PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS EN EL SECTOR AUTOMOTOR · automotor en Colombia, para...

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS EN EL

SECTOR AUTOMOTOR

MARIA CAROLINA CAICEDO POMBO

TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADA

DIRECTOR

DR. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO

ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

BOGOTA –COLOMBIA

2000

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS EN EL

SECTOR AUTOMOTOR

MARIA CAROLINA CAICEDO POMBO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

BOGOTA –COLOMBIA

2000

1. INTRODUCCION......................................................................................................1

2. MARCO JURIDICO DEL DERECHO A LA COMPETENCIA .............................3

2.1 DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE COMPETENCIA...................3

2.2 MARCO CONSTITUCIONAL ..................................................................................5

2.2.1 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION

DE 1886 .............................................................................................................................. 5

2.2.2 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION

DE 1991 .............................................................................................................................. 5

2.3 MARCO LEGAL ........................................................................................................8

2.3.1 LEY 155 DE 1959........................................................................................................ 8

2.3.2 DECRETO 2153 DE 1992............................................................................................ 9

2.3.3 LEY 222 DE 1995.......................................................................................................12

2.3.4 LEY 256 DE 1996.......................................................................................................15

2.3.5 NORMAS SOBRE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ............................................18

2.3.6 LEY 446 DE 1998.......................................................................................................21

2.3.7 DECRETO 266 DE 2000.............................................................................................23

2.3.8 LEY 510 DE 1999.......................................................................................................27

3. CONCEPTOS ECONOMICOS APLICADOS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y A LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ...........................................29

3.1 EL ESTADO Y LA ECONOMÍA .............................................................................29

3.2 OFERTA, DEMANDA Y FIJACION DE PRECIOS EN LOS MERCADOS.........30

3.3 TIPOS DE COMPETENCIA....................................................................................34

3.3.1 COMPETENCIA MONOPOLISTICA........................................................................34

3.3.2 COMPETENCIA IMPERFECTA ...............................................................................36

3.3.3 COMPETENCIA PERFECTA....................................................................................36

3.3.4 OLIGOPOLIO ...........................................................................................................38

3.3.5 MONOPOLIO ...........................................................................................................38

3.3.6 CARTEL....................................................................................................................41

4. PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA ........................42

4.1 PROHIBICIONES A LA CONCENTRACIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS

EN LAS EMPRESAS ......................................................................................................42

4.2 CONTROL DE FUSIONES ......................................................................................43

4.3.1 RESTRICCIONES HORIZONTALES A LA LIBRE COMPETENCIA.......................45

4.3.2 RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA ............................47

4.4 ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.......................................47

4.5 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE.............................................................48

5. EL CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL..............................................52

5.1 DEFINICION Y CARACTERISTICAS ...................................................................52

5.2 DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS ................................................................54

5.2.1 COMPRAVENTA .....................................................................................................54

5.2.2 SUMINISTRO ...........................................................................................................55

5.2.3 FRANQUICIA...........................................................................................................55

5.2.4 AGENCIA MERCANTIL...........................................................................................56

6. COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ COLOMBIANA.........59

6.1 DESARROLLO HISTORICO Y ECONÓMICO ....................................................59

6.1.1 EL SECTOR ANTES DE LA APERTURA ECONÓMICA.........................................59

6.1.2 IMPLICACIONES DE LA APERTURA ECONÓMICA ............................................63

6.1.2.1 LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA...............................................................................64

6.1.2.2 LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO.........................................................................................................64

6.2 SITUACION ACTUAL DEL SECTOR EN COLOMBIA ......................................67

6.3 COMPETENCIA Y REGIMEN JURÍDICO EN COLOMBIA ..............................70

6.4.1 CASO SOFASA.........................................................................................................77

6.4.2 CASO DE LA COMPAÑIA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ (C.C.A.) ....................84

6.4.3 CASO GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. (G.M.C.).....................................88

6.4.4 CASO HYUNDAI .....................................................................................................92

6.4.5 CASO DAEWOO MOTOR COLOMBIA...................................................................94

7. CONCLUSIONES ......................................................................................................99

1. Introducción

1

1. INTRODUCCION

Con esta investigación, se busca hacer un análisis de las circunstancias tanto

económicas como jurídicas, que se presentan en la competencia del mercado

automotor colombiano, basándose en las normas relativas a la libre competencia que se

encuentran plasmadas en la Constitución Política Nacional y en la legislación

colombiana.

En este trabajo, lo que se pretende demostrar, es si las relaciones que existen entre los

competidores de la industria automotriz se ajustan al derecho antimonopolístico o si por

el contrario son conductas violatorias de las normas jurídicas.

Se empezará definiendo que es el derecho de la competencia, ya que es el tema central

de esta investigación. Así mismo se hará un análisis de la situación actual del sector

automotor en Colombia, para identificar su problemática y conocer su política actual.

Así mismo, se tocará el tema del marco jurídico y legal del derecho a la competencia en

donde se analizará toda la normatividad que existe en Colombia referente a este tema,

haciendo un recuento de las normas de Derecho Antimonopolístico, para seguir más

adelante con el desarrollo específico del mercado automotriz colombiano.

Es de gran importancia para el mejor entendimiento de este trabajo, tener muy claros

algunos temas económicos, es por esto que se definirán algunos conceptos que se

encuentran relacionados con el derecho de la competencia y que los podremos aplicar

directamente a la industria automotriz colombiana

Más adelante se entrara al tema relativo a las Prácticas Comerciales Restrictivas donde

se explicará cuales son las conductas que se encuentran prohibidas por ser violatorias

de las normas sobre Derecho Antimonopolístico, y que por lo tanto tipifican situaciones

que la ley quiere eliminar.

De la misma forma se analizará el tema del contrato de concesión, ya que es el que

adoptan las ensambladoras con sus concesionarios y se hará una comparación con

otras figuras contractuales para descubrir cuales son las diferencias y semejanzas que

existen entre ellas.

1. Introducción

2

Una vez explicados estos temas se realizará el análisis jurídico de la estructura y

prácticas de competencia en el mercado automotriz colombiano, interpretando los

criterios y objetivos de la ley y comparándolos con la situación del mercado estudiado.

Verificando en las conclusiones la situación del mercado y el ajuste de las prácticas

económicas a la ley antimonopolística.

2. Marco jurídico del derecho a la competencia

3

2. MARCO JURIDICO DEL DERECHO A LA COMPETENCIA

2.1 DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE COMPETENCIA

Antes de empezar con el desarrollo y análisis de este trabajo, es de suma importancia

definir el concepto de competencia. La palabra competencia envuelve un gran número

de significados dependiendo claro esta, del punto de vista desde el cual se aprecie, ya

sea jurídico, económico o social etc. Sin embargo la competencia puede traspasar estos

límites y tomando las palabras de Garrigues: “Hay competencia en el deporte, en la

ciencia y en el amor”.

La competencia es la consecuencia inevitable de una realidad económica, social y

política, en donde surgen relaciones entre sujetos que ejercen actividades económicas

similares en forma independiente, poniendo a la venta sus mercancías o prestando

servicios a la comunidad, contando con una clientela similar de modo que las

actuaciones de cada uno repercutan sobre las del otro ya sea beneficiándolo o

perjudicándolo.

Es preciso identificar los sujetos que participan en esta actividad económica, y los

podemos clasificar así: a) los competidores, b) las mercancías y servicios y c) los

consumidores.

a) El competidor : Es el individuo que fomenta una actividad con un interés propio y la

consecuencia será el detrimento de otro competidor. Es importante aclarar que la

actividad de los competidores no necesariamente tiene que producirse o

desarrollarse en campos idénticos, es posible la competencia en campos similares.1

b) Las mercancías y los servicios: En materia de competencia, es muy importante

analizar el papel funcional que desempeñan las mercancías y los servicios ofrecidos

ya que la forma como esta actividad se lleva a cabo va a marcar la diferencia entre

los diferentes competidores obteniendo de esta forma beneficios y ganancias.

1 VELEZ Cabrera, Luis Guillermo. Los Objetivos de las Normas Antimonopolísticas : Planteamiento para un Debate. Página 2.


4

c) Los consumidores: Son los individuos que van a obtener el resultado final de los

bienes y los servicios ofrecidos por los diferentes competidores y gozan de una

protección por parte del estado ya que esta en su derecho de exigirle a los

productores la buena calidad del bien o servicio que obtuvieron de estos.

Ya habiendo explicado un poco el concepto de competencia, podemos aproximarnos a

lo que se entiende por derecho de la competencia. Podemos decir en primer lugar que

este derecho tiene como fuente un mandato constitucional ya que la constitución del 91

elevó a canon constitucional la libre competencia económica y la intervención del estado

en la economía como director y guía de la misma. Por otro lado se trata de una

legislación de “orden público” ya que busca regular las actividades de todos los que

participan en el mercado, garantizando siempre la libre competencia y el desarrollo

económico.

El derecho de la competencia es también una rama del derecho comercial, y su gran

importancia radica en el hecho de que la competencia en los mercados es libre y busca

siempre proteger el interés público, evitando que por esta libertad se produzcan

situaciones o actividades que sean contrarias a derecho.

El derecho de la competencia agrupa todas aquellas disciplinas que tengan por objeto la

regulación, el control y la vigilancia de las actividades de producción, mercadeo y

distribución de bienes y servicios, y comprende por lo tanto una serie de actividades que

hacen parte de la vida empresarial en donde se encuentra el derecho antimonopolístico.

Es así como el derecho de la competencia agrupa las siguientes disciplinas:

A. Control y regulación de las prácticas restrictivas de la competencia, también llamado

Derecho Antimonopolístico.

B. Competencia Desleal.

C. Competencia a nivel internacional (Dumping).

Las normas sobre Protección al Consumidor, la Propiedad Industrial y la Metrología son

disciplinas tienen relación y, en algunos casos conexidad con las normas sobre libre


5

competencia; pero estas disciplinas no forman parte de lo que se llama Derecho de la

Competencia.

2.2 MARCO CONSTITUCIONAL

2.2.1 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION DE 1886

Los constituyentes de 1886 consideraron que los temas económicos no tenían suficiente

importancia como para figurar expresamente en la constitución y que más bien eran

materia de regulación legal. La reforma del año de 1936 implicó un giro total en materia

institucional ya que incorporó el concepto de la función social de la propiedad y de los

deberes sociales del estado, así como también la posibilidad de intervención por parte

del estado en la producción distribución y consumo de la riqueza, siendo un verdadero

sujeto activo y promotor del aprovechamiento racional de los recursos disponibles.

En la reforma de 1968 el constituyente consideró necesario reconocerle un espacio

propio a la libertad económica, en el inciso primero del artículo 32, bajo la forma de

libertad de empresa e iniciativa privada el cual disponía: “Se garantizan la libertad de

empresa y la iniciativa privada dentro de los limites del bien común, pero la dirección

general de la economía estará a cargo del estado. Este intervendrá, por mandato de la

ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios

públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo

integral”. Vemos entonces cómo el intervencionismo estatal, para procurar el desarrollo

económico y social, rompió definitivamente con las concepciones del “Estado

gendarme”.2

2.2.2 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION DE 1991

La constituyente considero que, diferente a lo que había sucedido con la constitución de

1886 era conveniente incluir en la nueva carta política un esquema diferente en lo

relacionado con la normatividad competitiva debido a diferentes factores como son la

2 ARCHILA Peñalosa, Emilio José. Antecedentes Constitucionales y Régimen de Prácticas Comerciales Restrictivas. Página 13.


6

gran concentración industrial y también la concientización de los consumidores entre

otros y fue así como adoptó un esquema particular de normatividad haciendo énfasis en

una de las prácticas consideradas como restrictivas de la competencia que es el abuso

de la posición dominante en el mercado.

La comisión quinta de la Asamblea Nacional Constituyente fue la encargada de debatir

los proyectos relacionados con los temas económicos, sociales y culturales, y fue allí

donde se debatió todo lo referente a los monopolios y el control de prácticas restrictivas

de la competencia.

La intención o lo que se buscaba con esta reforma constitucional era permitir un poco

más de libertad económica dentro del mercado sin dejar de lado la responsabilidad del

estado en cuanto a la conducción de la economía teniendo siempre al alcance los

elementos necesarios y eficaces para lograr esos objetivos. Fue así entonces y basados

en tres pilares básicos como son: la libre empresa, la libre competencia y la propiedad

privada, como surgieron y quedaron plasmados los artículos de la actual constitución

referentes al tema de la competencia en Colombia.

El tema referente a las prácticas restrictivas de la competencia quedó plasmado en el

artículo 333 de la nueva carta el cual dice:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien

común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin

autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica

obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulara el

desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad

económica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de

su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés

social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.”


7

Vemos cómo la constitución de 1991 establece como principio básico la libre

competencia dentro de un sistema económico de libre mercado, principio que debe

conservar siempre su función económica y su naturaleza jurídica ya que de

distorsionarse puede verse afectado por conductas tales como la deslealtad, la injusticia

y la limitación a la libertad. Es aquí donde vemos claramente la intervención del estado

haciéndose responsable de cumplir con su obligación de prevención y represión de las

conductas que de alguna u otra forma afecten la libertad de competencia dentro del

mercado y a la colectividad en general. Lo que se busca es lograr una economía en la

que exista libre competencia, para que de esta forma las empresas se vean en la

necesidad de mejorar su calidad de producción y lleguen a ser mas eficientes en su

trabajo y de esta forma le puedan ofrecer un mejor producto al consumidor.

Por lo tanto, haciendo un análisis del artículo 333 de la constitución vemos cómo su

intención es garantizar el derecho a la libre competencia en el mercado protegiendo

tanto a los productores como a los consumidores, ya que existiendo un clima de libre

pero leal competencia se beneficia tanto el productor del bien o servicio como la

colectividad que lo obtiene ya que puede disfrutar de un producto de buena calidad y de

un buen precio.

El artículo 336 de la constitución consagra lo relacionado con los monopolios que son

patrocinados por el estado y que buscan ante todo un fin rentístico de interés público.

Existen otros tipos de monopolios como son los naturales y los de hecho que por el

simple hecho de constituirse como tal y no tener una fuente constitucional no

constituyen una violación a las normas sobre libre competencia es más

constitucionalmente esta permitida la concentración económica ya que en términos

generales es más importante y beneficioso para el consumidor “la existencia de grandes

empresas eficientes que con la existencia de múltiples empresas pequeñas”3 siempre y

cuando ésta no se haya obtenido por el abuso de una posición dominante. Como nos

podemos dar cuenta el estado al ejercer su potestad de intervención en la economía

como bien se expone en el artículo 334 de la carta política lo que esta buscando es

mejorar cada día la calidad de vida de todos los habitantes buscando siempre su

bienestar y lo hace garantizando la libre competencia.

3 VELEZ Cabrera, Luis Guillermo. Op. cit. Página 9.


8

2.3 MARCO LEGAL

2.3.1 LEY 155 DE 1959

Por medio de esta ley se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales

restrictivas y su fundamento lo encontramos en el artículo 333 en el cuarto inciso y en el

artículo 334 de la carta política. Esta ley fue modificada por el Decreto Extraordinario

número 3307 de 1963.

El artículo primero de esta ley dispone “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios

que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,

distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios

nacionales o extranjeros y en general toda clase de prácticas y procedimientos o

sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios

inequitativos.

Parágrafo. El gobierno, sin embargo podrá autorizar la celebración de acuerdos o

convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la

estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la

economía general”.4

Vemos cómo este primer artículo busca garantizar ante todo la libre competencia,

evitando cualquier práctica restrictiva que obstruya el derecho a competir y todos los

acuerdos que de alguna u otra manera ya sean de carácter horizontal o vertical tengan

como fin limitar la producción y evitar que exista una leal y justa competencia.

El artículo segundo de ésta ley establece que: “Las empresas que produzcan,

abastezcan, distribuyen o consuman determinado artículo o servicio y que tengan

capacidad para determinar en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo

artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del estado para los efectos de la

presente ley”5.

Vemos cómo una vez más es obligación del estado ejercer un control y vigilancia sobre

las empresas que por su posición dominante dentro del mercado están en la capacidad

4 LEY 155 DE 1959. Artículo primero. 5 LEY 155 DE 1959. Articulo segundo.


9

de determinar precios, pero el estado debe cerciorarse que esos precios no vayan en

perjuicio de los demás competidores dentro del mercado y no sean perjudiciales para el

consumidor.

El artículo cuarto hacía referencia a las empresas que se dedicaban a una misma

actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo

determinado y que poseían unos activos superiores a los veinte millones de pesos y que

tenían la intensión de realizar una fusión una consolidación o una integración debían

informarle al gobierno sobre sus intenciones para que éste se las autorizara.

Este artículo fue reformado por el Decreto 266 de 2000, donde le da a la

Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de pronunciarse sobre las

fusiones, consolidaciones o integraciones de las empresas que atiendan el 25% o más

del mercado y cuyos activos superen la suma de veinte mil salarios mínimos, para que

no se produzca una restricción a la competencia ni un abuso de la posición dominante.

Por lo tanto en este artículo puede apreciarse claramente el deber que tiene el estado a

través de la Superintendencia de Industria y Comercio, de vigilar cada uno de los

movimientos que realizan las empresas sin querer decir que las esta limitando en su

derecho a la libre asociación y a la libre competencia.

La ley consagra en su articulado disposiciones referentes a la distribución por parte de

las empresas industriales, comerciales y filiales que deben ceñirse a unos parámetros

que esta ley establece y que se estudiará de manera profunda en el título del análisis

jurídico de la competencia en la Industria automotriz colombiana.

2.3.2 DECRETO 2153 DE 1992

El Decreto 2153 de 1992 es considerado el nuevo régimen de prácticas restrictivas de la

competencia, por medio del cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y

Comercio, con el fin que la labor que venía desempeñando se ajustara a los

lineamientos de la nueva constitución. Es así como según lo dispuesto en el artículo

primero del Decreto “La superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de

carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía

administrativa, financiera y presupuestal”.

Su parte estructural quedo dividida en las siguientes áreas:


10

1. Despacho del Superintendente.

2. Despacho del Superintendente delegado para la Promoción de la Competencia: en el

cual están la División de Promoción de la Competencia y la División de Cámaras de

Comercio. Lo que busca es mejorar la eficiencia de la productividad nacional,

proteger a las empresas, impedir que se restringa la libre economía y evitar a toda

costa el abuso de la posición dominante en el mercado.

3. Despacho del Superintendente delegado para la Propiedad Industrial : en el cual

encontramos la División de Signos Distintivos, y la División de Nuevas Creaciones.

4. Despacho del Superintendente delegado para la Protección del Consumidor: están la

División de Protección al Consumidor, la División de Normas Técnicas y la División

de Metrología.

5. Secretaria General : se encuentra la División Administrativa y la División Financiera.

6. Organos de Asesoría y Coordinación: Hacen parte el Consejo Asesor, el Comité de

Coordinación, el Comité de Personal y la Junta de Adquisiciones y Licitaciones.

Este Decreto determina que Actos y cuales Acuerdos constituyen Prácticas Restrictivas

de la Competencia así como también las conductas que constituyen un Abuso de la

Posición Dominante.

Es importante mencionar cada uno de los actos y acuerdos para el análisis jurídico que

posteriormente se llevara a cabo, en relación con la Industria automotriz.

Antes de enumerarlos es necesario hacer las distinciones entre los diferentes

conceptos, así como no lo muestra el artículo 45 del Decreto en mención:

? ? ACUERDO: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o

conscientemente paralela entre dos o más empresas.

? ? ACTO: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

? ? POSICIÓN DOMINANTE: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las

condiciones de un mercado.

Según el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se consideran ACUERDOS

CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA:


11

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de

precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o

comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre

productores o entre distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de

producción o de suministro.

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación repartición o limitación

de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos

técnicos.

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras

disposiciones.

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o

servicio o afectar sus niveles de producción.

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que

tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de

concursos o fijación de términos de las propuestas.

El artículo 48 del mismo Decreto señala cuales son los ACTOS CONTRARIOS A LA

LIBRE COMPETENCIA:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al

consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o

servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.


12

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la

misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

Según el artículo 50 del Decreto Constituye un ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto

eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que

coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro

consumidor o proveedor de condiciones análogas. (discriminación vertical).

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un

producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no

constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras

disposiciones. (ventas atadas)

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro

comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el

mercado. (discriminación horizontal)

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio

diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la

intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa

parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

(precios predatorios regionales)

2.3.3 LEY 222 DE 1995

La ley 222 de 1995 es considerada como la nueva ley de Sociedades y Concursos, y es

el resultado de un complejo proceso y de grandes debates por parte de la

Superintendencia de Sociedades y contando también con la participación de los

ministerios de hacienda y de justicia y constituye sin duda un avance significativo en la

legislación societaria y concursal.

En relación con el tema de este trabajo es importante analizar dos puntos en los que la

ley 222 de 1995 es enfático y que paso luego a explicar detalladamente :


13

A) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de

utilizar indebidamente información privilegiada.

B) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés o competencia

con la sociedad.

A) El artículo 23 de la ley 222 de 1995 se refiere a los deberes de los administradores de

las sociedades que según lo dispone el artículo 22 de la misma ley son el representante

legal, el liquidador, el factor; los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de

acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones; y dispone que los

administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y sus actuaciones deberán ser en

interés de la sociedad.

Así mismo y según lo dispone el Doctor Francisco Reyes Villamizar “los numerales 4 y 5

del artículo 23, citado, consagra estos dos importantes deberes de lealtad, cuya finalidad

esencial consiste en guardar la indispensable confidencialidad sobre las informaciones

reservadas de la sociedad. En el primer caso se trata, esencialmente, de informaciones

de orden técnico que adquieren los administradores sociales con ocasión del ejercicio

de sus cargos, sobre las formulas de procesos industriales o sobre algunas

circunstancias que tienen implicaciones económicas para la sociedad y que se

mantienen en secreto, así como a la reserva sobre los libros y documentos de la

sociedad (artículo 61 del Código de Comercio). En el segundo, se refiere a información

privilegiada, como la que existe, por ejemplo, respecto de situaciones futuras de la

compañía como emisiones de acciones, solicitud de concordato, etc., cuya divulgación

puede resultar perjudicial para la compañía.

Se entiende por secreto industrial “todo conocimiento reservado sobre ideas, productos

o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la

empresa desea mantener oculto”.6

Naturalmente, la revelación indebida de secretos industriales no solamente contraviene

las disposiciones previstas en el artículo 23 de la nueva ley, sino que además puede

generar algunas de las siguientes sanciones para quien incurra en esa infracción:

6 GOMEZ, José Antonio, citado por PACHON, Manuel. El Régimen Andino de la Propiedad Industrial. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá. 1995. Página 181.


14

1. Puede configurarse el delito de violación de reserva industrial, en los términos del

artículo 238 del Código Penal, sancionable con prisión de uno a cinco anos.

2. Se constituye en causal de terminación unilateral del contrato de trabajo, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 63, numeral 8 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. Hace presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que

cause a los asociados, a los socios o a terceros, de acuerdo con el inciso tercero

del artículo 24 de la Ley 222 de 1995.

4. Constituye una violación de los contratos de transferencia de tecnología o uso de

know how.

5. Se considera un acto de competencia desleal, de conformidad con lo dispuesto en la

Ley 256 de 1996”.7

B) El numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone como deber de los

administradores abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona o de terceros,

en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los

cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o

asamblea general de accionistas.

“La disposición en comento parte de una prohibición de carácter general para realizar

unos y otros actos, pero dispone que, sin embargo, podrán realizarse tales actividades,

siempre que se cumpla un procedimiento previsto en la legislación. Quiere esto decir

que las operaciones conflictivas o de competencia con la sociedad no son

necesariamente perjudiciales para ella. En efecto, bajo ciertas circunstancias un

determinado negocio celebrado con algún administrador de la sociedad, puede resultar

útil para ambas partes, es por esta razón que la ley 222 no impide definitivamente la

realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento

mediante el que se busca esencialmente proteger los intereses de la sociedad.

Con el propósito de evitar que la autorización del máximo órgano social se convierta en

un mecanismo para dar apariencias de normalidad a operaciones contrarias a los

7 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. Página 211-212.


15

intereses de la sociedad, la ley establece que la autorización solo podrá otorgarse

cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad y aunque la ley no dispone la

sanción que est conllevaría podría considerarse que existe una nulidad derivada de la

contravención de una norma imperativa aplicada a la decisión adoptada por el máximo

órgano y no al contrato como tal si este contiene los requisitos de existencia y validez de

los actos jurídicos”.8

Es así como vemos que con esta nueva ley de sociedades se busca ante todo que

quienes administran una sociedad lo hagan siempre buscando el bienestar de la

compañía es decir que sus actuaciones se ajusten a los intereses de la sociedad para

lograr el máximo beneficio y rendimiento, evitando incurrir en conductas que podrían

afectar el adecuado desarrollo de la sociedad a la cual pertenecen.

2.3.4 LEY 256 DE 1996

La Ley 256 del 15 de Enero de 1996, es la disposición por medio de la cual se dictan

normas sobre competencia desleal, y la cual derogó por completo los artículos 75 a 77

del Código de Comercio incorporando y tipificando nuevas conductas, y estableciendo

nuevas acciones judiciales y un nuevo procedimiento.

Antes de empezar con el análisis de esta ley es importante definir que es competencia y

para ello tomamos la definición del doctor Manuel Pachón el cual dice : ”La competencia,

desde el punto de vista jurídico, o su equivalente libre competencia, designa un modo de

ser de la iniciativa económica consistente fundamentalmente en una libertad para todos

los justiciables con algunas limitaciones, tanto en la admisión como en el

comportamiento ; limitaciones, pero iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo

mercado, actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer

necesidades o intereses idénticos, o similares o complementarios”9.

Expuesto ya un concepto sobre competencia, entramos al análisis de la ley 256 de 1996

la cual tiene como objeto “Garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la

prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que

8 REYES Villamizar, Francisco. Op. cit. Páginas 214-216. 9 PACHON, Manuel. Algunos Aspectos de la Competencia Desleal. Revista Universitas. Vol. 74. Bogotá, 1988. Página 77.


16

participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral primero del

artículo primero del convenio de París aprobado mediante ley 178 de 1994”.

Al hablar de libertad de competir en los mercados, debe tenerse en cuenta una

restricción muy importante a este principio y son los monopolios del estado que están

constituidos como un arbitrio rentístico y que tienen una finalidad de interés público o

social. Otras restricciones son las prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de

la posición dominante y la competencia desleal, que por su contenido obstruyen e

impiden la libertad de competir.

Esta ley busca prohibir los actos de competencia desleal que se realicen y tengan

efectos en el mercado colombiano, vemos como lo que se busca es aplicar la ley a

actos que tengan efectos en Colombia independientemente de donde se realice la

actuación.

Para poder enunciar los actos que constituyen competencia desleal es apropiado

definirla y para ello tomamos la definición de la ley 256 de 1996 en su artículo número

siete “Todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,

(cuando el acto es idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado

de quien lo realiza o de un tercero) cuando resulte contrario a las sanas costumbres

mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia

industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar la libertad de decisión

del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

Es importante resaltar el artículo 19 de esta ley relativo a los pactos desleales de

exclusividad el cual dispone: “se considera desleal pactar en los contratos de suministro

cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,

restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de

productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad

de los entes territoriales”.

Es claro como este tipo de cláusulas además de ser desleales, son restrictivas de la

competencia ya que están excluyendo del mercado o otros competidores, impidiéndoles

entrar y competir en condiciones de igualdad.

En el caso de los concesionarios este pacto de exclusividad se ve claramente reflejada

cuando se les confiere la exclusividad respecto del lugar geográfico donde esta ubicada


17

su sede social o sus puntos de exhibición, sin permitir que otro concesionario pueda

entrar a competir en la misma zona ya que es exclusiva del concesionario al cual le fue

asignada.

Es así como podemos entrar a mencionar cuales son los actos que constituyen

Competencia Desleal:

1. Actos de desviación de clientela.

2. Actos de desorganización.

3. Actos de confusión.

4. Actos de engaño.

5. Actos de descrédito.

6. Actos de Comparación.

7. Actos de imitación.

8. Explotación de la reputación ajena.

9. Violación de secretos.

10. Inducción a la ruptura contractual.

11. Violación de normas.

12. Pactos desleales de exclusividad.

Una vez se logra determinar una conducta que constituya competencia desleal, se

tendrán las acciones declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición

según sea el caso en particular, que podrá interponer el directamente perjudicado, las

asociaciones de profesionales y gremiales, las asociaciones que tengan por finalidad la

protección al consumidor y el Procurador General de la Nación para proteger el interés

público.

Cabe destacar que la nueva ley 446 de 1998 en su artículo 143 dispuso que la

“Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas

constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente


18

en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas

restrictivas”.

2.3.5 NORMAS SOBRE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

El tema de la protección al consumidor, es complementario al tema de la libre

competencia económica ya que la defensa al consumidor es una política sana de libre

competencia.10 No obstante a pesar de ser complementario, esta disciplina no forma

parte de lo que se llama Derecho de la Competencia.

Antes de la Constitución de 1991 los Derechos de los Consumidores se limitaban a la

posibilidad de exigir calidad, información y responsabilidad.

Encontramos diferentes regulaciones que contemplan normas relativas a este tema

tales como: el Decreto 2416 de 1971 referente a las normas técnicas de calidad, la Ley

9a. de 1979 conocido como el Código Sanitario Nacional, el Decreto 100 de 1980 mejor

conocido como Código Penal tipifica como delitos contra el orden económico y social y

sanciona conductas como: el acaparamiento, la especulación, la alteración y

modificación de calidad, cantidad, peso o medida, el pánico económico, la usura. el uso

ilegítimo de patentes, el ejercicio ilícito de actividad monopolística, entre otros.

Así mismo, la Ley 73 de 1981, determinó la intervención del Estado en la distribución de

bienes y servicios para la defensa del consumidor y dotó de facultades extraordinarias al

Gobierno Nacional para expedir el Estatuto del Consumidor, ley que fue reglamentada

con el Decreto 1320 de 1982.

En ejercicio de tales facultades, se expidieron los siguientes decretos:

El decreto 1441 de 1982, por medio del cual se regula la organización, el reconocimiento

y el régimen de control y vigilancia de las ligas y asociaciones de consumidores y se

dictan otra serie de disposiciones.

El decreto 3466 de 1982, también conocido como: Estatuto para la Defensa del

Consumidor, por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las

garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de

10 IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Los Derechos de los Consumidores y Usuarios : Fundamentos Constitucionales y Desarrollo Legal. Revista Universitas. Vol. 94. Página 103-165.


19

bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y

proveedores.

El decreto 3467 de 1982, por el cual se dictan normas relativas a las ligas y

asociaciones de consumidores.

El decreto 3468 de 1982, por el cual se organiza el Consejo Nacional de Protección al

Consumidor, y el decreto 1009 de 1988 donde se crearon y organizaron los consejos

departamentales de protección al consumidor y el Consejo Distrital de Protección al

Consumidor.

El artículo 78 de la Constitución Política actual, hace referencia a Los Derechos

Colectivos y del Ambiente y dispone: “La ley regulará el control de calidad de bienes y

servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe

suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la

ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten

contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y

usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios

en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las

organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos

internos”.

Es importante hacer un análisis de cada uno de los temas a los cuales se refiere este

artículo. En primer lugar se refiere al control de calidad de bienes y servicios y de la

información que se le debe suministrar al público ; es claro que se trata de un

mecanismo de protección con el que cuenta el consumidor dentro de la economía de

mercado ya que la comunidad tiene el derecho a una buena calidad en los bienes y

servicios que le sean ofrecidos y prestados, y en la medida en que los productos que se

ofrecen al consumidor, otorgándoles información veraz sobre los mismos, reúnan

determinados estándares de calidad, se traducirá en ventas y ganancias para la

empresa que los produce.

Del mismo modo la Constitución determina la responsabilidad de los productores y

distribuidores cuando atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado


20

aprovisionamiento, determinando el legislador el grado y el tipo de responsabilidad de

estas personas cuando resulten vulnerados los bienes jurídicos de los consumidores.

Así mismo, el artículo 78 de la Constitución Política le impone al Estado la obligación de

garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el

estudio de las disposiciones que les conciernen.

Después de entrada en vigencia la Constitución de 1991, se han dictado algunas

disposiciones relacionadas con el tema de la protección al consumidor tales como los

decretos 2152 y 2153 de 1992, por medio de estos decretos se reestructuraron el

Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Industria y Comercio.

El decreto 2152 en relación con los consumidores le corresponde entre otras funciones:

establecer la política del gobierno en materia de promoción de la competencia, estímulo

al desarrollo empresarial, desarrollo de la iniciativa privada y la libre actividad económica,

y protección del consumidor. De la misma manera le corresponde establecer la política

del gobierno en materia de precios de los bienes y servicios, y formular la política del

gobierno en materia de industria, tecnología industrial, comercio interno y turismo.

Por su parte el decreto 2153 de 1992, regula entre otras las funciones especiales del

superintendente Delegado para la Protección del Consumidor entre las cuales se

encuentra: La aplicación de medidas y sanciones a que haya lugar, de acuerdo con la

función prevista en el numeral 22 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, por la violación

de las normas sobre control y vigilancia de precios, en las materias de su competencia,

en especial las previstas en el Decreto 3466 de 1982.

También le corresponde prohibir o someter al cumplimiento de requisitos especiales la

propaganda comercial de todos o algunos de los bienes o servicios que por su

naturaleza o componentes sean nocivos para la salud, así como también ejercer la

función de vigilancia y control de las personas acreditadas para certificar el cumplimiento

de las normas técnicas y aplicar las sanciones por su incumplimiento.

Aquí mismo encontramos la División de Protección al Consumidor la cual cumple con

una serie de funciones que están contenidas en el artículo 18 del decreto en mención.


21

El decreto 2153 de 1992, hace la enumeración como lo veremos en el capítulo siguiente

de los actos y acuerdos que son contrarios a la libre competencia y que afectan

gravemente los derechos de los consumidores.

Así mismo, la Ley 256 de 1996, referente al tema de la competencia desleal, también

enumera y sanciona unos actos que por su naturaleza afectan o ponen en peligro los

derechos de los consumidores y usuarios tales como: Los actos de desviación de la

clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los

actos de imitación, etc.11

Es importante anotar que la nueva ley 446 de 1998 le otorgó a la Superintendencia de

Industria y Comercio unas atribuciones en materia de protección al consumidor las

cuales serán vistas más adelante cuando se haga el análisis de esta ley.

Podemos observar el gran número de normas relativas a la protección de los

consumidores, cuyo propósito general es la defensa de los derechos de los usuarios de

los bienes y servicios que se les ofrecen dentro del mercado, de manera que logren

satisfacer sus necesidades obteniendo un producto de buena calidad.

2.3.6 LEY 446 DE 1998

La ley 446 del 7 de julio de 1998 denominada la ley de la descongestión en la justicia y de

los despachos judiciales, se refirió en el título lV a las atribuciones y funciones de la

Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con el tema de la competencia

desleal y dispuso en el artículo 143 lo siguiente: “la Superintendencia de Industria y

Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las

mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a

la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

Así mismo dispone que para las investigaciones por competencia desleal la

Superintendencia seguirá el procedimiento previsto para las infracciones del régimen de

promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pudiendo adoptar las

medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes.

11 IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Op. cit. Páginas 103-165.


22

Según esta disposición la Superintendencia podrá como medida cautelar ordenar la

suspensión inmediata de conductas que puedan ser constitutivas de competencia

desleal, decidir sobre la terminación de investigaciones, ordenar la terminación o

modificación de conductas que sean desleales, así como también imponer las

sanciones que considere pertinentes.

De la misma forma en el capítulo segundo, del titulo lV de esta nueva ley,

específicamente en el artículo 145, se le quiso dar a la Superintendencia de Industria y

Comercio una serie de atribuciones en materia de protección al consumidor y dispuso

que a esta le corresponde:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva a costa del anunciante, en condiciones

idénticas cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se

adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor.

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las

normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias.

c) Emitir las ordenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera

preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de

treinta (30) días prorrogable hasta por un término igual, mientras se surte la investigación

correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta

contra la vida o seguridad de los consumidores.

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los

proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las

disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que

corresponda.

Es así como con esta nueva ley se le quito ampliar las funciones a la Superintendencia

de Industria y Comercio en materia de las conductas sobre competencia desleal y sobre

protección al consumidor, para tener un mayor campo de acción y la posibilidad de tener

un mayor control cuando se incurra en alguna conducta desleal y que afecte a los

consumidores.


23

2.3.7 DECRETO 266 DE 2000

Por medio de este decreto se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones,

tramites y procedimientos.

Por medio de este decreto, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades

extraordinarias conferidas por el numeral 5 del artículo 1 de la ley 573 del 7 de febrero de

2000 dicta las normas generales aplicables a las regulaciones, procedimientos y

trámites administrativos.

El objetivo general de este decreto es suprimir o reformar las regulaciones,

procedimientos y trámites sobre lo que versó el Decreto 1122 de 1999, y se aplicará a

los organismos públicos de cualquier nivel, así como aquellos que teniendo naturaleza

privada ejerzan por atribución legal funciones públicas de carácter administrativo, pero

solo en relación con estas últimas.

En el capítulo sobre regulaciones, procedimientos y trámites del sector económico que

se desarrolló en este decreto, encontramos como en el artículo 114 se establece el

procedimiento que deberá seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para la

adopción de decisiones en materia de protección al consumidor, explicando cada uno de

los pasos que esta entidad debe adoptar, empezando por la apertura de una

investigación en contra del presunto infractor, la práctica de pruebas, solicitar

explicaciones y podrá cerrar y archivar la actuación en lo referente a la petición de

efectividad de garantía, cuando se acredite que la misma ha sido debidamente

satisfecha. Cabe mencionar lo que el parágrafo de este artículo dispone y es que la

Superintendencia de Industria y Comercio rechazará las peticiones de efectividad de

garantía presentadas por quienes no sean destinatarios finales de los bienes o servicios

de que se trate. Así mismo dispone que las peticiones de efectividad de la garantía

mínima de idoneidad y calidad de todo bien y servicio comprenderán también la entrega

oportuna del bien o servicio.

Siguiendo con el desarrollo de este decreto encontramos que en el artículo 116 se

dispuso eliminar la obligación de fijar los precios máximos al público consumidor por

parte del productor, es decir derogó el inciso 2° del artículo 18 del Decreto 3466 de 1982.

Así mismo el artículo 117 del decreto 266 del 2000 decide modificar el inciso primero del

artículo 20 del Decreto 3466 de 1982 relativo al sistema de fijación de precios en los


24

bienes mismos y dispuso: “Se entiende por sistema de fijación de precios en los bienes

mismos la indicación que de dichos precios hagan los proveedores o expendedores en

el empaque, el envase o el cuerpo del bien o en etiquetas adheridas a cualquiera de

ellos”

El artículo 118 del decreto en mención, modifica el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y

quedará de la siguiente forma: “La Superintendencia de Industria y Comercio deberá

pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de

empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo o cuyos

activos superen una suma equivalente a cincuenta mil ( 50.000) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas vigentes, las

operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición de dominio

en el mercado.”

Es interesante ver la modificación de este artículo ya que originalmente disponía que

sería el Gobierno Nacional quien objetaría la operación previo concepto del Consejo

Nacional de Política Económica y Planeación, cuando con la fusión, consolidación, o

integración de empresas que se dedicaran a una misma actividad productora,

abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado y cuyos activos

individualmente considerados o en conjunto ascendieran a veinte millones de pesos se

produjera una restricción a la libre competencia.

Con esta modificación se le da a la Superintendencia la facultad de pronunciarse en los

casos en los que considere que por medio de figuras como la fusión o integración de las

empresas se le puede causar un perjuicio tanto a los competidores como a los

consumidores, ya que podrían estas empresas obtener una posición de dominio y

abusar de esta imponiéndole a los consumidores unas condiciones tanto en el precio de

sus productos como en la calidad, imponiendo los precios a los productores de materias

primas o a los consumidores, y distribuyéndose entre sí los mercados y limitando la

producción, distribución y prestación del servicio.

También este Decreto 266 de 2000 dispuso en su artículo 120 el procedimiento para la

toma de decisiones en procedimientos de prácticas comerciales restrictivas y

competencia desleal. A continuación transcribiré el artículo en mención:


25

“Para el cumplimiento de las funciones relacionadas con promoción de la competencia y

prácticas comerciales restrictivas, así como de las normas de competencia desleal,

para todos los sectores económicos, que se inicien a partir de la vigencia del presente

decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio adelantará el siguiente

procedimiento:

1. Una vez se encuentre que existen motivos suficientes para continuar con el trámite,

se abrirá la investigación en contra del presunto infractor para que en término de 15

días aporte y/o solicite las pruebas que pretenda hacer valer.

2. La Superintendencia ordenará y practicará las pruebas conducentes, pertinentes y

procedentes. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas serán a cargo de

quien las pidió y , si se decretan de oficio, el costo se distribuirá en cuotas iguales

entre las partes

3. El Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la terminación de

investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, cuando a su juicio el

investigado haga un ofrecimiento idóneo de que suspenderá, modificará o no

incurrirá nuevamente en la conducta por la cual se investiga y presente garantías

suficientes de ello. El ofrecimiento deberá realizarse dentro del término para aportar

y/o solicitar pruebas y las condiciones que el Superintendente indique, aceptarse o

no, dentro de los 5 días siguientes a que lo requiera. Si el investigado no aceptare los

condicionamientos que el Superintendente exprese, a la comunicación en la que

exprese esa circunstancia acompañará las pruebas que pretenda hacer valer en la

investigación. En los casos de competencia desleal la terminación anticipada

requerirá de la aceptación del denunciante.

4. Al finalizar el periodo probatorio, el Superintendente Delegado para la Promoción de

la Competencia presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe

motivado respecto de si ha habido o no infracción.

5. Mediante resolución motivada se tomará la decisión que sea procedente o se

ordenará el archivo de la investigación.

6. Tratándose de casos respecto de los prestadores de servicios públicos

domiciliarios, se observara lo siguiente:


26

6.1. Tratándose de casos de competencia desleal, la Superintendencia de Industria

Y Comercio seguirá ejerciendo las funciones jurisdiccionales de que trata la ley

446 de 1998.

6.2. Si la práctica que se ponga en conocimiento de la Superintendencia de Industria

y Comercio pudiera afectar la prestación del servicio, con la apertura de la

investigación se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios para que esta proceda, según sus funciones y facultades

ordinarias, a corregir cautelarmente la situación.

6.3. En firme la decisión del Superintendente de Industria y Comercio en que se

ordene la modificación o la terminación de conductas contrarias a las

disposiciones de prácticas comerciales restrictivas o de competencia desleal,

se correrá traslado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a fin

de que éste evalúe la necesidad de instruir al infractor sobre la forma como se

debe proceder para evitar que con el desmonte se vea afectada la prestación del

servicio respectivo

Parágrafo 1. La notificación de la apertura de investigación y aquella en la cual se adopte

la decisión final serán notificadas personalmente. Las demás actuaciones en el

procedimiento serán notificadas por estado.

Parágrafo 2. A partir de la vigencia de este decreto, para señalar los sectores básicos a

que hace referencia el parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959, el Superintendente

de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto en el capítulo ll del título l del

libro primero de la parte primera del Código Contencioso Administrativo”.

Parágrafo 3. Modificase el segundo párrafo del artículo 24 del decreto 2153 de 1992 para

que se lea: “El consejo asesor será un órgano auxiliar de carácter consultivo y sus

opiniones no obligarán al Superintendente de Industria y Comercio. Este último podrá

convocarlo cada vez que lo crea necesario y será obligatorio que lo oiga en los eventos a

que se refieren los numerales 15 y 16 del artículo 4 de este decreto.”

A manera de conclusión podemos observar, que este decreto introdujo varias

modificaciones relativas al procedimiento que debe seguir la Superintendencia de

Industria y Comercio en materia de prácticas comerciales restrictivas; entre ellas

encontramos el tema de las garantías, en el cual se determinó que para que la


27

Superintendencia de Industria y Comercio pueda ordenar la terminación de

investigaciones, es necesario que el investigado presente las garantías suficientes que

demuestren que no incurrirá nuevamente en la conducta, siempre y cuando las presente

dentro del término para aportar y/o solicitar pruebas, y no en cualquier momento como

anteriormente se permitía.

De la misma forma este nuevo decreto modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

en diferentes aspectos, uno de ellos corresponde a la eliminación de la averiguación

preliminar que disponía el decreto 2153, cuyo resultado determinaba la necesidad o no

de abrir una investigación, actualmente con el Decreto 266 del 2000 se determinó que

una vez se encuentre que existen motivos suficientes, se abrirá la investigación en

contra el presunto infractor que viole las normas sobre promoción de competencia,

prácticas comerciales restrictivas, y competencia desleal, y una vez abierta esta

investigación, se cuenta con quince (15) días para aportar y/o solicitar las pruebas que

se pretendan hacer valer.

Es así como este Decreto nos muestra todas y cada una de las facultades que tiene la

Superintendencia de Industria y Comercio en materia de promoción de la competencia,

prácticas restrictivas, y protección al consumidor para lograr una mayor eficiencia y

eficacia en los resultados de las investigaciones que corresponden a estos temas,

facilitando la actividad de los ciudadanos afectados

Vemos entonces como la Superintendencia esta dotada de amplias facultades para

lograr una efectiva investigación y de esta forma proteger a toda costa al consumidor

que se puede llegar a ver afectado por las condiciones o características del producto o

servicio ofrecido, ya que lo que se quiere es lograr una buena calidad y una satisfacción

total en los bienes que se encuentran en el mercado a disposición de los consumidores.

2.3.8 LEY 510 DE 1999

Por virtud de esta nueva ley, se dictan disposiciones en relación con el sistema

financiero y asegurador, el mercado público de valores, las superintendencias Bancaria

y de Valores y se conceden unas facultades.


28

Es así como el artículo 52 de esta ley dispuso que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998

referente al procedimiento que debían llevar a cabo las superintendencias quedaría de la

siguiente manera: “el procedimiento que utilizarán las superintendencias en el tramite de

los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, libro l, título l del

Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del

derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo Vlll.

Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso

verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los

treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera

completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de

pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en

forma definitiva”.

Relativo al tema de ésta investigación el parágrafo tercero de este artículo 52 dispuso:

“En firme la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las

conductas constitutivas de competencia desleal, el afectado contará con quince (15)

días hábiles para solicitar la liquidación de los perjuicios correspondientes, lo cual se

resolverá como un trámite incidental según lo previsto en el Código de Procedimiento

Civil.

3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz

29

3. CONCEPTOS ECONOMICOS APLICADOS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y A LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ

3.1 EL ESTADO Y LA ECONOMÍA

Hace aproximadamente cien años el estado comenzó a intervenir en la actividad

económica en la mayoría de países tanto de Europa como también de Norteamérica,

para de esta forma corregir las fallas que se presentaban dentro del mercado.

Hoy en día en Colombia encontramos un estado intervencionista y regulador de la

economía como bien se aprecia en el artículo 334 de la constitución “La dirección

general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la

ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,

distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,

para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de

vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del

desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos

humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,

tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la

productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

Vemos como el Estado moderno desempeña cuatro funciones económicas básicas:

1. Establece el marco jurídico por el que debe regirse la actividad económica: las

constituciones, las leyes, y las reglas del juego económico.

2. Asigna los recursos a los bienes colectivos mediante los impuestos, el gasto y la

regulación cuando falla el mecanismo del mercado.

3. Redistribuye los recursos por medio de transferencias sociales.


30

4. Establece una política de estabilización macroeconómica para allanar las cimas y

los fondos del desempleo y contener la inflación”.12

Vemos así como el estado al imponer las reglas del juego en materia económica reguló

o elevó a canon constitucional el derecho a la libre competencia pretendiendo así regular

las actividades de los participantes del mercado para garantizar el adecuado desarrollo

económico.

Refiriéndonos al sector automotor colombiano, el estado por medio de leyes regula

algunos aspectos en esta materia como son por ejemplo las tarifas de precios que

tienen que pagarse a la hora de importar los vehículos automotores, las cuales se

encuentran plasmadas en la nueva ley sobre la reforma tributaria, artículo 47 de la ley

488 de 1998.

3.2 OFERTA, DEMANDA Y FIJACION DE PRECIOS EN LOS MERCADOS

En términos generales, el mercado constituye un mecanismo por medio del cual los

compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente su precio y su

cantidad13

En un sistema de mercado, todo tiene un precio y éste constituye el valor de un bien

representado en dinero y además representan los términos en los que las personas y

las empresas voluntariamente intercambian las mercancías. Adicionalmente los precios

son los que coordinan las decisiones entre los productores y los consumidores dentro

del mercado ya que al aumentar los precios las compras por parte de los consumidores

se reducen y al reducir los precios los consumidores se ven incentivados y aumentara el

consumo.

Uno de los elementos esenciales en este sistema de mercado es la búsqueda de cada

individuo por maximizar sus beneficios por lo tanto los productores buscaran producir

unos bienes que sean demandados a precios que maximicen sus ganancias dentro del

rango de capacidad de compra de los consumidores a los cuales esta destinado el

producto ; los consumidores por su parte al comprar trataran de obtener la máxima

12 SAMUELSON, Paul A.. , NORDHAUS, William D. Economía. Ed. McGraw-Hill. Página 382. 13 SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 44.


31

satisfacción al precio mas bajo dependiendo de su rango de ingresos14. Es claro

entonces como los consumidores no pueden dictar por si solos que bienes van a

producirse, ya que su demanda debe ir acompañada de la oferta de bienes de las

empresas, y las decisiones de éstas en relación a los costos y a la oferta son las que

determinan junto con la demanda de los consumidores, lo que se produce.

A) LA CURVA DE DEMANDA:

Existe una clara relación entre el precio de mercado de un bien y la cantidad demandada

del mismo y a esta relación entre precio y cantidad que se compra es a lo que se le

denomina la curva de demanda.

Vemos como esta curva se ve directamente afectada por el elemento precio ya que si el

precio de un bien sube los compradores tienden a reducir sus compras y si el precio

baja pues el efecto será el contrario es decir la demanda del producto aumentara. A este

fenómeno se le conoce como la ley de la demanda decreciente.

Pero no sólo el precio es un factor determinante que afecta la demanda existe otros

elementos y en lo relacionado con los automóviles podemos observar lo siguiente:

1. El propio precio: este es otro elemento que afecta notablemente la curva de la

demanda ya que la subida del propio precio la que va a producir es la reducción de la

cantidad demandada.

2. La renta media: Cuando aumenta la renta los individuos están en la capacidad de

comprar mas y en este caso en particular podrán comprar mas automóviles.

3. La población: El aumento de población eleva las compras de automóviles.

4. Los precios de los bienes afines: La reducción de los precios de la gasolina eleva la

demanda de automóviles.

5. Los gustos: Los gustos representan una variedad de factores sociales e históricos,

reflejan verdaderas necesidades ya sean psicológicas o fisiológicas o pueden

contener un gran componente de tradición o religión. Por ejemplo en materia de

automóviles los norteamericanos compran mas automóviles que los europeos.

14 MIRANDA Londoño, Alfonso. El Derecho a la Competencia en Colombia. Página 52.


32

6. Elementos especiales: Entre los factores especiales que afectan la demanda y

relacionado con los automóviles se encuentra la existencia de ferrocarriles

subterráneos, la calidad de la red viaria y ferroviaria, los patrones de relaciones

personales, las expectativas sobre las subidas de los precios15 .

Prec

io

Cantidad

Desplazamiento de laCurva de la Demanda

La curva de demanda se desplaza cuando varía la renta o los precios de otros bienes. El movimiento puede

ser hacia la izquierda o hacia la derecha según sea una variación en otra variable que desestimule o estimule

la demanda, respectivamente.

B) LA CURVA DE OFERTA:

Entendemos por oferta la relación que existe entre el bien y el precio de este en el

mercado manteniéndose todo lo demás constante, como los costos de producción, los

precios de los bienes afines y la organización del mercado.

También existen otros elementos además del precio, que afectan la oferta y el mas

importante de ellos es el costo de producción del bien ya que resulta muy beneficioso

15 SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 62.


33

para una empresa cuando los costos de producción de un bien son bajos en relación

con el precio del mercado para que de ésta forma puedan ofrecerle mayor cantidad de

producción a los consumidores.

Otro factor que afecta los costos de producción es el avance tecnológico ya que una

producción informatizada reduce los costos de producción y aumenta la oferta.

Vemos como existe otro factor que es también determinante en la oferta y son los

precios de los bienes afines estos bienes son aquellos que pueden sustituirse fácilmente

unos por otros en el proceso de producción por lo tanto cuando sube el precio de uno de

ellos tiende a disminuir la oferta del otro.

Son también la organización del mercado y el propio precio del bien elementos

importantes que de alguna u otra manera determinan o influyen en la oferta, es así como

las diferentes políticas adoptadas por los estados ya sea por ejemplo la reducción de

aranceles, que permite que bienes extranjeros ingresen al mercado y de esta forma se

amplíe la oferta, o permitir la constitución de monopolios generando una subida de

precios, afectan la oferta lo mismo la subida del propio precio eleva el nivel de

producción y la cantidad ofrecida.

Por lo tanto para que un mercado se encuentre en equilibrio la cantidad ofrecida debe

ser igual a la cantidad demandada es decir “la cantidad que desean adquirir los

compradores es exactamente igual que la que desean vender los vendedores. En el

equilibrio, el precio y la cantidad tienden a mantenerse, siempre que todo lo demás

permanezca constante”.16

16 SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 66.


34

Desplazamiento de laCurva de la Oferta

Prec io

Cantidad

Cuando bajan los costos de producción o aumenta la competencia se incrementa la oferta. Los productores

ofrecen más y es por eso que la curva de la oferta se desplaza hacia la derecha.

3.3 TIPOS DE COMPETENCIA

3.3.1 COMPETENCIA MONOPOLISTICA

Se refiere a la situación del mercado en que se presenta un gran número de empresas

con productos casi iguales, pero que no se sustituyen entre sí de manera perfecta, por

existir diferencia en el producto o por presentarse una fragmentación geográfica del

mercado, lo que permite que las empresas tengan un mayor control sobre el precio de

las mercancías permitiéndose fluctuaciones que no repercuten en la disminución del

consumo17

Este tipo de competencia imperfecta se asimila a la competencia perfecta en algunas

aspectos por ejemplo existen bastantes vendedores y compradores dentro de este

mercado ya que a pesar de existir un monopolio respecto al producto hay gran variedad

17 BRAND, Salvador. Diccionario de Economía. Ed. Plaza y Janés. 1984. Página 152.


35

de productos que ofrecen los diferentes empresarios y esta es la gran distinción que hay

respecto de un mercado en condiciones de competencia perfecta ya que en éste

encontramos a varios productores pero todos ellos comercializando el mismo producto

mientras que como ya lo mencionamos anteriormente, en un clima de competencia

monopolística lo que observamos son varios empresarios pero comercializando

diferentes productos que aunque pueden llegar a ser muy parecidos entre si no son

idénticos.

En este sistema cada empresa tiene que decidir acerca de un surtido óptimo del

producto y de un nivel de calidad apropiado para éste y cabe destacar que en un

mercado monopolísticamente competitivo cada productor individual tiene un monopolio

absoluto en la producción y venta de un producto diferenciado, pero no hay que olvidar

que existen muchos sustitutos cercanos de ese producto.

Competencia Monopolística

Prec

io

Cantidad

Costo promedio

total

Costo marginal

DemandaIngresomarginal

Po

Co

Qo

En esta gráfica, “la curva del ingreso marginal representa el ingreso que el productor recibe por vender cada

unidad adicional del bien en cuestión ; por oposición al costo marginal, que es el costo adicional en que el

productor incurre por producir una unidad adicional del mismo bien. Como el monopolista no puede cobrarle


36

un precio más alto a aquellas personas dispuestas a pagarlo y uno más bajo a los demás, cada vez que el

monopolista reduce el precio, esta perdiendo las ganancias que hubiera podido percibir de aquellos

dispuestos a pagar más. Así , por cada peso de reducción en el precio de venta, la reducción en la ganancia

es igual a la diferencia que da al restar el nuevo precio multiplicado por la nueva cantidad, menos el viejo

precio multiplicado por la vieja cantidad”.1 8

3.3.2 COMPETENCIA IMPERFECTA

Este tipo de competencia se produce ya que en el mercado se dan una serie de

condiciones que permiten que los sujetos que participan en este ya sean vendedores

como compradores tomen ventaja de la situación influyendo en diferentes factores uno

de ellos es el precio. Cuando existe un monopolio dentro del mercado es decir una sola

empresa produciendo un bien ésta tiene la capacidad de influir sobre los precios

elevándolos de forma tal que logra satisfacer y maximizar sus beneficios logrando así

una alta concentración de la riqueza.

No obstante se pueden destacar otra serie de factores que tienen lugar en un mercado

imperfectamente competitivo como son los costos, la tecnología de la industria y las

barreras a la competencia que reducen la rivalidad entre las diferentes empresas.

Encontramos así diferentes sistemas de competencia imperfecta como son: el oligopolio

y la competencia monopolística.

Por lo tanto y a manera de conclusión podemos decir que existe competencia

imperfecta en una industria si todos los vendedores pueden controlar en alguna medida

el precio del bien de esa industria

3.3.3 COMPETENCIA PERFECTA

Básicamente un mercado que se caracteriza por la competencia perfecta es aquel en el

cual ningún comprador o vendedor individual influye sobre el precio con sus compras o

ventas, por lo tanto ninguna actividad por parte de los individuos se puede clasificar

como de rivalidad en un mercado perfectamente competitivo.

18 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 58-59.


37

Las condiciones bajo las cuales surge un mercado perfectamente competitivo se

pueden resumir en las siguientes:

1. Homogeneidad del producto : Si no se trata de un producto homogéneo, no tiene

sentido hablar acerca de un gran numero de vendedores porque cada producto es

diferente de los otros. Los compradores deben poder escoger entre un gran numero

de vendedores de un producto que los compradores creen que es el mismo.

2. Movilidad de recursos sin costo: Las empresas deben poder entrar en cualquier

industria; los recursos deben poder movilizarse sin roces entre usos alternos y los

bienes y servicios deben ser vendibles donde quiera que el precio sea mas alto.

3. Gran número de compradores o vendedores: Para que ningún agente económico

tenga influencia alguna sobre el precio, debe haber un gran número de ellos y deben

actuar independientemente. Además, el mayor comprador o el mayor vendedor debe

proporcionar solo una pequeña parte de las cantidades totales compradas y

vendidas.

4. Divisibilidad del producto: El producto debe ser tal que se pueda comprar o por lo

menos alquilar en pequeñas cantidades.

5. Información perfecta: Todos los compradores y vendedores deben tener información

perfecta acerca de sus curvas de demanda y sus curvas de costos. De esa forma,

hay información perfecta acerca de los precios a los cuales se pueden comprar y

vender los bienes. Esto garantiza que el precio por unidad de calidad constante,

incluyendo el costo de transporte, será uniforme.19

De esta manera cada empresario aumentara su producción hasta que el precio que

ofrece por sus mercancías se equipare con las sumas que el empresario deba gastar

para producir una unidad mas, donde el precio de venta tiende a confundirse con el

costo marginal de producción.

19 MILLER, Roger L.. Microeconomía. Ed. McGraw-Hill. Página 292.


38

3.3.4 OLIGOPOLIO

El termino “oligopolio” significa “pocos vendedores”, y es una forma de mercado que se

caracteriza por tener un numero reducido de oferentes, pero lo importante no es el

numero real de vendedores, sino la existencia de importantes interacciones entre ellos.

“Un mercado tiene estructura oligopolística si la acción por parte de cualquier empresa

puede provocar una reacción en otra u otras empresas que tengan efectos significativos

sobre la primera”20

En este sistema la existencia de pocos vendedores de una mercancía determinada hace

que los actos de un solo vendedor afecten a los demás, por ejemplo si una empresa

reduce sus precios, es muy posible que una segunda empresa que venda bienes

parecidos al mismo tipo de clientes reduzca también sus precios. Es obvio que el

resultado de la disminución de precios de la primera empresa depende de si la segunda

también reduce los suyos o no. Un oligopolista no puede plantearse ninguna acción sin

intentar adivinar la reacción de sus rivales, y que efectos pueden tener sobre él tales

reacciones.

Una situación extrema de un oligopolio aparece cuando existen dos empresas vendiendo

exactamente el mismo producto (duopolio) si cualquiera de ambas empresas aumenta

el precio por encima de su rival, perderá todas sus ventas, mientras que si lo reduce así

sea en una pequeña dimensión, ganará todos los clientes de su rival.

Es así como el oligopolio es un mercado donde el grado de interdependencia y de

concentración es muy elevado ya que cualquier decisión que tome uno de los

empresarios afectará de manera inmediata y directa al otro, es por esta situación que

entre ellos deciden adoptar una serie de políticas como la cartelización y la colusión para

protegerse y de esta forma mantenerse en el mercado y aumentar sus ganancias.

3.3.5 MONOPOLIO

La raíz griega de monopolio significa “vendedor único” y una empresa es un monopolio

cuando es la única que ofrece un determinado producto.

20 LANCASTER, Kelvin. Introducción a la Microeconomía Moderna. Ed. Bosch. Página 233.


39

Es una situación del mercado en la cual no existe una lucha entre las empresas o

vendedores para conseguir un objetivo comercial especifico, ya que las facultades de

producción y/o distribución son exclusivas del monopolista21.

La conducta monopolística depende, sin embargo de la existencia de condiciones de

demanda del producto estables y predecibles y no puede aplicarse, si, por ejemplo

existen fuertes interconexiones entre los mercados de los productos de distintos

monopolistas.

Por ejemplo: Un Plymouth no es idéntico a un Chevrolet, y Chrysler tiene el monopolio de

la venta de Plymouths ; pero la demanda de Plymouths es muy sensible al precio de los

Chevrolets y viceversa, luego cualquier medida tomada por Chrysler puede provocar

reacciones de la General Motors, y no es posible predecir con certeza el efecto de tal

acción sin conocer también como va a reaccionar la General Motors.22

En una situación de monopolio, el empresario monopolista goza de una gran influencia

sobre los precios ya que no esta sujeto a las leyes de oferta y demanda, como si

ocurriría en condiciones de competencia perfecta, teniendo así la posibilidad de

aumentarlos en una proporción tal que estando en un mercado de competencia perfecta

no sobreviviría ni un segundo en éste, claro esta y cabe hacer la anotación que “no

puede elevar los precios en forma indefinida, pues existe el límite del nivel del ingreso de

los consumidores”23.

No obstante, a pesar de tener un gran control sobre el mercado, el monopolista tiene un

grave problema y es que su costo marginal no es igual a su ingreso marginal,

recordemos que el costo marginal se refiere al costo adicional en que el productor

incurre por producir una unidad adicional del mismo bien y el ingreso marginal

representa el ingreso que el productor recibe por vender cada unidad adicional del bien

en cuestión, diferente de lo que le ocurre al empresario competitivo ya que éste va a

tener un ingreso marginal constante sin importar cuanta cantidad produzca ya que la

producción de este empresario no la determina el precio del mercado sino la curva del

costo marginal y habrá un equilibrio en la medida en que el costo marginal sea igual al

21 CEDEC II. Conductas que Alteran el Derecho a la Libre Competencia. Ed. Javegraf. 1.997 22 LANCASTER, Kelvin. Op. cit. Página 224. 23 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 58.


40

ingreso marginal. Ahora bien lo que ocurre con el empresario monopolista es que su

ingreso marginal es inferior que el precio del mercado, en el evento que el productor

monopolista decida incrementar su producción va a recibir un precio menor por cada

producto es decir el incremento en su producción le traerá una rebaja en los precios y

esta situación tiene lugar debido a que él tiene en su poder todo el mercado, además

este empresario debe mantener un precio único de su producto ya que no puede hacer

una distinción de status al momento de vender su mercancía.

Es así como el monopolista para maximizar sus beneficios y lograr un equilibrio entre el

costo marginal y el ingreso marginal debe reducir su producción total ya que esta

reducción conseguirá que los precios suban y por lo tanto el empresario logrará su

objetivo, no obstante esto genera un perjuicio para las consumidores ya que se verán en

la necesidad de reemplazar ese producto por un bien sustituto que no será de las

mismas calidades pero por su precio es el que están dispuestos a adquirir y a consumir.

Vemos como una estructura monopolística conlleva una serie de desventajas que

afectan gravemente a la economía de un país ya que hay una gran concentración de la

riqueza y la toma de decisiones esta en manos de solo unos pocos y esto puede

acarrear consecuencias perjudiciales a toda la sociedad. Otra desventaja que trae el

monopolio es el desperdicio de recursos ya que al tener una posición dominante dentro

del mercado debe mantenerla a como de lugar para no permitir que otro empresario

tentado por las ganancias que obtiene el monopolista decida ocupar su lugar y es por

esto que se ve obligado a destinar gran cantidad de recursos en el mantenimiento de su

posición recursos que podrían ser utilizados o invertidos en el bienestar de la

comunidad. Pero no podemos generalizar y calificar de dañinos y perjudiciales a todos

los monopolios ya que estas grandes estructuras precisamente por sus dimensiones y

ganancias son capaces de reinvertir grandes cantidades en la industria para lograr un

mayor desarrollo y una tecnología mas avanzada y así poder proporcionarle un mejor

producto a la sociedad.

Por otra parte las empresas que tengan una posición exclusiva en mercados pequeños

pueden lograr alcanzar economías de escala que es necesaria para la producción de

algunos bienes y servicios así como también ésta conlleva en la mayoría de los casos a

un incremento en la producción y por lo tanto a una reducción en los precios, y para que

todos estos eventos ocurran es decir para que exista una economía de escala es


41

necesario la exclusividad de una empresa sobre un mercado es decir es necesario la

existencia de un monopolio.

3.3.6 CARTEL

Es una agrupación de empresas, las cuales, conservando en principio su

independencia, acuerdan limitarla para atenuar los efectos de la competencia. Esta

limitación de la autonomía es objeto de una convención expresa, cuyas estipulaciones

recaen, unas veces, sobre la venta (condiciones y precios) ; otras sobre la producción

(limitación por contingentes o repartición geográfica), y otras, sobre la distribución por

igual de los beneficios. Estas diversas formas, pueden además combinarse entre sí24.

24 BRAND, Salvador. Op. cit. Páginas 195-196.

4. Prácticas restrictivas de la libre competencia

42

4. PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA

4.1 PROHIBICIONES A LA CONCENTRACIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS EN LAS EMPRESAS

El artículo 10 de la ley 16 de 1936 modificado por el artículo 7 de la ley 5 de 1947, fueron

las primeras normas legales que se ocuparon del tema de la concentración económica

en Colombia, en ellas se disponía la prohibición a los miembros de juntas directivas y

gerentes de entidades bancarias de pertenecer a juntas directivas de otros institutos de

crédito y bolsas de valores, con excepción de la junta del Banco de la República.

Más adelante con la expedición de la ley 155 de 1959, se busco extender esas

incompatibilidades anteriormente mencionadas a los directivos de empresas del sector

productivo, y en su artículo 5 dispone “Extiéndese la incompatibilidad establecida en el

artículo 7 de la ley 5 de 1947 para los miembros de las juntas directivas y los gerentes

de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los presidentes, gerentes,

directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de

empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los

mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales

empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte

millones de pesos (20.000.000.oo)”.

El artículo 6 de la ley 155 de 1959, dispone: “los presidentes, gerentes, directores,

representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de empresas

industriales constituidas en forma de sociedades anónimas, no podrán distribuir por sí ni

por interpuesta persona productos, mercancías, artículos o servicios producidos por la

respectiva empresa o sus filiales, ni ser socios de empresas comerciales, que

distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o servicios.

Esta incompatibilidad se extiende a los funcionarios de sociedades de responsabilidad

limitada que tengan como socios otras sociedades, en forma tal que el numero total de

personas naturales exceda de veinte (20)”.

Parágrafo 1.- La prohibición contenida en este artículo se extiende a los padres,

cónyuges, hermanos e hijos de aquellos funcionarios.


43

Parágrafo 2.- Las empresas tendrán un plazo de (18) meses para dar cumplimiento a lo

dispuesto en este artículo.

Lo que se busca con estas normas es impedir la concentración de una serie de

personas en los cargos directivos de las diferentes entidades financieras, ya que ellas

sacando provecho de los conocimientos que tienen del mercado y de las relaciones que

han podido establecer, pueden llegar a tener una gran influencia y poder en la toma de

decisiones relacionadas con el crédito y la inversión, causando de esta forma una

indebida concentración del crédito y del poder económico.25

4.2 CONTROL DE FUSIONES

Las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, regulan y establecen

restricciones a las fusiones, consolidaciones y en general a las tomas de control de las

empresas, ya que a través de estas operaciones se produce una concentración de los

mercados que en muchos casos llegan a tener efectos nocivos para la sociedad cuando

se constituye de esta forma un abuso de aquellos que tienen una posición dominante en

el mercado.

Antes de entrar a analizar las normas que regulan este tema en particular es importante

definir algunos conceptos:

? ? Grupos de interés económico: Es la forma como se presenta el dominio en un

Estado. Es un fenómeno jurídico y económico que contribuye a la concentración

económica. Las razones para su formación y evolución obedecen a diversas

causas, una de ellas es la ausencia de un marco adecuado para regular sus

actividades y la ausencia de protección tanto para los accionistas minoritarios de una

empresa, como para los competidores y consumidores, es así como vemos que

empezaron como un grupo sectorial que operaba en el sector financiero y hoy son

conglomerados distribuidos en diferentes sectores.

? ? Tomas de control: Es la forma a través de la cual se conforma el grupo.

? ? Control: Posibilidad de influenciar directa o indirectamente en la política empresarial.

25 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Páginas 62-63.


44

Las normas que regulan estos temas son la ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964,

el Decreto 2153 de 1992, y el Decreto 266 de 2000.

El artículo 4 de la ley 155 de 1959 modificado por el decreto 266 del 200 artículo 118

dispone: “la Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la

fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que

conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo cuyos activos superen

una suma equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas restrictivas. Además de

las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse

cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado”.

El Decreto 1302 de 1964, por medio del cual se reglamenta la Ley 155 de 1959, en

armonía con los Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963, establece en el artículo 5 los

siguiente: “Para los efectos del parágrafo primero del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 se

presume que una concentración jurídico económica tienda a producir indebida

restricción a la libre competencia:

a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de

unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los

consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción,

distribución o prestación del servicio.

b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el

mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que

los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los

competidores o de los consumidores.

Parágrafo.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma ley, entiéndese por

activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas

que pretendan fusionarse o integrarse”.

Vemos como con este decreto se busca ponerle limites a la indebida concentración en

los mercados que se produce con ocasión a las fusiones, y de esta forma evitar también

que se establezcan monopolios que pueden llegar a ser perjudiciales para los

consumidores.


45

Por su parte el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 dispone lo siguiente:

“INTEGRACIÓN DE EMPRESAS. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá

objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de

empresas que le sean informadas, en los términos del Artículo 4 de la Ley 155 de 1959

cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en

eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por

otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el

mercado”.

Es importante mencionar que en este artículo lo que se hizo fue invertir la carga de la

prueba respecto al artículo 4 de la Ley 155 de 1959 modificado por el Decreto 266 de

2000 como lo mencioné anteriormente.

Por otra parte es claro que el concepto de “eficiencia” es el que decide si puede llevarse

a cabo o no la fusión, siempre y cuando no se reduzca la cantidad de recursos en el

mercado ya que si esto ocurre los precios suben y afectaría a los consumidores.

Concluyendo este tema, cabe decir que es preocupante que la riqueza se concentre en

pocas manos, ya que se produciría un gran potencial monopolístico y habría un alto

riesgo de errores en la toma de decisiones, precisamente porque es reducido el número

de personas que toman una determinación y la probabilidad que caigan en un error es

mayor.

4.3 ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS

4.3.1 RESTRICCIONES HORIZONTALES A LA LIBRE COMPETENCIA

Las prácticas restrictivas de la competencia de tipo horizontal son aquellas ejercidas por

dos o más personas (por regla general productores o distribuidores de un producto) en

forma concertada y dirigidas contra sus directos competidores, es decir contra aquellas

personas dedicadas a la misma actividad productora o distribuidora, en el mismo nivel

del proceso productivo. Se considera que interfieren con la libre competencia todas

aquellas prácticas cuyo propósito o efecto es disminuir la oferta de los productos o

alterar la estructura de los precios.26

26 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 160.


46

Estas prácticas restrictivas tienen una característica esencial y es que existe acuerdo

previo entre los empresarios y cuando nos referimos a una restricción horizontal es el

acuerdo que se celebra entre dos empresas que operan a un mismo nivel con el fin de

obstruir a como de lugar la competencia ya sea fijando unos precios, controlando la

producción o excluyendo a otros competidores del mercado.

De conformidad con el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 “Quedan prohibidos los

acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la

producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,

mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas,

procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o

determinar precios inequitativos.

Parágrafo.- El gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o

convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la

estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la

economía general.”

Bajo la norma citada es necesario demostrar la existencia del acuerdo o convenio y la

intención directa o indirecta de limitar la distribución o consumo del respectivo producto

o servicio. Debe anotarse que por el carácter ex ante de la Ley 155 de 1959, no es

necesario que el acuerdo o convenio haya producido un efecto anticompetitivo o un

perjuicio, tan solo es suficiente para la aplicación de la norma, que el acuerdo exista y

que se haya realizado con una intención anticompetitiva.

Es importante entonces mencionar los elementos que deben estar presentes en una

conducta para que sea cobijada por la norma que citamos: “debe tratarse de un acuerdo

o conducta unilateral tendiente a limitar en forma directa o indirecta, la libre competencia.

La prohibición puede ser violada entonces, por una o más personas, o sea en forma

concertada o unilateral; y para que ocurra la violación no se necesita que él o los

infractores tengan éxito en limitar la competencia, sino simplemente, que esa haya sido

su intención. Tampoco es necesario (según la doctrina americana y europea) que los

acuerdos sobre restricción sean explícitos o expresos, estos pueden ser tácitos o

secretos. En estos casos la simple conciencia de estar participando en un plan común


47

que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia, es suficiente para prohibir y

castigar ese comportamiento.”27

4.3.2 RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA

A diferencia de la anterior, las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical

son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y

dirigidas contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del

proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un

distribuidor, o entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de

producción y distribución de un bien.28

Las restricciones verticales también pueden ser de carácter unilateral, ya que si

analizamos el artículo noveno de la ley 155 de 1959 el cual dice: “Cuando las empresas

industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por

medio de filiales, o distribuidoras, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos

a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones

previstas para los casos de competencia desleal”. Vemos entonces como se produce

una clara excepción al artículo primero de ésta ley el cual se refiere a la prohibición de

acuerdos o convenios que limiten ya sea la producción, abastecimiento y distribución de

materias primas y en general a todos los procedimientos que tiendan a limitar la

competencia y a mantener precios inequitativos; ya que como bien se pudo ver el

artículo noveno “confirma, ratifica y hace coercible una restricción de tipo vertical por

medio de la cual un productor fija en forma unilateral el precio de su producto”.29

4.4 ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA

Como ya se mencionó en el capítulo sobre Marco Legal del Derecho de la Competencia,

el Decreto 2153 de 1992 hizo una enumeración en su artículo 48 de los actos contrarios

27 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 65. 28 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 54 29 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 66.


48

a la libre competencia los cuales son: Infringir las normas sobre publicidad que están

contenidas en el estatuto de protección al consumidor; influenciar a una empresa para

que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su

intención de rebajarlos; negarse a vender o prestar servicios a una empresa o

discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una realización a

su política de precios.

A lo largo de este trabajo analizaremos si se configura alguno de estos actos que

describe el Decreto 2153 de 1992, para poder concluir si se configura o no una violación

a estas normas que buscan proteger y garantizar la libre competencia

4.5 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE

Como ya se ha mencionado anteriormente, la constitución de 1991, en su artículo 333

se refiere directamente al abuso de la posición dominante; sin embargo, las normas

legales sobre libre competencia en Colombia guardan absoluto silencio sobre el punto,

solamente el artículo 2 de la ley 155 de 1959 hace referencia a ella cuando nos dice que

el estado deberá vigilar a la empresa que se encuentre en una posición de dominación.

Por su parte el decreto 2153 de 1992 se limitó a dar algunos ejemplos de abuso de

posición dominante y la definió en su artículo 45, numeral 5 como “La posibilidad de

determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”.

La posición dominante es una práctica colectiva o individual que se concreta en la

expansión o decadencia del mercado, en la forma como se organiza una empresa y

sobre todo en el poder económico que ejerce la misma, pudiendo de ésta forma

imponerse dentro de un mercado en una posición en la cual esta por fuera de toda

competencia.

Según el autor Fernando Montoya Mateus existen dos elementos que se destacan en

una situación de abuso de posición dominante y que son catalogados como una

infracción, el primero de ellos es la situación de dominación, y en segundo lugar

encontramos la explotación abusiva de la misma.

Para poder tomar en consideración una situación de dominación es necesario en primer

lugar delimitar o definir geográficamente el mercado ya que éste puede ser local,

regional, nacional y también subregional cuando existen acuerdos internacionales de


49

libre comercio; y respecto al producto o al servicio que se ofrece es necesario que las

empresas en cuestión realicen actividades ya sean idénticas, conexas o

complementarias.

La posición dominante puede provenir o resultar de una situación de monopolio o de una

concentración del poder económico, permitiendo que una empresa o un conjunto de

empresas no tengan que sufrir los posibles inconvenientes que se producen con la

competencia y de esta forma logran imponerle a sus proveedores y a los consumidores

sus condiciones y éstos terminan por aceptarlas ya que no cuentan con más

alternativas.

La posición dominante puede igualmente resultar de un estado de dependencia

económica en la cual se encuentra una empresa que no dispone de solución

equivalente, respecto de otra con la cual tiene relaciones contractuales estables y

duraderas.

Respecto al segundo elemento que se refiere a la explotación abusiva de la posición

dominante, resulta un tanto complejo establecer una lista taxativa de los abusos que se

pueden cometer teniendo una posición dominante; pero a título de ejemplo vale la pena

destacar las condiciones discriminatorias de contratación a las que puede ser sometido

un comerciante, per se o para esconder un comportamiento que es sin duda contrario a

la libre competencia. Cabe mencionar también la ruptura abusiva o la no reconducción

abusiva de un contrato argumentando el pretexto de que la parte mas débil no acepta

someterse a condiciones comerciales injustas, tales como la obligación de comprar una

cantidad importante y no justificada o de realizar una cifra anual de negocios demasiado

alta.

Legalmente a los contratantes se les han otorgado ciertas facultades como son la

posibilidad de no contratar o de no renovar un contrato que ha llegado a término de

expiración, no obstante esa facultad puede llegar a ser abusiva cuando existe un estado

de dependencia económica de una parte respecto de la otra, y este es el caso que se

presenta en los contratos de cooperación ya que éstos implican según el caso en

particular, diferentes grados de integración de las empresas contratantes. Lo mismo

ocurre cuando un comerciante necesita una materia prima o un producto determinado,

esencial para el ejercicio de su actividad, y no tiene acceso a él, ya que el

abastecimiento del mismo es hecho por una empresa que goza de una posición de


50

monopolio. Vemos como ni el derecho civil ni las normas sobre competencia desleal le

ponen solución a estas situaciones las cuales dan origen a una competencia que es

ilícita.

El artículo 50 del decreto 2153 de 1992 da como ejemplos de abuso de posición

dominante una serie de comportamientos que son consecuencia de una situación de

dominación, mencionando una serie de actividades que son contrarias a la libre

competencia como tal y que por lo tanto son independientes de la empresa o empresas

que los practiquen lo mismo del poder económico que individual o colectivamente ellas

posean. Por lo tanto y según el autor Fernando Montoya Mateus “este tipo de

comportamientos es lo que se conoce en sentido estricto y con rigor conceptual como

prácticas individuales”.30

El texto del artículo 50 del decreto 2153 de 1992 tipifica las conductas que constituyen

abuso de la posición dominante las cuales fueron enumeradas en titulo del marco

jurídico del derecho de la competencia en Colombia.

Por otra parte es importante tener en cuenta el carácter ex-ante de las normas sobre

abuso de la posición dominante ya que su propósito es castigar la intención del

empresario que trate de alguna u otra forma restringir la competencia, es indispensable

hacer énfasis en el término “intención” ya que lo que se busca es prevenir desde un

principio cualquier conducta que atente o que amenace obstruir la libre competencia así

el resultado propiamente dicho no tenga un carácter anticompetitivo.

Siguiendo con el análisis de las normas sobre abuso de la posición dominante hay que

resaltar que para que esas normas puedan ser aplicadas es necesario demostrar que

existe una posición de dominio y una vez demostrada ésta situación se aplica

efectivamente el carácter ex-ante de los eventos que puedan producirse.

De todo lo anteriormente mencionado, observamos como el Derecho sobre prácticas

restrictivas de la competencia abarca diversos temas, que dividiéndolos en dos grupos

podríamos decir que son: el primero de ellos son todos aquellos pactos o acuerdos

(Horizontales o verticales) entre los diferentes competidores que obstruye la

30 MONTOYA Mateus, Fernando. Derecho Comercial y Libre Competencia. Página 128.


51

competencia entre ellos mismos; y dentro de ese tipo de prácticas que afectan la libre

competencia encontramos:

a) La fijación de precios.

b) La distribución geográfica para la explotación exclusiva de mercados.

c) Contratos que impongan a la contraparte obligaciones que por su naturaleza no

d) tengan relación con el objeto del contrato principal.

e) La distribución entre competidores de cuotas de producción (controles a la

f) producción).

g) Acuerdos que discriminen entre participantes de un mercado.

h) Fusiones entre competidores.

El segundo grupo se refiere al abuso de la posición dominante que se puede ejercer en

un mercado, cuando existe por parte de una empresa un control total sobre un mercado,

y dentro de dichos abusos encontramos:

a) Imponer a los distribuidores términos comerciales injustos.

b) Limitar la producción.

c) Limitar la producción en determinados mercados.

d) Imponer condiciones diversas en contratos celebrados con comerciantes que

desempeñen una misma actividad.

e) Imponer obligaciones subsidiarias que por su naturaleza no tengan conexión con

contratos principales.31

31 CABRERA Vélez, Luis Guillermo. Op. cit. Páginas 7-8.

5. El contrato de concesión comercial

52

5. EL CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

5.1 DEFINICION Y CARACTERISTICAS

Las concesiones mercantiles tienen sus inicios entre comerciantes e industriales

norteamericanos, en el campo de los automóviles y de las gaseosas, que a finales del

siglo pasado y principios del actual, conceden licencia a los agentes distribuidores y a

los embotelladores, buscando establecer una red de distribuidores, para conquistar

nuevos mercados ahorrando inversiones de capital, que pasan a ser realizadas por los

concesionarios, tales como la apertura de establecimientos de comercio para la

distribución, presentación de los productos, atención de postventa, mantenimiento,

publicidad, etc.32

Desde el punto de vista económico, la concesión mercantil, es una técnica de

distribución en el mercado de los bienes fabricados por una empresa, o sea una técnica

de comercialización de un producto.33 Es así como se considera a la concesión una

moderna forma de llegar a los centros de consumo, ofreciendo un buen servicio para los

destinatarios finales.

Esta figura se presenta en el mercado bajo una serie variada de formas, según el tipo de

bienes que se quiera colocar, la competencia para concurrir en un determinado

mercado, la capacidad económica de las empresas concedentes y concesionaria, el

ámbito geográfico donde se realizará la operación, etc. Todo ello da lugar a variadas

formas de concesión.

Entre los diferentes métodos de distribución o venta para revender que se presentan

como concesiones mercantiles se presentan: concesión de distribución, venta,

importación, reprsentación, incluso de explotación de una marca, que merecen para los

comerciantes el mismo calificativo.34

32 LOS CONTRATOS DE CONCESION MERCANTIL. Página 303. 33 MUÑOZ Puente, Teresa. El Contrato de Concesión Mercantil. Ed. Montecorvo. Madrid, 1976. Página 21. 34 MUÑOZ Puente, Teresa. Op, cit. Página. 23.


53

Para entender y tener mas claro el concepto de la concesión transcribiré textualmente la

definición que Fernando Tosi Gori adopta: “Cabe conceptuar, en general, el contrato de

concesión comercial, como aquella convención por la cual el fabricante o importador ( el

concedente) de cierto tipo de productos, de características especiales (llamados de alta

tecnificación), regula detalladamente las condiciones de la venta permanente de los

mismos a los consumidores y el posterior servicio de mantenimiento o reparación, por

intermedio de la actividad de su contratante (el concesionario), quien actúa en nombre

propio, con autonomía patrimonial y jurídica, corriendo con los costos de su explotación,

pero, en cuanto a la venta de los productos, por cuenta del primero, q quien está

económicamente integrado en forma vertical, a través de un haz de variadas

obligaciones, que tienden a estimular, dirigir y controlar su acción, desarrollada en un

régimen de exclusividad, que le impide trabajar con productos concurrentes fabricados

por la competencia; suministrándole de la misma forma los accesorios y repuestos

necesarios para el servicio de postventa de los productos”.35

Analizando esta definición encontramos una limitación para el concesionario que le

impide competir en forma amplia dentro del mercado ya que tiene que limitarse a las

indicaciones que la fabrica le indique, es por eso que en el capitulo del análisis jurídico

se explicaran detalladamente todas estas conductas que se presentan en los contratos

de concesión que suscriben las ensambladoras con los concesionarios en donde se ve

claramente la limitación que esta ultimas tienen a la hora de competir y que a pesar de

ser independientes tienen que seguir una serie de lineamientos muy rigurosos

impuestos por la fabrica.

Otra definición un poco más abreviada sería la siguiente: contrato por medio del cual un

comerciante denominado CONCESIONARIO, coloca su empresa de distribución al

servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, asegurando de esta

manera exclusividad de la distribución sobre un territorio determinado durante un periodo

determinado y bajo la vigilancia del concedente.

Aquí el empresario productor delega la función de colocación en el mercado y de venta

de productos y servicios de comerciantes independientes (Concesionarios), los cuales

35GOSI Tori, Fernando. El Contrato de Concesión Comercial. Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández. Montevideo, 1979. Página 10-11.


54

no son sus representantes, pero actúan con base a una estrategia común de mercadeo

previamente establecida por el concedente. El concesionario se inserta en el mercado al

amparo de una marca o producto suficientemente conocidos lo cual le disminuye su

riesgo comercial y lo estimula a la ganancia.

Las dos empresas conservan su independencia, pero al mismo tiempo participan de un

fenómeno típico de subordinación económica expresado en las cláusulas del contrato.

Se habla de una desigualdad para las partes contratantes, ya que el concesionario, si

acepta habrá de aceptar las condiciones determinadas por el concedente. Así mismo el

cesionario goza de una exclusividad de venta como contraprestación a las limitaciones

de control y vigilancia que el concedente impone a su actividad. Los beneficios de la

reventa son del concesionario, pero el concedente determina la política de venta de su

empresa.

Cabe destacar, que la exclusividad de reventa a favor del concesionario resulta ser un

elemento esencial del contrato, así como también que el concesionario se hace dueño

de los bienes que revende y por tanto, obra por su cuenta y riesgo.

El fabricante con esta forma de distribución y comercialización de los bienes y servicios,

logra establecer una verdadera red de concesionarios que constituyen una organización

horizontal por la venta de sus productos.

5.2 DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

5.2.1 COMPRAVENTA

Este es un contrato en el que una persona llamada vendedor, entrega a otro llamado

comprador un bien o servicio a cambio de una contraprestación en dinero. En la

concesión se presentan figuras tales como la cláusula de exclusividad, la imposición del

precio de la venta, según el cual el concesionario se obliga a vender a su cliente las

mercancías que adquiere del concedente al precio que este le impone.

Por esas razones el contrato de concesión se distingue claramente de la simple

compraventa ya que tienen objetivos diferentes ya que en la concesión encontramos

finalidades tales como: la buena imagen de una marca, el servicio de mantenimiento a


55

los bienes vendidos al consumidor, la asesoría técnica de apoyo a las ventas y una

mejor atención al público.

5.2.2 SUMINISTRO

Este es un contrato por el cual una parte mediante compensación de un precio, se

obliga a ejecutar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o

servicios.

En el suministro se busca obtener una previsión del futuro para que consumidor y

proveedor aseguren sus necesidades de provisión y colocación. En la concesión se

cumplen finalidades de mercadeo muy especificas como el servicio a la clientela, el

mantenimiento, la protección de marcas, la presentación de los productos.

Existen sin embargo elementos similares en ambas figura tales como la exclusividad a

favor del proveedor, no obstante el suministrado compra por lo general para consumir o

utilizarlo en la fabricación de otro producto, no para revender como si lo hace el

concesionario que actúa como un simple intermediario frente al público consumidor.

En el suministro, el distribuidor no esta sujeto a revender conforme a instrucciones de su

proveedor, en tanto que la concesión las condiciones de reventa son siempre fijadas por

el concedente.

5.2.3 FRANQUICIA

Es un contrato de intercambio, entre quien aporta un nombre o marca establecida, una

experiencia, un saber hacer especifico, equipos, redes de suministro, un esquema

publicitario y un sistema de gestión y por otro lado, quien compra la franquicia o licencia

de comercialización, este ultimo mediante un pago periódico, y se encarga de

administrar el objeto de la franquicia de acuerdo con una forma de gestión establecida.

Es una forma de concesión más evolucionada, que consiste en la concesión de una

marca de productos o de servicios, a las que se añade la concesión de un conjunto de

métodos y medios propios, para que la empresa concesionaria asegure la correcta

explotación de la concesión y de la administración. Se persigue no solamente la cesión

de mercancías, de los signos distintivos sino también del Know how.


56

El franquiciante no cede solamente el uso de su marca al franquiciado, sino también se

obliga a suministrarle los medios de comercializar su producto o servicio y como

contrapartida el franquiciado financia las inversiones y retribuye pagando unas regalías

por la utilización de los bienes inmateriales a la firma del acuerdo.

La concesión se establece para la venta de bienes, en tanto la franquicia recae sobre

bienes y servicios. En la concesión el concesionario se limita a revender nunca a

elaborar, en cambio el franquiciado puede asumir la obligación de fabricar.

El franquiciado para acceder a la franquicia debe pagar regalías por el uso del know how,

de signos distintivos, o de invenciones y lo hace al momento de iniciarse el negocio y

periódicamente. En la concesión, el concesionario se obliga a pagar el precio de los

productos que le vende el concedente.

5.2.4 AGENCIA MERCANTIL

El actual código de comercio consagro como un contrato autónomo la agencia

mercantil, regulado en los artículos 1317 y 1331 definiéndolo de la siguiente manera: por

medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de

manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y

dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un

empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los

productos del mismo. La persona que reciba dicho encargo se denomina genéricamente

agente.

Siguiendo las consideraciones de Jaime Alberto Arrubla Paucar es importante significar

el carácter de empresario autónomo que tiene el agente ya que no se presenta

subordinación entre el empresario y el comerciante, no obstante que este realiza una

actividad que le interesa al empresario.

Es importante anotar que en el encargo que realice el agente pueden aparecer

instrucciones de forma muy concreta y no por ello podemos decir que hay una

subordinación.

Así mismo este contrato reviste otra característica importante ya que es un contrato de

duración y con esto se denota la estabilidad del agente.


57

El objeto principal de este contrato es la promoción o explotación de negocios de un

determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, así mismo puede

tener o no la facultad de concluir los negocios que promueva.

Los agentes son comerciantes que cuentan con una gran experiencia y conocimiento

sobre el mercado en el cual concurren, hasta tal punto que el empresario además de la

utilidad que obtiene en el mercado de sus productos, recibe la asesoría y opinión de un

experto sobre las condiciones de la competencia, el mercado etc.

De la misma forma la función de estos agentes es esencialmente comercial, es un

puente entre el empresario y el mercado, se dedican a mediar y facilitar las ventas

haciendo unas veces coincidir la oferta y la demanda o procurando una nueva demanda.

En relación con el contrato de concesión, podemos decir que son figuras diferentes pero

no se oponen, pueden coexistir. Lo fundamental de la agencia mercantil es la conquista

de un mercado, incluso su mantenimiento por parte del agente y en favor del productor.

Una de las modalidades que puede caracterizar la actividad que desempeña el agente

para este propósito es la de distribuir los productos del empresario adquiriéndolos en

propiedad o no.

Por su parte el contrato de concesión es un contrato de colaboración donde las

empresas que intervienen en la relación contractual se colaboran recíprocamente, sus

intereses no pueden estar encontrados, por el contrario se deben satisfacer

mutuamente y tienen un interés común que es vender y organizar la venta de las

mercancías objeto de la concesión.

Por lo tanto y siguiendo los lineamientos del artículo 1317 del código de comercio,

vemos como el agente en Colombia puede actuar con representación o sin ella, es decir

a nombre y por cuenta de otro o a nombre propio y por cuenta ajena, pero cabe anotar

que por lo general el agente obra en nombre propio y por cuenta ajena.

Esta discusión por su parte no se plantea tratándose de la concesión por cuanto el

concesionario siempre obra en nombre propio y por cuenta propia. No hay ningún tipo de

mandato, el concesionario no representa al concedente ni actúa en su nombre o por

cuenta de él; es un comerciante independiente cuya labor consiste en comprar y

revender por su propia cuenta. El agente concluye la obra por cuenta ajena, el

concesionario por cuenta propia.


58

Ambas figuras persiguen la conquista de un mercado lo cual hace que puedan coexistir,

sin embargo, la remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el

agenciado y consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada artículo que se

venda. La ventaja económica del concesionario por el contrario esta determinada por el

mayor valor en el precio pagado por el público al adquirir los productos dados en

concesión.36

36 ARRUBLA Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo 1. Biblioteca Jurídica 6, 1992. Páginas 335-338.

6. Competencia en la industria automotriz colombiana

59

6. COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ COLOMBIANA

6.1 DESARROLLO HISTORICO Y ECONÓMICO

6.1.1 EL SECTOR ANTES DE LA APERTURA ECONÓMICA

El sector automotriz, dentro del periodo histórico de industrialización que desde hace

siglos vive la humanidad ha jugado un papel preponderante durante las ultimas nueve

décadas, por cuanto provee el medio de transporte y de trabajo de mayor utilización

constituyendo un eficiente motor de desarrollo.

El establecimiento de la industria automotriz en Colombia nació como una respuesta

parcial a tres problemas básicos:

1. La difícil situación en la balanza de pagos, lo cual exigía desarrollar un programa de

sustitución de importaciones.

2. La necesidad de un adecuado suministro de repuestos para vehículos de carga y de

pasajeros.

3. La conveniencia de fomentar una actividad intensiva en tecnología para absorber y

transferir nuevas técnicas a diversas ramas del sector industrial.

Esta industria se ha destacado por sus efectos en los campos de: generación de mano

de obra, avances tecnológicos, resultados positivos en las balanzas de pagos, y en

general por la importante contribución que hace al PIB.

Aunque a nuestro país llegaron los primeros automóviles a principio de siglo, solo en la

década de los cincuenta, se firmaron los primeros contratos para ensamblaje.

La industria automotriz colombiana aporta al Producto Interno Bruto (PIB) un 0.9% y un

3.3% a la producción manufacturera del país, el 35% de la composición del producto

metalmecánico y genera un alto valor agregado nacional y un nivel de empleo no

substituible fácilmente alrededor de 100.000 trabajadores.

Es así como el factor multiplicador de empleo de la industria automotriz es uno de los

mas altos de todos los sectores económicos, pues de cada empleo creado en una


60

planta terminal se generan diez en las fabricas de autopartes, firmas concesionarias,

almacenes de repuestos, talleres de servicio etc.

Así mismo, por cada mil vehículos producidos en el país se generan cien empleos en las

plantas terminales y mil en las actividades derivadas y complementarias37.

El sector automotor colombiano se ve afectado por muchas políticas ajenas a la misma

industria automotriz, como las monetarias, crediticias, arancelarias, las de comercio

exterior e inclusive las de política internacional que inciden en el sector y no le permiten

funcionar dentro de un marco fijo y estable.

En 1956 surgió la compañía “Austin Colmotores S.A.“ cuya producción se inicio en 1961,

cuando entraron al mercado colombiano los primeros camiones, camperos y chasises

producidos en el país, originarios de Inglaterra y ensamblados por mano de obra

Colombiana.

La marca Norteamericana Chrysler Corp., reemplazo los vehículos de origen Inglés en

1966, cuando comenzó a producir las líneas Dodge y Simca, continuando los modelos

de chasises y camiones y cambiando los camperos por automóviles debido a la gran

recesión económica en los Estados Unidos y particularmente a la difícil situación que se

presentó en la industria automotriz de ese país. Chrysler Corp. vendió en 1979 sus

derechos a la General Motors Corp. en Colombia, manteniendo las mismas líneas en el

mercado.

En 1960 se creo “Leonidas Lara e Hijos” lanzando al mercado los camperos Willys CJ6,

CJ5, C101 de la American Motors Corp. y los comúnmente llamados “Llaneros”, de ahí

en adelante, y a partir de un contrato celebrado en 1962 con la “International Holding Fíat”

de Italia, la empresa actualmente se denomina Compañía Colombiana Automotriz, se ha

dedicado a la producción de automóviles Fíat, Zastava y de camiones International entre

otras marcas. En los años de 1980 y 1981 el gobierno estudia la posibilidad de que las

acciones de la FÍAT de Italia sean adquiridas por algún grupo financiero colombiano

debido a un nuevo enfoque de la política automotriz. En agosto de 1982 el grupo KASSIN

asume esa responsabilidad quedando la C.C.A. administrada por personal netamente

colombiano.

37 NUEVA FRONTERA. Bogotá. Documentos 4 y 7. Junio de 1983.


61

A finales del año 1985 se decide introducir una nueva marca en el mercado, motivo por

el cual se selecciona a Mazda, perteneciente al grupo de industrias automotoras del

Japón, caracterizada por su vigorosa innovación tecnológica a través de un permanente

y dinámico método de investigación.

En 1969 el gobierno nacional se asocio con la “Regie Nationale des Usines” de Francia,

y se constituyo la empresa SOFASA S.A.

En 1971 salieron los primeros modelos Renault -4 a raíz del contrato de ensamble

firmado por el IFI y la Renault de Francia; en 1972, llego el nuevo Renault -6 y dos años

más tarde el modelo Renault -12; y posteriormente los modelos R-18 y R-9.

Son estos los vehículos que más han permanecido en el mercado y los que predominan

en las calles y carreteras Colombianas por la continuidad de la marca en el medio

nacional.

Entre los años 1983 y 1986 la CCA se vio envuelta en una complicada situación

financiera, que resultó en una mayor participación en la propiedad accionaria de la

empresa, por parte de la compañía Mazda, la cual absorbió las deudas de la compañía y

aportó nuevos recursos de capital.

Desde finales de la década de 1980 el gobierno empezó a planear la terminación de la

participación del IFI en las compañías ensambladoras nacionales, esto en combinación

con una política que permitía en dichas ensambladoras una libertad casi total en la

escogencia de los modelos a ensamblar y en el número de ellos, lo cual implicó un viraje

muy pronunciado en la política automotriz, pues esta industria había sido fuertemente

controlada en cuanto a la mercancía a producir y al precio de la misma, los cuales eran

determinados hasta el momento por el gobierno a través del Ministerio de Desarrollo.38

Ahora bien, respecto a la participación del IFI en las ensambladoras, tuvo una

significativa reducción durante el gobierno de Gaviria, hasta niveles mínimos, pasando,

por ejemplo, SOFASA a formar parte de Renault de Francia, y Toyota del Japón a formar

parte del grupo Santodomingo de Colombia.

38 OBREGON y ALVARADO. La Industria de Automóviles en Colombia, un Análisis Económico. Universidad de los Andes. Facultad de Economía. Diciembre de 1989. Página 6-10.


62

Respecto de la política que ha guiado el desarrollo de la Industria automotriz en

Colombia, podemos decir, que se encuentra fundamentada especialmente en el

principio de sustitución de importaciones que predominaba en América Latina desde

principios de los años 60, y cuya finalidad era disminuir el gasto de divisas en el renglón

de importación de vehículos, pues el país y en general toda Latinoamérica, se

encontraba en un estado crítico respecto al volumen de sus reservas internacionales.

esto además combinado con el furor de las ideas intervencionistas y proteccionistas de

la economía y la industria nacional.

Pero a pesar de lo anterior, y sin renunciar a sus ideas proteccionistas e

intervencionistas, las administraciones liberales de López y Turbay se vieron obligadas a

abrir las importaciones de vehículos y otros bienes, en razón a un gran aumento de las

reservas internacionales y de volumen de divisas en poder del público, situación que

ocasiona una fuete presión inflacionaria. Más tarde la administración Betancourt, retomo

la política tradicional, y en el año de 1983 cerro las importaciones nuevamente.

Como resultado de esas políticas proteccionistas e intervencionistas, la industria

automotriz se vio obligada a operar en un ambiente y en un mercado sin una

participación importante de vehículos importados, y donde los principios de libertad de

competencia y de cierta forma de libertad de empresa se vieron limitados ya que las

decisiones que se tomaran a nivel interno en las empresas debían ceñirse a una serie

de políticas y reglas preestablecidas por parte del gobierno que determinaban el precio y

el numero de mercancías a producir.

A partir del año de 1991, en desarrollo de una política de apertura económica, la

administración Gaviria autorizó la importación de vehículos hacia Colombia,

estableciéndose en el país además de las ensambladoras que ya operaban aquí como lo

eran SOFASA, CCA, y Colmotores, una serie de representantes de marcas no

ensambladas en el país, y también importadores individuales de vehículos, lo que le trajo

al mercado automotriz una gran competencia y una situación muy favorable para los

consumidores.


63

6.1.2 IMPLICACIONES DE LA APERTURA ECONÓMICA

En los últimos años la economía nacional ha sufrido enormes tropiezos, debido a la

crisis económica, originada en la disminución de la rentabilidad del capital internacional.

“En términos generales, el capital tiende a disminuir su rentabilidad en la medida en que

eleva sus inversiones en el capital constante, con el objetivo de producir más

mercancías, aumentar sus ventas y por consiguiente, sus ganancias. Pero, a la vez que

eleva sus inversiones en el capital constante, tiende a disminuir la compra de fuerzas de

trabajo, originando dos consecuencias: por un lado decrece la rentabilidad del capital y,

por el otro, se restringe la demanda afectándose entonces las ventas. Por necesidad de

ganar más, el mismo capital agudiza la contradicción entre la producción y el

consumo”.39

Los países desarrollados para tratar de resolver esta contradicción, que es propia del

sistema capitalista, optaron por mejorar los salarios de los trabajadores, y esto trajo la

necesidad de aumentar notablemente la producción y para ello se hicieron grandes

inversiones en maquinaria y en equipo, luego como consecuencia, las ganancias se

restringían por el aumento salarial y los costos de inversión subían, produciendo por lo

tanto un deterioro en la rentabilidad del capital.

Este proceso es conocido como el “fordismo”, el cual entró en grandes conflictos al

depreciarse el capital por la baja de tasa de ganancia. Fue así entonces como surgió la

crisis del socialismo, abriendo la posibilidad para que el capital internacional participara

en la economía.

Por su parte el simple hecho que el gran capital haya comenzado a resarcirse, no

significa que haya superado la crisis, por el contrario, ésta se ha agudizado aún más, y

lo que se busca es una reestructuración que la beneficie y ésta se basa en dos puntos

fundamentales que hacen parte del neoliberalismo económico los cuales son:

?? La internacionalización de la economía

?? La modernización del estado

39 BOTERO, María Alicia. La Apertura Económica y la Industria automotriz. Página 149.


64

6.1.2.1 LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA

La internacionalización de la economía representa la división internacional del trabajo y

se manifiesta en la apertura económica, donde los países desarrollados exportan

productos industriales y los países subdesarrollados materias primas y productos con

escaso nivel tecnológico.

Para justificar la apertura, el Gobierno sostiene, que se encuentra aislado del mercado

internacional y que por lo tanto debemos integrarnos a él. Para ello sería necesario

reestructurar el sector externo a través de la disminución en los aranceles y

desarrollando convenios de libre comercio.

Para implementar la apertura, el estado habla de modernización de la industria, del

transporte y de las vías de comunicación, con el supuesto fin de competir en el mercado

internacional, y se plantea la apertura como el modelo que va a permitir el desarrollo

económico del país; pero la realidad ha sido diferente, ya que se marca una tendencia

hacia la desindustrialización, ya sea por la quiebra de algunas empresas que no están

en la capacidad de competir o porque los capitalistas están dejando de producir para

dedicarse a importar y a especular.

6.1.2.2 LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO

La modernización del estado por su parte consiste en que la economía se regulará por

las llamadas fuerzas libres del mercado, desapareciendo aquel estado interventor, y de

ésta forma se va a lograr un equilibrio y un bienestar social.

Con respecto a la industria automotriz, el gobierno plantea la reducción de los precios de

los vehículos de fabricación nacional, buscando al mismo tiempo consolidar economías

crecientes de escala mediante el acceso a nuevos mercados.40

Uno de los problemas que han afectado al sector automotor en los últimos años es el

bajo nivel de ventas, debido a los precios excesivamente altos, que no permiten a la

población colombiana adquirir automóvil; de allí la disminución arancelaria para la

importación del CKD (vehículo desarmado) y las autopartes.

40 DIARIO LA REPUBLICA. Mayo 16 de 1991.


65

En lo que respecta a los convenios de libre comercio, cabe anotar que éstos ante todo

se establecen a nivel transnacional, los cuales tienen como objetivo repartirse los

mercados de América Latina, al menos a un país que es centro de ensamblaje y

exportación privilegiada, como es el caso de México.

Para afianzar sus políticas, las transnacionales, acuden a los gobiernos con el fin de que

se establezcan acuerdos, como los que tiene Colombia con Venezuela, México y

Ecuador. Ecuador exporta a Colombia varios tipos de vehículos livianos.

En lo que respecta a la Compañía Colombiana Automotriz, la Mazda Japonesa le asigno

cubrir los mercados de Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia. En Venezuela se creó una

comercializadora de vehículos ensamblados en Colombia.

Para las ensambladoras la apertura económica y los convenios internacionales han sido

muy beneficiosos, pues su interés económico no es el de generar desarrollo, empleo,

bienestar social, sino mucha ganancia; ahora, si esta se obtiene tanto produciendo

como importando, optarán por la que mejor margen de ganancias les dé.

Ahora bien, los efectos del aumento de las importaciones de vehículos van a traer serias

consecuencias para la economía como es reducir parte de la producción nacional. Es

claro que tales importaciones están respaldadas en alta medida por las mismas TN;

entonces el conflicto no es para las ensambladoras que son segmentos de la gran

empresa transnacional, sino para la economía, pues esto genera mayor desempleo,

miseria y desindustrialización.

Otro de los efectos nocivos de esta importación, tiene que ver con el empleo, ya que

este se distorsiona y las divisas se disminuyen ya que se gastan en autos lujosos y no

en maquinaria, equipos y materiales necesarios para la producción, generando nuevos

conflictos a la industria, a toda la economía y por lo tanto al nivel de vida de la población.

Es así como podemos decir que “la apertura económica beneficia claramente a las

transnacionales, ya que en efecto dicho esquema se ha establecido en el mundo para

tratar de mitigar su crisis, a cambio de eso si, de sumir a los países atrasados en mayor

miseria y subdesarrollo, tal como se ve nuestros campos y ciudades de hoy”.41

41 BOTERO, María Alicia. Op. cit. Página 154.


66

Con respecto al acuerdo de integración subregional andino es importante hacer un

énfasis especial en la evolución de las exportaciones del sector, ya que la apertura ha

consolidado los esfuerzos exportadores de la industria nacional, básicamente con

nuestros socios comerciales naturales (Ecuador y Venezuela).

Las exportaciones de vehículos se iniciaron en 1992 con 280 unidades y luego en 1995,

1996, y 1997 se alcanzaron exportaciones de aproximadamente 3000 unidades. En la

actualidad las ensambladoras Toyota, Mazda y Renault se encuentran exportando sus

productos. Desde finales de 1998 ha descendido dicha exportación debido a la crisis

económica que se vive.

Las exportaciones son rentables para las ensambladoras colombianas cuando se

realizan a los países Andinos ello por tener un arancel 0, lo cual no sucede cuando a

otros países se exportan estos productos, motivo por el cual se encuentran limitadas las

exportaciones. Las importaciones de vehículos y autopartes tienen unos aranceles que

varían, dependiendo de los centímetros y valor de adquisición del bien, lo que a permitido

que la industria nacional siga siendo competitiva dentro del mercado, pues los precios

de adquisición mas el arancel y por ultimo el impuesto de I.V.A. hace que estos

vehículos importados oscilen en el precio medio o sean superiores a los vehículos de

producción nacional.

Es importante destacar que el sector automotor, es el único que ha constituido una

Unión Aduanera, puesto que a través de la utilización de uno de los convenios de

complementación industrial, mecanismo del Acuerdo de Cartagena, se ha definido un

arancel externo común para los vehículos no comerciales de la categoría 1, del 35% y

para los vehículos comerciales de la categoría 2 un 15%, el CKD se ha armonizado en

un 3%.

En materia de exportaciones y hasta 1997, los porcentajes de reconocimiento de éstas

en el mercado subregional son decrecientes, hasta llegar a cero en 1998, lo que es

apenas lógico en una unión aduanera, mientras que el valor agregado de las

exportaciones se reconoce hasta un limite del 25% del total de las incorporaciones de

autopartes, cuando éstas se realizan a terceros países.

Respecto a las políticas frente a terceros países, y viendo la multiplicidad de acuerdos

que ha negociado el país, es claro que constituye una limitación hacia una mayor


67

armonización de políticas a nivel Andino en el sector. El sector automotor a nivel mundial

se caracteriza por políticas restrictivas del mercado como es el caso de Estados

Unidos, la Unión Europea, el Japón y México y no puede considerarse abierto a la

competencia internacional ni al libre comercio.

Es así como a nivel colombiano y subregional es necesario analizar la posibilidad de

realizar nuevos acuerdos internacionales de integración, antes de profundizar en la

integración Andina, y es necesario también revisar la política de la apertura.

6.2 SITUACION ACTUAL DEL SECTOR EN COLOMBIA

La situación de los negocios en Colombia está muy difícil y las cifras son desalentadoras

en materia de comportamientos de mercados, ventas, inversión y demás indicadores de

la dinámica nacional. Sin embargo, algunas personas especialmente en el sector

automotor consideran que ya se toco fondo y que se vislumbran algunos síntomas

positivos. No tanto que se hayan subido las ventas, sino que han dejado de bajar,

síntoma que obedece a algún factor de reactivación pero que de todas maneras se

tomara algún tiempo en recuperarse totalmente.

Hace diez años tener carro era un privilegio. Los altos costos, la dificultad para acceder

a un crédito y las restricciones en el mercado eran los obstáculos que con frecuencia

encontraban los consumidores. Para ese entonces las ventas de los vehículos en el

mercado interno no superaban las cuatro mil unidades mensuales y para muchos la

única opción era poder adquirir un Renault 4.

Al llegar la apertura económica, la revolución que se causó en este mercado fue

increíble. Con un mercado cercano a las 60.000 unidades al año, incluyendo vehículos

comerciales, se abrió paso al ingreso de toda clase de marcas y estilos que tuvieron

gran demanda por todos los consumidores, de esta forma vemos cómo en el año de

1997 se vendieron mas de 150.000 unidades el doble de lo vendido en 1992.

En el año de 1998 debido a la gran crisis económica que empezó a sufrir el país por

fenómenos como la recesión, la demanda disminuyó a tal proporción que la venta paso

a ser de 124.000 unidades, y para el primer semestre de 1999 tanto la industria nacional

como los importados sufrieron grandísimas pérdidas ya que el total de ventas apenas

llega a 40 mil unidades.


68

En los cuatro primeros meses el mercado automotor vendió en promedio 4300

vehículos, frente a un promedio mensual de 10 mil unidades en años anteriores, pero

entre mayo y agosto el promedio por mes fue de 5300 unidades cifra que de algún modo

es síntoma de recuperación ya que significa ventas superiores en 23% a las registradas

en los meses anteriores, según opinión expresada por Jaime Ardila, presidente de

Colmotores.

Para el caso particular de Colmotores, la factoría vendió entre mayo y julio un promedio

de 1700 unidades para una participación de 32% en el mercado total, y en agosto ésta

ascendió a 36% al comercializar 1770 vehículos entre particulares y comerciales.

En el caso de la Compañía Colombiana Automotriz, CCA, la utilización de la capacidad

instalada se desarrolla entre un 40 y 50%, según lo considera el presidente de la

empresa, José Fernando Isaza. Sin embargo este porcentaje podría aumentar gracias al

ensamble de los vehículos Ford en su planta situada en la capital del país.

Se espera que para octubre haya una venta de 6000 unidades y para el final del año

llegue a 7000 vehículos. Se proyecta que para los primeros tres meses del próximo año

la venta aumente al punto de vender 8000 carros por mes.

Para esta recuperación se tienen que tener en cuenta factores tales como una mayor

liquidez del sistema financiero que permitiría reactivar los créditos a tasas de interés

más bajas ; no obstante no es una recuperación que se pueda comparar con los niveles

de los años anteriores. Se espera que para el próximo año las ventas del sector sean

cercanas a las 96.000 unidades, mientras que al terminar diciembre de 1999, éstas no

superaran las 70.000, de acuerdo con los cálculos hechos por los empresarios del

sector.

Los importadores por su parte también se han visto muy afectados, ya que aparte de la

crisis del país, han tenido en su contra el proceso de devaluación. La inestabilidad en la

tasa de cambio ha incrementado los precios de los vehículos en el mercado interno,

costo que como consecuencia de la baja demanda no ha podido ser trasladado a los

consumidores, por lo tanto las empresas deben asumir el aumento de sus deudas

representadas en dólares42.

42 REVISTA CAMBIO 16. Septiembre 20-27 de 1999. Páginas 34 y 35.


69

La gráfica anterior se puede desglosar en la producción anual de cada una de las tres

casas que allí se agregan. Esto se ilustra en la siguiente figura.

En cuanto a las ventas, los datos para 1.998 y 1.999 están resumidos en la siguiente

gráfica :

Producción Total Agregada(Colmotores-CCA-Sofasa)

0

20000

40000

60000

80000

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 (*)

Pro

ducc

ión

(veh

ícul

os)

(*) datos sólo hasta el primer trimestre.

Producción Anual(1994-2000)

0

20000

40000

60000

80000

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 (*)

Pro

ducc

ión

(veh

ícul

os)

COLMOTORESCCASOFASA



70

Fuente: revista Cambio16, Acolfa.

6.3 COMPETENCIA Y REGIMEN JURÍDICO EN COLOMBIA

El mercado automotriz colombiano por las diferentes políticas económicas tomadas, ha

sufrido un cambio total en las condiciones y circunstancias ya que vemos como antes

de producirse la apertura, el mercado automotriz colombiano estaba casi totalmente

dominado por las tres ensambladoras de vehículos nacionales: la C.C.A., SOFASA S.A.,

Y G.M.C. COLMOTORES, viendo como hasta el año de 1990 el consumo de vehículos

importados oscilaba, año por año entre un 3.5% y un 10.1% del total de vehículos

vendidos en un año. Es así como las ensambladoras nacionales dominaban casi el 90%

del mercado.43

Es claro como se configuraba una situación de carácter oligopolítico dentro del mercado

automotor, pues durante los años 1988, 1989 y 1990 la producción nacional dominó el

90.88%, 94.90% y el 96.05% del mercado respectivamente.

Esta situación oligopólica del mercado automotriz estaba respaldada por una política

estatal que buscaba una estabilidad en el mercado estableciendo una serie de normas

relativas a los tipos de vehículos y a los precios de los mismos, normas que eran

43 ACOLFA, Manual Estadístico No 14. Cuadro #33. Página 72.

Venta de Vehículos - consolidado sector(primer semestre)

12,77611,087

12,907 13,528 13,176

8,545

5,1665,2774,3705,2334,5874,865

5,9395,7054,758

3,000

5,000

7,000

9,000

11,000

13,000

15,000

Ene Feb Mar Abr May Jun

# de

veh

ícul

os

1,9981,9992000 (*)



71

emitidas desde el Ministerio de Desarrollo. El mercado automotriz se desarrollaba como

un cartel pero con características muy particulares ya que aunque la composición

accionaria de las ensambladoras era fundamentalmente privada, el gobierno a través del

Ministerio de Desarrollo tomaba decisiones que correspondían a una gerencia conjunta

en un cartel, respecto de los tipos de vehículos a ensamblar y a los precios. Sin

embargo esta situación disminuía las posibilidades de que fueran las mismas

ensambladoras las que constituyeran un cartel en perjuicio de los consumidores y

evitaba la posibilidad de que una de ellas abusara de la posición dominante frente a las

otras o de que se formara una guerra de precios en perjuicio de la industria en general.

Llegada la apertura económica y con la política de la libre importación de vehículos

vemos como la participación de éstos en el mercado automotriz colombiano es muy

significativa ya que representa una disminución en el consumo de vehículos

ensamblados en el país que para ese entonces la participación oscila entre un 70% y un

55% aproximadamente. esta situación de apertura, conjugada con una libertad de

precios y un mayor número de competidores en el mercado ha contribuido a mejorar la

situación del consumidor ya que esta en la posibilidad de escoger entre una mayor

variedad y sobre todo a un mejor precio.

Fuente: El Sector Automotor Colombiano; Manual Estadístico de ACOLFA (Asociación Colombiana de

Fabricantes de Autopartes)

Participación en Producción(1963-2000)

20%

25%

30%

35%

40%

45%

1961-93 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 (*)

COLMOTORESCCASOFASA



72

Es así como al lado de las tres ensambladoras nacionales la C.C.A., SOFASA Y

COLMOTORES, compiten con ellas un gran numero de importadores de vehículos

que trabajan con las siguientes marcas: LADA, DACIA, NISSAN, HYUNDAY, DAEWOO,

KIA, FORD, B.M.W, ASIA. AUDI, SUZUKI. VOLKSWAGEN, LANCIA, PONTIAC, MINI

CORD, TOYOTA, HONDA, MERCEDES BENZ, CITROEN, VOLVO, PEUGEOT,

CHRYSLER, DODGE, SUBARU, MITSUBISHI, DAIHATSU,KENWORTH, OLCIT, IZUSU,

HINO, INTERNATIONAL, entre otras. Estos importadores pueden ser representantes

exclusivos de una marca determinada de vehículos o se pueden desempeñar como

importadores independientes cuyos vehículos provienen de distintas marcas y de

diferentes países.

Las ensambladoras nacionales son Sociedades Comerciales, conformadas con capital

nacional y extranjero, ellas suscriben un contrato de ensamblaje de vehículos

automotores con el Gobierno Nacional, teniendo de esta forma una gran planta de

ensamblaje para sus vehículos y varios concesionarios que se encargan de vender sus

productos por todo el territorio nacional y ofrecen servicios técnicos y mecánicos de la

marca que distribuyen en forma exclusiva en los talleres de servicio autorizados.

Existen diferentes tipos de vehículos como son: los automóviles que están diseñados

para el transporte de dos o seis pasajeros, es una forma de transporte familiar y también

individual; los vehículos 4 por 4, son los famosos camperos que tienen la capacidad de

transportar de cuatro a seis pasajeros y sus condiciones técnicas le permiten un gran

desempeño en áreas rurales; las pickups, son vehículos que pueden transportar de dos

a tres pasajeros en la cabina y poseen un área descubierta en la parte trasera que se

utiliza para actividades de trabajo; los utilitarios están encargados del transporte de

carga y/o pasajeros de grandes dimensiones y se desempeñan tanto en transporte

público como en el privado; los taxis, son vehículos de la clase de los automóviles pero

dedicados exclusivamente al transporte público urbano.

Entrando ya a la parte central de este trabajo relativa a las prácticas económicas de

competencia, es donde podremos analizar y por lo tanto verificar si se concretan o no

las violaciones del Derecho Antimonopolístico por parte de las personas que hacen parte

de la industria automotriz.


73

Es necesario empezar haciendo un análisis de las relaciones que surgen entre la

ensambladora y el concesionario ya que la obligación fundamental que surge en este

contrato de concesión entre las partes mencionadas es la limitación por parte del

concesionario de vender única y exclusivamente los vehículos de la marca que la

ensambladora le suministre. Igualmente determina que los talleres del concesionario

solamente podrán atender vehículos de la marca suministrada. En algunos casos les

permiten a los concesionarios la venta de otra marca de carros cuando estos ya son

usados. Pero siempre la fabrica le impone al concesionario las condiciones de venta, los

descuentos, las comisiones las obligaciones monetarias y de organización del local para

así poder perfeccionar el contrato de concesión.

Las fábricas para conceder una concesión son muy estrictas en cuanto a la

organización y calidad del concesionario, ya que exigen una serie condiciones que son

básicas para la distribución de una marca determinada ya que cualquier descuido por

parte del concesionario implicaría un desprestigio para esa marca y probablemente una

disminución en las ventas. Es por esta razón que en repetidas oportunidades los

fabricantes rechazan solicitudes de personas que buscan abrir un concesionario y de

esta forma están limitando la distribución.

La relación que existe con los talleres autorizados, consiste en la firma de un contrato

con la ensambladora la cual se obliga a suministrarle al taller los repuestos originales de

los vehículos y este por su parte se obliga a venderlos a y prestar asistencia técnica y

mecánica exclusiva a los vehículos producidos por dicha ensambladora. En algunas

ocasiones la ensambladora le otorga un periodo de ajuste de mas o menos cinco años

cuando el taller esta empezando y le permite durante ese periodo atender otras marcas

pero siempre teniendo preferencia por la marca producida por la ensambladora.

Existe también una relación entre las ensambladoras y los productores de autopartes,

aquellas son las compradoras principales de los productos de estas ultimas.

Antiguamente existía una prohibición para las ensambladoras de invertir en la industria

de autopartes, con esto se buscaba impedir que se estableciera una integración vertical

que permitía a las ensambladoras tener una posición dominante del mercado y en

cualquier momento abusar de ella.

Hoy en día con la política de la apertura esta prohibición no existe, y las ensambladoras

pueden participar en la propiedad de la industria de autopartes.


74

Por su parte la relación que existe entre las ensambladoras y los fabricantes esta

directamente influenciada por el Convenio de Complementación en el Sector automotor

suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela suscrito en Caracas el 13 de Septiembre

de 1993, así como también en los artículos 37 y 38 del Acuerdo de Cartagena y el

artículo 6 de la decisión 335 el cual busca adoptar una política común, estableciendo un

arancel externo común para la importación de vehículos, así como también para los

conjuntos de ensamblaje CKD.

De la misma manera establece un porcentaje mínimo de integración nacional para los

vehículos producidos en los países que lo suscriben con el fin de establecer condiciones

de equidad en la importación y exportación.

El convenio de Complementación dispone:

CONSIDERANDO: Que mediante Decisión 335, los Países Miembros se

comprometieron a definir a la mayor brevedad posible una política común para el sector

automotor.

Que para efectos de alcanzar los objetivos señalados es necesario definir los

gravámenes aplicables a los vehículos, y una política común de incorporación de

componentes, partes y piezas, y complementación entre los Países Miembros.

APRUEBAN:

ARTICULO 1. Celebrar el siguiente Convenio de complementación Industrial en el Sector

automotor, que tiene por objeto la adopción de una política común con el fin de

aprovechar el mercado ampliado en forma racional y en condiciones equitativas de

competencia, aumentando la competitividad y la eficiencia.

En Lima el 16 de septiembre de 1999, se celebro otro Convenio de Complementación

Industrial en el sector automotor entre los gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela

con el objeto de adoptar una política comunitaria para facilitar la articulación entre los

productores subregionales, aprovechar los mercados ampliados de la región y propiciar

condiciones equitativas de competencias en el mercado subregional y un aumento de la

competitividad y la eficiencia.

Este acuerdo tuvo lugar debido a que los avances registrados en la integración andina

requieren de instrumentos para promover acciones que faciliten la articulación de los


75

procesos productivos para lograr los objetivos previstos en el Acuerdo de Cartagena.

Busca también establecer unos beneficios para las industrias del sector tales como:

? ? lograr la transferencia tecnológica que garantice el incremento de su productividad y

competitividad.

? ? generar inversiones productivas adicionales.

? ? adelantar programas de desarrollo de proveedores de la subregión.

? ? ofrecer a los consumidores andinos productos con mejores calidad y precio.

Para este efecto, se realizará anualmente una evaluación del cumplimiento de estos

objetivos con base en cuyos resultados los Gobiernos decidirán los ajustes y

correcciones necesarios, incluso la suspensión de los beneficios.44

Por su parte en lo relativo a la política automotriz colombiana se dicto el Decreto número

440 del 8 de marzo de 1995 “por el cual se dictan normas en materia de incorporación

de material originario de los países signatarios del Convenio de Complementación en el

Sector automotor, contenido en la resolución No 355 del 9 de diciembre de 1994 de la

Junta del Acuerdo de Cartagena y se derogan otras disposiciones”

en este decreto se le permite a las empresas ensambladoras ensamblar libremente

modelos y versiones de vehículos automotores, obligándose a prestar el servicio de

postventa y a garantizar el suministro de repuestos. Así mismo deberán informar

semestralmente la producción total por modelos y sus ventas.

Por otra parte las ensambladoras deberán incorporar en los vehículos a un mínimo de

material productivo de los países signatarios del Convenio de Complementación en el

Sector automotor, contenida en la resolución 355 del 9 de diciembre de 1994 de la Junta

del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo con el Porcentaje Mínimo de Compras

Subregionales (PCS) dependiendo de cada una de las categorías de vehículos.

Así mismo encontramos el Decreto número 1250 del 7 de julio de 1998, por medio del

cual se señalan los requisitos para la expedición de la autorización de ensamble, y

dispone que las industrias de fabricación o ensamble, que pretendan establecerse en

44 CONVENIO DE COMPLEMENTACIÓ N EN EL SECTOR AUTOMOTOR. Lima. Septiembre 16 de 1999.


76

Colombia con el fin de ensamblar vehículos automotores, para obtener la autorización

deberán solicitarla al Ministerio de Desarrollo Económico.

De igual forma indica la vigencia que tendrán estas autorizaciones, la cesión de la

autorización de ensamble, el procedimiento para el cambio de marca por parte de una

empresa determinada, entre otros.

Con todas estas normas y regulaciones anteriormente mencionadas se busca lograr un

clima sano y abierto de competencia, buscando una equidad en las condiciones de

venta y de calidad y la satisfacción completa de los consumidores. Para lograr este

propósito los competidores en este sector utilizan diferentes estrategias para atraer la

atención de los consumidores y de esta forma obtener un resultado de ventas

satisfactorio.

Algunos de los mecanismos utilizados son: A) El precio, a través del mecanismo de los

precios bajos es como muchos productores e importadores de vehículos pretenden

abrirse un campo en el mercado automotriz, es así como podemos darnos cuenta que

marcas como LADA Y DACIA, manteniendo unos precios bajos han alcanzado una cifra

muy grande en ventas. B) La financiación, en donde se le ofrecen facilidades financieras

al consumidor para la compra del vehículo, ya sea a través de compañías de

financiamiento comercial, leasing, bancos o directamente con el otorgamiento de un

crédito en los concesionarios. C) Las garantías, le dan una mayor seguridad al

consumidor sobre la calidad del bien que esta adquiriendo, es un mecanismo de

promoción que atrae bastante la atención del público. D) La publicidad, es una estrategia

fundamental para promocionar los vehículos ya que una buena y reiterada publicidad que

sea conocida por la población ayuda y facilita al consumidor a la hora de escoger el

producto que más se acomoda a sus necesidades. E) El servicio postventa, es

garantizar un mantenimiento de las calidades del vehículo prestando un servicio técnico

y mecánico en los talleres de servicio autorizados.

Todo lo anteriormente mencionado, es material esencial para poder entrar al siguiente

capitulo en donde se hará un análisis jurídico de las prácticas comerciales restrictivas

relacionadas con el sector automotor.


77

6.4 ANÁLISIS JURÍDICO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR AUTOMOTOR EN

COLOMBIA

En este punto se busca determinar que conductas del mercado automotriz son

violatorias de las disposiciones antimonopolísticas que definimos en los primeros

capítulos de este trabajo.

Ahora bien, la conducta que a primera vista crea más dudas sobre su ilicitud frente a las

normas antimonopolísticas dentro del mercado automotriz, la encontraremos en los

contratos que las ensambladoras suscriben con los llamados concesionarios y los

talleres autorizados, es por ello que en este capitulo y para ilustrar con gran claridad este

tema se van a analizar la conductas y cláusulas que son utilizadas en estos contratos,

para definir si constituyen o no una violación a las normas antimonopolísticas. Para este

propósito se tomara cada caso en particular y se hará su respectivo análisis.

6.4.1 CASO SOFASA

La Superintendencia de Industria y Comercio el 13 de mayo de 1996, en ejercicio de sus

facultades legales y en especial de las conferidas en el numeral 3 del artículo 11 del

Decreto 2153 de 1992, profirió la resolución No 925 en la que se ordenó una apertura de

investigación a SOFASA S.A., ya que se consideró que en el contrato de concesión

suscrito por SOFASA S.A. con su red de concesionarios se configuraban algunas

restricciones a la libre competencia, las cuales serán mencionadas y analizadas a

continuación. Así mismo con la resolución número 1187 del 6 de agosto de 1997

proferida por la superintendencia de industria y comercio, se aceptaron las garantías que

Sofasa ofreció y se clausuro la investigación que se venia adelantando.

Dentro de las prácticas investigadas y consideradas como contrarias a la libre

competencia se encontraron las siguientes:

1) Fijación de precios: El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, menciona y describe

cuales son los acuerdos contrarios a la libre competencia, y dispone en el numeral

primero de este artículo: los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación

directa o indirecta de precios.

La conducta en la que incurre SOFASA S.A., es la elaboración y entrega periódicamente

a sus concesionarios de una lista de precios de sus vehículos, repuestos y accesorios


78

los cuales han sido utilizados por el concesionario como precios de venta al público,

dando como resultado la FIJACION DEL PRECIO de venta, conducta que como ya se

mencionó anteriormente constituye una práctica que es contraria a la libre competencia.

Considero que Sofasa al elaborar una lista de precios esta limitando la libertad del

concesionario de poder ellos establecer sus propios precios de venta al público,

logrando de esta forma imponer las condiciones para que exista una real y verdadera

competencia con los demás concesionarios. Al existir unos precios ya predeterminados,

deben partir de esa base y mantenerse en unos márgenes de precios impidiéndoles de

esta forma, poder jugar con las diferentes estrategias de venta que cada concesionario

considere adecuado y necesario para de esta forma lograr mejores resultados en

materia de ventas tanto de los vehículos como de los repuestos y accesorios.

Es así como con esta práctica de fijación de precios se esta restringiendo claramente la

libre competencia ya que le impide al concesionario establecer sus propias políticas en

cuanto a la imposición de los precios que este considere pertinentes para lograr óptimos

y porque no mejores resultados.

Vemos como esta conducta considerada por el decreto 2153 de 1992 como un acuerdo

contrario a la libre competencia busca ser eliminada de todo contrato en que se

presente, en este caso en particular del contrato de concesión suscrito entre Sofasa y

sus concesionarios ya que como se ha mencionado, configura una conducta que

restringe la libre competencia en el mercado.

En las garantías que propuso Sofasa para evitar ser sancionada y para así lograr

terminar con la investigación que se le venía llevando, dispuso sustituir la utilización de

listas de precios, por una información periódica, general del mercado automotriz, que

Sofasa S.A. distribuirá a sus concesionarios y que contendrá datos generales sobre la

industria, sobre los productos de la competencia y sobre los vehículos y repuestos

fabricados por Sofasa S.A.

En conclusión, considero que es de suma importancia la inspección y vigilancia por

parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a los diferentes contratos que se

lleven a cabo, para así poder detectar cualquier inconsistencia relativa a prácticas

comerciales restrictivas como la fijación de precios en la que Sofasa estaba incurriendo.


79

2) Subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones

adicionales que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio: Esta conducta de

“ventas atadas”, se encuentra tipificada como contraria a la libre competencia en el

numeral séptimo del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En el contrato que SOFASA suscribió con sus concesionarios dispone:

?? Exclusividad de los productos (cláusula No 8): Salvo autorización previa y escrita de

SOFASA, queda expresamente prohibido a los concesionarios la adquisición,

provisión, promoción y venta de vehículos automotores nuevos, repuestos y

accesorios que no le sean suministrados directamente por SOFASA S.A., sean o no

tales productos de otras marcas en competencia con las de SOFASA.

Es interesante observar el tratamiento que se le da a los contratos que las

ensambladoras suscriben con los concesionarios y con los talleres autorizados.

En dichos contratos se impone por parte de las ensambladoras y los importadores a

los concesionarios la obligación de vender vehículos, exclusivamente, de la marca

que la ensambladora o importador le suministren y también la obligación de atender

vehículos de la marca suministrada de manera exclusiva en los talleres autorizados,

en este caso particular de Sofasa S.A.

Si miramos el artículo primero de la ley 155 de 1959, vemos como prohibe todo

acuerdo o convenio que directa o indirectamente tengan por objeto, entre otras

cosas limitar la distribución tanto de productos nacionales como extranjeros, y que

debido a esta conducta se limite la competencia. Como lo señalamos anteriormente

las ensambladoras y los importadores al exigirle al concesionario y a los talleres

autorizados en el contrato que suscriben, vender y atender únicamente los vehículos

que ellos les suministren y no de otra marca están limitando la distribución y por lo

tanto realizando una conducta que por ley esta prohibida.

?? Ventas directas (cláusula 9 parágrafo 2): Reserva a favor de SOFASA la exclusividad

de vender a determinados clientes señalados en el contrato.

En este caso cuando SOFASA tiene la exclusividad de venta para ciertos clientes lo

hace cuando se trata de volúmenes elevados de venta como por ejemplo cuando se

va a dotar de vehículos de servicio público a un departamento o municipio y por lo


80

tanto al concesionario lo excluyen de este tipo de contratos ya que la venta a través

de un concesionario resultaría un poco más costosa debido a las utilidades que ellos

tienen que percibir.

Estas cláusulas estipuladas en los contratos de concesión resultan contrarias a la

libre competencia, ya que están limitando a los concesionarios con esa exclusividad

que se pacta a favor de SOFASA, la posibilidad de realizar ventas que podrían ser de

gran provecho para ellos y reportarles grandes utilidades.

En la resolución No 1187 del 6 de agosto de 1997 en la cual se aceptan las garantías

que SOFASA ofrece, y por lo tanto se clausura la investigación que se venía

adelantando, SOFASA propuso respecto a las ventas directas: “Se suprime la

exclusividad de SOFASA S.A. para efectuarlas, conservando el derecho para

realizarlas con carácter no exclusivo y a través de contratos autónomos e

independientes del contrato de concesión, para sus proveedores, empleados y a los

Departamentos, Municipios, Corporaciones Públicas y Entidades de Transporte de

Servicio Público, e igualmente para campañas de publicidad y promoción o para

eventos deportivos y culturales”.

Con esta garantía que ofrece SOFASA, donde elimina la exclusividad de realizar las

ventas directas haciéndolo a través de contratos independientes al de concesión, se

amplía el campo de acción de los concesionarios, dándoles la oportunidad de

realizar este tipo de ventas sin coartarles su libertad de competir.

?? Limitación territorial (cláusula 16): Esta es otra práctica restrictiva de la competencia

que es frecuente ver estipulada en los contratos. En el contrato de concesión

suscrito entre Sofasa y el concesionario se estipulo una cláusula en la cual este

ultimo dejaba constancia que el volumen de su organización y su capacidad

instalada solo lo habilitan para desempeñar los esfuerzos que ellas implican en una

zona determinada.

En muchas ocasiones utilizan esta razón sin ser totalmente cierta, únicamente con

el propósito de proteger el mercado o la venta de vehículos en una zona

determinada, prohibiendo de esta forma al concesionario que venda vehículos fuera

del área que le fue asignada limitando así la libre competencia y obligando al

concesionario a que acepte esta cláusula que contiene una obligación adicional que


81

por su naturaleza no constituye el objeto del negocio y que si limita las ventas del

concesionario que estaría en la capacidad y en su derecho de hacerlas.

La Superintendencia de Industria y Comercio cuando dictó la resolución No 1187 del

6 de agosto de 1997 en donde aceptaba las garantías que SOFASA le ofreció y que

por lo tanto se clausuró la investigación que se adelantaba, no consideró que la

limitación territorial constituyera un acuerdo contrario a la libre competencia ya que

SOFASA basó su defensa en la capacidad instalada que tenía y que por lo tanto le

era imposible desempeñarse en más zonas y que tendrían que limitarse solo al área

ya definida.

Considero que en varias oportunidades esta justificación que defienden sobre la

capacidad instalada se puede prestar para disfrazar la pretensión que realmente se

quiere, la cual es como ya lo mencione anteriormente, proteger la venta de vehículos

en una determinada zona, restringiendo de esta forma la libre competencia.

Hay que prestar atención a este tipo de cláusulas y probar que realmente con la

capacidad instalada del concesionario únicamente se puede operar en esa zona

establecida, ya que de no ser así, estarían incurriendo en una violación de las

normas que buscan proteger la libre competencia para el bienestar tanto de los

competidores como de los consumidores que como se menciono en el capítulo

tercero referente al marco legal y en especial a las normas sobre protección al

consumidor “el tema de la protección al consumidor es complementario al tema se

la libre competencia económica ya que la defensa al consumidor es una política

sana de la libre competencia”.45?

?? Publicidad de los productos y servicios SOFASA S.A. (cláusula 18) : SOFASA planea

y lleva a cabo según su criterio publicidad sufragada conjuntamente con el

concesionario.

Para la publicidad financiada directamente por el concesionario, este usará material

de publicidad proporcionado o aprobado por SOFASA S.A., y se obliga a no hacer

uso de material que no este de acuerdo con las instrucciones de SOFASA S.A.

45 IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Op. cit. Página. 103.


82

Es claro que con esta cláusula de publicidad planeada y ejecutada unilateralmente

por SOFASA S.A. según su criterio y sufragada conjuntamente con el concesionario,

se configura una práctica contraria a la libre competencia ya que se esta

subordinando el suministro de un producto a la aceptación de una obligación

adicional que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio, en este caso el

concesionario para poder suscribir el contrato de concesión debe estar de acuerdo

con esta cláusula de publicidad planeada y ejecutada unilateralmente por SOFASA,

la cual es evidente que no constituye el objeto del negocio.

En las garantías que SOFASA S.A. dio respecto a este tema en particular decidió

eliminar la publicidad planeada y ejecutada unilateralmente por ella según su criterio

y sufragada conjuntamente con el concesionario.

?? Sistema de contabilidad e informes (cláusula 19): Acceso a la contabilidad y

estadísticas del concesionario sin limitación alguna.

Nos encontramos una vez más con una cláusula que constituye un acuerdo

contrario a la libre competencia ya que se le sigue exigiendo al concesionario la

aceptación de unas obligaciones que no son por naturaleza objeto del contrato, y son

cláusulas que le dan un poder muy amplio a la ensambladora y en donde el

concesionario debe someterse a un constante e ilimitado control por parte de ésta.

En las garantías que SOFASA ofreció y con las que se dio por terminada la

investigación. se eliminó el acceso ilimitado de SOFASA a la contabilidad y estadísticas

de sus concesionarios, a cambio del compromiso para éstos de facilitar a la mayor

brevedad posible información contable y estadística que SOFASA requiera en relación

con su empresa y aspectos relacionados con el contrato de concesión.

Como podemos darnos cuenta, antes de que SOFASA ofreciera dar las garantías, la

Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución No 925 de 1996, en la cual

ordenaba iniciar una investigación, consideraba que en muchas de las cláusulas del

contrato de concesión entre SOFASA y sus concesionarios se configuraban conductas

que son contrarias a la libre competencia, ya que encuadraban dentro de los artículos de

las normas que castigan este tipo de conductas la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de

1992.


83

Otra conducta que se presenta frecuentemente dentro del mercado automotriz

colombiano, es el otorgamiento de descuentos sobre el precio de los vehículos para

atraer al consumidor, esta situación podría configurar una violación del artículo 50

numeral 5 del Decreto 2153 de 1992 que establece que constituye un abuso de la

posición dominante el vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano

a un precio diferente a aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano,

cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en

esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción,

o sea, si la venta se realiza a un precio que no alcanza a cubrir de producción o

importación del bien transferido.

Es claro como se configura una conducta violatoria de las normas antimonopolísticas

denominada precio predatorio regional, que ocurre como ya se mencionó cuando las

ensambladoras y los importadores a través de los concesionarios otorgan una serie de

descuentos sobre el precio de sus vehículos, con el fin de asegurar o afianzar su

posición en el mercado, y cuando estos descuentos impliquen un precio por debajo de

los costos. Hay que dejar muy claro que se configura esta violación cuando exista una

posición dominante dentro del mercado ya que de esta forma es como puede

presentarse el abuso de quienes ostentan esta posición.

Podemos ver como también se configura una Discriminación Horizontal ya que si las

ensambladoras, los importadores o los concesionarios acuerdan para otorgar estos

descuentos sobre el precio de los vehículos con el fin de eliminar la competencia, están

claramente atentando contra el derecho a la libre competencia establecido en las

normas antimonopolísticas, y como bien lo dispone el artículo 1 de la ley 155 de 1959 -

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por

objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,

productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de

prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a

mantener o determinar precios inequitativos.

A manera de conclusión respecto a este caso en particular, es evidente que en dicho

contrato de concesión suscrito por Sofasa y sus concesionarios existen gérmenes de

prácticas que son restrictivas de la competencia y que gracias a la intervención de la

Superintendencia de Industria y Comercio se llevo a cabo una investigación la cual tuvo


84

como desenlace el ofrecimiento por parte de Sofasa de una serie de garantías en las

cuales se reforman las cláusulas consideradas como restrictivas de la competencia,

para que de esta forma queden acordes con la ley y no se causen perjuicios que pueden

llegar a ser lesivos para el mercado y los sujetos que participan en el, los cuales están

en todo su derecho para exigir ante el estado la protección y el cumplimiento eficaz de

las normas antimonopolio que los favorecen.

6.4.2 CASO DE LA COMPAÑIA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ (C.C.A.)

Siguiendo con el análisis, encontramos otra resolución proferida por la Superintendencia

de Industria y Comercio, en este caso la número 1574 del 15 de julio de 1994 en la cual

se ordenó abrir una investigación a la sociedad Compañía Colombiana Automotriz S.A.,

(C.C.A.) para comprobar si en los contratos que esta suscribía con sus concesionarios

se producían acuerdos contrarios a la libre competencia.

En este caso igual que en el caso de Sofasa, la Superintendencia en su investigación

determinó que se daban una serie de figuras que atentaban contra la libre competencia,

sin embargo la C.C.A para evitar una posible sanción ofreció también una serie de

garantías modificando algunas cláusulas del contrato de concesión las cuales fueron

aceptadas por la Superintendencia en la resolución número 1382 del 11 de octubre de

1995 por medio de la cual se clausuro la investigación.

Entrando entonces a analizar cada práctica o figura que se encontró en el contrato y que

atenta contra la libre competencia encontramos las siguientes:

1) La Fijación de precios: vemos como esta es una figura que se repite a lo largo de las

investigaciones que ha practicado la Superintendencia de Industria y Comercio a los

diferentes contratos de concesión suscritos entre ensambladoras y concesionarios de

automóviles.

En este caso en particular de la C.C.A. se lleva acabo un acuerdo entre esta y sus

concesionarios para la venta de automóviles y repuestos, para otorgar descuentos y

para la compra de automóviles usados; conducta que como ya se ha mencionado se

encuentra tipificada como prohibida por las normas antimonopolio, más concretamente

por el artículo primero de la ley 155 de 1959, y el numeral primero del artículo 47 del

decreto 2153 de 1992.


85

Para evitar las sanciones que por el incumplimiento de las normas tendrían que sufrir la

C.C.A. y sus concesionarios, optaron por ofrecer una serie de garantías como ya bien se

menciono al inicio de este caso, las cuales implican la modificación de algunas

cláusulas de sus contratos.

Es importante mencionar que en este caso en particular de la C.C.A. respecto al punto

de la fijación de precios se estipulo que los precios de venta al público de los vehículos y

repuestos serán simplemente “sugeridos” por parte de la C.C.A. a sus concesionarios,

garantía que la Superintendencia no aceptó y les ordenó eliminar ya que debe ser el

concesionario el que individualmente y de forma autónoma el que imponga los precios

de venta al publico.

La fijación de precios por parte de la ensambladora al concesionario constituye una

restricción a la libertad de venta que tiene el concesionario como dueño de los vehículos

ya que el concesionario le compra a la ensambladora los automóviles que esta va a

vender, luego como es posible que siendo el concesionario dueño de sus vehículos

tenga que estar sujeto a unos precios fijados o establecidos por la ensambladora, donde

estaría la libertad del concesionario para competir si debe cumplir con una serie de

requisitos impuestos? Por estos motivos es que las leyes antimonopolio reprimen y

sancionan estas conductas ya que se estaría limitando la libertad de competir y serían

los consumidores los principales afectados.

2) La repartición de mercados: otra práctica que encontró la Superintendencia de

Industria y Comercio en su investigación, fue la repartición de mercados en la cual entre

la C.C.A y sus concesionarios se acordó que estos solo desarrollaran su actividad en

una zona determinada por lo tanto se produce una repartición geográfica del mercado

que limita la libertad a competir y que va en contra de lo dispuesto en el numeral tercero

del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y del artículo primero de la ley 155 de 1959 ya

que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto

o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre distribuidores.

En las garantías ofrecidas para evitar las sanciones se acordó no conferir a los

concesionarios exclusividad ni preferencia respecto del lugar geográfico donde esta

ubicada su sede social o sus puntos de exhibición, del mismo modo que en las demás

estipulaciones no se limita de manera alguna el área de actividad de todos ellos.


86

Considero que aunque esta es una práctica que limita bastante la libertad de los

concesionarios de poder vender sus automóviles en las distintas zonas del territorio

cuando estos realmente tienen la capacidad de hacerlo ya que cuentan con la

infraestructura suficiente de poder ofrecer un servicio postventa adecuado y eficiente,

algunas veces no pueden hacerlo ya que no tienen manera de garantizarle al

consumidor un buen servicio en el territorio donde este se encuentra; no obstante no

existe justificación para que la ensambladora limite al concesionario a vender sus

productos en una determinada zona, restringiéndole su libertad de competir y poniéndole

limites a sus capacidades.

Es importante anotar que la repartición geográfica de tipo vertical es decir la que se

produce por empresas que están operando a diferente nivel es decir que se encuentran

en procesos productivos distintos ya sea porque uno es productor y el otro es un

distribuidor o simplemente son empresas que operan en secuencia produciendo y

distribuyendo un determinado producto, no es per se ilegal ya que en muchas ocasiones

se justifica por la eficiencia que genera para el mercado. Es por eso que considero

oportuno citar un caso que fue analizado relativo a las restricciones territoriales y de

consumidores es por eso que citare textualmente este caso en donde se busco sopesar

los efectos negativos que se produce con esta práctica como es la disminución de la

competencia dentro de la misma marca, contra los efectos positivos que produce

relacionado con el incremento de competencia entre marcas diferentes.

“En el caso de CONTINENTAL T.V. Inc. V. GTE SYLVANIA, la corte se negó a declarar

ilegal el esquema de distribución de Sylvania, aunque restringía la competencia entre

sus distribuidores. Sylvania era una pequeña fabrica de televisores con una participación

de 2% en el mercado, que decidió disminuir la competencia entre sus distribuidores con

el fin de que pudieran competir más agresivamente contra otras marcas. Para el efecto,

Sylvania operaba con una pequeña red de distribuidores cuidadosamente

seleccionados, entre los cuales dividió el mercado en regiones geográficas. La

participación de Sylvania en el mercado global se incremento hasta el 5% con

posterioridad a la implantación de este sistema.

Cuando Sylvania nombró otro distribuidor en el área señalada al demandante, éste

reaccionó abriendo un puesto de ventas fuera de su región. Sylvania redujo el nivel de

suministro y posteriormente terminó la franquicia. Al decidir el caso la Corte consideró


87

que debido a los efectos positivos de la práctica sobre la competencia con otras marcas

de televisores, no se debía aplicar la regla per se.

La Corte concluyó que aunque las restricciones verticales de tipo territorial podían

restringir la competencia entre los distribuidores de la misma marca de un producto,

bajo la regla de la razón serían declaradas legales cuando se demostrara que producían

el efecto de incrementar la competencia con otras marcas dentro del mercado

relevante”.46

Considero importante explicar que existen dos sistemas complementarios de análisis,

que las cortes pueden aplicar a los casos de violación de las leyes antimonopolísticas en

los Estados Unidos: La regla per se y la regla de la razón.

La regla per se es la que se utiliza cuando los acuerdos y prácticas que se llevan a cabo

resultan tan evidentemente anticompetitivos que no se necesita un estudio muy profundo

ni muy elaborado para llegar a la conclusión que son ilegales per se.

Es el análisis más estricto a la hora de hacer un juicio y equivale entre nosotros a la

aplicación de una presunción de derecho, en donde la única defensa válida consiste en

demostrar que el acusado no incurrió en la práctica o conducta que se le imputa.

La regla de la razón por su parte sirve para analizar las prácticas y acuerdos cuyo efecto

competitivo solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características y

las particularidades de cada tipo de industria y de las razones por las cuales se aplicó

esa práctica.

Al aplicarle la regla de la razón a una situación determinada, se deben analizar tres

aspectos esenciales: la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre

competencia. Así como también la posición dominante que la empresa tenga dentro del

mercado”.47

Vemos como los concesionarios deben tener la plena libertad para vender los productos

al publico de conformidad con las características del mercado atendiendo a las sanas

46 MIRANDA Londoño, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamérica. CEDEC III. Página 171-172. 47 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. CEDEC III. Página 157-159.


88

prácticas mercantiles, absteniéndose de incurrir en conductas que violen las normas

relativas a la promoción de la competencia.

6.4.3 CASO GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. (G.M.C.)

? s bien interesante continuar con el análisis de las diferentes pronunciaciones que la

Superintendencia de Industria y Comercio a través de resoluciones ha llevado a cabo

relativo al tema de las prácticas comerciales restrictivas que se podrían configurar en la

celebración de contratos en el sector automotor, suscritos entre ensambladoras y

concesionarios.

Es así como con la resolución número 801 del 30 de abril de 1996 se ordenó abrir una

investigación a la compañía General Motors Colmotores S.A. (G.M.C.), para analizar una

vez más si los contratos suscritos con sus concesionarios violaban las normas sobre

promoción de la competencia.

Se encontraron las mismas conductas que en los casos anteriormente analizados como

son: A) la fijación de precios, por parte de la G.M.C a sus concesionarios, práctica que

como ya se ha venido mencionando es completamente restrictiva a la libertad de

competir y constituye una intromisión a los asuntos propios del concesionario y a la

capacidad de tomar las decisiones que consideren mas apropiadas relacionadas con

los precios de venta. Así mismo es una conducta que afecta a los consumidores. B)

condiciones de comercialización, es decir los acuerdos que tengan por objeto o tengan

por efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones

adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio. Conducta que

esta tipificada como prohibida por el artículo 47 numeral 7 del decreto 2153 de 1992.

Dentro de estas condiciones de comercialización se encontraron en la investigación de

la Superintendencia a los contratos de concesión de la G.M.C. las siguientes:?

Publicidad: se dispuso en el contrato de concesión que los concesionarios debían hacer

su publicidad de la manera y en la cantidad recomendada por la fabrica.

Considero que esta estipulación restringe y limita la autonomía y libertad del

concesionario ya que esta es una condición que no esta de ninguna forma relacionada

con el objeto del negocio y el concesionario es libre de hacer la publicidad que considere

adecuada para promocionar los vehículos que vende. Es claro que la ensambladora este


89

interesada en la forma como se promocionen sus productos y es posible que le de unos

lineamientos al concesionario, pero por ningún motivo y de ninguna manera esta en la

facultad de imponerle a este las condiciones de publicidad, porque una vez más va en

contra a la libertad de competir que el concesionario tiene con los demás

establecimientos de su mismo genero.

En las garantías ofrecidas por G.M.C. y que fueron aceptadas por la Superintendencia se

eliminó la obligación para los concesionarios de hacer publicidad de la manera y en la

cantidad recomendada por la fabrica y solo tener en cuenta las orientaciones dadas por

aquella.

Lo mismo ocurre con otras figuras que se encontraron en el contrato y son: las

fijaciones de precios y las autorizaciones especiales, en donde debe existir una

organización de sistemas de control interno bajo orientaciones sugeridas por G.M.C.;

adopción de un sistema de contabilidad diseñado por G.M.C.; presentación de estados

financieros y otros datos a criterio y en la oportunidad determinados por G.M.C.

Con esta cláusula la G.M.C. busca tener el control del concesionario en todo lo referente

a la contabilidad y estados financieros, lo cual considero es una intromisión a los

asuntos confidenciales del concesionario. Esta bien que G.M.C. se interese por conocer

como marcha el funcionamiento y las ventas de los productos que les suministran, pero

no por eso tiene el derecho de organizarle al concesionario el sistema de control y el de

contabilidad que este debe llevar, es como ya lo mencione una intromisión a los asuntos

que únicamente le conciernen al concesionario ya que esta en su derecho y en su plena

libertad para organizarse contable y financieramente.

Cabe anotar que en las garantías ofrecidas por G.M.C. se eliminó la obligación de

mantener un sistema uniforme de contabilidad diseñado por la fabrica para los

concesionarios.

Esto mismo ocurre con las autorizaciones especiales, en donde se pacto que G.M.C.

cuenta con una autorización ilimitada para examinar las instalaciones, libros y archivos

del concesionario. No considero valida esta disposición ya que es un poder muy amplio

el que tendría la fabrica y podría configurarse un abuso y sin duda alguna una intromisión

en los asuntos del concesionario. Es claro que G.M.C tiene derecho para conocer este

tipo de información pero considero que es necesario la estipulación de unas fechas


90

determinadas en las cuales la fabrica pueda ir y de esta forma llevar un control

estadístico y de operación de la red en conjunto sin ser arbitraria y sin subordinar el

suministro de un producto como son los vehículos, a la aceptación de obligaciones

adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio como ocurre en

este caso en particular.?

Otra conducta que vale la pena analizar, es la relativa a las garantías. En el contrato

sujeto a la investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio se

limito a los compradores de cada concesionario para reclamar de este únicamente el

servicio de garantía en su condición de vendedor de los vehículos, reservándose la

fabrica el derecho a cambiar o modificar sin previo aviso los programas vigentes o

establecer nuevos programas de garantía según sus necesidades o las del mercado y

las reglamentaciones estatales.

No comparto la idea establecida en esta cláusula donde le exigen a cada comprador

reclamar la garantía únicamente en el concesionario donde adquirió el vehículo.

Considero que todos los concesionarios de la red deben estar facultados y estar en la

capacidad de prestar este servicio al cliente y no solamente limitarlo al concesionario

que llevo a cabo la venta, ya que en mi opinión deben facilitarle al cliente la necesidad

que este tiene de solicitar la garantía a la que tiene derecho en el concesionario que mas

se le facilite acercarse y que mas se adecue a las condiciones que tenga el cliente, de lo

contrario se le estaría poniendo un obstáculo o los derechos de los consumidores en el

momento que quisieran reclamarle al vendedor por la buena calidad y el mantenimiento

del producto que adquirieron; y de la misma forma se estaría limitando la libertad de los

concesionarios debiendo atender única y exclusivamente a los compradores de ese

local.?

Es por estas circunstancias que dentro de las garantías ofrecidas por G.M.C. relativa a

esta conducta en particular, se acordó extender la obligación de prestar la garantía no

solo a los compradores de cada concesionario sino a todos los compradores de la red.

Siguiendo con la investigación que se le practicó a la G.M.C. se encontró una vez más la

figura denominada repartición de mercados y en este caso a través del mecanismo de

selección de clientes, dándole al concesionario Automayor S.A. de Bogotá una serie de

clientes determinados como: Institutos Públicos Descentralizados, Departamentos,

Municipios, Distrito Especial de Bogotá entre otros.


91

Esta conducta es el más claro y vivo ejemplo de limitación para competir. Considero que

todos los concesionarios tienen el mismo derecho para poder ser proveedores y

vendedores, si están capacitados para hacerlo. Es por lo tanto una discriminación y una

clara limitación a competir, es una conducta que viola las normas antimonopolio y que

por lo tanto es ilegal, es darle la exclusividad a un concesionario para la venta de

vehículos a entidades oficiales o públicas del orden municipal, departamental o nacional,

limitando de esta forma la distribución por parte de otros concesionarios a este tipo de

entidades y violando el artículo 1 de la ley 155 de 1959 que prohibe todos los acuerdos o

convenios que directa o indirectamente tengan por objeto entre otras cosas limitar la

distribución de productos.

Al remitirnos a la ley 256 del 15 de enero de 1996, por medio de la cual se dictan normas

sobre competencia desleal, y al detenernos en su artículo 19 relativo a los pactos

desleales de exclusividad vemos como “se considera desleal pactar en los contratos de

suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como

efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución

de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de

propiedad de los entes territoriales”.

Considero que la cláusula estipulada en el contrato suscrito por G.M.C. y el

concesionario Automayor relativa a la repartición del mercado a través del mecanismo

de selección de clientes, es una clara muestra de un pacto desleal de exclusividad ya

que esta restringiendo el acceso de los otros concesionarios que son los competidores,

de participar en igualdad de condiciones en el mercado y se esta convirtiendo al

concesionario Automayor S.A. de Bogotá en el único distribuidor autorizado de vehículos

para estas entidades, aislando del mercado a los demás concesionarios impidiéndoles

tener una leal y equitativa competencia.?

Una vez más resulta evidente la violación de las normas sobre libre competencia por

parte de G.M.C. y de sus concesionarios en el contrato de concesión que suscribieron.

Sin duda alguna actuaron en contravención de lo dispuesto en la normatividad sobre

promoción de la competencia violando lo establecido en los numerales primero del

artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en el acuerdo para la fijación de

precios a través del mecanismo de los precios sugeridos para las reventas; el numeral

séptimo, por realizar un acuerdo bajo condiciones de comercialización no relacionadas


92

con el objeto del contrato (publicidad, sistemas de control interno, examen de las

instalaciones, terminación del contrato) y el numeral tercero por ser un acuerdo que

tenga por objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores o entre

distribuidores. De la misma forma optaron por ofrecer unas garantías para evitar las

sanciones que por la notoria violación a las normas merecían.

En marzo de 1997 se produjo por parte del Superintendente de Industria y Comercio la

terminación anticipada de una investigación administrativa por el ofrecimiento y

aceptación de unas garantías, frente a la presunta transgresión del numeral 1 del artículo

47 del Decreto 2153 de 1992, el cual prohibe los acuerdos o convenios que tengan por

objeto o como efecto la fijación de precios.

6.4.4 CASO HYUNDAI

El Superintendente en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 4 numeral 12

del Decreto 2153 de 1992 por el cual puede decidir sobre la terminación de

investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre prácticas

comerciales restrictivas, cuando a su juicio considere que el presunto infractor brinde

garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le

investiga, acepto mediante resolución número 865 de abril 21 de 1998, las garantías que

en esta oportunidad HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ. y sus concesionarios le

ofrecieron, poniendo de esta forma fin de manera anticipada a la investigación abierta

mediante resolución 697 de mayo 15 de 1997 emitida por la Superintendente Delegada

para la Promoción de la Competencia.

En la investigación preliminar se estableció que las sociedades concedente y

concesionarias, presuntamente habrían incurrido en la contravención de lo dispuesto en

el numeral primero del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 según el cual se encuentran

prohibidos los acuerdos o convenios que tengan por objeto o como efecto, la FIJACION

DE PRECIOS. Del mismo modo se ordenó investigar a los representantes legales y

revisores fiscales de las mismas sociedades, para establecer si estos autorizaron,

ejecutaron o toleraron la conducta materia de investigación, hecho que se considera

violatorio de las normas sobre libre competencia.

Las sociedades HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. y sus concesionarias al ser

notificadas de la apertura de investigación, adquirieron el compromiso de modificar los


93

contratos de concesión que a la fecha se encontraban firmados, así como también los

que suscriban en adelante.

En relación con el presunto acuerdo para la fijación de precios se determino: “Mantener

el derecho de HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. para establecer y modificar los

precios y demás condiciones de venta a sus concesionarios, de todos los productos a

ser adquiridos de aquella por éstos, pero eliminando la obligación para los

concesionarios de vender los automóviles, repuestos y accesorios, a los precios

señalados por HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A., al igual que eliminando la

prohibición a los concesionarios para aumentar, disminuir, o emplear sistemas que en

alguna forma impliquen modificar los precios y a cambio, determinando que aquellos

siempre fijarán sus propios precios de venta al público de automotores, repuestos y

accesorios; eliminando la autorización de los concesionarios a HYUNDAI COLOMBIA

AUTOMOTRIZ S.A., para comprobar que aquellos no han modificado los precios de

venta de los automotores o repuestos por los concesionarios, como causal para la

terminación del contrato”.

Respecto al compromiso de llevar a cabo operaciones comerciales dentro del territorio y

localización asignada debe garantizarse la obligatoriedad de prestar el servicio de

mantenimiento y de posventa por cualquiera de los concesionarios pertenecientes a la

red, a elección del usuario, y que de ningún modo se impida al concesionario efectuar

ventas a compradores que provengan de fuera del territorio definido como el de sus

operaciones ; esto es, que las restricciones territoriales no podrán ser obstáculo para

que un consumidor o comprador proveniente de fuera de dicho territorio, pueda acudir al

distribuidor o concesionario de su elección ya sea para adquirir sus productos o para

solicitar el servicio de garantía o de mantenimiento del producto adquirido de otro

distribuidor o concesionario, establecido en otro territorio diferente.

Es así como por estimarse suficientes los cambios propuestos se dispuso la

terminación anticipada de la investigación que se le adelantaba a HYUNDAI COLOMBIA

AUTOMOTRIZ S.A. y a su red de concesionarios, sin que se estableciera una sanción

por las irregularidades contempladas en sus contratos que presuntamente violaban las

normas sobre Derecho Antimonopolístico.


94

6.4.5 CASO DAEWOO MOTOR COLOMBIA

La Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación el 8 de septiembre de

1999 a Daewoo Motor Colombia y sus concesionarios para determinar si existen

conductas que se consideren contrarias a la libre competencia, como los acuerdos que

presuntamente tienen por objeto la fijación directa o indirecta de precios.

Estos acuerdos sobre fijación de precios los cuales hemos venido mencionando a lo

largo de esta investigación, han sido considerados ilegales per se por la corte de los

Estados Unidos de Norteamérica. En el caso de Dr. Miles Medical Co. V. John Park &

Sons Co., la corte dijo que un contrato celebrado entre un fabricante y el distribuidor de

su producto, que le exigía a éste último vender a un precio determinado, era inaplicable

por cuanto resultaba violatorio de la Ley Sherman. La Corte prohibió la práctica por

cuanto presumió que los únicos distribuidores que podrían obtener beneficios a los

precios establecidos por el acuerdo eran algunos “preferidos”. La ilegalidad per se de los

acuerdos sobre fijación de precios al consumidor fue mantenida por la Corte en 1984,

con la decisión de Monsanto Co. V. Spray y Rite Service Corporation.

Así mismo la fijación de precios entre competidores es la más típica violación a las leyes

antimonopolísticas, y es una de las conductas más perseguidas por el efecto dañino que

produce sobre la competencia y el perjuicio que le causa a los consumidores.

En el caso de Socony Vacuum Oil Co. V. United States el juez Douglas señaló en forma

contundente que: “Todo acuerdo entre competidores que tienda a alterar la estructura de

precios del mercado, constituye una actividad ilegal. Bajo la Ley Sherman, un acuerdo

formado con el propósito y para el efecto de incrementar, reducir, fijar o estabilizar el

precio de un bien en el comercio interestatal o internacional, es ilegal per se.

Es así como la fijación concertada de precios, tanto vertical como horizontal, ha sido

considerada ilegal en forma consistente por la Corte, de igual forma aquellos acuerdos

que se celebren con la intención de restringir la competencia pero no sean exitosos,

caen bajo la teoría de la conspiración, y deben ser castigados.48

Otra conducta que es de singular importancia analizar en el mercado automotriz

colombiano es la que realizan los grandes grupos económicos colombianos, que

48 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. CEDEC III. Página 165-170.


95

establecen la obligación para sus diferentes sociedades comerciales y empresas

industriales de comprar vehículos de determinada marca teniendo algunos de esos

consorcios intereses económicos directos en las ensambladoras o importadoras de la

marca que obligan a comprar a sus empresas.

En algunos casos esta situación es el resultado de acuerdos o convenios tácitos, en la

mayoría de los casos, entre los grandes monopolios colombianos y las ensambladoras

de vehículos, mediante los cuales el monopolio o consorcio de carácter monopolista

adquiere una proporción importante de las acciones de la ensambladora y se obliga con

esta a adquirir para sus empresas vehículos de la marca producida por la

ensambladora.

Esta conducta podría ser violatoria del artículo 47 numeral segundo y 50 numeral

segundo del decreto 2153 de 1992, pues implica un acuerdo que determina condiciones

de venta o comercialización de los productos de la ensambladora involucrada que son

discriminatorios para con la otras ensambladoras o importadores, también implica un

abuso de la posición dominante, pues esta dentro de los criterios del decreto 2153

puede ejercerse por un actor externo al mercado mencionado, ya que no se requiere

participación en el mercado como lo establecía la ley 155 de 1959 y constituye la

aplicación de condiciones discriminatorias a las ventas que otras ensambladoras o

importadores pudieran hacer al consorcio que suscribe el acuerdo y por lo tanto las

colocan en situación desventajosa frente a la ensambladora a la que el consorcio

monopolista compra de manera exclusiva sus vehículos, en la medida que el abuso de

la posición dominante se ejerza en el mismo mercado hipotético de las ensambladoras

o importadores que se pueden considerar perjudicados.

Es claro que en los contratos entre las ensambladoras y los concesionarios, antes de

ser éstos modificados se produce una clara y evidente violación a las normas sobre

promoción de la competencia como lo hemos podido apreciar en todos los ejemplos que

se han plasmado en este capitulo. De no existir la posibilidad que ofrece el inciso cuarto

del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el cual permite que durante el curso de la

investigación, el Superintendente de Industria y Comercio pueda clausurar la

investigación cuando a su juicio considere que el presunto infractor le pueda ofrecer las

garantías suficientes para que se suspenda o modifique la conducta por la cual se le


96

esta investigando, ya muchas empresas habrían sido multadas y sancionadas por violar

las normas que protegen la libre competencia en nuestro país.

Vemos como SOFASA S.A., La Compañía Colombiana Automotriz (C.C.A.), General

Motors Colmotores S.A. (G.M.C.), Hyundai Colombia Automotriz S.A. y Daewoo Motor

Colombia, son empresas que estuvieron sometidas a una investigación por parte de la

Superintendencia de Industria y Comercio por violar normas que buscan proteger la libre

competencia en Colombia y debieron modificar sus contratos de concesión para

garantizar de esta forma que no se produciría una violación a las normas

antimonopolísticas.

Como nos pudimos dar cuenta ninguna de estas empresas fue sancionada por incluir en

sus contratos estas cláusulas violatorias, ya que la ley les da la oportunidad de

corregirlas y ofrecer garantías que subsanen estas restricciones.

Por lo tanto y a manera de conclusión podemos observar que en el mercado automotriz

colombiano se pueden llegar a presentar conductas que son violatorias de las normas

antimonopolísticas como son:

1. Acuerdos : se presentaría en el mercado automotriz colombiano en los contratos

entre ensambladoras e importadores con los concesionarios y talleres autorizados,

al igual que entre los grandes conglomerados económicos y algunas ensambladoras

e importadores.

2. Precio Predatorio: se presenta si las ensambladoras y los importadores a través de

los concesionarios otorgan descuentos sobre el precio de los vehículos con el fin de

asegurar o afianzar su posición en el mercado, cuando estos descuentos impliquen

un precio por debajo de los costos, esto si existe una posición dominante en el

mercado.

3. Discriminación Horizontal: Se presentaría en el mercado automotriz colombiano, si

las ensambladoras, importadores o concesionarios otorgan descuentos sobre el

precio de los vehículos con el fin de disminuir o eliminar la competencia en el

mercado.

Todas las conductas que fueron analizadas en este trabajo constituyen violaciones al

derecho antimonopolístico y son realizadas diariamente dentro del mercado automotriz


97

colombiano, por lo tanto es necesario que tanto las empresas ensambladoras, las

importadoras, concesionarios, talleres autorizados y todos los demás sujetos que

tengan interés económico en el mercado automotriz acoplen sus conductas a la

legislación colombiana para no incurrir en violaciones del derecho antimonopolístico que

esta buscando el bienestar de los competidores y de los consumidores dentro del

mercado.

Existe tanta polémica sobre este tema y es tan importante que el periódico EL TIEMPO,

del sábado 2 de octubre de 1999 dedicó una página entera a este tema tan interesante y

lo titulo “ATENTADO CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA”.

En el artículo se dice como en la compra de un bien va intrínseco el derecho de la

comparación de calidades y precios en los diferentes almacenes donde se expende y

que por lo tanto el consumidor tiene el derecho de poder comparar el servicio y el precio,

pues se supone que el carro es de la misma calidad.

Cuando esto no ocurre, como resultado de acuerdos de precios entre los

concesionarios, se contraviene el artículo 47 numeral primero del Decreto 2153 de 1992

referente a la libre competencia y la fijación indirecta o directa de precios.

Esta es la conducta que viene sucediendo en las redes de concesionarios de algunas

marcas y que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene como función

sancionar.

De una parte está el derecho que tienen los consumidores de poder negociar y obtener

descuentos en los artículos que compre; de otra, el “hacerse pasito” entre los

concesionarios para evitar las guerras de precios que tanto empobrecen los balances.

En este ultimo caso si bien la libre competencia es sana, cuando se llega al extremo de

la guerra de precios, la competitividad llega al punto de que los márgenes de utilidad se

extinguen y lleva a la quiebra a algunos, no necesariamente a los más débiles.

El claro ejemplo fue lo que sucedió entre los concesionarios ColWagen y VonAutos de la

red de Volkswagen en Bogotá. Si bien VonAutos siempre vendió unas unidades más que

ColWagen, este último es el que sobrevive, mientras el otro esta reducido a su mínima

expresión. Es así como vemos que por la guerra de precios y en el afán de conseguir

clientes se afecto la estabilidad financiera y la imagen de esta marca.


98

La ley busca proteger al consumidor contra los abusos, en este caso, los

concesionarios, por esta razón no se permiten las listas oficiales de precios ni los

acuerdos tácitos de descuentos ya que las comunicaciones que periódicamente remiten

las marcas a sus concesionarios sobre precios y descuentos, si bien buscan la

competencia equitativa entre los vendedores, le quitan al consumidor el derecho a

elegir.49

Es sorprendente como empresas tan importantes para nuestro país incurren en este

tipo de Prácticas Comerciales Restrictivas que resultan contrarias a la libertad que debe

garantizarse a los agentes económicos para movilizar libremente sus recursos

productivos.

49 Periódico EL TIEMPO. Octubre 2 de 1999. Página 3C.

7. Conclusiones

99

7. CONCLUSIONES

Garantizar la libre competencia comercial en los mercados, ha sido un objetivo

celosamente perseguido en los países desarrollados con economías abiertas; los países

anglosajones y la Comunidad Económica Europea, cuentan con una rigurosa y

desarrollada legislación e instituciones encargadas de garantizar y promover la libre

competencia económica y reprimir prácticas restrictivas, abusos de poder,

importaciones a precios de dumping o subvenciones, que afecten a la industria nacional

y que puedan impedir, restringir o falsear la libertad de competencia económica.

Sin embargo, en los países latinoamericanos, estas normas no habían llamado la

atención del gobierno y del sector privado, toda vez que el esquema proteccionista que

hasta hace poco tiempo caracterizó a las economías latinoamericanas, significaba que

los productores locales estuvieran prácticamente aislados de la competencia foránea.

Este panorama ha cambiado con las políticas de apertura económica y hoy en día, el

industrial colombiano, está expuesto, no solo a una intensa competencia extranjera, sino

también a distorsiones originadas en excedentes de producción, precios

discriminatorios, subsidios y otras prácticas restrictivas, tales como carteles de

exportación, las cuales son alentadas, a veces, por los mismos gobiernos de los países

exportadores.

Lo anterior ha llevado al gobierno nacional a redefinir todo el esquema legal de la

competencia comercial y a adoptar nuevas herramientas para hacer frente a estos

fenómenos.50

En Colombia esta nueva etapa comenzó con la expedición del decreto 2153 de 1992 por

medio del cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio, y

posteriormente se fueron expidiendo normas (las cuales fueron mencionadas en el

capítulo del marco legal de este estudio), que de una u otra forma han tocado el tema de

la competencia y lo han fortalecido.

50 IBARRA Pardo, Gabriel. Regulación Antidumping en Colombia. CEDEC. 2° edición. Página 107-108.

7. Conclusiones

100

Del estudio realizado, la primera conclusión que puedo resaltar es la importancia que

tiene en el mundo y en la economía el derecho a la competencia, definido como el

derecho que tienen los productores de bienes y servicios de concurrir a un mercado y

ofrecer sus productos con el objeto de que los consumidores prefieran ese producto y

no otro debido a la buena calidad y buen servicio que ese producto le ofrece al cliente.

Así mismo, para que el mercado funcione en forma apropiada debe existir el modelo de

la competencia perfecta, es decir el que garantice una óptima distribución de los

recursos de la sociedad entre las distintas actividades económicas. Bajo esta óptica,

son los precios los que tienden a reflejar la relación de sustitución existente entre los

distintos bienes y servicios, es decir, de cuantas unidades de un determinado bien debe

prescindir la sociedad para lograr la producción de una unidad de otro bien, y son los

consumidores los que deciden con base a sus gustos y a través de su demanda, qué

bienes y servicios serán producidos.

En conclusión, deben coexistir simultáneamente una serie de condiciones para que

exista un esquema de competencia perfecta, y son: i) la libertad de acceso al mercado,

ii) la homogeneidad de los productos o servicios, iii) la ausencia de un poder de control

sobre los precios, iv) la transparencia del mercado basada en la correcta información a

los consumidores, y v) la finalidad del máximo beneficio y utilidad.

En segundo lugar, ha sido de gran importancia, la influencia positiva que la apertura

económica y las leyes que la complementan han tenido en el mercado automotor

colombiano, pues éste con anterioridad a la apertura se venía desarrollando en

condiciones de absoluto control por parte del Estado que no permitían la libre

competencia; ahora el gran número de competidores que existen en este mercado ha

favorecido ampliamente al consumidor respecto a la calidad del producto y al precio de

éste, pues se nota una reducción amplia del precio, ya que hoy en día se necesitan

menos salarios mínimos para adquirir un vehículo y una de las principales prioridades de

las normas Antimonopolísticas es el favorecimiento del consumidor.

De la misma forma, por la situación de apertura y libre competencia que se presenta

actualmente en el mercado automotor colombiano, irónicamente éste se hace más

susceptible a que sus competidores tiendan a desarrollar conductas que pueden ser

violatorias de las normas Antimonopolísticas; por lo tanto los organismos de control del

Estado deben estar atentos a la vigilancia de este mercado y así lo esta haciendo la

7. Conclusiones

101

Superintendencia de Industria y Comercio, que como pudimos ver en la parte del análisis

jurídico ha realizado varias investigaciones a diferentes empresas obligándolas a

modificar sus contratos de concesión so pena de ser sancionadas por violar las normas

que protegen la libre competencia en Colombia.

Así mismo es importante destacar el aporte tan grande que la constitución de 1991 hizo

al incorporar o adoptar en el país una legislación antimonopolística eficiente y moderna,

como las adoptadas en la totalidad de los países industrializados.

No obstante, reconoció que a pesar de la implementación de una estricta legislación

antimonopolios, el Estado no siempre dispone de los instrumentos adecuados para

impedir el nacimiento de monopolios de hecho o de posición dominante en algunos

mercados. Tal es el caso, entre otros, de los llamados monopolios naturales, en los

cuales las características tecnológicas de la producción y el tamaño del mercado

conducen inevitablemente al surgimiento de situaciones monopolísticas así no existan

actos o hechos que obstruyan o restrinjan la libertad.

De otro lado, el constituyente reconoció que determinados actos anticompetitivos se

pueden producir no solamente en estructuras monopolísticas, sino también en

situaciones oligopólicas y de carteles. No obstante, este estudio, nos lleva a la

conclusión que no necesariamente un mercado que se desempeña o que se desarrolla

en condiciones de oligopolio o de monopolio es malo económicamente, o violatorio de

las normas Antimonopolísticas ya que éstas crean economías de escala que resultan de

gran beneficio para la sociedad.

Sin embargo, la existencia de monopolios y de oligopolios no deja de ser una amenaza

para la comunidad, ya que utilizados en una forma incorrecta pueden llegar a manejar a

su antojo los niveles de precios y la calidad de los productos, y son los consumidores

los que resultan afectados ya que se ven obligados a aceptar las condiciones que ésta

empresa les impone, por no tener aquellos la posibilidad de escoger entre otros que les

ofrezcan los mismos productos.

Por esto, se hace necesario el control y la vigilancia que ejerce el estado sobre las

empresas y los grupos económicos, pues es en este momento cuando se hace más

necesaria esta función, para así evitar que se realicen conductas que se concreten en

7. Conclusiones

102

violaciones de las leyes Antimonopolísticas como por ejemplo abusando de la posición

de dominio que tenga una empresa en uno o varios mercados específicos.

Tomando las palabras del Dr. Juan Camilo Restrepo Salazar : ”De la historia que queda

registrada, de los debates que hubo en la Asamblea Constituyente, queda claro que el

constituyente del año 1991 no quiso hacer censura al monopolio per se (...), lo que la

Constituyente quiso prohibir hacia el futuro -lo cual se dice expresamente en el texto de

la nueva Constitución-, más que la constitución de monopolios fue el abuso que de las

posiciones dominantes llegara a hacerse en el futuro.”51

Es también importante señalar que las normas sobre competencia se han convertido en

una protección para los intereses de los consumidores, ya que cuando concurren al

mercado para satisfacer sus necesidades, logran llenar sus expectativas por tener la

posibilidad de diferenciar los productos conociendo las características reales de los

mismos y la calidad de los bienes y servicios, y para lograrlo, debe tener conocimiento

del mercado y en especial sobre el nivel de precios para poder hacer una correcta

elección que este acorde con su capacidad de compra y con las necesidades que debe

suplir.

Entrando ya al estudio concreto sobre prácticas comerciales restrictivas, vimos que se

presentan figuras tales como las restricciones horizontales a la libre competencia en

donde encontramos un acuerdo previo entre los empresarios que operan a un mismo

nivel, con el fin de obstruir la competencia; y las restricciones verticales que tienen el

mismo propósito de las anteriores, pero se llevan a cabo por el acuerdo que realizan

empresas que operan a diferente nivel. En este capítulo encontramos las restricciones

territoriales donde hay una clara limitación para las empresas a la hora de distribuir sus

productos ya que están limitadas a la zona que se les asigne; no obstante la repartición

geográfica de mercados de tipo vertical aunque puede restringir la competencia entre los

distribuidores de un mismo producto no es per se ilegal porque muchas veces se

justifica por la eficiencia que genera para el mercado.

De la misma forma, dentro de los acuerdos anticompetitivos pudimos apreciar la figura

de la fijación de los precios de las ensambladoras a los concesionarios, la cual esta

51 RESTREPO Salazar, Juan Camilo. Hacia un Nuevo Régimen de Promoción de la Competencia. Cámara de Comercio de Bogotá, julio de 1993.

7. Conclusiones

103

catalogada como la típica violación a las leyes antimonopolísticas, ya que al ser los

precios impuestos, se esta restringiendo la libertad de competir de los concesionarios al

no poder estos llevar a cabo sus propias estrategias de mercadeo incluyendo dentro de

esta los precios que consideran adecuados. En la parte del análisis jurídico se pudo

establecer como esta conducta se encuentra totalmente prohibida y es castigada por

causar perjuicios tanto a los competidores como a los consumidores.

Así mismo vimos la figura del Abuso de la Posición Dominante, la cual es castigada o

considerada ilegal cuando con la práctica que realice tienda a excluir a los competidores

de un mercado, o perjudiquen a los consumidores, como ejemplos de dichas prácticas,

encontramos: i) la toma de control de empresas a través de fusiones o adquisiciones

cuando tengan el efecto de restringir la competencia o formar un monopolio. ii) los

precios discriminatorios, los cuales tienden a excluir a los competidores del mercado,

entre otros.

En términos de la Corte Constitucional : “La posición dominante se refiere a un poder de

mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus

competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El

poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y

cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que

sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de ser avasallantes,

sustituyen los mecanismos de mercado.” Sentencia T-375 de 1997, magistrado

ponente: Eduardo Cifuentes.

En conclusión, en Colombia, la noción de posición dominante en el mercado, de acuerdo

a lo manifestado por el legislador y la corte Constitucional consiste en el poder de

mercado que le permite a un ente económico sustraerse a una competencia efectiva en

una parte importante del mercado afectando la libertad económica y los intereses de los

consumidores; poder que se manifiesta en la posibilidad de determinar, directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado (precios, condiciones de venta,

volúmenes de producción, sistemas de distribución de bienes o de servicios, etc.), por lo

menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable, y que implica menor

participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y de la misma forma, mayor

unilateralidad en las decisiones que se adopten, sustituyendo de esta forma los

mecanismos propios de un mercado.

7. Conclusiones

104

Igualmente, y dentro del capítulo sobre prácticas restrictivas de la competencia se

abordó el tema de la prohibición a la concentración de cargos administrativos y el control

de fusiones e integraciones, tema que resulta de gran importancia ya que como pudimos

concluir en ese capítulo, es preocupante que la riqueza se concentre en pocas manos,

ya que se produce un gran potencial monopolístico y hay un alto riesgo de errores sobre

la toma de decisiones precisamente por ser reducido el número de personas que toman

una determinación y la probabilidad de caer en un error es mayor.

De tal forma el Estado debe estar al tanto y vigilar este tipo de conductas, para evitar que

se presenten a través de estas acciones, posibles abusos de quienes ostentan una

posición de dominio en el mercado. Es necesario entonces que exista un estatuto legal

muy claro respecto a la concentración económica que se concreta en la propiedad

accionaria y en la participación de las empresas en los mercados.

Las normas sobre Prácticas Restrictivas de la Competencia, son un mecanismo

indispensable con el que cuenta el Estado, para poder controlar la actividad de las

empresas, de esta forma se obliga a las compañías a regirse y regularse por unas

determinadas disposiciones que deben cumplir, de lo contrario estarán sometidas a una

investigación por parte del Estado y seguramente a una sanción posterior.

Una vez analizadas las conductas que son contrarias a la libre competencia, y

entrando a analizar el sector de la Industria automotriz colombiana en particular, es claro

como en varias ocasiones han tenido que verse sometidas a investigaciones por parte

de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que en algunas de las cláusulas de

los contratos que suscriben se han encontrado inconsistencias que violan las normas

sobre libre competencia y que por consiguiente afectan a los consumidores de estos

bienes. Dentro de esas inconsistencias encontramos figuras tales como: la fijación de

precios por parte de la fabrica a los concesionarios, la repartición geográfica de los

mercados, la subordinación del suministro de un producto a la aceptación de

obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio

(exclusividad de los productos, ventas directas, publicidad de los productos) entre otras,

que son perjudiciales no solo para los competidores sino para los consumidores, y que

constituyen una violación a las normas sobre libre competencia.

7. Conclusiones

105

Es así como vemos y concluimos que, a pesar de existir normas que buscan proteger la

libre competencia y sobretodo a los consumidores, éstos en muchas oportunidades se

ven afectados por las conductas que realizan las empresas, conductas que por ley

están prohibidas y deben ser sancionadas, pero que sin embargo se llevan a cabo y los

consumidores por no conocer la normatividad que los protege, no denuncian estas

irregularidades y se ven sometidos a los acuerdos que se realizan entre productores y

distribuidores del bien que demandan.

106

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