PARCIAL HERMENEUTICA

1. FUENTES DEL DERECHO

Fuentes formales

Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo, y es por eso que se dice que son los sordos de expresión de derecho positivo. Son fuentes formales: la Ley, la costumbre la jurisprudencia, la equidad, principios generales del derecho, la analogía, la doctrina científica.

Las fuentes formales son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo, con fundamento de validez de la norma que crea así, es legislador invoca con fundamento de la Ley a la constitución, el juez a la Ley como fundamento de su sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior donde se fundamenta, la validez de la norma que se crea

La ley: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción.

La costumbre: es el conjunto de actos repetitivos, expontaneos y uniformes que se practican o se hacen públicos en un espacio y comunidad específicos y que por ende se convierten en de obligatorio cumplimiento de la forma consuetudinaria.

La jurisprudencia: es la manera como se pronuncian los funcionarios a través de sus providencias bajo el amparo de la ley imponiendo a ellos la obligación de ejercer el control difuso y el control concentrado de constitucionalidad. Por tanto las sentencias para que sean emitidas bajo el amparo de la ley deberán consagrar una parte motiva y una parte resolutiva.

Principios generales del derecho: Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.

La analogía: es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella. La Analogía es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas.

1. La analogía legis: consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación.

2. La analogía iuris: supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada.

La doctrina: es la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas.

La equidad: Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva.

Fuentes materiales

La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que responde a los procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta del hombre a través de un imperativo.

El legislador estudia el fenómeno social que va a regular con las necesidades del grupo, formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos y religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que determina el contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de intereses que justifican la oposición de la norma. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extras jurídicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica.

2. LINEA JURISPRUDENCIAL

Es una idea abstracta. Para ayudar a ver la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de graficarla. Puesta sobre un grafico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o un problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles respuestas al pregunta planteada, es una estrategia conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia a dado al problema y para reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que genera las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos, bipolar.

Es importante resaltar que para buscar la subregla jurisprudencial es necesario que el intérprete construya para cada línea una teoría jurídica integral de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales relevantes. Los problemas que esta exigencia plantea son varios: por una parte es necesario:

1. Acotar el patrón factico concreto ( con el correlativo conflicto de interés y derechos que le sea propio) que la jurisprudencia ha venido definiendo como “ escenario constitucional” relevante

2. Identificar las sentencias más relevantes (que más adelante denominaremos “sentencias hito”) dentro de la línea jurisprudencial.

3. Finalmente es necesario construir teorías estructurales (narraciones jurídicas solidas y comprensivas) que permiten establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurisprudenciales.

Solo se considera jurisprudencia vinculante (las llamadas “tesis de jurisprudencia”) aquellas identificadas, abstraídas y publicadas por la suprema corte de justicia de la nación.

EL PROBLEMA JURIDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LINEA: LA TEORIA DE LOS ESCENARIOS CONSTITUCIONALES

El problema jurídico es la pregunta que encabeza la línea jurisprudencial y que el investigador intenta resolver mediante la identificación de la interpretación dinámica de varios pronunciamientos judiciales, además de la relación de estos con otros materiales normativos (tales como textos constitucionales y legales).

La metodología muestra que existe en Colombia por lo menos tres tipos de sentencia desde el punto de vista de su importancia estructural dentro de la línea: en primer término están las sentencias fundadoras de línea en segundo hay sentencias hito y finalmente hay sentencias que meramente confirman la doctrina.

CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LINEA JURISPRUDENCIAL

Una línea jurisprudencial tiene varias sentencias hito, esto es, sentencias que tienen un peso estructural fundamental dentro del la misma. Adicionalmente a este primer sentido, la expresión leading case también se utiliza para hacer referencia a aquella sentencia en la que los operadores jurídicos consideran que se anuncia la respuesta correcta y vigente para un problema determinado. En este sentido, la líneas jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para referirnos a este ultimo tipo de fallo, hablaremos en este libro de ”sentencia dominante o principal”. Queda claro, además, que la “sentencia dominante” es tan solo una especie de “sentencia hito”.

Una sentencia hito, a su vez puede derivar su importancia de algunos factores con frecuencia presentes en la jurisprudencia de la corte constitucional. Estos factores que marcaran la importancia de la sentencias hito deben clasificarse de la siguiente manera (en una relación de genero a especie)

De los Tipos de sentencia hito se desprenden:- La sentencia fundadora de línea- La sentencia consolidadora de línea- La sentencia modificadora de línea(cambio de jurisprudencia)- La sentencia reconceptualizadora de línea- Sentencia dominante

- La sentencia hito fundadora de línea: estos son fallos usualmente proferidos en el periodo inicial de actividad de la corte( 1991-1993), en los que se aprovecha sus primeras sentencias de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derecho ( u otros institutos) constitucionales. En esta sentencia la corte hace grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema que estudia, se caracteriza por ser sentencias extensas y que además se apoyan en el vacio jurisprudencial para consagrar visiones reformistas de nuestra sociedad colombiana.

- La sentencia hito consolidadora de línea: son aquellas en las que la corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho constitucional y en la que usualmente se decanta un balance constitucional más complejo que el que en un comienzo fue planteado por las sentencias fundadoras de línea.

- La sentencia modificadora de línea(cambio de jurisprudencia): en esta sentencia la corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma, aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica mejor, a los ojos de la corte, en sentido general, el sentido general que ha mantenido la línea a lo largo del tiempo( sentencia c 590 del 2005).

- Sentencia dominante: se trata de aquella sentencia que, según el analista, contiene los criterios vigentes y dominantes, por medio de los cuales la corte constitucional resuelve un conflicto de intereses dentro determinado escenario constitucional.

Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos ampliamente debatidos al interior de la corte; su importancia estructural hace que sea más probable que suciten salvamentos o aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación S.U común, pero no necesariamente, son sentencias hito (en cualquiera de sus formas). Es importante notar, que las sentencias S. U no son, a priori, estructuralmente más importantes que las sentencias normales de revisión (T) dentro de la línea. El peso estructural de la sentencia dentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigador.

PASOS PARA HALLAR LA SENTENCIA HITO

1. Debe tomarse la sentencia mas reciente sobre el tema.2. Debe verificarse que los hechos relevantes de la sentencia tengan el mismo patrón factico y si no es

el mismo patrón factico que sea la mas similar posible a los hechos del caso a resolver. Eso significa que la sentencia que nosotros tenemos no debe ni conceptos abstractos o generales.

Queda finalmente por explorar las sentencias no importantes. Es necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importancia de una sentencia sigue siendo un asunto interpretativo, y, que esta pregunta solo se responde desde el problema jurídico concreto y los propósitos del analista jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso que el analista ha de identificar con claridad el peso estructural diferencial que tienen las distintas sentencias. en la mayoría de escenarios constitucionales la corte acumula cientos de decisiones. Una narración coherente de la misma exige una selección precisa de aquellas que tiene importancia estructural

en el desarrollo de la línea. hechas estas aclaraciones podríamos decir que la disminución de importancia o peso de una sentencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas.

De las sentencias no importantes se desprenden las sentencias meramente confirmadoras de principio (sentencias de reiteración), sentencias argumentativamente confusas o inconcluyentes, sentencias en exceso abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materiales del escenario constitucional.

TECNICAS DE INVESTIGACION DE LA LINEA JURISPRUDENCIA

Para ubicar una línea jurisprudencial existe algunos pequeños atajos de investigación que han probado ser útiles y que, a falta de mejor método, casi siempre permiten reducir la complejidad del material a analizar mediante la identificación de las sentencias hito (agrupadas por patrones facticos) en cada línea. Esta metodología comprende tres pasos que he denominado así:

1. EL PUNTO ARQUIMEDICO DE APOYO: es simplemente una sentencia con la que el investigador trata de dar solución a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósito fundamental será el de ayudar en la identificación de las “sentencias hito” de la línea y en su sistematización en un grafico de línea. El investigador, pues debe tratar de hallar una primera sentencia( la que denominaremos “sentencia arquimedica”) que cumpla con los siguientes requisitos:

Que sea lo más reciente posible, y que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón factico (o, al menos el más cercano posible) con relación al caso sometido a investigación.

2. EL SEGUNDO PASO DE INGENIERIA REVERSA: consiste en el estudio de la estructura citas del “punto arquimedico”. Las sentencias de la corte constitucional usualmente tienen una adecuada comprensión de cuáles son las “sentencias hito” de una línea; más aun, por definición, una, sentencia hito es aquella que pertenece al repertorio frecuente de las sentencias que la corte cita en fallos subsiguientes y, que proveen la retorica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia.

3. LA TELARAÑA Y LOS PUNTOS NODALES DE JURISPRUDENCIA: el investigador estudiara este “nicho citacional” formado mediante el análisis de las sentencias. Para su sorpresa encontrara, generalmente, que el análisis de nicho citacional no conduce a una masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario termina subrayando la existencia (mediante su continua citación en las sentencias investigadas) de unos “ puntos nodales” dentro del nicho citacional.

BREVE INTRODUCCION A OTRAS LINEAS JURISPRUDENCIALES

- El problema del nivel de generalidad de la línea: el investigador jurisprudencial, por razones que ya se han explicado, debe preferir la elaboración de problemas jurídicos concretos y descritos en términos facticos en vez de problemas jurídicos meramente conceptuales. Debe por tanto, desarrollar una línea jurisprudencial para cada escenario constitucional. Si desecháramos esta precaución esencial, obsérvese como luciría una línea que se construyera sobre el concepto genérico de “libre desarrollo de la personalidad.

- Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la constitución: debe dejarse en claro que las líneas de jurisprudencia no se limitan al derecho constitucional de los derechos fundamentales. Es posible, sin duda alguna, construir líneas en temas que tocan con la parte orgánica de la constitución. El análisis de jurisprudencia no se limita, pues, a la intervención del derecho judicial en los derechos fundamentales tutelables del as personas. La constitución política esta igualmente complementada por subreglas de origen judicial a todo lo largo de su texto. Allí, de nuevo, el investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir el nivel de generalidad de la pregunta a formularse. En estos temas todavía se acusa una muy importante depencia del texto constitucional y unos niveles relativamente bajos de sofisticación del derecho jurisprudencial existente.

ANALISIS ESTATICO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

1, COMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA INTRODUCCION AL ANALISIS ESTATICO DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA:

La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis del valor amplio del precedente ha generado una nueva e interesante dinámica en el derecho constitucional colombiano, mientras que para el tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un caso deberían ser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansión o interpretación de dicho texto ( analogía y métodos de interpretacion ), ahora cada vez más las discusiones constitucionales parecen jirar en torno a las subreglas que va definiendo la corte constitucional en sus pronunciamientos, con más frecuencia denominados precedentes ( aunque algunos todavía utilizan la voz antecedentes).

2, TECNICAS LEGITIMAS E ILEGITIMAS DE INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL

Dentro de las técnicas legítimas tenemos:

1. Obediencia al precedente: es identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentro de la línea de precedentes.

2. Disanalogia o distinción fáctica de hechos relevantes o materiales: los precedentes solamente deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolver y que sean análogos a otro ya fallado, donde se establezca doctrina constitucional vigente.

3. Distinción entre la racio decidendi y la obiter dicta: toda sentencia contiene argumentaciones de las cuales depende la resolución del caso : esas argumentaciones generalmente las encontramos en los considerandos de la sentencia y en otras ocasiones se debe extraer de la misma sentencia , esos argumentos o subreglas son los que reciben el nombre de racio decidendi y debe ser obedecida por el juez, porque ella establece la doctrina constitucional vigente, S. U 047 de 1999 establece la diferencia entra la racio decidendi y la obiter dicta y señala:

1. Toda sentencia tiene una parte resolutiva o decisum

2. Otra parte de las sentencias, la racio decidendi es una formulación general, es el fundamento normativo directo de la parte decisoria o resolutiva, la racio decidendi va más allá de las argumentaciones, es el nucleo. La racio decidendi es el precedente vinculante. La parte resolutiva tiene parte vinculante para las partes.

3. Obiter dicta o mero obiter son las reflexiones del juez para motivar su fallo, son opiniones incidentales en la argumentación, tiene fuerza persuasiva pero no vinculante y si nosotros hablamos esos obiter dicta, son fuente auxiliar es decir que no obliga a los demás jueces.

4. Indeterminación de la jurisprudencia previa.5. Cambio de jurisprudencia

Dentro de las técnicas ilegitimas tenemos:

1. Negación del valor general de la jurisprudencia.2. Ignorancia de la jurisprudencia vigente: es pues un argumento ilegitimo en el derecho

colombiano.3. Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia.

APUNTES DEL CUADERNO EN CUANTO AL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

La aplicación directa de la constitución nacional a casos comunes o a casos ordinarios implica una responsabilidad desafiante o importante respecto de la hermenéutica porque nos ofrece nuevas perspectivas para la solución de conflictos.

Dentro de las técnicas del precedente constitución al tenemos:

1. Analogías- estrechas o amplias: una situación fáctica estrecha será aquella que cita la racio decidendi o la subregla de una sentencia anterior y que se relaciona con el aspecto factico que se analiza. Entonces solo basta citar puntualmente la línea jurisprudencial en casos reiterativos los cuales recogen las reglas y principios para decidir el caso presente. Por el contrario las situaciones análogas amplias por tratarse de casos novedosos confiere la potestad al juez para citar sentencias que no son idénticas en los hechos pero muy similar a estos.

2. Conceptuales o temáticas: se diferencia de las citas fácticas porque en ellas no se tienen en cuenta la analogía fáctica, sino la conexión temática o conceptual es decir no importa que los hechos de las sentencia citada sean similares a los hechos de la sentencia, sino lo que importa es que los conceptos o ideas jurídicas encajen o abarquen los supuestos del caso en litigio, que se esta resolviendo por regla general. Los jueces acuden a estas citas cuando no tenga a disposición una sentencia analógica precedente sin embargo a casos en los cuales a pesar de la existencia de un caso similar también se citan extractos judiciales con alguna corrección tematice en razón a que estas citas son la mejor herramienta con la que cuenta el juez para solucionar un conflicto razón por la cual no se puede desclasificar en todos los casos.

3. Caóticas o retoricas: se entiende como aquellas en las cuales abundan extractos jurisprudenciales que no influyen en la decisión final del caso.