Poder Constituyente Trabajo Constitucional i
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1. Origen y desarrollo de la concepción del Poder Constituyente
Inicialmente, podría señalarse a Rousseau como padre del concepto de "poder
constituyente", en base a su teoría de la voluntad general, pero dicha teoría
que formula la soberanía popular como inalienable e inenajenable la convierte
en una concepción imposible de practicarse, ya que ella sólo fundamenta una
democracia directa ejercida únicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo
político de la sociedad. Así, en la concepción rousseauniana no es posible ni
legítimo distinguir entre "poder constituyente" y "poderes constituidos".
La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieyés, a
fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Qué es el Estado Llano?,1 explicada
en forma sistemática como expresión de su teoría de la representación y la
soberanía nacional. De este modo, Sieyés, mediante el concepto y la institución
del poder constituyente, creó un instrumento para generar una Constitución,
originando, a partir de ella, una vinculación de la autoridad a la
Ley Fundamental que emanaba de la nación soberana. Así, gobernantes y
gobernados quedaban subordinados a la Constitución.
Para Sieyés, el poder constituyente es un poder soberano, el cual no está
vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea
de derecho que considere adecuada en la Constitución; el poder constituyente
es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control.
Tal concepción se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia
de un poder superior, previo a cualquier otro, que determina las normas
jurídicas básicas de una sociedad política a través de un acto racional, debatido
y sincrónico; y b) la potestad suprema que concreta el poder constituyente
proviene del cuerpo político de la sociedad.
Esta concepción tiene como efectos fundamentales la distinción entre "poder
constituyente" y "poderes instituidos" o "constituidos". Así, las potestades
instituidas por la Constitución política obtienen su validez y legitimidad del
poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar dentro del
marco jurídico político que fija la Constitución política, la que determina sus
funciones y atribuciones, mismas que no pueden ser vulneradas por los
órganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la supremacía
constitucional y la defensa de la Constitución a través del control de
constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos o instituidos por la
Carta Fundamental.
Asimismo, esta concepción sostiene desde el inicio, en Sieyés, que la limitante
que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los
que se imponen al propio poder constituyente.
Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una síntesis de la
doctrina roussoniana de la soberanía del pueblo y de la concepción de
Montesquieu de la separación de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig2.
Así, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y
establece la Constitución. La doctrina del poder constituyente posibilita a la
Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nación dárselo, confiando a
los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones,
los cuales, puestos en lugar de la nación, ejercen la potestad de establecer la
Constitución; la voluntad común de los representantes extraordinarios vale por
la voluntad de la nación misma. Una vez terminada dicha obra cuyo producto
es la Constitución, el poder constituyente cesa y surgen los poderes
constituidos que sustentan su actuación en su previsión constitucional. Surge,
así, la separación nítida entre poder constituyente y poderes constituidos o
instituidos por la Constitución y subordinados a la misma.
La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente
y más pragmática, aporta la concepción de la radicación de la soberanía y el
poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses, que lo radicaban
en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los inmigrantes, al establecer
las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos políticos
fundantes de la organización política de las colonias en Norteamérica como
nuevas sociedades), lo hacían en base a un pacto, en el cual el poder era
directamente ejercido por el pueblo.
Más tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron una
federación que salvaguardaba las autonomías de sus comunidades,
estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno
federal, en la Constitución de 1787, protegiendo, así, el principio de que la
plenitud de los poderes residía en el pueblo de los estados miembros, los
cuales ejercieron su poder constituyente a través de referéndum.
El aporte norteamericano es, por tanto, la radicación del poder constituyente en
el pueblo y la generación de una Constitución escrita, que es expresión de la
voluntad soberana del pueblo, la que debe ser garantizada en su máxima
jerarquía del orden jurídico estatal, pero posibilitando su adecuación a nuevas
realidades mediante las enmiendas constitucionales, que forma parte del poder
constituido y subordinado a la Constitución.
2. PODER CONSTITUYENTE
2.1. Definición y características del Poder Constituyente
El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria,
extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las
normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su
convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución
en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad y
dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una
organización política y un ordenamiento jurídico"1
Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro
poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la
sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico2. El poder constituyente
originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste
vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un
golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad,
1 Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1957. p. 564
2 De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. pp. 24 y ss.
constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un
nuevo orden jurídico fundamental.
Es opinión casi unánime que el concepto de Poder Constituyente está
relacionado al concepto de Constitución en semejanza a un creador y su
creación. Tanto desde el punto de vista lógico como histórico, el Poder
Constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. Asimismo, la
Constitución no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder
Constituyente y no hubiera podido imponerse históricamente sin la afirmación
práctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente.
Ahora bien, en líneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido
como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide
instituir un orden constitucional. Reforzando dicha noción, Javier Pérez
Royo3argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a través del
cual la nación decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente,
reclamando para sí misma la posición de centro de poder originario, autónomo
e incondicionado.
Por su parte, Ernest Böckenförde, nos indica que el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar
la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder
establecido del Estado, sino que lo precede"4
En tal sentido, como ya lo hemos señalado anteriormente, la Constitución, por
consiguiente, es la creación del Poder Constituyente, por ser la depositaria
objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organización al Estado, o para
reconocer derechos de la persona.
3 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 1134 E. Bockenforde.Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 234-235).
Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional5 ha precisado
que la teoría del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un
Estado. Para ello, adopta lo señalado por Sigifredo Orbegoso, en el sentido que
"el Poder Constituyente es aquél que se instituye y funciona con el objeto de
dar una Constitución a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha
decidido cambiar de Constitución"6. En consecuencia, nos dice el Tribunal, que
el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de
transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del
ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos,
sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos.
De otro lado, de acuerdo a Sieyés7, dos aspectos caracterizan al Poder
Constituyente:
- Es un poder originario y único, que no puede encontrar su fundamento
fuera de sí mismo, porque más allá de él no hay nada.
- Es un poder incondicionado frente al cual no existen límites ni de tipo
formal ni de carácter material.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional8 ha señalado que el Poder
Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único,
extraordinario e ilimitado.
5 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59.6 ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73.7 SIEYËS, Emmanuel ¿Qué es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 121 y ss8 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 60
- Es único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de
organización, puede, en estricto, ejercer la función que desempeña. Se
trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún
poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.
- Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es
permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en
momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de
creación o transformación de la Constitución).
- Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las
valoraciones sociales dominantes.
2.2. Los límites al Poder Constituyente
Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado
jurídicamente, sí debe ser legítimo, es decir, ser un poder susceptible de ser
explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad.
En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en
la Teoría del Poder Constituyente. No todo poder que produce un
ordenamiento jurídico estable para un Estado es un Poder Constituyente.
Únicamente lo es aquél que está en el origen de una Constitución digna de
tal nombre y para ello el poder tiene que ser legítimo. En otras palabras, el
Poder Constituyente está presente y actúa en un vacío de legalidad, pero
no de legitimidad.
Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difícil de definir,
toda vez que la línea que separa un Poder Constituyente legítimo de otro
ilegítimo, es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teoría del Poder
Constituyente se ha centrado en identificar lo que podríamos definir como
señales características de la legitimidad, que nos permitan decidir con una
cierta seguridad cuándo un Poder Constituyente puede ser calificado como
legítimo y cuándo no.
Dichas señales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a
través del cual dicho poder debe expresarse9
- La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teoría y la
práctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmación
de la soberanía nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el
instrumento a través del cual se hace realidad una determinada
concepción de soberanía. La decisión popular es condición necesaria
del proceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular
del Poder Constituyente10.
- Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrático,
es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del Poder
Constituyente ha de ser la construcción de un orden político de la
igualdad y la libertad. No obstante, para este proceso deben extremarse
las garantías en lo que a la manifestación de voluntad de los ciudadanos
en este proceso se refiere.
De acuerdo con Javier Pérez Royo11, el proceso constituyente tiene que pasar
por las siguientes etapas:
a. Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder
Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguo orden político y
jurídico de la comunidad ha dejado de ser legítimo y bajo él resulta imposible la
convivencia pacífica de los ciudadanos.
9 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 116 y ss10 DE VEGA, Pedro. “Poder Constituyente”. En: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pág.2611 PÉREZ ROYO, Javier. Op. cit. Págs. 120 y 121
b. Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la
participación política de todos los ciudadanos, así como el enfrentamiento entre
los diferentes proyectos de ordenación futura del Estado que pueda existir, de
tal manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros.
c. Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una
Asamblea Constituyente libremente elegida.
d. Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la
Constitución. Tiene que hacerse a través de un procedimiento público y
contradictorio que permita contrastar ante la opinión pública.
e. Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder
pronunciarse sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente
manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no el proyecto de constitución
aprobado por la Asamblea Constituyente.
2.3. Clasificación del Poder Constituyente
Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder
Constituyente:
- El Poder Constituyente Originario12:
Es el poder de elabora una Constitución, el que se puede ejercer de
manera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una Carta
Fundamental, o porque se desea reemplazar la vigente por una nueva.
Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competencias
para elaborar o reformar la Constitución.
- El Poder Constituyente Derivado.
12 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10
Tiene la facultad de reformar la Consitución elaborada por el poder
constituyente originario, no de dicta una nueva.
Es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado
positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe
someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera
2.4. La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido
Según Sieyés13 a diferencia del gobierno que no puede pertenecer más que al
derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural
que no puede estar sometida a ninguna Constitución, y por el contrario, es ella
la que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla
anterior. De ahí el carácter previo del Poder Constituyente respecto de todos
los poderes constituidos y su primacía sobre ellos.
A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder
constituido. El primero es autónomo y carece de límites, es decir, basta que su
voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes
constituidos, por el contrario, sí están sometidos a su manifestación de
voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitución establezca.
En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es
único en su género, y que de él derivan, a través de la Constitución, los
llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo,
Legislativo, Judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes
constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de
sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitución.
13 SIEYËS, Emmanuel ¿Qué es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 140.
En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las
atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la
voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se
encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder
Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,
depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre
ellos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado
sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.
En conclusión, podemos recordar lo que en su momento señaló Emmanuel
Sieyés: “El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que
los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitución”14.
3. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE:
El poder de Reforma Constitucional consiste en la posibilidad de revisar la
Constitución con la finalidad de modificar su contenido, mediante
procedimientos previstos en el mismo ordenamiento fundamental. Según
explica Pedro de Vega, su configuración “descansa en un acto de
autolimitación del poder constituyente, por el cual decide, en el ejercicio de sus
omnímodas y supremas atribuciones, conferir a un órgano constituido la
actuación de sus facultades y derechos soberanos.” . Esta reforma será parcial
sí está dirigida a revisar una parte de la Constitución y será total sí se
emprende para someter a revisión la totalidad de su contenido. En el Perú – tal
como ocurre en España, de conformidad con el artículo 168 de su Constitución
-, el ordenamiento constitucional vigente permite la reforma total de la
Constitución.
En setiembre de 2000, cuando cayó la dictadura de Alberto Fujimori (1992-
14 Ibídem, Pág. 141 y ss.
2000) fue posible dejar atrás la Constitución peruana de 1993, que había sido
preparada por el Congreso Constituyente Democrático (CCD) instalado pocos
meses después del golpe de Estado. Sin embargo, antes de la conclusión del
gobierno de transición del Presidente Valentín Paniagua (2000-2001), la
urgencia se trasladó hacia las elecciones generales. Casi todos los partidos
políticos presentaron candidatos a la Presidencia de la República y al
Congreso. Ningún participante exigió la previa convocatoria de una Asamblea
Constituyente.
Dos años después, cuando se inició en el Congreso el proceso de reforma total
de la Constitución algunos sostuvieron que el único medio válido para cambiar
totalmente el contenido de este ordenamiento constitucional era la elección de
una Asamblea Constituyente. El Tribunal Constitucional respondió con una
sentencia (STC/Exp. No. 014-2002-AI/TC) que declaró la validez del
mecanismo de reforma total que el Congreso había puesto en marcha. A pesar
de ello se continuó afirmando que, en un sistema democrático, únicamente una
Asamblea Constituyente – por ser expresión de la soberanía popular – podía
llevar adelante la reforma total de la Constitución.
La historia, sin embargo, contradice este argumento. Así, por ejemplo, la
Constitución que actualmente conduce el proceso político de Francia no fue la
obra de una Asamblea Constituyente, pues en 1958 los franceses decidieron
remplazar su Constitución de 1946 utilizando los mecanismos previstos en ella.
Según explica Pedro Planas, este procedimiento se inició cuando el Presidente
René Coty convocó a Charles De Gaulle para que asumiera el cargo de
Presidente del Consejo de Ministros. Luego de someter su programa – que
incluía la reforma total de la Constitución – a consideración de la Asamblea
Nacional, De Gaulle fue investido Presidente del Consejo de Ministros . A
continuación, las Cámaras modificaron el artículo 90 de la Constitución de 1946
que establecía el procedimiento para aprobar las reformas, delegaron poderes
de reforma a De Gaulle y habilitaron la conformación de una Comisión ad hoc
que estaría integrada por representantes de ambas Cámaras del parlamento .
Los poderes delegados mediante la ley constitucional del 3 de junio de 1958
estuvieron condicionados en los siguientes cuatro aspectos:
“a) En el plazo: Seis meses como máximo, a cumplirse el 31 de diciembre de
1958;
b) En el contenido: Una lista de principios e instituciones que tendría que
preservar, tales como la confianza parlamentaria como requisito para gobernar;
c) En el procedimiento: Revisión del proyecto por la Comisión Constitucional
Consultiva, conforme al art. 91 de la Constitución de 1946, y dictamen público
del Consejo de Estado; y
d) En la promulgación: Debía ser previamente sometido a un referéndum, como
lo fue la vigente de 1946, para verificar su aprobación o rechazo.”
Luego de que el proyecto de Constitución fue revisado por el Comité Consultivo
y dictaminado por el Consejo de Estado, y de que el gabinete hiciera la
modificación final, se realizó el referéndum cuyo resultado fue favorable con
casi el 80% de los votos . Finalmente, el 5 de noviembre de 1958 fue
promulgada la nueva Constitución de Francia.
La Constitución chilena de 1980 tampoco fue resultado del trabajo de una
Asamblea Constituyente, pues fue elaborada durante la dictadura (1973-1990) ,
aunque después ha sido reformada parcialmente. Sin embargo, a pesar de este
origen, y debido a una decisión de consenso posterior a la derrota del régimen
de Augusto Pinochet, esta Constitución viene conduciendo el proceso
democrático chileno desde 1990 hasta la actualidad.
Por otra parte, es necesario recordar que las Asambleas Constituyentes
también pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas
políticos distintos a la Democracia Constitucional. No olvidemos que la
dictadura en la Rusia Soviética empezó su marcha con la convocatoria a una
Asamblea Constituyente, que había sido reclamada por los bolcheviques desde
1903 . Asimismo, respecto del uso distorsionado de estas Asambleas, George
Liet-Veaux recuerda que el programa del partido fascista “conducía a la
abolición del Senado y a la convocatoria de una Asamblea Constituyente” .
A pesar de lo expuesto, la Asamblea Constituyente es un instrumento que
puede servir para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema
democrático constitucional. Sin embargo, su empleo con esta finalidad requiere
de la existencia de consenso acerca de la oportunidad de su utilización. En el
Perú, por ejemplo, la Asamblea Constituyente de 1978-1979 fue la expresión
de una voluntad política compartida que permitió poner fin a una dictadura
militar de doce años (1968-1980). Tal como explica Pedro Planas, en esos
años existió “un escenario constituyente ideal, propicio al consenso” pero “muy
excepcional, difícilmente repetible” y “sólo explicable por las circunstancias que
entonces vivía el Perú”.
3.1. EL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
El artículo N° 206 de la Constitución Política regula el poder de reforma
constitucional en el Perú, condicionando su ejercicio a la observancia de su
procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,
debe ser aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal
de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum. Un segundo
supuesto determina que se puede omitir el referéndum, siempre que el acuerdo
del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional
no puede ser observada por el Presidente de la República.
De esta forma, el artículo N° 206 de la Constitución ha encargado la
competencia (jurídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos.
Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
República, quien la podrá llevar adelante por sí, sólo en la medida que la
reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante
referéndum.
Asimismo, el artículo N° 206 de la Constitución no señala los alcances de la
reforma constitucional, por lo que tratándose de una competencia jurídica,
debería entenderse que la reforma sólo puede tener alcances parciales y no de
la sustitución por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artículo N°
32 de la Constitución permite que la reforma pueda ser total.
A partir de ello surgen las siguientes interrogantes ¿cómo entender la
posibilidad de reformar totalmente la Constitución?, ¿se trata de una
competencia jurídica que pueden realizarla los mismos órganos autorizados a
reformar parcialmente la Constitución?, ¿deberá seguirse el procedimiento
señalado en el artículo N° 206 de la Constitución?
Al respecto, el Tribunal Constitucional15 ha indicado que cuando el artículo N°
32, inciso N° 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma
total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función
constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo
N° 28 de la Constitución francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre el derecho
de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede
sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras").
15 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 84 y ss.
Sin embargo, citando a Pedro de Vega16 y Néstor Pedro Sagués17, se ha
precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función
constituyente, prevista en el artículo N° 32 de la Constitución de 1993, a que se
haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a una
capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la
autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en
cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está
autorizado a llevarla a cabo.
De otro lado, con respecto a quién debe efectuar la reforma constitucional total,
el Tribunal ha expresado que si bien el artículo N° 32, inciso N° 1, de la
Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al señalar que
puede practicarse una reforma total de la Constitución, este artículo no ha
previsto quién la pueda ejercer. No podría ser de otro modo, nos dice, porque si
se hubiese previsto que uno de los órganos constituidos llevase adelante tal
función constituyente, ello no podría entenderse de otra manera que la
constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo,
reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la
República, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitución
distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el
ejercicio de una función semejante. En otras palabras, el Congreso de la
República sólo puede efectuar la reforma parcial de la Constitución, y tal
competencia no puede entenderse como la constitucionalización de un Poder
Constituyente originario, sino como la condición de un Poder Constituyente
16 "No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que en realidad se consagra en este artículo es una separación fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningún tipo de procedimientos jurídicos. Pero puede también entenderse como actividad reglada por la propia Constitución. El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como diría Frochot, estatuir su propia limitación" (Pedro de Vega, La reforma de la constitución y la problemática del poderconstituyente, citado, Pág. 64).17 SAGUÉS, Néstor. Teoría de la Constitución, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 284 y ss.
derivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un régimen
especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).
No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la
República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función
constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar una
Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra
cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad
general, pueda proponer un "proyecto" de Constitución, para que sea el Poder
Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o
rechaza.
En este último supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la República
asuma la condición de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de
elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una
función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él,
quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del
mismo poder soberano: el pueblo. De allí que se diferencia entre pueblo como
poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.
El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por
ejemplo, cada vez que elige periódicamente a sus representantes ante los
diversos órganos públicos o cuando se le somete a su consulta la aprobación
de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitución. Así, el artículo
N° 1 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300, señala
que el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos, que
incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con la
Constitución".
En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara
como Poder Constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más
allá de las que él mismo pudiera autoimponerse. Finalmente, el Tribunal
concluye interpretando al Constituyente, en el sentido de la introducción de los
mecanismos de democracia directa y, entre ellos el del referéndum, se
concordó (tácitamente) en la absoluta necesidad de que en el supuesto de
reforma total de la Constitución, tuviera que participar el pueblo directamente.
Ello, en atención a la trascendencia que tiene el acto de instaurar un nuevo
orden constitucional.
Coincidentemente, Manuel Aragón, al explicar el caso peruano, manifiesta que
"se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello, la
declaración de que la soberanía nacional reside en el pueblo ("el poder del
Estado emana del pueblo", artículo N° 45 de la Constitución), es una
prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la descripción de
lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanación de la
Constitución, pero que nunca ya será, a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podría decirse que el
artículo N° 32, inciso N° 1, en la parte que autoriza la reforma total de la
Constitución "positiviza el derecho a la revolución", es decir, facilita las vías
jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que éste fuere)”18.
3.2. DE LA POSIBILIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN Y SUS
LÍMITES
Partiendo de lo dicho por el maestro Lucas Verdú19, el poder constituyente es
“la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta
las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de la
convivencia política”, uno de los mecanismos por los cuales, se manifiesta esta
voluntad originaria es mediante la capacidad de reformar el texto constitucional,
la misma que puede realizarse en forma directa o mediante los poderes
constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales existentes.
18 ARAGÓN, Manuel. "Reforma constitucional", en Enciclopedia Jurídica Básica. Pág. 5656.19 LUCAS VERDU, Pablo, Curso de Derecho Público, Vol. II. Ed. Tecnos, Madrid, 1983, p. 231.
El poder de reforma de la Constitución es un poder instituido por la Carta
Fundamental, constituye una actividad cometida y reglada por la propia
Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes
circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación
de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro
del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución,
siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o
fórmula política constitucional.
Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el órgano encargado de
la reforma de la Constitución, éste no puede destruir la Carta Fundamental, ello
implica que la propia Constitución establezca límites explícitos o implícitos al
poder constituyente derivado. Esta concepción fue ya desarrollada por Carl
Schmitt, quien señalo que la facultad de reformar la Constitución, “significa que
una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por
otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que
queden garantizada la identidad y continuidad de la Constitución considerada
como un todo; la facultad de reformar la constitución contiene, pues, tan sólo la
facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas,
adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución,
no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar,
ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de
revisión constitucional”20.
Sobre lo dicho, debemos tener presente que el Estado constitucional
contemporáneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las
reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de
jurisdicción constitucional que la propia Constitución ha establecido para su
propia defensa jurídica, el cual puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas
20 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Ed. Alianza, Madrid, 1982, p. 119.
o como es el caso peruano a través del Tribunal Constitucional21, de este modo
la reforma de la Constitución ha ido paulatinamente abandonando la calidad de
cuestión política no justiciable22.
Como bien sabemos, toda reforma constitucional debe respetar la
irrevisabilidad de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que ella está
autorizada para ampliar el ámbito de tales derechos, aumentar sus garantías,
asegurar nuevos derechos sin alterar el alcance de los ya vigentes en el orden
constitucional, en definitiva, los derechos sólo pueden ser reformados para
mejorar su situación preexistente y potenciarlos. Asimismo, tales derechos
tienen como fundamento la dignidad de los derechos fundamentales y limitador
de cualquier norma u acto del poder público que vaya en contra de ella.
En nuestro país las reformas constitucionales han sido pan de cada día, si bien
existen muchos proyectos de ley que han buscado -no sólo reformar la
constitución-, sino también modificar diversos artículos de la misma, pero entre
los discutidos en el presente ensayo, creemos que la reforma en el
funcionamiento del parlamento se hace necesario, siendo dicho organismos
quien tenga la imperiosa tarea de autorregularse, pero bajo los efectos que
dicha reforma sea efectiva y más aún, permita un eficiente de dicho poder del
Estado.
21 En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyéndosele dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional, en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se consideraba que incluye también las “leyes de reforma constitucional”. Sugerimos revisar las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano: Exp. Nº 014-2002-AI/TC, Exp. Nº 014-2003-AI/TC y Exp. Nº 050-2004-AI/TC.22 Sobre la materia ver LANDA ARROYO, Cesar, Justicia constitucional y political questions, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 173 y ss.