciñéndonos a la presente demanda de amparo que se articula sobre la falta de fundamentación jurídica de la resolución extranjera y sin entrar a considerar, por no ser el caso, el supuesto de que una decisión extranjera pudiera supuestamente infringir algún otro derecho fundamental distinto de los contenidos en el art. 24 C.E., la comprobación de aquellas garantías por el Juez del exequatur no comporta que pueda revisar el fondo del asunto, pues ello desbordaría la función homologadora que le corresponde. En efecto, el régimen español del exequatur aparece configurado, tanto en sus fuentes normativas como por la doctrina y la jurisprudencia, con las excepciones que taxativamente pudieran resultar del régimen convencional y del régimen de reciprocidad positiva, como un procedimiento autónomo de homologación o reconocimiento, respecto al cual la revisión de fondo se presenta, en principio, como antitética a la función homologadora o de reconocimiento, la cual resultaría desvirtuada, de operar aquella revisión, por un proceso de interiorización o «nostrificación» y no propiamente de reconocimiento.

Esto así, entre las garantías que impone el art. 24.1 C.E., según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se incluye sin duda, en lo que respecta a la obtención de una tutela judicial efectiva, la de que las decisiones jurisdiccionales estén motivadas o fundadas en Derecho. En cuanto esta exigencia está comprendida en el art. 24.1 C.E., no pueden escapar a la misma, como señala el Ministerio Fiscal, las decisiones judiciales extranjeras cuyo reconocimiento y ejecución se pretenda en España. Que el Tribunal español compruebe si la resolución extranjera cumple o no con dicha exigencia no puede implicar, sin embargo, la revisión de fondo de la resolución, esto es, la del Derecho que se aplica o la del conjunto del razonamiento que ha conducido a la decisión adoptada, pues el Juez del exequátur como ya hemos dicho, no opera como una instancia revisora de la decisión judicial extranjera, sino únicamente como una instancia homologadora de aquélla. La comprobación de la fundamentación y motivación en Derecho de la Sentencia extranjera ha de desvincularse, así, de la verificación del acierto o corrección interna desde el punto de vista jurídico de la fundamentación de la Sentencia, pues ello convertiría al Juez del exequátur en una instancia casacional, lo que está notoriamente fuera de su función homologadora, y ha de contraerse, en lo que a aquella exigencia se refiere, a comprobar que en la resolución extranjera se exponen los argumentos que la fundamentan, los cuales permiten conocer la respuesta que se proporciona a las cuestiones planteadas, y que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del derecho aplicado y no fruto de la arbitrariedad del órgano judicial. Es obvio que, conforme a la doctrina de este Tribunal recogida al inicio del presente fundamento jurídico, es al Juez del exequatur a quien le corresponde examinar si la resolución extranjera cumple con la exigencia de estar jurídicamente fundada, así como, en su caso, la homologación del cumplimiento de tal exigencia, en cuanto no sean necesariamente extensibles al ordenamiento extranjero los criterios de fundamentación del ordenamiento español.

5. La demandante de amparo se queja en primer lugar y primordialmente de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la Sala Primera del Tribunal Supremo no examinó si la resolución judicial argelina, cuyo exequátur se solicitó, estaba jurídicamente fundada y, en consecuencia, otorgó el reconocimiento a una Sentencia extranjera que, en opinión de la Entidad recurrente, no está suficientemente motivada y fundada en Derecho, pues no se basa en norma o principio jurisprudencial alguno resultando arbitrarias sus argumentaciones. La Sala Primera del Tribunal Supremo, después de comprobar que la Sentencia del Tribunal de Apelación de Argel se ajustaba a los requisitos y presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el reconocimiento de las decisiones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros, consideró que en el proceso se habían respetado las garantías procesales que impone el art. 24 C.E. y, respecto al alegato relativo al orden sustantivo aplicado que la ahora recurrente en amparo opuso al exequátur entendió que ésta -se dice en el Auto- «obtuvo la tutela judicial efectiva que se dice conculcada y con base, obviamente, en el propio ordenamiento al que está sometido el Tribunal extranjero, que lógicamente debía conocer la parte que se opone ahora extemporáneamente a su cumplimiento», estimando que lo que en realidad atacaba la Entidad aquí demandante era «el contenido y fundamento de la Sentencia lo que es impropio de la función asignada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus arts. 951 a 958».

Así pues, frente a la queja de la solicitante de amparo resulta que en el Auto impugnado el Tribunal Supremo se pronunció implícita pero claramente sobre la alegada falta de fundamentación jurídica de la Sentencia extranjera, al considerarla fundada en el propio ordenamiento al que estaba sometido el Tribunal extranjero, y rechazó aquel motivo de oposición al exequátur basado en el Derecho aplicado, porque mediante el mismo no se pretendía sino revisar el contenido y fundamento de la resolución extranjera, lo que desvirtuaba la naturaleza del procedimiento del exequátur previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil e implicaba, en definitiva, desbordar la función homologadora del Juez del exequátur. El Tribunal Supremo llegó a esta conclusión en una resolución, aunque concisa, suficientemente motivada, no pudiendo apreciarse, por tanto, que el Auto impugnado haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo, pues ni de arbitraria ni de irrazonable puede tildarse la motivación que la sustenta como claramente se desprende de la lectura de la Sentencia argelina objeto del exequátur, en la que se razona la condena indemnizatoria que se impone, desestimando las pretensiones de la solicitante de amparo, y expresamente se invoca en apoyo de la decisión, con independencia del acierto o del error con que lo haga, los usos de la práctica comercial. En realidad, como señala el Ministerio Fiscal, lo que la demandante mediante la queja examinada viene a plantear, no es la falta de carencia de fundamentación jurídica de la resolución extranjera, sino su discrepancia o disconformidad con el enjuiciamiento y la valoración de los hechos efectuados por el órgano judicial extranjero con la pretensión de que este Tribunal Constitucional revise y examine su fundamentación asumiendo así una función que no le corresponde y que desborda el marco del recurso de amparo constitucional.

6. Finalmente, tampoco pueden aceptarse los otros dos reproches que la recurrente formula contra el Auto impugnado y que consisten en sustancia, como se señaló en un principio, en que el Tribunal Supremo no apreció la ilicitud de la obligación a cuyo cumplimiento se procedió, tal como quedó configurada por la decisión extranjera, y en la inconcreción de los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnización por la Sentencia argelina. Uno y otro reproche, desde la perspectiva del art. 24 C.E., carecen de significación constitucional. Así, respecto a la ilicitud de la obligación, aparte de que expresamente en el Auto impugnado el Tribunal Supremo calificó al «objeto del litigio» como «lícito en España», la actora se limita a plantear una cuestión de legalidad ordinaria sobre la que no corresponde a este Tribunal pronunciarse, cual es la infracción de determinados Decretos sobre producción cereal, exportación de mercancías y control de cambios como causa de la ilicitud de la obligación, correspondiendo a los órganos de la jurisdicción ordinaria y no a este Tribunal determinar la licitud o ilicitud de tal obligación en términos de legalidad, ajenos, como tal, a esta sede constitucional. Igualmente, de inconsistencia constitucional adolece la invocada vulneración del art. 24 C.E. por la indeterminación de la forma en que debían calcularse los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnización en la Sentencia extranjera, pues también aquí se limita la Entidad demandante de amparo a suscitar una mera discrepancia, que no trasciende el plano de la legalidad ordinaria con el Auto impugnado, en el que sobre la inconcreción de los intereses devengados se da expresa respuesta, en su fundamento jurídico tercero, al considerar el Tribunal Supremo que «no puede objetarse la falta de bases determinantes, una vez que se acredite el interés legal en el mismo (país del Tribunal de origen) con la documentación legalizada referida a la reglamentación positiva correspondiente, en el órgano judicial español ejecutor material de la Sentencia». Carece de relevancia constitucional el disentimiento que la Entidad demandante manifiesta en este punto y que gira sobre la afirmación de las consecuencias que se pudieran derivar de la remisión a una norma argelina de la determinación de los intereses, pues reiteradamente ha dicho este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 C.E. garantiza no requiere para su satisfacción la obtención de una resolución judicial favorable a las pretensiones del interesado ni libre de error en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, quedando al margen de la competencia de este Tribunal Constitucional los posibles errores, equivocaciones o interpretaciones que las partes motejen de incorrectas.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido:

Denegar el amparo solicitado por la Entidad mercantil «Compañía General de Tabacos de Filipinas, Sociedad Anónima».

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno.-Francisco Rubio Llorente.-Eugenio Díaz Eimil.-Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.-José Luis de los Mozos y de los Mozos.-Alvaro Rodríguez Bereijo.-José Gabaldón López.-Firmados y rubricados.

1. Objetivos del tema.

1. A la vista de esta STC se pueden comprender mejor las claves del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en el ordenamiento interno español, más en concreto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, todavía vigente en sus artículos 951 a 958 por haberlo así establecido la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su Disposición Derogatoria Única, en tanto no se apruebe un Proyecto de Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil que el Gobierno debería haber remitido a las Cortes Generales en el plazo de seis meses desde la fecha de la publicación de la LEC en el BOE (8 de Enero de 2000). A este respecto hay que recordar que el artículo 955 de la LEC recibió nueva redacción por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, remitiendo la competencia en materia de exequátur a los Juzgados de Primera Instancia.

2. Por ello, dos son esas claves jurídicas en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, que nos interesa resaltar conforme al ordenamiento interno español: de una parte los requisitos que han de cumplirse en el trámite de homologación de la decisión extranjera y, en particular, de otra parte, la importancia y nueva dimensión de la excepción de orden público conforme a la Constitución de 1978.

2. Materiales a consultar.

1. Unidad Didáctica I, Tema XIV El reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras en España, en particular sus apartados I.4 (Las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Aspectos generales) y apartado IV (El régimen autónomo español) así como, en lo relativo al arbitraje el apartado V. También es importante en la Unidad Didáctica I, cuanto se expone en el Tema VII en su apartado IV dedicado al orden público como problema de aplicación de las normas de derecho internacional privado.

2. En relación con esta materia son de interés los Casos nº 20 a 23 del libro

Prácticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, 6ª. edición 2012.

3. Y, por último, además de los correspondientes preceptos del Código Civil, en

cuanto a textos legales resulta imprescindible la consulta y estudio de los vigentes artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 en su actual redacción.

3. Cuestiones a examinar. 1.- Normativa aplicable en España en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras, diferenciando estos tres niveles: derecho de la Unión Europea, derecho convencional del que España es parte y derecho interno español. 2.- En el derecho interno español el exequátur es un expediente o trámite de homologación de la decisión extranjero y no un proceso. 3.- Órganos jurisdiccionales ante los que se solicita el exequátur. 4.- Sentencias extranjeras que pueden ser objeto de exequátur. 5.- Función actual de la reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. 6.- Requisitos que ha de reunir la sentencia extranjeras para que adquieran fuerza en España. 7.- El exequátur: diferencia entre reconocimiento y ejecución. 4. Preguntas de autoevaluación. 1.- Desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986, en la actualidad Unión Europea y, en particular, desde la aprobación de los Reglamentos en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia civil: a. Quedaron derogados los artículos 951 a 958 de la LEC. b. Están en funcionamiento tres regímenes diferentes de reconocimiento y ejecución

de decisiones extranjeras (UE, convencional y LEC) c. El derecho de la UE dejó sin efecto el derecho convencional anterior al 1 de enero

de 1986. 2.- En el derecho interno español, en particular la LEC de 1881 en vigor en la materia, se admite la consideración del derecho extranjero aplicado en la decisión judicial cuya exequátur se pretende: a. Siempre que no sea contrario al derecho de la UE. b. Sólo cuando se trata de decisiones judiciales de un Estado miembro de la UE. c. En ningún caso con excepción de la consideración de la excepción de orden

público. 3.- El órgano jurisdiccional español competente para conocer de la eficacia en España de las decisiones judiciales extranjeras:

a. No considerará las cuestiones relativas a la rebeldía de las partes en el procedimiento origen de la sentencia.

b. Solo admitirá el exequátur si la rebeldía ha sido declarada respecto a un nacional de la UE.

c. Podrá rechazar el exequátur si la sentencia ha sido dictada en rebeldía siempre que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la parte declarada rebelde no haya podido ejercer su derecho de defensa.

4.- La sentencia extranjera cuyo exequátur se pretenda en España ha de reunir, entre otros, los siguientes requisitos: a. Que al menos una de las partes sea española domiciliada en España. b. Que en el país de origen se considere auténtica y que la obligación sobre la que

verse sea lícita en España. c. Solamente requerirá una traducción oficial al castellano. 5.- En relación con la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española: a. No podrá ser objeto de revisión en cuanto al fondo. b. La sentencia extranjera cuya eficacia se pretende en España podrá ser matizada

siempre que así lo haya solicitado en Ministerio Fiscal. c. Siempre podrá ser objeto de recurso de casación conforme a la LEC de 1881.

Respuestas 1.- b); 2.- c); 3.- c); 4.- b); 5.- a)

5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica. 1.- Cuando se trata de obtener la eficacia de una sentencia extranjera dictada en un Estado no miembro de la Unión Europea ni parte en ningún convenio internacional, bilateral o multilateral, ¿que régimen de exequátur hay que aplicar? 2.- ¿Qué órgano jurisdiccional español tiene competencia para conocer de la solicitud de exequátur conforme la LEC de 1881? 3.- Una vez presentada la solicitud de reconocimiento de la sentencia extranjera, ¿que trámite ha de seguir? 4.- Contra el auto que pone fin a al trámite de homologación de la sentencia extranjera, ¿cabe recurso? 5.- ¿Como ha de interpretarse la excepción de orden público en el trámite de homologación de sentencias extranjeras en España? Respuestas. 1.- El establecido en los artículos 951 a 958 de la LEC de 1881 que permanece en vigor conforme a la Disposición Derogatoria Única de la LEC de 1/2000, a la espera de que el Gobierno cumpla con la obligación de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de

Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil según dispuso, incumplimiento en el que viene incurriendo desde el mes de julio de 2000. 2.- Conforme a la última redacción dada al artículo 955 de la citada LEC por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, la competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de las referidas sentencias y, subsidiariamente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones deban producir sus efectos. 3.- Simplemente ha de oírse a la parte contra quien se dirija y al Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que estamos ante un proceso civil sino ante un expediente o trámite de homologación. 4.- Conforme al artículo 956 de la LEC no cabe recurso alguno a excepción del de amparo ante el Tribunal Constitucional. 5.- Conforme se expresa en la STC núm. 132/1991, la noción de orden público actual tiene su fuente de inspiración en la Constitución de 1978, en sus valores y principios, y, de forma especial, teniendo en cuenta y aplicando los derecho fundamentales y las libertades públicas. En definitiva, hay que apreciar el orden público conforme a sus características de temporalidad, excepcionalidad y relatividad.

34

CASO NÚMERO 5

(Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)

CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

EXTRANJERAS: REGLAMENTO CE 44/2001. Reconocimiento y ejecución de resolución alemana en procedimiento de medidas cautelares; cuestión relativa a la representación procesal, que no tiene cabida en el recurso a que se refiere el art. 43 del Reglamento; competencia del tribunal de origen conforme al art. 35.3 del Reglamento; orden público: denegación parcial del reconocimiento y ejecución de la resolución extranjera conforme al art. 34.1 del Reglamento. Auto nº 32/2010 de 15 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) Fuente: (Aranzadi Westlaw AC 2010/1203). Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 135/2009 Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Garrido Espá La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por la entidad «VEINTEGENARIOS, SL» y otro contra el Auto de fecha12-06-2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA ROLLO Nº 135/2009-1ª PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA Nº 416/2008 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE RUBÍ AUTO núm.32/10 Ilmos. Sres. Magistrados IGNACIO SANCHO GARGALLO LUIS GARRIDO ESPA JORDI LLUIS FORGAS FOLCH En Barcelona a quince de marzo de dos mil diez. Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento de ejecución de sentencia extranjera seguido con el nº 416/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí, a instancia de SELLABAND AG, contra VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio, representados por la Procuradora Cecilia de Yzaguirre Morer, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación, de acuerdo con el art. 43 del Reglamento CEE 44/2001, relativo a la competencia judicial y

al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, formulado por esta última contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2008. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El auto apelado acordó la ejecutividad de la Resolución dictada en fecha 23 de abril de 2008 por el Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, de acuerdo con el Reglamento comunitario 44/2001, y despachó ejecución contra los ejecutados VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio en el sentido de requerir a éstos para que dieran cumplimiento a lo acordado por dicha Resolución "y de inmediato cesen en la violación de derechos de propiedad intelectual en su página web www.apadrinaunartista.com, apercibiéndoles que de no cumplir con la orden de cesación les podrá ser impuesta por el Tribunal mencionado una corrección disciplinaria económica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente (Director de la oponente, Mauricio , administrador único de VEINTEGENARIOS S.L. para cada caso de contravención". SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación, de acuerdo con el art. 43 del Reglamento CEE 44/2001, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, por la representación procesal de la parte ejecutada. La parte ejecutante dejó transcurrir el plazo concedido sin presentar escrito de oposición al recurso. TERCERO. Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 13 de enero. Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La resolución recurrida reconoció la ejecutividad de la Resolución dictada en fecha 23 de abril de 2008 por el Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, de conformidad con el Reglamento CEE 44/2001 ( LCEur 2001, 84) , relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y despachó ejecución contra VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio en el sentido de requerir a éstos para que dieran cumplimiento a lo acordado por dicha Resolución "y de inmediato cesen en la violación de derechos de propiedad intelectual en su página web www.apadrinaunartista.com, apercibiéndoles que de no cumplir con la orden de cesación les podrá ser impuesta por el Tribunal mencionado una corrección disciplinaria económica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente (Director) de la oponente, Mauricio, administrador único de VEINTEGENARIOS S.L. para cada caso de contravención". La Resolución del Tribunal alemán recayó en un procedimiento de medidas cautelares y consiste en una orden cautelar de cesación de la conducta de difusión de determinados contenidos en Internet, que el título ejecutivo describe con pormenor, imponiendo en caso de incumplimiento una "corrección disciplinaria económica de

hasta 250.000 euros" y/o "alternativamente el arresto sustitutorio de hasta seis meses" a ser ejecutado en la persona del gerente (administrador) de la sociedad ejecutada. La parte ejecutada formuló recurso de apelación, de acuerdo con la posibilidad impugnatoria que prevé el art. 43 del citado Reglamento comunitario, aduciendo los siguientes motivos. SEGUNDO. Alega en primer lugar ciertos defectos en el poder a Procuradores según resulta de la copia de escritura de apoderamiento aportada con la demanda (por no constar en ella fecha, firma, nombre del Notario ni dación de fe de la capacidad del otorgante). Se trata de una cuestión afectante a la representación procesal que, aparte de ser subsanable, no tiene cabida en el recurso a que se refiere el art. 43 del citado Reglamento y por ello no impide el reconocimiento o el otorgamiento de ejecutividad a la sentencia dictada por el tribunal de un Estado miembro. Debe recordarse que conforme al art. 45.1 del Reglamento, el tribunal que conociere del recurso previsto en los arts. 43 o 44 (que es el recurso interpuesto por la parte ejecutada y el que ahora se resuelve) sólo podrá desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución por uno de los motivos previstos en los arts. 34 y 35. No cabe, por tanto, invocar en este recurso para impedir el otorgamiento de la ejecución del título extranjero cuestiones como la alegada, que no afectan propiamente al reconocimiento de la ejecutividad del título, sino al procedimiento de ejecución propiamente dicho, que se rige por la ley nacional (art. 40 del Reglamento), sin perjuicio de que los defectos de apoderamiento puedan ser alegados en el curso de la ejecución. TERCERO. En segundo término, se alega la incompetencia internacional del tribunal alemán para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas, por desconocer el fuero general del domicilio del demandado que establece el art. 2 del Reglamento. Conforme al art. 35 del Reglamento no se reconocerán las resoluciones si se hubiesen desconocido las disposiciones de las Secciones 3, 4 y 6 del Capítulo II. En este caso esas disposiciones especiales, establecidas en los arts. 8 a 14 (Sección 3, referidas a la competencia en materia de seguros), arts. 15 a 17 (Sección 4, competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores) y art. 22 (Sección 6, competencias exclusivas), no se han desconocido en el sentido de haberse vulnerado, ya que la materia objeto de la controversia no pertenece a esos ámbitos objetivos definidos en dichas Secciones del Capítulo II. Constatado esto no cabe una mayor fiscalización de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen, de conformidad con lo que dispone el art. 35.3 del Reglamento. CUARTO Por último, alega el recurso que la resolución del tribunal alemán vulnera el orden público español ya que acuerda el arresto de la persona física demandada como medida de privación de libertad. Las decisiones no se reconocerán, dice el 34.1 del Reglamento, "si el reconocimiento fuese manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido".

Hemos de aceptar en este extremo el motivo de oposición pues el ordenamiento jurídico español no tolera la imposición de una medida de privación de libertad en el orden jurisdiccional civil, ni siquiera por razón del incumplimiento de una sentencia o resolución judicial que contiene una orden de hacer o de no hacer, sino, en su caso, las pertinentes indemnizaciones y multas coercitivas (arts. 706, 709 y 710), así como el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. En este sentido, el otorgamiento de ejecutividad a un pronunciamiento que impone una medida de privación de libertad en el orden civil ha de estimarse que contraría el orden público español. Mas no por ello procede denegar la ejecutividad de la integridad del título ya que dicha medida no constituye el pronunciamiento principal de la resolución judicial alemana sino una medida correctiva subsidiaria (y alternativa a la multa económica) para el caso de incumplimiento de la orden de cesación, además de que la ejecución de la medida de arresto no ha sido instada por el solicitante. Bastará por tanto con dejar sin efecto el apercibimiento de arresto que contiene el auto apelado. QUINTO. Estimado en parte el recurso no procede imponer las costas en esta instancia. Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación. PARTE DISPOSITIVA.- La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2008 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos en parte, en el sentido de denegar el reconocimiento y ejecución del pronunciamiento subsidiario y alternativo de arresto que contiene el título ejecutivo para el caso de que se incumpla la orden de cesación. Confirmamos el auto apelado en todo lo demás. Sin imposición de costas en esta instancia. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de este Auto, a los efectos pertinentes. Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

*****


1. Con este Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, se pretende el examen, reflexión y razonamiento sobre la aplicación del Reglamento 44/2001, en los aspectos que se plantean en el caso sobre el reconocimiento de una resolución dictada por el Tribunal Superior de Frankfurt am Main en un procedimiento de medidas cautelares en materia de cesación de la infracción de un derecho de propiedad intelectual en una página web, con apercibimiento, caso de no cumplirse, de la imposición de una sanción económica y, alternativamente, arresto sustitutorio.

2. Se plantean, además, en este Auto, otros aspectos de importancia procesal en aplicación del citado Reglamento, como son: los posibles defectos de la representación procesal de la parte ejecutante que no afectan propiamente a la ejecutividad del título y no fueron alegados en el curso de la ejecución; la alegación formulada por el apelante sobre la posible incompetencia internacional del tribunal alemán al desconocer el fuero general del domicilio del demandado; y la violación del orden público español por la resolución alemana y el auto de reconocimiento ye ejecución español apelado.

2. Materiales a consultar.

1. Unidad Didáctica I, Tema XIV, apartado II. 1. Relativo al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras en España, conforme al Reglamento (CE) nº 44/2001.

2. También es importante en la Unidad Didáctica I, cuanto se expone en el Tema

VII en su apartado IV dedicado al orden público como problema de aplicación de las normas de derecho internacional privado.

3. Igualmente, para los aspectos de carácter procesal importa tener en cuenta el

Tema XIII de la Unidad Didáctica I, el apartado III dedicado a las particularidades del proceso civil con elemento extranjero.

4. En relación con esta materia son de interés los Casos nº 20 a 23 del libro

Prácticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, edición 2012.

5. Y por último, para la comprensión de este CASO nº 5, conviene tener presente

los anteriores CASOS nº 3 y 4, todos ellos correspondientes al apartado II. PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS de estos materiales del Practicum.


1. Plazo para la interposición del recurso (art. 43 del Reglamento). 2. Que se entiende por resolución (art. 32 del Reglamento) 3. Posible defecto formal de representación de la de la parte demandante, que

afectaría al fondo de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la resolución alemana y del propio recurso de apelación (arts. 34, 35, 40 y 45.1. del Reglamento) y, conforme al citado artículo 40, su relación con el tema de la representación de las partes en el proceso a tenor de la vigente LECiv. española.

4. Fiscalidad de la competencia del Estado miembro de origen de la resolución (Alemania) de conformidad con el art. 35 del Reglamento.

5. Motivos de exclusión del reconocimiento y ejecución de una resolución, por ser manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido

(arts. 34 y 35 del Reglamento) y, en particular, la inexistencia de la privación de libertad en el orden civil en el ordenamiento jurídico español.

4. Preguntas de auto evaluación. 1. ¿La sentencia alemana, que adopta medidas cautelares, debe considerarse una resolución susceptible de reconocimiento y ejecución conforme al Reglamento?

a) En ningún caso pues no se resuelve sobre el fondo del asunto. b) No porque la sentencia alemana así debería haberlo establecido de forma

indubitada. c) Sí, porque la sentencia alemana es una resolución conforme a lo establecido

en los artículos 32, 38.1 y concordantes del Reglamento.

2. ¿El Juzgado de Primera Instancia de Rubí y la Audiencia Provincial de Barcelona, deberían haber inadmitido la solicitud de reconocimiento y ejecución demanda de la sentencia alemana y el recurso de apelación, respectivamente, por razón de la materia?

a) En ningún caso por tratarse de un asunto del que eran competente los tribunales alemanes desde su inicio.

b) Habría que haber examinado en detalle si el tribunal alemán era competente para dictar la sentencia objeto de reconocimiento y ejecución.

c) Bastaba con comprobar que la materia objeto de reconocimiento y ejecución no estaba incluida en las exclusiones establecidas el Cap. II del Reglamento.

3. Conforme al artículo 34.1 del Reglamento, ¿podría haberse reconocido y ejecutado la sentencia alemana en lo que se refiere a la medida alternativa de arresto sustitutorio al incumplirse el cese de la violación de derechos de propiedad intelectual y el pago de la sanción económica de 250.000 €?

a) Las resoluciones extranjeras reconocidas y ejecutadas, lo son en toda su

amplitud, para no vulnerar el ámbito de aplicación establecido en el artículo 1º del Reglamento.

b) Si el ordenamiento jurídico español no contempla la privación de libertad en el orden civil, reconocer y ejecutar una resolución de un Estado parte del Reglamento sería manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, según se razona de forma sencilla y concluyente en el Fundamento de Derecho CUARTO del Auto de la Audiencia de Barcelona.

c) El orden público a que se refiere el Reglamento ha de entenderse necesariamente al ámbito jurídico general de la Unión Europea, por encima de las particularidades de los Estados miembros.

Respuestas.

1 c); 2 c); 3 b).

5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica.

1. Los órganos jurisdiccionales españoles ¿deberían haber aplicado el Convenio hispano alemán de 14 de noviembre de 1983, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales en materia civil y mercantil o, directamente, la normativa interna en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras de la antigua LECiv, todavía vigente? 2. Los defectos formales del poder de representación aportado en la demanda, ¿podrían haber sido motivo suficiente para rechazar la solicitud de reconocimiento y ejecución y, posteriormente, el recurso ante la Audiencia?

3. ¿Qué documentos tuvo que haberse aportado, necesariamente, a la solicitud de reconocimiento y ejecución de la resolución alemana? 4. Podría haberse rechazado el recurso ante la Audiencia habida cuenta que la parte ejecutante dejó transcurrir el plazo para presentar oposición al recurso?

Respuestas.

1. No, el derecho de la UE forma parte del derecho interno de los Estados miembros y se aplica de forma jerárquica y preferente al mismo, incluidos los instrumentos bilaterales entre ambos Estados siempre que en el Reglamento no se disponga otro cosa, 2. Si bien es poderoso el razonamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentido de que se trataba de defectos formales subsanables y de que la referida cuestión no tiene cabida en el recurso a que se refiere el artículo 43 del citado Reglamento, no es menos cierto que, conforme al ordenamiento jurídico español, se plantea la importante cuestión de la acreditación de la capacidad procesal para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal (arts. 6, 7 y concordantes de la LECiv) en relación con la preceptiva obligación general ha de llevarse a cabo mediante el otorgamiento del correspondiente poder para pleitos que, lógicamente, ha de cumplir todas sus formalidades, en especial las relativas a la fecha, firma, nombre del Notario y dación de fe de capacidad del otorgante. Por muy subsanable que fueren los defectos señalados, no consta en la Sentencia que la subsanación se hubiera producido y ello podría haber conducido a la nulidad de todo lo actuado, por carencia de garantía y seguridad en el proceso y posible violación del artículo 24 de la Constitución española, por atentar contra la tutela judicial efectiva por los tribunales. 3. Conforme a lo dispuesto en los artículos 53 a 56 del Reglamento, la parte que interese el reconocimiento y ejecución de una resolución, ha de presentar una copia auténtica de dicha resolución y la certificación a que se refiere el

artículo 54 formulario del Anexo V del Reglamento), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55. 4. En ningún caso, pues queda acreditado en el Antecedente de Hecho SEGUNDO que, la parte ejecutante fue emplazada para oponerse al recurso y dejó transcurrir el plazo concedido para ello. Por tanto, no hay posibilidad alguna de considerar la existencia de indefensión.

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CASO NÚMERO 6

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

DERECHO LABORAL

ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. (Por Miguel Gómez Jene)

RELACIÓN LABORAL REGIDA POR DERECHO EXTRANJERO. Se transcriben dos Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que siguen criterios diferentes. En la posterior en el tiempo se modifica lo confirmado en la anterior. Cuestiones controvertidas: Criterio a seguir en la alegación y prueba del Derecho extranjero. Determinación de la parte sobre la que recae la carga de la prueba. Opciones procesales ante la falta de alegación del Derecho extranjero: desestimación de la demanda o aplicación subsidiaria del Derecho español. Concreción de la opción más correcta a la luz de la jurisprudencia constitucional. PRIMERA SENTENCIA Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 22 de mayo 2001. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2507/2000. Ponente: Excmo Sr. D. Luis Gil Suárez. Referencia RJ 2001\6477. F.: Aranzadi Westlaw. En la Villa de Madrid, a veintidós de mayo de dos mil uno. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora doña Gloria A. S., representada y defendida por el Letrado don Juan Cristóbal G. G., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 mayo 2000 (rollo 529/2000), en recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 15 noviembre 1999 (autos 646/1997), dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, en procedimiento seguido a instancia de la referida trabajadora recurrente frente al Ministerio de Asuntos Exteriores, en este proceso parte recurrida representado y defendido por el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez Presidente.


PRIMERO Con fecha 15 de noviembre de 1999 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, dictó sentencia en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

«I.-Previa propuesta del Consulado de España en la ciudad de Los Ángeles (California, Estados Unidos) y autorización de la Subdirección General de Personal de la Dirección General del Servicio Exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores, la actora, de nacionalidad guatemalteca y residente en la citada ciudad de Los Ángeles, suscribió contrato de trabajo de naturaleza indefinida ante dicho Consulado. Ostentaba la antigüedad de 15-7-1987, la categoría profesional de empleada de limpieza y percibía un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 292.964 pesetas.

II.-La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

III.-Mediante carta -obrante en autos-, fechada y notificada el día 14-8-1997, el Cónsul General comunicó a la parte actora que el Ministerio de Asuntos Exteriores había concedido autorización para dar por finalizada su relación laboral, a lo que se procedía con efectos inmediatos, con la liquidación económica correspondiente al salario pendiente de abono y a las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y de las vacaciones no disfrutadas, mediante cheque adjunto a la carta, cuyo contenido íntegro se tiene por reproducido.

IV.-El art. 2922 del Código Laboral del Estado de California (EE UU), dispone: "2922. Termination at Will: An employment, having no specified term, may be terminated at the will of either party on notice to the other. Employment for a specified term means an empoyment, for a period greater than one month".

V.-A tenor de la traducción ofrecida en certificación emitida por el Cónsul General de España -obrante en el expediente administrativo aportado por el organismo demandado, al folio 30 de estas actuaciones- el texto anterior significa lo siguiente: "2922. Terminación Discrecional: Un empleo que no tenga período específico, puede ser terminado según el deseo de cualquiera de las partes, notificándolo a la otra parte. Se entiende por período específico un período superior a un mes".

VI.-La misma certificación emitida por el Cónsul General de España -que se tiene por reproducida-, indica que, a tenor del Código Laboral del Estado de California, la discrecionalidad del despido está limitada por la obligación del empleador -salvo renuncia del trabajador- de satisfacer a éste inmediatamente el salario devengado y no satisfecho (art. 201, Código Laboral de California). El incumplimiento de esa obligación es origen de una indemnización a cargo del empleador, excepto en el supuesto de elusión maliciosa del cobro o rechazo del mismo por parte del trabajador, en que no tiene efecto aquélla; que se materializa en el devengo de salarios desde la fecha en que fueron debidos hasta que sean satisfechos o hasta el ejercicio de una acción dirigida a su cobro, con el límite, en todo caso, de treinta días (art. 203, Código Laboral de California).

VII.-La parte actora ha agotado en tiempo y forma la vía previa a la jurisdiccional».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por Gloria A. S., absuelvo de sus pretensiones al Ministerio de Asuntos Exteriores».

SEGUNDO La citada sentencia fue recurrida en suplicación por doña Gloria A. S., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2000, en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Gloria A. S., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 1999, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente, contra Ministerio de Asuntos Exteriores, en reclamación de despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia».

TERCERO Por el Letrado don Juan Cristóbal G. G., en nombre y representación de doña Gloria A. S., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el 5 de julio de 2000, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), la contradicción existente entre la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4-5-2000 (rollo 529/2000) y la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7-10-1999 (AS 1999, 3338) (rollo 4002/1999).

CUARTO Por providencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2000, se admitió a trámite el presente recurso dándose traslado del escrito de interposición y de los autos al Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Asuntos Exteriores, para que formalizara su impugnación, presentándose por el mismo el correspondiente escrito.

QUINTO Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2001. Pero a la vista de la complejidad y trascendencia del asunto se suspendió tal señalamiento y se convocó Sala General, del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), fijándose el día 9 de mayo del año en curso para que la misma se llevase a cabo la votación y fallo de este asunto; los cuales se efectuaron el día y hora señalado. Como el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, que en principio era ponente de este recurso, votó en contra del parecer mayoritario de la Sala y anunció la redacción de voto particular, se nombró nuevo ponente al Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez.


PRIMERO La actora, de nacionalidad guatemalteca, con domicilio en la ciudad de Los Ángeles (California USA), sin que conste en parte alguna que haya residido ni estado en España, suscribió contrato de trabajo con el Consulado General de España en Los Ángeles el 15 de julio de 1987, en virtud del cual llevó a cabo la labor de empleada de limpieza de tal organismo.

El Cónsul General de España en Los Ángeles comunicó a la actora el 14 de agosto de 1997, mediante carta, que a partir de ese día quedaba extinguida «la relación de empleo que mantiene con este Consulado General».

A consecuencia de ello, la citada demandante presentó en España, ante los Juzgados de lo Social de Madrid, la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, cuyo conocimiento correspondió en turno de reparto al Juzgado núm. 1 de los citados.

Dicho Juzgado dictó sentencia el 21 de enero de 1999, en la que se estimó «la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón del territorio alegada por el Ministerio de Asuntos Exteriores», por cuanto que consideró que el conocimiento de tal asunto, dado lo que disponían los arts. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no correspondía a los Tribunales españoles. La actora interpuso recurso de suplicación contra esa sentencia, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 27 de septiembre de 1999, acogió favorablemente tal recurso, declaró la competencia de los Tribunales españoles para resolver el presente asunto, y anuló la resolución de instancia, ordenando que se devolviesen los autos al juzgado de lo Social antedicho para que dictase nueva sentencia, en la que «partiendo de la Jurisdicción de los Tribunales Españoles, resuelva sobre la pretensión litigiosa planteada».

La nueva sentencia fue dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid el 15 de noviembre de 1999, y en ella se desestimó la demanda origen de este proceso, dado que «se estima acreditada esa normativa» (la laboral del Estado de California) y «por tanto, debe aplicarse el art. 2922 del Código Laboral del Estado de California (hechos probados 4º y 5º), que permite la resolución unilateral de un contrato indefinido por cualquiera de las partes, sin más requisito que la notificación a la otra parte». Recurrida en suplicación esta sentencia por la actora, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 4 de mayo de 2000, desestimó dicho recurso y confirmó la resolución de instancia.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Madrid entabló la demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En él se aduce, como contrapuesta, la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1999 (AS 1999, 3338).

SEGUNDO No puede entenderse que exista contradicción entre la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación para la unificación de doctrina y la mencionada sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1999, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones:

1).En primer lugar, se ha de tener en cuenta que la trabajadora demandante en esta litis, es de nacionalidad guatemalteca y tiene su residencia en los Estados Unidos de América, en concreto en la ciudad de Los Ángeles (California), sin que conste que haya residido alguna vez en España, ni siquiera que haya venido a nuestro país en alguna ocasión. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo lógico es pensar que el demandante es de nacionalidad española, pues así se infiere de los datos y circunstancias que aparecen en tal sentencia. Así pues, resulta que, mientras en esta lítis se trata de una trabajadora extranjera que prestó servicios en el extranjero a un Consulado español; en cambio en la sentencia de contraste el contrato de trabajo

analizado vinculaba a un trabajador español con una embajada de España (la embajada en Abidjan, en el país africano Costa de Marfil).

Y esta diferencia puede ser relevante a la hora de dar solución a uno y otro caso, dado lo que disponen los arts. 2, 4 y 6 del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, al que se adhirió España por Convenio de 18 de mayo de 1992, ratificado por Instrumento de 7 de mayo de 1993 (RCL 1993, 2205 y 2400), publicado en el BOE de 19 de julio de ese año.

Es cierto que la sentencia de contraste aludida sostiene que en el caso en ella estudiado «los elementos a considerar no vinculan a varios Estados miembros de la Unión Europea», y por ello «no es de aplicación el Convenio de Roma, sino las reglas de conflicto del derecho español»; y además mantiene que «en cualquier caso, la aplicación del Convenio de Roma llevaría también al resultado de la aplicabilidad de la Ley Extranjera», en razón a la especial interpretación que dicha sentencia hace de los arts. 3-1 y 6, números 1 y 2, de tal Convenio; todo lo cual determina que examine y resuelva el problema que se suscita en los supuestos en que, siendo aplicable la ley extranjera, ésta no se ha acreditado en el correspondiente proceso, inclinándose tal sentencia en favor de la tesis según la que esa falta de prueba del derecho extranjero obliga a solucionar el litigio conforme al derecho español.

Pero no puede olvidarse que la «igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones» que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), no se refiere, en principio y como norma general, a los fundamentos de las sentencias confrontadas, sino a los fundamentos de las pretensiones ejercitadas en cada litigio. Y es indiscutible que la disparidad fáctica antes indicada, objetivamente considerada, sí tiene trascendencia; téngase en cuenta que si el referido Convenio de Roma se toma en consideración en esos dos casos (y tal criterio no es, en absoluto, descabellado ni desdeñable, dado lo que prescribe el art. 2 del mismo), una de las reglas básicas para la determinación de la ley aplicable, según los arts. 6-2 y 4-1, es la vinculación más estrecha del contrato con el país de que se trate, de ahí que la distinta nacionalidad de los autores puede constituir una divergencia importante, justificadora de la adopción de pronunciamientos distintos. De ello se infiere que, aunque tal cuestión haya sido resuelta por la sentencia de contraste dicha en el sentido de que los arts. 2, 3 y 6 del convenio de Roma no impiden que deba entenderse que la relación jurídica en ella examinada está sometida a la ley extranjera, a pesar de ello no es posible afirmar que entre estas dos sentencias concurre la sustancial identidad de hechos que impone el citado art. 217.

2).Además, y esto tiene una trascendencia mayor, si cabe, en orden a la falta de contradicción de que ahora tratamos, en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia se declara probado el contenido del art. 2922 del Código Laboral del Estado de California (EE UU), expresado en idioma inglés, y luego su traducción al español y las condiciones de aplicación de tal norma. Estos hechos probados fueron impugnados expresamente en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de suplicación, pretendiéndose en estas revisiones fundamentalmente la supresión de los hechos cuarto y quinto. Pero todos estos motivos fueron desestimados expresamente

por la sentencia aquí impugnada, con lo que las aludidas declaraciones fácticas conservan plenamente su efectividad y vigor. Y aunque tal sentencia, al desestimar dichos motivos, expone unas puntualizaciones relativas a la fecha de la certificación del Cónsul General de España a que aluden los hechos probados quinto y sexto, y en el fundamento siguiente consigna ciertas conclusiones en relación a ese extremo, entendemos que las mismas no desvirtúan ni quebrantan la realidad y certeza de los hechos probados referidos, como se explica en el siguiente razonamiento jurídico de la presente sentencia.

Así pues, manteniéndose esencialmente incólumes los hechos probados cuarto, quinto y sexto, parece totalmente acertada la decisión adoptada por la sentencia de instancia, al considerar acreditada en autos la normativa norteamericana, y sostener que «debe aplicarse el art. 2922 del Código Laboral del Estado de California (hechos probados 4º y 5º), que permite la resolución unilateral por cualquiera de las partes, sin más requisito que la notificación a la otra parte...».

En la sentencia de contraste no se expresa ningún hecho similar, toda vez que, aun cuando en el apartado 7º) de su narración histórica se dice que «a los folios 58 a 119 figura la legislación laboral en Costa de Marfil, en vigor a 12-6-1998, que se da por reproducida», en realidad en el momento actual se ignora cuál es el contenido de la misma al no aparecer en forma explícita en tal sentencia, y además debe tenerse en cuenta que, la sentencia dictada en la instancia en aquel proceso entendió que no había quedado probado el derecho extranjero «con la suficiente claridad y seguridad» (al contrario, de lo que acontece en el presente proceso), y esta conclusión no fue atacada en suplicación, lo que determinó que dicha sentencia referencial, en su fundamento de derecho tercero, aceptase como punto de partida el «que en este proceso no se ha acreditado en la instancia el contenido de esa legislación (la de Costa de Marfil), pues así lo ha entendido la Juzgadora y el recurso no impugna este aspecto de la sentencia».

La divergencia fáctica entre las dos sentencias confrontadas, en extremo tan relevante es manifiesta.

Debe concluirse, en consecuencia, que no se cumple en este recurso el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

TERCERO Lo que se acaba de exponer en el fundamento de derecho precedente es razón suficiente para desestimar este recurso. Pero, a mayor abundamiento, la Sala considera conveniente además examinar dos hipótesis de trabajo diferentes, en las que se prescinde de la conclusión y argumentos expresados en el razonamiento anterior y se presupone, como base de tales hipótesis, que concurre la contradicción referida, lo que permitiría entrar en el análisis y estudio del fondo del asunto que en esta litis se suscita. De estas hipótesis de trabajo se trata en los fundamentos de derecho que siguen.

CUARTO En la primera de ellas, que implica, como se acaba de decir, el análisis de las cuestiones de fondo del proceso, se parte de las declaraciones fácticas que se recogen en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida.

1.-El hecho cuarto afirma que «el art. 2922 del Código Laboral del Estado de California (EE UU) dispone», reproduciendo a continuación el contenido de este precepto en idioma inglés. Se destaca que en este concreto hecho probado no se hace ninguna remisión ni referencia a la certificación emitida por el cónsul General de España en Los Ángeles, con lo que es evidente que este hecho probado cuarto está declarando el real y propio contenido del art. 2922 del citado Código Laboral, y que no pretende ser una mera reproducción de lo que dice aquella certificación. Y además afirma que ese artículo «dispone» (utilizando el verbo en presente de indicativo), lo que hace lucir que, según esta declaración fáctica, tal norma estaba vigente cuando acontecieron los hechos de autos. Lo cual concuerda totalmente con la conclusión que el Juzgador de instancia (que fue quien redactó dicho hecho probado) expresa en su tercer razonamiento jurídico, estimando acreditada la normativa laboral norteamericana aplicable al caso enjuiciado.

La alusión a la referida certificación del Cónsul General de España en Los Ángeles sí se recoge, en cambio, en los hechos probados quinto y sexto. Pero el hecho quinto se limita a dar la traducción al idioma español del citado art. 2922; y el hecho sexto explica ciertos extremos complementarios para efectuar una interpretación adecuada de este artículo.

Por consiguiente, conforme a la narración histórica de autos, en este proceso se ha acreditado adecuadamente la legislación laboral norteamericana aplicable al supuesto que aquí se enjuicia.

2.-Tan es así, que la parte actora en su recurso de suplicación dedica sus tres primeros motivos a la revisión de los mencionados hechos probados cuarto, quinto y sexto; destacando por su importancia el primero de esos motivos, en el que se pretende que los hechos cuarto y quinto sean suprimidos y expulsados del relato fáctico de autos.

Pero la sentencia ahora impugnada, que resolvió ese recurso de suplicación, rechazó totalmente estas revisiones fácticas «por carecer de soporte alguno, y la inserción pretendida (en los motivos segundo y tercero del recurso, consistente fundamentalmente en incluir la fecha de expedición de la repetida certificación) por innecesaria». Así pues, esta sentencia recurrida tuvo la oportunidad de reformar las manifestaciones de hecho de la sentencia de instancia, y entendió que no se podía acceder a tales reformas, manteniendo en su integridad dichas declaraciones fácticas. Por ello, no cabe duda que, después de dictada la sentencia de suplicación conserva pleno vigor y eficacia la conclusión expresada en el último punto del número 1 inmediato anterior.

3.-En consecuencia, es desacertado e inaceptable el breve razonamiento que se expone en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de suplicación según el que «no está justificada debidamente la vigencia de la normativa»

norteamericana comentada, pues tal razonamiento se contrapone de forma patente con los hechos declarados probados, que la propia sentencia mantiene totalmente incólumes.

Esto es claro, habida cuenta que: a) Como se ha explicado en el número 1 de este mismo fundamento de derecho, el hecho probado cuarto declara la existencia, real y actual, del art. 2922 del Código Laboral del Estado de California, cuyo texto reproduce en inglés; b) Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto del presente recurso de casación, desestimó claramente el primer motivo de la suplicación que pretendía la supresión de aquel hecho probado, con lo que éste conserva en plenitud su valor demostrativo de la vigencia actual de ese precepto; c) Se destaca que ese primer motivo de suplicación basaba su pretensión de que se suprimiese el aludido hecho cuarto, en la fecha de la certificación del Cónsul de España en Los Ángeles obrante en autos; por ende, si se considera que esa fecha demuestra la falta de vigencia actual de la norma referida, se tenía que haber estimado ese motivo primero y suprimido el hecho probado cuarto de estos autos; o, cuando menos, se tenía que haber acogido parcialmente dicho motivo del recurso y consignar en ese hecho probado que no se había acreditado que dicho artículo estuviese vigente cuando se produjo el despido de la actora; d) Pero, repetimos, nada de esto sucedió, pues el primer motivo de suplicación se rechazó totalmente, lo que obliga a concluir que la referida frase del segundo razonamiento jurídico de la sentencia impugnada es contraria a lo que se declara probado en el relato histórico de autos, y por ello no puede aceptarse.

Se reitera que la declaración fáctica que contiene ese hecho probado cuarto no alude, en ningún sentido, a la certificación del Cónsul de España en Los Angeles, y por ello tal declaración fáctica no puede quedar desvirtuada por la fecha en que se expidió esa certificación. A ella sí se refieren los hechos quinto y sexto, pero, dado el contenido de los mismos, tampoco de la fecha de aquélla se deduce frente a éstos ningún quebranto ni modificación, toda vez que en el hecho quinto se consigna la traducción del artículo comentado y sobre la veracidad y acierto de esa traducción no repercute ni incide el tiempo o momento en que se llevó a cabo; y en cuanto a los datos complementarios del hecho sexto cabe presumir que conservan su efectividad, pese a la data de la certificación, cuando el anterior hecho probado cuarto está proclamando la existencia real y actual del art. 2922 mencionado.

4.-Todas estas consideraciones, ponen de manifiesto que, de acuerdo con el relato fáctico de autos, ha quedado demostrada en esta litis la legislación extranjera por la que se rige la relación de trabajo de la actora, como con acierto sostuvo la sentencia de instancia. Por ende, como esa legislación laboral del Estado de California «permite la resolución unilateral de un contrato indefinido por cualquiera de las partes, sin más requisito que la notificación a la otra parte», como también precisa esa sentencia de instancia, es forzoso concluir aplicando al caso enjuiciado dicha normativa, lo que determina la desestimación de la demanda origen de este proceso.

QUINTO La segunda de las referidas hipótesis de trabajo analiza las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero, cuando el mismo es el que resulta aplicable

conforme a las normas de conflicto correspondientes. Es claro que, el discurso dialéctico de esta segunda hipótesis se construye sobre la base de prescindir de la conclusión expuesta en el primer fundamento de derecho de la presente sentencia sobre la falta de contradicción entra las resoluciones confrontadas, así como también de la postura que se mantiene en el cuarto razonamiento jurídico en relación con la primera de las hipótesis estudiada. Pues bien, también en este nuevo análisis o alternativa se llega al resultado de desestimar el recurso de que tratamos, como se deduce de los razonamientos que seguidamente se exponen.

1.-El art. 12.6 del CC -vigente en el supuesto que aquí se examina- pese a su derogación por la nueva Ley Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 y 962) establece que «los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español» y añade que «la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba de la ley española», previendo, sin embargo, que para la aplicación del Derecho extranjero «el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas». El precepto citado no contiene ninguna previsión específica para el supuesto de que quien tiene la carga de probar el Derecho extranjero aplicable, según la regla de conflicto, no lo pruebe. En principio, son posibles distintas soluciones, de las que cabe destacar, por su importancia, las dos siguientes. La primera consiste en desestimar la demanda, porque el que tiene la carga de probar la norma jurídica que debe fundamentar necesariamente su pretensión, de acuerdo con la norma de conflicto, no lo ha hecho y en consecuencia debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba de la normas que habrían de servir. La segunda solución consiste en aplicar el Derecho nacional. No desconoce la Sala que la reciente sentencia de 16-3-1999 se ha inclinado por la segunda solución, citando una reiterada doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal (las sentencias de 11-5-1989, 21-5-1989, 23-3-1994, a las que pueden añadirse las de 25-1-1999, 5-6-2000 y 13-12-2000), a tenor de la cual cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán entonces según el derecho nacional. Pero esta Sala, valorando las especialidades del ordenamiento laboral, ya mantuvo posición distinta en la sentencia de 19-2-1990, en un caso en el que, de acuerdo con la norma de conflicto española, era aplicable el Derecho extranjero y el demandante -como ha sucedido en el presente caso- se limitó a citar determinadas normas españolas, sin alegar, ni acreditar el Derecho extranjero aplicable. La sentencia razona que «la falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa».

2.-Esta es la solución que se impone en el presente caso, porque la parte demandante ha fundado su pretensión en el Derecho español y, al no resultar aplicable éste, aquélla ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusión no pude obviarse por una aplicación indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la prueba del Derecho extranjero. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la parte no ha tratado en ningún momento de probar el Derecho extranjero,

sino de excluir la aplicación de éste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta posición lleva a la desestimación de la pretensión deducida. En segundo lugar, porque las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas. En efecto, aquí no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el art. 12.6.2º CC, que señala que es «la persona que invoque el derecho extranjero» la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el Derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en él por ser el Derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera razón que impone esta conclusión y es que, como ha señalado la doctrina científica, la norma del párrafo 1º del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales españoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español. Pues bien, si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible algo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas, como la presentación de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente para los intereses del primero. Esto se advierte con claridad en el presente caso, en el que la parte que tendría que haber probado el Derecho aplicable para resolver su pretensión no sólo no lo ha hecho, sino que ha tratado en todo momento de cuestionar la prueba de la contraria. La tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica, pues se desconoce cuál es el Derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso. Y, por último, esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lógica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado -siempre contingente- de la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que, como sucedería en este caso, está completamente al margen de los elementos de conexión que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo demás, esta conclusión no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningún caso la exclusión del Derecho aplicable según la norma de conflicto. La reciente sentencia 10/2000 (RTC 2000, 10) del Tribunal Constitucional no sólo no establece conclusión contraria a la anterior, sino que la corrobora, pues la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que en ella se aprecia lo es no por la falta de aplicación del Derecho español, sino en no haber permitido a la parte la prueba del Derecho extranjero.

SEXTO Todo cuanto se ha venido exponiendo, obliga a desestimar totalmente el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por la demandante contra la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 4 de mayo de 2000.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora doña Gloria A. S., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 mayo 2000 (rollo 529/2000), en recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 15 noviembre 1999 (autos 646/1997), dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, en procedimiento seguido a instancia de la referida trabajadora recurrente frente al Ministerio de Asuntos Exteriores, en este proceso parte recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, relativo a la sentencia de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22-5-2001 (recurso 2507/2000), al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Ramón Martínez Garrido, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Juan Francisco García Sánchez, D. Jesús Gullón Rodríguez, D. Bartolomé Ríos Salmerón, D. Arturo Fernández López, D. Miguel Ángel Campos Alonso.

La tesis que se defiende en el presente voto particular se fundamenta en los siguientes razonamientos, que llevarían a estimar la procedencia del recurso de casación unificadora interpuesto por la trabajadora demandante:

PRIMERO 1.-La cuestión sometida al conocimiento de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación de la parte que deba acreditar la vigencia, contenido y alcance del derecho extranjero aplicable y, en concreto, si ante la falta de acreditación de los referidos extremos debe desestimarse la demanda o, por el contrario, debe resolverse el litigio mediante la aplicación del derecho interno español.

2.-Concurren en el caso las siguientes circunstancias con posible relevancia para la decisión del mismo: a) en anterior sentencia firme recaída en estos mismos autos, la Sala de suplicación declaró la competencia de los tribunales laborales españoles para conocer del litigio, devolviendo lo actuado al Juzgado de instancia para que resolviere conforme a derecho la cuestión planteada relativa a la extinción de un contrato de trabajo decretada por el Ministerio de Asuntos Exteriores español con respecto a una trabajadora, de nacionalidad guatemalteca, contratada para que prestara sus servicios en el Consulado de España en la ciudad de Los Ángeles (Estados Unidos); b) la ulterior sentencia de instancia, aceptó la oposición de la Administración demandada de que el derecho aplicable era el del Estado de California, estimando probado el contenido y vigencia de la normativa extranjera invocada por la demandada y, aplicando ésta, desestimó la demanda; c) recurrida en suplicación por la trabajadora demandante, argumentando la falta de prueba del derecho extranjero y la consecuente aplicabilidad del derecho interno español, la nueva sentencia de suplicación (STSJ/Madrid 4-5-2000 -rollo 529/2000-), ahora impugnada en casación unificadora, entiende no acreditado el contenido y vigencia del derecho extranjero, pero desestima el recurso argumentando que la legislación española no es la aplicable, que la actora invocaba su aplicabilidad, que la demandada opuso serlo la legislación extranjera y esta pretensión prosperó, por lo que acogida la postura de la empleadora en el sentido de ser la ley extranjera la rectora, resulta que «el contenido, extensión y vigencia de esta carga probatoria es de la trabajadora al ser hecho constitutivo del derecho que invoca y de acuerdo con el "onus probandi" establecido en el art. 1214 del Código Civil, sin que sea de aplicación la doctrina que la Sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado, por cuanto en los casos por ella resueltos se partía de la petición de aplicación de la ley extranjera que reconocía la existencia del derecho con mayor extensión o intensidad que la legislación nacional, y que al no probarse aquélla había de reconocerse en los límites previstos por ésta, situación dispar a la aquí planteada en que la legislación española no es de aplicación al supuesto enjuiciado como hemos indicado arriba y como "a priori" así se admite por la recurrente quien, en contra de lo que debía, no ha acreditado los derechos que en su caso pudieran corresponderle de acuerdo con la de aplicación, cuya ausencia aquí sólo puede acarrear la desestimación del recurso».

3.-En la sentencia invocada como de contraste (STSJ/Madrid 7-10-1999 -rollo 4002/1999-) se resuelve un supuesto en el que concurrían las siguientes circunstancias: a) en anterior sentencia firme recaída en los propios autos, la Sala de suplicación declaró la competencia de los tribunales laborales españoles, devolviendo lo actuado al Juzgado de instancia para que resolviere conforme a derecho la cuestión planteada sobre la extinción de un contrato de trabajo decretada por el Ministerio de Asuntos Exteriores Español con respecto a un trabajador contratado para que prestara sus servicios en la Embajada de España en Costa de Marfil, figurando una cláusula en el contrato en la que se pactaba que la legislación aplicable sería la de dicho país; b) la ulterior sentencia de instancia, aceptando que el derecho aplicable era el de Costa de Marfil, afirma que no se ha probado el contenido de dicha legislación y aplicando la legislación española declara el despido improcedente con sus legales consecuencias; c) recurrida en suplicación por la Administración empleadora, el único aspecto de la sentencia con el que muestra su discrepancia se refiere a la solución que ha de darse a la cuestión de la falta de prueba del derecho extranjero, entendiendo la recurrente

que debe ser la desestimación de la demanda y no la aplicación del derecho nacional; d) la sentencia de suplicación desestima el recurso, argumentando, en esencia, que «este Tribunal viene manteniendo, con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 12.6, párrafo segundo, del Código Civil, que la carga de la prueba del derecho extranjero corresponde, con independencia de la posición procesal que ostente, a quien lo invoque en el juicio, y que la ausencia de prueba no puede conducir a la desestimación de la demanda, sino a la aplicación de la Ley sustantiva española, a menos, naturalmente, que la demanda formulara una pretensión sustentada exclusivamente en el derecho extranjero».

4.-Entiendo que, a pesar de lo que se sostiene en la sentencia mayoritaria, concurre el requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues, -en procesos en que se ejercita una acción impugnatoria de la extinción contractual decretada por la empleadora en la que concurren elementos de extranjería, y en los que ya no se cuestiona ni la determinación de la competencia jurisdiccional internacional en los correspondientes asuntos litigiosos surgidos en la ejecución de contratos de trabajo ni, partiendo de la competencia de los tribunales españoles, la determinación del régimen jurídico-laboral o conjunto de normas sustantivas aplicables a los referidos contratos de trabajo, al haberse ya resuelto la aplicabilidad de la legislación extranjera-, resulta que, ante la falta de prueba del contenido, extensión y vigencia del derecho extranjero aplicable, las soluciones son discrepantes. Así, la sentencia recurrida imputa la carga a la parte actora y concluye desestimando su pretensión, en cambio, la sentencia de contraste, entiende que la parte que alega la aplicabilidad de la norma extranjera es la empleadora y que la falta de prueba del derecho extranjero acarrea la aplicabilidad de la ley sustantiva española.

SEGUNDO 1.-Para la resolución de la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora esta Sala, -como temas definitivamente resueltos en suplicación y que la condicionan-, debería haber partido de la ya declarada competencia de los tribunales laborales españoles para el conocimiento del litigio, de que la norma aplicable al contrato individual de trabajo es la ley extranjera, así como de que esta normativa foránea no ha sido acreditada a juicio de la Sala de suplicación.

2.-No podría, por tanto, esta Sala en este concreto recurso -y con independencia de la corrección jurídica de las resoluciones dictadas y actuaciones procesales efectuadas seguidas con relación a tales temas ya resueltos-, entrar, en principio, a determinar si la jurisdicción española era la realmente competente y, en su caso, la ley que resultara aplicable, en posible aplicación e interpretación, entre otros, de los arts. 25.1º LOPJ, 1.1, 2, 3, 4 y 6 del «Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19-6-1980» (Convenio 18-5-1992, ratificado por Instrumento 7-5-1993, BOE 19-7-1993) o de la normativa sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil contenida en el «Convenio de Bruselas de 27-9-1968» (ratificado por Instrumento 29-10-1990, BOE 28-1-1991) y en el «Convenio de Lugano de 16-9-1988» (ratificado por Instrumento 9-8-1994, BOE 20-10-1994), cuya problemática ha sido abordada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 29-9-1998 (recurso 4796/1997) y 24-4-2000 (recurso 3341/1999),

destacándose en esta última que «como se explica con detalle en las... sentencias precedentes de esta Sala de 17 julio, 29 septiembre y 20 noviembre 1998, una cosa es la determinación del régimen jurídico-laboral o conjunto de normas sustantivas aplicables a los contratos de trabajo en los que se incluye un elemento de extranjería, cuestión regulada en el Convenio de Roma de 1980 y en varias disposiciones de derecho interno (art. 10.6 del Código Civil, art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, Ley 45/1999 de 19 noviembre, sobre desplazamientos transnacionales de trabajadores), y otra cosa distinta es la determinación de los órganos jurisdiccionales que hayan de resolver los litigios derivados del cumplimiento o ejecución de los contratos de trabajo».

3.-No podría tampoco entrar ahora a valorar la conducta o actitud procesal de los órganos judiciales con relación a la exigencia constitucional de una actuación judicial positiva en orden a la averiguación del contenido del derecho extranjero que pudiera resultar aplicable -para lo que, con respecto al vigente en determinados Estados, los órganos judiciales laborales pueden utilizar los medios establecidos, entre otros, en el «Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7-6-1968» (BOE 7-10-1974) o en la «Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8-5-1979» (BOE 13-1-1988) o en algunos convenios bilaterales-, como destaca la jurisprudencia constitucional «si bien es cierto que es doctrina de uso habitual entre los órganos judiciales ordinarios que el derecho extranjero es un "hecho" que debe ser probado por quien lo alegue, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 12.6 del CC, sin que semejante interpretación y aplicación del citado precepto de la legislación civil deje de ser una cuestión de mera legalidad ordinaria ajena, en principio, a la jurisdicción de amparo, no lo es menos, sin embargo, que en el inciso final de ese mismo apartado sexto del art. 12 del CC se dice que para la aplicación de ese derecho, "el juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos e averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas". Extremo que... puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión el órgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del art. 24 CE, puesto que esa decisión deberá adoptarse siempre condicionada por la obligación del órgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la aplicación del derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español y como consecuencia de lo alegado por las partes en el litigio. En efecto, en supuestos como el presente y teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditación del derecho extranjero y la intervención del órgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoración de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es competencia exclusiva de los órganos judiciales ordinarios» (STC 10/2000 de 17-1).

TERCERO 1.-En consecuencia, para resolver la concreta cuestión suscitada en el presente recurso debería haberse partido, esencialmente, de lo dispuesto en art. 12.6.II del Código Civil, vigente en la fecha de los hechos, en el que se disponía que «la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia

por los medios de prueba admitidos en la ley española» y que «sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas», así como de su interpretación jurisprudencial. El párrafo del precepto transcrito ha sido posteriormente derogado por la LECiv/2000 (disposición derogatoria única.2.1º Ley 1/2000 de 7-1), y sustituido por la norma procesal en la que se declara como objeto de la prueba, los «hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso», siendo también objeto de prueba el derecho extranjero, respecto al que se dispone que «el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación» (art. 281.1 y 2 LECiv/2000), regulando la carga de la prueba en el art. 217 LECiv/2000, del que debemos destacar su núm. 6 en el que se preceptúa que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

2.-En la interpretación de la norma civil indicada, vigente en la fecha de los hechos, cabe entender concordante la solución dada a las cuestiones ahora planteadas tanto por la jurisprudencia civil como por la social.

3.-La jurisprudencia civil ha reiterado que:

a) «La regla judicial reflejada en el art. 12.6 exige que quien invoca el derecho extranjero ha de acreditar en juicio: a) la existencia de la legislación de que se trate; b) la vigencia de la misma; y c) su aplicación al supuesto de debate», que «la utilización del derecho extranjero supone una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada por la parte invocante, siendo necesario acreditar tanto la exacta entidad del derecho vigente, como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles (por todas, SSTS de 7-9-1990 [RJ 1990, 6855])», con la conclusión de que «cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán entonces según el derecho patrio» (STS/I 25-1-1999 -recurso 2261/1994).

b) «La carga de la prueba del derecho extranjero correspondía a la parte actora que lo invocó y pretende hacerlo valer (sentencias 12 enero y 21 noviembre 1989, 10 julio 1990, 19 junio y 17 diciembre 1991, 13 abril 1992, 10 marzo 1993, 31 diciembre 1994, 25 enero y 9 septiembre 1992» (STS/I 5-6-2000 -recurso 2184/1995-).

c) En cuanto a la postura activa que debe adoptar el órgano judicial en orden a la averiguación del derecho extranjero, se ha destacado que «en nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción dada al Título preliminar del Código Civil por Decreto 1836/1974, de 31 mayo, el art. 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se "acredita"; b) que en su función aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos», que «el término "acreditar" no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es

necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente "libre", o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación», así como que «si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable», por lo que «en consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su práctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como así resulta, también, del dictamen pericial atípico que regula el Convenio Europeo acerca de la información del Derecho extranjero, de 7 de junio de 1968, al que se adhirió España en 19 de noviembre de 1973» (STS/I 3-3-1997 -recurso 1051/1993-).

d) El orden público del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales españoles, por lo que «la aplicación del Derecho Extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisión inevitable, ya que la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el art. 12-3 del Código Civil, al decir que en ningún caso se hará aplicación de la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y variable, como dice la sentencia de 23 noviembre 1995, en relación a las circunstancias y realidades sociales (SS. de 5-4-1966 y 31-12-1979), al conformarse básicamente por principios jurídicos públicos y privados, sin perjuicio de los económicos, políticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud» (STS/I 22-3-2000 -recurso 1976/1995-).

e) En síntesis, la STS/I 13-12-2000 (recurso 3275/1995) analiza la jurisprudencia civil sobre la prueba del derecho extranjero y la consecuencia de su falta de acreditación, señalando que «las sentencias de 11-5-1989 y de 3-3-1997 consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca», que «las de 9-11-1984 y 10-3-1993, aluden a que los órganos judiciales tienen la facultad pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios», que «por otra parte, la sentencia de 23-10-1992 recuerda que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente» y que «finalmente, la sentencia de 31-12-1994, se preocupa de señalar las diferencias entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6ª del Código Civil y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal», concluyendo que en el supuesto «en que los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, ya porque... la parte que lo invoca se ha desentendido totalmente de la actividad inherente a la carga de la prueba que respecto al mismo, como cuestión de hecho, pesa sobre ella» resulta que «la solución a que ha llegado la doctrina jurisprudencial a que nos referimos (SS. de 7-9-1990 y 11-5-1989, entre muchas otras)

es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas de derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico».

4. La jurisprudencia social ha seguido, desde antiguo, una línea interpretativa coincidente con la civil expuesta. Afirmándose, en esencia, que:

a) «Nuestra jurisprudencia respecto de la aplicación de la ley extranjera, cuando proceda, ha proclamado que la ley extranjera, como hecho que es, deberá ser alegado y probado por la parte que la invoque -SS. de 1-2-1934, 4-12-1935 y 9-1-1936 -, que la cita aislada de los artículos de Códigos extranjeros no es suficiente para justificar la obligación en ellos determinada, siendo insuficiente la cita aislada del Código vigente en país extranjero, cuya exégesis no incumbe a los Tribunales españoles, ya que es necesario probar no sólo la exacta entidad de tales normas vigentes, sino su alcance e interpretación por los respectivos Tribunales -S. de 30-6-1962 -, y que hay que probar el derecho extranjero con certificación legalizada del Consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad -S. de 28-10-1968 -» (STS/Social 15-3-1984).

b) Se concreta que «la aplicación de ley extranjera, cuando procediera, requerirá que fuera alegada y probada por quien la invocare, lo que exige no sólo su cita, sino su demostración en plenitud, tanto en sus normas como en su alcance e interpretación por los tribunales o juristas del país a que aquéllas correspondan, pues su exégesis no incumbe a los tribunales españoles» (SSTS/Social 9-5-1988 [RJ 1988, 3582] y 7-11-1989, con invocación de la precedente STS/Social 15-3-1984).

c) Se precisa que «el derecho extranjero ha de ser valorado como un hecho, a sus efectos de alegación y prueba en el proceso» (STS/Social 10-12-1990).

d) En un supuesto específico en el que el beneficiario demandante no había introducido en la demanda, y ni siquiera señalado indiciariamente el derecho extranjero que consideraba aplicable, se estableció que «tal falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente..., a la aplicación de la ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa» (STS/Social 19-2-1990).

e) Finalmente, en unificación de doctrina, ante la falta de prueba del derecho extranjero que resulta aplicable, se afirma que «la solución de este problema viene dada por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil de este Tribunal en el sentido de que... cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad en el pleito ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno, sentencias de 11 de mayo (RJ 1989, 3758) y 21 de junio de 1989 y 23 de marzo de 1994, entre otras» (STS/IV 16-3-1999 -recurso 1962/1998 -).

CUARTO 1.-Como ya hemos indicado, no se cuestiona la competencia de la jurisdicción española para su conocimiento, ni la legislación aplicable que sería la del Estado de California (Estados Unidos), sino que partiendo de que la sentencia de suplicación ahora recurrida ha entendido que este derecho extranjero no ha sido suficientemente

probado en su contenido y vigencia, deben determinarse las consecuencias que se derivan de tal falta de prueba.

2.-La norma civil «ex» art. 12.6.II Código Civil, -que debe ser considerada como un precepto específico y de preferente aplicación al entonces también vigente art. 1214 del propio Código, en el que se contenían los principios generales sobre la carga de la prueba-, sin perjuicio de la potestativa colaboración judicial en su averiguación, imponía la carga de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, al que configuraba como un «hecho» conforme a la interpretación jurisprudencial antes expuesta, a la persona que lo invoque, con independencia de su carácter de parte actora o demandada.

3.-La invocación de la aplicabilidad del derecho extranjero se efectuó en la instancia por la Administración empleadora demandada que era la parte a la que, de ser cierto su contenido invocado sobre la posibilidad existente en tal normativa de poder efectuar libremente el despido, le favorecía su aplicación, y, además, en el caso concreto, coincide con la parte que por su condición tenía una mayor disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que la carga de la prueba le incumbía a la Administración empleadora. Este principio en orden a la carga de la prueba resulta, además, acorde con las específicas reglas que sobre la carga de la prueba en los procesos de despido o extinción contractual se establecen en el texto procesal laboral, en el que se varía incluso el orden de intervención de las partes para intentar lograr una igualdad real y se proclama que corresponderá al demandado «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» (art. 105.1 LPL), lo que, considerado el derecho extranjero como un hecho -siquiera de naturaleza singular o «peculiar» (en la terminología de la jurisprudencia constitucional «ex» STC 10/2000 -, permite interpretar que es al empleador a la parte a la que, en su caso, le incumbe probar la legalidad de la causa extintiva invocada conforme a la normativa extranjera que pudiera resultar aplicable.

4.-Ante la falta de prueba del derecho extranjero aplicable, como proclama la sentencia recurrida, la conclusión no puede ser la en ella decretada consistente en desestimar la demanda como consecuencia de imponer a la trabajadora demandante la obligación de probar un derecho extranjero que no había alegado y cuyo contenido discutía precisamente en el recurso de suplicación por dicha parte interpuesto y en tal concreto extremo estimado, sino que la solución de este problema -conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes referida, concordante con la jurisprudencia civil-, debe ser la de aplicar el derecho interno español para resolver el litigio.

5.-Esta solución es, por otra parte, la que se propugna doctrinalmente como la más acorde con la legislación comparada (normativa inglesa, italiana, suiza o austriaca) y con el principio de tutela judicial efectiva «ex» art. 24.1 de la Constitución que impediría, una vez declarada la competencia de los tribunales españoles para conocer el litigio y determinado que la normativa aplicable es el derecho extranjero, el no resolver el fondo del litigio porque se ignorara la norma jurídica relevante para resolverlo, así como se defiende que en tales supuestos la aplicación a título

subsidiario de la legislación española o «lex fori» respondería a un principio de vocación subsidiaria de tal ordenamiento interno.

6.-En consecuencia, el recurso de casación debería haber sido estimado en la forma expuesta, casándose y anulándose en el extremo impugnado la sentencia recurrida, pero al resolver el debate suscitado en suplicación debería devolverse lo actuado a la correspondiente Sala para que, partiendo de la solución dada de aplicación del derecho interno español ante la falta de prueba del derecho extranjero, resolviera conforme a nuestra normativa las pretensiones de la parte actora.

Madrid, 22 de mayo de 2001.

PUBLICACION.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Luis Ramón Martínez Garrido, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Juan Francisco García Sánchez, D. Jesús Gullón Rodríguez, D. Bartolomé Ríos Salmerón, D. Arturo Fernández López, D. Miguel Ángel Campos Alonso, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo social), de 4 de noviembre de 2004. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2652/2003. Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez. Referencia RJ 2005\1056. F.: Westlaw Aranzadi.

En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Sara López Blanco, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, contra la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 222/03, interpuesto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada en autos 444/02 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao seguidos a instancia de D. Pedro Antonio contra Automatización y Telecontrol, SL Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA, actualmente Pine Instalaciones y Montajes, SA representada por la Letrada Dª Sonsoles González Solís.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez.


PRIMERO Con fecha 18 de noviembre de 2002, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la excepción opuesta por la entidad Ingelectric Team, SA así como desestimando la demanda deducida por D. Pedro Antonio contra las entidades Automatizacion y Telecontrol, SL, Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA debo absolver como absuelvo a las entidades Automatizacion y Telecontrol, SL, Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pines, SA e Ingelectric Team, SA de las pretensiones deducidas contra las mismas».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

«I.- El actor D. Pedro Antonio, con DNI NUM000, fue contratado verbalmente en Brasil por D. Antonio para prestar sus servicios en Automatización y Telecontrol, SL, donde comenzó a trabajar como DIRECCION000 Administrativo el día 5 de noviembre de 2000, percibiendo conforme a las nóminas aportadas un salario mensual, sin incluir la prorrata de pagas extras, de 2000 unidades monetarias no determinadas.-

II.-La entidad codemandada Automatización y Telecontrol, SL se constituyó mediante contrato suscrito en Mossoró RN, el 17 de julio de 1998 por D. Adolfo, de nacionalidad brasileña, y D. Luis Miguel, de nacionalidad española, con un capital inicial desembolsado de 1.000 reales, dividido en 1.000 participaciones de 1 real cada una. En dicho contrato se fijó la sede de la sociedad en la calle Julinha Paula, núm. 140, Barrio Costa e Silva-Mossoró.- Su objeto social conforme a la cláusula 5ª del contrato es: -Fabricación de máquinas, aparatos y equipamientos para la generación, transporte, distribución, medición y control de energía eléctrica, piezas y accesorios.- Fabricación de material para instalaciones eléctricas.- Reparación o mantenimiento de máquinas, aparatos y equipamientos industriales, comerciales, eléctricos y electrónicos.- Montajes industriales e instalación de máquinas y equipamientos.- Servicios de facturación de energía eléctrica, corte y conexiones de suministro eléctrico.- Contrato que se encuentra registrado en el Sistema Nacional de Registro de Comercio, del Departamento Nacional de Registro de Comercio, del Ministerio de Industria y Comercio de Brasil.

III.-El día 24 de marzo de 2000, como resumen de las reuniones mantenidas en Recife y Natal los días 21 al 24 de marzo de 2000, se suscribió el documento que transcrito literalmente señala: Tras las reuniones mantenidas entre representantes de Ingelectric Team, SA, Pine, SA, D. Luis Miguel para negociar sobre la constitución de una sociedad en Brasil se han alcanzado los siguientes: Preacuerdos Basicos: 1º) Implantar una filial de PINE, SA en Brasil con un capital inicial de 200.000 U.S.D. de forma que posibilite la obtención del certificado de residencia permanente para el DIRECCION002.- 2º) Salvo que las circunstancias lo impidan o desaconsejen, la implantación de la filial de PINE, SA se realizará partiendo de la actual empresa AUTOMATIZACION y TELECONTROL, SL propiedad de D. Luis Miguel.- Aunque susceptible de ser modificada, la Sede Social se mantendrá, en principio, en Mossoró, abriéndose delegaciones donde se estime oportuno.- 3º) La aportación de la actividad actual y cartera de pedidos de la empresa A y T se valora en 10 millones de pesetas. Queda pendiente de definir la forma en que se hará efectivo este importe por parte de PINE, SA a D. Luis Miguel.- 4º) La participación en el Capital Social una vez ampliado hasta 200.000 U.S.D. quedará como sigue: - PINE, SA (75%) 150.000 U.S.D..- D. Luis Miguel (25%)... 50.000 U.S.D..- PINE, SA realizará la inversión mediante la aportación de efectivo.- D. Luis Miguel realizará la inversión del siguiente modo: - Aportación en efectivo... 33.000 U.S.D..- Mediante un préstamo sin interés concedido por la empresa a devolver con beneficios futuros... 17.000 U.S.D..- 5º) El objeto de la actividad de la empresa será: Ingeniería de montaje, suministro de materiales y montaje eléctrico en alta y baja tensión para los sectores industrial, naval, energía y terciario.- Diseño y construcción de cuadros eléctricos de baja tensión (fuerza y control).- Obra civil asociada y mantenimiento de instalaciones eléctricas.- La dirección del Grupo INGELECTRIC estudiará la posibilidad de incorporar otras actividades del Grupo a esta filial, concretándose en su caso las condiciones.- 6º) La Gerencia se encomendará a D. Luis Miguel, quien tendrá plena autonomía para dirigir la Sociedad siguiendo las directrices marcadas por los socios de la misma.- El DIRECCION002 tendrá la siguiente retribución.- Doce mensualidades de 500.000 ptas.- Trece mensualidades de 5.000 R.$.- Alquiler de un apartamento, que en Mossoró se estima en 600 R$ mensuales. Este importe se adaptaría en su caso a las posibles nuevas ubicaciones.- El DIRECCION002 dispondrá para realizar su trabajo de coche de

empresa con gastos pagados.- Queda pendiente de definir la forma en que se harán efectivas estas retribuciones en Brasil y en España, procurando que supongan el menor costo para la Empresa.- El DIRECCION002 tendrá derecho a realizar un viaje pagado a España cada 3 meses.- 7º) Para últimar el estudio de ampliación de capital o constitución de una nueva sociedad D. Luis Miguel aportará a la mayor brevedad la siguiente documentación de A y T:.- Escritura de constitución y Estatutos.- Balances de la Sociedad.- Certificados de estar al corriente de los pagos de Impuestos y Seguridad Social.- Número de identificación fiscal (CGC).- Inscripción en el CREA.- Cualquier otro documento que se estime oportuno.

IV.-El día 20 de septiembre de 2000, D. Adolfo y D. Luis Miguel suscribieron un documento de modificación contractual del contrato social suscrito, dándose dicho documento por reproducido señalando a los efectos que a este pleito interesan: 1. Deciden los socios-partícipes, alterar la composición societaria, el capital social, su domicilio, apertura de una filial y el objeto social en la forma siguiente: a) Se retira de la sociedad por su libre y espontánea voluntad, el socio Luis Miguel, cediendo y transfiriendo por venta de la totalidad de las participaciones del capital, a favor del nuevo socio abajo identificado, declarando haber recibido del mismo el valor por sus cuotas ahora cedidas y transferidas, dándose por satisfecho el pago, en todos sus derechos y haberes, no quedando nada a deber ni a reclamar a la empresa, así como de sus componentes societarios, por lo que se firma en presencia de los mismos, en total y absoluta conformidad.- b) Queda admitida en la sociedad el socio persona jurídica Equipamentos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA, sociedad constituida y existente de acuerdo con las Leyes de España, Código de identificación fiscal núm. A48713416 de la Agencia Tributaria, con sede en la dirección PG Ugaldeguren II, P-9-I, Zamudio, Vizcaya CP 48016, en este acto representada suficientemente por su representante Don. Antonio, brasileño, casado, contable, residente y con domicilio en la CALLE000, núm. NUM001, Santa Delmira I- Mossoró RN, con CI núm. NUM002 expedido por la SSP/RN y del CPF núm. NUM003.- c) El nuevo socio aumenta la composición del capital social de la empresa de 1.000 (mil) a 369.000 (trescientas sesenta y nueve mil) participaciones, siendo el capital desembolsado a través de la inversión de USD$ 200.000 (doscientos mil dólares americanos).- d) La sociedad, a partir de esta alteración, tendrá la siguiente composición societaria:

Socio/participante Nº/Participaciones Valor en reales

Adolfo 1 1,00

EQUIPAMENTOS E. y E. PINE, SA 368.999 368.999,00

Total 369.000 369.000,00

e) El domicilio de la empresa es trasladado a la Avenida Presidente Dutra, 2020, Alto Sao Manoel Mossoró RN.- f) A partir de esta fecha la empresa pasa a tener el siguiente objeto social: fabricación de máquinas, aparatos y equipamientos para la generación, transmisión, distribución, accesorios; fabricación de material para instalaciones eléctricas, reparación o mantenimiento de máquinas, aparatos y equipamientos industriales, comerciales, eléctricos y electrónicos; montajes industriales e instalación

de máquinas y equipamientos; servicios de facturación de energía eléctrica; corte y conexiones de suministro de energía eléctrica; construcción de edificios; construcciones varias; importación y comercio al por mayor de productos importados; exportación de productos.- h) Apertura de una filial, en la calle Projetada, SN. Barrio Centro, en la ciudad de Tibau /RN, la cual explotará todos los objetivos sociales de la matriz.- El día 17 de mayo de 2002, D. Luis Miguel presentó ante los juzgados de lo Civil de la Comarca de Mossoró, Estado de Río Grande de Brasil, una demanda contra la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA solicitando la nulidad del contrato anteriormente señalado por falsedad de su firma, falsedad de la firma que ha certificado un dictamen grafotécnico particular.

V.-En los Consejos de Administración de la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA, domiciliada en Zamudio, Polígono Ugaldeguren II, p 9-1, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya al Tomo BI-864, Folio 107, Hoja BI-6.029-A, inscripción 1ª, toma parte como Consejero la entidad Ingelectric Team, SA toda vez que tiene el 88% de las acciones de Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA.

VI.-Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA de 1 de marzo de 2000, elevado a público mediante Escritura autorizada por el Notario del ilustre Colegio de Bilbao D. José María Arriol Arana, el 28 de junio de 2000, al número 1.630 de su Protocolo, se decidió tomar una participación mayoritaria de la entidad Automatización y TElecontrol, SL, confiriendo poder de representación de la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA a D. Antonio, de nacionalidad brasileña, que fue la persona que contrató al actor, el cual recibía las órdenes de cómo ejecutar su trabajo de D. Luis Miguel.

VII.-El día 1 de junio de 2001 D. Bartolomé, DIRECCION001 de la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA confirió habilitación a D. Alfonso y D. Juan Ignacio para representar tanto a la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónico Pine, SA como a la entidad Automatización y Telecontrol, SL en la tramitación de acuerdos y eventuales contratos a firmar entre Corsen y la entidad Automatización y Telecontrol, SL.

VIII.-El 27 de febrero de 2002 tuvo lugar una reunión en Natal entre D. Luis Miguel, D. Bartolomé y representantes de Corsen, para quien la entidad Automatización y Telecontrol, SL prestaba sus servicios con la finalidad de garantizar la prestación de servicios a Corsen por parte de la entidad Automatización y Telecontrol, SL y para terminar a contabilidad de esta última entidad, donde entre otros externos se acordó que todo el dinero de la entidad Automatización y Telecontrol, SL fuera movido por Dª Paloma, por medio de una cuenta abierta en el Banco de Brasil en el que figure como única autorizada, indicando asimismo que si antes de abrir esa cuenta fuere preciso hacer pago de salarios o a proveedores, se podrán realizar a través de una cuenta de la entidad Automatización y Telecontrol, SL en Mossoró, en la que el autorizado es D. Antonio representante en Brasil de la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA (con la previa autorización firmada por D. Luis Miguel y Dª Paloma o de esta última únicamente).- También se acordó que D. Luis Miguel presentara las previsiones a Dª Paloma, a quien se le autoriza, transferencias a la cuenta de Automatización y

Telecontrol, SL desde una cuenta de Ingelectric-Sudamerica en la que a disposición de Automatización y Telecontrol, SL existen 241.000 Reales.- Con la finalidad de que alcanzara efectividad la puesta al día de la contabilidad de la entidad Automatización y Telecontrol, SL viajó a Brasil, con un permiso de turista, Dª Esperanza, responsable de administración en la entidad Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA.

IX.-Dª Paloma, quien se encargaba de hacer los pagos en la entidad Automatización y Telecontrol, SL, le comunicó verbalmente el día 5 de junio de 2002 que estaba despedido.-

X.-El día 28 de junio de 2002 el actor presentó la oportuna papeleta de conciliación, la que se llevó a efecto el día 15 de julio de 2002 con el resultado de intentado sin efecto.

XI.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores».

SEGUNDO Posteriormente, con fecha 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Antonio frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por el recurrente contra Automatización y Telecontrol, SL, Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada».

TERCERO Contra la sentencia ( JUR 2003, 149582) dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Pedro Antonio el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 8 de mayo de 2003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) y la infracción de lo establecido en el artículo 12.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , vulneración del art. 1.4 del ET ( RCL 1995, 997) en relación con los artículo 10.6 y 12.6 del Código Civil.

CUARTO Por providencia de esta Sala de 1 de abril de 2004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Pine Instalaciones y Montajes, SA, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de septiembre de 2004, con esta misma fecha estimó la Sala que, dadas las características de la cuestión planteada y su trascendencia procedía su debate en Sala General, por lo que se señaló de nuevo, convocándose a todos los magistrados de la Sala para el día 27 de octubre de 2004.


PRIMERO Tal y como consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao en fecha 18 de noviembre de 2002, el demandante, de nacionalidad española, fue contratado en Brasil para prestar servicios en este país como DIRECCION000 administrativo de una empresa brasileña, «Automatización y Telecontrol, S.L», hasta que el día 5 de junio de 2002, se le comunicó verbalmente el despido. Impugnada judicialmente esa decisión, la referida sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda y absolvió a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, tras rechazar la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada. El razonamiento que el Juez de instancia expresa para desestimar la pretensión se contiene en el fundamento de derecho segundo, y en él se dice que, partiendo de la necesidad jurídica de resolver la controversia con arreglo al derecho brasileño, «... el derecho extranjero ha de ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, siendo las partes las directamente obligadas a dicha prueba» y se añade después que «en el supuesto de autos no se ha realizado dicha prueba por ninguna de las partes...» de lo que se concluye que no es posible conocer entonces ni siquiera de la propia existencia de la relación laboral que como presupuesto ha de darse en la acción de despido.

SEGUNDO La referida sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador, intentando éste en el primer motivo que se dejase sin efecto el hecho probado en el que se afirmaba que el contrato de trabajo se firmó en Brasil, y en todo caso, que además se dijera que se había pactado expresamente la sumisión a la legislación laboral española. Por otra parte, en el segundo motivo el recurrente ponía de relieve que a pesar de no haber invocado la aplicación de la legislación brasileña el actor, sino la empresa, y no haber acreditado ésta ni su contenido ni su vigencia, sin embargo los efectos negativos de esa ausencia probatoria se hicieron recaer sobre el demandante, lo que estimaba contrario al artículo 24 CE ( RCL 1978, 2836) . Finalmente se denunciaba la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) (recurso 1962/98), que es la que, como se verá después, se invoca como sentencia de contraste para sostener el recurso de casación para la unificación de doctrina.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) , que hoy se impugna en el presente recurso, desestimó el de suplicación planteado, ratificando el criterio de que, con arreglo a lo previsto en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , el derecho extranjero ha de ser probado respecto a su contenido y vigencia, de forma que al demandante correspondía demostrar que la legislación brasileña le amparaba tanto en su consideración de trabajador por cuenta ajena como respecto a las consecuencias laborales y económicas derivadas de la pretensión de despido.

TERCERO El recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone ahora por el demandante se pretende sostener sobre la contradicción que manifiesta la sentencia ( JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco con la

dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) . En ésta, se viene a resolver sobre las demandas de varias trabajadoras de nacionalidad española que habían sido contratadas en Pekín para prestar servicios en la Oficina Comercial de España que el Ministerio de Economía y Hacienda tenía en dicha ciudad. Habiéndose pactado que la remuneración se pagara en marcos alemanes, a partir del año 1995 se pasó a retribuirles en dólares americanos, de lo que se deducían diferencias que reclamaron mediante demanda, que fue desestimada por el Juzgado de instancia, al entender que la legislación china era la aplicable y no se había acreditado suficientemente su existencia por las actoras; recurrida ésta en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó en parte el recurso de las trabajadoras, pues partiendo de que, efectivamente, la legislación china era la aplicable, la ausencia de prueba sobre su contenido y vigencia debía suplirse con la aplicación del derecho español y no extraer de esa falta de prueba la desestimación de la demanda. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de contraste que ahora se analiza, rechaza el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Ministerio de Economía y Hacienda y confirma el criterio de la sala de suplicación al estimar que en los casos en que resulta aplicable la legislación extranjera y ésta no resulta acreditada en cuanto a su contenido y vigencia, ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno.

Como puede verse, entre los supuestos analizados y resueltos en la sentencia recurrida y en la de contraste existe la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, partiendo de la realidad jurídica de que en ambos casos resulta aplicable el derecho extranjero y que también en las dos situaciones ese derecho no resultó probado, en la sentencia recurrida se afirma que no cabe la aplicación supletoria del derecho español, mientras que en la de contraste se afirma lo contrario. El hecho de que en la sentencia recurrida el actor pretendiera la aplicación del derecho español y que en la sentencia de contraste se tratase de aplicar la legislación china por las actoras no es una diferencia sustancial a efectos de apreciar la proximidad de las situaciones analizadas, pues la controversia, el debate y las distintas soluciones judiciales dadas se sitúa en el momento en que se ha decidido que la legislación aplicable es la extranjera y que esa legislación no se ha probado por ninguna de las partes. En esa cuestión jurídica, como se ha visto, es donde se aprecia la identidad sustancial de partida y la divergencia de soluciones dadas. Procede por tanto, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe que esta Sala lleve a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

CUARTO La cuestión que ha de resolverse entonces en este recurso, tal y como se ha planteado, consiste en determinar los efectos jurídicos que han de anudarse a la inexistencia de prueba del derecho extranjero cuando, como ocurre en este caso, la norma de conflicto señala que éste es el que resulta aplicable. Se trata de un problema jurídico no sencillo, en el que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se había pronunciado en su sentencia de 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) , en la que se venía a sostener que la «falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la Ley española, pues

ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la Ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa». Así se recuerda en una sentencia más reciente, dictada en Sala General, cuya fecha es de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) (recurso 2507/2000), en la que, aunque se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción entre las sentencia comparadas, dada la importancia del asunto se venía a sentar la misma doctrina anterior de 19 de febrero de 1990, insistiendo en que la ausencia de prueba del derecho extranjero ha de conducir a la desestimación de la pretensión pues en tales casos «... no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida».

Esta doctrina, reiterada en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 8698) (recurso 556/2000), aunque también en un supuesto en que se desestimó el recurso por falta de contradicción, vino a dejar sin efecto la opuesta doctrina anterior de la Sala, precisamente la de la sentencia que hoy se invoca como contradictoria, de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) , en la que, a su vez, se recogía la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 11.5.1989 ( RJ 1989, 3758) , 21.5.1989 ( RJ 1989, 4771) , 23.3.1994 ( RJ 1994, 2167) , 25.1.1999 ( RJ 1999, 321) , 5.6.2000 ( RJ 2000, 5094) y 13.12.2000 ( RJ 2000, 10439) . En suma: la doctrina de la sentencia de contraste ha sido abandonada por esta Sala en las dos sentencias que se acaban de citar, razonándose en ellas el cambio de criterio adoptado.

QUINTO Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha abordado recientemente en tres ocasiones el problema de fondo que hoy aquí se suscita. La primera de ellas dio lugar a la STC 10/2000, de 17 de enero ( RTC 2000, 10) , la segunda a la STC 155/2001, de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y la tercera a la STC 33/2002, de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) .

En la primera -única anterior a la SSTS, Sala 4ª, de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 8698) antes citadas- el Tribunal Constitucional, dejando claramente sentado que se trataba de un supuesto de características muy específicas y singular, viene a otorgar amparo a la recurrente, de nacionalidad armenia, que pretendía la aplicación del derecho de su país en el pleito de separación matrimonial que mantenía en España frente a su esposo, de la misma nacionalidad. Partiendo de la aplicabilidad, admitida por todos, del derecho armenio, el Juzgado de 1ª instancia desestimó la demanda de separación al no considerar suficientemente acreditado dicho Derecho extranjero aplicable como consecuencia de la falta de fiabilidad de la traducción privada del mismo. La Audiencia Provincial en fase de apelación había acordado tramitar a petición de la recurrente dos comisiones rogatorias para que quedara constancia procesal fehaciente de la existencia y vigencia del derecho extranjero aplicable, pero a la vistas de la tardanza y las dificultades surgidas en su tramitación,

no esperó a que se cumplimentase debidamente dicho trámite y dictó sentencia, desestimando la pretensión de la actora por no haber acreditado el Derecho extranjero aplicable al caso. El Tribunal Constitucional otorga el amparo en este caso, porque la actuación de la Audiencia no sólo frustró la práctica de una prueba decisiva para el sostenimiento de la pretensión de la recurrente en amparo, sino que, además, le había causado indefensión (art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ), pues de esa ausencia de prueba del derecho extranjero se dedujo la desestimación de la demanda. Se achaca entonces a la Audiencia Provincial la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, teniendo en cuenta esa específica actuación procesal de no concluir las diligencias de averiguación o constatación acordadas. Todas estas circunstancias llevan al TC a precisar que en supuestos como el presente «y teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditación del Derecho extranjero y la intervención del órgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoración de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es competencia exclusiva de los órganos judiciales ordinarios». No hay, sin embargo, en esta sentencia doctrina constitucional alguna que determine la necesidad de aplicar la lex fori en caso de ausencia de prueba del derecho extranjero, cuando la norma de conflicto exige su aplicación. Por esa razón nuestra sentencia de 22 de mayo de 2001 antes citada (recurso 2607/2000), dice en un inciso final que la doctrina de la STC 10/2000 no contradice la que se contiene en ella, sino que la corrobora.

La segunda STC de las antes enunciadas es la 155/2001. Resulta conveniente decir que en ésta se viene a otorgar amparo a las mismas trabajadoras que se vieron afectadas (reclamando otros períodos de diferencias) por la sentencia invocada como contradictoria en este recurso, la STS de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) (recurso 1962/98). Se trata, como se dijo al describir antes su contenido a efectos de saber si es contradictoria con la sentencia recurrida, de dos trabajadoras de nacionalidad española que habían sido contratadas en Pekín para prestar servicios en la Oficina Comercial de España que el Ministerio de Economía y Hacienda tenía en dicha ciudad que reclamaban las diferencias retributivas producidas, en su opinión, porque la retribución pasó a abonárseles unilateralmente en dólares cuando se había pactado el pago en marcos. El Juzgado entendió que no se había acreditado la existencia y vigencia del Derecho chino, aplicable al caso, pero estimó las demandas aplicando supletoriamente el Derecho español. Sin embargo la Sala de lo Social al resolver el recurso de suplicación planteado por la Administración, partiendo de la aplicabilidad del Derecho chino, la ausencia de su prueba y vigencia determinaba la desestimación de la demanda, no la aplicación del Derecho interno. En sede constitucional el TC afirma en la sentencia que comentamos que «la cuestión que se suscita desde la perspectiva constitucional que nos es propia consiste en determinar, "ex" art. 24.1 CE, si la Sentencia dictada en suplicación carece o no de suficiente motivación al haberse limitado a declarar la aplicabilidad del Derecho chino y la exigencia de su prueba por la parte actora, pero sin llegar a razonar, fundamentar o justificar en modo alguno el porqué de su decisión revocatoria de la Sentencia de instancia (que, reconociendo tales circunstancias, aplicó subsidiariamente la legislación laboral española con base en la propia doctrina del Tribunal Supremo)". Y de ello se extrae la conclusión de que "el órgano judicial impidió a la parte actora conocer la "ratio decidendi" de su resolución,

es decir, las razones por las cuales se revocó la anterior decisión judicial, denegándole su derecho al cobro de las diferencias salariales pretendidas en contra, no sólo del reconocimiento de tal derecho efectuado por el Juez a quo, sino también del propio reconocimiento efectuado por la parte demandada de la existencia de la deuda contraída con las actoras, y todo ello contrariando, a la hora de aplicar la legalidad vigente, la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al Derecho español, según se desprende de una reiterada jurisprudencia. Doctrina jurisprudencial que, ciertamente, es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la Sentencia impugnada de tener por decaída la demanda, dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige». En esta sentencia del TC, prácticamente coetánea a la de la Sala Cuarta TS pero posterior a la misma, ya se dice de forma clara que es más respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva aplicar el Derecho español ante la falta de prueba del Derecho Extranjero y se actúa en consecuencia otorgando el amparo a las mismas personas que lo habían obtenido en nuestra sentencia de 16 de marzo de 1999, sentencia que fue aportada por las demandantes al recurso de amparo una vez iniciada su tramitación y unida a las actuaciones, tal y como consta en decimosexto de los antecedentes de hecho.

La tercera de las SSTC a que venimos haciendo referencia es la 33/2002, de 11 de febrero, en la que ha venido a decidir un caso en el que se debatía el mismo problema jurídico y en una situación de hecho prácticamente idéntica a la que en el presente recurso se ha de resolver ahora. Una trabajadora inglesa, contratada en Inglaterra, fue despedida y accionó en Madrid frente a esa decisión extintiva ante el Juzgado de lo Social, que, una vez afirmada su propia competencia, ante la falta de prueba del derecho extranjero por la demandante, desestimó la demanda de despido. Esa decisión fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la hora de resolver el recurso de suplicación que frente a aquélla se interpuso. Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante por falta de identidad entre la sentencia recurrida y la que se ofreció como contradictoria.

El Tribunal Constitucional en la referida sentencia estima que tales decisiones judiciales de instancia y suplicación son contrarias al artículo 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso en orden a la obtención de una resolución sobre el fondo de la pretensión articulada. El TC razona al respecto afirmando que «... ante la falta de prueba del Derecho extranjero (que era la normativa que ambos órganos judiciales consideraban aplicable al caso) se optó por no resolver sobre la pretensión deducida por la actora (calificación de su despido), evitando, además, hacerlo a través de la aplicación subsidiaria de la lex fori, es decir, de la legislación laboral española. Ahora bien, tal óbice (falta de prueba del Derecho extranjero) resultaba inexistente, puesto que al ser la parte demandada la que había invocado el Derecho inglés era a ella (y no a la actora) a quien correspondía acreditar su contenido y vigencia, conforme a lo dispuesto en el entonces vigente art. 12.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27) (hoy sustituido por la normativa establecida en el art. 281

de la Ley 1/2000, de 7 de enero [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] , de Enjuiciamiento Civil). A pesar de ello le fue exigida a la parte actora su prueba, sin darle en ningún momento la oportunidad de llevarla a cabo a través de los cauces procesales oportunos, y ligando a la falta de acreditación del contenido y vigencia del Derecho inglés la desestimación de su pretensión (en el caso del Juzgado) y la inadmisión de la demanda, aunque a través de Sentencia (en el caso del Tribunal Superior de Justicia). Es obvio, pues, que a la parte actora le fue negada de forma no razonable una resolución sobre el fondo de su pretensión (en forma semejante al caso enjuiciado en la STC 10/2000, de 31 de enero, F. 2».

Analizando la doctrina que se contiene en la sentencia que se acaba de transcribir se observa que no se estima constitucionalmente aceptable que el Tribunal del Orden Jurisdiccional Social no lleve a cabo un pronunciamiento de fondo cuando no queda acreditada la legislación extranjera, en caso de que -como aquí ocurre- la norma de conflicto la señala como aplicable, pues en tal caso ha de aplicarse subsidiariamente la lex fori, la legislación laboral española. Esta es la verdadera razón de decidir de la sentencia constitucional, al margen de las argumentaciones complementarias que en la sentencia se formulan sobre la circunstancia concreta de que en este supuesto no debía hacerse recaer sobre la demandante los efectos desestimatorios de su pretensión por no acreditar la existencia y alcance de una norma extranjera, cuya aplicación ni siquiera invocó, sino que tales efectos adversos deberán recaer sobre la parte que invocó tal aplicabilidad, la empresa demandada. No obstante, el problema, como se ha dicho, no se resuelve por el TC aplicando los principios de las carga de la prueba y sus consecuencias sobre la pretensión, sino que la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva se aprecia al no haber suplido la Sala de lo Social del TSJ la realidad de la falta de prueba del Derecho extranjero con el Derecho español para resolver la controversia.

SEXTO Concluyendo, la doctrina del Tribunal Constitucional -máximo intérprete de la Constitución Española y del alcance de los derechos fundamentales (artículos 53.2 y 161 CE [ RCL 1978, 2836] )- se muestra abiertamente opuesta a la que el Pleno de esta Sala adoptó en la sentencia antes citada de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) , y ante tal situación procede rectificar la referida doctrina y ajustarla a los razonamientos del TC antes recogidos y a los que nos debemos remitir. Por ello, si la sentencia recurrida ante la ausencia de prueba del derecho extranjero desestimó la demanda de despido, infringió el artículo 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislación laboral española, ante la falta de prueba sobre la realidad y vigencia del Derecho inglés, para resolver el caso controvertido.

Pudo también el TSJ o el propio Juzgado de lo Social en su día antes de resolver sobre las pretensiones planteadas utilizar las facultades de averiguación que en este punto y de forma potestativa le confiere el número segundo del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en el que se dice que «el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», pero esa naturaleza potestativa de la utilización de tales facultades de indagación determina que ahora no pueda entenderse que se haya

producido la infracción del referido precepto, aunque se recuerde de esta forma la existencia de tal posibilidad como alternativa querida por el Legislador para resolver estos casos.

En consecuencia, la doctrina ajustada a derecho es la de la sentencia de contraste ( TS 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 4411] ) que contiene la que se sostuvo anteriormente por esta Sala antes de que el Pleno de la misma la revisara en la repetida STS de 22 de mayo de 2001, lo que determina la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado y la devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con absoluta libertad de criterio pero partiendo de la necesidad de aplicar los criterios antes apuntados, decida lo que en derecho proceda sobre el recurso de suplicación planteado por el trabajador frente a la empresa demandada.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Sara López Blanco, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, contra la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 222/03, interpuesto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada en autos 444/02 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao seguidos a instancia de D. Pedro Antonio contra Automatización y Telecontrol, SL Equipamientos Eléctricos y Electrónicos Pines, SA e Ingelectric Team, SA, sobre despido. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y acordamos la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, para que, con absoluta libertad de criterio, resuelva sobre las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, pero partiendo de la necesidad de aplicar el Derecho español ante la falta de prueba de la existencia y vigencia del Derecho Brasileño.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez, en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2652/2003, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Mariano Sampedro Corral y D. Manuel Iglesias Cabero

Mediante este voto particular expresamos con todo respeto nuestra discrepancia del parecer mayoritario de la Sala, que se recoge en la precedente sentencia. Las razones en que se apoya nuestro desacuerdo se exponen en los razonamientos jurídicos que siguen.

PRIMERO La cuestión que se tiene que resolver en el presente recurso se refiere a aquellos casos en que la relación jurídica que da lugar al conflicto se rige por los preceptos propios de un ordenamiento jurídico extranjero, y el proceso judicial se sigue ante los Tribunales españoles, teniéndose que esclarecer cuales son los efectos o consecuencias del hecho de que en ese proceso judicial no se haya acreditado cual es el contenido de las normas del Derecho extranjero aplicables al caso. En concreto se trató de un trabajador español contratado en el Brasil por una sociedad brasileña, en noviembre del 2000 y que fue despedido de tal compañía el 5 de junio del 2002, lo que dio lugar a que el mismo presentase demanda de despido ante los Tribunales laborales de España, la cual demanda ha dado inicio a las actuaciones del presente proceso. Dicha demanda se formuló ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, y el Juzgado núm. 9 de dicha ciudad la desestimó en razón a que era claro que la relación laboral de autos se regía por el Derecho laboral brasileño y no se había acreditado en la litis el contenido y vigencia de las normas del mismo reguladoras del despido. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco confirmó íntegramente la citada sentencia de instancia. La sentencia mayoritaria de la que discrepa este voto particular, considera que en el caso de autos, ante la falta de prueba del derecho brasileño, procede aplicar el derecho español, basándose para ello en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 33/2002 de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) , 155/2001 de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y 10/2000 de 17 de enero ( RTC 2000, 10) . Por ello acoge favorablemente el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casa y anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en el mismo se impugna, y devuelve lo actuado a ese Tribunal Superior para que resuelva la acción de despido planteada, de acuerdo con las disposiciones del Derecho del Trabajo español.

SEGUNDO No compartimos el criterio de la mayoría de la Sala. Entendemos que siendo aplicable el derecho extranjero (cosa que no se pone en duda, en absoluto, en el presente recurso), la falta de constancia o de prueba del contenido del mismo ha de determinar necesariamente el decaimiento de la acción ejercitada, al carecer ésta del apoyo jurídico necesario para que pueda prosperar. La relación jurídica de autos se rige por el derecho brasileño, por lo que el derecho español no puede servir de sustento a la pretensión de autos, que es claramente extraña al mismo; y ello aunque el demandante alegue la aplicación del derecho español, dado que, una vez que se llega a la conclusión de que éste derecho no rige la referida relación laboral, esa alegación del actor carece por completo de eficacia y trascendencia, pues el fundamento de toda pretensión procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relación jurídica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor. Y es sabido que éste está obligado a demostrar la certeza y realidad de todos los elementos que constituyen la base de su pretensión (salvo la vigencia y contenido del derecho patrio, al que alcanza de lleno el principio «iura novit curia»), de

modo tal que si no logra demostrar dicha realidad y certeza de alguno de esos elementos, su pretensión no puede prosperar por faltar un punto de apoyo esencial de la misma. El criterio que se mantiene en este voto particular es el que esta Sala proclamó en su reciente sentencia del Pleno de la misma de 22 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 6477) ; el cual criterio había sido ya mantenido en una anterior sentencia de 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) , y fue seguido también en la sentencia de 25 de mayo del 2001. Se recuerda que la citada sentencia de 19 de febrero de 1990 manifiesta que «tal falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la Ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la Ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa». Y la sentencia de Sala General de 22 de mayo del 2001 explica: «la parte demandante ha fundado su pretensión en el Derecho español y, al no resultar aplicable éste, aquélla ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusión no pude obviarse por una aplicación indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la prueba del Derecho extranjero. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la parte no ha tratado en ningún momento de probar el Derecho extranjero, sino de excluir la aplicación de éste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta posición lleva a la desestimación de la pretensión deducida. En segundo lugar, porque las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas. En efecto, aquí no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el art. 12.6.2º CC ( LEG 1889, 27) , que señala que es «la persona que invoque el derecho extranjero» la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el Derecho extranjero quién ha de fundar su demanda en él por ser el Derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera razón que impone esta conclusión y es que, como ha señalado la doctrina científica, la norma del párrafo 1º del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales españoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español. Pues bien, si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible algo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas, como la presentación de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente para los intereses del primero». Y añade a continuación que «la tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica, pues se desconoce cuál es el Derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que

ha de realizarse en el proceso. Y, por último, esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lógica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado -siempre contingente- de la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que, como sucedería en este caso, está completamente al margen de los elementos de conexión que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo demás, esta conclusión no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningún caso la exclusión del Derecho aplicable según la norma de conflicto».

TERCERO La sentencia mayoritaria, para adoptar su decisión modificadora de la anterior y reciente doctrina de esta Sala, se basa en tres sentencias del Tribunal Constitucional: la sentencia 10/2000 de 17 de enero ( RTC 2000, 10) , la sentencia 155/2001 de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y la sentencia 33/2002 de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) ; sobre todo se apoya en esta última. Pero ninguna de estas tres sentencias justifica, en nuestra opinión, este cambio jurisprudencial. A).- La sentencia 10/2000 en ningún momento concluye que ante la falta de demostración del contenido y vigencia del derecho extranjero, el Juzgador deba aplicar el derecho español; lo que tal sentencia decretó fue la nulidad de la sentencia impugnada en amparo y ordenó «retrotraer las citadas actuaciones judiciales seguidas... al momento inmediatamente anterior a la providencia de 21 de febrero de 1997, para que se proceda a la práctica de la prueba del derecho extranjero aplicable al caso». Para la exacta valoración de esta decisión y su relación con el caso debatido en la presente litis, se recuerda que en el recurso de apelación tramitado ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, se recibió el pleito a prueba, a solicitud de la apelante, y la citada Audiencia Provincial remitió una comisión rogatoria a fin de que se aportase a los autos el derecho extranjero (en aquel caso, el de la República de Armenia) aplicable al caso; esta comisión rogatoria se cumplimentó pero no de modo correcto, por lo que la citada Audiencia Provincial ordenó el envío de una segunda comisión rogatoria, la cual resultó extraviada en el Ministerio de Justicia; por todo ello, poco después la Audiencia acordó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, se celebró tal vista, y se dictó sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución de primera instancia, que había denegado la pretensión ejercitada en la demanda. La sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000 acogió favorablemente el recurso de amparo formulado por la actora del pleito originario, basándose en que «es obligado considerar que la frustración de la práctica de la prueba sobre el derecho extranjero es imputable a la actitud de la Audiencia Provincial, quien no dio ninguna razón para celebrar la vista y dictar Sentencia antes de la devolución de la segunda comisión rogatoria, sin que por tal pueda tenerse el simple hecho, por otra parte evidente, de que no se pudo practicar dicha prueba como consecuencia, obviamente, de no haberse devuelto la tantas veces citada segunda comisión rogatoria»; de lo que deduce que «no cabe sino concluir que la Audiencia Provincial no sólo ha frustrado la práctica de una prueba decisiva para el sostenimiento de la pretensión de la recurrente en amparo (práctica en la que había acordado, a instancia de la recurrente, colaborar para su consecución), lo que de suyo ha lesionado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ) de la señora Ch., sino que, además,

causándole indefensión (art. 24.1 CE), desestimó su demanda de separación a consecuencia, precisamente, de la frustración de dicha prueba, sólo imputable al órgano judicial». Por todo lo cual el Tribunal Constitucional declaró la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya y ordenó «retrotraer las citadas actuaciones judiciales seguidas ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya al momento inmediatamente anterior a la Providencia de 21 de febrero de 1997, para que se proceda a la práctica de la prueba del derecho extranjero aplicable al caso». Resulta claro, por consiguiente, que el supuesto examinado en esta sentencia del Tribunal Constitucional no es equiparable al que se aborda en la presente litis, dado que la nulidad que en aquella se declara se funda esencialmente en el hecho de no haberse practicado una prueba del derecho extranjero que había sido admitida y ordenada por la propia Audiencia Provincial; situación ésta que no aparece en el actual proceso. Y además dicha sentencia 10/2000 no dispone en ningún momento la aplicación del derecho español; es más, el mandato de que se practique la prueba del derecho extranjero, no se compagina, en absoluto, con la aplicación al caso del derecho español. B).- La sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio, estimó el recurso de amparo ejercitado en aquel caso, por entender que la sentencia en él impugnada, que había sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, carecía «de motivación suficiente al haberse limitado a declarar la aplicabilidad del derecho chino y la exigencia de su prueba por la parte actora, pero sin llegar a razonar, fundamentar o justificar en modo alguno el porqué de su decisión revocatoria de la sentencia de instancia (que, reconociendo tales circunstancias, aplicó subsidiariamente, la legislación laboral española con base en la propia doctrina del Tribunal Supremo)». A este respecto esta sentencia 155/2001 precisa que «en el supuesto enjuiciado lo cierto es que el órgano judicial impidió a la parte actora conocer la «ratio decidendi» de su resolución, es decir, las razones por las cuales se revocó la anterior decisión judicial, denegándole su derecho al cobro de las diferencias salariales pretendidas en contra, no sólo del reconocimiento de tal derecho efectuado por el Juez «a quo», sino también del propio reconocimiento efectuado por la parte demandada de la existencia de la deuda contraída con las actoras, y todo ello contrariando, a la hora de aplicar la legalidad vigente, la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al Derecho español, según se desprende de una reiterada jurisprudencia». Pero en el caso analizado en la presente litis ni la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco revocó la de instancia, sino que se limitó a confirmarla, ni existió ningún reconocimiento por la parte demandada de la existencia de deuda alguna en favor del actor. Además, en nuestra opinión, tal sentencia tiene una motivación adecuada y suficiente con lo que no puede sostenerse que vulnere el mandato del art. 120-3, en relación con el art. 24-1, de la Constitución española; a lo que se añade que dicha sentencia no conculca, en absoluto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo imperante en el momento en que se dictó, sino que, por el contrario, la sigue fielmente. Estas claras diferencias entre el caso que dio lugar a la sentencia 155/2001 que estamos comentando y el que se aborda en la presente litis, explican perfectamente que no se adopte en éste una solución similar a la que aquélla propugna, y por tanto no procede resolver la controversia planteada en la presente litis mediante la aplicación del derecho español. C).- Resta, por examinar la sentencia 33/2002 de 11 de febrero. La decisión que esta sentencia adopta se

construyó sobre la base de partida de considerar que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al dictar la sentencia impugnada en amparo, «impidió de forma no razonable la adopción de una resolución sobre el fondo de la pretensión ejercitada en la demanda, pues «optó por no resolver sobre la pretensión deducida por la actora»; el Tribunal Constitucional estima que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ligó «a la falta de acreditación del contenido y vigencia del Derecho inglés... la inadmisión de la demanda, aunque a través de sentencia», de lo que deduce que es obvio «que a la parte actora le fue negada de forma no razonable una resolución sobre el fondo de su pretensión». Debe destacarse que la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su fallo dispuso la desestimación del recurso de suplicación «sin entrar a conocer sobre el fondo al haber incumplido la actora la obligación de acreditar el contenido y la vigencia del Derecho aplicable» como se constata en el apartado d) del antecedente 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional; por ello en el fundamento jurídico 4 de la misma se estima que «se ha inadmitido la demanda al entender los órganos judiciales que existía un motivo impeditivo para entrar a conocer del fondo del asunto, cual era la falta del Derecho extranjero». Ahora bien, en el supuesto de autos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no manifiesta, en modo alguno, que se abstenga de entrar a conocer del fondo del asunto, lo que supone una diferencia relevante en relación con el supuesto tratado en la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2002. En cualquier caso, en los supuestos en que en conflictos análogos al de autos la sentencia de los Tribunales ordinarios desestima la pretensión de la demanda por no haberse acreditado el derecho extranjero, la cuestión de determinar si tal sentencia resuelve o no el fondo del proceso, no es, en absoluto, una cuestión de interpretación de la Constitución, sino de mera legalidad ordinaria, y por ello el criterio que pueda mantener el Tribunal Constitucional con respecto a este punto concreto no vincula a los demás Tribunales de Justicia. Y en nuestra opinión es obvio que tal sentencia desestimatoria resuelve el fondo de la cuestión planteada en la litis y lo hace denegando la pretensión base del proceso, siendo desacertado sostener que esa sentencia no resuelve la pretensión de la demanda. Las razones que se recogen en los próximos fundamentos jurídicos de este voto particular, confirman plenamente este criterio. Tampoco es materia de interpretación constitucional, sino de mera legalidad ordinaria, dilucidar si la falta de prueba del derecho extranjero aplicable al caso determina la desestimación de la demanda o produce la consecuencia de tener que solucionar la controversia mediante la aplicación del derecho español. Y no tratándose de materia de interpretación constitucional, el criterio que con respecto a tal cuestión mantiene el Tribunal Constitucional tampoco vincula a los Tribunales ordinarios. Por todo lo expuesto, estimamos que la doctrina y decisiones de las tres sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas no deben obligar a esta Sala a modificar la jurisprudencia por ella sentada en sus aludidas sentencias de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 8698) y 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) . Aún cuando lo consignado hasta este punto, es suficiente para explicar los fundamentos de este voto particular, creemos conveniente añadir las consideraciones que se recogen en los siguientes razonamientos jurídicos.

CUARTO Toda relación jurídica, salvo supuestos excepcionales que no hacen al caso, se rige por la normativa propia de un solo ordenamiento jurídico nacional. Por ello, en los

casos en que se presentan o pueden presentarse interferencias o conexiones entre diferentes ordenamientos de tal clase, las correspondientes normas de conflicto determinan cual es la legislación nacional aplicable a la relación jurídica de que se trate. Es sabido que en el ámbito propio de las relaciones de trabajo, esas normas de conflicto se recogen en el art. 6, en relación con los arts. 3 y 4, del Convenio Internacional sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 ( RCL 1993, 2205, 2400) . Por consiguiente, no cabe duda que la Ley nacional que los Tribunales de Justicia han de aplicar al caso debatido es necesariamente la que resulte de los mandatos contenidos en estas normas de conflicto, las cuales son de carácter imperativo; no siendo posible, a tal objeto, aplicar otros criterios no establecidos en tales mandatos y menos aún eludir la aplicación de la Ley extranjera que éstos impongan y resolver el asunto conforme a la Ley nacional basándose en la sola razón de que el contenido y vigencia de esa Ley extranjera no fue demostrado en el juicio correspondiente. Este último criterio infringe frontalmente las referidas normas de conflicto. 1.- Pero además esta posición, según la que aunque la norma de conflicto imponga con toda evidencia la aplicación de la norma extranjera, los Tribunales españoles tienen que resolver el proceso conforme a la Ley española, si el contenido y vigencia de aquélla no resultó demostrado en el pleito, no sólo supone vulnerar las normas de conflicto mencionadas, sino que introduce un amplísimo margen de inseguridad en las relaciones jurídicas que de un modo u otro puedan verse inmersas en tal clase de situaciones, habida cuenta que: a).- Antes de que la relación jurídica de que se trate, haya dado lugar al planteamiento de ninguna demanda judicial ni a la tramitación de ningún proceso, los sujetos que en dicha relación intervienen no pueden saber a ciencia cierta si la legislación nacional por la que ésta se viene rigiendo, es la que en definitiva resultará aplicable en cada reclamación judicial que sobre ella pueda suscitarse, pues todo dependerá del resultado de la prueba practicada en cada proceso futuro. b).- Una vez que se haya iniciado un pleito referente a esa relación jurídica, la aplicación en él de una u otra legislación nacional dependerá, no de una pauta o criterio objetivo y seguro, sino del resultado de la prueba en el pleito, que es siempre algo aleatorio y contingente. c).- Incluso, si son varias las contiendas judiciales que se plantean con respecto a esa relación jurídica, cabe la posibilidad de que el resultado y valoración de la prueba sean diferentes en cada uno de esos litigios, lo que conduciría al absurdo de tener que aplicar distintas legislaciones nacionales, según cada caso, a una misma relación jurídica. d).- Estas inconsecuencias e inseguridades se deben a que la posición de la que discrepamos, en primer lugar se aparta de los mandatos de las normas de conflicto, cuya observancia es de obligado cumplimiento en estos casos, y las vulnera; y en segundo lugar, sustituye tales normas de conflicto por la aplicación de un criterio que, por un lado, es eventual e inseguro, y por otro es manifiestamente ajeno y extraño a la naturaleza del vínculo discutido y al alcance y ámbito de vigencia de los ordenamientos jurídicos nacionales. 2.- La tesis que defiende la sentencia mayoritaria propicia, de forma nada desdeñable, el empleo por alguno de los interesados de conductas estratégicas e incluso fraudulentas, pues le da la oportunidad de alegar la aplicación de la legislación que le sea más favorable en la controversia planteada, aunque sepa perfectamente que tal legislación no es aplicable; alegación que puede verse coronada por el éxito dada la eventualidad de los criterios que esa tesis propugna. Así lo destacaron con especial insistencia las citadas sentencias de esta Sala de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 8698) y 19 de

febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) . Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que este tipo de conductas son especialmente frecuentes en relación con la aplicación del Derecho del Trabajo español, dado el carácter marcadamente protector y beneficioso para los trabajadores que el mismo ostenta. Es más, es evidente que el caso sobre el que versa el presente proceso encaja perfectamente en esta clase de supuestos, pues el demandante funda su demanda en el derecho español, cuando es totalmente claro que el derecho que rige la relación jurídica de autos es el brasileño.

QUINTO La postura que se defiende en la sentencia mayoritaria y en las otras resoluciones judiciales que siguen igual criterio, mantiene que, como el demandante, en la mayoría de los casos, solicita en su demanda la aplicación del derecho español, no está obligado a demostrar en el juicio la realidad y vigencia del derecho extranjero, por cuanto que dicha carga recae sobre el demandado, al ser éste quien insta la aplicación de ese derecho extranjero. No compartimos, en absoluto, este parecer, habida cuenta que: A).- Como se desprende de lo que se explicó en el primer párrafo del segundo fundamento de derecho de este voto particular, la obligación de demostrar el contenido del derecho extranjero no se tiene que unir a la concreta solicitud de que tal derecho se aplique a ese caso, sino que está vinculada claramente con la pretensión ejercitada en la demanda. Y si ésta pretensión se basa en una relación jurídica regida por el derecho extranjero (como es el caso de autos), es indiscutible que ese derecho extranjero es fundamento ineludible de esa pretensión, lo quiera o no lo quiera el demandante; y por ello es totalmente irrelevante que diga en su demanda que su reclamación se apoya en el derecho español. Como se dijo en el referido razonamiento jurídico de este voto particular, «el fundamento jurídico de toda pretensión procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relación jurídica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor». Esta conclusión no se contrapone, de ningún modo, a lo que prescriben los arts. 217 y 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Es obvio que el art. 217-2 liga la carga de la prueba, no con las alegaciones concretas de aplicaciones normativas o de hechos, sino con la pretensión ejercitada, pues con toda claridad habla del «efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvección», efecto jurídico que se producirá «según las normas jurídicas a ellos aplicables». Y en el caso de autos las normas aplicables son las propias del derecho brasileño, y por tanto el contenido de estas normas tenía que haber sido acreditado por el actor. Y no desvirtúa esta conclusión el art. 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no dice nada respecto a quien tiene que demostrar el contenido del derecho extranjero. Lo mismo acontecía bajo la vigencia del ya derogado art. 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) que aludía al cumplimiento de la obligación o a la extinción de la obligación, materias centrales y básicas de las pretensiones ejercitadas en el pleito. Así pues, si la relación jurídica debatida se rige por el derecho extranjero, este derecho es uno de los elementos básicos en que se asienta la pretensión del demandante, y por ende es dicho demandante quien está obligado a demostrar el contenido y vigencia de ese derecho extranjero. Por consiguiente, si esta demostración no se realiza la acción ejercitada en la demanda no puede prosperar, debiendo ser desestimada. Desestimación ésta que alcanza por completo al fondo del asunto debatido, como es obvio que acontece en los casos en que no se logra probar los hechos en que se apoya

la demanda o cuando quiebra alguno de los elementos nucleares de la pretensión ejercitada en las misma. Las razones determinantes de esa desestimación son manifiestas y claras, no alcanzándose a comprender que en ocasiones se afirme que tal desestimación carece de motivación suficiente. B).- Pero aunque se admitiese como hipótesis que la demanda se funda en el derecho español, tampoco podría ser acogida favorablemente la misma, al haberse llegado a la conclusión de que la normativa aplicable al caso debatido es la extranjera; cosa totalmente clara en el presente litigio. Si la demanda funda su pretensión en la aplicación del derecho español, y resulta que éste es inaplicable a la relación jurídica discutida, pues se rige por el derecho extranjero, quiebra y se desmorona totalmente el fundamento de tal demanda, debiendo ser rechazada, sin necesidad de más razones ni argumentos. También se trataría de un rechazo o desestimación que afecta al fondo de pretensión ejercitada y que está adecuadamente fundado, pues necesariamente se ha de rechazar una demanda cuando se pone de manifiesto que el fundamento esencial en que la misma se basa, es inexistente o irreal.

SEXTO La decisión adoptada por la sentencia (JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del País Vasco contra la que se dirige el recurso de casación para la unificación de doctrina de que ahora tratamos, no vulnera, en forma alguna, ningún precepto de la Constitución española. Lo expresado en el razonamiento jurídico precedente hace lucir con nitidez que dicha decisión resuelve el fondo del asunto y se apoya en fundamentos acertados y sólidos, lo que impide que aquí puedan tener efectividad argumentos que en ocasiones similares se han manejado con base en los arts. 24 y 120-3 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) . Si uno de los elementos constitutivos de la pretensión base de la demanda resulta irreal o inexistente, o no se logra su constatación o probanza, necesariamente esa demanda tiene que ser desestimada; siendo tal desestimación totalmente respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva; máxime cuando el interesado tuvo la oportunidad a lo largo de todo el proceso de acreditar la realidad y contenido de ese elemento básico de su pretensión. Pero lo que en nuestra opinión no resulta explicable es que, en aras a una pretendida violación del derecho a la tutela judicial efectiva, se acuda a la aplicación a la relación jurídica combatida de unos preceptos legales (los del derecho español) que nada tienen que ver con ella y que en ningún momento han regulado ni regulan tal relación. Esta particular solución, para nosotros, sí que quebranta los derechos fundamentales de la contraparte, toda vez que dicha contraparte se encuentra con que los Tribunales resuelven la controversia planteada aplicando, sin verdadera justificación razonable, una normativa completamente ajena y extraña a esa relación jurídica de que se trata. Y resulta especialmente inadecudado e ilógico hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos casos (nada infrecuentes, y entre los que se encuentra el de autos, en nuestra opinión) en que el demandante, a sabiendas de que la relación jurídica debatida se rige por el derecho extranjero, insta en su demanda la aplicación del derecho español, por la sola razón de que le es más favorable. Estimar en estos supuestos que la desestimación de la demanda, en razón a la no acreditación del derecho extranjero, infringe el art. 24 de la Constitución, nos parece incomprensible, máxime cuando la parte demandante conoce que esa legislación extranjera es la que regula la relación jurídica controvertida, y ella ha hecho todo lo posible para impedir su aplicación a la misma.

SÉPTIMO Todo cuanto se deja expresado pone de manifiesto que debió haberse desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina analizado, al ser, en opinión de los firmantes de este voto particular, totalmente correcta y conforme a derecho la sentencia contra la que dicho recurso se dirige. En Madrid, a cuatro de noviembre de 2004.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez así como los votos particulares formulados, de una parte, por el Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez al que se han adherido los Excmos. Sres. D. Mariano Sampedro Corral y D. Manuel Iglesias Cabero y de otra el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral, en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2652/2003

PRIMERO La cuestión litigiosa resuelta en la sentencia mayoritaria, de la que respetuosamente se disiente, versa sobre la aplicación de la norma sustantiva que debe aplicarse en el supuesto de un trabajador español contratado, en Brasil, por una entidad mercantil brasileña en el mes de noviembre del año 2000, que fue despedido cuando prestaba servicios laborales en dicho país, en fecha 5 de junio de 2002 y que interpone demanda en reclamación de despido ante el Juzgado de lo Social de Bilbao. Este Juzgado, al igual que la sentencia ( JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del País Vasco, que confirmó la sentencia de instancia, desestimó la pretensión actora con fundamento en que debiéndose de aplicar el Derecho del Trabajo brasileño a la relación litigiosa no se había acreditado la norma reguladora del despido de tal derecho foráneo. Esta sentencia ha sido revocada, por la sentencia de la que disentimos.

El problema litigioso debatido -no alcanzando la controversia a la competencia de la jurisdicción española para conocer del asunto, ni a la aplicabilidad del derecho extranjero, que son temas pacíficos- se concreta en determinar si la falta de acreditación del derecho extranjero comporta automáticamente la aplicación de la norma correlativa del derecho español -tesis de la sentencia mayoritaria, con apoyo en tres sentencias del Tribunal Constitucional- o la desestimación de la demanda -tesis de este voto particular-.

SEGUNDO En este voto se admite y acoge plenamente el contenido del voto particular de dos magistrados de la Sala, al que me he adherido y firmado, y, únicamente, se emite para aportar algunas matizaciones en relación con la aplicación del derecho interno, cuando se ha tenido por no probado el derecho extranjero aplicable, que es la doctrina sentada por la sentencia mayoritaria.

1. El sistema de conflicto de Leyes aplicable al contrato de trabajo ha sido regulado, tras una inicial inhibición de los órganos competentes en el ámbito comunitario, por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 ( RCL 1993, 2205, 2400) , -Convenio que aún no siendo derecho comunitario, sino Convenio Internacional suscrito por los entonces miembros de la Comunidad Europea, pueden ser interpretado por el TJCE, a partir de uno de agosto de 2004-, regulador de la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Este Convenio, que determina la Ley que ha de regir en una relación jurídica cuyos miembros estén dispersos, y que tiene carácter universal y consecuente aplicación preferente incluso si la Ley designada por el mismo es la de un Estado no contratante ( STS 29 de septiembre de 1998 [ RJ 1998, 8554] ; Rec. 4796/1997 en relación con el artículo 2 del Convenio), no ha sido objeto de controversia en la sentencia mayoritaria que parte del supuesto, antes afirmado, de la aplicación al despido controvertido de la Ley extranjera, en el caso, el derecho brasileño. Por ello no se argumentan, ni se hará, en este voto particular, referencia alguna a los diferentes criterios establecidos en el citado convenio sobre designación de la norma conflictual aplicable al contrato de trabajo, sino que lo que va a considerarse es si la determinación de la Ley conflictual, conforme la legislación interna, puede ceder a favor de la Ley extranjera, cuando no se ha acreditado en el proceso, ni por prueba de la parte que la alegó principalmente, ni por la averiguación de oficio del órgano judicial, la norma correspondiente de derecho extranjero.

2. Sostengo, con el mayor respeto a la decisión mayoritaria -que antaño y en fechas no muy lejanas fue la contraria,: sentencia de la Sala General de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) - que en el fondo de la sentencia puede latir una confusión «entre ius y foro» de modo que la pacífica competencia -en cuanto no discutida, ni examinada en el caso litigioso- del órgano jurisdiccional español para conocer de la pretensión de despido ejercitada por el trabajador español, contratado en territorio extranjero por empresa mercantil extranjera, que le despidió, cuando prestaba servicios en dicho territorio, se extiende «con carácter imperialista» a lo que prácticamente constituye una derogación judicial de la norma conflictual aplicable, según el derecho interno, que tiene carácter imperativo.

3. La aplicación de la norma conflictual no depende del resultado de la prueba tendente a acreditar su contenido y significación, ni, consecuentemente, puede estar mediatizada por la doctrina de la carga de la prueba.

De todas maneras, aún dando beligerancia a la influencia de la prueba practicada en el proceso, sobre la aplicación o no de la norma conflictual, creemos que la no acreditación del derecho extranjero no autoriza la conclusión de la aplicación de la norma interna, que sienta la sentencia mayoritaria. El derecho procesal laboral -como ámbito jurídico en el que se actúa un derecho subjetivo de naturaleza privada- está regido por el principio dispositivo; principio que, a su vez, implica el principio de libre aportación de los hechos por las partes -el juzgador no puede introducir hechos en el proceso; STS 7 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9581) - y de su prueba por quien los alegó, con el efecto negativo de que la parte que alega los hechos y no los prueba, debe soportar las consecuencias inherentes a la no probanza (artículos 1214 del

Código Civil [ LEG 1889, 27] , hoy derogado, y 217.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ).

También puede ser objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (artículos 1.3 CC y 281.2 LECiv), pero que la prueba pueda tener como objeto las normas de costumbre y del derecho extranjero no implica la desvirtuación de los principios de alegación y prueba de parte sobre los hechos, sino la confirmación de los mismos a salvo de ciertas matizaciones, como las que hacen referencia a la aplicación del derecho extranjero. Al efecto, el artículo 12.b) apartado segundo del CC, derogado expresamente por la Disposición derogatoria única 2.1 de la vigente LECiv 1/2000, de 7 de enero, establecía que «la persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley española», añadiendo que «para su aplicación el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios dictando al efecto las providencias oportunas». Esta disposición ha sido sustituida por la contenida en el artículo 281.2 LECiv 1/2000, en forma diferente y mas matizada, al preceptuar, tras una primera afirmación expresiva de que «también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero», que «el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación «de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».

El principio dispositivo de aportación de parte admite ciertas matizaciones, tanto en el Código Civil como en la vigente y supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ninguna de ellas tiene el alcance que reconoce la sentencia mayoritaria, y antes al contrario, a la luz del artículo 12.1 CC, que se encuentra vigente, expresivo de que «la calificación para determinar la norma de conflicto se hará siempre con arreglo a la Ley española», parece que infringe dicho precepto la decisión judicial que abandona su rectoría, que tiene carácter imperativo, para condicionar su aplicación a lo que resulte acreditado en la fase probatoria del proceso. Si se entiende que el juzgador debió extremar la actividad tendente a averiguar de oficio el contenido y vigencia del derecho extranjero, la solución correcta sería declarar la nulidad de actuaciones con retroacción de los autos a la fase probatoria o a la de diligencia para mejor proveer (art. 88.1 LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] ) -diligencia final en la Ley de Enjuiciamiento Civil-, a fin de que, se proceda a averiguar la existencia de la Ley extranjera, que ha de aplicarse imperativamente, pero no, a partir de dicha falta de probanza aplicar el derecho interno.

Madrid, 4 de noviembre de 2004

CASO NÚMERO 7 DERECHO CIVIL

ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO (Por Ana Paloma Abarca Junco)

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia de 4 julio 2006 DERECHO EXTRANJERO: Aplicación en España: incumbe su alegación y prueba a quien lo invoca; medios que cabe utilizar en su prueba; aplicación procedente: contrato de agencia celebrado en Alemania entre sociedad española y otra alemana: sometimiento expreso al derecho alemán. RECURSO DE CASACION: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: normas en las que puede basarse: derecho extranjero: puede fundarse el recurso en su infracción una vez acreditada al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de la norma declarada aplicable. DAÑOS Y PERJUICIOS: Determinación de su cuantía: en la ejecución de sentencia: art. 360 LECiv: alcance. BUENA FE: valoración: ha de hacerse libremente por el Tribunal de instancia en relación a unos hechos concretos: debe respetarse en casación, a no ser que se sitúe en un parámetro de irracionalidad o de falta de lógica; diferencias entre el artículo 1258 CC y el parágrafo 242 del Código Civil alemán. CONTRATO DE AGENCIA: agencia marítima: resolución unilateral: indemnización por lucro cesante y por el desprestigio profesional o pérdida de posición en el mercado: procedencia: por la mala fe de la concedente durante el cumplimiento del contrato: relación jurídica a la que le es de aplicación la legislación alemana que prevé esa indemnización. En la Villa de Madrid, a cuatro de julio de dos mil seis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por Deustsche Seereederei GmbH, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Martin Canton, contra la Sentencia dictada, el día 26 de abril de 1999, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 3, de los de Bilbao. Es parte recurrida Martico, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Juliá Corujo. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías (…….) FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Deustsche Seereederei Rostock GMBH (DSR), compañía naviera dedicada al transporte marítimo de mercaderías en régimen de línea regular o de fletamiento por tiempo y viaje, había firmado con la compañía española Martico, SL un contrato de agencia marítima en abril de 1987. En aquel momento DSR, con otro nombre, era una compañía sujeta al Derecho de la República Democrática alemana, habiéndose adaptado al Derecho aplicable en Alemania en 1990, debido a las transformaciones producidas por la unificación alemana. El contrato se había celebrado por tiempo indefinido. El derecho aplicable a las relaciones contractuales era el alemán por acuerdo de las partes contenido en la cláusula 14 de dicho contrato. El 29 de enero de 1993 DSR. resolvió el contrato con Martico; pero al no haberse cumplido los requisitos formales que para dicha resolución exigía la cláusula 15 del contrato en cuestión, fue complementada por otra posterior. Ello dio lugar al inicio de conversaciones sobre la liquidación de las cantidades pendientes entre ambas compañías. Finalmente, ante los desacuerdos existentes, Martico, de acuerdo con DSR, depositó el importe de 194.500.726 ptas.. (1.168.972,91 euros), ante una firma de abogados holandesa, para su custodia y con el pacto de no entregar dicho dinero sin el acuerdo conjunto de ambos. DSR. demandó a Martico, SL pidiendo el pago de las deudas que Martico tenía con la demandante. A su vez Martico formuló reconvención alegando que habían existido incumplimientos parciales por parte de DSR. y pidiendo una indemnización por los daños y perjuicios generados por una serie de gastos y de beneficios dejados de percibir como consecuencia de la resolución del contrato, pérdida de mercado y de prestigio, todo ello debido a la mala fe de DSR. en el cumplimiento del contrato. El Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Bilbao estimó la demanda y al mismo tiempo la reconvención, condenando a DSR. a pagar los daños y perjuicios que se cuantificaran en fase de ejecución de sentencia. Apelada por DSR. la sentencia, la sección 3ª de la Audiencia provincial de Bizcaia, confirmó los puntos esenciales de la sentencia apelada, añadiendo unos porcentajes indemnizatorios a favor de Martico, de acuerdo con los razonamientos que se formulaban y especialmente, por la acreditada mala fe de DSR. Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casación. SEGUNDO Antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso de casación presentado por DSR, es obligado el pronunciamiento sobre la cuestión previa planteada por la recurrente y referida a la aplicación del derecho alemán y la posibilidad de casación, tratándose de la aplicación de un derecho extranjero. La recurrente entiende que el derecho alemán no se ha probado suficientemente a lo largo del litigio y que es dudoso que quepa la casación por la vía del número 4º del artículo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) y por ello considera aplicable al recurso la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que debe aplicarse el derecho nacional cuando el derecho extranjero no haya sido probado, para huir del vacío jurídico y evitar la indefensión. ( sentencias de 17 julio 2001 [ RJ 2001, 5433] y 5 marzo 2002 [ RJ 2002, 4085] ). Por ello, la recurrente nos avisa que va a formular sus alegaciones sobre la base del derecho español, semejante, a su parecer, al derecho alemán, que ella misma reconoce debe aplicarse al contrato entre DSR. y Martico.

Ante ello deben hacerse las siguientes consideraciones: 1º La cláusula 14 del contrato celebrado entre Martico y DSR. en 1987 establecía que las relaciones contractuales entre las partes se regían por el derecho alemán («The proper law aplicable is that of the German Democratic Republic»). Esta cláusula no contradice en absoluto lo establecido en el artículo 10.5 CC ( LEG 1889, 27) , que determina que «se aplicará a las obligaciones contractuales la Ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate». Y en este caso la aplicación de la Ley alemana era correcta porque tenía conexión con dos elementos del contrato celebrado: una de las partes tenía nacionalidad alemana (DSR) y el contrato se concluyó en Rostock, Alemania; teniendo en cuenta, sin embargo, que al desaparecer la DDR, es el derecho de la República Federal de Alemania el que debe ser aplicado. Además, la aplicación del Derecho alemán no ha sido objeto de discusión a lo largo del litigio, reconociendo la propia demandante en su demanda, que éste era el derecho aplicable. De modo que, de acuerdo con el artículo 12.6, 1 CC, «los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español» y ello es lo que ha ocurrido a lo largo del presente litigio, porque el derecho alemán no se aplica porque lo haya alegado una parte, sino «porque lo exige la norma de conflicto». 2º Otra cuestión planteada fuera de los concretos motivos del recurso de casación, pero que debe ser objeto de respuesta aquí para poder entrar en el estudio de los motivos concretos, es si en este pleito se ha probado o no el derecho alemán que debe aplicarse al contrato de agencia marítima celebrado entre la demandante/recurrente DSR. y la demandada Martico. El artículo 12.6, 2 CC, vigente en el momento de plantearse la demanda y el recurso de casación, establecía que «la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictándose al efecto las providencias oportunas». Esta disposición, semejante al artículo 281.2 de la Ley procesal ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) actualmente en vigor, ha llevado a este Tribunal y a la doctrina que lo ha comentado, a la tradicional consideración según la cual el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español ( SSTC 10/2000 [ RTC 2000, 10] ; 155/2001 [ RTC 2001, 155] y 33/2002 [ RTC 2002, 33] y sentencias de esta Sala de 11 mayo 1989 [ RJ 1989, 3758] , 7 septiembre 1990 [ RJ 1990, 6855] , 16 julio 1991 [ RJ 1991, 5389] , 23 octubre 1992 [ RJ 1992, 8280] , 31 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10245] , 9 febrero 1999 [ RJ 1999, 1054] , además de las anteriormente citadas). 3º Esta doctrina lleva a la necesidad de determinar los medios de prueba de que puede disponer quien alega la aplicación del derecho extranjero, cuestión a la que también se refiere la recurrente para justificar que su recurso se fundamente en el derecho español. Tanto el derogado artículo 12, 6, 2 CC ( LEG 1889, 27) , como la doctrina de

esta Sala permiten a quien debe probar la existencia y vigencia del derecho que debe ser aplicado a la relación jurídica de que se trate, utilizar todos los medios de prueba a su alcance: así, a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba sólo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) «mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos» ( sentencia de 3 febrero 1975, aunque la de 9 noviembre 1984 ( RJ 1984, 5372) entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12, 6 CC. Pero en este punto, el artículo 12, 6.2 CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podrá suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podrá recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. Así la sentencia de 17 marzo 1992 ( RJ 1992, 2195) señala que «no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportación de las fotocopias de la Gazetta offíciale, como ha ocurrido en el presente caso». En este caso, la prueba del derecho extranjero se ha efectuado, por ambas partes, recurriendo al testimonio de diversos jurisconsultos, que figuran en los autos, con citas de las Leyes aplicables, por lo que el derecho alemán se ha probado ampliamente. Es cierto que la sentencia recurrida realiza, en algún fundamento, referencias al derecho español que regula el contrato de agencia; pero ello no es óbice para afirmar que está aplicando el derecho alemán a la relación jurídica controvertida, ya que, en definitiva, ambos sistemas regulan el mencionado contrato a partir de la Directiva 86/653/CE ( LCEur 1986, 4697) , por lo que no puede dejar de observarse una evidente uniformidad de tratamiento, dado que esta es precisamente la finalidad de las Directivas europeas. 4º Y llegamos al problema más complejo de los planteados por la recurrente en la cuestión previa a los motivos: si cabe o no recurso de casación respecto al derecho extranjero. La recurrente expone una serie de argumentos favorables y contrarios a la posibilidad de este recurso, que la llevan a considerar que, en la duda, es mejor alegar derecho español, dada la semejanza con el de derecho alemán aplicable, cuestión que se argumentará en el estudio de cada uno de los motivos del recurso presentado. Ciertamente la cuestión resulta compleja, porque siendo doctrina unánime que el derecho extranjero debe ser objeto de prueba por quien lo alega, lo que, en cierta medida lo convierte en un hecho, será después difícil argumentar que cabe un recurso de casación por infracción de Ley extranjera aplicable, dadas las limitaciones de este recurso en el artículo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) . La solución adoptada por sentencias antiguas de esta Sala como las de 20 marzo y 20 mayo 1877; 13 enero 1885; 9 enero 1911; 30 junio 1962; 10 diciembre 1965 y otras fue permitir la casación al amparo del antiguo núm. 7 del artículo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) , que admitía la casación «cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si éste último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador». Sin embargo, la sentencia de 15 julio 1983 ( RJ 1983, 4228) entendió que «no pueden ser motivo de casación las infracciones de Leyes extranjeras que no afectan a la uniformidad de nuestra jurisprudencia».

A nuestro parecer deben distinguirse dos aspectos en lo que se refiere a la aplicación de la Ley extranjera: a) el primero consiste en la determinación del contenido de la Ley que deba aplicarse según la norma de conflicto correspondiente; en este momento, deben utilizarse todos los medios de prueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de la norma declarada aplicable, para lo cual debe emplearse el artículo 12. 6 CC ( LEG 1889, 27) . b) Cuando se ha demostrado al Juez cuál es derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto normas jurídicas y el Juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para su interpretación y aplicación y a ello nos lleva el propio tenor del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( LEG 1881, 1) , que establecía que el recurso de casación debía fundarse en «la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» y en este caso, el aplicable es el derecho alemán. La Ley aplicable puede ser infringida, inaplicada, etc. y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sería tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la Ley (artículo 24 CE [ RCL 1978, 2836] ), además de infringir la norma conflictual española. Sin embargo, la doctrina formulada en un recurso de casación por infracción del derecho extranjero no deba ser tenida como doctrina legal a los efectos del artículo 6.1 del Código civil, sin perjuicio de que pueda servir de pauta en posteriores conflictos ante los Tribunales españoles producidos en problemas semejantes en los que deban aplicarse las mismas normas jurídicas. (…)

EJERCICIOS CORRESPONDIENTES A LOS CASOS NÚMEROS 6 Y 7 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

DERECHO LABORAL Y DERECHO CIVIL 1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificación de los sectores de problemas y las materias sobre las que versan las sentencias. Concreción de todas las normas que de alguna forma regulan la cuestión. Comprensión de las diversas cuestiones suscitadas en el pleito: 1. Sistema controvertido de alegación y prueba del Derecho extranjero. Concreción de

las causas que originan tal controversia. 2. Papel del demandado, demandante y juez en la alegación y prueba del Derecho

extranjero. 3. Análisis de los argumentos jurídicos a favor de las distintas soluciones acogidas en

cada sentencia: desestimación de la demanda versus aplicación subsidiaria del Derecho patrio.

4. Influencia de la jurisprudencia constitucional sobre el particular. Determinación del alcance de la jurisprudencia constitucional: juicio de legalidad ordinaria versus juicio de legalidad constitucional.

5. Papel de los Convenios internacionales ratificados por España en materia de prueba del Derecho extranjero.

6. Consideración de este problema en el ámbito civil. Ausencia de debate similar en la Sala 1ª del Tribunal Supremo frente a la discusión de la Sala 4ª del TS.

2. CUESTIONES A EXAMINAR. 1. De los fundamentos de derecho que recogen las sentencias transcritas se deducen

varias cuestiones que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad intrínseca de los supuestos en los que debe aplicarse el derecho extranjero al fondo de la controversia -dada la variedad de circunstancias en las que se plantean-; y, en segundo lugar, la concreción de la parte que debe alegar y probar el derecho extranjero.

2. Para una adecuada aproximación a las cuestiones que se suscitan, acotaremos tres tipos de problemas que se plantean –al menos implícitamente- en las sentencias transcritas: (1) la carga de la prueba del derecho extranjero; (2) el papel de los jueces en este particular proceso de alegación y prueba del derecho extranjero; (3) las consecuencias de la falta de alegación y prueba del derecho extranjero. Pero además, debe destacarse que las sentencias transcritas no plantean dos cuestiones ciertamente interesantes. Y es que, si la norma de conflicto que remite al ordenamiento extranjero no es una norma de fuente interna, sino un Convenio o un Reglamento comunitario, (4) ¿cabría también adoptar como solución de cierre la aplicación subsidiaria del Derecho patrio?; esto es, ¿no se estaría de este modo incurriendo en un incumplimiento por parte de nuestros tribunales de la obligación impuesta por el Derecho comunitario de aplicar un Derecho extranjero al fondo de la controversia? Y por fin, (5) ¿qué papel juegan en este contexto los Convenios ratificados por España en esta materia?, ¿son realmente de aplicación?

3. MATERIALES DE APOYO. Unidades Didácticas. Tema VII.

Libro de Prácticas: Caso 4.

Textos legales:

Artículo 12.6 Cc.; Artículo 281 LEC 2000; Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968; Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Bibliografía complementaria:

A.P. ABARCA JUNCO / M. GÓMEZ JENE: “Alegación y prueba del derecho extranjero en el procedimiento laboral: A propósito del al STS (Sala de lo Social) de 22 de mayo de 2001”, Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 119, 2003; págs. 713-737; idem.: “De nuevo sobre la alegación y prueba del Derecho extranjero en el procedimiento laboral: A propósito de la STS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004”, Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 126, 2005; págs. 119-737. 4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN.

1. El artículo 12.6 del Código civil establece implícitamente que la aplicación de la norma de conflicto por los tribunales españoles:

a. Es facultativa. b. Es imperativa. c. Se aplicará de oficio sólo si lo exigen las partes.

2. En caso de no alegación y/o prueba del derecho extranjero:

a. La opción constitucionalmente más correcta pasa por aplicar subsidiariamente el Derecho español.

b. La opción constitucionalmente más correcta pasa por desestimar directamente la demanda.

c. Las dos opciones anteriores son constitucionalmente correctas a la luz de la jurisprudencia del TC.

3. La construcción teórica que subyace a la regulación española en materia de alegación y prueba del Derecho extranjero:

a. Considera el Derecho extranjero como un “hecho” y por tanto corresponde alegarlo y probarlo a las partes.

b. Considera el Derecho extranjero como auténtico Derecho y por tanto los jueces deben aplicarlo de oficio.

c. Considera el Derecho extranjero como un híbrido entre “hecho” y “Derecho” y, por lo tanto, tanto las partes como los jueces están obligados a aplicarlo.

4. Los convenios internacionales en materia de prueba del derecho extranjero:

a. Tiene carácter erga omnes y deben aplicarse a cualquier supuesto. b. Se aplican con condición de reciprocidad. c. Ninguna de las anteriores es correcta.

5. La falta de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestión de determinar la solución jurídica que habrán de adoptar los tribunales españoles. En este caso:

a. A la luz del artículo 281 LEC 2000 corresponde al tribunal indagar de oficio el contenido del derecho extranjero.

b. A la luz del artículo 281 LEC 2000 corresponde al demandante en el litigio alegar y probar el Derecho extranjero.

c. A la luz del artículo 281 LEC 2000 corresponde al demandado en el litigio principal alegar y probar el Derecho extranjero.

d. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta. 6. La jurisprudencia del TC en materia de alegación y prueba del Derecho extranjero:

a. Debe tenerse en cuenta en cualquier caso. b. No debe tenerse en cuenta si hace una interpretación de la norma que

corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. c. La cuestión es especialmente controvertida y no tiene una respuesta

evidente.

RESPUESTAS 1 . b ) ; 2 . a y c ) ; 3 . a – q u i z á t a m b i é n c ) ; 4 . b ) ; 5 . d ) ; 6 . a y c ) .

5. CASOS PRÁCTICOS DE SÍNTESIS. Razone en torno al régimen de alegación y prueba del derecho extranjero en el siguiente supuesto. 1. Matrimonio entre dos alemanes. Desean divorciarse. Residencia habitual del matrimonio en Andratx (Mallorca). Actualmente siguen viviendo en la isla. Plantean la demanda de divorcio ante el juzgado de la citada localidad. Por aplicación del Reglamento 1259/2010, ¿Qué ley deberá aplicarse para declarar el mismo? Contemple las distintas posibilidades de acuerdo con los criterios establecidos para el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Establece el Reglamento alguna norma en relación a la alegación y prueba del derecho extranjero. 2. En el supuesto anterior, y suponiendo que se aplicase derecho extranjero y la parte obligada a la alegación y prueba del derecho extranjero no alegase su aplicación ¿qué papel le corresponde al juez en este supuesto a la luz del artículo 281 LEC 2000?

3. En el supuesto anterior, y suponiendo que el juez no se implicase en la alegación y prueba del Derecho extranjero ¿debería aplicar de forma subsidiaria el Derecho español o debería desestimar directamente la demanda? Traiga a colación los argumentos esgrimible para cada una de las dos opciones enumeradas. Respuestas. 1. El Reglamento 1259/2010 considera la autonomía de la voluntad como conexión prioritaria en materia ley aplicable a la separación y divorcio. Este Reglamento ha sustituido la norma interna española (art. 107.II C.civil). El régimen de lección de la ley aplicable se establece en el artículo 5. Los cónyuges pueden elegir entre un set de leyes e indica el momento procesal en el que puede llevarse a cabo tal elección. Bien en el curso del procedimiento o bien en otro momento. En profundidad véase el caso 11 de este mismo material. 2. Del tenor del artículo 281 LEC no puede descartarse que el juez actúe de oficio. En cualquier caso, parece que el precepto en cuestión presume cierta implicación y que, por tanto, debe activar los mecanismos convencionales aplicables en la materia. 3. Los argumentos esgrimibles para las dos opciones pueden extraerse de las sentencias transcritas. En cualquier caso, y a falta de un desarrollo jurisprudencial posterior, la opción más respetuosa con la tutela judicial efectiva pasa por aplicar subsidiariamente el Derecho español. Sin embargo, no puede excluirse definitivamente la posibilidad de que, a la luz de ciertos comportamientos –fraude-, pueda considerarse también la desestimación de la demanda. Esta opción no ha sido totalmente excluida por el TC en su jurisprudencia.

34

CASO NÚMERO 8

MATRIMONIO

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

NULIDAD MATRIMONIAL: LEY APLICABLE ((PPoorr AAnnaa PPaalloommaa AAbbaarrccaa JJuunnccoo))

NULIDAD: matrimonio contraído en Marruecos. Aplicación de la ley del lugar de celebración. Falta de alegación y acreditación del derecho extranjero aplicable: desestimación de la demanda de nulidad. Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª). Sentencia núm. 279/2004, de 10 de mayo Referencia: JUR 2004\181213. F.: Westlaw Aranzadi.

En la ciudad de Barcelona a diez de mayo de dos mil cuatro.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio de nulidad de matrimonio número 129/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Rubí, a instancia de D. Carlos María, representado por la procuradora Dña. Carmen Romera Hernández y defendido por el abogado D. Ramón Blasi Pujol, contra Dña. Maribel, representada por el procurador D. Jaume Paloma Carretero y defendida por el abogado D. Angel Bigorra González, en los que es parte también el MINISTERIO FISCAL y que penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha cuatro de abril de 2003.


Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos María contra Dña. Maribel y desestimando en su integridad la reconvención planteada de contrario,

1. Declaro no haber lugar a declarar nulo el matrimonio formado por ambos.

2. Declaro la separación de los litigantes con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

3. Atribuyo a DON Carlos María el uso del domicilio conyugal.

4. Declaro no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada.

5. No se hace condena en costas".

Segundo: Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron, impugnando el MINISTERIO FISCAL la sentencia y elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril del corriente.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero: El demandante inicial, D. Carlos María, vuelve a solicitar en esta segunda instancia que se estime su solicitud de declaración de nulidad del matrimonio que contrajo con Dña. Maribel en fecha treinta de junio de dos mil, que el Juzgado rechazó por no considerar probadas las causas invocadas.

Pero el primer problema que surge al considerar la cuestión de la nulidad es el del derecho aplicable, pues el matrimonio fue contraído, conforme al rito islámico, en la localidad marroquí de Safi, tal como se dice en la demanda y resulta (esto último) de la certificación de inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central. Se trata de una cuestión no abordada por las partes ni por el Juzgado, pero que la sala debe considerar en primer lugar, pues los tribunales deben aplicar las normas jurídicas que procedan a la resolución de los litigios, aunque esas normas no hayan sido invocadas por las partes y, a dicho efecto, lo primero que han de hacer es seleccionar dichas normas, o sea, determinar cuáles son las aplicables.

Segundo: Desde luego, el estado actual de la legislación española al respecto es muy claro. El artículo 107.1 del Código Civil, introducido por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, declara que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración, de modo que, aplicando esa norma, la cuestión de la nulidad aquí solicitada ha de regularse por el derecho de Marruecos.

Dicha norma legal se publicó el día 30 de septiembre de 2003, cuando ya se había dictado la sentencia recurrida, pero el caso es que ahora, cuando ha de resolverse el litigio en definitiva, está ya vigente. No contiene la ley de 29 de septiembre normas transitorias que se refieran a los supuestos de los procesos pendientes en el momento de entrar en vigor la ley. Pero ello es indiferente, puesto que, conforme a los principios de la legislación vigente antes de la repetida ley de 29 de septiembre,

ha de llegarse a la misma conclusión de que la nulidad que ahora se pretende ha de regularse por el derecho de Marruecos.

Antes de la tan citada ley de 2003, no existía un precepto legal que se refiriese concretamente a esta cuestión y, que la sala conozca, no existía jurisprudencia al respecto. La doctrina entendía que la nulidad debía regirse por la legislación del país en que el matrimonio se celebró y así ha de deducirse necesariamente de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil. Conforme a él las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. El artículo 49 del mismo Código claramente determina que los españoles pueden contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de la celebración. Así ocurrió en el presente caso, en que el señor Carlos María, de nacionalidad española, contrajo matrimonio en Marruecos, con arreglo a la ley de dicho país, a la cual se sometió al contraer matrimonio en el repetido estado.

Habiéndose celebrado el matrimonio bajo el imperio de esa legislación extranjera, no tendría el menor sentido que la nulidad del matrimonio hubiese de regirse por la legislación española, ni siquiera en lo referente a lo que pudiéramos llamar aspectos sustantivos de la celebración del matrimonio, como es la libre prestación del consentimiento. Puede argumentarse que la celebración del matrimonio mediante consentimiento libre y debidamente informado es una exigencia universal, de la que no puede prescindirse, de tal modo que, invocándose en España la falta de ese consentimiento, ha de entrarse a conocer de ello, con la consiguiente declaración sobre la validez o invalidez del matrimonio celebrado en Marruecos. Pero el tema no es tan sencillo, puesto que aquí no estamos ante un problema de violencia o intimidación o ausencia completa de consentimiento, que es lo que puede considerarse afectado por aquel principio universal de la libertad al contraer matrimonio, sino ante sendos problemas de reserva mental y de cualidades personales de uno de los contrayentes; casos en los que la regulación puede ser distinta según los países, hasta el punto de que puede no admitirse la reserva mental en uno de los contrayentes como causa de la nulidad matrimonial. Por otra parte, la posibilidad de declarar la nulidad en estos casos puede estar sometida, en el derecho de Marruecos, a plazos o formas que ignoramos por completo.

En definitiva, la validez o invalidez de un matrimonio celebrado en Marruecos, conforme a la legislación de dicho país y en el ámbito de la confesión islámica, debe ser juzgada conforme al derecho de dicho estado y no tiene el menor sentido que se enjuicie el tema de fondo según la legislación española, que no rigió la celebración de dichas nupcias.

Tercero: Es verdad que los efectos en España de matrimonios celebrados en el extranjero están sometidos a la excepción de orden público. El Estado español puede negar efectos jurídicos en nuestro país a matrimonios celebrados en el extranjero y válidos (al menos formalmente) conforme a la legislación vigente en el lugar de la celebración. Esa negativa a la concesión de efectos tiene lugar en los supuestos en que el matrimonio se opone a normas imperativas en España respecto a la

celebración del matrimonio. En concreto, cuando se aprecia, por las circunstancias del caso, que el matrimonio se celebró sin auténtico consentimiento matrimonial, el Estado niega reconocimiento al vínculo así contraído, vedando su acceso al Registro Civil español. El supuesto más frecuente y conocido es el de los matrimonios de conveniencia entre españoles y extranjeros, en que con frecuencia se deniega la inscripción del matrimonio por apreciarse que no hubo consentimiento matrimonial.

Puede razonarse que, si ello es en la forma expuesta, aquí también cabe anular un matrimonio celebrado en el extranjero si se aprecia que, como sostiene el señor Carlos María, no hubo consentimiento matrimonial por parte de la señora Maribel, que no quería realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta y que, además, según dicho señor, había observado en el pasado conductas que él desconocía por completo. Pero nos parece evidente que se trata de algo completamente diferente. Una cosa es que el Estado niegue su reconocimiento a un matrimonio si llega a la conclusión de que no hubo consentimiento matrimonial auténtico y otra, bien distinta, que entre a declarar la nulidad del matrimonio celebrado en un país extranjero. Aquí no se pide que se prive de efectos en España al matrimonio celebrado en Marruecos por los litigantes, sino que, pura y simplemente, se lo declare nulo por contravenir la legislación española, que no fue la que rigió en la celebración. Repetimos que una cosa es negar efectos a un matrimonio por contravenir normas del Estado en el que se quieren hacer valer esos efectos y otra, distinta, declarar la nulidad del matrimonio, sin distinción de efectos de esa nulidad, es decir, suprimir el vínculo del mundo jurídico. La negativa de efectos que tantas veces se observa nunca va tan lejos, como es evidente.

Cuarto: Pues bien, si es aplicable la legislación marroquí a la resolución de la controversia suscitada, no hay más remedio que rechazar la petición de nulidad, por la sencilla razón de que se ignora cuál es el contenido de dicha legislación extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes. Siendo ello así, es patente que no podríamos afirmar en ningún caso si el matrimonio es válido o nulo conforme a una legislación que desconocemos, lo que obliga a desestimar la pretensión del señor Carlos María , confirmando la sentencia recurrida en cuanto declaró no haber lugar a la nulidad.

El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el derecho extranjero deberá ser objeto de prueba en lo que respecta a su contenido y vigencia. Añade que los tribunales pueden valerse de cuantos medios de averiguación estimen necesarios para su aplicación. Esta última precisión legal suscita la duda de si en esta materia rige el principio respecto a la práctica de la prueba a instancia de parte. Desde luego la norma legal no contradice el aludido principio, pues no dice que ese empleo de los medios de averiguación que consideren necesarios puedan hacerlo los tribunales de oficio, como hace en otros casos (por ejemplo en el supuesto del artículo 752 de la Ley) en que sí quiere la norma legal, inequívocamente, que los jueces puedan proceder de oficio. Puede interpretarse también esa posibilidad de empleo de medios de averiguación a la posibilidad de utilizar medios de prueba distintos de los tipificados en la ley.

Mas, aunque se interprete la peculiaridad legal que examinamos en el sentido de que los jueces tienen facultades para proceder de oficio a esa averiguación del derecho extranjero, no podemos admitir que esa facultad se extienda a suplir completamente la inactividad de las partes al respecto, lanzándose, además en la segunda instancia, a una averiguación de la legislación extranjera que no ha sido planteada en modo alguno por los litigantes.

Quinto: Por lo que concierne al recurso de la señora Maribel, se contrae a la pensión compensatoria, pues insiste en que se le reconozca la misma en cuantía de 300,51 euros al mes, lo que se solicita sin mención alguna a que se haga con sujeción a plazo.

La petición no puede prosperar de ninguna manera y nos parece un tanto osada. La esposa es una persona joven, mucho más que el marido, goza de buena salud, está trabajando, pues obra en los autos (folio 237) una certificación empresarial de fecha 11 de febrero de 2003 conforme a la cual la repetida señora trabajaba para una empresa con contrato indefinido, desde el 13 de septiembre de 2002, con salario neto mensual de 864,81 euros. El matrimonio duró muy poco tiempo, pues, iniciada la convivencia en España meses después de ser contraído (en febrero de 2001, según el señor Carlos María), se produjo la ruptura matrimonial muy poco después y, aunque hay datos de que todavía en octubre de 2001 la esposa residía en la vivienda familiar, los problemas entre la pareja habían comenzado antes, como lo revelan las denuncias presentadas.

La conjunción de todos esos factores conducen a la desestimación del recurso de la señora Maribel .

Sexto: Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, hay que distinguir. En la cuestión planteada en esta segunda instancia por el señor Carlos María se aprecian dudas de derecho importantes, en particular por lo que se refiere al derecho aplicable, cuestión no abordada por el Juzgado, así como también son de apreciar dudas de hecho, que se traslucen en la propia sentencia de primera instancia (dice que ha de atenderse a criterios objetivos para juzgar si hubo consentimiento y que tales criterios concurrían, si bien de forma "ciertamente justa"). Procede, en consecuencia, que no se impongan al aludido señor las costas de su recurso, conforme a lo que autoriza el artículo 394, en relación con el 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cambio, las costas del recurso de la señora Maribel han de serle impuestas, porque no hay duda alguna de que la misma no tiene derecho en este caso a pensión compensatoria alguna, dadas las circunstancias expuestas en el anterior fundamento de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos María y Dña. Maribel y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Rubí en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas ocasionadas por el recurso del señor Carlos María y con imposición a la señora Maribel de las producidas por el suyo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.

*****

1. OBJETIVOS DEL TEMA.

Conocer otra de las soluciones dadas por los Tribunales en relación a la alegación y prueba del derecho extranjero. Determinar la ley aplicable a la nulidad matrimonial.

2. CUESTIONES A EXAMINAR 1. Analizar las soluciones a la no prueba del derecho extranjero en esta sentencia y

en las tres sentencias anteriores (SAP Almería, Cuenca y Castellón) relativas al derecho aplicable al divorcio y a la separación.

2. Argumentar en torno las posiciones sostenidas por los tribunales y a la conveniencia o no de la aplicación de oficio del derecho extranjero.

3. Respecto a la ley aplicable a la nulidad, estudiar la solución de la Audiencia de Barcelona y argumentar a favor del demandante, considerando la posibilidad de que los cónyuges sean o no extranjeros y su importancia.

3. MATERIALES DE APOYO. Unidades Didácticas. Tema 18. Libro de Prácticas: casos 4, 24, 25 y 28. Textos legales: artículo 107.1 del Código civil y artículo 281.2 LEC 2000.

4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN

1. La ley aplicable a nulidad matrimonial: a. Se determinará de conformidad con la ley aplicable a su celebración. b. Se determinará de conformidad con la nacionalidad común de los cónyuges al

tiempo de la celebración del matrimonio. c. Se determinará de conformidad con la residencia habitual común de los

cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio.

2. Si la nulidad se pretende alegando la infracción de requisitos de forma:

a. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.1 del Código civil.

b. Se estará al derecho que resulta aplicable según los artículos 49 y 50 del Código civil.

c. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.2 del Código civil.

3. Si la nulidad se pretende alegando la infracción de requisitos de fondo:

a. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.1 del Código civil.

b. Se estará al derecho que resulta aplicable según los artículos 49 y 50 del Código civil.

c. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.2 del Código civil.

4. De la sentencia se desprende que el demandante, cónyuge español, sostiene la

nulidad del matrimonio celebrado en Marruecos “por falta de consentimiento matrimonial por parte de la señora Maribel, que no quería realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta”. a. El consentimiento es una condición de validez de matrimonio sometida a la

ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio.

b. El consentimiento es una condición de validez de matrimonio sometida a la ley del lugar de celebración del matrimonio.

c. La aplicación de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determinan la aplicación de la ley española al cónyuge español y de la ley marroquí al cónyuge de esta nacionalidad.

5. La apreciación de los requisitos de capacidad y consentimiento cuando el

matrimonio se ha celebrado ante autoridad extranjera siguiendo la forma local (matrimonio islámico), como es el caso de la sentencia, se realiza: a. Por el Encargado del Registro civil en el momento de la inscripción del

matrimonio en el Registro Civil Central.

b. También cuando se insta la nulidad por vía judicial o cuando se impugna la calificación registral denegatoria ante el juez competente.

c. Ninguna de las anteriores es correcta.

6. La sentencia declara que “la cuestión de nulidad aquí solicitada ha de regularse por el Derecho de Marruecos” (FJ 2º). Y posteriormente indica que “si es aplicable la legislación marroquí a la resolución de la controversia, no hay más remedio que rechazar la petición de nulidad por la sencilla razón de que se ignora dicha legislación extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes” (FJ 4º). La postura del tribunal en relación con la averiguación de oficio del derecho extranjero: a. Se ciñe estrictamente a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, sin más consideraciones. b. No se ajusta a lo dispuesto en dicho precepto. c. Plantea la duda de la posibilidad de empleo, por parte del tribunal, de

medios de averiguación distintos de los tipificados por la ley, que descarta ante la inactividad de las partes en torno a la alegación y prueba del derecho extranjero.

7. En un caso como el presente, si el demandante hubiera solicitado el divorcio en

lugar de la nulidad del matrimonio, y la esposa hubiera estado conforme con dicho divorcio, ¿qué Derecho habría sido aplicado al mencionado divorcio? a. El Derecho español, porque ambos cónyuges residen en España en el

momento de la presentación de la demanda. b. El Derecho español, por no tener nacionalidad común y ser España el lugar

de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento. c. El Derecho español, porque uno de los cónyuges es español y la demanda

de divorcio se pide con el consentimiento del otro cónyuge que, además, también reside en España.

RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN.

1 . a ) ; 2 . b ) ; 3 . a ) ; 4 . a ) y c ) ; 5 . a ) y b ) ; 6 . c ) ; 7 . a )

5. CASO PRÁCTICO DE SÍNTESIS.

1. Una española contrae matrimonio canónico en Hong Kong con un nacional chino. Transcurridos dos años se suscita ante los tribunales españoles la validez de dicho matrimonio por defecto de forma y falta de consentimiento de las partes.

2. ¿Qué precepto se aplica para la determinación de la validez del matrimonio en cuanto a la forma? ¿Qué ley se aplica al consentimiento matrimonial?

3. En la contestación a la demanda, el cónyuge extranjero señala que la esposa carece de legitimidad para el ejercicio de la acción de nulidad, ¿qué ley rige este aspecto? ¿Puede el Ministerio Fiscal intervenir interponiendo la acción de nulidad? 4. Supongamos que hubiera de ser aplicado el Derecho de Hong Kong a la nulidad matrimonial, ¿quién debería alegarlo y probarlo y cómo debería alegarse y probarse ante el órgano jurisdiccional?

RESPUESTAS

1. Para determinar la ley aplicable a la forma del matrimonio ha de distinguirse varios grupos de casos: 1. matrimonio celebrado en España entre español y extranjero; 2. matrimonio celebrado en España entre extranjero o entre español y extranjero; 3. matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o entre español y extranjero; 4. matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros. En el presente caso estamos en el supuesto número 3. El artículo 49 Cc. establece un sistema de conexiones con el objetivo de favorecer la validez formal del matrimonio. Son aplicables varias leyes alternativamente: a) la ley del lugar de celebración (los contrayentes pueden celebrar su matrimonio en las formas legalmente previstas en el ley del país donde se celebra el matrimonio); b) o con arreglo a la ley personal de contrayente español (ley española). La formas religiosa canónica está legalmente prevista en el Derecho español, por lo que dicho matrimonio es formalmente válido. En cuanto a la ley aplicable al consentimiento matrimonial (en general), no existe en DIPr. español una norma de conflicto que indique la específicamente la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Aun cuando existe discusión doctrinal, la mayoría de los autores coinciden en que esta cuestión se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes (art. 9.1 C.c.). Esta postura ha sido defendida por la DGRN. 2. El artículo 107.I C.c. establece que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. Consecuentemente: (a) si lo que se alega es el incumplimiento de requisito de forma, será aplicable como ley rectora de la nulidad la determinada por el art. 49 C.c.; y, (b) en caso de que se alegue el incumplimiento de un requisitos de capacidad, la ley aplicable será la ley personal. A estas leyes les corresponde establecer la posibilidad o no de convalidación del acto, las personas legitimadas, los plazos y las condiciones para solicitar la nulidad, así como los efectos que de ella se derivan.

3. La intervención del Ministerio Fiscal en la causas de nulidad matrimonial se rige siempre por la ley española dada la función garante que en nuestro sistema cumple el Ministerio público. La cuestión sin embargo no es aceptada por la doctrina de modo unánime.

4. La alegación y prueba del derecho extranjero se establece en el artículo 281.2 LEC 2000, “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su

contenido vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. En cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria, el artículo 282 del mismo cuerpo legal dispone que “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Si embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que s aporten documento, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”. Es evidente que quien tenga un interés en la aplicación del derecho extranjero habrá de invocarlo ante el Juez, puesto que, como hemos visto en esta Sentencia aún no están claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio. El momento en que deberá alegarse es con la interposición de la demanda y probarse en el momento procesal oportuno.

CASO NÚMERO 9

MATRIMONIO

SUCESIÓN: RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

NACIONALIDAD DEL CAUSANTE Y SU PRUEBA (Por Ana Paloma Abarca Junco)

Sucesión. Problema relativo al régimen económico del matrimonio: inmutabilidad del régimen, momento en que se establece e incidencia en el régimen sucesorio. Derechos del cónyuge supérstite. Prueba de la nacionalidad del causante. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sección 1ª. Casación. Sentencia núm. núm. 1148/2004, de 2 de diciembre Referencia: RJ 2004\7908. F.: Aranzadi Westlaw.

En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Dieciséis la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, núm. 1140/92, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de los de dicha Capital; cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Estefanía, representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Estrugo Muñoz; siendo parte recurrida DOÑA Lucía y Otros, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere y Ministerio Fiscal.


PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Estefanía, contra Ministerio Fiscal, don Luis Enrique, doña Asunción y doña Elena.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, ordenando la rectificación del asiento que obra en el Registro Civil que se detallaba y la nulidad de adjudicación de herencia y respectivo inventario.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y

fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, se desestimaran las pretensiones de la actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Estefanía, representada por el Procurador don Antonio Anzizu Furest contra DOÑA Elena, DOÑA Asunción, representada por el Procurador don Carlos Badia Martínez, DON Luis Enrique y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que el causante DON Luis Andrés, esposo de la actora y hermano de los demandados, era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio con la actora el 26 de noviembre de 1943, por lo que el mismo, a falta de capitulaciones matrimoniales, se contrajo bajo el régimen legal común de gananciales, según los arts. 1315 y 1325 del CC cubano vigente en 1943, Ley personal del causante, y en consecuencia, procede anular el inventario y posterior adjudicación de herencia otorgado ante el Notario de Barcelona Don Carlos Gerbolés Calvo mediante escritura núm. 1686 de 20 de julio de 1988, efectuados conforme al régimen de separación de bienes; no se hace expresa condena en costas».

SEGUNDO Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 1998, cuyo Fallo es como sigue: «Que estimándole recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción, revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona. En consecuencia, desestimando en su integridad la demanda inicial de estas actuaciones formulada por DOÑA Estefanía contra DOÑA Elena, DOÑA Asunción y DON Luis Enrique, absolvemos a estos últimos de la misma, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada».

TERCERO El Procurador de los Tribunales, don Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de DOÑA Estefanía, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

I.- ex art. 1692.4º.- vulneración del art. 1214 CC .

II.- ex art. 1692.4º.- Infracción del art. IX del Tratado de Paz entre España y los Estados Unidos de América celebrado en 10 de diciembre de 1898 y ratificado en 11 de abril de 1899, fecha en que se procedió al canje de ratificaciones en Washington».

III.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del art. 11.1 de la Constitución Española y de los arts. 6º.2 y 9º.1 del CC.

IV.- ex art, 1692.4º.- Vulneración del art. 12532 CC y jurisprudencia que lo desarrolla.

V.- ex art. 1692.4º.- Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuanto a la valoración de la prueba por ilógica, contraria a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica.

VI.- ex art. 1692.4º.- Vulneración de los arts. 659, 667 y 668 del CC.

VII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1º.7 del CC.

VIII.- ex art. 1692.4º.- Infracción de los arts. 6.2 CC, 1280.4º y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuento a la posible renuncia de derechos por parte de mi mandante.

IX.- ex art. 1692.4º.- Infracción de los arts. 1º y 2º del Decreto de 1 de mayo de 1873 aclaratorio y complementario de la Ley del Registro Civil vigente en el año 1927.

X.- ex art. 1692.3º LECiv primer inciso: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.- Incongruencia por vulneración de lo previsto en el art. 408 LECiv, sobre la cosa juzgada en cuanto a la resolución de inexistencia de error.

XI.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1300 del CC, articulado con carácter subsidiario atendido en el Motivo que antecede.

XII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) por falta de motivación en cuanto a la declaración de inexistencia de error en relación a los arts. 1261, 1º y 2º; 1265 y 1266, párrafo 1º del CC, articulado con carácter subsidiario atendido en el DÉCIMO Motivo de Casación.

XIII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Aplicación indebida del derecho foral catalán con anterioridad a la compilación catalana ( RCL 1984, 2994 y LCAT 1984, 1888) .

XIV.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del 1278 -de igual contenido que el actual- aplicable en la fecha en que se contrajo matrimonio.

X.- ex art. 1692.4º.- Vulneración de los arts. 1º.7, 348 párrafo 1º y 1.300 del CC ya citado.

XVI.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1218 del CC.

XVII.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 42.1 CE) por inexistencia de motivación desde el punto de vista de la razonabilidad y la arbitrariedad.

CUARTO Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de DOÑA Lucía y Otros, impugnó el mismo.

QUINTO Habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para el día 16 de noviembre de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.


PRIMERO Constituye el objeto del presente litigio decidir si Don Luis Andrés, esposo de la actora y causante de los demandados, fallecido en 1988, poseía o no la nacionalidad española a la fecha en que contrajo matrimonio con la actora en este procedimiento, doña Estefanía, el día 27 de noviembre de 1943, pues, otorgando el causante don Luis Andrés testamento válido el 11 de julio de 1983, por el que tras legar a su viuda, la actora, determinados bienes, instituía herederos universales a sus hermanos, los demandados, y tras otorgar entre las partes escritura de inventario, aceptación y adjudicación de la herencia, se partió de la base de que el causante era de nacionalidad española pese haber nacido en Santiago de Cuba y, atendido su domicilio, de vecindad civil catalana, se aplicó el régimen de separación de bienes, y en base a ello los herederos se adjudicaron tras la entrega de legados, la nuda propiedad de todos los demás bienes inventariados, criterio particional que hubiera sido distinto si se hubiera partido de la consideración de que el Sr. Luis Andrés era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio, por lo que el régimen aplicable era el de gananciales, vigente a la sazón en Cuba. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona, en sentencia de 28-3-1996, estimó la demanda habida cuenta la nacionalidad cubana de ese causante, mientras que la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 27-4-1998, desestimó la misma, al declarar la nacionalidad española y la vecindad civil catalana del mismo, con vigencia del régimen de separación frente al de ganancialidad en su matrimonio.

Recurren en Casación la actora.

SEGUNDO Ha de tenerse en cuenta, para la decisión que se emite, los siguientes hechos básicos:

a) El marido de la actora, nació en Santiago de Cuba (Cuba) en 1-3-1909, hijo de padres españoles cuando emigraron a Cuba en 1898.

b) Contrajo matrimonio con la actora en España, el día 25-11-1943, ostentando la vecindad de Cataluña en dicha fecha.

c) Falleció en 1988 y, otorgó su testamento en 11-7-1983.

TERCERO La Sentencia del Juzgado, se apoya en los siguientes argumentos: FF.JJ. 4º y 5º.

a) Tras su nacimiento en Cuba, el citado fue inscrito en el Registro Civil Norte de Santiago de Cuba, el 24 de marzo de 1909, o sea, días después de su nacimiento en esa localidad, el repetido 1-3-1909.

b) Los padres del citado, emigraron a Cuba en 1898 y, a resultas del artículo IX del Tratado de Paz con USA, de 10 de diciembre de 1898, perdieron su nacionalidad española al no solicitar, expresamente, su conservación.

c) Tras el fallecimiento del padre del causante -marido de la actora- en 1927 tuvo acceso al Registro Consular Español su acta de nacimiento de 1909.

d) Que, en consecuencia, cuando contrajo matrimonio ostentaba la nacionalidad cubana, sin perjuicio de expediente registral posterior resuelto por Auto de 13 de julio de 1970, rigiendo, pues, en ese matrimonio el régimen legal de gananciales, por aplicación del Código Civil CC vigente a la sazón.

Se apoya esa decisión en los artículos 1315 y 1325 del CC, vigente entonces en Cuba, así como el 9, en la Comisión Rogatoria existente y, en la certificación de inscripción de su matrimonio en que consta que era cubano, si bien, vecino de Barcelona, condición, pues, que prevalece al menos hasta la citada fecha de resolución del expediente registral en 13-7-1970.

Por su parte, la Sala «a quo», basa su decisión revocatoria estimando la cualidad de español del causante y vecino de Cataluña, porque, sin perjuicio de aceptar la pérdida de la nacionalidad española de los padres del causante, según lo dispuesto en ese Tratado con USA, al no solicitar su conservación expresa y, de admitir los demás datos cronológicos, vida y estancia de los padres en Cuba, prevalecen las siguientes circunstancias:

1) Que, al fallecer su padre, se regularizó su situación en 11 de junio de 1927, como de nacionalidad española, si bien, no tuvo acceso al Registro Central hasta el 21 de julio de 1952, a los fines de tramitar la herencia de su fallecido padre.

2) Que, destaca, en especial, el expediente del Registro Civil tramitado en España y resuelto por citado Auto de 13 de julio de 1970, que no tenía carácter constitutivo de la nacionalidad española, sino, literalmente, por el que se declaraba que el causante «tenía la nacionalidad española por ser hijo de padres españoles, pues, era español de nacimiento y, con tal condición, contrajo matrimonio con la actora» y, que si bien, ello vale como «presunción» -art. 96 LRC y 335 (valor de simple presunción es el que se atribuye a este expediente registral) a 340 de su Reglamento esa presunción prevalece, porque se ha acreditado:

-Que el citado expediente se notificó a la hoy actora, que no se opuso sino al contrario -f. 266 vto.- prestó su conformidad.

-Que existen otros hechos acreditativos de esa condición española: Vino a España con sus padres a los 11 años y, en Barcelona residió el resto de su vida, adquiriendo una finca en 25-2-1960, expresando su vecindad civil catalana, en 27-11-1973, compró un inmueble en donde consta que su matrimonio con la actora funcionaba bajo el régimen de separación, lo que también se menciona en 9 de agosto de 1982 y, que en el testamento otorgado en 11 de julio de 1983, figura que el otorgante ostentaba nacionalidad española pese haber nacido en Cuba, y goza de la vecindad catalana.

Finalmente, en el F.J. 3º, se agrega que ha de descartarse el error que alega la actora al intervenir en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, pues, la misma aceptó los legados a su favor, que no cabe desconocer la prevalencia de la voluntad del testador y, que por último -F.J. 4º- no existe perjuicio en la adjudicación de bienes efectuada para la demandante, por lo que, es obvio que ha de aceptarse el recurso de apelación y declarar la nacionalidad española del causante y su vecindad y, por ello, el juego de la separación de bienes con que se ha aplicado las operaciones hereditarias.

CUARTO En el recurso de la Actora, se articulan los siguientes Motivos, que se examina en el orden de su prioritaria influencia en la decisión que se emite y, cuya impugnación adolece de una respuesta cabal a cada Motivo:

En el MOTIVO PRIMERO, que por la vía del art. 1692.4 LECiv, -que acoge a los demás-, denuncia la vulneración del extinto art. 1214 CC y se menciona la vigencia y aplicación del Tratado de Paz de España con USA en 10 de diciembre de 1898.

En el MOTIVO SEGUNDO, en cuanto denuncia la Infracción de ese Tratado, al expresar la infracción del art. IX, con la transcripción literal de este precepto: «Los súbditos españoles naturales de la Península residentes en el territorio cuya soberanía España renuncia o cede por el presente Tratado, podrán permanecer en dicho territorio o marcharse de él, conservando en uno u otro caso, todos sus derechos de propiedad, con inclusión del derecho de vender o disponer de tal propiedad o de sus productos; y además tendrán el derecho de ejercer su industria, comercio o profesión, sujetándose a este respecto a las Leyes que les sean aplicables a los demás extranjeros. En el caso de que permanezcan en el territorio, podrán conservar su nacionalidad española, haciendo ante una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este Tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad; a falta de esta declaración se considerará que han renunciado a dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir»; y en relación con las fechas calendadas sobre la fijación de la residencia de los padres del causante en Santiago de Cuba en 1898 y, el nacimiento de sus hijos a partir de 19000, y la inscripción de los citados -entre ellos el causante- en el Registro Civil Cubano, que conlleva a la aplicación de ese Tratado de Paz.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la vulneración del art. 11.1 de la CE y de los arts. 6º.2 y 9º.1 del CC, al amparo del «ex» art. 1692.4º LECiv, cuyos artículos se transcriben:

-«La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley».

-«La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán validas cuando no contraríen el orden público ni perjudiquen a terceros».

-«La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del «ex» art. 1692.4º LECiv, la vulneración del art. 1253 CC y jurisprudencia que lo desarrolla. «Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Establece la sentencia recurrida: «PRIMERO.- Quizás tenga razón la Actora y el Juzgado al afirmar que el difunto don Luis Andrés nunca adquirió la nacionalidad española, por haber nacido en Cuba de padres que ya en ese momento habían perdido su nacionalidad de origen...».

Del hecho base -la residencia de los padres del Sr. Luis Andrés en Cuba en el momento de la ratificación del Tratado de Paz con Cuba- que la sentencia de Primera Instancia declara abrumadoramente probado y que la sentencia recurrida también declara probado a través de las numerosas referencias que a él efectúa, no se pueden seguir diversos hechos consecuencia entre los que, conforme a una lógica operación deductiva, la Sala de instancia opte por uno de ellos. Del hecho base la deducción es unívoca: la aplicación del Tratado de Paz de referencia.

Problema diferente será si aquellos residentes en Cuba en la época en cuestión optaron por la conservación de la nacionalidad española o no lo hicieron, pero lo cierto es que no existe presunción de tipo alguno, existe un hecho concluyente que se produce «ope legis» por el hecho de la mera residencia en Cuba: la pérdida de la nacionalidad española conforme a una norma legal entonces vigente y que, no nos engañemos, quizás hoy nos pueda parecer algo alejada en la historia, pero en aquella época los residentes españoles en Cuba que incluso habían emigrado en estado de guerra sabían muy bien cuál era su situación y cuáles iban a ser la consecuencias de su opción.

Se critica el F.J. 1º en su encabezamiento en cuanto que se dice que según la actora el difunto no tenía nacionalidad española por haber nacido en Cuba de padres que ya no eran españoles, que, según la recurrida afirma, es una presunción que puede destruirse por otros hechos que se señalan.

QUINTO Los citados Motivos han de acogerse, por compartir la tesis del recurso de que, el difunto esposo de la Actora y, causante de la herencia discutida, tenía nacionalidad cubana al momento de la celebración de su matrimonio en 26-11-43, si bien, ostentaba la vecindad catalana y, para ello basta con reiterar los hechos que se han constatado por la primera sentencia del Juzgado, no rebatidos por la recurrida, a saber:

1) La estancia de los padres del citado en Cuba a raíz del año 1898, y tras la vigencia del citado Tratado de Paz con USA de 10-12-1898, al no acogerse a la posibilidad de conservar su nacionalidad española de origen, determinó la pérdida automática por su renuncia de la misma y, la adquisición por acto voluntario no expreso de la cubana; el nacimiento posterior del causante en 1-3-1909, su inscripción en el Registro Consular de Cuba en 24-3-1909 y, tras su regreso a España se mantuvo esa cualidad

de cubana en la fecha relevante para el litigio que es cuando se celebra su matrimonio en 26-11-1943.

2) Porque, ante esas vicisitudes cronológicas, la aplicación de los vigentes artículos citados en el recurso, en especial el 9.1 CC, derivan en la terminante sanción de que, la aplicación de su Ley Personal de esa persona física es la correspondiente a su nacionalidad, la cual habilitará su capacidad y estado civil y los derechos y deberes de familia en la sucesión por causa de muerte; y hasta rigen tanto el apartado 2º de ese precepto en cuanto al régimen de la Ley nacional y, sobre todo, el apartado 3º, respecto a su proyección de esa Ley a sus relaciones patrimoniales en el matrimonio.

3) Que, frente a ello no es posible, como entiende la Sala asignar a la resolución de un expediente registral de fecha Auto 13 de julio de 1970, que ese causante tenía la nacionalidad española y no con carácter constitutivo, cuyos efectos fueran «ex nunc», ya que, esa cualidad la poseía ya por ser hijo de padres españoles, lo que, desde luego, desborda la referida normativa antes analizada, pues, «ope legis», nació de padres que no eran ya españoles, siendo, además, inconsistente que esa atribución registral, al tener que apoyarse en su normativa específica -art. 95 de su Ley a la sazón y 335 y ss. de su Reglamento- fuera significativa, al subrayarse que, esa declaración de nacionalidad, opera como una presunción y, por lo tanto, sometida a su desvirtuación probatoria -así lo admite la propia Sala «a quo» en su F.J. 2º- que, curiosamente, trastoca la aniquilación de su verdad formal, al tener en cuenta hechos o sucesos que, en puridad, son irrelevantes, porque, por su entidad, nunca pueden alterar una atribución originaria de nacionalidad, pues, -bien evidente es que, hablar de adquisiciones inmobiliarias o, signos de un voluntarismo del interesado- en nada empecen a aquella nacionalidad cubana del afectado y, cuando menos, cabría admitir que sería, tras ese Auto de 13 de julio de 1970, cuando tendría esa nacionalidad española, pero nunca antes y, por tanto, en la fecha de su matrimonio en 26-11-1943 que es la relevante a los fines de la vigencia del régimen ganancial aplicable a la sazón en Cuba, proyección no cuestionada en el litigio, en los términos de los artículos 1344 y 1345 CC.

Por todo ello, se acogen los citados Motivos y, sin necesidad de examinar el resto, actuando la Sala por vía del art. 1715.4 LECiv, se confirma la decisión recta del Juzgado y, SE ESTIMA EL RECURSO con los demás efectos legales derivados, sin que a tenor del artículo 1715.1-4º LECiv extinta, (hoy art. 398-2º LECiv vigente) proceda imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estefanía, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona en 27 de abril de 1998, que revocamos y dejamos sin efecto, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de dicha Capital de 28 de marzo de 1996. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Alfonso Villagómez Rodil.- RUBRICADO.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

***** 1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificar las cuestiones a resolver y el orden de análisis de las mismas. Determinar la nacionalidad española o no del causante y su prueba. Estudio de los problemas transitorios planteados y la legislación aplicable a las diferentes cuestiones planteadas. 2. CUESTIONES A EXAMINAR. 1. De los motivos de este recurso se infieren diversas cuestiones que han de resolverse: A. Cuándo se fija el régimen económico del matrimonio; B. La inmutabilidad o no del mismo; C. El régimen económico matrimonial de los esposos en el momento del fallecimiento

del marido; D. La fecha del matrimonio para saber los preceptos del C. civil aplicables; E. Su incidencia en el régimen sucesorio y la ley aplicable a éste; F. La nacionalidad del causante y su vecindad civil; y, G. La prueba de su nacionalidad española. 2. La Sentencia que comentamos responde únicamente a algunas de las cuestiones a examinar. Debe analizar la argumentación del Tribunal Supremo y completarla con las cuestiones anteriormente indicadas. 3. MATERIALES DE APOYO

Unidades Didácticas: temas 6, 19 y 24 (UD II). Libro de prácticas: casos 26 y 27. Textos legales: Legislación sobre nacionalidad y extranjería (preceptos del Código civil y redacciones anteriores). Legislación básica de Derecho internacional privado. Nota a esta sentencia: REDI 2005(1) Vol. LVII, pp. 378-384 . 4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN: 1. La determinación de la nacionalidad del causante es fundamental porque: a. Es el punto de conexión de las normas de conflicto aplicables a las demás

cuestiones. b. Es fundamental en un determinado momento (la celebración del matrimonio) c. Únicamente lo es en el momento del fallecimiento. 2. La vecindad civil a. Sólo la tienen los nacionales españoles. b. También los extranjeros que tengan la residencia requerida en Cataluña. c. Es posible perder la nacionalidad española y mantener la vecindad civil que se

tenía. 3. La inscripción en el Registro civil de la nacionalidad a. Es prueba irrefutable de la misma. b. Únicamente en el caso de la inscripción no de la declaración c. En ambos casos opera como presunción que puede ser destruida por sentencia

judicial firme. 4. La ley aplicable al régimen económico de los esposos a. Se determina conforme al actual art. 9-2 del C. civil b. Se determina conforme a la legislación vigente en el momento de celebración del

matrimonio c. La inmutabilidad del régimen apoya la respuesta b). 5. La importancia de la determinación del régimen matrimonial deriva de: a. Su relación con el contenido del testamento. b. En concreto con cuales son los bienes de los que el causante podría disponer. c. Es una cuestión sin importancia en el caso planteado.

Respuestas a los ejercicios de autoevaluación

1 . a) y b); 2 . a); 3. c); 4 . b); y 5 . a) y b).

5. CASO PRÁCTICO DE SÍNTESIS.

Señale la ley que rige los efectos del matrimonio en el siguiente supuesto:

1. Dos nacionales iraníes celebran matrimonio en Irán en 1995. Meses después trasladan su residencia a España. Al cabo de diez años ambos adquieren la nacionalidad española (2005). ¿En qué momento ha quedado fijado el régimen económico de su matrimonio? ¿Qué ley rige los efectos del mismo?

2. Si ambos cónyuges no ostentaran la misma nacionalidad (p. ej. el marido es iraní y la mujer es española), ¿podrían elegir la ley reguladora de los efectos del matrimonio?, ¿en qué momento?, ¿qué leyes son susceptibles de elección por los cónyuges?

3. ¿Es posible modificar la ley así elegida? Condiciones de validez de los pactos o capitulaciones por los que se modifique el régimen económico del matrimonio.

4. Volviendo al supuesto número 1 (ambos ostentan la misma nacionalidad, la iraní al celebrar el matrimonio y la española, posteriormente, tras diez años de residencia en España). Imagine que el marido fallece siendo ya español pero su testamento había sido otorgado meses antes de la concesión de la nacionalidad española; ¿cuál es el régimen de su matrimonio? ¿qué ley rige la sucesión? ¿qué ley rige los derechos del cónyuge supérstite?

Respuestas.

1. El régimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebración del mismo que es el que se toma en consideración para determinarlo (vid. Sentencias del TS 6.10.1986 y 9.12.1986 y las Sentencias de la AP Baleares de 15.7.2002 y de 10.9.2002). Esta es una cuestión de derecho necesario “sin que los actos propios de los cónyuges puedan desvirtuar la aplicación de las normas imperativas de que se trate” (SAP Baleares de 15.7.2002, FJ 3). La ley aplicable a los efectos del matrimonio es la establecida en el artículo 9.2 C.c. (los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Consecuente, la ley aplicable es la iraní.

2. De acuerdo con el artículo 9.2 C.c. “en defecto de ley persona común, los efectos se rigen por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio”.

3. Sí. De conformidad con el artículo 9.3 C.c. los pactos o capitulaciones por los que se modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio (9.2), bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

4. Como hemos dicho anteriormente, el régimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebración del mismo que es el que se toma en consideración para determinarlo. Por tanto, el régimen económico se rige por la ley iraní. En cuanto a la ley aplicable a la sucesión, el artículo 9.8 C.c. establece que la sucesión se rige por la ley nacional del causante al tiempo de fallecimiento (ley española, en este caso) cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en

testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión. Los derechos del cónyuge supérstite, por aplicación del artículo 9.8 C.c se rigen por la misma ley que regule los efectos del matrimonio (...). En este caso, por la ley iraní.

CASO NÚM. 10

SEPARACIÓN MATRIMONIAL

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE

(Por Marina Vargas Gómez-Urrutia) CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL. Competencia judicial internacional. Matrimonio de nacionalidad marroquí con residencia habitual en España. Cuestiones litigiosas: separación judicial; custodia de los hijos (uno de ellos reside en España y el otro en Marruecos); alimentos solicitados en nombre de los hijos; pensión compensatoria solicitada por la esposa. Excepción de cosa juzgada ante sentencia de divorcio dictada por un tribunal de Fez (inexistencia). Ley aplicable: a la separación judicial (falta de alegación y prueba del derecho extranjero y excepción de orden público internacional español); a los alimentos de los hijos; a la custodia de los hijos comunes. Audiencia Provincial Murcia Sección 1ª. Sentencia 166/2003, de 12 mayo. Referencia AC 2003\1676. F.: Aranzadi Westlaw. En la ciudad de Murcia, a doce de mayo del año dos mil tres. Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de separación número 498/02 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante adherida Dª. Asunción, representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca (D. Isidoro) y defendida por el Letrado Sr. Gálvez Manteca (D. Juan Manuel), y como demandado y ahora apelante principal D. José María, representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrada Sra. García Ruiz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta segunda como apelado, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS DDEE HHEECCHHOO

PRIMERO El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de octubre de 2002 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Asunción contra don José María, debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia y elevando a

definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 21 de febrero de 2002 (procedimiento 1402/01)”.

SEGUNDO Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. José María, por discrepar de la desestimación de la excepción de cosa juzgada y por fijar pensión de alimentos, cuando ya viene realizando esos pagos en su país.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, y a la vez impugna la sentencia, solicitando que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia. Por el Juzgado se remitieron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 66/03 de Rollo. Al detectarse que no se había dado traslado a las restantes partes de la impugnación de la sentencia por la apelada, se procedió por la Sala a subsanar tal defecto, oponiéndose el marido al recurso adhesivo. El dictamen del Ministerio Fiscal lo fue sobre cuestión ajena a la de dicha impugnación. Por providencia de tres de abril de 2003 se señaló el día de hoy para la votación y fallo de la causa, siendo sometidas a deliberación de la Sala. TERCERO En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FFUUNNDDAAMMEENNTTOOSS DDEE DDEERREECCHHOO PRIMERO Se plantea el 26 de marzo de 2002 demanda de separación matrimonial por una ciudadana de nacionalidad marroquí, frente a su marido, de igual nacionalidad, tras haber interesado medidas previas, que se adoptaron por auto de 21 de febrero de 2002 en el procedimiento 1402/01 del mismo Juzgado. Se opone el demandado invocando excepción de cosa juzgada, al haberse dictado resolución de divorcio en su país de origen, el 24 de mayo de 2002, excepción que fue desestimada por el Juez en la comparecencia del juicio. También se opone a las pretensiones económicas de la actora, al haberlas satisfecho conforme a la decisión del Tribunal de Fez. La sentencia de primera instancia accede a la separación matrimonial de los esposos y ratifica las medidas que había adoptado con carácter previo, elevándolas a definitivas. Contra la misma interpone recurso de apelación el esposo, insistiendo en la procedencia de la excepción de cosa juzgada y, caso de no estimarse, que se dejen sin efecto los pronunciamientos económicos porque ya viene satisfaciendo las pensiones establecidas por el Tribunal marroquí. Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponiéndose ambas, si bien la esposa impugnó entonces la sentencia para solicitar que se incremente hasta la cantidad de

360 euros la pensión de alimentos y que se establezca una pensión compensatoria a su favor de 180 euros. La Sala, sin necesidad de devolver las actuaciones al Juzgado para que se diera cumplimiento a lo establecido en el art. 461.4 de la LEC procedió a hacerlo en esta alzada, oponiéndose el marido al recurso adhesivo, en tanto que el Ministerio Fiscal dictaminó sobre tema distinto al ahora suscitado. SEGUNDO Pese a que las partes no lo han planteado, la primera cuestión que ha de examinar esta Sala es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del presente procedimiento, tal y como establece el artículo 36 de la LEC , que se remite en esta materia a los tratados y convenios internacionales y a la LOPJ, y esto es así porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia internacional, según señala el artículo 38 de la Ley Procesal Civil. A estos efectos debemos distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separación de los esposos, de la correspondiente a los alimentos interesados y de la que ha de seguirse respecto a la custodia de los hijos menores, pues las normas en uno y otro caso son distintas. En cuanto a la competencia judicial internacional de la separación la ley aplicable es el Reglamento CE 1347/2000 conforme al cual los Tribunales españoles son competentes para conocer del presente proceso matrimonial de separación al residir habitualmente ambos cónyuges en España al tiempo de presentarse la demanda. Tanto el demandado como la actora han reconocido en sus interrogatorios que tienen su residencia habitual es este país, el primero desde 1990 y la segunda desde 1998, constando su empadronamiento en Murcia al folio 22, resultando irrelevante a estos efectos, pese a la insistencia de la Letrada del marido, que la residencia sea o no conforme con la Ley de Extranjería tratándose de una situación de hecho suficientemente acreditada. En cuanto a la custodia de los hijos, lo que el comentado Reglamento denomina responsabilidad parental de los hijos comunes del matrimonio, conforme a su art. 2, son competentes los Tribunales que lo sean para conocer de la separación, siempre que esos hijos residan habitualmente en dicho Estado miembro o si es en otro Estado, cuando se trate de uno de los Estados miembros del Reglamento y al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo. En el presente caso, uno de los hijos vive con la madre en España, por lo que respecto al mismo no hay ningún problema en aceptar la competencia de los Tribunales españoles para conocer de la atribución de su guarda y custodia o el régimen de visitas para el progenitor no custodio. Respecto del otro hijo menor, ambos padres reconocen que vive en Marruecos, en compañía de la madre de la mujer, pero se trata de una situación transitoria, derivada de las circunstancias creadas por el marido cuando dejó en dicho país a su esposa e hijos y se desplazó solo a España, privándoles de la correspondiente documentación, sin cumplir con sus obligaciones de asistencia respecto de su cónyuge e hijos, por lo que no puede tenerse en cuenta tal situación de hecho, creada por el comportamiento antijurídico del padre,

aparte de tratarse de una situación transitoria, ocasional, que no priva a la menor de su residencia, pues la misma nació en España y en ella vivió habitualmente hasta que se generó este conflicto, pero la madre ha reiterado su intención de tenerla consigo tan pronto como se normalice su situación personal. Por todo ello debe admitirse la competencia de los Tribunales de España, pues hay que entender que la hija menor, aun hallándose temporalmente en Marruecos, tiene su residencia habitual en España, conclusión a la que habría de llegarse incluso si se aceptara que la residencia habitual de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los Tribunales españoles como foro de necesidad, pues el interés preferente de la menor y la imposibilidad de que la madre pueda acudir a Marruecos a entablar este procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podría acarrearle, hace necesario admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solución al conflicto jurisdiccional planteado por las partes. Finalmente queda por examinar la competencia judicial en materia de alimentos, dentro de los cuales tiene cabida la pensión compensatoria (STJCE de 6 de marzo de 1980, De Cavel II, (STJCE de 27 de febrero de 1997), Boogaard, y STJCE de 21 de julio de 2000). La materia viene regulada por el Reglamento CE 44/2001, conforme al cual entre los foros que determinan la competencia de los Tribunales está el de los del Estado miembro en el Reglamento donde tenga su domicilio el demandado (art. 2), supuesto que concurre en el presente caso. Además, si, como aquí, se trata de una demanda accesoria a una acción relativa al estado civil de las personas, son competentes los Tribunales del Estado que, según la ley del mismo, lo sean para conocer de la acción relativa al estado de las personas, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes (art. 5.2.II). Por esta causa, también serían competentes los Tribunales Españoles. Por lo expuesto, en todas las cuestiones referidas resultan competentes los Tribunales Españoles para conocer del proceso planteado. TERCERO Pero no sólo hay que determinar qué Tribunales son los competentes para conocer de este litigio, sino también cuál es el derecho sustantivo aplicable, lo que, igualmente, tiene normas propias en las distintas materias que hemos señalado (separación, alimentos y custodia). En la relativa a la relación matrimonial, el artículo 107 de nuestro Código Civil fijaba que la separación se regirá por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes. En el presente caso no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la separación de los esposos es la marroquí, pues ambos son de dicha nacionalidad, pero ello exige la obligación de invocarlo y probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el mismo no sea contrario al orden público (art. 12.3 del Código Civil).

En el presente caso ninguna de las partes ha invocado el derecho sustantivo de Marruecos, constituido por el Código de Estatuto Personal (la Moudawana), de 1993, donde no está regulada la separación, sino el repudio y el divorcio, no habiéndose probado tampoco dicho ordenamiento, por lo que no es posible su aplicación. En estos supuestos se plantea el problema de cuál debe ser la solución jurídica que han de dar los Tribunales españoles, si desestimar la demanda por la falta de invocación y acreditación del derecho aplicable (en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 y 25 de mayo de 2001 o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexión, que nos llevan al derecho español sustantivo (el Código Civil). En esta última dirección doctrinal es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio conforme la cual, ante la falta de acreditación del derecho extranjero aplicable al caso, que debía haber hecho el que lo invoca, debe aplicarse el español antes que optar por desestimar la demanda. Sin embargo, tal solución parece estar en contradicción con el carácter de orden público de las normas de conflicto (art. 12.1 del Código Civil), y dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo aplicable. En todo caso, en el presente supuesto la esposa ha manifestado a lo largo del proceso el carácter limitador de sus derechos básicos que implicaría para ella la aplicación de su derecho nacional, con lo que está invocando la excepción de orden público internacional español (art. 12.3 del Código Civil) al vulnerar su derecho nacional aplicable principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, como la no discriminación por razón de sexo, lo que excluye su aplicación por los Tribunales españoles, que han de atender a las normas de conexión subsidiarias del mismo art. 107.1 del Código civil (ley de la residencia habitual común de los cónyuges) y, en otro caso, a la Lex fori, que también es la española. Además, esta postura aparece justificada por razones de economía procesal, pues en el caso de desestimar el recurso por no haber sido fundado según el derecho marroquí, la recurrente podría volver a plantear su pretensión basándose en tal derecho, que al ser considerado contrario al orden público internacional español, daría lugar a que, finalmente, se aplicara el derecho material español, llegando a la misma solución con retrasos injustificados, dada la naturaleza de los derechos discutidos y la existencia de menores afectados. En cuanto a los alimentos de las menores y la pensión compensatoria, la norma que determina el derecho sustantivo aplicable es el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, y conforme a su art. 4 el primer criterio o punto de conexión viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que es lo mismo, el país donde se halla su centro social de vida (situación de hecho). Dicho acreedor en este caso es la madre y esposa, pues conforme a la reiterada doctrina de esta Sala ella es la legitimada para reclamar esos derechos de alimentos para sus hijos menores, por lo que será el derecho sustantivo español el que ha de aplicarse en esta materia. A la misma solución se llega si se entiende que las acreedoras de los alimentos son las hijas, pues también tienen su residencia habitual en España. Finalmente, en cuanto a la custodia de las hijas menores y régimen de visitas a favor del padre no custodio, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prevé expresamente como ley

aplicable la Lex fori, partiendo del hecho antes explicado de que ambas menores son residentes en el país, sin que deba darse trascendencia alguna a la momentánea estancia de una de ellas en Marruecos, en casa de su abuela materna, derivada de las especiales circunstancias y dificultades que la separación ha generado para su madre. CUARTO Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del pleito, en las diversas materias que se plantean, y el derecho aplicable (el español), procede ahora examinar las cuestiones suscitadas por las partes. Insiste el apelante que concurre la excepción de cosa juzgada, pues existe una sentencia de divorcio dictada en un tribunal marroquí, que ha disuelto ya el matrimonio, lo que impediría entrar a conocer de la materia en este nuevo proceso. La sentencia de primera instancia nada argumenta al respecto, fuera de hacer referencia en su Antecedente de Hecho Segundo a que tal cuestión fue planteada en el juicio por el demandado y «previa audiencia del MF y de la demandante se desestima por las razones que constan en el acta videográfica». En la citada grabación puede apreciarse que la desestimación de tal excepción la basa el Juez en considerar que la sentencia de divorcio del Tribunal marroquí no puede producir ningún efecto porque deja totalmente desasistidos a las hijas menores, con lo que parece estar basándose en una cuestión de orden público para negar eficacia a tal resolución. En esta materia hay que tener presente que, de conformidad a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 107 del Código Civil español, «las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». El artículo 523 de la citada Ley establece: “1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. 2. En todo caso, la ejecución de sentencia y títulos ejecutivos extranjeros se llevará a cabo en España conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en España”. Por su parte la Disposición Derogatoria Única de la comentada Ley, en su apartado 1, determina la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con excepciones, entre ella, en la 3ª establece: “Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”. Para que la resolución extranjera invocada por el recurrente tuviera eficacia en nuestro ordenamiento jurídico interno sería preciso que fuera reconocida en nuestro país conforme a las normas existentes sobre esa materia, que en el presente caso vienen establecidas en el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de fecha 30 de mayo de 1997, que entró en vigor el 1 de julio de 1999. Tal extremo no consta acreditado en el presente caso, por lo que hay que rechazar la excepción invocada. El artículo 20 del comentado Convenio exige que la parte que

invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial dictada en el otro país debe presentar: 1. Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad. 2. El original del documento de notificación de la resolución. 3. Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación. 4. Una copia certificada conforme de la citación hecha a la parte que haya sido condenada en rebeldía. De los comentados requisitos sólo puede entenderse cumplido en este caso el primero, pues consta que en el acto del juicio se presentó una copia, de la que se deja testimonio en las actuaciones, del acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia de Fez, pero nada se ha probado sobre su notificación a la esposa, ni sobre su carácter firme, ni sobre su citación, pues se ha seguido en rebeldía el proceso contra ella, sin perjuicio de que en el acto del juicio ésta reconoció haber recibido dos cartas del Consulado marroquí de Barcelona, aunque se ignora su contenido, sobre el que no se le pregunta. Aparte de lo anterior, incluso si se entendiera que se ha probado por el marido la realidad de tal resolución y que la esposa ha estado debidamente informada del proceso, siendo su libre voluntad no intervenir en el mismo, encontraríamos otro obstáculo para apreciar la eficacia de tal resolución, pues, conforme a lo establecido en el art. 23.5 del comentado Convenio, para que esa resolución judicial pudiera tener eficacia de cosa juzgada en España debería reunir la condición de que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse. En el presente caso sostiene la esposa que ella inició este procedimiento de separación el 26 de octubre de 2001, cuando interesó medidas previas, presentando la demanda de separación el 26 de marzo de 2002, en tanto que la resolución marroquí es de 26 de mayo de ese año. Según el apelante eso no es cierto, pues comenzó su proceso matrimonial en Marruecos en agosto de 2001, pero ello no son sino meras alegaciones de parte, pues nada prueba al respecto, presentando tan sólo el documento del acta levantada por el Tribunal de Fez, en el que la fecha inicial que consta es la de 24 de mayo de 2002, en la que los adules (notarios de derecho musulmán) levantan acta en la que una Letrada, apoderada por el marido, manifiesta su voluntad unilateral de resolver el contrato matrimonial mediante el ejercicio de su derecho de repudio, lo que se hace en rebeldía de la esposa. La homologación de tal acto viene realizada por el Juez el 28 de mayo del mismo año, lo que pone en evidencia que la resolución judicial, que no consta que sea firme (pues el repudio es revocable por el propio repudiante, según el citado documento), se dictó después de iniciado proceso de separación en el que ahora se quiere hacer valer, sin que conste la fecha de iniciación de tal proceso en Marruecos, lo que impide también su efectividad en España. Pero si todo lo anterior no fuera suficiente, habría que atender a que el artículo 30 del Convenio permite que el tribunal competente para examinar la eficacia de esa resolución extranjera compruebe que en la misma no hay nada contrario al orden público aplicable en el Estado en que se solicita la ejecución, o a los principios de derecho aplicables en dicho Estado. Estamos ante la tradicional excepción de orden

público que en el presente caso también debería ser apreciada, no por el simple hecho de encontrarnos ante un repudio unilateral (talaq), sino porque en este supuesto las circunstancias del caso concreto ponen de manifiesto que se vulnera el principio de igualdad jurídica entre los cónyuges, de modo que se produce una situación de desprotección jurídica de la esposa, concediéndose al marido un derecho absoluto de rescindir el contrato matrimonial unilateralmente en unas circunstancias de total indefensión para la mujer, a la que se le priva de documentación, de medios de subsistencia y de su derecho a residir en su domicilio habitual, condicionando sus derechos a su presencia en Marruecos, cuando habitualmente vive en España. Por todas las razones expuestas, debe rechazarse la excepción de cosa juzgada invocada por el recurrente. QUINTO En cuanto al fondo del litigio, se centra el debate en la oposición del marido a pagar cantidad alguna por alimentos a la esposa e hijas diferente de la que viene satisfaciendo a través del Tribunal de Fez, al considerar que de esa manera atiende sus obligaciones establecidas en dicho Tribunal, al que considera como el competente para decidir sobre estas cuestiones. Ya se ha señalado que la competencia de los Tribunales españoles es incuestionable, por lo que ninguna trascendencia tiene la existencia de ese pronunciamiento del Tribunal marroquí, que carece de toda eficacia en este proceso por las razones ya expuestas. Tampoco puede tener consecuencia alguna que se paguen esas cantidades en Marruecos, porque, con independencia de lo ya dicho, ha quedado de manifiesto que las mismas no llegan a la esposa y no cumplen la función de satisfacer las necesidades alimenticias de las hijas, ya que no se permite su retirada del Tribunal marroquí si no es por la propia mujer, cuando ella reside en España. El doble pago no puede oponerse ahora, primero, porque no es de toda la cantidad que debe satisfacer, y segundo, porque tal situación ha sido creada maliciosamente por el obligado al pago, con la intención de obtener una resolución que le sea más favorable a sus intereses, en un procedimiento que disminuía los derechos de defensa de su oponente, actuación procesal abusiva que ningún beneficio debe reportar a quien ha dado lugar a ella. SEXTO Finalmente, es la esposa la que impugna la sentencia, al considerar que las cantidades fijadas como alimentos a favor de las hijas son insuficientes para atender sus necesidades, partiendo para ello de que el marido gana más dinero del que consta en su nómina. El auto de medidas previas fijó en 120 euros el importe de la pensión alimenticia a favor de las dos hijas y a cargo del padre, cantidad que es ratificada por la sentencia de separación. También impuso al marido el pago del préstamo hipotecario, sin perjuicio de los derechos de reembolso que le correspondan, cuya cuantía consta que es de unos 265 euros mensuales. Se parte en tales resoluciones de que los ingresos del marido son de unas 80.000 Ptas. mensuales (unos 480 euros), lo que discute la esposa, ahora apelante, que sostiene que sus ingresos reales están en torno a los 1.100 euros mensuales, deduciéndolo del reconocimiento que hace el esposo durante su interrogatorio de trabajar desde las 8,30 a las 14,30 horas de lunes a viernes y algunos sábados, en los que se le abonan de seis mil a siete mil pesetas, por lo que aquélla pide

que se eleve a 360 euros el importe de las pensiones alimenticias y se le reconozca una pensión compensatoria de 180 euros al mes. Es cierto que el horario reconocido por el marido en su interrogatorio es el que se menciona por la apelante y que el mismo admite trabajar algunos sábados, recibiendo por ello seis mil o siete mil pesetas, pero ello no significa que sus ingresos sean muy superiores a los fijados en la nómina que aporta (folio 52), como sostiene la esposa sin haberlo acreditado, ni así resulta de la documentación bancaria incorporada a la causa, a la que ninguna referencia hace la recurrente. En todo caso, la cuantía de la pensión alimenticia se ha de fijar en función de las necesidades de los perceptores y de las posibilidades de los que la satisfacen (art. 146 del Código Civil y en el presente caso, nada se ha probado sobre esa mayor capacidad económica del alimentante, debiendo tenerse en cuenta que también viene obligado a pagar el importe de la hipoteca, lo que redunda en beneficio de sus hijas, que de esa manera tienen garantizado el domicilio familiar. Es en este extremo donde se puede admitir el error de la sentencia apelada, pues considera que las aportaciones del marido al pago de la hipoteca le permitirán reembolsarse de tales cantidades en un futuro, con lo que les está dando la consideración de pagos exclusivos del marido al abono del precio, lo que hace realmente insuficiente su aportación a la contribución de las cargas familiares, atendiendo sus reales ingresos. Por ello, entiende la Sala que tales cantidades (las correspondientes al pago de la hipoteca) deben considerarse contribuciones a las cargas de la familia, destinadas a satisfacer las necesidades alimenticias de vivienda de las hijas, y por ello no darán lugar a reembolso alguno en la futura liquidación del bien común. En cuanto a la pensión compensatoria, aparte de la escasa duración del matrimonio (unos cuatro años), se da la circunstancia de la poca capacidad económica del marido y de que la esposa tiene reconocido que realiza tareas laborales no continuadas, que le aportan ciertos ingresos, por lo que no procede fijar cantidad alguna en tal concepto (art. 97 del Código Civil), sobre todo teniendo en cuenta que la anterior modificación económica relativa al cambio de concepto en que se satisface el préstamo hipotecario viene, de alguna manera, a beneficiar también económicamente a la esposa, al resultar beneficiaria de la mitad de esos pagos, que se le computarán en el futuro como si ella también los hubiera realizado por mitad. SÉPTIMO Al estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado por la esposa y desestimarse íntegramente el planteado por el marido, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas en el primer recurso y condenar al segundo por las ocasionadas con el suyo, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación. FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. José María, y estimando en parte el planteado por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en nombre y representación de Dª. Asunción, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación seguido con el número 498/02 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al primero de los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en la representación comentada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo a la naturaleza de la prestación impuesta al Sr. José María de hacer frente al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, que ha de considerarse parte de la obligación alimenticia que se le impone a favor de sus hijas, por lo que no tendrá derecho de reembolso alguno frente al otro cónyuge cuando se liquide dicho bien común, condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas con su recurso y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas con el de la Sra. Asunción. Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificación de los sectores de problemas y las materias sobre las que versa la sentencia. Utilización correcta de las fuentes en cada materia atendiendo a su jerarquía y a su ámbito de aplicación. Comprensión de las diversas cuestiones suscitadas en el pleito: 1. Sistema complejo de competencia judicial internacional y posibilidad de

acumulación de competencias. 2. La excepción de cosa juzgada y la aplicación del Convenio de cooperación judicial

en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE 150, de 24 junio 1997).

3. Precisión de la ley aplicable a las distintas cuestiones que debe dilucidar el tribunal: autonomía conflictual de cada cuestión.


De las cuestiones analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se deducen dos aspectos que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad intrínseca de los pleitos relativos a crisis matrimoniales internacionales dada la variedad de cuestiones conectadas con ordenamientos jurídicos distintos y eventualmente aplicables. En segundo lugar, la interacción de fuentes de producción jurídica, lo que es una característica propia del Derecho internacional privado.

Para una adecuada aproximación al caso conviene acotar tres tipos de problemas que se corresponden con los sectores de los que se ocupa el Derecho internacional privado: la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, el derecho aplicable a las cuestiones planteadas en el litigio y la eficacia, en el proceso principal, de un repudio pronunciado en Marruecos. Una vez delimitado cada sector de problemas, el razonamiento deberá seguir cierto orden. En relación con las fuentes, conviene recordar su jerarquía y el ámbito de aplicación personal, material y espacial de cada instrumento aplicable. Respecto de las materias, habrá que determinar el texto normativo de aplicación y el ámbito material de aplicación. En cuanto a los problemas de aplicación del derecho extranjero aplicable son básicamente dos cuestiones las que habrán de estudiarse: de una parte, las consecuencias de la falta de alegación y prueba del derecho extranjero; y, de otra parte, la posible incidencia del orden público internacional español en cada materia concernida. En el caso planteado, las cuestiones relevantes para el Derecho internacional privado son: 1. La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de

separación matrimonial, custodia de los hijos y alimentos. ¿Qué textos se aplican? 2. La ley aplicable a las mismas materias. Notese que a la fecha de la sentencia la ley

aplicable a la separación matrimonial era la del artículo 107 del Código civil. dEsde el 20 de junio de 2012 se aplica el Reglamento 1259/2010 CE, de 20 de diciembre

3. La respuesta de la sentencia a la falta de invocación y acreditación del Derecho marroquí y la justificación de esta solución.

4. La excepción de orden público internacional español y su alcance en materia de alimentos y pensión compensatoria.

5. La oponibilidad de la excepción de cosa juzgada respecto de repudio dictado con anterioridad en Marruecos.

3. MATERIALES DE APOYO. Unidades Didácticas. Temas 1, 7, 11, 12, 20 y 23. Libro de Prácticas: casos 13 y 28. Textos legales2: R. 1347/2000 (sustituido por R. 2201/2003); R. 44/2001; LEC 1881 (art. 951). Este Reglamento no se aplica ya en materia de

alimentos. Se aplica el R-4/2009. Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre

el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 (http://www.boe.es/boe/dias/1999/06/25/pdfs/A24235-24235.pdf);

Art. 107 C.c. Este precepto ha sido derogado parcialmente por el R.1259/2010. Art. 281.1 LEC 2000; art. 12.3 C. civil;

2 Los textos de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios de La Haya puede consultarlos en el Libro de Prácticas de Derecho internacional privado.

Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973. Este Convenio no se aplica y ha sido sustituido por el Protocolo de La Haya de 2007.

Convenio de La Haya sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, de 5 de octubre de 1961. H sido sustituido por el Convenio de La Haya de 1996.

Reglamento (CE) 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN. HAN DE SER RESPONDIDAS CONFORME A LOS SNUEVOS TEXTOS NORMATIVOS APLICABLES EN LA ACTUALIDAD 1. La aplicación del Reglamento 2201/2003 en relación con la competencia judicial internacional del tribunal español en materia de separación matrimonial y custodia de los menores deriva de: a. La existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurídico de fuente interna. b. El ámbito material y los procedimientos a los que se aplica dicho Reglamento y del

funcionamiento de sus foros de competencia. c. La sumisión expresa de la actora a los tribunales españoles de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 22 de la LOPJ. 2. La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en relación con los alimentos pedidos viene determinada por el Reglamento 4/2009 porque: a. El domicilio del demandado se encuentra en España, Estado miembro de la Unión

Europea, que es el presupuesto de aplicación del mencionado Reglamento. b. Por razón de la materia, pues el Reglamento incluye en su ámbito de aplicación

material un foro especial en materia de alimentos. c. La aplicación del Reglamento 4/2009 es incorrecta, ya que la LOPJ establece la

competencia de los tribunales españoles cuando el acreedor de los alimentos tenga su residencia habitual en España y éste es precisamente el caso.

3. De conformidad con el Reglamento 1259/2010, la ley aplicable a la disolución y relajación del vínculo es: a. La ley que decidan las partes sin limitación alguna. b. La ley española, como lex fori, ya que el derecho marroquí no regula la separación

sino el repudio y el divorcio. c. La autonomía de la voluntad está limitada por un set de leyes determinadas en el

Reglamento. 4. La ley que determinará la cuantía de los alimentos y el derecho a la pensión compensatoria se rige por lo dispuesto: a. En el artículo 9.7 del Código civil que establece que la prestación de alimentos

entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentante y del alimentista.

b. En el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias que, al operar con carácter erga omnes, sustituye al artículo 9.7 C.c.

c. Ninguna de las anteriores es correcta, pues en este sector lo que se aplica es el Protoclo de la Haya de 2007 por remisión del Reglamento 4/2009.

5. La falta de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestión de saber la solución jurídica que habrán de adoptar los tribunales españoles. En este caso: a. El tribunal aplicó el artículo 12.3 del Código civil, esto es la excepción de orden

público internacional español. b. El tribunal desestimó la demanda siguiendo la STS de 22 y 25 de mayo de 2001. c. El tribunal aplicó el derecho español siguiendo la STC 155/2001. 6. El demandado invoca la excepción de cosa juzgada en base a una decisión dictada en Marruecos en la que se declara disuelto el matrimonio por voluntad unilateral del marido, homologada por un Tribunal de Fez, y en la que, además, se establece la cuantía de los alimentos a favor de la esposa y de las hijas. El examen de la eficacia de dicha resolución en el pleito principal habrá de determinarse: a. Mediante exequátur, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 954 y ss. de

la Ley de Enjuiciamiento civil. b. Mediante el procedimiento de reconocimiento establecido en el Reglamento

1347/2000 (hoy sustituido por el R-2201/2003). c. Mediante las normas establecidas en el Convenio de cooperación judicial en

materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997.

RESPUESTAS

1. b); 2. b); 3. c); 4. c); 5. a); 6. c). 5. CASOS PRÁCTICOS DE SÍNTESIS Razone en torno a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de separación y divorcio y la ley que rige la separación o el divorcio según el sistema español de Derecho internacional privado en los siguientes supuestos. 1. Matrimonio ente española y alemán. Desean divorciarse. La última residencia habitual de matrimonio estuvo en Estados Unidos. Actualmente cada uno vive en el país de su nacionalidad. ¿Tienen competencia los tribunales españoles para conocer de la acción de divorcio? ¿Qué ley aplicarían para declarar el mismo? 2. Matrimonio entre española y mauritano. Residencia habitual del matrimonio: Jordania. Se separan de hecho. La esposa se traslada a vivir a Marruecos pues es destinada al Consulado español en Casablanca. El esposo interpone demanda de

divorcio en España con ocasión de un viaje a Madrid para visitar a su hija menor que vive con los abuelos maternos. ¿Es aplicable el Reglamento 2201/2003 para determinar la competencia de los tribunales españoles? 3. Dos nacionales turcos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante los tribunales españoles y piden que se les aplique el derecho material español a su divorcio. Como circunstancias en el caso se señalan: a) El lugar de celebración del matrimonio fue en Turquía; b) vivieron en España durante nueve años; c) actualmente residen en Turquía. ¿Son competentes los tribunales españoles? Determine el texto aplicable. 4. Un matrimonio, de nacionalidad ecuatoriana, emigra a España. Tras siete años de residencia quieren divorciarse en nuestro país y desean que se les aplique la ley española. ¿Son competentes los tribunales españoles? ¿Podrían los cónyuges elegir la ley española como aplicable? Justifique jurídicamente la respuesta. Respuestas. 1. Respecto a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el R-2201/2003, de 27.11.2003 (en vigor a partir del 1.3.2005). En relación con la ley aplicable, la norma de conflicto relativa a la separación y al divorcio se contiene en el Reglamento 1259/2010. Y en cuanto a los efectos del divorcio, la ley aplicable se encuentra en distintos cuerpos normativos según se trate de alimentos, visitas, etc. Empezando por el Reglamento, si España tuviera suscrito un convenio en materia de competencia con Alemania, tal y como lo tiene de hecho en materia de reconocimiento entonces, ¿cuál es la relación del R-2201 respecto de dicho Convenio? El artículo art. 59 del Reglamento señala que el mismo sustituirá para los Estados miembros a los convenios existentes en el momento de la entrada en vigor entre dos o más Estados miembros y relativos a las materiales que en él se regulan. Siendo aplicable el Reglamento ha de estarse a lo previsto en su artículo 3 (competencia general) que establece un “forum actoris” con condicionado a que en dicho Estados miembro tenga el demandante su residencia habitual si ha residido allí al menos los seis meses anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional del EM en cuestión o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su “domicile”. En tal caso, conocerán los tribunales españoles. En cuanto a la ley aplicable, ha de estarse a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010 al art. 1 (ámbito de aplicación) en relación con los artículos 5 y 8. 2. Ha de interpretarse el artículo 6 del Reglamento (un cónyuge que (…) sea nacional de un Estado miembro, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5) en relación con el artículo 7 (competencia residual, si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado).

3. Ninguna de las partes está domiciliada en un Estado miembro en el momento de presentación de la demanda ni tampoco existe como conexión comunitaria la nacionalidad ya que no son ciudadanos de la UE. El Reglamento no es aplicable. Cabría la sumisión expresa a los tribunales españoles sobre la base del art. 22.3º de la LOPJ. 4. Para determinar la competencia judicial internacional se aplica la LOPJ ya que en el supuesto no se da el elemento transfronterizo necesario para la aplicación del Reglamento 2201/2003 (véase el caso 13 del Libro de Prácticas de Derecho internacional privado). La doctrina está dividida. En relación a la ley aplicable, si puede elegirse la ley española de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 8autonomía de la voluntad) del R-1559/2010.

CASO NÚMERO 11

SAP Navarra, núm. 63/2009 (Sec. 2ª) de 21 de abril

Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª). Sentencia núm. 63/2009 de 21 abril JUR\2010\102906

MATRIMONIO: DIVORCIO: ratificación de la decisión de divorcio: decisión no susceptible de reconocimiento, ni de ejecución en la Republica de Bulgaria: no puede ser reconocida una decisión de divorcio, fijada, por la jurisdicción española, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Republica de Bulgaria, cuando en su Ley Personal, es decir, en el Código de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio; EFECTOS: alimentos a los hijos: reducción de la cuantía: improcedencia: consideración de la capacidad de disposición patrimonial del obligado.

Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 213/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. José Francisco Cobo Sáenz La Audiencia Provincial de Navarra declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-03-2007 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución. (…) En Pamplona/Iruña, a 21 de abril de 2009. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 213/2007, derivado de los autos de Juicio de Divorcio nº 113/2006, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona (antiguo Juzgado en funciones en materia de Violencia sobre la Mujer) siendo parte apelantes, A) el demandante D. Ismael ; representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ y B) la demandada Dª Ramona , representada por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por el Letrado D. JESUS ALFARO LECUMBERRI;siendo apelado, el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia. SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción de nº 5 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 , en los autos de juicio de Divorcio nº 113/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal

"Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Ismael , representado por el Procurador sra María Asunción Martínez Chueca contra D Ramona , representada por el Procurador sr José Manuel Irigaray Piñeiro , acuerdo: La disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y se establecen las siguientes medidas: 1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Miguel a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. 2.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre, salvo pacto en contrario, fuera del domicilio de la madre, de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a 20.00 horas del domingo; la mitad de vacaciones de Navidad, siendo el primer periodo desde el 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo hasta el 7 de enero a las 20:00 horas; la mitad de vacaciones de Semana Santa dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde el Miércoles Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas y otro hasta el domingo a las 20:00 horas; y un mes en verano dividido en dos periodos de 15 días; con relación a las vacaciones antedichas en caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares; las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar. 3.- Se atribuye el uso del domicilio que era conyugal sito en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Zizur Mayor al esposo hasta la liquidación de la sociedad conyugal. 4.- Se establece una pensión de alimentos de seiscientos euros mensuales a favor del hijo, que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme al IPC en enero de cada año. Los padres deberán abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del hijo. 5.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa. 6.- Se establece que el préstamo hipotecario y los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja sean abonados por el sr Ismael , sin perjuicio de los derechos de reembolso que correspondan a cada cónyuge en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. 7.- No ha lugar a fijar litis expensas a favor de la sra Ramona . Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal que tramita el procedimiento derivado de Diligencias Previas 42/06 , a los efectos de poner de manifiesto que no es de hecho ni se establece en la presente resolución como domicilio de la sra Ramona el que consta en auto de fecha 20 de enero de 2006 sobre orden de protección, a los efectos oportunos con relación a la medida de alejamiento que estuviere en vigor. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa. Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil correspondiente. Oficiese al Punto de Encuentro Familiar por razón de su intervención. TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación:

A.- Por la representación procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 27 de abril de 2007, en el cual después de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara resolución mediante la cual con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida, acordándose la adopción de las siguiente medidas con expresa condena en costas: "1.- D. Ismael abonará la cantidad de 200 € mensuales como contribución al sostenimiento del hijo común". B.- Por la representación procesal de la demandada Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 30 de abril de 2007, en el cual después de exponer los motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, a fin de que previa revocación de la sentencia se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en el recurso, con los demás pronunciamientos que en derecho sean procedentes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos en su dictamen de 14 de mayo de 2007, en el cual solicitaba la confirmación de la sentencia recurrida. La representación procesal de la demandada Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 24 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelación interpuesto por el demandante. Por la representación procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 28 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelación articulado por la parte demandada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del recurso en los extremos apelados, con expresa imposición de las costas a la parte adversa. Solicitando mediante otrosí, el recibimiento de la apelación a prueba. CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente sección, después de anotarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2007 , se acordó no haber lugar a recibir la apelación a prueba, estableciéndose que debía ser devuelta a la representación procesal Sr. Ismael , el Auto de 30 de abril de 2007 , aportado con el escrito de oposición al recurso de apelación articulado por la parte demandada. Firme la anterior resolución, mediante Providencia de fecha 18 de diciembre de 2007, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 26 de diciembre de 2007. Mediante Auto de fecha 29 de enero de 2008 , se acordó conferir traslado conjunto por plazo de cinco días, tanto al Ministerio Fiscal, como a las partes en litigio, a los efectos que se determinaban en el razonamiento jurídico de la resolución. Disponiéndose que subsistían sin matización, las medidas fijadas en la sentencia recurrida, con relación al hijo común del matrimonio Ismael por lo que atañe a la obligación de pago por su progenitor de la pensión alimenticia filial de 600 € mensuales, así como la regulación del régimen de visita, configurado en la sentencia de instancia, para que sea ejercitado por el expresado Sr. Ismael . En el trámite al efecto conferido, el Ministerio Fiscal, en su informe de 13 de febrero de 2008, mantuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del C. Civil , la legislación aplicable al procedimiento de divorcio contencioso es la legislación búlgara. Sin embargo y dadas las consecuencias que ésta decisión conllevaría (fundamentalmente la retroacción de las actuaciones al comienzo de la Vista), habida cuenta de que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicación de la legislación

española y dado que en ningún caso se ha producido indefensión a las partes intervinientes, se consideró plausible la aplicación de la legislación española. Por la representación procesal de la demandada, Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, solicitó que este Tribunal determinara que la competencia pertenece a la jurisdicción española. La representación procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, mantuvo que los cónyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponiéndose la Sra. Ramona en su contestación a la demanda y a lo largo del procedimiento. Quedando limitada la controversia a los efectos del divorcio, concretamente a las medidas relativas al hijo Miguel y así como al uso del domicilio familiar. Mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2008, se acordó citar de comparecencia, a las partes para el día 12 de marzo de 2008, esta comparecencia, fue sucesivamente aplazada, por las razones que constan en las providencia de 3 y 12 de marzo de 2008, hasta que en la providencia de 9 de abril de 2008, se acordó señalar el día 18 de abril de 2008, para su celebración. En esta fecha, tuvo lugar la diligencia acordada, interesando ambas partes, la suspensión de la vista y su remisión a un proceso de mediación. Las partes, fueron citadas para una sesión informativa sobre el proceso de mediación, para el día 30 de abril de 2008. Haciéndose constar, mediante providencia de fecha 30 de abril de 2008 la incomparecencia de la parte demandante a la reunión informativa. Señalándose en Providencia de 30 de abril de 2008, una nueva comparecencia para llevar a efecto la expresada reunión informativa el día 20 de mayo de 2008. Haciéndose constar, mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2008, que las partes litigantes habían comparecido a la sesión informativa sobre mediación, habiendo aceptado las mismas iniciar el proceso de mediación. Mediante Providencia de fecha 29 de enero de 2009, se acordó, que visto el estado de las actuaciones y dado que las partes no han hecho manifestación alguna, requerirles para que en el plazo de cinco días manifiesten lo que a su derecho conviniera sobre la continuación del procedimiento. La representación procesal del demandante, mediante escrito presentado con fecha 11 de febrero de 2009, solicitó que se acordara por este Tribunal lo que se estimara oportuno acerca de la continuación del procedimiento. No constando que la representación procesal de la parte demandada haya realizado manifestación alguna en relación con el anterior requerimiento. Mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2009, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 8 de abril de 2009. QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Por las razones de carácter meramente funcional, que explicaremos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO. Tal y como expresamos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, este Tribunal, ha empeñado su actividad en la obtención, de un arreglo mediado, por lo que respecta, a la solución del conflicto, que enfrenta, Sr. Ismael y a Doña. Ramona , tomando en consideración muy especialmente, los intereses, de su hijo común, el pequeño Miguel , nacido el 14 de diciembre de 2004. Ello lo hicimos, con un resultado adverso, según explicamos en el expresado antecedente de hecho cuarto, porque entendíamos, que a falta de una decisión "consensuada", sobre el divorcio, es decir, consentida por ambos litigantes, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la norma de conflicto que había de ser aplicada, -que no la norma de atribución competencial para el enjuiciamiento del caso-, concretada en el artículo 107 del C. Civil ( LEG 1889, 27) , remitía a la Ley Búlgara, pues la misma la Ley Nacional Común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, -artículo 107.2 del C. Civil -. Este Tribunal, puede acceder, sin ninguna dificultad, al "derecho extranjero de la materia", -con arreglo al artículo 281.2 de la L.E.Civil ( RCL 2000, 34, 962) , puede ser objeto de prueba el derecho extranjero y el Tribunal, puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación-. Concretado en la materia que nos ocupa, es decir, la regulación del divorcio y de sus consecuencias personales y patrimoniales, en la Ley de la República de Bulgaria, por la que se aprueba el Código de Familia, promulgado, mediante publicación en la Gaceta Estatal nº 41 de 28 de mayo de 1985 . Código de Familia de Bulgaria, -en lo sucesivo CFB-, modificada, mediante las Leyes números 11 y 15 del año 1992. Pues bien, como ya establecimos, en nuestro Auto reseñado y, repetimos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, de 29 de enero de 2008 , según la norma de conflicto española, es decir, aquella que determina la Ley material aplicable, en esta caso el divorcio, contenida en el artículo 107 del C. Civil , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 1/2003 de 29 de septiembre SIC ( RCL 2003, 2332) . La Ley aplicable al divorcio se regirá por la Ley Nacional Común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. Tal y como se determina, en la "certificación de matrimonio", aportada como documento junto a la demanda, obrante el folio 17 de las actuaciones, la nacionalidad común Sr. Ismael y de Sra. Ramona , era la propia de la República de Bulgaria. Como ya indicamos, con arreglo al CFB, en concreto, en su artículos 99 y 100 , las exigencias para el divorcio contencioso, son notabilísimamente más estrictas, que las contempladas en la actual regulación del C. Civil Español. De modo, que si el divorcio se funda en el "fracaso del matrimonio", el mismo sólo puede ser invocado por la parte demandante, -artículo 99 CFB - y cuando se trata de divorcio por mutuo acuerdo, es preciso que haya trascurrido el plazo de tres años de convivencia matrimonial, -artículo 100 CFB -. La decisión de divorcio, comporta en el derecho civil de Bulgaria, muy importantes efectos, en el estatuto personal de las personas que han estado casadas. Así en concreto en el artículo 103 del CFB , se regula, un efecto que ciertamente es inusitado para el derecho civil español, cual es la regulación de los apellidos, con posterioridad al divorcio. Ello no obstante, ni el Ministerio Fiscal, ni las partes en litigio, después del traslado para alegaciones que dispusimos en ejecución de nuestro Auto antes reseñado de 29 de enero de 2008 , oponen ninguna objeción a esta materia que evidentemente es de orden público, pues ni más ni menos, se trata de determinar la Ley aplicable, para establecer las consecuencias personales y patrimoniales vinculadas, a una decisión de

divorcio. El Ministerio Fiscal, entiende, que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicación de la legislación española y no se ha producido indefensión. La representación procesal de la demandada, Doña. Ramona , alude a razones de economía procesal, principio y seguridad jurídica y tutela judicial, que aconsejan mantener la jurisdicción española, -cuando ciertamente esta no es la cuestión planteada, sino la determinación de la Ley Personal aplicable-. Y la representación procesal, del demandante Sr. Ismael , si bien acepta que la Ley aplicable para decretar el divorcio es la búlgara, expresa que los cónyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponiéndose a ello la Sra. Ramona en su contestación. Por ello, utilizando un criterio funcional, al que aludimos en la introducción de la presente fundamentación jurídica; no nos queda otra alternativa, que ratificar la decisión de divorcio. En el entendimiento, de que la misma nunca será susceptible de reconocimiento, ni mucho menos de ejecución en la Republica de Bulgaria. Ante la solicitud de reconocimiento y/o ejecución, de esta decisión, con arreglo al que podemos denominar "trámite ordinario", fijado en el reglamento CE, 2201 de 2003, de 27 de noviembre de 2003 ( LCEur 2003, 4396) , del Consejo , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, conocido en el Derecho Civil Europeo, como "Reglamento Bruselas II bis". Los Tribunales de Bulgaria, en concreto el Tribunal Regional, de la ciudad ante la que se solicite en su caso el reconocimiento y/o ejecución, apreciarán "ex oficio", a excepción de orden público, contemplada en el epígrafe a) del artículo 22 del citado Reglamento Bruselas 2 bis, con arreglo al cual, las resoluciones en materia de divorcio, no se reconocerán si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del estado miembro requerido. Y se convendrá, que en este caso, jamás puede ser reconocida una decisión de divorcio, fijada, por la jurisdicción española, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Republica de Bulgaria. Cuando en su Ley Personal, es decir, en el Código de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio. Y los aquí litigantes, han desdeñado la posibilidad que les fue ofrecida por el Tribunal, de regular convencionalmente su divorcio a través de un proceso de mediación; aplicando, este Tribunal, la norma de conflicto española, que permite en este caso, -es decir el intentado y no logrado de establecimiento de la decisión de divorcio a petición de ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, en base, al ya citado artículo 107.2 epígrafe b), del Código Civil Español. Con las reservas expresadas, no nos queda otra alternativa, habida cuenta de la posición de las partes y del Ministerio Fiscal, de ratificar la decisión de divorcio. SEGUNDO.- Pasamos a analizar, las consecuencias personales y patrimoniales de la decisión de divorcio, ya centrados en el marco propio de la regulación procesal española. Pero aplicando, con relación a las mismas, la regulación sustantiva que vincula a los litigantes, es decir, la contenida en el Código de Familia de la Republica de Bulgaria. Pretende en su recurso el demandante, que la pensión alimenticia filial, que se ha de establecer, para el pequeño Miguel , se reduzca a la suma de 200 €. Esta pretensión, no puede ser aceptada por una razón sustancial. Con arreglo al CFB, en concreto en su artículo 106 , las decisiones, en relación con los hijos menores del

matrimonio, han de establecerse "ex oficio", por el Tribunal, valorando de modo preferente, el interés superior del menor. Además, caracterizadamente, por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, con arreglo al artículo 107 del CFB , ha de tenerse en cuenta preferentemente el expresado interés de los menores de edad, posteriormente y en orden de prelación, la culpabilidad en el divorcio; las condiciones de salud de los cónyuges y finalmente cualquiera otras circunstancias. En este caso, en la sentencia de instancia, reformando, el criterio que había sido establecido en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006 , en el cual se acordaba el otorgamiento del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, ubicada en la localidad de Zizur Mayor, a la madre, la Sra. demandada Ramona , y tomando en consideración de que tal y como se acepta, en su contestación, por la expresada Sra. Ramona , dejó la vivienda que constituía el domicilio conyugal en enero de 2006, ante la situación de tensión vivida con el actor, y que dio lugar, a la tramitación de diligencias ante el Juzgado que a la sazón ejercía funciones jurisdiccionales en materia de violencia de género; pasando a vivir, una vivienda de alquiler, -añadiremos junto a su madre y claro está, con el hijo común, el pequeño Miguel -, pagando una renta de 600 euros al mes. Es decir, se acepta en la contestación a la demanda, presentada con fecha 27 de diciembre de 2006, que la decisión sobre atribución del uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar, concretada en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, -véanse los folios 49 a 51 de las actuaciones-, sencillamente no podía ser ejecutada, porque, por las razones expuestas, Sra. Ramona , ya había, por decirlo de algún modo "desistido", de la utilización de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, para fijar en ella, el lugar de residencia junto a su hijo, cuya guarda, le ha sido confiada, en este aspecto, sin discusión, por parte de su padre. No siendo objeto tampoco de debate, el modo en que se fija en la sentencia recurrida la realización practica del régimen de visita. Actuando de este modo, es decir, aceptando el aquí demandante y coapelante Don. Ismael , que la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, está correctamente "ubicado", en su persona. Viviendo además, en el domicilio que fue conyugal, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Zizur Mayor, junto a su familia, -exclusión hecha claro está de su hijo el pequeño Miguel -, se están contradiciendo, por los propios actos, Sr. Ismael , las exigencias, que con arreglo a la Ley material que le es aplicable, determinan los criterios para la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal. Y que debieran haber conducido, a la atribución del uso de la vivienda en cuestión, al progenitor, a quien se confía la guarda del hijo menor de edad. En este caso Sra. Ramona . Más adelante valoraremos su actitud, a la hora de hacer dejación, de la facultad de utilización de la vivienda conyugal, que le fue conferida en el Auto de medidas provisionales. Pero por lo que ahora ocupa nuestra atención resolutoria, queremos sostener, que no existe razón alguna, para establecer una tan drástica reducción de la pensión alimenticia filial. Teniendo en cuenta que además, dentro de los cometidos propios, de este deber de pago regular, debe atenderse a la dimensión habitacional, que integre el contenido patrimonial propio, de la obligación alimenticia de un padre con respecto a su hijo menor de edad, que no queda alterada, en virtud de la

disolución del matrimonio por divorcio, -por todos citaremos, el ya contemplado artículo 106 CFB -. Por lo demás, los datos económicos, que han sido tomados en consideración, en la sentencia de instancia, acerca de la capacidad de disposición patrimonial, Sr. Ismael , -hasta fijarse, una media de ingresos en los 10 meses que se contemplan en el fundamento de derecho segundo de la demanda, de 3.952 euros mensuales-, pueden ser compartidos y en principio, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se realizarán, determinan, que la pretensión de reducción de la pensión alimenticia filial, a 200 euros, resulte absolutamente injustificada. TERCERO. Pretende, diversos pronunciamientos, en su escrito de recurso, la representación procesal de Doña. Ramona . Los analizaremos a continuación. A.- Al menos en el plano especulativo, y sin acertar, a invocar la normativa sustantiva que le es aplicable, asiste la razón a la representación procesal de Sra. Ramona , cuando considera, que la sentencia de instancia es errónea en cuanto no se atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal. Como vemos, la Ley sustantiva que le es aplicable, fija un criterio prioritario de atribución de la vivienda en cuestión, en este caso a la madre a quien se le confía, -con el consentimiento del padre-, la guarda del pequeño, hijo común del matrimonio. Pero las concretas circunstancias del caso, tal criterio de atribución no puede ser mantenido, pudiendo hacer uso este Tribunal del criterio residual que se contiene en el inciso final del nº 1 del artículo 107 del CFB , en cuanto a la valoración de "otras circunstancias", con carácter complementario a los tres criterios prioritarios, que en tal precepto se establecen para decidir sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal, que hemos reseñado en el precedente fundamento. En este caso, aquellas "otras circunstancias", vienen determinadas ciertamente con carácter preferente por la consideración, de que Sra. Ramona , por muy atendible que fueran las razones que indujeron la adopción de tal decisión, según acepta, en su escrito de contestación a la demanda, que "dejó", el uso de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, junto a su hijo el pequeño Miguel , a pesar, de que el uso de la vivienda en cuestión, se le había atribuido, con carácter interino, en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, a la sazón, en funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona, con fecha 20 de enero de 2006 , en el que se establecía en beneficio de Sra. Ramona , una orden de protección con arreglo a lo prevenido en el artículo 544 ter de la L.E. Criminal ( LEG 1882, 16) , introducido, por la Ley 27/2003 ( RCL 2003, 1994 y RCL 2004, 1244) , con adopción de medidas civiles, entre ellas el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal a la madre, para hacer uso del mismo, a su hijo, -véanse los folios 20 a 24 de las actuaciones-. Pueden resultar comprensibles las razones expuestas por la demandada, para no hacer utilización, de la vivienda cuyo uso le fue conferido, tanto en el Auto en que se establece la orden de protección, como en el Auto de medidas provisionales. Pero a los efectos decisorios que ahora nos ocupan, no pueden desdeñarse, que nos hallamos, ya con tres años de posterioridad, a la dejación por Sra. Ramona de la facultad de utilización de la vivienda en cuestión. Además, en la sentencia de instancia, se atribuye en exclusiva Sr. Ismael , de la obligación de pago, de la totalidad del importe del préstamo hipotecario y otros compromisos crediticios, vinculados a la adquisición de la

vivienda en cuestión, por decirlo gráficamente, comprada en su totalidad a crédito. El pequeño Miguel , no ha residido, en la vivienda en cuestión, cuando su uso de razón, le hubiera permitido tener un mínimo apego a la misma. Habiéndolo hecho, en una vivienda de alquiler, desde el mes de enero del año 2006, junto a su madre y abuela materna. En estas condiciones, la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, a la madre, para que fije en ella, el domicilio en el que convivir con su hijo cuya guarda le ha sido confiada, entendemos que no protege satisfactoriamente el superior interés del menor, que debe ser observado según ya hemos dicho con carácter preferente, con arreglo al artículo 106 CFB . B.- Para el supuesto que es del caso, de que se confirme al atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, al demandante Sr. Ismael , se postula por la parte demandada, que la pensión alimenticia filial, se incremente hasta 900 euros. Primeramente ha de señalarse, que esta pretensión es ciertamente novedosa, pues en la contestación a la demanda, se solicitó una pensión alimenticia filial de 500 euros. Pero desde un punto de vista sustancial, tampoco puede ser atendida, semejante pretensión. En virtud del sistema ya contemplado, sobre atribución en exclusiva de los gastos vinculados a la atribución del deber del pago de la amortización de los préstamos y demás gastos vinculados a la adquisición de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, en exclusiva Don. Ismael , su situación patrimonial aún considerando el volumen de ingresos que fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia, -obviamente han de descontarse los gastos necesarios para la obtención de tales ingresos, en especial si se considera, que Sr. Ismael , desempeña una actividad en el ámbito de la construcción, que sin duda se verá afectada por la situación de "crisis económica", en la que deplorablemente en la actualidad se haya inmerso nuestro país-, le supone una comprometida, situación de deber de pago regular de las amortizaciones a su exclusiva costa. En su momento, el proceso de liquidación de la sociedad económico matrimonial, que al menos desde la perspectiva factual, existió entre los aquí litigantes, habrá de ser resuelto, con arreglo a las normas del CFB, que regulan: la comunidad de propiedad matrimonial, -art. 19 -; la propiedad personal, -art. 20 -; la trasformación de la propiedad particular, -art.21 -; los gastos y obligaciones para la familia -art. 25 - y la terminación de la comunidad de propiedad matrimonial -en general arts. 26 a 30 -. No existen razones por tanto, que permitan, incrementar, la pensión alimenticia filial, en las concretas circunstancias del caso. Con la suma de 600 euros, entendemos, que se pueden atender, debidamente los requerimientos propios de la obligación alimenticia filial, tanto en su dimensión habitacional, como por lo que atañe a la satisfacción de otros gastos del pequeño Miguel . Habida cuenta, de que Sra. Ramona , ha quedado por decirlo de un modo gráfico "exonerada", de cualquier deber de pago, con respecto a la vivienda por ella adquirida en régimen de comunidad de bienes, y con relación a la cual, con arreglo a la Ley Sustantiva que le es aplicable, es decir, el Código de Familia de Bulgaria, ostenta facultades jurídicas expectantes atendibles, que ahora han de ser concretadas, en el pertinente proceso de liquidación. C.- También se impugna, por la representación procesal de la demandada, el pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia, en la materia relativa a la denegación del establecimiento de una "pensión compensatoria por desequilibrio".

A este respecto, hemos de señalar, que con arreglo al Código de Familia de la Republica de Bulgaria, no se contempla específicamente esta pensión por desequilibrio o compensatoria, según la terminología del derecho civil español; sin perjuicio de la consideración, que ha de tener en la fase de liquidación de la ya expresada "comunidad de propiedad matrimonial", el trabajo para la casa, la dedicación a la atención y el cuidado de los hijos del matrimonio. Sólo en la regulación propia, del divorcio por mutuo acuerdo, se contempla en el art. 101 CFB, en concreto en su número 1 , la posibilidad, de convenir una "pensión alimenticia entre los cónyuges que están de acuerdo en su divorcio". Esta hipótesis normativa, según ya hemos señalado, no concurre en el supuesto que nos ocupa, donde, según hemos indicado ha fracasado, la posibilidad habilitada por este Tribunal, de obtener una resolución al conflicto matrimonial "de mutuo acuerdo a través de la mediación". Ninguna razón jurídica asiste a Doña. Ramona , con arreglo a su ley personal de naturaleza sustantiva, para solicitar, una pensión compensatoria por desequilibrio, que no está prevista en tal normativa que le es aplicable. D.- Se considera en el recurso articulado por la representación procesal de Doña. Ramona , que se ha infringido el artículo 1318 del C. Civil , al no otorgarle cantidad alguna en concepto de litis expensas. En este caso, no nos encontramos ante una norma sustantiva sino procesal, y por razón de atribución de competencia jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto, nos hallamos en condiciones de aplicarla, sin vulneración de ningún tipo de normativa conflictual. En las concretas circunstancias que han de valorarse, la Sra. demandante, coapelante ante este Tribunal, no tiene derecho, a reclamar las litisexpensas, lisa y llanamente porque no ha justificado, que la situación patrimonial, del demandante, Sr. Ismael , le ha impedido solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita. Ninguna acreditación existe en las actuaciones, acerca de que se haya intentado el reconocimiento de este derecho. E.- Se impugna finalmente, por la parte recurrente cuyo recurso ahora examinamos, el pronunciamiento que se contiene en el extremo seis de la sentencia, en el particular atinente, a que la atribución del deber de pago del préstamo hipotecario en los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja, - deber solutorio de carácter regular que según hemos argumentado precedentemente se atribuye Sr. Ismael -, lo es sin perjuicio de : "... los derechos de reembolso que correspondan a cada cónyuge en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal". La razón de la impugnación de este pronunciamiento radica en que al entender de la parte recurrente, la juzgadora de instancia olvida, que todos los medios de producción y las fuentes de amortización de los préstamos provienen de la maquinaria de obras públicas con la que el Sr. Ismael obtiene unos ingresos que se cuantifican, -y que no han sido aceptados ni en la sentencia de instancia ni por este Tribunal-, de 4.000-4.500 euros mensuales-. Entendiéndose que los rendimientos de los mismos tienen carácter ganancial y por tanto hasta la liquidación de la sociedad ganancial, a la amortización de dichos préstamos se le debe dar el concepto de ganancial. Interesando al derecho de la parte recurrente que se revoque el expresado apartado seis, en el sentido de señalar que la amortización seguirá siendo ganancial aún cuando dichas amortizaciones lo sean de manera personal por el Sr. Ismael .

Consideramos, que existe un exceso resolutorio, en la determinación que se realiza en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia de instancia. Porque según hemos argumentado, la liquidación de la comunidad de propiedad matrimonial, habrá de ser realizada, no con arreglo al sistema propio de la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas o en su caso de gananciales, sino en base a los criterios fijados en el Código de Familia de Bulgaria. Pero ello no supone, que debamos otorgar la razón en su integridad a la parte recurrente, cuando considera, que las amortizaciones en cuestión, son de carácter "ganancial", añadiremos o en su caso "conquistado" y por ello no pueden dar lugar a derecho de reembolso alguno. Esta cuestión, deberá ser rebatida, con arreglo a la normativa sustativa que es de aplicación según la ley personal, propia de los aquí litigantes, es decir el Código de Familia de la Republica de Bulgaria, en la fase de liquidación de la expresada comunidad de propiedad matrimonial, utilizando la terminología propia del derecho civil de Bulgaria. En este sentido últimamente expresado, ha de estimarse parcialmente el expresado motivo de recurso. CUARTO. Por las razones expuestas, hemos de desestimar en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Chueca en representación Sr. Ismael , y debemos estimar parcialmente, en el sentido que acabamos de expresar en el epígrafe e) del precedente fundamento de derecho tercero de la presente resolución, el sostenido por el Procurador Sr. Irigaray en representación de Sra. Ramona . Con el pronunciamiento que en materia de costas, tal decisión comporta, de acuerdo respectivamente con los núms. 1 y 2 del artículo 398 de la L.E. Civil ( RCL 2000, 34, 962) . Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L O DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA en representación de D. Ismael y ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso articulado por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO, en representación de Dª Ramona , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, antiguo Juzgado con funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con fecha 14 de marzo de 2007 en los autos de Divorcio nº 113/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido, de dejar sin efecto la determinación que se contiene en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia recurrida, donde se dice que la atribución del deber de abono del préstamo hipotecario de los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda contratados con Ibercaja Sr. Ismael , lo es sin perjuicio de los derechos de reembolso, que correspondan a cada cónyuge en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Para disponerse en su lugar, que el reembolso en cuestión, deberá ser decidido, en su caso en el proceso de liquidación de la "comunidad de propiedad matrimonial", aplicando las normas propias establecidas a este respecto, en el Código de Familia de la Republica de Bulgaria. CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Imponiendo Sr. Ismael , las costas vinculadas a su recurso que es íntegramente desestimado. Sin que proceda realizar especial imposición de las costas relacionadas con el recurso sostenido por Sra. Ramona .

____________________ 1. OBJETIVOS DEL TEMA En relación a la ley aplicable, este caso se va a resolver de acuerdo con las normas del Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Con la entrada en vigor de dicho Reglamento, se plantean cuestiones nuevas que no resultan de la sentencia ofrecida, sin que sea posible aportar en este momento jurisprudencia actual que aplique el mencionado Reglamento (entrada en vigor 20 de junio de 2012). En este ejercicio interesa estudiar básicamente las cuestiones relacionadas con el ámbito de aplicación material del Reglamento, la ley aplicable al resto de los efectos del divorcio o de la separación y finalmente las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de decisiones de divorcio y separación dictadas por tribunales de los Estados miembros. En cuanto a la competencia judicial internacional, la cuestión queda sujeta a las normas del Reglamento 2201/2003 siendo competentes los tribunales españoles (como queda puesto de manifiesto en la Sentencia). 2. CUESTIONES A EXAMINAR 1. A la luz de los hechos del caso, determine si el supuesto queda incluido en el

ámbito de aplicación del Reglamento 1259/2009. Justifique la respuesta. 2. De acuerdo con la nueva normativa comunitaria, ¿sería posible acordar el divorcio

de los dos ciudadanos búlgaros sin necesidad de esperar el transcurso del plazo de tres años mínimos exigido por la ley búlgara? Razone la respuesta de acuerdo con las distintas opciones que el Reglamento comunitario establece.

3. ¿Qué texto legal determina la ley aplicable a los efectos del divorcio? Estudie el considerando tercero de la sentencia y determine qué ley se aplicaría a cada uno de los efectos del matrimonio si el supuesto se diera en la actualidad. Justifique la respuesta tanto en el momento en que se dictó la sentencia como en el momento actual.

4. ¿Sería reconocida en Bulgaria la sentencia dictada por el tribunal español (es decir, un país comunitario)? Indique el texto normativo de aplicación así como los posibles motivos del no reconocimiento.

3. MATERIALES DE DE APOYO • Unidad Didáctica. Tema 20. • Libro de Prácticas. Caso núm. 28. • Normas de estudio. Reglamentos comunitarios tanto en relación a las cuestiones

de competencia judicial internacional y reconocimiento en materia matrimonial

(Reglamento CE 2201/2003) como en materia de ley aplicable a la separación y al divorcio.

4. TEMA DE REFLEXIÓN El divorcio y la separación en supuestos internacionales. Reflexione sobre la posibilidad de aplicación del derecho español al divorcio y/o a la separación de cónyuges extranjeros residentes en España. Tome en cuenta los criterios de conexión del nuevo Reglamento comunitario y compárelos con los que establecía el antiguo artículo 107 del Código civil. Extensión recomendada 2 páginas.

CASO NÚMERO 12

FILIACIÓN NATURAL ACCIONES DE FILIACIÓN ACCION DE RECLAMACIÓN: LEGISLACIÓN APLICABLE

(Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)

FILIACIÓN. Legislación aplicable: ley personal del hijo determinada por la nacionalidad. Hija y madre de nacionalidad francesa: interpretación adecuada y efectiva: aplicación del principio del «favor filii». Nacionalidad francesa de la hija que no actúa como cerrada o única: obstaculización de la filiación reclamada en caso de aplicación de la ley francesa. Ley material española integrada en el orden público del foro como inmediata e imperativa: aplicación de la ley nacional prescindiendo de la extranjera. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 289/2000 (Sala de lo Civil), de 22 de marzo. Recurso de Casación núm. 1976/1995. Ref.: RJ 2000\2485. Fuente: Aranzadi-Westlaw. En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de dos mil. Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Ávila, el 4 de mayo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre filiación matrimonial, reclamación de paternidad y conflicto de la ley española con la francesa, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Avila número uno, cuyo recurso fue interpuesto por don Lucinio B. N., representado por el Procurador de los tribunales don Emilio G. F., en el que es parte recurrida doña Françoise Henriette L., a la que representó la Procuradora doña Mercedes R. S. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Juzgado de primera Instancia uno de Avila tramitó el juicio declarativo de menor cuantía número 1/1993, por razón de la demanda que planteó doña Françoise Henriette L. en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: «Dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare que don Lucinio B. N. es el padre de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., respecto a la que le une una relación de filiación extramatrimonial, con todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, y a que intervenga en cuantos actos de carácter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripción de dicha filiación en el Registro Civil que corresponda, e imponiendo expresamente las costas de esta litis a la parte demandada».

SEGUNDO El demandado don Lucinio B. N. se personó en el pleito y contestó a la demanda, a la que se opuso por medio de las razones de hecho y de derecho que alegó, para terminar suplicando al Juzgado: «Dictar sentencia en su día, por la que desestimando íntegramente la demanda de petición de declaración de filiación y se impongan las costas a la parte demandante». TERCERO Unidas las pruebas practicadas y declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avila dictó sentencia el 5 de marzo de 1994, con el siguiente Fallo literal: «Que estimando la demanda formulada por doña Françoise Henriette L., de nacionalidad francesa, representada por el Procurador don Fernando L. B., contra don Lucinio B. N., representado por la Procuradora doña María Jesús S. L., debo declarar y declaro que el citado demandado es padre natural y biológico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relación no matrimonial con la actora, y nacida en París el 27 de marzo de 1987, condenándose a dicho demandado a estar y pasar por esta declaración, con todos los derechos y obligaciones que sean inherentes a tal declaración, y a que intervenga en cuantos actos de carácter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripción de dicha filiación extramatrimonial que ahora se decreta en el Registro Civil que se corresponda; todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada». CUARTO El demandado recurrió dicha sentencia, ya que planteó apelación para ante la Audiencia Provincial de Avila, que tramitó el rollo de alzada número 96/1994, pronunciando sentencia con fecha 4 de mayo de 1995, la que contiene la siguiente parte dispositiva, Fallamos: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Lucinio B. N. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1994, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avila en los autos de Juicio de Menor Cuantía número 1/1993, de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos las costas de esta alzada al recurrente». QUINTO El Procurador de los Tribunales don Emilio G. F., en nombre y representación de don Lucinio B. N., formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, en base a los siguientes motivos: «I.-Interpretación errónea de los artículos 9.1 y 17.1 a), en relación al 9.4 del Código Civil. II.-Errónea aplicación del artículo 12.3, en relación al 9.4 del Código Civil. III.-Interpretación errónea del artículo 12.6 en relación al 9.4 del Código Civil. IV.-Al amparo del número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de su artículo 862.2. V y VI.-Inaplicación del artículo 340 del Código Civil francés en relación al 9.4 del Código Civil español. Los motivos dos, tres, cinco y seis se residencian en el apartado cuarto del artículo procesal 1692».

SEXTO La parte recurrida presentó escrito de impugnación de la casación promovida. SEPTIMO La votación y fallo del recurso tuvo lugar el pasado día diez de marzo del año dos mil. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El mejor orden procesal-casacional impone el estudio en primer lugar del motivo cuarto, que contiene denuncia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del artículo 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo del número tercero de su artículo 1692. Dice el recurrente que se le ha causado indefensión desde el momento en que el Tribunal de Instancia no admitió la práctica de la prueba por conducto oficial de la documental propuesta respecto a la legislación extranjera señalada (artículos 334 a 342 inclusive del Código Civil de Francia, modificaciones introducidas por Ley de 8 de enero de 1993 e interpretación jurisprudencial del artículo 340). El auto de la Sala de 24 de junio de 1994 rechazó dicho medio probatorio en base a que se trataba de prueba cuya traída a los autos podía hacer la parte directamente, sin perjuicio de que pudiera acordarse para mejor proveer. La referida resolución resultó firme, al no haber sido objeto de súplica, lo que impide alegar indefensión, conforme al artículo 1693 de la Ley Procesal Civil, por no haber agotado la vía de los recursos que se podían utilizar (recurso de súplica conforme al artículo 867 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y doctrina jurisprudencial reiterada -SS. de 17-7-1992 (RJ 1992, 6428) y 22-3-1993 (RJ 1993, 2528))-, sin perjuicio, lo que debilita la indefensión alegada, de que la Sala por providencia de 28 de septiembre de 1994 decretó la unión al rollo de la legislación y jurisprudencia que aportó el recurrente. Se desestima el motivo. SEGUNDO. Los motivos primero, por interpretación errónea del artículo 9.1 y 17.1 a), el segundo por aplicación indebida del artículo 12.3, y el tercero por interpretación equivocada del artículo 12.6, en relación todos ellos al 9.4, preceptos del Código Civil, proceden ser estudiados en conjunto, al coincidir las impugnaciones casacionales. El recurrente no ataca directamente en casación el pronunciamiento nuclear, en cuanto se le declaró padre natural y biológico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relación no matrimonial con la actora del pleito, nacida el 27 de marzo de 1987 en París. Los motivos que se dejan referidos están dedicados a combatir la decisión del Tribunal de Instancia de que procedía aplicar a la cuestión controvertida la ley material española. Conviene decir pronto que la demandante actúa en nombre y para la referida hija menor, por lo que le asiste legitimación activa suficiente en base a su evidente interés jurídico, lo que encuentra apoyo, como dice la sentencia de 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3345), que cita la de 22 de marzo de dicho año (RJ 1999,

1663), en darse no sólo una inequívoca relación de naturaleza moral y física, sino en el Derecho positivo vigente y doctrina jurisprudencial de esta Sala. El artículo 9 del Código Civil efectivamente dice que tanto el carácter como el contenido de la filiación (cabe comprender lo mismo la matrimonial que la no matrimonial) se regirán por la ley personal del hijo, que, conforme al párrafo primero, es la determinada por la nacionalidad y en este caso la madre como la hija ostentan la francesa, al atender, en principio, que el nacimiento de ésta se inscribió en el Registro municipal del Distrito veinte de París. Desde esta óptica literal el establecimiento de la filiación que se discute llevaría a hacer aplicable el Código Civil francés, como la ley nacional de la hija nacida (artículo 12.1 del Código Civil). Sin embargo las circunstancias del pleito imponen la adecuada interpretación efectiva del precepto, sin olvidar que no da la espalda al interés del hijo, que debe entenderse incorporado a la norma como principio esencial y básico, lo que impone que su aplicación debe hacerse en la dirección que marca necesariamente el «favor filii». El propio derecho material del foro permite aplicar en concretos supuestos la ley nacional y prescindir de la extranjera. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues la nacionalidad francesa de la hija no actúa como cerrada y que necesariamente se impone como única, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, ya que, conforme al artículo 17.1 a), son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles. Si se atiende exclusivamente a la nacionalidad en el momento del inicio del pleito y se margina el precepto que queda citado, se entraría en un laberinto sin salida legal satisfactoria, ya que el presupuesto para ostentar la española necesariamente es la declaración de ser hija biológica del progenitor español, es decir que esta decisión judicial actúa con anterioridad y la determina, por lo que la nacionalidad opera después como efecto y consecuencia, cumplido el requisito, que es primero, de ser hija de ciudadano español. El artículo 9.4, conforme lo que se deja dicho se ha de aplicar cuando se ostenta nacionalidad atribuida e incompatibiliza cualquier otra. En el caso presente no se trata de una nacionalidad que venga ya impuesta como definitiva y lleve a aplicar la normativa foránea en forma automática e inevitable, prescindiendo por completo de la nacionalidad del padre, lo que no se acomoda a nuestra propia legislación, máxime cuando la legislación francesa no propicia y más bien obstaculiza la filiación reclamada. De este modo la aplicación de la ley material española en este supuesto se presenta integrada en el orden público del foro como inmediata e imperativa, a fin de dispensar la adecuada protección de la menor y tutelar sus derechos a cargo de los Tribunales españoles, que no pueden eludir, y nos así lo decidimos, a fin de otorgar la tutela judicial que se nos demanda y no arrojar a la menor a un desamparo que puede ser total. La lógica judicial se impone cuando se ha producido una sentencia con declaración firme de atribuir al recurrente la paternidad extramatrimonial de la hija nacida de sus

relaciones con la demandante, ya que entenderlo de otro modo se trataría de un pronunciamiento en el vacío, cuando le asiste condición de decisión firme. Aparte de lo expuesto, existen también razones suficientes que avalan la respuesta casacional que se deja expresada. Así, si resultase aplicable la normativa francesa, se iría frontalmente contra los intereses de la menor, toda vez que el artículo 340.4 del Code Civil de Francia, que es el que rige (anterior a la reforma llevada a cabo por ley de 8 de enero de 1993 -Ley 22/1993-), exige que la acción se ejercite dentro de los dos años que siguen al nacimiento «so pena de prescripción», plazo que ha transcurrido con exceso. El artículo 11.2 de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145), aunque se trata de normativa posterior pero es orientativa, señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos: «La supremacía del interés del menor». También son razones que han de tenerse en cuenta, que la aplicación del Derecho extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisión inevitable, ya que la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el artículo 12.3 del Código Civil, al decir que en ningún caso se hará aplicación de la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y variable, como dice la sentencia de 23 de noviembre de 1995, en relación a las circunstancias y realidades sociales (Ss. de 5-4-1966 [RJ 1996, 1684] y 31-12-1979), al conformarse básicamente por principios jurídicos públicos y privados, sin perjuicio de los económicos, políticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud. El orden público del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales españoles. La no aplicación de la ley española y el empleo que se pretende de la francesa determinaría, en primer lugar, que el reconocimiento judicial de la paternidad invocada difícilmente procedería, teniendo en cuenta los supuestos que contempla el artículo 340 del Código Civil francés aplicable y, a su vez, se restaría la posibilidad de examinar y decidir si la hija de los litigantes ostenta y ha poseído desde su nacimiento la nacionalidad española, conculcándose el mandato del artículo 11 de la Constitución que otorga a la nacionalidad rango de derecho fundamental, al proclamar que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. El artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General 183ª de las Naciones Unidas de 16-12-1948), declara que a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar la misma, lo que, en proyección final, aquí ocurriría si no se posibilita, por aplicación del derecho español, ostentar la nacionalidad que le concede el artículo 17 del Código Civil. Los motivos se desestiman, sin olvidar que la investigación de la paternidad en la legislación francesa, cuya aplicación postula el recurrente, resultaba restringida en la época de los hechos y entra en colisión con el artículo 34.1 de nuestra Constitución. TERCERO. Lo que se deja expuesto excusa el estudio del motivo quinto, que está dedicado a imponer la aplicación del artículo 340 del Código Civil francés, que como se deja dicho no propiciaría el reconocimiento de la paternidad que se reclama en el pleito, al comprender cinco casos taxativos y el sexto, que de atenderse y de

conformidad al artículo 340.4 del referido Código, habrá que declarar prescrita la acción. CUARTO. La desestimación del recurso determina que sus costas se impongan al litigante que lo promovió, por el mandato del artículo 1715 de la Ley Procesal Civil, con pérdida del depósito constituido. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que debemos de declarar y así lo declaramos no haber lugar al recurso de casación que formalizó don Lucinio B. N. contra la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial de Avila, en fecha cuatro de mayo de 1995, en el proceso al que el recurso se refiere. Se imponen a dicho recurrente las costas de esta casación y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde. Remítase la correspondiente certificación de esta resolución a la expresada Audiencia, y devuélvanse autos y rollo a su origen, interesando acuse de recibo de todo ello. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Alfonso Villagómez Rodil.-Román García Varela.-Jesús Corbal Fernández.-José de Asís Garrote.-Firmado y rubricado.

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Se trata de examinar y reflexionar sobre los razonamientos jurídicos que utiliza el TS, de conformidad con la Audiencia de Ávila y el Juzgado de Primera Instancia de dicha ciudad, para obviar la aplicación del derecho francés que prima facie designa la norma de conflicto española contenida en el artículo 9.4 del Código Civil. Al mismo tiempo, se impone realizar un examen de la noción interés del menor en coincidencia con el principio favor filii, para comprender en toda su extensión la debida aplicación de la norma de conflicto o, como es el caso, la consideración de la excepción de orden público conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Código Civil. En consecuencia conviene ponderar y centrar como influye el alcance del artículo 17.1, a) del Código Civil ante la declaración de la filiación no matrimonial y si el TS acierta o confunde los aspectos del caso atinentes a la nacionalidad del padre, que parece sólo tendrían consecuencia una vez declarada la filiación no matrimonial. Por último es de gran importancia el alcance que en esta STS se da a la excepción de orden público, en aras del interés del menor, de carácter flexible y variable.

2. Materiales a consultar. 2.1. En las Unidades Didácticas, dependiendo de los temas, cabe diferenciar: 1. Orden público: Unidad Didáctica I, cuanto se expone en el Tema VII en su apartado

IV dedicado al orden público como problema de aplicación de las normas de derecho internacional privado.

2. Alegación y prueba del derecho extranjero: Unidad Didáctica I, Tema VII, apartado VI sobre la aplicación judicial del derecho extranjero y Tema XIII, apartado III.3. sobre La prueba en el proceso civil con elemento extranjero.

3. Nacionalidad: Unidad Didáctica I, Tema VIII, en particular su apartado III dedicado a la adquisición de la nacionalidad española y, dentro de este apartado, el epígrafe 1 sobre la adquisición automática de la nacionalidad española.

4. Filiación: Unidad Didáctica II, Tema XXI sobre filiación por naturaleza/biológica y adopción, el apartado I dedicado a la filiación por naturaleza/biológica, que contiene tres epígrafes: 1. Filiación por naturaleza: matrimonial y no matrimonial; 2. Ley aplicable a la determinación de la filiación; y 3. Efectos de la filiación.

2.2. En el libro de Prácticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, 2012, es de interés el Caso número 29 sobre filiación, que abordar la cuestión desde la vertiente de la competencia judicial y la ley aplicable. 3. Cuestiones a examinar. 1.- Naturaleza jurídica y características de la filiación no matrimonial después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978. 2.- Ley aplicable a la filiación conforme a derecho internacional privado español y su artículo 9.4 del Código Civil. 3.- La excepción de orden público a la ley designada por la norma de conflicto y su alcance jurídico conforme a los valores y principios constitucionales. 4.- La noción de interés del menor como concepto jurídico indeterminado en relación con el principio favor filii. Incidencia delos textos internacionales en materia de protección de los derechos humanos y, en particular de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989. 5.- Adquisición automática de la nacionalidad española. 6.- Efectos de declaración de filiación por naturaleza, matrimonial y no matrimonial. 4. Preguntas de autoevaluación.

1.- La filiación por naturaleza, matrimonial y no matrimonial: a. Tiene en su esencia un tratamiento jurídico igual en el Código civil de igual

modo que ocurre con la filiación adoptiva. b. La filiación no matrimonial sólo es equiparable en su efectos a la filiación

adoptiva. c. Por su naturaleza jurídica nunca podrá equipararse a la filiación biológica

matrimonial. 2.- La norma de conflicto en materia de filiación contenida en el artículo 9.4 del Código Civil:

a. Solo será aplicable a los nacionales españoles aunque residan en el extranjero así como a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea.

b. Para su correcta aplicación es necesario que se respeten los principios rectores del favor filii del Estado correspondiente a la nacionalidad de la persona cuya filiación trate de declararse en España.

c. Contempla como conexión subsidiaria la ley de la residencia habitual del hijo. 3.- La noción de interés del menor como concepto jurídico indeterminado en relación con la consideración de la filiación no matrimonial en el derecho español:

a. En ningún caso obligará a los órganos jurisdiccionales por conducir necesariamente a la inseguridad jurídica.

b. Ha de tener particularmente en cuenta el alcance jurídico de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

c. Siempre responde en la práctica a los intereses nacionales del Estado al que pertenecen los jueces y tribunales que la aplican.

4.- La aplicación de la excepción de orden público en materia de filiación:

a. En términos generales hace inviable en la práctica la teórica aplicación del artículo 9.4 del Código Civil y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

b. Difícilmente podrá evitarse si la aplicación de la norma de conflicto del 9.4 no conduce a la aplicación del reenvío de primer grado del artículo 12.2 del Código Civil.

c. Conforme ha expresado, entre otras decisiones en la STC núm. 132/1991, de 17 de junio, la noción de orden público actual tiene su fuente de inspiración en la Constitución de 1978, en sus valores y principios, y, en definitiva, siempre habrá que apreciarlo conforme a sus características de temporalidad, excepcionalidad y relatividad.

5. La adquisición automática de la nacionalidad española conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil:

a. Es de aplicación a la filiación no matrimonial porque de establecerse alguna distinción con la filiación matrimonial no sería acorde con el principio favor filii, el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución de 1978 y no respetaría la protección de la familia conforme a su regulación en el Código Civil.

b. Admite un tratamiento matizado cuando se trate de reconocer la nacionalidad española a menores de edad nacidos de uniones no matrimoniales formalizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea.

c. Propicia la doble nacionalidad patológica que es contraria a los principios constitucionales.

Respuestas

1.- a); 2.- c); 3.- b); 4.- c), 5.- a) 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica. 1.- ¿Cuales son los fundamentos constitucionales básicos de la equiparación entre los diferentes tipos de filiación? 2.- ¿Que razón podría admitirse dialécticamente para discrepar de la aplicación de la excepción de orden público que efectúa la Sala 1ª del TS en esta Sentencia? 3.- En igual sentido y como consecuencia también de lo anterior ¿qué aspecto de la STS podría señalarse como criticable o cuestionable de la aplicación que se hace del artículo 17.1. a) del Código Civil y su respectiva interpretación? 4.- ¿Que otro instrumento internacional, además del general citado en la STS, cabría citar específicamente en relación con los derechos humanos relativos a los derechos de los menores? 5- ¿Cuál es el eje central de funcionamiento del concepto jurídico indeterminado en relación con la noción interés del menor? Respuestas a las preguntas sobre aspectos particulares de la práctica. 1.- El principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento ni por ninguna otra condición o circunstancia personal o social (art. 14 CE); la obligación que existe para los poderes públicos de protección social, económica y jurídica de la familia, de los hijos “iguales ante la ley con independencia de su filiación”, de “los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”, y, la protección que los niños gozan conforme a las previsiones de los instrumentos internacionales (art. 39 CE) 2.- Que la norma de conflicto española (art. 9.4 Cc) remite a la aplicación de la ley francesa (art. 340.4 Cc francés) y éste dispone un plazo de dos años para el ejercicio de la acción de filiación, que en este supuesto había vencido y, por tanto, la acción prescrito.

3.- Si la acción de filiación hubiera prescrito, difícilmente se podría argumentar como hace la STS, que “la nacionalidad francesa de la hija no actúa como cerrada y que necesariamente se impone como única, sino a medio de primera o provisional nacionalidad”, sin duda peculiar interpretación del art. 17.1. a) del Código Civil 4.- Además de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 16 de diciembre de 1948 y su artículo 15, a que alude la STS, hubiera sido conveniente citar la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que de forma reiterada insiste sobre la noción del interés del menor, que concreta y desarrolla en su articulado. 5.- Que la indeterminación de la noción interés del menor hay que hacerla, es decir, tienen que hacerla los órganos jurisdiccionales: a) conforme a los criterios de concreción que existen en la normativa internacional e interna; b) aplicarla in casu, conforme a las circunstancias particulares que se presentan en cada concreto supuesto; y c), que en ningún caso puede primar la particular visión que tenga la autoridad que ha de aplicar tal noción y menos centrándose en planteamientos nacionales o morales de cualquier tipo, marginando el derecho material aplicable. En tal sentido importa destacar la necesidad de respetar el artículo 10.2 de la Constitución de 1978 y alcance jurídico que tiene la interpretación y aplicación de la normativa internacional en materia de derechos humanos de la que España es parte.

CASO NÚMERO 13

ADOPCIÓN INTERNACIONAL (POR Mónica Herranz Ballesteros)

Adopción internacional. Reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero en España o constitución ex novo de una nueva adopción. SJS Andalucía, Sevilla, núm. 303/2002 (Núm. 4), de 24 julio Referencia: AS 2002\3320 Fuente: Aranzadi-Westlaw.

En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Social núm. cuatro de esta Capital y su provincia don José Joaquín P. B. A., habiendo visto en juicio oral y público los presentes autos, seguidos en este Juzgado a instancias de doña Pilar V. G., asistida por la Letrada doña Eva S. P.; contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado don Antonio Vicente R. A., y Tesorería General de la Seguridad Social, que no compareció a juicio pese a estar citada en debida forma para ello, en demanda sobre Prestaciones, ha dictado la Sentencia que se basa en:


PRIMERO La parte actora después de interponer la preceptiva reclamación previa el día 5 y 19-11-2001 formuló demanda que presentó en el Registro del Decanato el día 20-3-2002.

SEGUNDO Por reparto correspondió a este Juzgado que la admitió a trámite por Providencia de 22-3-2002, siendo requerida la parte actora en dos ocasiones «ex» art. 81.1 LPL, cumplimentando el 8-4-2002, y tras los trámites pertinentes se dio traslado a las partes quedando señalado juicio para el día 14-6-2002, suspendiéndose y señalándose nuevamente para el día 4-7-2002.

TERCERO En dicho día tuvo lugar el juicio con el resultado que en el correspondiente Acta consta.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO La actora doña Pilar V. G., solicitó el 1-10-2001 (folio 52) la prestación de maternidad al INSS por adopción, que le fue reconocida con efectos económicos desde el 3-9-2001, y vencimiento el 25-10-2001 (folio 55) y base reguladora 83,34 €.

SEGUNDO La actora realizó los trámites de adopción internacional de una niña búlgara, dictándose sentencia por el Tribunal competente Búlgaro con efecto desde el 6-7-2001 (folios 39 a 45) y ordena la redacción de una nueva partida de nacimiento de la menor Bozhidara K. D., a expedir por el Municipio de la Capital, Distrito Municipal de Tríaditza, donde los solicitantes sean inscritos como padre y madre biológicos de la niña y ésta con el nombre y apellidos de Ana Bozhidara M. V., inscribiéndose el 3-9-2001 (folios 58, 59 y 37) a la menor de 2 años y expidiéndosele pasaporte con la nueva identidad adoptiva (folio 38) fecha en la que pudo ser recogida y traída a España por sus nuevos padres.

TERCERO La actora prestó sus servicios para el SAS hasta el 3-9-2001 (folio 54), fecha en que inició el descanso por maternidad.

CUARTO Fue agotada la vía previa administrativa (folio 5). La demanda se presentó el 20-3-2002.


PRIMERO Los hechos relatados quedaron acreditados por la documental antes reseñada, que como tal prueba fue tenida en el acto del juicio oral.

SEGUNDO La actora pretende que le sea declarado el derecho a disfrutar la licencia por maternidad, y el percibo del subsidio correspondiente, con efectos desde el 3-9-2001.

Se ha de partir del art. 133 LGSS y del art. 2.2 del RD 1251/2001 que reitera la previsión contenida en la Disposición adicional 50 de la Ley 39/1999, en la que se declaraba, a efectos de disfrute del permiso por adopción jurídicamente equiparables a la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente reguladas en la legislación española, «aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras», cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para tales figuras en España, «cualquiera que sea su denominación», sin necesidad de reconocimiento o «exequátur».

En caso de adopción internacional, la duración del permiso se precisa que no resulta ampliada por el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado (art. 48.4 ET), si bien el inicio del descanso se produce en un momento anterior a la fecha de la resolución por la que se constituye la adopción, en el artículo 4.1, segundo párrafo, a tenor del cual, sí se agota la duración máxima sin que la adopción haya tenido lugar, las ausencias del trabajador dejaran de estar justificadas, a menor que se pacte una licencia sin sueldo con el empresario, o la misma se prevea en el convenio colectivo de aplicación.

La prestación se inicia en la misma fecha en la que se produzca el inicio del descanso por maternidad, adopción o acogimiento, sea en el primer caso antes o después del parto, y en el segundo, desde el día de la resolución judicial o administrativa que declare cualquiera de ambas situaciones según se declaraba en la Resolución de la Dirección General del INSS de 22 de septiembre de 1989 (Instrucciones provisionales para el trámite de la prestación económica para el cuidado de hijos en los supuestos

previstos en la Ley 3/1989, de 3 de marzo), «el percibo de la prestación está supeditado al disfrute efectivo del permiso por el solicitante, que acreditará tal circunstancia mediante certificado de la empresa u organismo, en el que se indique la fecha inicial del permiso y duración del mismo, y se extinguirá, entre otras causas, por el transcurso del plazo máximo de duración de los períodos de descanso. En el caso de autos el, SAS, certificó que el inicio del descanso por maternidad fue el 3-9-2001, y fue en esa fecha, cuando la resolución judicial, que constituyó la adopción, tuvo plenos efectos, pues la adopción no tiene efectos plenos (es decir, cuando los padres adoptivos pueden coger a la niña y traerla a España) hasta que se expida nueva partida de nacimiento y se le expida a la menor un pasaporte (folios 101, 102) por las autoridades búlgaras, pudiéndose inscribir en el Registro Civil Español cosa que ocurre el 3-9-2001 (folio 100) en la Embajada de España en Sofía, que es cuando efectivamente despliega efectos la adopción. No hay que olvidar que estamos ante un supuesto de reconocimiento de la adopción constituida por autoridad extranjera, situación que se produce con gran frecuencia, ya que cada vez son más los países de origen de los niños que no los dejan salir del territorio sí previamente no se ha constituido la adopción. Para estos supuestos, hay que distinguir entre los casos amparados por el Convenio de La Haya y aquellos que no lo están.

a) Para adopciones constituidas en un Estado parte en el Convenio de La Haya.

Lo único claro es que, si se sigue procedimiento previsto en el Convenio, la adopción será reconocida de pleno derecho en todos los Estados parte (art. 23) y sólo podrá denegarse el reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra orden público y el interés superior del niño (art. 24). En la Comisión especial sobre la práctica del Convenio (17-21 octubre 1995) se redactaron dos formularios modelo, de especial utilidad: uno, para la declaración de consentimiento para la adopción, con el fin de proteger y asistir a los padres y/o representantes legales cuando deben decidir y expresar su decisión de consentir a la adopción del niño; otro, para el certificado de conformidad de una adopción internacional, que debe expedirse por quien se designe (art. 23). Sin embargo, se trata de una mera recomendación.

En todo caso, es importante señalar que la falta de algún requisito establecido en el Convenio no es subsanable.

También planteó problemas el tema de los derechos atribuidos al hijo adoptivo pues no en todos los Estados hay sólo adopción plena o ésta no equipara en todos los casos a la filiación biológica. Esta es la razón por la que las disposiciones son limitadas y no se dice nada sobre la nacionalidad. En el art. 26 se contienen aquellos efectos que deben producirse en todo caso, diciéndose que la ruptura del Vínculo con la familia biológica significa «derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados» y en el art. 27 se regula la transformación de la adopción simple en pleno.

b) Para adopciones constituidas por autoridad extranjera en ausencia de Convenio, supuesto de Bulgaria.

Según la disposición adicional 2ª de la Ley del menor, «Para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9,5 CC)». Esta norma era necesaria como consecuencia de la disposición adicional la que declara la aplicación de las normas de la jurisdicción voluntaria a una serie de actuaciones.

Era necesario completarla con una regla referente a la actuación del encargado del Registro cuando se trate de adopciones constituidas en el extranjero.

Así pues, las reglas actuales para el reconocimiento en el Derecho internacional privado autónomo son las contenidas en los párrafos 4 y 5 del art. 9,5. Aunque se dice que el párrafo 4º es nuevo, en realidad es el que ya había antes y siempre se había criticado en sus dos partes en cuanto que, por una parte, parece querer señalar la ley que debe aplicar la autoridad extranjera y, por otra parte, en cuanto a la transformación de las adopciones simples en plena, puesto que mantiene inalterada la discrecionalidad. Hay que recordar aquí las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 septiembre 1995 y 18 octubre 1993 que dicen que ningún precepto del ordenamiento jurídico español obliga a efectuar dicha conversión y que procede constituir «ex novo» la adopción ante el juez español competente.

Por si esto fuera poco, se añadió un nuevo párrafo 5º que positiva la regla ya establecida por la Dirección General de Registros y del Notariado de que «no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos por la legislación española». Esta norma que puede ser adecuada para instituciones como la Kafala, que no crea vínculo de filiación, no parece adecuada para adopciones simples que sí crean ese vínculo, aunque se mantengan ciertos vínculos con la familia biológica. Téngase en cuenta que en estos supuestos el niño acostumbra a estar ya en España y la situación es imposible de reconducir y va a desembocar en una nueva adopción en España y a un aumento de los trámites. No deja margen de maniobra a la autoridad registral, de la que sí hubiera dispuesto con la redacción que se había propuesto. Es demasiado taxativa y genérica la norma actual.

En segundo lugar, se subordina el reconocimiento a la obtención del certificado de idoneidad si el adoptante es español y está domiciliado en España en el momento de la constitución de la adopción. Al respecto, dice el preámbulo que con esta norma se da «cumplimiento al compromiso adquirido en el momento de la ratificación de la Convención de Derechos del niño de Naciones Unidas) que obliga a los Estados parte a velar porque los niños o niñas que sean adoptados en otro país gocen de los mismos derechos que los nacionales en la adopción».

Es decir, la prestación por maternidad en adopciones internacionales de niños de un Estado que no es parte en el Convenio de la Haya, la prestación se inicia cuando es inscrito en el Registro Civil Español, que es cuando la resolución con efectos constitutivos despliega sus efectos, que en el caso de autos es el día 3-9-2001 (folio 100), estimándose lo aquí pretendido. A estas razones se puede añadir otra de orden lógico, es a partir del 3-9-2001 cuando la actora tiene a la niña, y no antes, y es esa fecha la asimilable al hecho físico del parto.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Estimo la demanda formulada por doña Pilar V. G., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y declaro el derecho de la actora a la prestación de maternidad, con efectos desde el 3-9-2001 al 17-12-2001, y a la licencia correspondiente, en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta Declaración y al abono de 4.333,16 € (cuatro mil trescientos treinta y tres euros, con dieciséis céntimos).

Notifíquese esta resolución a las partes, con entrega de copia testimoniada, advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, anunciable en el plazo de cinco días hábiles siguientes a tal notificación, por escrito, comparecencia o mediante simple manifestación al notificarle la presente ante este Juzgado de lo Social.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

*****

1. Objetivo:

En primer lugar, individualización de la materia objeto del caso, así como del sector sobre el que trata.

A continuación, determinar qué instrumentos jurídicos existen para regular el reconocimiento de adopciones en España.

Una vez establecidos, en general, tales cuerpos normativos identificar aquel que resulta aplicable en ese caso en particular mediante el estudio del ámbito de aplicación material y espacial de cada uno. Para seguir un orden lógico es aconsejable ir descartando los instrumentos mediante el orden de prelación de fuentes.

2. Cuestiones a examinar:

Se plantean dos grupos de cuestiones:

1. Reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero mediante la aplicación de los preceptos establecidos para ello en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional

2. Proyección de las soluciones incluidas en el Convenio de La Haya de 1993 en el caso de que hubiera sido aplicable al supuesto práctico planteado.

Para ambos grupos el centro del tema a estudio será la diferencia entre los efectos en relación a la figura de la adopción entre los dos ordenamientos implicados; incidencia del derecho de revocación de la institución recogido en el ordenamiento guatemalteco. Reconocimiento de la adopción tras su conversión o constitución ex novo.

3. Materiales:

UD. Vol. 2. Convenio de La Haya de 1993 Código civil artículo 9.5 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. LOPJ. Artículo 22. REDI 2002 VOL. 1 pp. 420.

3.2 Preguntas de autoevaluación:

1. Conforme al orden jerárquico de los instrumentos jurídicos que pueden aplicarse para el reconocimiento en España de una adopción constituida en el extranjero:

a. Se aplica con prioridad el derecho de producción interna b. Se aplica el derecho de producción interna siempre que no haya un convenio

ratificado entre los dos Estados implicados c. Se aplican las condiciones que para el reconocimiento de adopciones extranjeras

en España establece la LOPJ

2. El Convenio de La Haya de 1993 se aplica:

a. Cuando se trata de la constitución de la adopción sobre un menor nacional de un Estado miembro por adoptantes cuya nacionalidad también pertenece a un Estado parte

b. Cuando se trata de la constitución de la adopción de un menor con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes con residencia habitual en otro Estado parte

c. Cuando se trata de la constitución de una adopción sobre un menor nacional y con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes nacionales y con residencia habitual en otro Estado parte

3. El ordenamiento guatemalteco determina que se mantienen los derechos de sucesión recíproca entre adoptando y su familia biológica, esto supone:

a. Una diferencia en los efectos en relación a la institución de la adopción entre el ordenamiento español y el guatemalteco que puede resolverse aplicando la cláusula de conversión contenida en el ordenamiento español.

b. Una diferencia en los efectos en relación a la institución de la adopción que no puede solucionarse dado que el derecho español, a diferencia del Convenio de La Haya de 1993, no contiene una cláusula de conversión de la adopción

c. La posibilidad de reconocer la adopción extranjera en España dado que este precepto del ordenamiento guatemalteco no supone una diferencia entre los efectos

4. El derecho de revocación de una adopción recogido en un ordenamiento extranjero:

a. No tendrá efectos en el ordenamiento español siempre que los adoptantes renuncien a él mediante documento auténtico ante el Encargado del Registro

b. Tendrá efectos siempre para el ordenamiento español lo que produce la imposibilidad de reconocer la adopción en España

c. No tendrá efectos en el ordenamiento extranjero siempre que a quien se le haya conferido tal derecho renuncie al mismo

5. El reconocimiento de una adopción extranjera en España

a. Requiere exequátur ante el Tribunal Supremo b. Si resultara aplicable a la misma el Convenio de La Haya de 1993 éste determina la

necesidad de un reconocimiento mediante el exequátur de la decisión c. No requiere el trámite de exequátur al ser un acto de jurisdicción voluntaria

Respuestas: 1. b; 2. b; 3. a; 4. a; 5. c.

4. Casos prácticos.

1. Se pretende el reconocimiento de una adopción de una menor cuyo país de origen no es parte del Convenio de La Haya de 1993, determine conforme a qué normas y cómo se verificará por la autoridad española que dicha adopción se constituyó por competente autoridad extranjera.

2. Determine el instrumento jurídico que permite renunciar a un derecho de revocación contenido en un ordenamiento extranjero para que sea posible el acceso de la adopción constituida en el extranjero en el Registro español.

Respuestas:

1. Se habrá de comprobar en primer lugar la inexistencia de un instrumento jurídico de fuente convencional que sea aplicable entre ambos Estados. En caso de que no exista se aplicará lo previsto en el derecho español, en concreto, el artículo 26 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional precepto en el que se recogen los requisitos que una adopción extranjera ha de cumplir para surtir efectos en España. El órgano encargado de verificar el cumplimiento de tales aspectos es el Encargado del Registro quien tras su comprobación procederá a la inscripción de la misma.

2. Se puede renunciar al derecho de revocación mediante documento público ante el Encargado del Registro.

CASO NÚMERO 14

Desplazamiento ilícito de menores (Por Mónica Herranz Ballesteros)

Desplazamiento ilícito de menores. Tutela judicial efectiva. Sentencia del TC 120/2002 (Sala 1ª) de 20 de mayo de 2002 BOE de 19 de junio de 2002, núm., 146 Referencia: RTC 2002/120. Fuente: Aranzadi Westlaw.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente, D. Pablo García Manzano, D. Fernando Garrido Falla, Dña. Maria Emilia Casas Baamonde y D. Javier Delgado Barrio, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 129/1999, promovido por doña M. K. representada por el Procurador de los Tribunales don Tomás A. B. y asistida por el Abogado don Juan Luis T. R. contra el Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación civil 2172/1998. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido parte el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Garrido Falla, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES

1 Por escrito registrado en este Tribunal al 12 de enero de 1999, se interpuso el recurso de amparo que se deja mencionado en el encabezamiento y que se fundamenta en los siguientes hechos:

a) La demandante, de nacionalidad polaca, contrajo matrimonio en Bochnia (Polonia), el 25 de diciembre de 1992 con Pawel Lucjan K., de cuya unión nació el 23 de marzo de 1993 una hija llamada Agata Agnieszka K.

b) En 1995 la recurrente se traslado a España, quedando la menor en Polonia.

c) En 1997 la madre se trasladó a Polonia e instó el procedimiento de divorcio. En este procedimiento, con fecha de 21 de abril de 1998 el Tribunal Provincial de Tarnów acordó que: «mientras duren los procedimientos referentes al presente caso la hija menor de las partes Agata K., nacida el 23 de mayo de 1993, debe vivir con el demandado Pawel K. en su domicilio en Bochnia, ul. Windakiewicza 24/25; se ordena a la demandante entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K.; II. Hasta el momento de entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K., se prohíbe a la demandante M. K. sacar a la niña fuera de la República de Polonia sin obtener previamente el permiso del Tribunal».

d) Según manifestaciones del padre de la menor, la niña estuvo a su cuidado hasta que en fecha incierta (marzo a junio de 1998), la madre viajó a España con la hija sin el conocimiento del padre. Por este motivo, con fecha de 9 de junio de 1998, don Pawel Lucjan K. solicitó del Ministerio de Justicia, como Autoridad Central española, a través de la Autoridad Central de Polonia, la restitución de su hija.

e) En ejecución de dicha solicitud, con fecha de 20 de julio de 1998 el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia, al amparo del art. 277 LOPJ y de conformidad con los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, e invocando el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, promovió procedimiento de jurisdicción voluntaria para la restitución de la menor Agata Agnieszka K. que habría de entenderse con la madre de la menor doña M. K. (de soltera Grzesiak).

f) Requerida la ahora demandante del amparo para que manifestase si accedía voluntariamente a la restitución de la menor, compareció en el procedimiento y formuló oposición a la restitución y, tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, el Juzgado de Primera instancia núm. 29 de Madrid (autos 854/1998) dictó Auto el 10 de agosto de 1998 en el que estimó la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia como Autoridad Central de España, para el cumplimiento del Convenio de La Haya, frente a doña M. K.; y en consecuencia, declaró «que la menor Agata Agnieszta K. ha sido trasladada a España ilegalmente por parte de su madre, por lo cual, dicha menor deberá ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el Tribunal Provincial de Tarnow, para que éste resuelva en el correspondiente procedimiento de divorcio».

g) Interpuesto recurso de apelación por la recurrente en amparo, el Juzgado, por providencia de 17 de agosto de 1998 lo admitió en un solo efecto.

h) Recurrida en reposición dicha providencia a fin de que el recurso se admitiera en ambos efectos, el Juzgado, por Auto de 18 de septiembre de 1998 desestimó el recurso con fundamento en el art. 1908 LECiv.

i) Habiendo sido admitido el recurso de apelación en un solo efecto, el Abogado del Estado pidió la ejecución de lo acordado, que el Juzgado ordenó, llevándose a cabo la entrega de la menor a su padre el día 15 de octubre de 1998.

j) Sustanciado el recurso de apelación, la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid (rollo 2172/1998) dictó Auto el 4 de diciembre de 1998, notificado el 18 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: «Que por haber quedado vacío de contenido el presente recurso de apelación, al haber sido ya restituida la menor a su país de origen, debemos declarar y declaramos no haber lugar a entrar en la resolución de la cuestión de fondo suscitada. Todo ello sin hacer especial condena en costas procesales devengadas en la alzada».

La citada resolución se fundó en la siguiente motivación :

«Segundo. La problemática que a través del presente recurso, se somete a la consideración del Tribunal se enmarca en el ámbito de cooperación internacional regulado por el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores, de fecha 25 de octubre de 1980, y que fue ratificado por España mediante instrumento de 28 de mayo de 1987.

El mismo tiene por objeto, en virtud del principio de prioritaria protección del sujeto infantil, la restitución de los menores que hayan sido sacados ilegalmente de su país de residencia habitual.

Así, en su artículo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicación del convenio, que el traslado o retención de un menor es ilícito "cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", añadiendo, en su último párrafo, que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Sobre dicha base, establece el artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante.

Se insiste en dicha idea de celeridad en su artículo 11, al expresar que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores, marcando, a continuación, un plazo máximo de 6 semanas a partir de la iniciación del expediente para llegar a una decisión, pues, en otro caso, habrán de explicarse las razones de la demora.

Partiendo de las referidas exigencias del convenio, el Legislador español entendió que se hacía necesario el arbitrar un procedimiento específico a los efectos de cumplir la finalidad de urgente resolución del expediente seguido ante la jurisdicción de nuestro país. Ello se plasmó en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor, que dio nuevo contenido a la sección segunda del título IV del libro II de aquélla, bajo la rúbrica general de "Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional".

Y así, el nuevo artículo 1902 establece, en su último párrafo, que la tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de 6 semanas desde la fecha en que se hubiera solicitado ante el Juez la restitución del menor.

Abundando en dicho principio de máxima urgencia, previene el artículo 1908 que contra el auto dictado por el Juez de Primera Instancia, resolviendo si procede o no la restitución del menor, "sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días".

Sin embargo, y por la propia regulación legal referida, las actuaciones preferentes y de celeridad en dicha alzada pueden quedar vacías de todo contenido práctico cuando el auto dictado por el Órgano "a quo" accediendo a la restitución, al ser admitida la apelación en un solo efecto, ha sido ya ejecutado y reintegrado el menor a su país de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal "ad quem", por lo que, en tales hipótesis, la resolución de éste habría de quedar en una declaración de derechos meramente teórica, pero huérfana de toda trascendencia práctica.

Al contrario de lo que acaece con el recurso de casación que, en determinados supuestos (recurso en interés de Ley), tiene como única finalidad la de crear doctrina, en los términos consagrados en el art. 1-6 del Código Civil, la finalidad del recurso de apelación no abarca tales posibilidades, tampoco interesadas por lo demás en el caso hoy sometido a la consideración del Tribunal, en que únicamente se solicita la declaración judicial de si en el caso concurrían o no las previsiones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitución propugnada, por lo demás ya acordada en la instancia y plenamente ejecutada.

Parece, por tanto, que en supuestos cual el que nos ocupa el Legislador no ha previsto las irreversibles consecuencias de una excesiva, aunque ajustada al convenio, celeridad en la tramitación, que también se traslada a la segunda instancia sin finalidad práctica alguna. Únicamente podría, en principio, poner freno a las aberrantes consecuencias dimanantes de las normas examinadas, el artículo 381 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que permite, a petición del apelante, la admisión del recurso en ambos efectos, en cuanto de otro modo podría producirse un perjuicio irreparable. Sin embargo dicho precepto es de muy difícil, en cuanto forzada, proyección a supuestos cual el que nos ocupa, al referirse a recursos contra resoluciones interlocutorias, en necesaria conexión con otro principal, y acaba por chocar frontalmente con el antedicho artículo 1908, que no parece dejar resquicio alguno a la admisión en ambos efectos.

A la vista de tal laguna legal, y dada la situación subyacente sobre la que debe operar el Tribunal, resulta inadecuado, en cuanto carente de toda ulterior trascendencia jurídica ejecutiva, realizar en la presente alzada un pronunciamiento de fondo, que igualmente sería sumamente difícil partiendo de los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilícito, en cuanto posterior o anterior a la decisión de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigiría, para lograr la convicción necesaria, la práctica de nuevas pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisión del expediente original a este Órgano "ad quem". Y tales actuaciones provocarían una mayor demora, excluida por la normativa que debe aplicarse al caso, para llegar a un resultado ajeno a la finalidad del recurso de apelación, conforme ya se dijo, por lo que deben ser excluidas las mismas.

Por todo lo dicho, y en cuanto carente ya de toda finalidad práctica el recurso "ab initio" formulado, la Sala ha de abstenerse de entrar en el examen y resolución de la cuestión de fondo suscitada».

2 La demanda denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión ejercitada, que, a juicio de la recurrente, se ha producido porque la Audiencia se abstiene de entrar a juzgar el fondo de la cuestión planteada, pese a que el recurso de apelación cumple todos los requisitos formales y procesales legalmente exigidos, aduciendo que dicho recurso carece de toda finalidad práctica y ha quedado vacío de contenido al haber sido ya restituida la menor a su país de origen, como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida.

3 Por providencia de 2 de febrero de 1999 la Sección Primera de este Tribunal acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.5 LOTC, conceder a la recurrente un plazo de diez días para que se aportase copia del Auto impugnado y de las resoluciones antecedentes del mismo, así como para que se indicara el nombre del Letrado firmante de la demanda.

4 Por providencia de 29 de noviembre de 1999, se acordó admitir a trámite el presente recurso y, de conformidad con el art. 51 LOTC, se requirió al Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Madrid y a la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de dicha capital para que remitiesen testimonio de los autos 854/1998 y del rollo de apelación 2172/1998; interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos fueron parte en el proceso judicial antecedente, con excepción de la recurrente, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional en el plazo de diez días.

5 Por Diligencia de Ordenación de 25 de enero de 2000 se acordó tener por recibidas las actuaciones solicitadas, tener por parte al Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y dar vista de las actuaciones a la recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo

común de veinte días pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes.

6 Por escrito registrado el 9 de febrero de 2000, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones en las que interesó la denegación del amparo solicitado. Entiende el Abogado del Estado que el procedimiento regulado en los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 1/1996, con objeto de acomodar nuestra legislación al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por el Reino de España, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, persigue la finalidad propia de dicho Convenio que es la de «garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos» (art. 1 del Convenio). El efecto restitutorio de los menores, pide el Convenio que sea «inmediato». En las cláusulas de este tratado internacional es bien apreciable la preocupación, casi obsesiva por la celeridad en los trámites y por la prontitud de la respuesta por parte del Estado requerido. En efecto, son varios, además del preámbulo, los preceptos que reiteran la exigencia de acción inmediata: art. 1; art. 7 -intr. art. 9-; art. 11. Este último precepto, no se limita a encarecer la celeridad en la tramitación de estas peticiones, sino que fija un plazo límite de seis semanas para su resolución contado desde la fecha de su iniciación. Tras este plazo, se establece el derecho y el correlativo deber de dar explicaciones. Seis semanas, pues, para todo: para el trámite administrativo, para el procedimiento judicial en instancia y para la decisión de la apelación. El Convenio aclara -art. 19- que estos procedimientos de restitución no afectan a la cuestión de fondo sobre la custodia, y si reparamos en la documentación exigida para dar curso a las peticiones advertiremos la naturaleza sumaria de su objeto, reducido prácticamente a las identificaciones personales y a la justificación de la residencia. El Convenio no pretende otra cosa que resolver prejudicial e incidentalmente en los casos de traslado o retención. Por esto mismo, el traslado o retención tiene en el texto del convenio un alcance amplísimo, definiéndose su ilicitud: no sólo cuando se haya realizado en contravención de un derecho de custodia atribuido según el derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual (art. 3-a), sino cuando el derecho se ejercía de forma efectiva o se habría ejercido, de no haberse producido dicho traslado o retención (art. 3-b). El procedimiento no tiene pues, otra función que la de la reposición del menor a la situación de hecho que, en cuanto a su guarda, tenía antes de una sustracción, sin entrar en juicios sobre la residencia más conveniente para el menor o de las respectivas razones que para su custodia puedan invocar los padres o guardadores. La reposición a esa situación de hecho es el objeto exclusivo del procedimiento, teniendo por fin evitar las complicaciones de todo orden -y no sólo privadas- derivadas de estas situaciones, facilitando un punto de conexión sencillo como es la residencia del menor para definir los tribunales competentes y las reglas de fondo aplicables. Y éste es realmente el caso: la menor cuya custodia se disputaban sus padres, había llegado a España poco antes de haberse puesto en marcha el procedimiento de reclamación iniciado por el padre (con lo cual resultaba patente la guarda de hecho por parte de aquél), y habiendo además reconocido los tribunales polacos al padre de la menor como titular de la custodia (sin que a los efectos del convenio importe que esta decisión sea anterior o posterior al traslado o retención, puesto que como se ha apuntado, el traslado del menor es ilegítimo, no

sólo cuando contravenga una facultad preexistente de guarda, sino cuando ese derecho de guarda se habría ejercido de no existir la retención).

En suma, nos hallaríamos ante una pura medida cautelar innovativa, tendente a reponer a los menores en la situación de residencia que existía al tiempo de producirse su traslado. La LECiv ha incluido estos trámites en el marco de los actos de jurisdicción voluntaria y los encabeza bajo la rúbrica expresiva de «Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional». El Convenio de La Haya y sus concordantes preceptos de la LECiv no tienen una finalidad definidora de los derechos sustantivos del menor o de sus padres o guardadores, sino -si se permite el símil- la de reponer «la situación posesoria» preexistente a los cambios repentinos de residencia en otro país.

Teniendo en cuenta el citado carácter y finalidad del procedimiento es como debe analizarse la Sentencia ahora impugnada, debiéndose concluir que la Audiencia, pese a que los términos literales del fallo podrían parecer una especie de inadmisión a trámite, no hacen sino confirmar implícitamente lo resuelto por el Juzgador de instancia. No se cuestiona ni el hecho del traslado, ni su inmediatez en el tiempo, ni tampoco se hace objeción alguna a la resolución apelada que permita inferir el más mínimo reproche a lo en aquélla resuelto. La crítica va dirigida al mismo esquema legal, y está inspirada en una percepción del objeto del procedimiento mucho más amplia de la que en realidad tiene en el marco del Convenio.

Ahora bien, independientemente de los anteriores razonamientos sobre el auto impugnado, habría razones para estimar que en estos casos de resoluciones estimatorias de primera instancia y plenamente ejecutadas, es, en realidad, pertinente un pronunciamiento declinatorio como el dictado. El Auto impugnado es impecable en su conclusión, aunque no lo sea en sus razonamientos. En el fondo, no parece aventurado sospechar que la Sala ha querido más resaltar la inconveniencia práctica de las apelaciones en esta materia que censurar lo resuelto por el juez «a quo». La prueba está en que la resolución apelada no ha merecido el más mínimo reproche y que lo verdaderamente consecuente con un criterio amplio del objeto y fin del proceso por la Audiencia habría sido que ésta ordenara al Juez de Primera Instancia una reproducción del procedimiento para obtener los elementos de juicio que permitieran averiguar el lugar óptimo de residencia de la menor. En lugar de ello, el auto impugnado en amparo no ha dejado de confirmar el apelado. No es tampoco difícil compartir este presumible criterio de la Audiencia Provincial contrario a estas apelaciones que previsiblemente no dejarán de suscitar la insatisfacción de una cognición limitada y en no pocas ocasiones la conciencia de su inoperancia por el impedimento de su eficacia suspensiva. Pero una cosa es que en el plano de las conveniencias pueda compartirse este criterio, y otra distinta, que la sumariedad del procedimiento se pueda traducir en una imputación de indefensión.

7 Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2000, la recurrente formula sus alegaciones reiterando la solicitud de amparo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en una respuesta única y por tanto comprende tanto el acceso al proceso de instancia

cuanto el acceso a los recursos establecidos por la Ley. El auto recurrido elude en su parte dispositiva cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se sometía ante su jurisdicción, bajo el dudoso argumento de que había quedado vacío de contenido el recurso de apelación que se formulaba. No deja de ser extraño, por lo demás, que en vez de una mutación de las circunstancias fácticas del hecho sometido a enjuiciamiento, sea el propio mecanismo procesal establecido el que, según se deduce, resta trascendencia práctica a la resolución que se recurre en amparo. Al parecer y conforme a lo que se dice en la indicada resolución, y pese a estar previsto un régimen de recursos que admite la apelación, la decisión adoptada por el Juez de instancia sería definitiva e inatacable. El Auto impugnado no resuelve sobre el fondo de la cuestión sometida a su enjuiciamiento, y para ello se escuda en la falta de efectividad que pudiera derivarse de una resolución favorable a este recurrente. Sin embargo, no es misión de Jueces y Tribunales conjeturar acerca de la eficacia de las decisiones que adopten y las posibilidades de llevarse a la práctica en los términos que vienen dictadas. Serán, desde luego, discutibles los efectos prácticos que pudiera haber tenido una resolución de la Audiencia Provincial favorable a los intereses de la apelante. Y es cierto también que la eficacia de las decisiones que tomen ha de ser objeto de valoración por los Tribunales. Son muchos los factores que influyen a la hora de tomar una determinación. Pero siempre, la decisión que se adopte, cualquiera que sea su sentido final, ha de ajustarse a los términos en los que se plantea el debate jurídico. No se le puede hurtar a la recurrente el derecho a obtener un pronunciamiento del Tribunal para que, en caso de ser conforme a sus peticiones, lo pueda hacer valer, en el modo que tenga por conveniente y por cuantos cauces sean admisibles en Derecho, ante los Tribunales de su país de origen.

8 Por escrito registrado el 28 de febrero de 2000 el Fiscal interesa el otorgamiento del amparo. La Sentencia recurrida se abstiene de juzgar sobre el fondo de la reclamación por entender que ha concurrido en el supuesto una carencia sobrevenida de objeto, al haber sido entregada la niña al tiempo de juzgarse sobre los hechos y añadiéndose además la carencia de documentos para enjuiciar el pleito.

La crítica que cabe hacer a la Sentencia de la Audiencia, atendida su motivación ofrece varios frentes:

a) En primer lugar, entendemos que no se puede pensar que el legislador haya introducido en el proceso un recurso de apelación sin eficacia práctica alguna. Como la propia Sentencia reconoce, aunque «únicamente se solicitara la declaración judicial de si en el caso concurrían o no las predicciones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitución propugnada...», el recurso de apelación cumpliría una función jurídica doble, la confirmación o corrección de la interpretación llevada a cabo por el Juzgado y, la confirmación o revocación de la entrega del menor. Identificada la acción como de naturaleza mixta, declarativa de situación de ilegalidad (sustracción) y de condena (entrega), no se ve la razón por la que, al margen de la ejecución con la salida del menor, pueden carecer para el Tribunal de objeto sus propias facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la CE). En este aspecto se opera una confusión entre carencia de objeto del pleito y

dificultad de ejecución. Una cosa es que sea difícil la recuperación de la niña, nunca imposible, y otra que la resolución carezca de finalidad. La utilidad, contraria a carencia de toda finalidad práctica que se afirma como colofón final de la Sentencia se revela, no sólo en los efectos declarativos del derecho y de condena señalados, sino en la propia interpretación del Convenio de La Haya y, como apunta la recurrente, como eventual documentación en el pleito de divorcio.

b) Tampoco parece convincente la causa alegada de carencia de finalidad práctica de la resolución del recurso en cuanto al fondo. Sobre la ilegalidad del óbice no previsto en la LECiv, habría que añadir que se trata en este caso de la entrada por parte del Tribunal en una materia respecto de la cual carece de disponibilidad. En un proceso civil como el nuestro en el que rige, con ligeras correcciones el principio dispositivo, no parece que el Juez o Tribunal pueda decidir de modo autónomo cuándo el mismo tiene o no finalidad práctica. La pretensión en estos supuestos, sólo sería manejable por el Tribunal, valga la expresión, en los supuestos conocidos, de requisitos de orden público de inexcusable cumplimiento, legalmente previstos, como falta de acción, carencia de legitimación o postulación, etc., pero no podría entrar a valorar como excusa para la negativa a juzgar en materias atinentes a los motivos por los que las partes deciden ejercitar una acción. A este respecto, resulta muy significativo, que la nueva LECiv de 7 de enero de 2000 acepta la confirmación del criterio señalado, es decir, la conexión entre terminación del proceso e interés legítimo de parte. Así, según el art. 22, será necesaria la petición de parte para declarar archivado el proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión «o por cualquier otra causa». El Juez o Tribunal si no hay acuerdo en cerrar el proceso deberá citar a las partes a una comparecencia y decidirá mediante auto que será apelable cuando se acuerde la terminación del juicio. Con ello se quiere significar que la terminación del proceso sin resolución sobre el fondo es una cuestión íntimamente relacionada con el interés legítimo de parte, razón por la cual, se ha considerado que éstas deben ser oídas. El principio que se deriva de tal regulación legal es extrapolable al caso enjuiciado en el que la no entrada en el fondo del proceso está también relacionada con los intereses de las partes: la de la recurrente obviamente para conseguir una declaración de infracción de Ley y eventual devolución de su hija y para el apelado-Abogado del Estado, aunque en un nivel inferior pero no insignificante, ya que vería, por la confirmación del fallo que sus tesis eran revalidadas.

c) Una última crítica se ofrece en relación con el último discurso de la Sentencia. Así se dice, como razón añadida para no entrar en el fondo de la pretensión, que se carece de documentación para determinar la licitud del traslado y que, para ello, necesitaría acordar, para mejor proveer, la remisión del expediente original, lo que provocaría una nuevo retraso. Sin embargo, entendemos que esto no sirve de excusa para no juzgar, visto que ello entra plenamente dentro de las facultades de la Sala, que no tendría por qué suponer un retraso considerable, atendidos los modernos medios de comunicación y, en todo caso se harían bajo una situación similar, es decir, con la resolución de primera instancia ejecutada.

9 Por providencia de 16 de mayo de 2002, se fijó para la deliberación y votación de la presente Sentencia el siguiente día 20, trámite que ha finalizado en el día de la fecha.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1 Dados los términos en que se plantea la demanda, el presente recurso de amparo tiene por objeto determinar si el Auto de la Audiencia, que declaró no haber lugar a entrar en el examen de la cuestión de fondo suscitada en el recurso de apelación que la ahora demandante del amparo interpuso contra el Auto del Juzgado que había declarado ilegal el traslado a España de su hija menor, por lo que debía ser reintegrada a Polonia bajo la guarda del padre, con fundamento en que el recurso había quedado vacío de contenido al haber sido ya ejecutada la resolución apelada, vulneró o no su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

2 Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11 de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre).

El derecho a obtener una resolución sobre el fondo rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso. Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio «pro actione» actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, debiéndose interpretar y aplicar las normas que establecen los requisitos procesales del modo más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y 108/2000, de 5 de mayo), en la fase de recurso el principio «pro actione» pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino

de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (STC 37/1995, de 7 de febrero), por lo que las decisiones judiciales de inadmisión no son, en principio, revisables en la vía de amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que configurado legalmente el recurso, el art. 24.1 CE garantiza también su utilización (SSTC 63/1992, de 29 de abril, F. 2; 63/2000, de 13 de marzo, F. 2). Por ello, las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable (STC 133/2000, de 16 de mayo), carezcan de la debida motivación (SSTC 214/1988, de 14 de noviembre; 63/1992, de 29 de abril), se apoyen en una causa legal inexistente (SSTC 69/1984, de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril; 18/1993, de 18 de enero; 172/1995, de 21 de noviembre; 135/1998, de 29 de junio; 168/1998, de 21 de julio; 63/2000, de 13 de marzo; 230/2000, de 2 de octubre), o, en fin, sean el resultado de un error patente (SSTC 295/2000, de 11 de diciembre; 134/2001, de 13 de junio; 22/2002, de 28 de enero).

3 En el presente caso, la Audiencia acuerda no entrar en el fondo de la cuestión suscitada en el procedimiento, dejando por tanto sin resolver la pretensión impugnatoria ejercitada en el recurso de apelación frente a la resolución de primera instancia, al considerar que el recurso había quedado vacío de contenido al haberse ejecutado ya la resolución apelada. La lectura de la fundamentación jurídica del Auto recurrido pone de manifiesto que la Sala basa esta decisión en dos argumentos.

En primer lugar, la Audiencia, tras analizar el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en aplicación del cual el legislador español dio nueva redacción a los arts. 1901 a 1909 de la LECiv/1881, bajo la rúbrica general de «Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional» y atendiendo a la finalidad perseguida con el procedimiento que se establece en la referida regulación convencional y legal, que es la de conseguir con la máxima urgencia la restitución del menor ilegalmente trasladado de su país de origen, unida a la circunstancia de que el recurso de apelación sólo produce efectos devolutivos y nunca suspensivos (art. 1908 LECiv), entiende que una vez reintegrado el menor a su país de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal «ad quem», la decisión de este Tribunal tendría simple valor de «una declaración de derechos meramente teórica, pero huérfana de toda transcendencia práctica».

En segundo lugar, la Sala justifica su fallo en la falta de los necesarios elementos de juicio que hacen sumamente difícil un pronunciamiento de fondo en la alzada, dados «los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilícito, en cuanto posterior o anterior a la decisión de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigiría, para lograr la convicción necesaria, la práctica de nuevas

pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisión del expediente original a este Órgano "ad quem"».

4 Ninguno de estos fundamentos pueden ser aceptados por este Tribunal desde la perspectiva del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión ejercitada, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

Ciertamente el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como finalidad «garantizar la restitución inmediata» de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes [art. 1.a)], y en aras de esta finalidad arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello, se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso.

El legislador español, que es consciente de la finalidad perseguida con el referido Convenio y de la urgencia del proceso que instaura para su aplicación, como lo pone de manifiesto el art. 1902 LECiv cuando dispone que la tramitación del procedimiento «tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor», ha querido, sin embargo, que la resolución que se dicte esté sometida al régimen de la doble instancia, al disponer que contra el Auto que dicte el Juez cabrá recurso de apelación en un solo efecto que deberá, no obstante, «resolverse en el improrrogable plazo de veinte días» (art. 1908 LECiv).

Esta especial forma de configurar la segunda instancia, que a la vez que admite el recurso de apelación contra la resolución del Juez que conoció del procedimiento de sustracción internacional de menores, expresamente señala que la interposición del recurso no produce efectos suspensivos, forzosamente conduce a la consideración de que el legislador español ha tenido que prever, como una de las consecuencias posibles de la regulación procesal que establece, la hipótesis de que al tiempo de resolverse la apelación por el Tribunal «ad quem», la resolución apelada ya haya sido ejecutada, pese a lo cual, no ha considerado esta eventualidad como un supuesto que autorice al Tribunal de apelación para dejar de pronunciarse, por esta causa, sobre el fondo de la cuestión sometida a su conocimiento.

Por ello, la Audiencia debió entrar en el fondo de la cuestión planteada por la demandante del amparo, al no existir causa legal que excluyera esta obligación del órgano «ad quem», pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar (ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero y 9/1998, de 13 de enero), «en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LECiv -arts. 456.1 y 460 LECiv vigente), como una «revisio prioris instantiae» en

la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti»), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes («quaestio iuris»), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la «reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación («tantum devolutum quantum appellatum») -art. 465.4 LECiv vigente-.

5 Tampoco resulta razonable la consideración esgrimida por la resolución recurrida de que una vez ejecutado el Auto apelado, la decisión de fondo del recurso de apelación carecía de transcendencia jurídica. Como apunta el Ministerio Fiscal, la decisión que debe adoptarse en el marco del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, exige del órgano judicial dos pronunciamientos; uno, de carácter declarativo, por el que debe manifestarse sobre la licitud o ilicitud del traslado del menor a España desde el país de origen, y otro, de condena, por el cual, una vez declarado que el traslado del menor fue ilícito, en los términos del art. 3 del citado Convenio, debe ordenarse la restitución del menor al país de origen, siempre que no concurran alguno de los supuestos que excluyen esta obligación de restitución y que se regulan en el art. 13 del Convenio. Así planteada la cuestión, pese a la restitución de la menor a su país de origen, no carecía de relevancia que la Audiencia se pronunciase sobre la cuestión relativa a si la apelante había trasladado ilegalmente a su hija menor desde Polonia a España, máxime cuando ésta había sostenido durante todo el procedimiento que el padre no había tenido la efectiva guarda de la menor, que había estado siempre al cuidado y en compañía de los abuelos maternos. Un pronunciamiento sobre esta cuestión, con independencia de su eficacia en el procedimiento español una vez restituida ya la menor por la ejecución del Auto apelado, podía ser de notable valor para los intereses de la demandante del amparo, pues, como razona en la demanda, una resolución favorable a las tesis de la apelante podría ser invocada ante los Tribunales de Polonia que conocían del proceso matrimonial seguido entre los progenitores, para apoyar o reforzar sus derechos a los efectos de obtener la guarda de la hija común.

6 Finalmente, tampoco puede aceptarse el argumento consistente en que «los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal» le impedían pronunciarse sobre el fondo de la cuestión suscitada en el recurso de apelación. Este razonamiento olvida la prohibición de «non liquet» y que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (arts. 1.7 CC, 11.3 LOPJ y 448 CP), por lo que la insuficiencia del material probatorio sólo producirá el efecto de que el órgano judicial deba resolver el pleito conforme resulte de las normas de distribución de la carga de la prueba que sean aplicables al caso, pero nunca podrá ser causa que justifique la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.

7 Los razonamientos expuestos revelan que la resolución recurrida al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación, sin

que existiera causa legal que justificase esta decisión, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente lo que obliga a otorgar el amparo solicitado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) de la Nación Española,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por doña M. K., y en su virtud:

1º Reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2º Declarar la nulidad del Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación civil 2172/1998.

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la citada resolución, a fin de que la Sala resuelva el recurso de apelación en los términos que resulten procedentes en Derecho.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veinte de mayo de dos mil dos.-Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.-Pablo García Manzano.-Fernando Garrido Falla.-María Emilia Casas Baamonde.-Javier Delgado Barrio.-Firmado y rubricado.

1. Objetivos del tema: 1. Identificación de la materia objeto del litigio. 2. Instrumento jurídico que conforme a la materia resuelve el caso planteado. 2. Cuestiones a examinar: Se trata de tres grupos de cuestiones: 2.1. Restitución del menor: Instrumento jurídico que resolverá sobre la restitución del menor. Procedimiento interno de devolución o no del menor. 2.2. Vulneración de la tutela judicial efectiva: Decisión de no resolver por parte de la Audiencia ante la petición de ejecución el

auto dictado en primera instancia. 2.3. Proyección de las soluciones incorporadas en el Reglamento (CE) Nº 2201/2003 en caso de haber sido aplicable.

3. Materiales: Teoría: UD. Vol. II Tema XXIII. Normativa aplicable.

Convenio de La Haya de 1980. LEC. Reglamento 2201/2003.

3.3. Libo de Prácticas de Derecho internacional privado. En relación a este caso, véase el caso práctico del Libro de prácticas número 32 en el que, para su resolución, hay que aplicar lo dispuesto en el Reglamento 2201/2003, cuyo articulado remite a lo establecido en el Convenio de La Haya de 1980 4. Preguntas de autoevaluación: 1. El Convenio de La Haya de 1980 resulta aplicable en materia de secuestro de menores a: a. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante es trasladado a un

Estado no contratante de la nacionalidad del progenitor. b. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente

anterior a su desplazamiento trasladados a otro Estado contratante. c. Menores con nacionalidad de un Estado contratante aunque con residencia

habitual en un Estado no contratante. 2. La norma jurídica que determina la competencia del tribunal español para decidir en relación a la devolución de un menor es: a. La LOPJ texto en el que se encuentran las normas que atribuyen competencia a los

tribunales españoles. b. La LEC en los artículos previstos para el procedimiento de restitución del menor. c. La LOPJ no contiene una norma que atribuya competencia a los tribunales

españoles para decidir sobre esta materia sino hay que referirse al Convenio de La Haya de 1980.

3. Conforme al Convenio de La Haya de 1980 la competencia para decidir sobre la restitución o no del menor a su residencia habitual la tiene: a. Sólo la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor. b. Tanto la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor como la autoridad

del Estado al que ha sido trasladado el menor. c. Sólo la autoridad de Estado al que fue trasladado el menor. 4. Conforme a la normativa española una vez dictado el auto por el que el juez del primera instancia decide conceder la devolución del menor al Estado de su residencia habitual esta decisión es: a. Apelable en un solo efecto. b. apelable en ambos efectos. c. No es apelable.

5. Si hubiera sido aplicable el Reglamento (CE) Nº 2001/2003 y el tribunal español hubiera decidido la permanencia del menor en España esta decisión: a. Conforme al Reglamento comunitario no tendría validez si hay una decisión

posterior polaca cuya ejecución conlleva la restitución del menor a Polonia. b. Conforme al Reglamento debería de respetarse aunque hubiera una decisión

posterior adoptada por la autoridad polaca que conllevara su restitución. c. Conforme al Reglamento comunitario la autoridad española no tiene competencia

para decidir sobre la devolución del menor. 6. La decisión polaca cuya ejecución conllevara la restitución del menor: a. Conforme al Reglamento comunitario obligatoriamente necesita pasar por el

trámite del exequátur para ser eficaz en España. b. Conforme al Reglamento comunitario puede beneficiarse del sistema de

reconocimiento mutuo incorporado en el instrumento comunitario. c. Conforme al Reglamento comunitario al haber una decisión anterior adoptada por

las autoridades españolas decidiendo la permanencia del menor en España, la decisión polaca no podrá ser reconocida en España.

Respuestas: 1.b; 2.b; 3. c; 4. b; 5. a; 6. b.

5. Casos prácticos: señale el instrumento jurídico aplicable para resolver el caso que se plantea para ello analice el ámbito material y espacial que determinan su posible aplicación. En algún supuesto una vez elegido el instrumento convencional o comunitario determine la norma interna que resuelve el caso planteado. 1. Menor trasladado sin el consentimiento de un progenitor por el otro progenitor

desde la provincia de Ontario (Canadá) a Madrid 2. Menor que disfruta las vacaciones de verano en Estados Unidos con su progenitor

conforme a lo previsto en la decisión judicial adoptada por un juzgado de Madrid el 2 de noviembre de 2001, y que finalizado el periodo de las mismas no es reintegrado a su lugar de residencia habitual

3. Orden de restitución dictada por un órgano judicial español sobre un menor que había sido trasladado desde Alemania, lugar de residencia habitual, a España. Determinar la normativa interna por la que se canaliza dicha devolución

4. Menor trasladado por un progenitor desde Francia, lugar de residencia habitual, a España.

Respuestas: 1. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Se trata de un desplazamiento ilícito internacional de menores desde un país no comunitario a un comunitario, no resulta aplicable el Reglamento (CE) Nº 2201/2003. En cuanto al ámbito material está contenido en el concepto de sustracción de menor al que se refiere el instrumento convencional en su articulado. La normativa interna que da cauce al Convenio de La Haya de 1980 es la LEC en sus artículos 1902 y ss.

2. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Véase el ámbito espacial referido en el apartado anterior. En este caso, a diferencia del número 1, se trata de la retención del menor tras el periodo de disfrute del derecho de visita incluido también en el ámbito de aplicación del referido texto convencional. 3. La normativa aplicable será la LEC en la que se establece, una vez dictado el auto de devolución por el juez de primera instancia la inmediata restitución del menor sin perjuicio que dicho auto sea apelable. La ejecución de la restitución, si se pide ha de ser efectiva incluso antes de que haya sido resuelto el recurso de apelación. 4. Se aplica el Reglamento (CE) Nº 2001/2003, instrumento que su artículo 11 remite al Convenio de La Haya de 1980 para que la devolución del menor se produzca conforme al mismo.

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