P. Andrés Ibáñez, Tomás Iglesias. G. Gómez Orfanel, Se- · tección de la libertad sexual en...

INFORMACION y DEBATE

P. Andrés Ibáñez, Tomás Iglesias. G. Gómez Orfanel, Se-cretos de Estado. C. Jiménez Villarejo, Democracia contracorrupción. M. Gascón Abellán, A vueltas con la insumi-sión. G. Albiac, Las corrupción constituyente. J. GiménezGarcía, Derecho de información en los juicios de jurado.D. lñiguez Hernández, Olvido o disimulo del 'aparato' con-sular. J. Bayo Delgado-P. Ortuño Muñoz, Integrismo enlas adopciones internacionales. J. C. Bayón, Legislación yjurisdicción en el Estado constitucional. C. Lamarca, La pro-tección de la libertad sexual en el nuevo Código penal.M. A. Rusconi, El comportamiento alternativo en el delitoimprudente. A. L. Hurtado Adrián, Cuantificación legal dedaños a las personas. F. Cascini-G. Cascini, Nacimiento,pasión y muerte del Código procesal penal italiano de 1989.F. Villavicencio Terreros, Proceso de paz y administraciónde justicia en El Salvador. B. Bertosa y otros, Manifiestode Ginebra.

27 noviembre/1996

En este número: Albiac, Gabriel, catedrático de Filosofía, Universidad Complutense (Madrid).Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Audiencia Provincial (Madrid).Bayo Delgado, Joaquín, magistrado (Barcelona).Sayón, Juan Carlos, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad Autónoma(Madrid).Cascini, Francesco, magistrado, Locri (Italia).Cascini, Giuseppe, magistrado, Roma (Italia).Gascón Abellán, Marina, profesora titular de Filosofía del Derecho, Universidad deCastilla La Mancha.Giménez García, Joaquín, presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao.Gómez Orfanel, Germán, profesor titular de Derecho Constitucional, UniversidadComplutense (Madrid).Hurtado Adrián, Angel Luis, magistrado, Audiencia Provincial (Madrid).lñiguez Hernández, Diego, del Cuerpo Superior de la Administración Civil del Estado.Jiménez VilIarejo, Carlos, fiscal jefe de la Fiscalía Anticorrupción (Madrid).Lamarca, Carmen, profesora titular, Universidad Carlos 111(Madrid).Ortuño Muñoz, Pascual, magistrado (Barcelona).Rusconi, Maximiliano Adolfo, Misión de Naciones Unidas para Guatemala.Villavicencio Terreros, Felipe, ex juez penal de la Corte Superior de Justicia de Lima,profesor de Derecho Penal, actual experto de PNUD en El Salvador.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Mario PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4.° B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- Tomás Iglesias: su lucha por los derechos, Perfecto Andrés Ibáñez 3- Secreto de Estado: algo más de lo mismo, Germán Gómez Orfanel 7- Democracia contra corrupción, Carlos Jiménez Villarejo 10- A vueltas con la insumisión, Marina Gascón Abellán 16- La corrupción constituyente, Gabriel Albiac 22- Incidencia del derecho a la información en los juicios de jurado, Joaquín Giménez García 28- Olvido o disimulo del 'aparato' consular: algunas observaciones sobre el control de la legalidad

de las actuaciones administrativas en materia de extranjería, Diego lñiguez Hernández 32- Integrismo en las adopciones internacionales, Joaquín Bayo Delgado y Pascual Ortuño Muñoz 36

Estudios- Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado constitucional, Juan Carlos Bayón 41- La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal, Carmen Lamarca 50- La relevancia del comportamiento alternativo conforme a derecho en la imputación objetiva del

delito imprudente, Maximiliano Adolfo Rusconi 62

Teoría/práctica de la jurisdicción- Dificultades para la aplicación del sistema de cuantificación legal de daños a las personas de la

ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, Angel Luis HurtadoAdrián 69

Internacional- Nacimiento, pasión y muerte del Código procesal penal italiano de 1989, Francesco Cascini y Giu-

seppe Cascini 79- Proceso de paz y administración de justicia en El Salvador, Felipe Villavicencio Terreros 91- Manifiesto de Ginebra, Bernard Bertosa, Edmondo Bruti Liberati, Gherardo Colombo, Benoit De-

jemeppe, Baltasar Garzón Real, Carlos Jiménez Villarejo y Renaud Van Ruymbeke 96

Apuntes- El Estado mata más blanco 99- Bienaventuranzas 99- ¿Garantía judicial? 99- Mejor leer primero 100- Con el honor no se juega 100- El ministro insumiso 100- Jueces 'made in USA' 101- Hoy los 'derechos' adelantan que es una barbaridad 101- El síntoma Arzalluz 101

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DEBATE

Tomás Iglesias, jurista: su lucha por los derechosPerfecto ANDRES IBAÑEZ

Conocí a Tomás Iglesias hace ahora casi veinteaños. Fue en un curso de verano, en el que se dis-curría acerca de la involución autoritaria del Estadode derecho, aquí entonces apenas inaugurado.Compartimos preocupaciones y afinidades y habla-mos largo y tendido; y distendido, como suele ha-cerse en esa clase de encuentros.

La última vez que tuve ocasión de disfrutar con élalgunos días de charla tranquila, fue en un parénte-sis de su implacable enfermedad: a finales de juliode 1995, en El Escorial. También en un curso esti-val, en el que, esta vez, se reflexionaba sobre cier-tos temas especialmente conflictivos situados en lasfronteras del derecho.

La idea de poner en relación estos dos momen-tos es puramente personal, pero me parece que notiene nada de arbitraria. Primero, porque en ellos seevidencia la generosa predisposición de Tomás aoficiar de estudiante allí donde estimase que podíahaber algo que aprender (precisamente él, que pa-saba la vida enseñando, como quien no quiere lacosa). Después, porque la preocupación por lascuestiones polémicas -como las tratadas en lasocasiones a que me he referido- y el afán en la bús-queda y utilización entusiasta de los espacios en quese practicaba el debate abierto, eran rasgos salien-tes de su personalidad. Del intelectual y del jurista.De su modo de entender la cultura como tensión per-manente, como tarea siempre inacabada, en la quenunca se envejece. Y de su manera de concebir elderecho, de la que eran parte esencial tanto la ideade límite, la función racionalizadora de toda mani-festación de poder; como la vocación de apertura alas nuevas realidades emergentes.

Pues bien, la perfecta fusión en Tomás Iglesiasde las dos dimensiones aludidas, es decir, la del «in-telectual comprometido» (por rescatar del «almario»de la gente de nuestra generación una expresión,acuñada para referirse a personas como él); y la deljurista no contemplativo, no fetichista, por buen co-nocedor de las virtudes y también de las trampas ylas miserias del derecho, es, a mi juicio, el hilo con-ductor que debe guiar un intento como éste de hon-rar su recuerdo. Por fidelidad al dato cierto, bien de-mostrado, de lo que fue su historia personal, quecuenta muchos testigos de primera mano. Y tam-bién porque la evocación de Tomás Iglesias no po-

dría quedar en un simple ejercicio de añoranza; aun-que se le añore. Fatalmente, para nosotros Tomáses ya memoria, memoria emocionada y estremeci-da; memoria agradecida y entrañable. Pero tambiénmucho más.

Por haber sido como fue, por haber encarnado alser humano, al amigo, al intelectual, al ciudadano yal jurista que conocimos, su peripecia biográfica,como tal ahora cumplida, se proyecta y se prolongaen auténtica experiencia cultural. En efecto, no sonsólo el cariño y la tristeza lo que mueven a esta re-flexión. Desde luego, sobran muestras de la indis-cutible aptitud de Tomás Iglesias para generar esosy otros nobles sentimientos. Pero de él queda tam-bién algo que se mueve en un plano más objetivo.Es la estela de su admirable hacer como experimen-tado agitador de conciencias, de su condición deirreductible activista de las causas más nobles, desu generosa fibra de militante por la materializaciónde los valores que constituyen nuestro horizonte éti-co, y que son el cemento que compacta el modo deentender las relaciones humanas y la convivencia ci-vil que compartíamos con él. Valores por los que te-nemos que seguir esforzándonos como él lo haríay, en cierto modo, lo hace aún, pues, por haber sidocomo fue, Tomás Iglesias ha muerto pero no ha pa-sado: continúa siendo inspiración y estímulo.

Aquí quiero rememorar, sobre todo, al jurista. Séque no descubro nada diciendo que Tomás Iglesiasfue un jurista extraordinario, capaz de integrar de lamanera más eficaz diversos modos de operar en ycon el derecho: ejerció la abogacía de forma magis-tral; fue un buen docente universitario; publicó ex-celentes trabajos; se volcó en la puesta a punto yen la consolidación de la Federación de Asociacio-nes de Juristas Progresistas.

Hizo todas esas cosas, pero lo que le singularizacomo jurista no es simplemente el dato de la acu-mulación de tareas, lo plural de su dedicación, sinoel estilo. Me refiero a la calidad y a la intensidad delempeño, que es lo que le convirtió en un jurista atí-pico. Diré por qué.

Tomás Iglesias, cuando en la izquierda militantecasi no los había, fue un jurista de izquierdas. Es de-cir, no el activista político formado de urgencia en lavulgata marxista que reducía el derecho a pura ex-presión unilateral de una voluntad de clase; no el

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abogado orgánico con una visión toscamente instru-mental de las libertades, útiles, sólo contra y mien-tras tanto, para poner en dificultades concretas auna dictadura que cubría con el derecho el uso des-carnado de la fuerza. No.

En los papeles de Tomás Iglesias de aquellosaños luce ya una concepción del derecho muchomás articulada y compleja. Es la del Marx de 1879,eficazmente recuperado por Lelio Basso en los añoscincuenta de este siglo. La del Marx que supo veren el orden jurídico una expresión «de la sociedad:de la sociedad, entiéndase bien, no de la clase do-minante, de la sociedad con sus luchas, sus divisio-nes ... [pues] la lucha de clases es una lucha que secombate por el poder y, por consiguiente, tambiénpor el derecho». Es decir, en el derecho.

Esa conciencia de la contradictoriedad, de laconstitutiva ambigOedad del derecho de la sociedadcapitalista; de su condición de instrumento del po-der pero también de garantía de espacios de con-trapoder, es lo que permite eliminar la confusión en-tre el derecho y el Estado. Romper la ilusión ópticaque llevó al jurista convencional de la izquierda deantaño -como a mucha izquierda de poder de añosrecientes (aunque en este caso con todas las agra-vantes)- a infravalorar la significación de la formaEstado de derecho y del constitucionalismo.

Es posible que el Tomás Iglesias estudiante dederecho, por un condicionamiento ambiental enton-ces difícil de eludir y por la sugestión que producenlas fórmulas simples supuestamente clarificadorasde las realidades complejas, hubiera sentido en al-gún momento la atracción fatal de aquella formula-ción catequística. Pero hay constancia escrita deque hizo muy pronto un claro ajuste de cuentas conella, pues ya a principios de los setenta denunciabalúcidamente como una mistificación el confinamien-to «superestructural» de las garantías, reclamandopara ellas un papel central no sólo en aquella co-yuntura de lucha contra el monstruo, sino en la cons-trucción de la sociedad futura como sociedad de-mocrática.

Por eso, Tomás Iglesias fue de los que hicieron laapuesta alternativa con conciencia de lo que en rea-lidad era y es, como «lucha por el derecho». Comoel compromiso activo con la efectividad de los dere-chos que, desde 1978, es el papel asignado al ju-rista. Bien al contrario que muchos de los que en-tonces nos acompañaban -algunos quizá no tar-den en volver a acompañarnos-, Tomás Iglesias,después de no haber trivializado la significación y elvalor del derecho, ni siquiera cuando éste expresa-ba la hegemonía de la derecha; entendió que el mis-mo seguía teniendo un cometido esencial que de-sempeñar, cuando una nueva mayoría llegó al po-der en nuestro país como izquierda.

Por una razón elemental: la lucha constitucionalpor los derechos no acaba, no puede concluir, enlas puertas del poder bueno; que tampoco lo es porser de los amigos. Como ahora sabemos muy bien-después de una lección terrible, pagada a muyalto precio, del que todavía hay muchos plazos pen-dientes- la garantía del poder democrático, del ejer-cicio democrático del poder, está en la conjugaciónrigurosa de dos factores: la legitimidad de origen y

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la sujeción al derecho. Es decir, a la Constitución ylas leyes, que, a veces se olvida, son la expresiónmás genuina de la soberanía popular.

Tomás Iglesias fue jurista de ese modo de enten-der el derecho que debe hacer de quien lo practicaun «reformador profesional» (Ferrajoli). Alguien quetiene como tarea mantener viva la tensión entre el(siempre deficiente) ser real del derecho y su deberser normativo. De ahí su militancia activa contra laIiberticida «ley Corcuera» (tan contestada como co-reada por significativos silencios); como contra todolo que pudiera significar un retroceso respecto delparadigma constitucional, leído siempre de la formamás ambiciosa.

No es una casualidad que su nombre aparezcaasociado a una de las primeras experiencias de am-paro, y precisamente en un supuesto de despido detrabajadores por razón de su actividad sindical, de-clarado nulo por el Tribunal Constitucional. Un casoemblemático de aquel noble modo de ser jurista, quehizo que instrumentos internacionales de tutela dela libertad sindical, por la vía del artículo 10,20 de laConstitución, acabasen prevaleciendo sobre la lec-tura ratonera del orden legal debida a la jurisdicciónlaboral, que sólo había visto defectos formales don-de concurría una grosera violación de derechosconstitucionales.

Tampoco es casual que fuera Tomás Iglesias elabogado laboralista que acompañó a los trabajado-res de Talleres Faro en la epopeya de su extenuan-te recorrido por todos los recovecos imaginables delproceso. Para Ilevarles a buen puerto, por cierto, enun ejemplar ejercicio profesional en el que de nuevovolvió a lucir su rica comprensión de la compleja rea-lidad del derecho, junto a la tenacidad del hombrecabal que cree en lo que hace. Ni se debe al azarque el SOC le hubiera tenido siempre como abo-gado.

No es extraño, en fin, que la presencia fecundade Tomás Iglesias se hiciera sentir, también de laforma más eficaz, en la creación de la Federaciónde Juristas Progresistas. El, fustigador implacablede los egoísmos corporativos, a empezar por el desu propia corporación, (léase su espléndido ensayosobre «El discutible valor jurídico de las normasdeontológicas», en Jueces para la Democracia. In-formación y Debate, n.O 12, 1991) tuvo un papelesencial en el despegue de ese movimiento. Y nosólo en el despegue, sino también en el esfuerzo porconvertirlo en un espacio independiente y plural, porevitar su degradación a mero apéndice de posicio-nes de pOder o de partido.

No puedo dejar de aludir a un aspecto de la per-sonalidad de Tomás Iglesias como ciudadano de lujoy como jurista que, por razones obvias, siempre meha impresionado. Me refiero a su rica cultura de lajurisdicción.

Sabido es que una de las particularidades de latransición a la democracia en nuestro país es que lamisma se hizo «sin ruptura». Ello, en el ámbito dela justicia, supuso la permanencia del juez hereda-do. Muchos recordarán que, frente a los primerosgobiernos de la derecha, la izquierda, en particularel primer partido de la oposición, hizo gala de un fun-damentalismo judicialista ciertamente sorprendente;

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que se transformó en un rechazo visceral, no sólode los jueces sino de la independencia judicial y dela jurisdicción misma, apenas estrenado el poder en1982. Hoy sabemos por qué y que de aquellos pol-vos son fruto los Iodos que han encenagado la pa-tética experiencia de instrumentalización partidistadel Consejo General del Poder Judicial, con todassus consecuencias de pasado, presente y futuropara nuestro sistema democrático.

Pues bien, cuando en la penosa política de la jus-ticia entonces en acto no imperaba otra lógica quela partitocrática, de la pluma de Tomás Iglesias sa-lía un texto como éste: «Preferimos jueces indepen-dientes aunque una parte importante de los mismospudiera situarse en un ámbito ideológico conserva-dor, a una judicatura que aún siendo mayoritaria-mente progresista fuera dependiente, o, simplemen-te, que estuviera incardinada en una situación quefacilitase los lazos de control desde el poder ejecu-tivo/legislativo, desde los aparatos de los partidospolíticos, cualquiera que fuese la ideología que co-lorease a éstos».

Espléndida la capacidad de discernir entre los ár-boles y el bosque. Espléndida muestra también del

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equilibrio necesario para dar a la política lo que esde la política y al derecho lo que es del derecho, quese manifiesta en esta opinión, entonces nada fácil.

En una palabra, la misma profunda concepción delEstado democrático expresada en las otras vicisitu-des de Tomás Iglesias aquí evocadas. La mismasensibilidad del intelectual riguroso, del jurista ejem-plo vivo de lo que es tomarse el derecho y los de-rechos en serio. La misma lucidez de quien volcadoen la gestión transformadora del presente, no estu-vo nunca preso de la oportunidad ni de la coyuntu-ra. Del demócrata idealista, pero resistente al dudo-so encanto de ese jacobinismo corto de vista que haproducido tantos estragos.

Esto es, sinceramente, lo que sugiere el jurista To-más Iglesias: jurista de una pieza, por el esfuerzonada simple de integrar tantos y tan ricos perfiles.De ahí que, además de los afectos, haya buenas yfuertes razones para recordarle; para que su evoca-ción sea algo más que desolado sentir por la muer-te del amigo, del compañero, cruelmente arrebata-do tan a destiempo. Pues, su memoria es y serápara los que le conocimos, y para quienes le conoz-can por nosotros, aliento, inspiración y estímulo.

Secretos de Estado: Algo más de lo mismoGermán GOMEZ ORFANEL

Nunca en España se ha hablado o escrito tantosobre secretos de Estado. No obstante puede pare-cer justificado efectuar una breve reflexión sobre al-guno de los problemas que tal categoría jurídico-po-lítica acarrea. En concreto el alcance de la nociónde seguridad del Estado (1), y la participación de lostres poderes del Estado, y sobre todo de los juecesen el control de dichos secretos (11).

La apelación a la seguridad y defensa del Estado,es lo que caracteriza a los secretos de Estado, y lesdiferencia de otros tipos de secreto como el profe-sional o el administrativo o de oficio y, lo que es de-cisivo, legitima o pretende legitimar la aplicación deun tratamiento de excepción, frente al régimen jurí-dico común basado en la publicidad. Un ejemplo re-ciente de lo dicho lo podemos encontrar en la defi-nición de gastos reservados, como «aquéllos que seestimen necesarios para la defensa y la seguridaddel Estado» caracterizándose, «respecto a los de-más gastos públicos por la prohibición de publicidady por estar dotados de un especial sistema de justi-ficación y control» 1, algo semejante sucede con losartículos 1 y 2 de la Ley de Secretos Oficiales.

Conviene precisar claramente que la seguridad noes la de cualquier tipo de Estado, sino la de un Es-tado constituido como Estado de Derecho social ydemocrático, sometido a límites jurídicos y alejadode lo que históricamente se ha conocido como «Ra-zón de Estado», entendida como derecho de nece-sidad exorbitante, consistente en excepciones, dis-pensas y limitaciones derogatorias del derecho co-mún y expresadas tal como escribía Gabriel Naudémediante «acciones atrevidas y singulares que lospríncipes deben poner en práctica en casos difícilesy cuando no haya otra salida derogando el derechocomún, sin consideración a justicia o formalidad al-guna ~ sacrificando el interés privado al bien pú-blico» .

En un Estado de Derecho la seguridad del Esta-do no es el valor absoluto, puede entrar en colisióncon otros valores o derechos fundamentales, sien-do necesario un juicio de ponderación. Es más, elrespeto a los derechos fundamentales es tambiéncomponente de la propia seguridad del Estado. Así

1 Ley 11/1995 de 11 de mayo, reguladora de la utilización ycontrol de los créditos destinados a gastos reservados (art. 1) .

2 Gabriel Naudé: Considerations politiques sur les coupsd'Etat. Roma, 1639 pág. 65.

3 ••El normal funcionamiento de las instituciones del Estado yel libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticosy sociales definidos en la Constitución son fundamento del ordenpúblico» ... (art. 1.° de la Ley de Orden Público de 28 de julio de1933).

lo ha considerado el Tribunal Constitucional en unade sus primeras sentencias definiéndola como ...«preservación del funcionamiento del orden consti-tucional, el libre desarrollo de los órganos del Esta-do y el ejercicio pacífico de los derechos y de las li-bertades ciudadanas» (STC de 8 de abril de 1981).

Esta sentencia puede asociarse con la determina-ción de otro concepto cercano como es el de ordenpúblico, recogido en la Ley de Orden Público, de19333 y, que a su vez fue recogido en la ley fran-quista de 1959 siendo la aplicación de ésta en lo to-cante a los derechos, no sólo meramente retóricasino incluso sarcástica.

En otras coordenadas distintas cuando se ha que-rido precisar en un país como Francia, el contenidode otro macro concepto jurídico-político, como es lasoberanía, el Consejo Constitucional francés ha vin-culado «las condiciones esenciales del ejercicio dela soberanía nacional» con «el respeto a las institu-ciones de la República, la continuidad de la vida dela Nación y la garantía de los derechos y libertadesde los ciudadanos» 4.

Lo significativo es que podría sustituirse la refe-rencia a la soberanía por la de la seguridad del Es-tado y dentro de ésta no se incluiría únicamente laseguridad del «príncipe y de sus instituciones», sinotambién la de los ciudadanos caracterizada por elejercicio de los Derechos, ya esto queríamos llegar,pues un Estado que lesiona los derechos de los ciu-dadanos o que no los garantiza, no crea seguridad,o si se prefiere, un Estado que hipotéticamente se-cuestre, torture y asesine (y que no sea capaz derestaurar el orden así violado) no es un Estado«seguro».

Estas ideas pueden encontrar variadas aplicacio-nes: A título de muestra podríamos citar la interpre-tación del artículo 102.2 de la Constitución referentea la responsabilidad criminal de los miembros delPoder Ejecutivo por traición o por cualquier delitocontra la seguridad del Estado. Si se considera quela lesión de derechos fundamentales puede encon-trar acogida dentro de la categoría de seguridad deEstado, se ampliaría notablemente el ámbito de apli-cación del mencionado precepto. Por supuesto quetal interpretación puede resultar para muchos un tan-to forzada pero al menos cabe reflexionar sobre ella.

En los tiempos que corren defender una concep-

La redacción de la Ley de Orden Público de 1959 reproducecon modificaciones el artículo citado:

••El normal funcionamiento de las instituciones públicas y pri-vadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejer-cicio de los derechos individuales políticos y sociales, recogidosen las leyes constituye el fundamento del orden público.»

4 Sentencia 85-188 del Consejo Constitucional francés.

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ción de las categorías de seguridad del Estado, or-den público, soberanía ... que incluya no sólo a lasinstituciones sino también a los ciudadanos, presen-ta dificultades debido a la consideración del Estadocomo un conjunto de órganos (recaudadores, coac-tivos ...) y no como una comunidad política de la queforman parte ciudadanos que a su vez han creadosus instituciones.

El concepto expansivo y manipulado de sociedadcivil tiende a reducir al Estado a una constelación deaparatos dirigidos por la clase política, y con la con-secuencia de que los ciudadanos se sienten cadavez más ajenos.

No se trata de dudar que la seguridad y defensadel Estado sea un interés básico y elemental cons-titucionalmente protegido, y ello tiene capacidad deconvencimiento cuando se somete a control y se ar-moniza con el respeto a otros principios e intereses.El problema surge cuando se emplea el secreto deEstado como instrumento para ocultar acciones in-soportables de agentes o dirigentes del Estado, quepuestas a la luz difícilmente encuentran justificacióny conviene recordar aquí a Kant para quien «cual-quier acción referida a los derechos de otras perso-nas cuyo princ~io no sea compatible con la publici-dad, es injusta .

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Tradicionalmente se ha encomendado al Gobier-no la seguridad y defensa del Estado y, por tanto lossecretos de Estado, pero incluso después del triun-fo del parlamentarismo, y de la consolidación de losEstados de Derecho dotados de garantías jurisdic-cionales, el Poder Ejecutivo sigue reclamando conmás o menos éxito el monopolio o una posición deprivilegio sobre los secretos de Estado.

Sin embargo la seguridad del Estado no es algoajeno al Parlamento o a los jueces, y prescindir deellos en tal ámbito sería como volver al Antiguo Ré-gimen. Frente a las pretensiones del Poder Ejecuti-vo de constituirse en supremo y único intérprete dela seguridad y defensa del Estado no han faltado enlos países de nuestro entorno actuaciones del Par-lamento para reclamar el respeto a sus atribucionesde controlo de jueces y tribunales para defender sufunción jurisdiccional y de investigación de los deli-tos. El escenario en que se produce esta situaciónno es otro que el de los conflictos entre poderes delEstado, el ámbito del principio constitucional de la di-visión de poderes.

No se trata pués de negar que el Gobierno debaseguir siendo el depositario de los secretos de Es-tado, sino de afirmar que en materia tan trascenden-te, su actuación, debe estar sometida a los contro-les de los otros poderes del Estado o de un órganoque garantice el respeto al principio de la división de

5 1. Kant. La paz perpetua. Anexo 11.De la concordancia de laPolítica con la Moral según los conceptos transcendentales delDerecho Público.

6 Véase United States v. Nixon (1974) y United States v Rey-nolds (1953).

En el libro de Miguel Revenga: El imperio de la política (Ed.Ariel 1995), se ofrece un análisis muy completo de la situaciónnorteamericana.

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poderes, como pueden ser los Tribunales Cons-titucionales.

El conflicto básico que me interesa comentar acontinuación es el que se plantea entre los poderesde investigación del juez relacionados con la obten-ción de pruebas (especialmente documentos y de-claraciones de testigos) y la negativa del Gobiernoa prestar su colaboración.

En Gran Bretaña, el Gobierno ha venido utilizan-do la doctrina del Crown Privilege para negarse aprestar elementos de prueba o a responder pregun-tas ante los Tribunales alegando la producción deperjuicios para el interés público. La situacion em-pezaría a cambiar en 1968 con la sentencia Conwayv. Rimmer, que reconocía el acceso de los tribuna-les a la información secreta para ponderar el interésde la seguridad del Estado, con los de la realizaciónde la justicia.

En Estados Unidos, el Tribunal Supremo ha teni-do ocasión de pronunciarse sobre el denominadoExecutive Privilege, señalando que la eventual apli-cación de tal privilegio sería asunto del Tribunal y nodel Ejecutivo y que sería propio del ámbito del de-ber del Tribunal declarar el derecho aplicable alcaso, no pudiendo justificar el principio de separa-ción de poderes ni la necesidad de confidencialidadde las comunicaciones del presidente, «an absoluteunqualified presidential privilege of inmunity»6.

Sin embargo en Italia se ha optado por una solu-ción política para resolver el posible conflicto entreGobierno y jueces tal como se recoge en la Ley de24 de octubre de 1977, cuyo título es sintomático? yen el Código de Procedimiento penal.

Así se establece el deber de los funcionarios pú-blicos y asimilados de no declarar ante el juez so-bre hechos cubiertos por el secreto de Estado, pu-diendo asimismo negarse a entregar documentos.En tales supuestos el juez se dirigirá por el cauceadecuado al presidente del Consejo de Ministros,solicitando la confirmación sobre la existencia de ta-les secretos. Si ésta se produce el juez declarará lano procedencia de actuaciones. Un comité parla-mentario formado por ocho miembros (cuatro dipu-tados y cuatro senadores) supervisará las decisio-nes del presidente pudiendo en su caso dirigirse acualquiera de las Cámaras para las consiguientesvaloraciones políticas8.

En relación con Alemania cabe citar la sentenciadel Tribunal Constitucional Federal de 17 de julio de1984 que obligó al Gobierno a entregar determina-dos documentos a una Comisión de Investigacióndel Parlamento a la que de acuerdo con la Ley Fun-damental, respecto a la obtención de pruebas, seaplican por analogía las mismas normas del proce-so penal. El TCF establecería que si dichas Comi-siones adoptan las precauciones necesarias paraevitar que se den a conocer los secretos oficiales,el Gobierno no puede negarles el acceso a los do-

7 Istituzione e ordinamento dei servizi per le informazioni e lasicurezza e disciplina del segreto di Stato.

Se asocia la regulación de los servicios secretos con el secre-to de Estado.

s ArtIculo 11 de la citada ley. Véanse asimismo los artícu-los 202-204 y 256 del Codice di procedura penale.

cumentos solicitados, convirtiéndose en un órganomonopolizador de tales informaciones y quedando li-berado del control parlamentario.

En nuestro país con independencia de la funda-mentación constitucional del secreto de Estado de-rivable del contenido de los artículos 105.b, 97 (<<ElGobieno dirige la defensa del Estado») y 20 (<<límitea la libertad de información») la legislación sobre se-cretos oficiales guarda un absoluto silencio sobre lasposibilidades de los jueces de participar en dichossecretos. Tal silencio ofrece sin duda cobertura a lasinterpretaciones que postulan el sometimiento de losórganos jurisdiccionales a las competencias que elGobierno ostenta sobre los secretos de Estado. Lacuestión es analizar si tales interpretaciones soncompatibles con la Constitución.

Parece abrirse camino la posiblidad de revisar porvía contencioso-administrativa los actos de clasifica-ción o desclasifición, planteándose si los jueces pue-den sustituir al Poder Ejecutivo en la valoración desi la información declarada secreta puede poner enpeligro la seguridad del Estado o si por el contrariotales decisiones son políticas o reservadas al PoderEjecutivo. Cabe pensar en supuestos en que el se-creto esté al servicio de la ocultación de delitos gra-ves, generando una impunidad que afectaría a la tu-tela judicial efectiva (art. 24), al control de la actua-ción administrativa (art. 106) a la colaboración quese ha de prestar a los Tribunales (art. 118), o sim-plemente a la consideración del Estado como Esta-do de Derech09.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mar-zo de 1992 (<<casoAmedo») legitimaría la opacidaddel uso de fondos reservados respecto al control ju-risdiccional y la sentencia de 14 de diciembre de1995 del Tribunal del Conflictos Jurisdiccionales su-pone un homenaje a las teorías del Privilegio del Go-bierno respecto a los secretos de Estado, cuyo con-trol con carácter restringido correspondería exclusi-vamente según la legislación vigente a un númerolimitado de diputados.

Por otra parte ante la falta de mecanismos proce-sales más adecuados, el artículo 417.2 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, sobre la no exigibilidad deltestimonio de funcionarios públicos cuando estuvie-sen obligados a guardar secreto por razón de suscargos, ha cobrado una relevancia notable respectoa la investigación de hechos protegidos por el se-creto de Estado, al dar cobertura a la negativa delos funcionarios a prestar declaración como testigos,si bien como han evidenciado los Autos del TribunalSupremo de 2 de diciembre de 1994 y especialmen-te el de 20 de febrero de 1995, el citado artículo pue-de interpretarse en el sentido de que «revelar a la

9 En un dictamen de la Dirección General del Servicio Jurídicodel Estado, emitido en relación con la supuesta utilización de fon-dos públicos para la financiación de la asociación terrorista GALy citado por E. Gimbernat en un artículo titulado «Fondos Reser-vados y Secreto de Estado» (El País, 8 de junio de 1989), se afir-maba que «en el Derecho español la potestad judicial queda de-tenida ante la invocación del secreto» y que «el legislador penaly procesal las ha colocado por encima de la investigación y la re-presión de los delitos, por lo que le está negada al juez toda po-testad para comprobar directamente si la invocación es o noabusiva».

autoridad judicial que investiga, la posible comisiónde un delito no integra delito alguno ~ es una obli-gación del funcionario no implicado» 1 .

En relación con la situación actual del régimen ju-rídico del secreto de Estado me atrevería a hacer lassiguientes recomendaciones:

Primera. Es imprescindible adaptar la legislaciónde secretos oficiales a la Constitución en el sentidode que se permita el acceso de jueces y tribunalesen determinados supuestos y garantizando el man-tenimiento del secreto, a las materias clasificadas.Para ello a semejanza de lo que sucede en el Con-greso de los Diputados, con carácter previo un ór-gano judicial relevante (Sección del Supremo inte-grada por un número muy reducido de jueces del Tri-bunal Supremo) sería el encargado de ponderar enrelación con la seguridad del Estado los interesesde la Justicia y dar vía libre en su caso a las actua-ciones de los jueces competentes.

Segunda. Mientras tanto, habría fundamento parapoder considerar como derogados determinados as-pectos de la legislación de secretos oficiales y del ar-tículo 417.2 LECr, en cuanto incompatibles con laConstitución o interpretarse de tal modo que el ejer-cicio de funciones jurisdiccionales no quede subor-dinado a la autorización «graciable» del Ejecutivo ode órganos que de él dependan.

Podrían plantearse alternativamente cuestionesde inconstitucionalidad, máxime si se puede llegar aconsiderar que nos hallamos ante una omisión dellegislador que afecta a derechos fundamentales (tu-tela judicial efectiva) o al principio de división de po-deres en lo tocante a la reserva de jurisdicción.

Tercera: Los eventuales conflictos entre poderes(especialmente entre Gobierno y jueces) podrían serresidenciables ante el Tribunal Constitucional en elámbito del conflicto de atribuciones, para lo cual de-bería modificarse la Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional. A semejanza con el Tribunal Constitucio-nal Federal alemán, sería conveniente que nuestroTribunal Constitucional pudiera decir la última pala-bra sobre el conocimiento de documentos y decla-raciones de testigos respecto a las actividades pro-batorias.

Cuarta: En la línea establecida aunque limitada-mente, por el ordenamiento italiano y alemán, pro-pugnamos la regulación de los denominados secre-tos ilegítimos en cuanto sean opuestos al ordena-miento constitucional o sean ilegales encubriendodelitos de especial transcendencia (afectando a bie-nes jurídicos como la vida, libertad, integridad físi-ca ...). Ello justificaría que en tales supuestos no seaplicaría el régimen excepcional que tutela a los se-cretos de Estado.

10 Por ello no es casual que en el Anteproyecto de Ley Orgá-nica reguladora de Secretos Oficiales, para evitar estas posibili-dades de colaboración con la justicia, se señale que «Nadie po-drá prestar declaración sobre aquellos secretos oficiales de losque tenga conocimiento ni ser requerido para ello, salvo que pre-viamente se hubiese efectuado la necesaria desclasificación to-talo parcial» (art. 5.1.j).

Por otro lado si bien en dicho Anteproyecto se contempla ladesclasificación a solicitud judicial, tal cosa se encomienda al li-bre criterio de los órganos del Gobierno (art. 7).

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Democracia contra corrupciónCarlos JIMENEZ VILLAREJO

1. INTRODUCCION. LA CONSTITUCION COMOFUNDAMENTO DE LA LUCHA CONTRA LACORRUPCION

Cualquiera que sea el concepto y la determinaciónde los rasgos esenciales de la corrupción, sobre todoen el sector público, pero también en el privado, hayya una coincidencia global de que pone en cuestión,en peligro, el propio sistema democrático, entendidocomo el conjunto de instituciones que conforman elorden constitucional. Adelantemos, provisionalmen-te, un concepto de corrupción, deliberadamente for-mal, para afrontar el problema. El que figura en elanálisis de Vito Tanzi como «un incumplimiento deli-berado de la obligación de ser imparcial en el ejerci-cio de sus funciones, con el objeto de obtener deesta conducta determinados beneficios para unomismo o para personas cercanas» 1. Entre las mu-chas aproximaciones al concepto de corrupción he-mos elegido éste por su similitud al elaborado por elgrupo multidisciplinario sobre la corrupción creadoen el Consejo de Europa. Y, sobre todo, por las valo-raciones contenidas en el proyecto de programa deacción contra la corrupción (25/27-09-1995). Lacorrupción dice el Consejo de Europa es «sobretodo, un abuso de poder o una falta de probidad enla toma de decisiones». Asimismo, afirma que: «Lacorrupción comprende las comisiones ocultas y cual-quier otra actuación que, personas investidas de fun-ciones públicas o privadas, llevan a cabo con viola-ción de los deberes que les corresponden, a fin deobtener ventajas i1ícitas de cualquier naturaleza yapara sí ya para terceros.» Para terminar afirmandoque «la corrupción ... debilita gravemente los valoresfundamentales de una sociedad. Anula la buena feindispensable para el funcionamiento correcto de lasinstituciones gubernamentales, políticas y comer-ciales»2.

Y, hay una amplia coincidencia en la incidenciagravemente negativa de la corrupción, y en particu-lar de la delictiva, sobre el Estado democrático. Así,entre otros lo hace constar en la doctrina españolaErnesto Garzón cuando señala que «la corrupción sevuelve posible y prospera cuando los decisoresabandonan el punto de vista interno y actúan des-lealmente con respecto al sistema normativo», ci-frando la gravedad de la corrupción en la ruptura dela lealtad democrática como «cuestión central de lademocracia actual»3. Concepto, el de la deslealtad,al que también se refiere el trabajo de A. Saban, al

1 Corrupción sector público y mercados. Información ComercialEspañola número monográfico sobre "Prácticas i1ícitas en econo-mía •• (núm. 741, pág. 15), mayo 1995.

2 Project de Programme d'action contre la corruption. Estras-burgo, 1991. Consejo de Europa.

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que nos referiremos más adelante: «el componenteanímico de la conducta corrupta es la deslealtad, en-tendida ésta como la actuación en contra de los inte-reses cuya defensa nos viene confiada ...»4. Criterioque, referido expresamente a la corrupción en el ám-bito público, asumió expresamente el Tribunal Su-premo en la sentencia de 20-09-1990 cuando la de-finió como «una traición fundamental de los deberesde lealtad, probidad y fidelidad inherentes a la fun-ción pública».

Decimos cuanto antecede para destacar, por enci-ma de cualquier otra consideración, que la luchacontra la corrupción es una exigencia fundamentaldel Estado social y democrático de derecho. Por unaparte, todo el poder público, en sus variadas mani-festaciones, está sometido al Derecho. Así, lo esta-blece taxativamente con carácter general, el artícu-lo 9 de la Constitución: «Los ciudadanos y los pode-res públicos están sujetos a la Constitución y al res-to del ordenamiento jurídico», sometimiento paraleloa «la interdicción de la arbitrariedad de los poderespúblicos», imperativo constitucional que tan clara-mente se perfiló en las Sentencias del TribunalConstitucional de 20-07-81 y 03-08-83. Complemen-tando dicho principio general, es exigido con carác-ter específico para el Gobierno en el artículo 97, parala Administración Pública en el artículo 103.1 Y paralos jueces en el artículo 117.1. Es, asimismo, un ras-go específico del Estado de Derecho, que fundamen-ta también, la lucha contra la corrupción, el deber decuantos integran la Administración, de «servir conobjetividad los intereses generales» y actuar con«imparcialidad en el ejercicio de sus funciones», nor-ma fundamental para la prohibición y la sanción pe-nal de las conductas corruptas.

Pero no termina aquí el fundamento constitucionalde la lucha contra la corrupción. La definición del Es-tado como «social» obliga a entender que el recono-cimiento de la «economía de mercado» y la «libertadde empresa» está complementado con previsionesen orden a garantizar no sólo las obligaciones pro-pias de un Estado asistencial, sino la posibilidad «detransitar a formar superiores de solidaridad y convi-vencia» Rara realizar el valor constitucional de la«justicia»5. Evidentemente, la caracterización delEstado como «social» obliga a plantearse como unobjetivo fundamental la lucha contra la corrupción-pública o privada- ya que, como veremos, aqué-lla constituye un ataque a la concepción constitucio-nal del orden socioeconómico y favorece el desarro-

3 Acerca del concepto de corrupción. Claves de Razón Prácti-ca, número 56, octubre, 1995, pág. 38.

4 El marco jurídico de la corrupción. Cuaderno Civitas, pág. 15.5 V. Angel Garrorena Morales. El Estado español como Estado

social y democrático de Derecho. Tecnos, pág. 91.

110de los elementos más negativos, por antisociales,de la economía de mercado.

En efecto, la Constitución establece un determina-do modelo de «orden socioeconómico», el que estácomprendido bajo el concepto, con origen en laConstitución de Weimar, de Constitución económicaque no es otra cosa que «el marco y los principiosjurídicos de la Ley fundamental que ordenan y regu-lan el funcionamiento de la actividad económica»(S. Martín Retortillo) y que ya asumió el TribunalConstitucional, S. 1/82, de 28 de enero, al decir: «Enla Constitución española de 1978, a diferencia de loque solía ocurrir con las Constituciones liberales delsiglo XIX, y de forma semejante a lo que sucede enlas más recientes Constituciones europeas, existenvarias normas destinadas a proporcionar el marco ju-rídico fundamental para la estructura y funcionamien-to de la actividad económica; el conjunto de todasellas compone lo que suele denominarse la Constitu-ción económica formal. Este marco implica la exis-tencia de unos principios básicos del orden económi-co que han de aplicarse con carácter unitario, unici-dad ésta reiteradamente exigida por la Constitución,cuyo preámbulo garantiza la existencia de "un ordeneconómico y social justo".»

Criterio que define la línea de un «orden socioeco-nómico», característico del Estado social de Dere-cho, en el que, por tanto, el reconocimiento de «lalibertad de empresa en el marco de la economía demercado» (art. 38 CE.) como eje del sistema econó-mico está sujeto a un amplio conjunto de prescripcio-nes constitucionales, como la función social de lapropiedad privada (art. 33.2) que, como acertada-mente sostiene Díez Picazo, no sólo «preserva a lapropiedad en un sistema económico que continúasiendo capitalista» sino que «origina deberes para elpropietario en función de intereses distintos y del in-terés público general» (véase la Sentencia del Tribu-nal Constitucional 37/87, de 26 de marzo, sobre utili-dad individual y función social de la propiedad priva-da), la subordinación de toda la riqueza del país alinterés general (art. 128.1), la planificación de la ac-tividad económica para atender a las necesidadescolectivas, equilibrarlas y armonizar el desarrollo re-gional y sectorial y estimular el conjunto de la rentay de la riqueza y su más justa distribución (art. 131.1)y, finalmente, por imperativo del artículo 9.2, el com-promiso de los poderes públicos de promover laefectiva y real igualdad y libertades de los ciudada-nos mediante la remoción de los obstáculos que seopongan a ello. Con ello la Constitución define unsistema social y económico, esencialmente dinámi-co, que se traduce en la función promocional del or-den social que expresan los preceptos constituciona-les según los cuales los poderes públicos deben pro-mover, garantizar y asegurar los derechos que se in-tegran en «los principios rectores de la política socialy económica».

Desde este marco fundamental, podría sostenerseque el sistema más, que el modelo económico cons-titucional, está configurado por la libertad económi-ca, cuyo núcleo es la empresa y el mercado (art. 38),completado por una activa ordenación de la actividad

6 La criminalidad de los gobernantes. Editorial Crítica, pág. 14.

económica de los poderes públicos con el fin de«promover el progreso ... de la economía para asegu-rar a todos una digna calidad de vida •• (preámbulode la Constitución) que se concreta en los artículos40,45, 50, 54, 130, 131, etc., preceptos que no per-siguen otra cosa sino equilibrar el desarrollo econó-mico. Pero, en todo caso, debe reconocerse que laeconomía de mercado no sólo no excluye la interven-ción de los poderes públicos en la regulación de lamisma sino que, como ha explicitado la STC 88/86,de 1 de julio, el propio mantenimiento del mercado yla garantía de la competencia impone aquella inter-vención pública. Así lo reconoce formalmente la Ley3/91 , de 10 de enero, reguladora de la competenciadesleal al referirse en la Exposición de Motivos a losvalores que han cuajado en nuestra «Constitucióneconómica ••para, a continuación, regular específica-mente las conductas de competencia desleal.

Estamos, pues, ante un sistema de «orden socio-económico •• que el legislador debe amparar y prote-ger frente a aquellas conductas que lo perturbangravemente.

Y, desde luego, desde este régimen de conviven-cia y sistema de valores, la actividad económica pú-blica o privada necesita de límites de carácter puni-ble y los ciudadanos como sujeto colectivo de dere-chos y necesidades deben ser protegidos penalmen-te frente a conductas que, como las corruptas, lesio-nan o ponen en peligro gravemente sus intereses ylos del propio sistema.

Desde la perspectiva expuesta, no en vano, la Ins-trucción 1/96 de la Fiscalía General del Estado afir-maba que la corrupción representa «un ataque plu-riofensivo a los valores y bienes jurídicos esencialesdel Estado democrático de Derecho.·. Con una gra-ve consecuencia, claramente analizada en la rele-vante obra de Luis María Díez Picazo, sobre la mate-ria. Cuando la criminalidad en forma de corrupciónes protagonizada por los gobernantes, entendidoscomo cargos públicos de naturaleza ejecutiva, se«difumina la ecuación entre Estado y legalidad y, porconsiguiente, tiende a deslegitimar el Estado ante losciudadanos ••5. No es de extrañar que el Consejo deEuropa haya calificado la corrupción como «unaamenaza grave, hasta potencialmente fatal, para elbuen funcionamiento de la economía y de las institu-ciones democráticas··.

11. EN TORNO AL CONCEPTO DECORRUPCION POLITICA

La irrupción pública en la sociedad española decasos evidentes de corrupción -Mariano Rubio, fon-dos reservados, Luis Roldán, Filesa, Renfe (San Se-bastián de los Reyes), entre otros- ha obligado auna reflexión sobre las dimensiones de un fenómenode la gravedad ya expuesta. Son escasas las aproxi-maciones desde la doctrina española que, en parte,sigue recurriendo a los conceptos de la doctrina nor-teamericana y, sobre todo, de la italiana.

Cabe destacar la definición contenida en el traba-jo ya citado de Ernesto Garzón: «La corrupción con-

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siste en la violación limitada de una obligación porparte de uno o más decisores con el objeto de obte-ner un beneficio personal extraposicional del agenteque lo soborna o a quien extorsiona a cambio delotorgamiento de beneficios para el sobornante o elextorsionado que superan los costos del soborno odel pago o servicio extorsionado»7. O la de Luis A.Alonso González: «existe corrupción cuando unagente al que se le ha otorgado capacidad de deci-sión utiliza ésta en perjuicio de su principal benefi-ciando a un tercero ~I corruptor- con el que su ac-tividad le lleva a relacionarse, motivado porque el ter-cero beneficiado le ofrece algún tipo de recompensapersonal»8. Ya en el ámbito estricto de la corrupciónpolítica, es interesante dentro de la doctrina norte-americana la aportación de M. Johnston: «La corrup-ción es todo uso indebido (abuso) de una posiciónoficial pública (de cargos y recursos públicos) parafines y ventajas privados», concluyendo que haycorrupción si un titular de derecho y deberes públicoslos aprovecha para ganar una posición de status,para una ventaja personal o financiera para sí, parasu familia, para terceros o para el partido.9

Pero es la doctrina italiana la que, paralelamente,al desarrollo de la operación «Mani pulite» ha profun-dizado en el análisis llegando a conclusiones que,sin duda, pueden ser asumidas10.

Merece especialmente nuestra atención las posi-ciones de G. Pasquino y de F. Cazzola. El primerode ellos, la define como «el fenómeno por medio delcual un funcionario público es inducido a actuar demanera distinta a los estándares normales del siste-ma para favorecer intereses particulares a cambio deuna remuneración» 11. Pero más centrado en la di-mensión que aquí más interesa, el criterio de la lega-lidad, es la posición sostenida por F. Cazzola paraquien la corrupción puede definirse por cuatro ele-mentos constitutivos: «la violación de normas o re-gias sancionadas normativamente» es decir, partede una conducta ilegal, «el intercambio que se reali-za de manera clandestina entre el marco político yel mercado económico», que otros califican comoacto necesariamente secreto. Tercero, «la finalidadde apropiación ... de recursos de uso o de intercam-bio (dinero, prestaciones, influencias) provenientes

7 Vid obra ya citada, pág. 31.8 «Ideas para una teoría de la corrupción». Información Comer-

cial Española, número ya citado, pág. 72.9 Citado en la relevante obra de M. Caciagli Clientelismo,

corrupción y criminalidad organizada. Centro de Estudios Consti-tucionales, pág. 54. En relación al trabajo «The political conse-quences of corruption: a reassesment in Corporative Politics»,1986, págs. 459-477. Dado el objeto del presente trabajo no sehace una amplia referencia a las teorías norteamericanas, anali-zadas por los especialistas en la materia que, como la deR. K. Merton y Huntington estudian la corrupción desde una visión«integracionista» reconociéndole efectos positivos en cuanto, se-gún tal criterio, es un medio, según el profesor Caciagli «para laintegración de las minorías y para el equilibrio de los sistemas pre-sionados por ciudadanos que permenecen todavía al margen. Enlos sistemas subdesarrollados, la corrupción favorece la asimila-ción de las demandas y la distribución de los favores con las mis-mas funciones que la máquina política de las ciudades amenaza-das» llegando a ser considerada como una alternativa a la violen-cia. Respondiendo a este planteamiento, el jurista Franco Cazzo-la, uno de los mejores especialistas en el tratamiento de la corrup-ción en Italia decía: «Puede ser cierta aquella aseveración si seentiende como corrupción la de un "ladrón de gallinas", pero aun-

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del Estado para una utilización no prevista por laLey» y, en fin, «la consecuencia, querida o aceptada,de modificar de hecho las relaciones de poder en losprocesos decisionales», criterios que expresan a jui-cio del profesor Caciagli «la preocupación del autorde colocar el fenómeno de la corrupción dentro delfuncionamiento del sistema político y las relacionesde éste con el mercado económico» 12. Los elemen-tos descritos corresponden a una relación de compli-cidad entre las autoridades y funcionarios públicos ylos intereses privados que es favorecida por el hechode que quienes gobiernan disponen de los recursospropios del Estado, con una gran capacidad de infor-mación e influencia y los corruptores, instituciones oagentes del sistema económico aprovechan las gra-ves lagunas del ordenamiento civil y mercantil, paraabusar de las sociedades mercantiles y de las for-mas contractuales dificultando el conocimiento y lainvestigación de las conductas corruptas. Es para-digmático el abuso de los negocios, simulados y enfraude de ley que son la herramienta habitual de lasconductas fraudulentas. Si a ello se une el secreto yel silencio con que se producen, estamos ciertamen-te ante una criminalidad que obliga a una respuestatan rigurosa como contundente.

Y, precisamente, por los rasgos que se han descri-to, la corrupción necesita y genera formas de crimi-nalidad organizada, sobre todo para la ocultación yel blanqueo del dinero de origen delictivo que sólopuede llevarse a cabo con la implicación de institu-ciones o personas relevantes del sistema político yeconómico, nacional e internacional. Afortunada-mente, ya se aprobó la Ley 19/93, de 28 de diciem-bre, sobre prevención del blanqueo de capitales, y lacorrespondiente reglamentación, instrumento, sinduda útil, para la localización de fondos de origen cri-minal. Pero también es un hecho cierto que la comu-nidad internacional acepta pacíficamente la existen-cia de los «paraísos fiscales» -48, según el RealDecreto 1080/91, de 5 de julio- que amparan y pro-tegen conductas delictivas a través de la confiden-cialidad, el secreto y el anonimato de los titulares decuentas bancarias y de sus movimientos y de todala actividad mercantil de las sociedades allí domicilia-das, además de la fuerte protección al secreto ban-

que la metiéramos en un nicho, en cuanto fuese tolerada, compor-ta --en cuanto es un hecho ilegal y ocultcr- el surgimiento deotros medios ilegales de actuación y su necesaria vinculación conla criminalidad organizada».

«1costi della corruzione» en la obra L'economia della corruzio-neo Laterza. Bari, 1994.

10 Basta una breve referencia a los datos contenidos en la obracitada del profesor Caciagli para advertir la relevancia y trascen-dencia de aquella operación: «En un solo año, entre abril de 1992y febrero de 1993, 6.059 personas recibieron una notificación, en-tre ellas 438 diputados y senadores (de un total de 950), 873 em-presarios, 1.373 funcionarios de partidos y 978 funcionarios de co-munas, provincias y regiones; las órdenes de encarcelación fue-ron 2.993. En 1994, a la víspera de la disolución de las Cámaraselegidas en 1992, cerca de los dos tercios de los diputados y se-nadores habían recibido una notificación. Hasta el final de 1994,los procedimientos judiciales fueron casi 600 y las condenas cer-ca de 300.

11 Diccionario de Política. Voz «corrupción». Edil. El Siglo XXI.México, 1981.

12 F. Cazzola. «La corruzione política in Italia». Rivista italianadi scienza politica. Anno XVIII, núm. 2, agosto 1988.

cario y de serios límites a la información de los regis-tros públicos 13.

Es evidente que la corrupción de cierto alcance nopodría producirse de no haber estos espacios de im-punidad que exigen una proyección de la corrupciónen las relaciones económicas internacionales.Como, en efecto, se ha puesto de relevancia en di-versos procedimientos penales. Comportamientosque, por otra parte, son posibles por los vacíos e in-suficiencias de las legislaciones civil y mercantil na-cionales, incluida la española, que toleran, entreotras cosas, las «sociedades fachada», sin objetosocial real ni actividad alguna, que son creadas conel solo fin de dificultar el seguimiento y la investiga-ción de las conductas punibles 14.

El problema ha sido objeto de atención por los or-ganismos de Naciones Unidas y el Consejo de Euro-pa que ha destacado no sólo el papel de la corrup-ción como determinante de formas de criminalidadorganizada, sino el empleo por ésta de la corrupciónen la Administración y en los cauces legales de laeconomía 15.

111. LAS CAUSAS DE LA CORRUPCION

El crecimiento de conductas corruptas y, en parti-cular, en España durante los últimos años, tiene cau-sas que pueden precisarse.

Señalaba Clemente Auger que «El Estado moder-no asume en todas partes un importante papel en elgobierno de la economía, en el control indirecto (fi-nanciaciones, subvenciones) de bancos e industriasy en el control directo, si se trata de empresas públi-cas ... Gobierno de la economía que, decía, elude,sustancial si no formalmente el control democráticoy el control jurisdiccional» 16. Y, ciertamente, es asípero, además, concurren en los países de nuestraárea otras causas de orden político, jurídico y econó-mico. Así, el profesor Caciagli, en la obra ya citada,se refería en el caso italiano, además de a la inter-vención del Estado en la economía, particularmenteen las obras públicas, a los procedimientos burocrá-ticos administrativos. En efecto, el predominio, sobreotros criterios, del de la eficacia recurriendo a adjudi-caciones directas, llevó a Stefano Rodotá a afirmarque «en nombre de una rápida decisión ... han sidoatacados sistemáticamente los controles formales einformales» 17.

13 La gravedad de esta situación como obstáculo a la persecu-ción de estos delitos ha llevado a varios jueces y fiscales europeosresponsables de la lucha contra la delincuencia económica y lacorrupción a hacer un llamamiento a los Gobiernos de la UniónEuropea en los siguientes términos:

«A este fin, solicitamos a los parlamentarios y Gobiernos de lasnaciones:

- Que ratifiquen la Convención de Estrasburgo de 8 de no-viembre de 1990 relativa al blanqueo, a la ocultación, a laincautación y confiscación de los beneficios del crimen.

- Que revisen la Convención europea de asistencia judicial enmateria penal, firmada en Estrasburgo el 20 de abril de1959.

- Que tomen las medidas encaminadas a la aplicación de lasdisposiciones del Título VI del Tratado de la Unión Europeade 7 de febrero de 1992 y del articulo 209 A de dichoTratado.

- Que se aprueba una convención que prevea la posibilidad

También se refería a la financiación de los partidospolíticos, afirmando que ha favorecido la corrupciónproduciendo una perversión en el funcionamiento delos mismos, valoración perfectamente aplicable aEspaña, como se desprende del escrito de acusa-ción del caso Filesa. Ciertamente, la relación entrelos partidos políticos y el dinero, al margen del funcio-namiento público y regular institucional, desconocelos procedimientos administrativos de decisión, latransparencia de la administración y la igualdad deoportunidades de los ciudadanos. En efecto, «La fi-nanciación de los partidos políticos efectuada de for-ma secreta, a veces, incluso, con violación del orde-namiento jurídico, puede ser considerada como unacausa de efectos corruptores sobre el conjunto de lavida política, así como una fuente de otras conductasdelictivas, como por ejemplo, la necesidad de ocultarel origen de las sumas i1ícitamente recibidas, por me-dio de técnicas sofisticadas -como el blanqueo-que en ciertos casos puede ser asimilables, al me-nos, a las técnicas delictivas empleadas por las orga-nizaciones criminales» según consta en el informepresentado por el ministro italiano de Justicia en la19 Conferencia de Ministros de Justicia europeos,Malta 14-15 de junio de 1994.

Por último, se refería a la falta de alternancia en elgobierno que lleva a «los detentadores del poder, encuanto resultan inamovibles, «a aprovecharse delprivilegio de la impunidad política para esperar la im-punidad penal».

En el caso español, podría afirmarse que paralela-mente a la creciente intervención del Estado en laeconomía, el Estado no había creado los adecuadosmecanismos de control sobre la actuación de la cla-se política y la Administración, lo que permitió el abu-so de la función pública, el ocultismo y una gravísimacomplicidad institucional que explica por qué en lamayoría de los escándalos que sacuden el país, laAdministración actúe a remolque de los medios decomunicación. Ha sido especialmente grave la tardíaregulación del régimen de incompatibilidades que,aún hoy, sigue sin resolver el trasiego entre la activi-dad pública y privada, como se desprende del re-ciente nombramiento por el Gobierno de personasrelevantes de la empresa privada para la presidenciade empresas públicas, que propicia el uso de infor-mación privilegiada y el tráfico de influencias, permi-tiéndose, además, determinadas formas de abando-no de la función pública y excedencias que permiteneludir responsabilidades disciplinarias.

de perseguir penalmente a los nacionales culpables de ac-tos de corrupción según el criterio de autoridades ex-tranjeras.

Con esta llamada, deseamos contribuir a construir, en el interésmismo de nuestra comunidad, una Europa más justa y más segu-ra, donde el fraude y el crimen no se beneficien más de su impu-nidad y donde la corrupción sea realmente erradicada."

14 Corrupción económica. Vicente González Mota. Ponenciapresentada en el Congreso de la UPF. Sevilla, octubre, 1996.

15 Informe presentado por Paolo Bernasconi al Consejo Multi-disciplinario sobre la corrupción del Consejo de Europa. «Nouve-lIes normes pénales contre la corruption de functionaires publics».Referencia GMC (95) 14. Estrasburgo.

16 «La justicia ante el fenómeno de la corrupción». Claves deRazón Práctica núm. 56, pág. 40.

17 «Su alcune ragioni istituzionali della corruzione». En la obraya citada L'economía della corruzione (Laterza. Bari, 1994),págs. 26 y 27.

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Por otra parte, la denuncia por la Administraciónde los presuntos hechos delictivos que debe conoceren el ejercicio de sus facultades inspectoras es muyescasa, con la salvedad, que debe destacarse, de laComisión de Prevención de blanqueo de dinero delBanco de España.

V, desde luego, si las instituciones de control nofuncionan, ello, por sí sólo, ya constituye un canal deocultación de la corrupción. V, como consecuencia,se dificulta la colaboración cívica de los ciudadanosen la denuncia de los delitos de tal naturaleza encuanto puede interpretar la permisividad de la Admi-nistración como una tolerancia hacia conductas decuya i1icitud puede dudarse. De tal forma que el Es-tado no sólo carece de instrumentos aptos para com-batir la corrupción, sino que, objetivamente, la fa-vorece.

Prueba de ello es que de forma precipitada y tar-día el Gobierno va enviando al Parlamento sucesivosproyectos legislativos que permitieran afrontar unasituación que ponía al descubierto la pasividad de laAdministración. Así, por señalar algunos ejemplos, laregulación de las incompatibilidades reforzando lasgarantías de neutralidad e imparcialidad de la Admi-nistración, no se aprueba hasta la Ley 12/95, de 11de mayo; los fondos reservados, cuyo uso ilícito fuemotivo de varias causas penales, no se regula hastala Ley 11/95, de 11 de mayo; y la regulación actuali-zada de la contratación pública, ámbito donde segúnel Consejo de Europa la corrupción es más importan-te y donde se habría abusado manifiestamente de lacontratación directa por razones de seguridad o deurgencia, como en el caso Roldán, para asegurar elcobro de comisiones i1ícitas de determinadas cons-tructoras, no se produce hasta la Ley 13/95, de 18de mayo. V aún, posteriormente, es reformado el ar-tículo 20.a) para permitir que concurran a la contrata-ción personas ya procesadas y acusadas por delitosreveladores de corrupción, ante lo que podría inter-pretarse como una clara cesión ante determinadasexigencias empresariales.

Lo mismo podría decirse de la tardía regulación dela actividad de las sociedades mercantiles para exi-gir en la actuación de las mismas una aplicación másrigurosa de los principios de publicidad y transparen-cia. V, así, en otros ámbitos. Lo resume claramenteE. Lamo de Espinosa: «Es esta ética económica pre-moderna la que tiene que enfrentarse a la súbita mo-dernización y desarrollo de la economía de los añosochenta. En estos años España entra en Europa, elEstado acrecienta su intervención y la ética económi-ca simplemente no responde a aquello que tiene queregular. Nos encontrábamos con una economía mo-derna insertada en una ética premoderna. Algunosejemplos de esta discordancia entre realidad y mar-co normativo serían: 1) La muy tardía regulación detipos penales como el tráfico de influencias o la infor-mación privilegiada (insider trading). En España laactividad bursátil fue siempre insider trading sin quea nadie le asombrase. Sólo a comienzos de los no-venta se prohibieron esas prácticas (Ley Orgánica9/1991 de 22 de marzo). 2) La existencia de dinero

18 «Corrupción política y ética económica». En la obra colecti-va, Entre dos siglos. Reflexiones sobre la democracia española.Alianza Editorial, pág. 536.

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negro y lo que esto suponía en términos fiscales. Amediados de los ochenta había varios billones de pe-setas de dinero negro interviniendo en la economíay en gran parte alimentando el boom inmobiliario.Blanquear todo ese dinero negro ha costado muchosaños (sin que sepamos en qué medida se ha conse-guido). En cualquier caso, todos los que tenían dine-ro en los ochenta, tenían dinero negro y, por lo tanto,no lo declaraban. Hoy, en los años noventa, esto sepercibe socialmente de un modo muy distinto. 3) Laausencia de un principio de responsabilidad de losadministradores de sociedades y de la correspon-diente obligación de realizar auditorías externas has-ta la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Anó-nimas de 1991. Anteriormente las cuentas que pre-sentaban las empresas no eran en absoluto fiablesy la desprotección del accionista resultaba casi total.4) La administración desleal de una empresa ha sidotipificada como delito sólo en el Código Penal apro-bado a finales de 1995,,18.

Ante un sistema político que carecía de efectivoscontroles y contrapoderes para descubrir y perseguirla corrupción, dejando vacío un espacio que es de sucompetencia, es lógico que esa función fuera asumi-da por la prensa y, muy en segundo plano, por el po-der judicial.

Pero, además del bloqueo de los controles institu-cionales, como ya se ha expuesto, la corrupción tie-ne lo que A. Saban llama «un sustrato fáctico» en eldesarrollo por «la Administración Pública españolade una ingente tarea económica como administra-dor, inversor e incluso agente económico con liber-tad de actuación» 19.

También se refiere a ello Lamo de Espinosa en eltrabajo citado. En efecto, la Administración, inverso-ra o consumidora, cuando actúa como Administra-ción presupuestaria que presta servicios públicos,genera un poder de grandes proporciones a travésde las concesiones y adjudicaciones que favorecenla conducta corrupta.

Igual relevancia tiene la actividad de la Administra-ción en cuanto influye directamente en la actividadeconómica privada a través de los privilegios fisca-les, la ordenación del crédito o las subvenciones, porno citar la ordenación de las entidades de crédito y,sobre todo, la gestión del urbanismo, siempre con unamplio cuadro de decisiones discrecionales que per-mita subordinar el interés general al particular.Como, igualmente, constituye un canal para lacorrupción el funcionamiento de las empresas públi-cas, gestionadas con fórmulas mercantiles como lasociedad anónima, dada su manera de cubrirse lospuestos de administración y dirección, generalmen-te, por personas ligadas al partido gobernante, porsu posición privilegiada en el mercado y en cuantopueden ser cauce de información privilegiada y la po-sibilidad de ser favorecidas por decisiones adminis-trativas discrecionales. Lo que las sitúa, segúnA. Saban, «Ante una quiebra esencial de las defen-sas jurídicas frente a la corrupción». En definitiva, «laimplantación de fórmulas neoliberales sobre estruc-turas de Derecho Público puede que haya aumenta-

19 Obra citada. El marco jurídico de la corrupción, pág. 19.

do la eficacia (aunque cabe dudarlo seriamente)pero sin duda ha aumentado la discrecionalidad,cuando no la irresponsabilidad o la arbitrariedad delos gestores o administradores»2o. Y es oportuno re-cordar en este momento, con Lamo de Espinosa,que gran parte de la corrupción actual en Alemaniaestá vinculada a procesos privatizadores y/o subven-ciones para el desarrollo de la antigua RepúblicaDemocrática.

IV. CONCLUSION

La corrupción tiene unos gravísimos costes. Cos-tes económicos en cuanto altera el correcto funcio-namiento del mercado; costes políticos en cuanto so-cava las instituciones quebrándose la confianza enla clase política; y sociales al redistribuir la riqueza yel poder hacia sectores privilegiados. Pero sobretodo, tiene un gran coste moral, máxime si no en-cuentra una adecuada respuesta represiva, ya quecrea entre los ciudadanos, ante la tolerancia oficialrespecto de la corrupción, dudas fundadas sobre loque es lícito o ilícito, generando una profunda crisismoral y provocando una generalización y justifica-ción de comportamientos cotidianos fraudulentos.

Ciertamente, ante la corrupción cabe reclamar unconjunto de medidas legales, algunas de las cualesya hemos visto que se han adoptado, conteniéndoseen el nuevo Código Penal un catálogo preciso y sufi-ciente de tipos penales, tanto en los delitos contra laAdministración Pública como en los delitos socioeco-nómicos y de falsedad. Pero no basta. Y no sé si laestrategia a adoptar pasa solamente por lo que Ro-bert Klitgaard llama «freír al pez gordo», es decir,«dar publicidad a los nombres de los grandes corrup-tos y castigarlos»21. Ciertamente, debe hacerse, ysobre todo en el ámbito penal. Pero es necesario,aunque parezca una pretensión más moderada, quefuncione eficazmente la facultad inspectora de la Ad-ministración, la mejor forma de romper el pacto desilencio que rodea a las conductas corruptas porquees la forma de eludir una de las máximas dificultadesen la persecución de estos delitos que es, precisa-mente, su descubrimiento. Y que, efectivamente, sehaga uso de las facultades de denuncia de hechospunibles ante la Administración de Justicia que secontemplan, entre otras disposiciones, en el Regla-mento de Disciplina Urbanística (Real Decreto2187/78, de 23 de junio); en la regulación de los Tri-bunales Económico-administrativos (Real Decreto1999/81); en la Ley de Incompatibilidades, que obli-ga a pasar tanto de culpa al Fiscal General del Esta-do; en la regulación del Tribunal de Defensa de laCompetencia (Decreto 538/65, de 4 de marzo); en laLey de contratación pública, que contempla en el

20 E. Lamo de Espinosa. Obra ya citada. "Corrupción políticay ética económica», pág. 532.

21 Estrategias para combatir la corrupción. Información Comer-cial Española núm. 741, mayo 1995.

22 Medidas para hacer frente a la corrupción en el seno de la

proceso de clasificación de las empresas supuestosevidentes de falsedad documental; en el ámbito delseguro privado, según la Ley de 8 de noviembre de1996; y en el activo ejercicio de sus competenciaspor la autoridad monetaria y la Comisión Nacionaldel Mercado de Valores, según establecen, respecti-vamente las Leyes 26/88, de 29 de julio y 24/88, de28 de julio.

Cualquier estrategia anticorrupción, que ya cuentacon un amplio respaldo de las organizaciones inter-nacionales -pese a que no se traduzca en normasefectivas de los correspondientes Estados-, debesustentarse como dice M. Carmona Ruano en la«transparencia de la vida política y económica y,dentro de ella, de modo especial, cuando se trata decorrupción que puede afectar a los funcionarios pú-blicos -que no es, ni mucho menos la única posibi-lidad- de la gestión y contratación administra-tivas»22.

Ciertamente está por ver, si las iniciativas adopta-das en tal sentido van a dar el resultado esperado,que no puede ser otro que el de impedir que se con-solide en España un «sistema corrupto». Porque, enefecto, dichas medidas y hasta la respuesta penal-no exenta de problemas- no serían suficientes.

En el marco del proceso penal, hay innumerablesdificultades para el esclarecimiento de dichos delitosy, sobre todo, para la determinación de la responsa-bilidad penal, dado el constante empleo de testa-ferros y el abuso de sociedades interpuestas, lo quegenera problemas en la atribución concreta del he-cho punible a los auténticos responsables. El presu-puesto necesario es afrontar una profundización delsistema democrático, objeto ya de otra reflexión, quehunde sus raíces en el preámbulo de la Constitucióny en su artículo 9.2, cuando fija como objetivo la liber-tad y la igualdad «real y efectiva» de todos losciudadanos.

Con esta perspectiva -que exige, entre otros ob-jetivos, el establecimiento de formas más efectivasde control de lo público y una superación de la oligar-quización y clientelismo de los partidos, muy aleja-dos de lo que preconizaba de ellos el artículo 6 de laConstitución- debe analizarse la corrupción en to-das sus formas como un disvalor, como una contra-dicción radical con un concepto ético de la política entanto que medio para el gobierno de la cosa pública,frente a una concepción de la política como instru-mento de patrimonialización del poder.

Porque la corrupción se opone a principios de jus-ticia pero, sobre todo, deslegitima la actividad políti-ca y a los partidos que la dirigen y, en ese sentido,debe plantear no sólo a la Administración y al Esta-do, sino a todos los ciudadanos, una actitud belige-rante para exigir unas reglas de la ética pública y unaconcepción de la política que la impida o, al menos,la reduzcan a un fenómeno marginal.

Administración Pública. Información Comercial Españolanúm. 741, mayo 1995. Trabajo en el que se analizan las diversasmedidas legislativas adoptadas en España en 1995 y las iniciati-vas en este ámbito por las organizaciones internacionales.

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A vueltas con la insumisión

Marina GASCON ABELLAN

La entrada en vigor del llamado «Código penal dela democracia» ha supuesto una serie de reformasjurídicas generalmente calificadas de «progresis-tas». Entre ellas se encuentra, a juicio de algunos,la que afecta al delito de insumisión, cuya antiguapena de prisión ha sido sustituida por la de inhabili-tación. Este cambio merece sin duda comentarios ju-rídico-técnicos más detenidos, que entre otras cosasno pueden dejar de cuestionar si la inhabilitación noterminará produciendo resultados más perversosque la prisión. En todo caso, el debate sobre la in-sumisión no se cierra aliviando la respuesta penal.Debajo de la insumisión hay un problema político defondo que no puede desconocerse si se quiere darcuenta cabal de un fenómeno que ya ha alcanzadocierta envergadura en nuestro país 1 y que con lanueva regulación penal y el anuncio de la futura su-presión del servicio militar puede presumirse que irá .en aumento.

Dejando al margen las cuestiones de técnica jurí-dica, me limitaré aquí a sugerir algunas ideas sobrela insumisión, avanzando ya desde el principio miopinión acerca de la que creo que es su naturaleza:un acto político, una forma de participación políticade los jóvenes llamados a filas; en suma, una con-ducta que cae en el ámbito de lo que suele llamarse«desobediencia civil».

1. EL TIEMPO DE LA INSUMISION

Jurídicamente, la insumisión es la infracción deldeber de cumplir la Prestación Social Sustitutoria (enadelante PSS) que se impone a quienes han sidodeclarados objetores de conciencia al servicio mili-tar. En términos coloquiales, consiste en decir «no»a la mili y «no» a la PSS.

Como sucede con muchos otros términos jurídi-cos, el término «insumisión» es vago y está impreg-nado de una gran carga valorativa, tanto positivacomo negativa. Negativa para todos aquéllos quepiensan que el poder es legítimo por ser poder, yque la desobediencia merece siempre un reprochemoral y, de paso, jurídico. Además, al ser el serviciomilitar (y en su caso la PSS) un deber colectivo, secalifica a los insumisos de insolidarios. Positiva paraquienes, por el contrario, estiman que los cambiospolíticos y jurídicos (las revoluciones, en el sentidomás lato de esta palabra) necesitan algún estímulo,y este estímulo lo proporcionan los individuos quese rebelan.

1 En la actualidad hay 10.000 insumisos reconocidos en Es-paña, de los que más de 300 están en prisión (tomo la informa-

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En los últimos años, y pese a que nunca han fal-tado voces dispuestas a estigmatizar de un modo uotro a insumisos e incluso a objetores, creo que seha ido reforzando más bien esta connotación posi-tiva de la insumisión. Son varias las razones que hancontribuido a ello y que dan cuenta, al mismo tiem-po, del creciente número de insumisos:

1.° La confusión conceptual que existe, aun hoy,entre insumisión y objeción de conciencia. Elinsumiso suele presentarse en ocasionescomo un objetor de conciencia frente al de-ber de cumplir la prestación social sustituto-ria. De alguna manera esta es la concepciónde la insumisión que está detrás de quienes,como «Amnistía Internacional», incluyen a losinsumisos entre el grupo de presos de con-ciencia. Y es también la concepción que lateen la defensa jurídica de muchos insumisos,que alega que el objetor incumplió su deberlegal de realizar la PSS por imperativo de«una conciencia auténtica».

2.° La invocación del pacifismo, y en particular lafilosofía antimilitarista que alienta a quienesla comparten a rebelarse contra cualquiercosa que tenga que ver con el mantenimien-to de los ejércitos y con el sistema de valo-res que fomenta.No es infrecuente, en efecto, que quienespractican la insumisión, y sobre todo los mo-vimientos que la alientan, la presenten comouna acción antimilitarista. El militarismo aquíes visto como algo esencialmente inmoral,por cuanto permite afianzar y perpetuar lasprofundas desigualdades existentes entre lospocos que tienen mucho y los muchos quetienen poco. Sirve sobre todo a los interesesdel gran capital, que bajo el espurio argumen-to de que todo Estado necesita proveer a supropia defensa, instaura un gran comercio in-ternacional de armas intrínsecamente perver-so. Desde esta perspectiva de lucha antimi-litarista es obvio que la acción no puede que-darse en un simple «no» a la mili, sino queha de ser también un «no» a la prestación so-cial, ya que aceptar ésta sería aceptar la exis-tencia de los ejércitos. La insumisión, ensuma, se presenta como un modo de luchapolítica (y por tanto pública y colectiva) con-tra el mantenimiento de los ejércitos, tanto deleva como profesionales.

3.° Razones puramente pragmáticas: el senti-miento de pérdida de tiempo en los cuarte-

ción del reportaje «Rompan filas» publicado por el diario El Mun-do, domingo 16 de junio de 1996).

les, y la idea de que su disciplina es innece-saria cuando no arbitraria, ha ido creando enlos últimos tiempos una conciencia cada díamás opuesta al reclutamiento forzoso y a loque se considera una prolongación agravadadel mismo, la PSS, que además se ha veni-do cumpliendo en medio de un desordenorganizativo.

4.° La deficiente resolución jurídica yadministra-tiva de la objeción de conciencia. El trata-miento de la objeción ha sido una sucesiónde torpezas que han contribuido a agravar elproblema político plantead02

. De una repre-sión sin matices se pasó a un vacío legal ydespués a una regulación restrictiva que losobjetores estiman como un castigo más quecomo el reconocimiento de un derecho. Enefecto, el establecimiento de un procedimien-to fiscalizador de la conciencia, la prohibiciónde la objeción sobrevenida y, sobre todo, lainjustificada mayor duración de la PSS, sonelementos de una legislación que, pese a ha-ber sido declarados constitucionales en sudía por el TC, han supuesto un revulsivo paramuchos jóvenes y se han utilizado por losmovimientos de objeción como bandera desu lucha política3.

En suma, la filosofía pacifista que alienta a mu-chos objetores e insumisos, la sensación de que elobjetor tiene un derecho adicional a objetar tambiénla PSS, el sentimiento de inutilidad de las activida-des que se realizan en ambos servicios y la impug-nación de una legislación de objeción de concienciaque se considera inaceptablemente restrictiva, hanacercado en muchos casos la objeción de concien-cia más a una acción política de protesta, cuyo ejem-plo extremo es la insumisión, que al ejercicio de underecho constitucional.

2 Vid. L. Prieto, «Insumisión y libertad de conciencia", Dere-cho y opinión, n.O 1 (1993).

3 Precisamente por esto resultan incompresibles actitudescomo la del actual ministro de Defensa, quien, poniendo bajo sos-pecha la sinceridad de las razones alegadas por los «aspirantes»a objetores, insinua la necesidad de reformar la actual Ley de Ob-jeción de Conciencia a la que califica de «insospechadamente in-genua» y producto de la «buena fe, o papanatismo» (tomo la in-formación del diario El País, lunes 1 de julio de 1996, pág. 28).

A mi juicio, yerra el ministro al hacer estas consideraciones, yello por dos razones.

En primer lugar, nuestra LOC no es «la más ingenua del mun-do», si con ello quiere indicarse que es demasiado abierta o per-misiva. Es una legislación restrictiva (como lo prueba la previsiónde controles administrativos de fiscalización de la conciencia, lano contemplación de la objeción sobrevenida y la mayor duraciónde la PSS), que hasta ahora, sabiamente, se ha aplicado, al me-nos en lo relativo al reconocimiento del status de objetor, comosi de una legislación permisiva se tratase.

En segundo lugar, y enlazado con lo anterior, porque si lo quese pretende es filtrar las razones de conciencia alegadas, no esnecesario reformar nada, basta con echar mano de las posibili-dades fiscalizadoras que ofrece la propia ley. Pero ésta sería unapostura equivocada. Primero porque el Derecho es un instrumen-to «torpe» para indagar en las motivaciones de los individuos. Se-gundo porque, si la Administración se decidiera a hacerlo y dife-renciara entre unos «códigos de conciencia» y otros, se estaríaproduciendo una intolerable discriminación en orden al cumpli-miento de deberes jurídicos, lo que supondría una infracción delprincipio de igualdad (art. 14 CE); a mi juicio, si se admite que lalibertad de conciencia o ideológica es suficiente para enervar undeber jurídico, debe admitirse así en todo caso, con independen-

Ahora bien, aunque todas estas razones han con-tribuido, unas en mayor medida que otras, a incre-mentar el número de insumisos y a reforzar la res-puesta social positiva hacia ellos, son también unamuestra de la confusión conceptual que rodea a lasconductas de insumisión, que unas veces son vis-tas como acciones puramente pragmáticas, perojustificadas; otras, como acciones de lucha en posde un ideario pacifista que pocos estarían dispues-tos a discutir; y otras veces, en fin, como accionesen defensa de la propia conciencia. Por ello, si quie-re abordarse con un mínimo de rigor el problema so-cial y político que la insumisión plantea, creo queconviene empezar deshaciendo una primera confu-sión: la insumisión no es una modalidad de objeciónde conciencia (aun cuando no cabe excluir la posi-bilidad de que existan objetores de conciencia a laPSS); ni puede ser vista tampoco como la insolida-ria, comodona y hedonista actuación de quienes noquieren molestarse en hacer nada que no les guste.Detrás de la insumisión hay un problema político demás calado, que no cabe resolver con la actitud sim-plista y simplificadora de quien santifica la máximadura lex sed lex.

2. LA INSUMISION ES UNA DESOBEDIENCIACIVIL INDIRECTA

Como ya quedó apuntado, en el Derecho españolla insumisión ha sido tipificada penal mente y san-cionada, antes con pena de prisión y ahora, en la úl-tima gran reforma, con pena de inhabilitación4

, Des-de luego hay mucho que discutir acerca de la actualregulación jurídica de la insumisión; por ejemplo, sisu criminalización es la respuesta jurídica más ade-cuada; si, asumido que lo es, resulta más aceptablesancionar con inhabilitación que con prisión5, o in-

cia de los contenidos de esa conciencia o ideología. Y tercero por-que un filtro semejante sólo contribuiría a crispar más el ambien-te y quizá desencadenaría más problemas políticos de los que sepretenden evitar.

Las declaraciones del ministro más bien parecen motivadas porel nerviosismo político ante la presumible avalancha de objetoresy (ahora también) de insumisos.

4 El artículo 527 del nuevo Código Penal sanciona el delito deinsumisión «con la pena de inhabilitación absoluta por tiempo deocho a doce años y multa de doce a veinticuatro meses». «La in-habilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquierempleo o cargo al servicio de cualquiera de las administraciones,entidades o empresas públicas o de sus organismos autónomos,y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cual-quier tipo». «Una vez cumplida la condena impuesta, el penadoquedará exento del cumplimiento de la prestación».

5 El Derecho es, entre otras cosas, un sistema de control so-cial que pretende imponer ciertas conductas amenazando consanciones su incumplimiento. Si el Derecho quiere cumplir coneficacia su función, es obvio que las sanciones deben tener sen-tido; es decir, deben tener capacidad disuasoria, pues la sancióndeja de serio si quienes van a sufrirla no la sienten como tal. Aeste respecto, debería considerarse si la inhabilitación previstapor la nueva reforma penal para la insumisión no carecerá de ca-pacidad sancionadora para algunos individuos; a saber, los queno tengan ningún interés o necesidad en obtener una beca o sub-vención o en trabajar en las Administraciones públicas. Si estofuera así, y todo parece indicar que puede serio, se habrá im-puesto jurídicamente una obligación que, en la práctica, sólo vin-cula a un grupo de sujetos: aquéllos que no puedan permitirse(o no quieran) prescindir de una beca o subvención o renunciara trabajar en la Administración pública. El resultado: una perver-

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cluso si la pena impuesta no resulta desmesurada.Con todo, aun aceptando que esta regulación jurídi-ca es la que es, lo que no puede negarse es que setrata de una regulación socialmente controvertida.En efecto, detrás de estas conductas no hay un fir-me reproche social, sino que por el contrario se lasjuzga con simpatía creciente, y por esta razón losjueces sienten sobre sí la presión para resolver loscasos de insumisión en consonancia con ese sentirsocial: se demanda a los jueces una respuesta judi-cial que salve los «errores» y «excesos» que el le-gislador no ha sabido o no ha querido o aún no hapodido corregir. En suma, como sucede con muchos«casos difíciles» en los que se manifiesta un distan-ciamiento entre el Derecho y las valoraciones socia-les, el debate sobre la insumisión se ha endosadoa los jueces, que se ven así ante el dilema de apli-car una ley que admite pocas dudas interpretativaso hacer «Justicia» pero a costa de inaplicar la ley.

Pues bien, teniendo esto en cuenta, antes de ana-lizar cuál puede ser la respuesta judicial a la insu-misión, hay que dilucidar cuál es su naturaleza y al-cance. En concreto, se trataría de saber si la insu-misión puede configurarse como una objeción deconciencia a la PSS, en cuyo caso la libertad de con-ciencia podría ser tomada en consideración por eljuez para ponderarla con otros valores jurídicos queel delito de insumisióm protegería, o si representaotro tipo de conducta, y en ese caso ver si puede ale-gar en su favor razones que debiliten el deber legalde cumplir la PSS.

La literatura sobre los distintos tipos de desobe-diencia es amplísima y los conceptos no siempre sonuniformes6. La confusión se manifiesta sobre todo ala hora de distinguir la desobediencia civil de la ob-jeción de conciencia, pues se trata en ambos casosde conductas animadas por consideraciones mora-les o de justicia. No obstante, creo que tiene senti-do estipular una distinción entre estos dos tipos dedesobediencia en función de la finalidad perseguidaen cada caso por los desobedientes. La objeción deconciencia es el incumplimiento de un deber jurídicomotivado por un dictamen de conciencia contrario almismo, y cuya finalidad se agota en la defensa dela moralidad individual, renunciando a cualquier es-trategia de cambio político o de búsqueda de adhe-siones. La desobediencia civil sería un tipo de deso-bediencia política al Derecho dirigida a presionar so-bre la mayoría a fin de que adopte una cierta deci-sión legislativa o gubernativa. Por regla general esaconducta invocará los principios de justicia de la co-munidad y será pública y colectiva, todo ello indicio

sa discriminación en la práctica, pues para algunos las cosas fun-cionarán como si no tuviesen la obligación de cumplir ni el ser-vicio militar ni la prestación social sustitutoria.

6 Me he ocupado del tema en Obediencia al Derecho y obje-ción de conciencia, Madrid, CEC, 1990, cap. primero. Sobre la de-sobediencia civil y la objeción de conciencia, vid., entre otros, J.A. Estévez, «El sentido de la desobediencia civil", Arbor,503-503, 1987; J. F. Malem, Concepto y justificación de la deso-bediencia civil, Barcelona, Ariel, 1988; L. Prieto, Curso de Dere-cho Eclesiástico, con 1. C. IMn y A. Motilla, Madrid, UniversidadComplutense, 1991, págs. 343 y ss.; P. Singer, Democracia y de-sobediencia, Barcelona, Ariel, 1985.

7 Por ello muchos colectivos de objetores aúnan ambos pro-pósitos cuando apoyan e impulsan el incumplimiento del servicio

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de la finalidad que la anima. Pues bien, aunque ladesobediencia civil sea, como la objeción de con-ciencia, una insumisión al Derecho por motivos reli-giosos, morales o de conciencia, al orientarse a unamodificación del ordenamiento se configuraría comouna forma de participación política, mientras que elobjetor propiamente dicho se limitaría a lograr laexención personal ante un deber jurídico.

Dentro de la desobediencia civil, cabe hacer aúnuna distinción entre:

- Desobediencia civil directa: cuando el deberjurídico incumplido coincide con el deber jurí-dico impugnado. La distinción con la objeciónde conciencia es sutilísima, y en muchos ca-sos no resultará fácil deslindar hasta qué pun-to la finalidad del desobediente es la meraexención del deber jurídico o incluye tambiénel cambio de la ley. Por lo demás, resulta casiabsurdo pensar que quien objeta un deber noquerría, también, que desapareciera, por loque lo normal es que objeción y desobedien-cia civil directa se den conjuntamente?

- Desobediencia civil indirecta: cuando no coin-ciden el deber jurídico incumplido y el deber ju-rídico impugnado; esto es, cuando se desobe-dece una norma (en principio moralmente in-diferente) como medio de protesta contra otranorma o política gubernamental que se consi-dera injusta. Su distinción con la objeción deconciencia es clara, pero su justificación jurídi-ca es problemática, por no decir imposible.

Pues bien, como he señalado un poco antes, nocreo que la insumisión deba entenderse como unaconducta meramente pragmática o hedonista; perotampoco como una modalidad de objeción de con-ciencia. Y ello por lo siguiente.

Decir que la insumisión es una objeción de con-ciencia significaría que los insumisos se comportanasí porque se produce un conflicto insuperable en-tre su conciencia y el cumplimiento de la prestaciónsocial sustitutoria. En este planteamiento, además,lo que se pretende es que la conducta del insumisoquede sin sanción, porque la objeción de concien-cia -se alega- es una conducta lícita al amparodel la libertad de conciencia constitucionalmenteprotegida (art. 16 CE)8: la objeción de conciencia se-ría el ejercicio de la libertad de conciencia cuandode este ejercicio deriva la violación de algún deberjurídic09. Pero ¿es esto ciertamente así? ¿Es ver-dad que los insumisos -por definición- son sólopersonas que sufrirían un grave daño moral si se lesobligara a cumplir la prestación social? ¿Es verdadque el cada vez mayor número de insumisos ha de

militar y al mismo tiempo pretenden su desaparición como servi-cio obligatorio.

8 Sobre el significado y alcance de un derecho general a la ob-jeción de conciencia con base en la libertad de conciencia, mepermito remitir a mi libro, Obediencia al Derecho y libertad de con-ciencia, cit.

9 Quienes mantienen este planteamiento de la insumisióncomo ejercicio de la libertad de conciencia se amparan ademásen la doctrina del propio Tribunal constitucional, según la cual laobjeción de conciencia está implícitamente reconocida en la li-bertad de conciencia (STC 53/1985). Bien es verdad que en pro-nuncimientos posteriores (SSTC 160 y 161/1987) ese plantea-miento se ha visto truncado o al menos amenazado.

seguir viéndose como un simple caso de ejerciciode la libertad de conciencia de los llamados a filasy que, por tanto, carece de cualquier connotaciónpolítica? ¿Es verdad, en suma, que la insumisión esuna mera manifestación de la libertad de concienciay no un instrumento de participación política, un me-dio de protesta?

Desde luego, es posible que en ocasiones la in-sumisión se presente como una auténtica objeciónde conciencia, pues no puede descartarse la exis-tencia de una conciencia contraria al cumplimientode la PSS; por ejemplo, este sería el caso de los in-dividuos cuyo código moral les impide participar ocolaborar en todos los asuntos del Estado. Pero almargen de estos casos tan marginales, resulta muydifícil imaginar qué tipo de conflictos morales pue-den surgir ante obligaciones de cuidar enfermos,ayudar en una biblioteca, participar en un programapara la rehabilitación de tóxico-dependientes, etc. Y,en realidad, prueba de que esto es así es que lospropios insumisos suelen declarar que presentanobjeción de conciencia, pero no a la PSS ni al de-ber individual de cumplir el servicio militar, sino a laexistencia misma de esa obligación 10, dificultandoasí enormemente, si no incluso imposibilitando, sujustificación jurídica como conducta de objecion deconciencia, pues es imposible plantear una objeciónfrente a la existencia de una obligación o frente auna obligación (la de cumplir el servicio militar) queno se les impone.

De lo dicho se desprenden ya algunos trazos paradescubrir qué tipo de conducta es la insumisión. Elinsumiso no se dirige contra el deber de prestar elservicio militar, ni mucho menos contra el deber con-creto de la prestación social, sino contra la existen-cia misma del servicio militar. Ello significa que noshallamos ante una conducta típica de desobedien-cia civil. Más concretamente, la insumisión es unadesobediencia civil indirecta: se incumple la PSSpara protestar contra la existencia del servicio mili-tar obligatorio 11 del que la prestación social sustitu-toria trae causa, protesta que suele estar animadapor objetivos pacifistas. Por eso, como instrumentode lucha política, es un comportamiento guiado poruna estrategia articulada por movimientos organiza-dos, como por ejemplo el MOC. La insumisión, endefinitiva, es la postura más radical de participaciónen una estrategia que tiene como objetivo la supre-sión del servicio militar obligatorio12

. La cuestión essi este tipo de conductas pueden encontrar algunajustificación en el ordenamiento.

10 Asi, en la sentencia 75/92 del Juzgado de lo penal n.O4 deMadrid, de 3 de febrero de 1992 (famosa porque consideró jus-tificada una conducta de insumisión por estimar que se dio esta-do de necesidad), el juez recuerda que «la razón de concienciano fue invocada frente al cumplimiento del deber individual... sinofrente a la existencia del servicio militar obligatorio. De suerte quela exención del deber a realizarlo, esto es, del deber impuesto aél como individu%bjetor, no produce la supresión del servicio mi-litar obligatorio».

11 E incluso, en el caso extremo del pacifismo, se protesta con-tra la existencia de cualquier ejército, también el profesional.

12 Digo que es la postura más radical, y no la única, pues tam-bién la objeción de conciencia ayuda, en la práctica, a «poner enduda el discurso tradicional sobre la defensa, la guerra y la paz»

3. NO HAY «SALVACION» JUDICIAL PARALOS INSUMISOS

Tal vez pueda mantenerse que la insumisión,como conducta de desobediencia civil, cuenta a sufavor con alguna razón ~olítica. En este sentido, hedefendido en otro lugar1 que la distancia que sepa-ra el modelo democrático (participativo y comunica-tivo) y las democracias reales que conocemos (tandescafeinadas en tantos aspectos), puede propor-cionar una cierta explicación política de la desobe-diencia civil, en la medida en que ésta representaríaun cauce de participación política alternativo a lasvías institucionales: la desobediencia civil sería unaforma de hacerse oír ante el deficitario funciona-miento de los canales institucionales de participa-ción y representación. Ahora bien, lo que ello signi-fica es que la desobediencia civil puede ser com-prensible, explicable e incluso loable desde el puntode vista sociológico o político, pero en principiono que sea una conducta justificada jurídicamente.

No es una conducta justificada jurídicamente por-que la desobediencia civil es, por definición, ilegal yno puede encontrar amparo Oudicial) en el ordena-miento. No creo que ningún juez, por convencidoque esté, pueda encontrar buenos argumentos jurí-dicos para justificar estas conductas. Y ello por lasimple razón de que el conflicto se plantea aquí en-tre los móviles o derechos del insumiso y una nor-ma o política (la que se impugna) que no se ha de-sobedecido 14. En suma, la insumisión, por cuantoconducta de desobediencia civil, carece de justifica-ción jurídica, aunque política y socialmente pueda te-ner sentido como lucha destinada a convencer a laopinión pública para que presione al legislador.

En estas circunstancias, el dilema en que puedeencontrarse el juez penal que, teniendo que juzgarun delito de insumisión, entienda como injusta la ti-pificación de estas conductas es el siguiente:

1. O se aplica la ley, por muy impresentable o in-justa que le parezca.

2. O se inaplica la ley, pero no porque se tratede un caso de desobediencia civil (que como hemosdicho carece de justificación jurídica), sino porquese considere que:

2.a) Es injusta, y no se le puede exigir al juezque aplique leyes que considera radicalmente injus-tas 15. Pero en este caso se estaría operando unamás que dudosa elusión del principio de legalidad.2.b) Es ilegítima desde la perspectiva constitu-cional.- Porque no protege ningún bien jurídico de rele-

(J. L. Gordillo, La objeción de conciencia. Ejército, individuo y res-ponsabilidad moral, Barcelona, Paidós, 1993, pág. 233). Es más,el propio ejercicio masivo de la objeción de conciencia en nues-tro pais responde más bien a una postura estratégica guiada pormóviles pacifistas que a la expresión de una verdadera causa deconciencia individual.

13 M. Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de concien-cia, cit., págs. 199 Y ss.

14 Obsérvese, además, que en muchos casos ni siquiera pue-de desobedecerse, pues no puede desobedecerse la «existen-cia» misma del servicio militar.

15 Al respecto, vid. M. Atienza, Tras la justicia, Barcelona, Ariel,1994, págs. 177-78.

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vancia constitucional, sino que es sólo uno delos llamados «delitos contra un deber».

- Porque, aun protegiendo algún bien, la sanciónes desproporcionada.

- Porque las actividades previstas por la ley parael cumplimiento de la PSS nada tienen que vercon el bien constitucional protegido por la normapenal16.

Cuestionar la legitimidad del deber objetado (PSS)es, desde luego, el remedio más expeditivo para ata-jar el problema de la insumisión. Pero si el deber ob-jetado es ilegítimo (inconstitucional) lo que procede,en rigor, es su eliminación del ordenamiento. Porello, lo que debe hacer el juez que estime que de-trás del tipo de insumisión no hay más que «el de-ber por el deber», o que la sanción que establecees desproporcionada, o que las actividades que con-forman el deber nada tienen que ver con el bien ju-rídico protegido, es plantear la cuestión de inconsti-tucionalidad. Si de hecho no lo hace tal vez sea portemor a la posible respuesta del Tribunal Cons-titucional.

No obstante, para el último caso se ha defendidola posibilidad de dictar resolución absolutoria conbase en una interpretación de la ley conforme conla Constitución, que no sólo es posible sino exigible(art. 5 LOPJ)17. Sin embargo, resulta dudoso que laidea de «interpretación conforme» a la Constituciónpueda conducir a un resultado absolutorio en mate-ria penal. Como es sabido, dicha técnica supone quelos jueces al aplicar la ley deben «elegir entre susposibles sentidos aquél que sea más conforme conlas normas constitucionales» 18 y representa, portanto, un método en favor de la conservación de laley que parte de la distinción entre disposición oenunciado IingUístico y norma o resultado de la in-terpretación del enunciado: allí donde la literalidaddel precepto no entra en absoluta contradicción conel texto constitucional, aquél deberá conservarse,pero buscando un significado acorde o más acordecon la ley suprema. En consecuencia, la «interpre-tación conforme» excluye por hipótesis la completadesactivación de la ley, pues si ésta se produce seráseñal de que no cabe ninguna conformidad entre ellay la Constitución.

Lo dicho no excluye por completo la considera-ción de la «interpretación conforme» en materia pe-nal, aunque ciertamente no es éste el ámbito másidóneo para su desarrollo, dado que es en él dondecon mayor fuerza debería operar el principio de taxa-tividad y certeza, y por tanto donde el abanico de op-ciones interpretativas sobre el texto debería ser másreducido (en el ideal de la filosofía ilustrada que alen-tó la primera codificación penal, tan reducido que ha-

16 Esta es la propuesta de N. García Rivas, «Los delitos de in-sumisión en la legislación española», Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales. Tomo XLV, fascículo 111(1992), págs. 892y ss.

La idea es atractiva, pero no deja de suscitar algún problema,ya que progresivamente el servicio militar y la PSS parecen in-dependizarse y perder el referente común del «deber de defen-der a España» (art. 30.1 CElo Así lo demuestra la separación queopera el nuevo Código Penal, donde la insumisión y la negativaal cumplimiento del servicio militar figuran en títulos diferentes y,por tanto, presumiblemente, se orientan a la tutela de bienes ju-rídicos también distintos; pero la tendencia puede acentuarse en

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bría de agotarse en una sola intepretación para cadatipo). Con todo, tampoco cabe excluir la idea de «in-terpretación conforme» como camino para modularla respuesta punitiva o para llenar de contenido aconceptos jurídicos indeterminados o referenciasmás o menos imprecisas que, a veces, aparecen enla descripción de los delitos. Ahora bien, postularuna sentencia absolutoria, en el caso de la insumi-sión o en cualquier otro caso, tal vez sea ir dema-siado lejos, y ello porque, como se ha dicho, no pue-de «conformarse» con la Constitución una ley que,con carácter general, queda desactivada en virtudde la propia Constitución: si se estima, y no con po-cas razones, que las tareas de la prestación nadatienen que ver con el bien tutelado y que esta des-conexión se proyecta sobre el tipo penal, desvirtuán-dolo, es que, de nuevo, el tipo penal no debería exis-tir, justamente porque no se conforma a la Consti-tución; pero también esto es algo que correspondedeterminar al Tribunal Constitucional.

2.c) Es legítima, pero concurre una causa dejustificación para el caso concreto, que normalmen-te se articula alrededor de la libertad de concienciao de la dignidad del insumiso 19. Es decir, no se im-pugna el deber jurídico en sí mismo considerado,sino en cuanto pretende ser exigido cuando con-curre un motivo de conciencia contrario o cuandoestá en juego la dignidad del encausado.

Ahora bien, a mi juicio esta justificación es tam-bién inviable y, de intentar hacerse, conduce a lamisma situación reflejada en 2.b): la consideraciónde que el deber es ilegítimo o de que no tiene la su-ficiente entidad para justificar una reacción penal. Yello por lo siguiente.

Si lo que justifica la exclusión de antijuridicidad esel grave daño que en otro caso sufriría la dignidaddel insumiso, el argumento me parece insostenibleal menos por dos razones. Primero, porque no seentiende bien por qué habría de sufrir la dignidad deuna persona por ayudar en un hospital, o en un cen-tro de la tercera edad, o en una biblioteca, etc. Y se-gundo, porque si no obstante se considera que es-tos deberes o el hecho mismo de las prestacionespersonales obligatorias dañan la dignidad del insu-miso, habrá que concluir que dañan también la detodo el mundo, con lo cual ese deber sería incons-titucional y lo que procedería es que el juez plantea-se la cuestión de inconstitucionalidad.

Si lo que justifica la exclusión de la antijuridicidades la concurrencia de motivos ideológicos o de con-ciencia, el argumento me parece también insosteni-ble. Si el juez mantiene que la libertad de concien-cia del insumiso enerva el deber de cumplir la PSS,habrá de estar dispuesto a argumentar así en todo

la medida en que, escuchando las voces de los propios objeto-res/insumisos, se subraye el carácter «alternativo» y no «sustitu-torio» de la prestación. En suma, nada impide que el legisladordiseñe deberes personales en favor de la comunidad y sancionesu incumplimiento, todo ello de forma por completo independien-te de las obligaciones militares.

17 N. García Rivas, ci!.18 STC 19/1982, de 5 de mayo.19 Que la causa de justificación sea el «estado de necesidad»

(como sucedió en la sentencia 75/92 mencionada en nota 9), el«ejercicio legítimo de un derecho» u otra cualquiera, es indiferen-te para lo que pretendo mantener aquí.

caso; esto es, cualquiera que sean los contenidosde la conciencia, pues de otro modo se estaría in-troduciendo un factor de discriminación por motivosde conciencia en orden al cumplimiento de deberesjurídicos, con clara infracción del principio de igual-dad (art. 14 CE)2o. Pero entonces lo que se mantie-ne es que el delito de insumisión no protege ningúnbien jurídico o que el que protege no justifica unareacción penal que limita la libertad de conciencia,con lo cual lo que debería hacer, de nuevo, es plan-tear la cuestión de inconstitucionalidad.

En resumen, ahora que tantas voces se escuchancontra la excesiva judicialización de la vida política,tal vez sugiriendo en el fondo la creación de un ám-bito exento frente a la justicia penal21, no me pare-ce improcedente proponer el asunto de la insumi-sión como ejemplo de lo que es una auténtica judi-cialización indeseable de problemas políticos. Tal ycomo hoy se presenta el marco normativo, los jue-ces poco pueden hacer y el dilema entre vulnerar laley o dictar sentencias inicuas en el que muchos se

debaten, no es más que un síntoma de la inadecua-da respuesta jurídica al problema planteado y tam-bién, por qué no decirlo, de la reacción «conserva-dora» que en 1987 sufrió la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional. Acaso sea cierto que la justi-cia se muestra a veces como el último instrumentopara llevar al debate colectivo aquellas pretensionesque carecen de articulación eficaz en la representa-ción institucional de la política «oficial», pero éstasólo puede ser una solución pasajera que, cuandomenos, debería obligar a los partidos institucionalesa pensar críticamente sobre su propia capacidad derepresentación y de integración de la disidencia. Laanunciada supresión del servicio militar, de llevarsea la práctica, pondrá sin duda fin al problema de lainsumisión, pero, entre tanto, la simple promesa deun ejército profesional, y por tanto voluntario, repre-senta un factor añadido de deslegitimación de la vi-gente regulación penal, y con ello un nuevo estímu-lo para seguir endosando a los jueces, ahora tran-sitoria pero indefinidamente, la respuesta jurídicaadecuada.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

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20 Vid. L. Prieto. «Insumisión y libertad de conciencia», cit..pá~s. 285-86.

1 Vid. las atinadas observaciones de P. Andrés Ibáñez en la

introducción al volumen Corrupción y Estado de Derecho. El pa-pel de la jurisdicción. Madrid, Trotta, 1996, pág. 12.

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La corrupción constituyente*Gabriel ALBIAC

DE MALE

En el París de finales del XIX, Baudelaire plasmóese asco inocultable que el día a día impone. «Des-de la primera hasta la última página de la prensa,sólo un tejido de horrores. Guerras, crímenes, ro-bos, impudicias, torturas, crímenes principescos, c.rí-menes de Estado, crímenes privados, una embfla-guez de atrocidad universal ... Con esa suma dehorrores se desayuna el ciudadano cada día» 1

•

«Con esa suma de horrores ...» Martes, 21 demayo de 1996. La «suma de horrores» con que sedesayuna el ciudadano español lleva, ese día, losnombres de Lasa y Zabala y tiene la fría forma deun auto de procesamiento.

Es muy probablemente el relato más espeluz~an-te que yo haya leído nunca. Frente al auto del JuezGómez de Liaño acerca de la tortura y muerte deLasa y de Zabala, los serial-killers de las novelas deEllroy son tristes aprendices. La sobria contencióndel acta forense acentúa el horror que narra: el Mal.El Mal en estado puro. Sin ambivalencia. Sin calif!-cativos también: no habría modo adecuado de calI-ficar esa perversidad a la cual nos es casi imposibleasomamos sin cerrar los ojos, porque en ella latealgo terrible e inconfeso de la condición humana.¿Cómo hablar del mal sin trocarlo en retórica? Talvez sólo así: ajustando el microscopio y levanta~doacta, con la precisión de quien disecciona el códigode una célula cancerosa. Diciendo su verdad y su ló-gica, pues que la lógica del mal es tan rigurosa comola de cualquier otro acontecimiento. No hay valora-ción que pueda soñar siquiera acercarse a la alturade lo descrito:

«•.•Enrique Dorado y Felipe Bayo ... Infligieron do-lores físicos y sufrimientos graves (a los secuestra-dos Lasa y Zabala) ..., quienes, durante varios días,permanecieron retenido~ y torturados (en dePe.n~en-cias secretas pertenecIentes al GobIerno CIVIl deGuipúzcoa), situación que duró hasta que sus se-cuestradores y torturadores, viendo el aspecto enque se encontraban -tan lamentable. que se C?o.n-vencieron de su imposible recuperación- decidu!:-ron darles muerte ... Los trasladan hasta un parajesolitario ... Una vez allí, les sacan de los maleterosde los automóviles y les ponen en tierra. A continua-ción los desnudan de cuerpo entero y únicamentedejan las vendas y apósitos ,que rodeaban sus .tobi-1I0s, tapaban sus ojos y cubflan sus llagas y h~f1das.Después los sitúan delante de una fosa preVlamen-

• Intervención en el curso «Política y derecho: una tensión ne-cesaria», organizado por Jueces para la Democracia, dentro delos cursos de verano de 1996, por la Universidad Complutense,en El Escorial.

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te cavada y acto seguido, el sargento Enrique 00.-rada efectúa tres disparos de arma de fuego: el Pfl-mero sobre la cabeza de Lasa, de atrás hacia de-lante; el segundo y tercero sobre la cabeza de z'a-bala realizados a cañón tocante. A causa de los dls-par~s es talla destrucción de centros vitales qu~ lamuerte de ambos jóvenes se produce de forma inS-tantánea ... Los cuerpos son arrojados a la fosa,mezclados en cincuenta kilos de cal viva.»

Hablar de psicópatas es una burla. Dorado yBayo, sargento y cabo de la Guardia Civil, ~ondena-dos años después por atraco, fueron premiados porel gobierno socialista con una jubilación del 200 por100 que fue recomendada por un general togado,desde hace una semana miembro del Consejo Su-perior Judicial a propuesta d~1 PSOE, tras habersido en los estertores del Gobierno González el en-cargado de informar negativamente la desclasifica-ción de los papeles del CESID reclamados por Gar-zón y Gómez de Liaño. La tortura de los secuestra-dos se llevó a cabo en un local dependiente del Go-bierno Civil de San Sebastián. Los dos guardias ci-viles actuaron «siguiendo estrictas órdenes de sussuperiores» conforme a plan~s elaborados p~r. «al-tos mandos dependientes o ligados con los ministe-rios de Interior y Defensa». El hoy procesado y en-carcelado general Rodríguez Galindo asumió la res-ponsabilidad de lo hecho por sus hombres. Quedala pieza clave: ¿quién dictaba las órdenes que el co-ronel de Intxaurrondo transmitía y que sargento ycabo ejecutaban en una secreta cámara de torturatutelada por el gobernador socialista Julen Elgorria-ga? "

Culmina, ese 21 de mayo, la sene progresiva, dehorrores que han ido hiriendo la retina ~el matinallector de periódicos que evocaba Baudelalre. Un go-bernador del Banco de España encarcelado porfraude fiscal y estafa (abril del 94). Un director ge-neral de la Guardia Civil acusado (marzo del 94) derobo y fraude astronómicos, huido (30 de abril) y unaño después inexplicadamente retornado y encarce-lado bajo documentos de extradición manifiestamen-te sospechosos de haber sido falsificados por ~I pro-pio ministerio del Interior (enero del 95). Un mlnlstr~de Interior un secretario de Estado para la Segun-dad, un di'rector general de Seguridad y la cúpul~del mando antiterrorista, procesados todos (a partirde enero del 95) bajo cargos que van desde fraudefiscal y robo al erario púbfico a constitución de ban-da armada, secuestro y asesinato múltiple. ,Un ge-neral de la Guardia Civil y un gobernador CiVil, en la

1 Baudelaire, Ch,: Oeuvres Completes, vol. 1, París, Pléiade,1975, pág. 706.

cárcel bajo cargos aterradores de secuestro, torturay asesinato. Un presidente de Gobierno, finalmente,que alargó tenazmente su agonía en la convicciónde que entre salida del Gobierno, pérdida de afora-miento y entrada en la cárcel podía, muy verosímil-mente, no haber solución de continuidad. Luego,cuando Pujollo hizo inevitable, las elecciones. El finde una era que se soñara inquebrantable. Y la pas-mosa aparente voluntad del nuevo Gobierno deechar tierra sobre lo sucedido, de vetar el acceso auna terrible verdad, parte importante de la cual per-manece recluida en los papeles del CESID cuya in-vestigación judicial fue bloqueada por Gonzálezhace unos meses, como todo hace sospechar quelo será ahora por Aznar. En el nombre -en sí mis-mo aterrador- de la Ratio Status.

Lo sucedido. Empezamos de verdad a conocerloun año antes. 21 de marzo del 95. Dos cadáveres-lo que queda de ellos-, en la primera página deldiario El Mundo. Enterrados en cal viva once añosy medio atrás. Previamente torturados, durante unplazo que los forenses juzgan pudo ser de sema-nas. Sabemos ahora que habían sido hallados porazar en 1985 y «archivados» sin identificar en elabandono silencioso de una cámara frigorífica deljuzgado de Alicante. Sólo diez años más tarde sa-bremos que esos restos son los de José AntonioLasa e Ignacio Zabala. y el ciudadano español ha-brá de enfrentarse con los primeros «desapareci-dos» de la democracia española. Doce años casi ha-brán sido precisos para acceder a la zona de som-bra de la «transición». Y para desentrañar en ellaesa mezcla sabia de terror y corrupción sobre la cualcimentó el PSOE de González un proyecto de po-der que se soñó omnímodo: versión moderna y eu-ropea del modelo del PRI mexicano. Sangre y dine-ro. Una pragmática versión del eje metus/spes querige, según Spinoza las mecánicas del poder y elsometimiento.

{Un flash-back muy rápido sólo para recordarles un con-texto que todos ustedes conocen. 1983. Otoño. ETApmmantiene secuestrado al capitán Martín Barrios. Dos ope-raciones de «guerra sucia» son precipitadas en el Sur deFrancia por las autoridades españolas ante la inminenciade su asesinato. Una fracasa, la otra da origen al horrorque emerge ahora. Bayona, 16 de octubre: dos jóvenesmilitantes poco significativos de ETAm desaparecen sindejar rastro -es la primera acción reivindicada por losGAL. Bayona, 18 de octubre: un comando militar español2trata de secuestrar al refugiado vasco Larretxea. La gen-darmería francesa detiene a sus cuatro componentes. Elministro Barrionuevo reivindica la responsabilidad de laoperación, caracterizándola como «una acción humanita-ria». De lo que entendía el primer ministro del Interior deGonzález por «humanitario» dan buena razón las imáge-nes y autopsias, doce años más tarde, de los restos deLasa y Zabala.]

HIPOTESIS PARA UNA CONTRARREFORMA

1983 fue el inicio del GAL. También, con él, lapuesta en marcha de la gran matriz de corrupción

2 Formado por un policía, José Gutiérrez, y tres miembros delos GEO: el capitán Francisco Javier López Santos y los sargen-tos Sebastián Soto y José María Rubio.

3 La fórmula fue un tópico del felipismo, particularmente caroa su fundador.

institucional sobre la cual asentó el PSOE su apues-ta inaugural de «un proyecto programático a reali-zar en 25 años»3. Se trataba de una peculiar mixtu-ra, hecha de un modelo clientelista cercano a aquelque garantizara el monopolio del voto sureño porparte de la DC italiana durante cuarenta años, másel despliegue de terror difuso en que el PRI mexica-no ha sido virtuoso. El aparato de violencia policialheredado del franquismo se prestaba extraordinaria-mente bien a la segunda función. Era sólo precisoconsensuar su detournement, su puesta al serviciode un proyecto de Estado nuevo. Fracasado el granproyecto de «consenso político» que nucleara el pri-mer esbozo de transición, protagonizado por AdolfoSuárez entre 1977 y 1981, la inteligencia mayor delPSOE, desde su llegada al poder en otoño del 82 ytal vez antes, consistió en entender que la negocia-ción pasa por otra instancia menos imprecisa: laconsolidación de una élite funcionarial cuyos privile-gios económicos y sociales estén esencialmente en-cadenados a la continuidad del poder socialista. Ladesviación de fondos se inicia -como ahora sabe-mos- desde las primeras actuaciones del primerministerio de Interior del PSOE, que regenta el an-tiguo jerarca fascista4 Barrionuevo, al frente de unequipo de altos mandos policiales de inequívoca rai-gambre franquista: los torturadores de la Social, en-tre ellos. Son los garantes de la continuidad, ante uncolectivo policial inicialmente inquieto por la llegadade «los socialistas» a lo que es ya convención lla-mar «los desagues y cloacas del Estado».

Los recursos económicos imprescindibles para ci-mentar esa alianza mediante una duplicación presu-puestaria tendente a mantener un verdadero «minis-terio sumergido» actuando en las sombras del legal,transitaron -en primer lugar- por la vía opaca delos «fondos reservados», a ello se añadiría, de in-mediato la vía de las comisiones y peajes múltiples:una vía de la cual Filesa y las cuentas de la Expono son sino botones de muestra.

A finales del 83, con el consenso del viejo apara-to represivo garantizado y consolidada la nueva je-rarquía de mando, el PSOE podía dar por cerrada laapropiación del Estado franquista que a sus prede-cesores de UCD había estallado entre las manos.Sic transit...

El saldo del Estado franquista a recomponer eratransparente. Herencias reciclables. Una administra-ción tan incompetente cuanto servil. Un aparato mi-litar y represivo concebido como fuerza de represióninterna. Un aparato judicial inmemorial mente esca-so de recursos y sin tradición alguna de autonomía.La intervención fue brutal y velocísima. Es la Blietz-krieg en el corazón del Estado que se salda con unavictoria sin fisuras en muy pocos meses. «Políticade enredadera», descrita por los comentaristas po-líticos cuando, una década más tarde fuera hora dehacer balance de los sucedido. «Administraciones

4 Subjefe Nacional del SEU primero, la carrera política deBarrionuevo bajo el franquismo culmina como jefe del GabineteTécnico de la Secretaría General del Movimiento Nacional.

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públicas, instancias judiciales, entidades financieras,movimientos sociales, medios de comunicación yentidades benéficas» quedaron bajo control directosocialista. «Los controles sobre el ejecutivo fueronpaulatinamente cercenados. Militantes socialistas otecnócratas no afiliados pero identificados con elproyecto ocuparon primero todos los engranajes dela Administración y pusieron la maquinaria del Esta-do a su servicio. Mientras, el Parlamento quedabaconvertido en una sucursal de la Moncloa», mercedal doble efecto del «rodillo» de los primeros años yde reglamentos internos que reducen la labor del di-putado a ser eco de un portavoz siempre impuestodesde arriba. «El único obstáculo legal existente enel momento de su acceso al poder, el recurso pre-vio de inconstitucionalidad, fue eliminado por ley»5.

La pieza clave del proclamado «entierro de Mon-tesquieu» debía de ser, en buena lógica, la desac-tivación irreversible del Poder Judicial. Sobre él seintervino a través de una legislación tendente a con-vertirlo en espejo purísimo de la composición de unParlamento monolíticamente controlado. Es una re-ducción secuencial implacable: primero, el Parla-mento queda reducido a apéndice del Ejecutivo; lue-go, el Consejo General Judicial se trueca en fotoco-pia del Parlamento. Sólo un poder real persiste ...Siempre y cuando, por supuesto, que el proyecto hu-biera logrado triunfar sin fallas. Casi milagrosamen-te, no fue así.

El poder judicial era, a partir de mediados losochenta, el objetivo estratégico de la ofensiva socia-lista: la única pieza en que podía aún generarse al-gún imprevisto. Moncloa parecía prever que sólo deahí podían venirle los riesgos gravísimos que aca-barían -en efecto- por estallar, ya en los noventa.

Hagamos memoria. 1985. Alfonso Guerra: «Si elfallo del Tribunal Constitucional sobre el aborto noses desfavorable, habrá que poner en marcha la má-quina de hacer indultos. Las leyes no pueden per-manecer paradas por doce personas que ademásno han sido elegidas por las urnas.» Todo va a ju-garse en ese terreno argumentativo: aquel poderque no es resultado de elección universal -por de-finición, el poder judicial- debe de ser absorbidopor los otros poderes; la autonomía del poder judi-cial es una aberración contraria a la soberanía po-pular. Guiado por esta consigna, el PSOE exportósu hegemonía parlamentaria a las instituciones judi-ciales. La mayoría absoluta era transplantada al ám-bito judicial merced a la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, cuya derogación debiera constituir hoy un ob-jetivo prioritario de cualquier iniciativa de autodefen-sa ciudadana frente a la impune omnipotencia delEjecutivo. «La LOPJ permitía que el poder descen-diera hasta el nombramiento de los órganos colegia-dos. Así, de los tres magistrados que suelen formarparte de las salas de los Tribunales Superiores deJusticia -encargados, entre otras cosas, de juzgar,si hubiere lugar, a los parlamentarios-, uno de elloses elegido por el propio Consejo General del PoderJudicial (matemáticamente "Iotizado" por el Parla-

5 Escudier, J. C., Y Sánchez, M.: «La ocupación del Estado»,en El Mundo: Documentos. Diez años de felipismo, Madrid, oc-tubre de 1992.

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mento) y otro es nombrado a propuesta de los Par-lamentos autonómicos. Si a ello unimos la obedien-cia del ministerio fiscal en los años dorados del fe-Iipismo (Moscoso y Eligio), el círculo se cierra.»6

Dos problemas acechan, desde su inicio, al mo-delo de recomposición planteado por el primer Go-bierno de González. De un lado, el fuerte desgasteproducido por el terrorismo en el País Vasco. Deotro, la fragilidad interna de un aparato de partido na-cido de la nada en 1975 mediante las benévolasaportaciones de la socialdemocracia alemana. Apartir del otoño del 82, el PSOE afronta las piezasesenciales de su perpetuación en el Gobierno.1. Construcción de un entramado financiero prós-

pero para el partido, mediante el cual codificaruna clientela invulnerable.

2. Desde mediados del 83, tejido de la trama delterrorismo de Estado.

Son las dos vertientes del «Proyecto CAP (CarlosAndrés Pérez)): liquidación física del terrorismo vas-co, más consolidación financiera del partido y de subolsa electoral. No es, desde luego un procedimien-to nuevo, éste que suma terror + intereses para ob-tener la renta de un poder omnímodo. No es casi ne-cesario recordarles a ustedes la fórmula bien cono-cida de cierto gobernante europeo a finales de losaños treinta:

«La brutalidad inspira respeto. ¿Por qué murmurar acer-ca de la brutalidad e indignarse acerca de las torturas?Las masas lo desean. Desean algo que les infunda el es-calofrío del pánico ... Yo concedo a los míos toda la liber-tad. Haced lo que se os antoje, pero no os dejéis atrapar.¿O es que íbamos a sacar el carro del atasco para imosluego a casa con las manos vacías? La consigna '¡Enri-queceos!' tiene además una función educativa. Gracias aella, dentro de la élite del partido, todos se hallan en ma-nos de otros y nadie es ya dueño de sí mismo. He ahí elresultado apetecido de la consigna '¡Enriqueceos!, ... ,,7

RATIO STATUS ...

Salus populi suprema lex. La referencia al Hob-bes que cita el tópico romano, es aquí obligada. Des-de esa retórica convicción -resonando con el pesode una evidencia- comenzó todo. A ella han remi-tido, una y otra vez, las voces de Vera y Barrionue-vo, reivindicando la pragmática bondad antiterroris-ta de sus actuaciones. No se puede reivindicar ladignidad del trabajo quirúrgico en los «desagues» ysótanos del Estado sin darle justificación en una le-gendaria supremacía salvífica, que sea condicióntrascendente -y, como tal, fundante- de toda ley.A fin de cuentas, sólo la referencia a un sacral «in-terés general» -o «nacional» que, no confundién-dose con interés concreto alguno, se arrogue a símismo la esencial fundamentación de cualquier de-recho, es condición que permite a un Estado violarcualquier norma sin violar jamás ninguna, puestoque él mismo posee la condición constituyente denorma. La razón es, así, siempre suya. Porque el Es-tado -todo Estado- es, antes que nada, capaci-

6 Ibid.7 Hitler, A.: Conversaciones con Rauschning.

dad de producir derecho. Normalidad también. Es lomismo. Razón de Estado, Ratio Status. O, si quere-mos lIamarlo por su nombre verdadero: fuerza, acu-mulación de violencia potencial sin comparación po-sible con la que pueda concentrar cualquier otro in-dividuo, simple o compuesto.

Salus populi suprema lex. En la pluma de ThomasHobbes, la vieja máxima romana tomaba los atribu-tos de soporte fundacional del paradigma legitimistadel invento mayor de la edad moderna: la máquinade poder y violencia, substantivamente autónoma, ala cual llamamos Estado.

Una máquina tal habría de dar el modelo estruc-tural sobre el cual todo sujeto agente se configura.y conviene no olvidar cómo, en la tradición escolás-tica -que es la que gesta, hacia el siglo XII, la de-nominación Ratio Status y los problemas de ella de-rivados- no hay sujeto agente que no sea esencial-mente «razón». Referida a la máquina del poder laexpresión Ratio Status es, así, más que una metá-fora o una ironía: la definición formal -en el sentidoaristotélico- de ese único sujeto de la modernidadque es el Estado -un sujeto en relación al cual, losindividuos particulares no son sino remedos ina-cabados.

La atribución a Maquiavel08 de la forja de tal ca-tegoría es uno de tantos tópicos insostenibles acer-ca del maestro florentino, quien no precisaba de jus-tificaciones trascendentes para describir la guerra amuerte, ontológicamente previa a toda codificacióno norma, que define las instituciones de poder. El ob-jetivo de una fórmula de tan honda raigambre esco-lástica como ésa sólo puede ajustarse con un mo-delo político estrictamente inverso al maquiaveliano;un modelo ocupado en preservar la continuidad dela medieval mistificación de lo político como proyec-ción de normas universalizables y en introducir, dealgún modo, una tal trascendencia de las categoríasen el corazón de la inmanencia maquínica del suje-to moderno de poder. El modelo maquiaveliano noprecisa de legitimaciones ni justificaciones «raciona-les», porque sólo aspira a ser una analítica de lo quese produce con la necesidad interna de las confron-taciones por la obtención y mantenimiento del poder.

«Chi fosse tanto savia che conoscesse i tempi etI'ordine delle cose, et accomodassisi a quelle, ha-rebbe sempre buona fortuna, o egli si guardarebbesempre dalla trista, et verrebbe a essere vera che ilsavia comandasse alle stelle et a' fati.,,9

La exigencia rigurosa de dotar de una cobertura«razonable» a las correlaciones de fuerza que cris-talizan en sistemas cerrados de leyes, es parteesencial de las doctrinas que proyectan sobre losmodos de dominación criterios axiológicos, que sonsiempre, en última instancia, variantes más o me-nos laicizadas del religioso criterio de salvación.

Nada más lógico así que el haber sido uno de losmás notorios antimaquiavelianos del siglo XVI, Gio-vanni Botero, el reconfigurador, en 1589, de esa Ra-

B Tesis específicamente sustentada por F. Meinecke: Die Ideeder Staatsrason in der neueren Gschichte, 1924, 3." edición, MOn-chen, 1965.

9 Macchiavelli, N.: Lettere familiari, Firenze, 1983. Minuta deuna carta a Pier Soderini, otoño de 1512.

gione di Stato medieval, a la que Maquiavelo no serefiere una sola vez a lo largo de su obra. «El Esta-do» -escribe Botero- «es una firme dominaciónsobre los pueblos, y la Razón de Estado es el co-nocimiento de los medios adecuados para funda-mentar, conservar y engrandecer unos tales domi-nio y señorío» 10.

Que el Estado reposa, sin embargo, sobre el terror-metus- es algo que los más venerables entre losteóricos que asistieron al nacimiento y configuraciónde la máquina habían apreciado, desde los orígenesmismos de la modernidad, como la esencia mismade su ser. En el XVII, Spinoza le dará forma defini-tiva, al describir cómo «aquellos que no aceptan elmiedo ni la esperanza y no dependen más que desí mismos», pasan automáticamente a convertirseen «enemigos del Estado» frente a los cuales ésteno puede sino «ejercer su represión» 11 por encimade toda norma. Pero antes lo había esbozado el Ma-quiavelo que sabe bien «cuánto más esencial parala estabilidad del Príncipe es ser temido que ama-do» 12 y que hace de toda la política una sublimaciónmetafísica del arte de la guerra.

Decir que Estado es codificación paradigmáticadel metus y de su derivación metonímica en la spes,para esa línea «maldita» -la expresión es de A. Ne-gri- que pasa por Maquiavelo y Spinoza para lle-gar a Marx, es sólo recordar una obviedad aca-démica.

Como configurador de norma, el Estado -todo,absolutamente todo Estado- es secretor de legiti-midad. Hablando en rigor, no hay Estado ilegítimo:todo Estado se constituye a sí mismo como modelode legitimidad en el acto mismo de excluir, arrojan-do a los abismos exteriores del atentado contra losintereses públicos, a cuanto pueda transgredir lasnormas de juego que él fija, su modelo de represen-tación -en la deliberada polisemia del término-.Estado de Derecho es una expresión pleonásmica.Fuera del Estado -de todo Estado- sólo hay ex-clusión y anomalía: mundo -de derecho, aniquila-ble- de la marginalidad. La constitución del códigode normalidad, la Constitución -toda Constitu-ción-, al fijar los márgenes absolutos de lo legíti-mo, sitúa las lindes fuera de las cuales sólo hay vio-lencia sin garantías, descodificada, definiendo así loque, en sentido propio, podría designarse como elcódigo en negativo del terror.

Al fin, el doble funcionamiento simultáneo del ga-rantismo institucional sabiamente combinado con elterrorismo de Estado -esto es, la violencia ejercidafrente aquellos que transgreden los límites de la nor-ma constituida-, es la esencia misma de la funcio-nalidad política moderna. Espacio representativo ygarantía jurídica para quienes no acometan el ries-go de cuestionar los fundamentos mismos del Esta-do que constituyen la salus populi. Más allá, desa-gues, galerías subterráneas ajenas a toda ley por-que son más originarios que ella, violencia descodi-ficada, GAL, secreto y razón de Estado, opacidad

10 Botero, G.: Della ragione di Stato, Venecia, 1589.11 Spinoza, B.: Tractatus Politicus, en Opera, de Gebhardt,

vol. IV.12 11Principe, en Opere.

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de los fondos reservados y consiguientes crimen ysaqueo impune por parte de los agentes de su fun-cionamiento, incontrolabilidad de los servicios últi-mos de seguridad del Estado, cara de póker de losque saben, llámense Corcuera, Barrionuevo, Galin-do, Vera, González ...

Puede llamarse a esto por su nombre: lógica deguerra -todo Estado está, al fin, siempre en guerra,más o menos latente, con la sociedad civil sobre lacual se erige-, como quería Maquiavelo; conflictodescodificado de potencias desiguales, en expresiónde Spinoza; o combate de fuerzas ontológicamentepreexistentes a todo derecho, el cual no es sino sucobertura en clave. Puede uno también -porque es,a veces, políticamente muy rentable mistificar las pa-labras- recurrir al eufemismo: llamar Razón a loque es sólo regulación de la fuerza triunfante.

No importa demasiado a estas alturas. Para elCorcuera de la patada en la puerta, para los Barrio-nuevo y González del GAL, el imperativo que, bajoel nombre de Razón de Estado, autoriza su legítimoderecho a transgredir el derecho en beneficio del pú-blico interés -Salus populi suprema lex se confun-de entonces con Montesquieu ha muerto-, a cerrary sellar cualquier acceso a esos Secretos de Esta-do que un «interés superior» y una más alta Razónjustifican como irrevelables aun a los jueces que enforma debida lo reclaman, es la base misma de lalegitimidad que los hace omnipotentes. Aznar sabeque es esa omnipotencia la que él ahora hereda deellos. No preveo que mueva un dedo para res-quebrajarla.

Pero la legitimidad no es sino el nombre respeta-ble, tolerable, de la violencia definitivamente triunfa-dora. Aquella que puede sola proclamar, respectode todas las sospechas que ella misma ha levanta-do, que ni hay pruebas, ni las hubo, ni las habrá nun-ca. Y si las hubiere serán blindadas como Secretode Estado. Y, si algún riesgo hubiere de que el blin-daje fuera a ser horadado, serán destruidas. Son lasreglas del juego. La Ratio Status. Por los siglos delos siglos.

Salus populi suprema lex.

EL ENIGMA

El enigma es brutal para quien se tome la moles-tia de analizar el presente: ¿qué es lo que teme elPP? Porque algo, se diría, teme en el esclarecimien-to de la trama GAL. Sus movimientos se asemejana la danza crispada del artificiero sobre un campode minas.

En apariencia, sin embargo, carece de lógica sutono pusilánime. A fin de cuentas, el GAL le es his-tóricamente ajeno. La banda se inauguró en 1983,tras la instalación de González en Moncloa. Corríanentonces tiempos de euforia caudillista y todo valía.El poder se veía sin fin en el tiempo ni control en lasinstituciones. Un proclamado «proyecto de 25 años»tentaba a González a mirarse en el espejo del ge-neral Franco; con la inmensa ventaja de una respe-tabilidad garantizada por la etiqueta «socialista». Enesas condiciones, el terrorismo de Estado era ren-table: hacía, por la vía rápida, el trabajo sucio y sa-

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lía gratis. Como el viejísimo Marx sabía «las etique-tas de los sistemas se distinguen de las de otros ar-tículos, entre otras cosas, en que no engañan sola-mente al comprador, sino también, no pocas veces,al mismo vendedor». El etiquetador «socialista ••queinventó los GAL está convencido de haber hechouna obra filantrópica.

Recuerdo la entrevista fascinante de Pilar Urbanoa Alvarez Cascos a poco de llegar al Gobierno. Fas-cinante precisamente por esa inocultable paradojade saber y ocultación que traslucía. El dirigente delPP sabe la verosímil responsabilidad penal de suspredecesores: «Los testimonios de Damborenea yde Roldán son manifiestamente más creíbles que lapalabra de honor de Vera o de Barrionuevo." Evo-ca, incluso, sobre el recién licenciado presidente lasombra del Craxi prófugo en Túnez: «Si durante laausencia de González surgieran indicios derivadosde procesos judiciales abiertos, tendría que volver.No vale alegar vacaciones ...•• ¿Por qué, entonces,ese tangible escalofrío ante la pregunta por la des-clasificación de unos papeles del CESID sin cuyaevidencia el procesamiento del Jefe Supremo de losGAL será imposible? Lo de que aún no tiene claro«si un Gobierno puede levantar la reserva a los pa-peles clasificados como secretos por el Gobierno an-terior ••, sonaría a broma si no estuviera en juego algotan enorme. Cascos remataba con la académica re-flexión de no saber «si hay precedentes en Derechocomparado». Lo está consultando, dice. Que con-sulte, ya de paso, si hay precedente de un Gobier-no democrático que haga asesinar a 28 tipos concargo al erario público.

¿Qué teme el PP? Tal vez sólo la verdad. Esaenemiga imperdonable de la Razón de Estado.

EPILOGO

Será preciso un día narrar todos estos años. Loharán otros. Quienes los hemos vivido no sabría-mos. Demasiados lazos nos adhieren a cuanto su-cedió en este tiempo vertiginoso: a estos años enlos cuales España fue modernizada y en los cualescrimen y venalidad políticos configuraron para siem-pre al Estado constitucional y corrupto -ambas co-sas no son, en sí mismas, contradictorias- que he-redarán los que vengan luego. Dentro de un siglo na-die entenderá --o será muy difícil- cómo fuimos tancobardes, cómo un puñado de políticos gangsteriza-dos logró aniquilar tan en la raíz los imprecisos en-sueños de final de los sesenta. Cuando alguien des-criba entonces a González y Galindo, a Roldán y Be-1I0ch, Serra y Manglano y Amedo y Barrionuevo,todo parecerá una excesiva novela negra. Lo pare-ce ya casi, mientras aún no han acabado de escurrir-se tras las bambalinas, cargados con sus dinerosnegros, salpicados con su sangre y su insufrible he-dor de alcantarilla estatal... Aún no se han ido y yatodo lo que hicieron resulta tan enorme al recordar-lo que uno duda: ¿no habrá sido todo una pesadillasin sentido?

Eso es todo. Puede que nadie llegue ya tener ac-ceso a los papeles del CESID que cuentan cómo lasmás bárbaras violaciones fueron «conocidas por elpresidente del Gobierno, ministro del interior, Rafael

Vera y alguna persona más» (nota interior del CE-810, fechada un 3 del 11 del 87, que su Gobierno,antes de abandonar el búnker, vetó al juez instruc-tor). Puede que González se salve de la cárcel. Amí, en su lugar, eso me parecería lo de menos. Elespanto es su memoria: ese lugar cerrado en el que

13 11Principe, cap. VIII, en Opere, Milano-Napoli, Ricciardi,1954, pág. 29.

yace una verdad inconfesable. Acabo ya, evocando,de nuevo, al viejo Maquiavelo: «No es posible lla-mar virtud a exterminar a sus ciudadanos, traicionara los amigos, carecer de palabra y de respeto ... Ta-les medios hacen conseguir el poder, mas no lagloria.» 13

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Incidencia del derecho de información en los juicios de jurado

Joaquín GIMENEZ GARCIA

1. INTRODUCCION

La clásica división de poderes del Estado en Le-gislativo, Ejecutivo y Judicial y que constituye unode los elementos vertebradores del Estado de De-recho, quedaría incompleta sin una referencia a losmedios de comunicación, verdadera seña de identi-dad de una sociedad democrática y que constituyeun verdadero contra-poder. Hoy se vive en una so-ciedad mediática, donde el mensaje es el medio.

Si la división de poderes responde a la necesidadde poner límites al poder que, como tal, tiende a nocompartirse, también la exigencia de límites puedeser predicable respecto de los medios de comunica-ción pues no hay un derecho limitado que no seasusceptible de tener límites. El problema se encuen-tra, precisamente, en la fijación de esos límites y enel juicio de ponderación que ha de hacerse ante losbienes y derechos en conflicto.

Por otro lado, el poder judicial está adquiriendo entodos los países democráticos un protagonismo evi-dente en cuanto que su triple función de pacificadorde los conflictos, garante de los derechos de los ciu-dadanos y controlador de la actividad pública le con-vierte con frecuencia en árbitro de la vida públicadando lugar al nacimiento de una democracia judi-cializada que es al mismo tiempo fuente inagotablede noticias para los medios de comunicación.

Hay pues, una conexión, un punto común entreJusticia y medios de comunicación, entre el derechoa la información y el proceso judicial, singularmenteel penal que ha dado lugar a toda la problemáticade los llamados juicios paralelos, que en el presen-te trabajo se circunscribe a unas reflexiones sobreen recién estrenado juicio de jurados.

11. EL JURADO

En este marco, al que no es ajeno España, esdonde se va a iniciar un nuevo sistema de justiciapenal. El Tribunal de jurado previsto en el artícu-lo 125 de la Constitución.

Es un sistema de justicia penal que se va a inte-grar con el de la justicia técnica, pero que, perdidanuestra tradicción jurídica al respecto, ya que el ju-rado aunque no derogado oficialmente, quedó sus-pendido definitivamente por Decreto de 8 de sep-tiembre de 1936 de la Junta de Defensa, publicadoen Burgos el día 12 de septiembre del mismo año,precisa una consolidación en nuestra sociedad.

El Jurado supone una manifestación del principiode democracia participativa, concepto superador dela democracia representativa, por cuanto se recono-ce la efectividad del derecho de los ciudadanos a

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participar en los asuntos públicos. La cita de los ar-tículos 9.2 y 23 de la Constitución es obligada.

Este protagonismo del ciudadano en el mundo ju-dicial, encuentra su mejor materialización -no laúnica- en el Tribunal de Jurado, ya sea el corres-pondiente al modelo anglosajón, modelo que inspiróel sistema español en los casi setenta años de vi-gencia, o bien se trate del Tribunal de Escabinos queintegra en un solo colegio a jueces, técnicos y ciu-dadanos, si bien éstos en número muy superior aaquéllos, modelo que es el usual en los países delcontinente europeo.

No se trata de entrar en el estudio de la vigenteLey, y todavía no estrenada del Jurado, sino más Ii-mitadamente, partiendo de su existencia y de su in-minente aplicación ofrecer unas reflexiones sobre elderecho de información y el Tribunal de Jurado.

111. PUBLICIDAD Y PROCESO

Que los juicios sean públicos es una garantía y di-visa del Estado de Derecho. El artículo 6.1 del Con-venio Europeo que tiene su correlato en el 24 y120.1. o de la Constitución recoge la exigencia delprincipio de publicidad en los procesos judiciales yespecíficamente ello es tanto más importante en losdel orden penal.

Publicidad quiere decir que todo debe producirsea la luz, sin oscurantismos y se articula como garan-tía para asegurar el control de la actividad judicial,control difuso ciertamente pero no por ello menosefectivo. Solo recordar las palabras de Mirabeu ensu discurso a la Asamblea Nacional:

«Dadme el juez que queráis, parcial, corrompido,enemigo mismo si queréis. Poco me importa, con talde que nada pueda hacer sin la presencia depúblico».

La publicidad opera en dos frentes:- Ad intra, entre las partes del proceso.- Ad extra, en relación a la sociedad en general

y a ella me voy a referir con más extensión.Permanecen de rabiosa actualidad las palabras

de Bentham sobre la publicidad de los procesos, dela que dice que afirma la probidad de los jueces alactuar como freno en el ejercicio de un poder delque tan fácil se puede abusar y permite la formaciónde un espíritu cívico y el desarrollo de una opiniónpública que de otra manera quedaría muda e im-potente.

La publicidad de las actuaciones judiciales es elasiento de la confianza del público en la instituciónjudicial reforzando la propia independencia de lostribunales.

La publicidad del proceso es un derecho constitu-

cional del acusado -artículo 24-, y una garantíadel sistema con contadas limitaciones -artícu-lo 120.1-. Al mismo tiempo es una manifestacióndel derecho a obtener información que se encuen-tra en el artículo 20.1 de la CEo

La publicidad es la divisa del proceso en una so-ciedad democrática y exterioriza su carácter de sis-tema de garantías al que deben de atemperarse juezy partes. En concreto, el proceso penal hoy día másque un medio de control social es un esquema ra-cional de imposición de la pena y por tanto de laaceptación social del propio sistema de justiciapenal.

Como afirma Carrara en palabras que mantienentoda su vigencia «la observancia del rito no es solouna garantía de la Justicia, sino también una condi-ción necesaria de la confianza de los ciudadanos enla justicia», de ello se deriva, siguiendo al mismo au-tor que todo juicio para alcanzar su plenitud no solodebe obtener la realidad de lo ocurrido, condenan-do en su caso al culpable en la medida proporcio-nada, lo que constituiría el fin jurídico, todo ello se-ría incompleto si todo este largo proceso no fuerecreído por el pueblo, por ello la confianza del puebloen el sistema de justicia es el fin político al que deberesponder el proceso.

Como manifestación del derecho a obtener infor-mación, es evidente que no resulta posible en nues-tro ordenamiento jurídico impedir la difusión de no-ticias y comentario de cualqueir hecho objeto de en-cuesta judicial, bien desde el inicio, desarrollo o fi-nalización del proceso.

Cualquier hecho noticioso, por el hecho de seriopuede ser objeto de difusión y su posterior o simul-tánea judicialización no le hace perder aquella na-turaleza pública, por lo que los comentarios o datosa él referentes quedan extramuros del control ju-dicial.

Cuestión distinta son los datos averiguados duran-te el curso de la investigación judicial intra-proce-sum, que en principio quedan bajo la prescripcióngeneral de secreto del sumario.

Todos los demás conocidos por otras fuentes aje-nas a la investigación, aunque puedan ser coinci-dentes con la investigación judicial pero obtenido almargen de ella, no pueden ser prohibidos ni restrin-gidos por mor de tratarse de un tema sub iudice.

La STC 13/85 de 31 de enero, al afrontar el prin-cipio de publicidad y su engarce con el secreto delsumario, declaró que la restricción que el mismo su-pone respecto del derecho de libertad de informa-ción, sólo afecta a lo que:

«Haya sido obtenido ilegítimamente, quebrantan-do el secreto mismo del sumario, pero tal figura noautoriza a excluir de la libertad de información, ele-mentos de la realidad social, sucesos singulares ohechos colectivos con el único argumento de que so-bre aquellos elementos está en curso unas determi-nadas diligencias judiciales».

El secreto del sumario, implica que no puedetransgredirse la reserva de su contenido por mediode revelaciones indebidas a las que se refiere el ar-tículo 301.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,pero el secreto del sumario no significa en modo al-guno que uno o varios elementos de la realidad so-cial sean arrebatados a la libertad de información en

el doble sentido de derecho a informarse y derechoa informar.

El secreto de las actuacioens sumariales es ennuestro derecho una excepción a la regla general depublicidad que se predica de todas las actuacionesjudiciales y al que se refiere el artículo 24.2.° que ga-rantiza el derecho a un juicio público aunque el pro-pio artículo 120.2.° del mismo texto constitucionalprevé excepciones a dicha publicidad. Sin duda, laexcepción más característica es la del secreto de lasactuaciones sumariales, que en palabras de la her-mosa y actual exposición de motivos de la Ley deEnjuiciamiento Criminal «es necesario para impedirque desaparezcan las huellas del delito, para reco-ger e inventariar los datos que basten a comprobarsu existencia y reunir los elementos que más tardehan de utilizarse y depurarse en el crisol de la con-tradicción durante los solemnes debates del juiciooral y público».

En definitiva, como más sintéticamente afirmó laSTC de 4 de octubre de 1988 que junto con la an-terior fueron las dos primeras sentencias del Tribu-nal Constitucional que abordaron esta material, elsecreto del sumario tiene como objeto constitucional«la necesidad de asegurar la investigación de la ver-dad de los hechos, exigida por el interés de la jus-ticia penal».

Pero, cruza con todo eso, el secreto del sumariono autoriza, como ya se ha dicho, el secuestro deelementos de la realidad social, a no ser que la fuen-te de información fuese ilegítima, como ocurriría sise hubiesen obtenido indebidamente mediante filtra-ción de aspectos del proceso penal, cuestión distin-ta sería que esos mismos datos o noticias se hubie-sen conseguido extramuros del proceso, en cuyocaso no podrían ser impedidas tales noticias por elsistema judicial como ya se ha indicado.

IV. PUBLICIDAD V DERECHO A UN JUICIOJUSTO V AL JUEZ IMPARCIAL

Desde otro punto de vista, es evidente que hayuna conexión entre publicidad del proceso y dere-cho a la imparcialidad del juez que deba juzgar, de-recho que asiste al inculpado y que también tienesu asiento tanto en el artículo 6.1 del Convenio Eu-ropeo de Derecho Humanos «derecho a que su cau-sa sea oída equitativamente por un tribunal indepen-diente e imparcial». Con su equivalente normativoen el artículo 24 de la Constitución: Juez ordinariopredeterminado por la Ley.

El poder de los medios de comunicación como di-fusores de noticias y formado res de opinión puedeincidir en el derecho a un juez imparcial.

El TEDH en sentencia de 1 de octubre de 1982,caso Piersack, abordó en profundidad el tema de laimparcialidad del juez que la define por la ausenciade prejuicios o parcialidades, distinguiendo entre unaspecto subjetivo y otro objetivo.

En el aspecto subjetivo se conecta con la convic-ción personal del juez ante un caso concreto quedeba enjuiciar por las relaciones de tipo persona, in-terés o de cualquier otra índole que pueda existir.

En el aspecto objetivo se conecta con la imagende un juez que debe de ofrecer garantías suficien-

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tes para excluir cualquier duda legítima sobre sugestión.

No basta con que el juez actúe imparcialmente,sino que es preciso que, además, no exista aparien-cia de parcialidad justificada o injustificadamente. Alrespecto el TEDH afirma que «en esta materia in-cluso las apariencias tienen importancia, ya que "loque está en juego es la confianza que los tribunalesdeben inspirar a los ciudadanos en una sociedaddemocrática ••.

Por ello, y como una manifestación del principiode presunción de inocencia, los jueces y magistra-dos del orden penal deben conducirse de forma talque ningún acto o manifestación suya pueda ser in-terpretado como expresión de su convicción encuanto a la ~ulpabilidad del acusado. Como afirmaLópez Ortega, tienen un especial deber de reservacontra el riesgo de anticipar la formulación de un jui-cio de culpabilidad.

Cuestión distinta es la producida cuando las ma-nifestaciones se efectúan por autoridades, singular-mente de origen policial o del Ministerio Fiscal o in-cluso de peritos o testigos. Respecto de la misma eljuez no es responsable pero sí es importante rese-ñar que la Comisión Europea de Derechos Huma-nos tiene declarado que el principio de presunciónde inocencia exige que ningún representante del Es-tado declare o se conduzca como si una personafuera ya culpable antes de que su culpabilidad hu-biere sido establecida por un tribunal, y ello con lafinalidad de preservar la imparcialidad y la limpiezadel proceso.

De ello no debe deducirse la imposibilidad de dar-se noticias o informaciones al pueblo sobre una de-terminada investigación penal que pueda tener mu-cha repercusión social y por tanto ser legítimo faci-litar información. Lo que se impide solo es la reali-zación de una declaración formal de culpabilidad.

En tal sentido es relevante la declaración de la Co-misión en el caso Petra Krause contra Suiza -decl.30 octubre 1978- en la que la Comisión señaló queel artículo 6.2.0 de la Convencion garantiza a todociudadano que los representantes del Estado no po-drán tratarle como culpable de una infracción antesde que un Tribunal competente así lo haya estable-cido por ley, limitando la interdicción a la declara-ción formal de culpabilidad. Doctrina reiterada pos-teriormente por la Comisión en otros supuestos: De-claraciones de 6 dic. 1981, 17 dic. 1981 Y 7 de oc-tubre de 1985.

La conclusión es obvia: no todo juicio paraleloafecta al derecho de presunción de inocencia. Unacampaña de prensa, o actuaciones particulares notienen virtualidad para menoscabar el derecho a lapresunción de inocencia, que sólo puede ser vulne-rado por los poderes públicos. Evidentemente unaintensa campaña de prensa puede perturbar la mar-cha de un proceso y entonces, lo que podrá erosio-narse sería el derecho a un juicio equitativo consa-grado en el artículo 6.1.0 del Convenio. Posterior-mente retomaré esta cuestión al hablar del Jurado.

No estará demás recordar el Acuerdo del Plenodel Consejo General del Poder Judicial de 5 de no-viembre de 1986, recordó a su vez a jueces y ma-gistrados su deber de abstenerse de actitudes o ma-nifestaciones sobre materias o asuntos sometidos a

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decisión jurisdiccional, al tiempo que se preveía lapuesta en marcha de unos servicios u oficinas de in-formación con objeto de garantizar a todos los ciu-dadanos una información veraz en esta materia.Servicio que lamentablemente no se ha puesto enfuncionamiento todavía.

También el Tribunal Constitucional en la senten-cia de 26 de junio de 1991 abordó el tema de los jui-cios paralelos y el derecho a juicio equitativo afir-mando que «la Constitución brinda un cierto gradode protección frente a los juicios paralelos en los me-dios de comunicación en la medida que pueden in-terferir en el curso del proceso y prejuzgar y perju-dicar su defensa ••. El tema se resolvió alzapriman-do el valor de la información. En idéntico sentido laSTS, de 4 de marzo de 1991.

V. PUBLICIDAD E IMPARCIALIDAD DE lOSJURADOS

Las reflexiones que preceden tienen un especialacento cuando se aplican al Tribunal del Jurado, enla medida que el derecho a ser enjuiciado por un ju-rado con personas sin prejuicios puede ser algo dedifícil consecución cuando por tratarse de hechos degran repercusión social, el mismo ya ha tenido untratamiento amplio en los medios de comunicación,creando un estado de opinión, en uno y otro senti-do, que pueden predisponer a importantes sectoresde la ciudadanía de entre la que indefectiblementese van a elegir a los miembros del jurado, que porello, ya no van a ser o, simplemente no van a ofre-cer la imagen, la apariencia de personas sin pre-juicios.

Este riesgo es obvio que también lo tienen los jue-ces técnicos que como ciudadanos viven en la mis-ma sociedad, no obstante por su profesionalidadofrecen la imagen de un mayor distanciamiento fren-te a encendidos estados de opinión en tanto que losciudadanos jurados, como imagen, pueden apare-cer más proclives a verse inmersos en ella.

La cuestión es de una importancia que no puedepasar desapercibida porque está en juego la garan-tía del derecho a la imparcialidad que es tanto comola garantía a un juicio justo, fundamental tanto parael acusado como para la sociedad.

El sistema judicial americano tiene una exprienciaen esta materia y ha desarrollado diversos expedien-tes «para preservar al jurado de los prejuicios deri-vados de la publicicad de los casos en que van aintervenir ••.

Es importante en esta materia por ser la que abor-dó este tema en profundidad la Sentencia del Tribu-nal Supremo de los Estados Unidos de 1966 en elcaso «Sheppard versus Maxwell ••. En dicha senten-cia se etableció que el tribunal de instancia debió ha-ber evitado la aparición de material perjudicial paraproteger de influencias al jurado. Se habló en la sen-tencia del Tribunal Supremo de que «la atmósferacarnavalesca del proceso debió ser evitada ••, y deque el tribunal debió haber aislado a los testigos, ha-ber evitado cualquier declaración extrajudicial deabogados, testigos, partes y peritos, apuntando laposibilidad de incluso trasladar el juicio a otro lugar

para preservar al jurado de un fuerte clima deopinión.

En Francia donde el Tribunal de Escabinos, com-puesto por tres jueces técnicos y nueve ciudadanosque forman un colegio único que resuelve todas lascuestiones conjuntamente, existe la posibilidad deque caso de encontrarse un clima desfavorable parala apariencia objetiva de los jurados, pueda devol-verse el caso al Tribunal de Casación y que éste de-signe otra sede distinta de la originaria, a resguardode tal clima de opinión.

Como ya anticipaba en el apartado anterior la pre-sencia de una campaña de prensa y opinión violen-ta puede poner en entredicho el derecho a un pro-ceso equitativo. Este riesgo no puede servir de ex-cusa para acordar un bloqueo informativo de un pro-ceso determinado que vulneraría el derecho de in-formación, por lo que en caso de conflicto, en gene-ral habría que alzaprimar el superior valor del dere-cho a recibir y transmitir noticias, esencial en una so-ciedad democrática -artículo 20.1.d de la Constitu-ción-, donde se establece la prohibición de la cen-sura previa.

La Comisión Europea ha reconocido la mayor in-cidencia o riesgo que estos juicios paralelos puedentener en un sistema de justicia por jurados, al ser és-tos más influenciables a los efectos de la informa-ción que los jueces técnicos -Decl. de 23-7-1963y 16-7-1970-, pero en todo caso, este riesgo sólopodrá justificar la adopción de medidas para preser-var al jurado de las presiones de la opinión, y unasolución la ofrece la regulación francesa de la Courd'Assises ya expuestas.

En todo caso, resulta claro que el derecho de in-formación tiene una naturaleza prevalente y es señade identidad de la sociedad democrática y que porello no puede ser eliminado al socaire de los ries-gos que puedan existir al derecho a un juicio equi-tativo.

VI. LA LEY ORGANICA 5/95 DE 22 DE MAYOEN SU RELACION A LA PUBLICIDAD

Exclusivamente me referiré a la fase de juicio oral.Las únicas especialidades en materia de publici-

dad se encuentran en el artículo 56 que regula la in-comunicación del jurado durante las deliberaciones,y por tanto después de concluido el juicio. Nada dicela Ley de la forma en que deberán llevarse a cabolas sesiones de juicio oral, por lo que será de apli-cación lo previsto en los artículos 680 y siguientesde la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las sesionesserán en audiencia pública, en cuanto a la presen-cia de medios audiovisuales en la sala habrá de es-tarse a lo que determine el magistrado presidente alno existir regulación al respecto, y finalmente, en or-den a la incomunicación de los jurados durante lassesiones de juicio es de resaltar que la ley guardasilencio al respecto y ello permite que puedan ser va-rias las respuestas, de diverso signo que puedandarse, bien en el sentido de resultar imposible laadopcion de medidas tendentes a preservar a los ju-rados de la ingerencia de la prensa, o de un clima

crispado, o por el contrario estimar la procedenciade tales medidas.

Mi opinión particular es favorable a que puedaadoptarse de forma fundada y excepcional la inco-municación del jurado durante las sesiones de juiciooral cuando se den aquellas circunstancias que loaconsejen para salvaguardar la imparcialidad del ju-rado y ponerlo a recaudo de presiones o coaccio-nes. La razón de tal posicionamiento se encuentra,a mi juicio, en que la incomunicación legal previstaen el artículo 56 tiene como fundamento, entre otros,que ningún miembro del jurado pueda ser sometidoa ningún tipo de advertencia, presión, amenaza ocoacción que atente contra su libertad de criterio ycontra su imparcialidad. Por ello, si se constatacomo juicio de probabilidad que ese riesgo puededarse durante las celebraciones de la vista, estimoque fundadamente y por analogía, puede acordar elmagistrado presidente la incomunicación, adoptán-dose las medidas necesarias para lIevarla a cabopor existir una identidad de causa con la prevista enla Ley aunque ésta la limite al momento de la deli-beración y todo ello en garantía de la imparcialidadde los jurados y del derecho a un proceso equitativo.

A mi juicio, siempre que exista probable riesgo deponer en peligro la independencia e imparcialidadde los jurados, precisamente en garantía del dere-cho al juicio de jurados cabrá acordar la incomuni-cación, por lo que también podría aplicarse la inco-municación en los supuetos de práctica de la ins-pección ocular -artículo 46.3.° LOT J-, o en los ca-sos de suspensión de la vista del artículo 746 de laLey de Enjuiciamiento Criminal o en la suspensiónprovisionalísima del artículo 793.7.° del mismo texto.

La doctrina del TEDH ya citada en interpretacióndel derecho a un juicio equitativo por juez imparcialprevisto en el artículo 6.1.° del Convenio Europeo deDerechos Humanos y el propio argumento analógi-co del artículo 56 de la LOT J ofrecen cobertura bas-tante para su adopción, siempre que sea en resolu-ción fundada y por tanto como medida excepcional.

BIBLlOGRAFIA CONSULTADA

1. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos. Departamento de Justicia delGobierno Vasco y Consejo General del PoderJudicial. «La presunción de inocencia en el sis-tema de la Convención de los Derechos Huma-nos y de las Libertades Fundamentales». J.José López Ortega.

2. «El Poder Judicial en el conjunto de los pode-res del Estado y de la Sociedad». Poder Judi-cial. Número Especial XI «Los jueces y la liber-tad de información». J. A. Belloch.

3. «Libertad de Expresión y Medios de Comunica-ción». Poder Judicial. Número Especial XIII.«Los llamados juicios paralelos y la filtración denoticias judiciales». Emilio Berlanga Ribelles.

4. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Luigi Ferrajoli.5. «Las pruebas ante el Tribunal del Jurado». Joan

Verges Grau. Cuadernos de Derecho Judicial.El Tribunal del Jurado.

31

Olvido o disimulo del 'aparato' consular: algunasobservaciones sobre el control de la legalidad de lasactuaciones administrativas en materia de extranjería

Diego IÑIGUEZ HERNANDEZ

El del interior es un ministerio impopular. O lo es,al menos, entre observadores críticos de la legali-dad y/o la realidad reglada, con independencia deque la cabeza de éste semeje la de un buen pastorluterano, la de un progre comprometido o algún otrotipo fisionómico más interesante para lombrosianossubsistentes.

Quizá sea esta la razón por la que juristas comoGómez Movellán, autor de un informado comentariocrítico 1 sobre el nuevo reglamento de extranjería ensu contexto nacional y comunitario, centran su as-pereza censora en el ministerio menos amable y de-jan de prestar atención garantista a áreas de la Ad-ministración que bien pudieran merecerla por lomenguado de los controles de legalidad que sopor-tan algunas de sus actuaciones.

El contenido del citado artículo no merece gran-des objeciones a juicio de quien formula estas ob-servaciones, a su vez críticas. Serían baladíes pre-cisiones sobre la auténtica estructura de trabajo dela Unión Europea en materia de justicia e interior2,o sobre la entrada en vigor del convenio de Dublín3.Por otra parte, su pronóstico negativo sobre losavances de las normas comunes sobre asilo y resi-dencia se ve desmentido por la realidad4

. En cual-quier caso, todas las normas de la Unión Europeaque regulan esta materia son de dominio y accesopúblico, gracias a una iniciativa impulsada en el gru-po director I (inmigración y asilo) por y bajo la pre-sidencia del ministerio español de justicia e interior.

El objeto esencial de este comentario es un as-pecto de las normas de extranjería al que se refierecon alguna ambigOedad Gómez Movellán y sobre elque cabe cabe aportar algunos elementos que ha-gan más equilibrado, y así, tal vez, más justo elanálisis.

En el artículo aludido, sostiene su autor como ten-dencia en esta materia que se impulsa la discrecio-nalidad administrativa alejando a estas reglamenta-ciones de un posible control judicial. Añade que laley de extranjería nació con una vocación restrictiva

1 A. Gómez Movellán: "Unión Europea, inmigración y el nue-vo Reglamento de la ley de "extranjería" española: un comenta-rio crítico», en Jueces para la Democracia. Información y debate.N.O26. Julio de 1996.

2 De la que en absoluto han desaparecido, como sostiene Gó-mez Movellán, los grupos de trabajo dedicados a la inmigracióno la cooperación jurídica por la creación de un grupo supraorde-nado de coordinación, el llamado Comité K-4. (La conocida afi-ción por la metonimia en el lenguaje de las relaciones internacio-nales atribuye al grupo el nombre del artículo del tratado de laUnión Europea que lo establece. En todo caso, cualquier cono-

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y policial. Denuncia que la supeditación de los flujosmigratorios a las posibilidades económicas, socialesy de control por parte de los agentes públicos, etc.[sic] de un Estado (...) da pie a una total discrecio-nalidad de las administraciones sobre el derecho derecepción de los extranjeros. Tras valorar que elnuevo reglamento de extranjería no soluciona el pro-blema y que ambigOedades en la redacción van aposibilitar una ejecución arbitraria de los procedi-mientos administrativos, destaca que son precisa-mente la arbitrariedad y la discrecionalidad adminis-trativa algunos de los rasgos que caracterizan a estereglamento. Formula, después, una serie de obser-vaciones críticas (como la que imputa al ministeriodel interior una prerrogativa sobre los actos y reso-luciones del aparato consular español (oo.) que pue-de crear y creará inseguridad para los extranjeros).y concluye, apesadumbrado, que en la Europa for-taleza (...) lo que se pretende es regular los flujos mi-gratorios en función de las necesidades estrictas delmercado laboral. Todo lo que no sea esto se con-vierte en un problema de seguridad y orden público.

El lector avisado del artículo de Gómez Movellándeducirá, posiblemente, que se encuentra ante unaregulación con graves defectos de inseguridad jurí-dica, quizá en parte derivados de una voluntad de-liberada de facilitar actuaciones discrecionales o ar-bitrarias por parte de una administración policial ami-ga de lo oscuro. Y concluirá, en fin, entristecido anteesta nueva prueba de la maldad expansiva y desle-galizadora inherente al ministerio (en ambos senti-dos) del interior.

No le faltarán argumentos razonables. Pero que-dará ignorante de una parte esencial de la realidadadministrativa. Es cierto que saber más no menguael dolor; que éste, muy al contrario, decrece si es po-sible denostar a un culpable, séalo de veras o porsentencia de tertulia; y que es cuestión accesoriaquién dirija actuaciones públicas que entristecen, endefinitiva, a cualquier persona sensible. Con todo, lacrítica será más atinada y el control más eficaz si

cedor de la dinámica de las organizaciones puede valorar la ca-pacidad de coordinación de un comité que reúne a más de cienpersonas y obtiene todos sus elementos de trabajo de los grupossupuestamente coordinados).

3 No es exacto que el convenio de Dublín no sea aún de en-tera aplicación; es que todavía no ha podido entrar en vigor por-que no ha sido ratificado por los quince estados miembros de laUnión.

4 Si bien es cierto que más en lo que se refiere a extranjerosque no desean trabajar en los estados miembros que en cuantoa las posibilidades abiertas a trabajadores no comunitarios.

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aciertan en el sujeto, que no es sólo (y quizá tam-poco principalmente) el ministerio de la porra.

El impulsor, negociador y artífice de la política enmateria de extranjería ha sido incierto hasta ahora:compartían competencia y responsabilidad los mi-nisterios de asuntos exteriores, interior, asuntos so-ciales, trabajo y hasta justicia. Ya no cabe duda. Apartir de los reales decretos6 que han modificado elpasado mes de agosto la estructura y competenciasministeriales, no es el de interior, sino el de asuntosexteriores el ministerio que merece los aplausos odenuestos, pues determina qué ha de hacerse y loejecuta en buena parte por medio del aparat07

consular.La nueva estructura ministerial8 solemniza así ju-

rídicamente una tendencia impulsada por un minis-terio que ha sabido alcanzar, en esta materia, unainusual concentración de poderes con notable dis-creción. Prudencia ésta, sin duda, comprensible ytradicional en nuestra historia jurídica: recuérdesecomo el Santo Oficio dejaba al brazo secular la apli-cación de las duras consecuencias de las conduc-tas que aquel reprobaba. Es competencia ahora delministerio de asuntos exteriores la propuesta y apli-cación de la política (...) en materia de inmigracióny asilo; le corresponde el seguimiento y la coordina-ción de las actuaciones ante las Instituciones de laUnión Europea en materia de asuntos de Justicia eInterio,s (...); coordina la actuación española en elmarco del Acuerdo de Schengen, bajo las directri-ces del secretario de Estado de Política Exterior ypara la Unión Europea (...); le corresponde el segui-miento de la negociación y aplicación de los trata-dos internacionales relativos a la acción consular(...); y, por último, la propuesta y aplicación de la po-lítica en materia de inmigración y asilo.

Huelga comentar que esta nueva estructura supo-ne una asunción de competencias materiales esen-ciales, tanto más en la medida en que se desarro-llan las políticas unificadas que prevé el tratado dela Unión Europea, o ante la revisión prevista del pro-pio tratado, que presumiblemente ampliará el alcan-ce sustantivo y los instrumentos jurídicos para im-pulsar la actuación común en este área. La reforma

5 Si cabe personalizar donde el autor criticado hace uso fre-cuente de formas verbales impersonales, tan caras a cierto len-guaje critico de vago origen hegeliano.

6 Cfr. el RD 1881/1996, de 2 de agosto. Vid. especialmente suarticulo 17, que establece las competencias de la dirección ge-neral de asuntos juridicos y consulares, significativamente situa-da sólo por delante de la dirección general de la oficina de infor-mación diplomática y la disposición adicional que regula la supre-sión de órganos.

7 Vid notas anteriores sobre el lenguaje poshegeliano y la se-dicente afición diplomática por la metonimia.

6 Quizá interese a los aficionados a la sociologia de las orga-nizaciones, o a los creyentes en la responsabilidad democráticade quienes dirigen las polfticas públicas, un dato curioso: perte-necen al cuerpo y oficio diplomático tanto el secretario de estadopara la seguridad; como el director del departamento de asuntosexteriores y de defensa de la presidencia del gobierno; el direc-tor del gabinete del ministro del interior; y el director general deasuntos juridicos y consulares (sólo asuntos consulares hasta lanueva estructura ministerial).

9 No debe engañar al lector curioso el uso del término coordi-nación, pues no designa una técnica de cooperación administra-tiva entre iguales, sino la potestad de resolver en favor de quienpractica la coordinación.

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introducida por el nuevo gobierno consagra unapreeminencia absoluta del ministerio de asuntos ex-teriores en la propuesta, negociación y aplicación dela política en materia de inmigración, asilo y ex-tranjería.

Podría pensarse que la cuestión es irrelevante,puesto que la Administración actúa en todo casobajo la dirección de un único gobierno. O que, fren-te a la tópica contundencia de Interior, dejar estosasuntos en manos más habituadas al canapé que ala porra podría suavizar la respuesta administrativaa los ciudadanos no comunitarios. Sin embargo, noabundan los elementos racionales para sosteneruna u otra cosa.

Como prueba de que las manos blancas bien pue-den ofender y ser tanto o más expeditivas, recuerdeel lector el nuevo y pintoresco procedimiento em-pleado para la expulsión de ciento tres inmigrantesilegales durante el mes de agosto de 1996. El pro-pio ministro del interior reconoció10 errores en unaoperación coordinada 11 por el secretario de estadopara la seguridad, con la activa colaboración del ser-vicio exterior.

En cuanto al reforzamiento de la administraciónconsular y su posible repercusión sobre la seguri-dad jurídica de los extranjeros no comunitarios 12,puede ser enjundioso plantearse algunas cuestionessobre el control de la legalidad de los actos y reso-luciones de ésta en materia de entrada de ex-tranjeros.

A Gómez Movellán le preocupan las que llamaprerrogativas del ministerio del interior sobre los ac-tos y resoluciones del aparato consular español, loque puede crear y creará inseguridad para los ex-tranjeros (...). No dejan de ser curiosos conceptoscomo los de aparato consular o prerrogativas en unaadministración tan sujeta a controles de legalidad. Yes fácil advertir un fondo vagamente displicente enlos juicios sobre el interior, en contraste notable conel favorable concepto que merece lo consular.

Pero más llamativo es el olvido del autor en cuan-to a las potestades, mucho más amplias, de la ad-ministración consular. Porque, como recuerda Torro-ba Sacristán 13, la concesión de los visados se su-

10 En su comparecencia ante la comisión de justicia e interior,convocada en agosto de modo extraordinario para que el minis-tro informara de una expulsión algunos de cuyos elementos hu-bieran hecho las delicias del prematuramente desaparecido Ivá:el empleo de un sedante cuyos efectos sobre algunos agentes po-Iiciales fueron denunciados por un sindicato policial; las compen-saciones económicas cuya entrega a algunos de los expulsadosno ha sido desmentida por el propio ministerio; el episodio de losaviones de la fuerza aérea española con involuntario pasaje deexpulsandos esperando durante días la autorización para desem-barcar a éstos en diversos aeropuertos africanos, mientras lasembajadas correspondientes se ocupaban de negociar su admi-sión; la enfermedad tropical que tuvo postrado a un policfa no va-cunado; la incertidumbre sobre el paradero de algunos de los ex-pulsados, o sobre la solicitud de asilo por parte de alguno deellos; las protestas de los sindicatos policiales ...

11 Vid nota 8.12 0, al menos, para aquellos que no se benefician de las con-

diciones especialmente favorables establecidas por el conjuntode los estados miembros de la Unión Europea para ciertas cate-gorfas: estudiantes, menores, personas con recursos económicosdemostrados ...

13 En el tratado, reeditado por la secretarfa general técnica delministerio de asuntos exteriores: Derecho Consular. Gula prácti-

bordina al interés del Estado español y su posibledenegación no necesita ser motivada. V, por cierto,son el medio para regular el flujo (...) de la inmigra-ción extranjera hacia España. No es, pues, posibleinterponer recurso alguno frente a la denegaciónconsular -que puede ser, incluso, inmotivada- deun visado, ni, por extensión, frente al silencio de di-cha administración. La propia posibilidad de denun-cia pública por parte de personas o asociaciones in-teresadas en los derechos de los inmigrantes esbien escasa ante semejante espacio para la tradi-cional razón de estado. El aparato consular actúa yresuelve, pues, con tan amplio margen --de hechoy de derecho-- en lo que se refiere a los controlessobre la legalidad de sus actos que es notable el ol-vido de estudiosos interesados.

De hecho, es posible enunciar al respecto dos te-sis y una conclusión:

a) En primer lugar, que la actuación de la admi-nistración consular en materia de extranjeríaes de naturaleza esencialmente policial, pueses la sustancia de las cosas y no su atavío for-mallo que determina su condición. La actua-ción predominante en la emisión de visadoses, entre las clásicas de la Administración,una labor de policía; goza de la facultad dis-crecional de denegar la entrada en España delos extranjeros no beneficiados por alguno delos regímenes privilegiados; y tiene el finesencial, como señala Torroba Sacristán, decontrolar los flujos migratorios, con arreglo a

ea de los consulados de España. Madrid, 1993. Clr. pág. 204s.14 El valido, no el anterior director de la policía.15 De Martens, cit. por Torroba, op. cit., pág. 11.

los criterios restrictivos que establece la polí-tica impulsada por el ministerio de asuntosexteriores.

b) En segundo lugar, que la administración con-sular cuenta con una efectiva posibilidad de li-mitar absolutamente el ejercicio de cualquie-ra de los derechos que pudieran asistir a losciudadanos extranjeros que tratan de entraren España, por el elemental expediente deevitar su entrada sin posible control adminis-trativo o judicial.

Inquiétese sin recato quien tema ver reunidas lascaracterísticas de lo policial (de la actividad adminis-trativa de policía) con las de lo poco controlado, pueshallará en este campo terreno abonado. No siemprees modélica la aplicación de las normas por las ad-ministraciones encargadas del gobierno interior y deello dan fe los innúmeros recursos administrativos ojudiciales que frente a ellos se interponen. Pero elmismísimo Olivares14

, paradigma de la razón de es-tado en nuestra tradición histórica, hubiera quedadosatisfecho a la vista del régimen que delimita [sic] laactuación de la administración encargada de la es-fera de la administración social internacionaf 5. Añá-dase a esta fuente de preocupación otro caudal dedesazón: el que pudiera deparar al observador ecuá-nime el efectivo reforzamiento que ha logrado, a cos-ta del ministerio del interior y en materia tan carac-terísticamente policial, el ministerio que gobierna elolvidado -o disimulado-- aparato consular. Miste-rios son éstos, sin duda, del rebrotar corporativo queaún ha de traemos sorpresas. O recuerdos.

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Integrismo en las adopciones internacionales

Joaquín BAYO_DELG~DOPascual ORTUNO MUNOZ

Hasta la Ley 30/1981, los tribunales, y en conse-cuencia los registros, españoles practicaban lo quepodemos llamar integrismo matrimonilista. La inexis-tencia de divorcio en la legislación española impe-día el reconocimiento e inscripción de cualquier sen-tencia extranjera de divorcio, porque lo impedía el or-den público. Es obvio que tal actitud se basaba enuna concepción integrista católica de la instituciónmatrimonial. Como todo integrismo se partía de lapropia verdad absoluta y con valor universal. Laideología religiosa se imponía al derecho. Afortuna-damente esa situación está superada (aunque que-den resabios en algunas interpretaciones actualesde la ley) pero ha aparecido otro integrismo, el adop-tivo, inexplicable ideológicamente, lo cual lo hace to-davía más sorprendente.

La exposición de motivos de la Ley de 24 de abrilde 1958, por la que se modifican determinados ar-tículos del Código Civil (entre ellos los relativos a laadopción, dice en su exposición de motivos: El Có-digo Civil, influido por las tendencias entonces do-minantes, concibió la adopción con perfiles y efec-tos muy estrechos. Situó a los adoptados entre doscírculos parentales, sin adscripción clara a ningunode ellos ... Podríamos añadir que primaba la clásicaconcepción romana, donde la adopción tenía un sen-tido básicamente hereditario y de mutación de la per-tenencia a patricios o plebeyos por motivos políticos.La Ley de 1958 introduce en España la dicotomíaadopción simple/adopción plena, reservada ésta úl-tima a los hijos de padres desconocidos.

La Ley 7/1970, de 4 de julio, refuerza esa distin-ción. Señala en su exposición de motivos: Como tó-nica dominante, la Ley persigue facilitar y robuste-cer el vínculo adoptivo. Mientras en la Ley de 1958,en donde ya hizo irrupción ese propósito, entrañabauna considerable novedad respecto de las directri-ces imperantes en el año 1889, ahora lo nuevo nose traduce tanto en una mutación de rumbo comoen la continuada y progresiva apertura de derrote-ros ya esbozados.

Tras ligeros retoques introducidos por las Leyes11/1981, de 13 de mayo, y 30/1981, de 7 de julio,

1 Que, por cierto, rompe con otro integrismo al permitir la adop-ción por parte de parejas de hecho (heterosexual es, pues no daun paso más), aunque de forma vergonzante, pues lo hace noen el articulado del Código Civil (debería ser en el arto 175.4) sinoen una disposición adicional, la tercera, que establece que «Lasreferencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges paraadoptar simultáneamente a un menor serán también aplicablesal hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de formapermanente por relación de afectividad análoga a la conyugal».El artículo 20 de la Ley catalana 37/1991, de 30 de diciembre, síprevé las parejas de hecho heterosexual es.

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el paso definitivo lo da la Ley 21/1987, de 11 de no-viembre 1

, que invierte la finalidad de la adopción: yano se pretende dar un hijo a unos padres sino unafamilia a un niño, con idénticos efectos que la filia-ción biológica, y la adopción de mayores de edadqueda definitivamente sólo para reconocer legal-mente vínculos afectivos preexistentes. A partir deesa reforma sólo existe en España la adopción ple-na, que por tanto pasa a denominarse adopción asecas.

y entonces empieza el integrismo al que nos re-ferimos, que viene sancionado con carácter legal enel nuevo párrafo quinto del artículo 9.5 del Código Ci-vil, introducido por la reciente Ley Orgánica 1/1996,de 15 de enero, de protección jurídica del menor,modificación parcial del Código Civil y de la Ley deEnjuiciamiento Civil. Dice ese párrafo:

No será reconocida en España como adopción la cons-tituida en el extranjero por adoptante español, si los efec-tos de aquélla no se corresponden con los previstos porla legislación española. Tampoco lo será, mientras la en-tidad pública competente no haya declarado la idoneidaddel adoptante, si éste fuera español y estuviera domicilia-do en España al tiempo de la adopción.

Por si fuera poco, la LO 1/1996 se preocupa derecalcar una obviedad en su disposición adicionalsegunda al decir:

Para la inscripción en el Registro español de las adop-ciones constituidas en el extranjero, el encargado del re-gistro apreciará la concurrencia de los requisitos del arti-culo 9.5 del Código Civil.

Conviene reflexionar por separado sobre esas doslimitaciones, el perfil de la adopción y la declaraciónde idoneidad para adoptar.

PERFIL DE LA ADOPCION

Digamos de entrada que estamos absolutamente deacuerdo con la filosofía de la adopción española:completa equiparación a la filiación biológica y lógi-ca ruptura de los lazos de parentesco anteriores2

,

2 Salvo las lógicas excepciones de adopción por parte de uncónyuge o compañero/a del hijo del otro (art. 178 CC). Por esoes muy criticable el artículo 27.2.c. de la Ley catalana 37/1991,de 30 de diciembre, que mantiene derechos hereditarios deladoptado respecto a su familia de origen, en armonía con las dis-posiciones del Código de Sucesiones. Resulta ininteligible pues-to en relación con la reserva de la identidad de la familia adopti-va (salvo las adopciones, excepcionales, dentro de una misma fa-milia ex1ensa o hijos de cónyuges/compañeros).

pero que España haya llegado a esa feliz conclu-sión tras la evolución que hemos descrito no debellevamos a inadmitir cualquier otra institución que nosea idéntica. En derecho internacional privado losmaximalismos jurídicos, verdaderos integrismos,son fuente de problemas y de situaciones legalesclaudicantes, que en la materia que nos ocupa per-judican a menores y padres.

Nos referimos básicamente a las adopciones queespañoles residentes en España al tiempo de laadopción hacen de menores extranjeros residentesen su país de origen, que constantemente dan titu-lares de prensa por la frecuencia de su práctica ylos muchos avarates que conllevan3.

Ya antes de la LO 1/1996 la Dirección General deRegistros y del Notariado, competente en esta ma-teria al no requerir exequatur los actos de jurisdic-ción voluntaria, entre ellos la constitución de la adop-ción, venía manteniendo una postura estricta en elreconocimiento y consiguiente inscripción de lasadopciones constituidas en el extranjero al amparode sistemas jurídicos que no conocen la adopciónplena. Como mucho, resoluciones como las de14-5-92, 24-6-95, 1-9-95, 13-10-95, 25-10-95 Y27-1-96 (ésta última publicada ya la LO 1/1997, perono en vigor) admitían la anotación, con sus limita-dos efectos, entre los que no está el implícito reco-nocimiento de validez del instituto jurídico anotado.El razonamiento de admisión de la anotación -an-tes, ni eso- se basa en la equivalencia de esasadopciones no homologables con la figura del pro-hijamiento. Pero, curiosamente, hay que destacarque en Navarra esa figura de prohijamiento es per-fectamente legal, según sus leyes 73 y 74 de laCompilación de Derecho Foral, en redacción dadapor la Ley foral 5/1987, de 1 de abril. Obsérvese lafecha, 1987, contemporánea a la reforma del Códi-go Civil de supresión de la adopción simple. Es de-cir, se niega en España la inscribibilidad de una ins-titución reconocida por un ordenamiento español. Elintegrismo jurídico (no basado en una concepcióndogmática metajurídica) no admite lo menos porquequiere lo más. Y a mayor sorpresa, cuando en Es-paña existe tal concepción en un ordenamiento fo-ral y ha existido, hace menos de diez años, en el de-recho civil común.

Producto de ese maximalismo jurídico es tambiénuna situación de carácter extremo en sentido inver-so: por exceso de virtualidad adoptiva. Ciertas legis-laciones, especialmente en América latina, una vezconstituida la adopción ficcionan de tal modo la filia-ción que anulan y borran la filiación por naturaleza,de manera que la inscripción «primera» es la adop-tiva como si fuera biológica. Tal práctica es inacep-tada por la DGRN, que impone la obtención velis no-lis de los datos de filiación biológica real.

Las consecuencias de estas concepciones extre-mas es que lo que está pensado como una institu-ción de protección y beneficio del menor acaba porser una trampa que lo sitúa, lejos de su país de ori-

3 Otros supuestos quedan al margen pues este artículo no pre-tende un análisis de la adopción internacional en todas susvariantes.

4 Esa es la tesis que plantea Espinar Vicente, José María, en

gen, en el limbo jurídico: adoptado para su país, perono en España, donde sus adoptantes lo han traído.Está en un verdadero desamparo jurídico, sin docu-mentos válidos para obtener pasaporte, prestacio-nes sociales y médicas en virtud de los derechos desus adoptantes, etc. De hecho, como la adopción,aun la simple, da la patria potestad a los adoptan-tes, pero no se reconoce en España, es un menorsin patria potestad que lo tutele, porque ni tiene laoriginaria -y aunque la tuviera no es efectiva a mi-les de quilómetros de distancia- ni la de sus adop-tantes. A veces, ni siquiera tiene nacionalidad, por-que puede haber perdido la de origen y no ostentarla española, por no haber sido adoptado hispánicomodo (art. 19.1 CC).

Lo lógico es reconocer, como institución que nopugna con el orden público español, la adopción ex-tranjera como tal, sobre todo con patria potestad ynacionalidad implícitas. El menor, al pasar a ser es-pañol y no poder ser desigual a los demás españo-les por razón de filiación, será hijo a todos los efec-tos . Si se quiere ser menos drástico, para respetarla posibilidad de que en el país de origen se hayaoptado por la adopción simple, a pesar de existir laplena, habrá que constituir la adopción plena, con to-dos los consentimientos necesarios, entre ellos losexigidos por la ley original del adoptando (art. 9.5.2.CC), pero el menor ya estará previamente bajo la po-testad de los adoptantes. De ahí que la práctica delos juzgados conozca distintas soluciones, siempre«parches jurídicos». Desde equiparar la adopción noplena al acogimiento familiar preadoptivo, que per-mite la adopción, sin propuesta de la entidad públi-ca de protección de menores, pasado un año (176.2CC), o la constitución de la tutela, por estar el me-nor jurídicamente desamparado (art.222.4.0 CC)5,que coloca ya al menor bajo la potestad de los «tu-tores» y también permite la adopción por ellos sinpropuesta, transcurrido un año (art. 176.2 CC).

Y aquí llegamos a la explicación subyacente detanto integrismo que desampara al menor: se pre-tende por todos los medios evitar toda adopción in-ternacional sin la intervención de las entidades pú-blicas, en un intento -loable, en abstracto- de evi-tar el trafico de niños pero que desprotege a unosen concreto e impide, o dificulta grandemente, laadopción de niños de países con adopción no ho-mologable a la española.

DECLARACION DE IDONEIDAD PARAADOPTAR

La otra técnica de «protección» del menor es lanecesidad de declaración de idoneidad para adop-tar.

La reforma de la adopción operada en el derechointerno español por la LO 1/1996 completa la regu-lación de la materia en el código civil, igual que lahomóloga catalana 8/1995 de 27 de julio en el ám-

su obra El matrimonio y las familias en el sistema español de de-recho internacional privado, Civitas, 1996, pág. 378.

5 La ausencia de ese supuesto en el artículo 3 de la Ley ca-talana 39/1991, de tutela, dificulta en Cataluña esa solución.

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bito del derecho propio catalán, para adaptarla a losprincipios de la Convención Universal de los Dere-chos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de1989, y al reciente Convenio de La Haya de 1993,sobre adopción internacional. Introducen ambas le-yes ex novo para las adopciones constituidas por au-toridad extranjera la necesidad de la «declaraciónde idoneidad» de los adoptantes, que en las adop-ciones constituidas por autoridades españolas estáimplícita en la propuesta administrativa previa, im-prescindible salvo contadas excepciones.

Merece destacar que la ratio legis de la reformano es otra que la de dar un trato igual a los niñosextranjeros que sean adoptados por ciudadanos es-pañoles según la legislación de sus propios países,que a los niños españoles adoptados en España,conio así viene expresado en el epígrafe 2.0 de lapropia exposición de motivos introductoria de la re-forma. Su fundamento es el establecimiento de uncontrol, en beneficio del menor, que las autoridadescompetentes del lugar de la residencia de los adop-tantes han de ejercer sobre la idoneidad de éstos,para evitar que personas que no reúnan las condi-ciones necesarias para el desempeño de las respon-sabilidades parentales -según los parámetros desu propia autoridad nacional- obtengan en fraudede ley la adopción de niños en otros países, burlan-do con ello el control que establecen las leyes inter-nas. Se trata, en definitiva, de suplir una deficienciade la ley anterior, e instaurar el requisito que los tra-tados internacionales en la materia establecen.

En la adopciones constituidas por autoridades ex-tranjeras la ley aplicable es la personal del menor,tal como establece el arto 9.4.0 del código civil y lostratados internacionales en la materia, sin que el ré-gimen jurídico de la propuesta previa incida en modoalguno en la constitución de la adopción y sin que,por consiguiente, la certificación de idoneidad emiti-da por el país de residencia de los adoptantes searequisito previo ni para la constitución, ni para la ple-na eficacia de la misma. Otra cosa es que, para laeficacia, dentro del derecho interno español, de laadopción constituida por autoridad extranjera, seaindispensable la declaración de idoneidad del adop-tante o adoptantes, emitida por la autoridad del lu-gar de residencia de los mismos. Pero en estos ca-sos, a su vez, han de distinguirse dos supuestos: 1)el primero se dará cuando la adopción del menor ex-tranjero y por las autoridades del país de origen sea«gestionada» por la Entidad Pública competente dela residencia de los adoptantes, bien directamente,o bien a través de las entidades «colaboradoras» alas que se refiere la ley; en este caso, tanto los cri-terios de selección de los adoptantes, como la de-claración de idoneidad previa de los mismos, es in-cuestionable; y 2) el segundo de los supuestos esel de la adopción directamente en el extranjero, deun menor extranjero por parte de adoptantes espa-ñoles sin intermediación alguna de la autoridad es-pañola; en ninguno de los textos legales este tipo deadopción ha sido prohibida, entre otras cosas, por-que implicaría una limitación a la capacidad de obrarde los ciudadanos, incompatible con los derechosfundamentales de la persona, discriminatoria y sinapoyo en ningún tratado internacional sobre adop-

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ción, cuando se está potenciando esta institución enel ámbito internacional en beneficio del menor, y tallimitación, por otra parte, no podría tener eficacia ex-traterritorial. Pensemos en las adopciones por ma-trimonios mixtos, o residentes en países extranjeros.Es en este supuesto en el que ha incidido la refor-ma, introduciendo la necesidad de «declaración deidoneidad» como requisito de reconocimiento en elderecho interno español.

LA LARGA MANO DEL INTEGRISMO

El Ministerio de Asuntos Exteriores ha cursado atodos los cónsules y agentes diplomáticos la instruc-ción en virtud de la cual no deben expedir visadosde entrada de niños extranjeros adoptados por es-pañoles, si éstos no obtienen el «certificado de ido-neidad» de su respectiva comunidad autónoma, loque ya inicialmente, implica una interpretación ex-tensiva de la ley, en perjuicio de los intereses de losmenores, pues da lugar a la multiplicación de casosen los que niños rusos, dominicanos, peruanos, ta-hilandeses, ruandeses, zaireños etc., que ya hansido adoptados por ciudadanos españoles según losrequisitos de su ley nacional, no puedan entrar alterritorio español, debiendo permanecer como mer-cancía bajo sospecha, a la espera de que se cum-pla el requisito administrativo, en muchos casos encondiciones muy precarias, confiados a terceras per-sonas y desvinculados ya de sus familias de origen,o de las instituciones de protección de sus propiospaíses. Con esta solución a quien realmente se pe-naliza es al menor, colocándolo en una situación deauténtico riesgo, provocado por el criterio de inter-pretación de los textos legales. Por eso debería abo-garse por otro sistema que dejase a salvo el interésdel menor, bien disponiendo su ingreso en un cen-tro de protección español, a la espera de la resolu-ción sobre la declaración de idoneidad, o adoptan-do las medidas tutelares urgentes que en cada casoprocedieran.

Pero como hemos señalado, el establecimientodel requisito de la declaración de idoneidad de losadoptantes españoles de niños extranjeros, previstolegalmente para reforzar las garantías en beneficiodel menor, puede ser utilizado impropiamente porlas Entidades Públicas, como mecanismo de disua-sión de la constitución de tales adopciones, conse-cuente con la política coyuntural de restringirlas almáximo. En este sentido es llamativo el desplieguepropagandístico en los últimos meses a través delos medios de comunicación, en el que por los res-ponsables administrativos de las diferentes comuni-dades autónomas, y del propio gobierno, se hatransmitido el mensaje de que las adopciones de ni-ños extranjeros son ilegales si no se realizan a tra-vés de la administración pública española, o de lasagencias reconocidas por la misma, expresando deforma rotunda que no serán válidas en el derechoespañol. Esto no coincide con las previsiones lega-les que han quedado expuestas.

En muy pocos años, la institución de la adopciónha experimentado una metamorfosis de tal natura-leza que hace irreconocible la anterior regulación de

la materia, pasando de una ausencia de interven-ción pública absoluta al más rígido control adminis-trativo de esta institución jurídica. La finalidad, enprincipio, es loable, puesto que se pretende termi-nar con las redes internacionales de tráfico de niñosadoptandos. Pero el camino por el que ha de con-seguirse este objetivo es el de la regulación interna-cional, a través de los convenios internacionalesmultilaterales o bilaterales, y la transparencia abso-luta de la actuación de la administración pública, queha incumplido la obligación legal de regular los cri-terios de selección de familias de forma objetiva, quegarantice la igualdad de todos los ciudadanos.

La utilización impropia del requisito de la declara-

ción de idoneidad, desnaturalizando su función tui-tiva de los intereses de los menores, para utilizarlocomo arma de acción de unos determinados crite-rios políticos, aun cuando éstos sean éticamenteirreprochables, es una manifestación clara y rotun-da del integrismo hispánico -según el cual lo únicoválido es lo que aquí hacemos- que repercute ne-gativamente en el principio inspirador de toda la le-gislación sobre protección de menores, que es loúnico que justifica la intervención del Estado en estamateria de derecho privado: el beneficio del menor.Dejar a un niño en la consigna de una estación, ode un aeropuerto, no es un medio idóneo para la so-lución de estos problemas.

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ESTUDIOS

Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estadoconstitucional*

Juan Carlos BAYON

En la cultura jurídica contemporánea conviven en-frentadas dos concepciones radicalmente opuestasacerca del desempeño de la función jurisdiccionalen un Estado de Derecho. Quizá el modo más rápi-do de situar los términos de la discrepancia consis-ta en mostrar las distintas reacciones que suscita enuna y otra la sola mención de la idea de «activismojudicial». Hay, en primer lugar, una larga tradiciónde pensamiento jurídico-pOlítico que no ha dejado deprevenirnos contra los riesgos de un «gobierno delos jueces», o de unos «jueces legisladores» -si seme permite tomar en préstamo los títulos de algu-nas obras célebres 1_, para la cual «activismo judi-cial» equivale sin más a invasión por parte del juezde un espacio de legitimidad que no le correspondey, por ello mismo, a puesta en peligro del delicadosistema de equilibrios institucionales sin el que sefrustraría irremisiblemente el ideal del Estado de De-recho. En el fondo de este primer punto de vista latela convicción, dicho muy descarnadamente, de queel juez activista no es más que un individuo que, con-siderándose acaso parte de una élite moral, imponea los demás sus propios valores sin tomarse el tra-bajo de ganarse el derecho para hacerla pasando através del proceso político ordinario (Le., del proce-dimiento democrático). Esto es lo que, en formatransparente, han sostenido no hace mucho autorescomo Robert Bork o Antonin Scalia:

«No hay ninguna explicación satisfactoria de por qué unjuez habría de tener la autoridad de imponemos su propiamoral. [...] Una toga es enteramente irrelevante en cuantoal valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juezno es sino un votante más y es en las urnas donde susopiniones morales cuentan.,,2

«El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan bue-nos como los que enseñan en cualquier Facultad de De-

* Este trabajo reproduce sustancial mente mi intervención en elseminario "Política y Derecho: una tensión necesaria», organiza-do por Jueces para la Democracia en julio de 1996 dentro de losCursos de Verano de la Universidad Complutense. He conserva-do el tono propio de una exposición oral, añadiendo tan sólo lasoportunas notas y referencias bibliográficas.

1 Raoul Berger: Government by Judiciary. The Transformationof the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U.Press, 1977; Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Milán, Giuf-fre, 1984.

recho; quizá mejores. Si, de hecho, las libertades protegi-das en la Constitución están [...] indefinidas y no delimita-das, el pueblo debería protestar y manifestarse ante el he-cho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos[...]. Los juicios de valor, después de todo, deben ser vo-tados, no dictados.,,3

Aunque todo esto son sólo unos pocos trazosgruesos, pueden bastar por el momento para mar-car en forma gráfica las distancias respecto al se-gundo de los puntos de vista a los que me referí alprincipio. Para esta segunda concepción, «activismojudicial» no es una expresión necesariamente peyo-rativa. Se admite que lo sería si se entendiera por«juez activista» aquel que invade el espacio de lapura discrecionalidad política, donde sólo debe con-tar el criterio de oportunidad. Pero el núcleo de estasegunda concepción es la idea del juez como ga-rante de los derechos fundamentales de los ciuda-danos frente a cualquier clase de actuaciones de lospoderes públicos. y lo que esa idea central llevaríaaparejado es que en el mundo de las garantías eljuez sí debe ser -por decirlo con palabras de Cle-mente Auger- «activista sin pudor»4. Dicho de otromodo: si los derechos son límites a las mayorías -yal poder que actúa en su nombre-, un juez quetome en serio su papel de garante de los derechossimplemente no podría limitarse a dar por bueno, sis-temáticamente, el criterio de la propia mayoría --omejor: del poder que actúa en su nombre- acercadel contenido y alcance de dichos derechos. Y si elno limitarse a eso le convierte en juez «activista», elactivismo judicial resultaría ser no un vicio, sino unavirtud, quizá incluso la virtud por excelencia de lafunción jurisdiccional en un Estado constitucional.Todo ello puede quedar convenientemente sintetiza-do en estas palabras de Roberto Bergalli:

2 R. Bork: The Tempting of America. The Political Seductionof the Law, Nueva York, The Free Press, 1990, págs. 252 y124-25.

3 A. Scalia J., voto particular (concurrente en parte y discre-pante en parte) a Casey v. Planned Parenthood of SoutheasternPennsylvania, 112 S. Ct. 2791 (1992).

4 C. Auger: «Valores, principios y preceptos de la Constitu-ción», en Vinculación del juez a la ley penal, Cuadernos de De-recho Judicial vol. XVII, Madrid, CGPJ, 1995, 101-118, pág. 114.

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«El papel del juez puede ser definido como aquel dequien tiene como tarea principal la de defender los dere-chos de los individuos, de las minorías, de los potencialesabusos de las instituciones político-representativas y delas mayorías que las controlan. [...] Ante la debilidad delas formas clásicas de la representación liberal, [...] el pro-tagonismo judicial de los úrti~os años no.pued~ s~r Vistocomo una tentativa de 'gobierno de los Jueces ni comouna 'politización de la justicia', sino, antes bien, como unsoporte de la democracia representativa y un elementocorrector de los demás poderes constitucionales»5.

Como es fácil de imaginar, lo que acabo de mos-trarles no son más que las conclusiones o puntos dellegada de cada una de estas posturas rivales. Peropara evaluar sus méritos respectivos hay que some-ter a examen sus premisas, sus puntos de partida.Cada una de las dos es el producto no sólo de con-cepciones diferenciadas acerca de qué ha de enten-derse por «Estado de Derecho» o de cómo conce-bir la relación entre democracia y derechos, sino in-cluso, en un plano anterior, de distintas concepcio-nes acerca del modo en que se desenvuelven losprocesos de interpretación y aplicación de nor~as;y aun, si se me apura, acerca del concepto mismode norma y del modo en que distintas clases de nor-mas gobiernan las conductas.

Mi propósito no es otro que el de someter a exa-men esos presupuestos teóricos que están detrástanto de la censura del activismo judicial como desu vindicación. Pero antes, permítanme una obser-vación: a fin de estimular la discusión, me atreveríaa advertirles del peligro que representaría extraerconclusiones apresuradas respecto al asunto quenos ocupa a partir, meramente, de la identidad delos autores que he traído a colación para ilustrarcada una de las posturas en liza. Bork y Scalia sonconservadores notorios -si se quiere, casi reaccio-nario&-, pero me animo a sugerirles que, antes dearrojar un poco de luz sobre una discusión en la quetantas cosas se mezclan y en la que suele uno en-contrarse con no poca confusión conceptual, no aso-cien demasiado rápidamente conservadurismo y re-celo ante el activismo judicial.

Dejando pues, por así decirlo, nuestro juicio ensuspenso, creo que el análisis debe comenzar tra-yendo a la memoria el modelo de función jurisdic-cional que es inherente a la concepción clásica delEstado de Derecho liberal. Como se trata de ideasbien conocidas, las resumiré en forma muy compri-mida; pero, entre ellas, seleccionaré después algu-nos problemas que creo que merecen una reflexiónmás detenida.

El modelo clásico de Estado de Derecho tiene sueje en la idea de imperio de la ley, es decir, en laapuesta -por decirlo con la terminología que, des-de Platón, recorre el pensamiento occidental- porun «gobierno de las leyes» frente a un «gobierno delos hombres»6. Naturalmente, esa apuesta no esgratuita, sino que cuenta con una fundamentación

5 R. Bergalli:«Protagonismojudicialy representatividadpolíti-ca", en Doxa 15-16 (1994) 423-445, págs.439 y 443.

6 Cfr.Las Leyes 715 d.7 Cfr.FranciscoLaporta,«Imperiode la ley.Reflexionessobre

un punto de partida de Elías Díaz••, en Doxa, 15-16 (1994)133-145.

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valorativa enormemente sólida. Por decirlo breve-mente, el imperio de la leyes una condición de po-sibilidad de la autonomía individual: si las decisio-nes del poder son arbitrarias, en el sentido de errá-ticas e impredecibles, entonces la información quepara formar planes de vida necesita un individuoacerca de las consecuencias previsibles de sus ac-ciones queda inevitablemente mermada7. En esascondiciones, como dice Rawls, «los límites de nues-tras libertades son inciertos» y la «libertad quedarestringida por el miedo razonable a ejercerla»8.

Como sabemos, ese ideal normativo del imperiode la ley, valioso en tanto que condición de posibi-lidad de la autonomía individual, se materializa enuna serie de exigencias en cuanto al modo en queha de estar configurado el derecho desde el puntode vista formal. En primer lugar, y no me parece tri-vial recordarlo, el derecho no puede ser lo que Razha llamado un «sistema de absoluta discreción»9,sino que debe ser un conjunto de normas, cuya id~n-tificación como derecho dependa sólo de haber Sidoemitidas por una autoridad reconocida en el ámbitode su competencia, es decir, de la concurrencia decircunstancias estrictamente fácticas, y no de consi-deraciones valorativas controvertibles. Esas nor-mas, además, deben ajustarse en su estructura alideal que Fuller denominó «moralidad interna del de-recho» 10: han de ser generales y abstractas, pros-pectivas, razonablemente estables, públicas y tanclaras como sea posible (en cualquier caso, no de-liberadamente vagas, abiertas o indeterminadas). Ypor fin, los procedimientos de aplicación de estasnormas han de estar configurados de manera quese respeten ciertas exigencias institucionales (sin lascuales, en la práctica, no servirían de mucho todoslos rasgos formales que se acaban de reseñar): se-paración de poderes, control jurisdiccional de la le-galidad de las actuaciones de la administración yaseguramiento de las condiciones básicas de impar-cialidad en el proceso.

Sin duda puede afirmarse, y desde luego se hahecho, que el ideal del Estado de Derecho encierramás cosas que este concepto de imperio o supre-macía de la ley: que también exige al legislador cier-ta forma específica de legitimidad de origen (demo-crática) e incluso cierta forma específica de legitimi-dad de ejercicio, es decir, ciertas exigencias respec-to al contenido, y no ya respecto a la forma o es-tructuración de las leyes que promulga (el respetode un cierto catálogo de derechos básicos, conce-bido con mayor o menor amplitud). Pero no deseoahora entrar a discutir si hoy debemos defender con-ceptos más o menos robustos de Estado de Dere-cho. Para mis propósitos basta con que quede ~Iaroque la idea de imperio de la ley -esto es, el prima-do del principio de estricta legalidad y el nutrido con-junto de exigencias en que se despliega-, es un in-grediente necesario de la concepción tradicional delEstado de Derecho. E incluso, si nos ceñimos a su

8 John Rawls:A Theory of Justice, Cambridge(Mass.),Har-vardU. Press,1971, pág.239.

9 JosephRaz:Razón práctica y normas (t.castodeJ. RuizMa-nero),Madrid,CEC,1991, págs.158-162.

10 LonFuller:The Morality o( Law, NewHaven,YaleU. Press,1964; 28 ed. rev.,1969.

manifestación liberal decimonónica europea, se pue-de decir que también fue un ingrediente suficiente:no sólo por su convivencia con evidentes limitacio-nes al sufragio, sino porque, en ausencia de cons-tituciones rígidas, dotadas de catálogos de derechosque definan las condiciones de validez desde el pun-to de vista material de la legislación y en las que seinstaure un sistema de control jurisdiccional de laconstitucionalidad de las leyes, son evidentementeéstas las que cuentan con la última palabra para tra-zar el contorno de lo que no queda entregado a lalibertad privada (es decir, desde el punto de vista delciudadano, el contorno preciso de todo lo que nopuede hacer; desde el punto de vista de la adminis-tración, el contorno preciso de todo lo que está ha-bilitada para hacer).

El modelo de función jurisdiccional que encaja conesta concepción del imperio de la leyes bien cono-cido. La idea central, naturalmente, es que la sen-tencia no debe ser más que una particularización dela ley para el caso concreto. Y lo que ello implica esque la supremacía de la ley se traduce para el juezen dos imperativos fundamentales. En primer lugar,pesaría sobre él el deber de motivar su decisión pre-cisando escrupulosamente el precepto legal aplica-ble al caso, lo que equivale a decir que queda ex-cluida, en tanto que motivación admisible, cualquierapelación a un criterio de decisión externo al siste-ma de fuentes que dibuja la propia ley.

y en segundo lugar -y diciéndolo desde la men-talidad propia de la época-, aceptar verdaderamen-te la supremacía de la ley querría decir para el juez(al menos, en el momento de la génesis de este mo-delo) limitarse a aplicarla absteniéndose de interpre-tarla. Hoy nos puede parecer obvio que no hay apli-cación posible sin interpretación previa, de la claseque sea 11. Pero aquella vieja idea se puede traducirsin esfuerzo a términos que, sean o no aceptables,sí resultan perfectamente inteligibles. Lo que en rea-lidad se estaba postulando, como de manera trans-parente escribió Lardizábal, es que «si la leyes cla-ra y terminante [...], entonces, aunque sea o parez-ca dura y contra equidad, debe seguirse literalmen-te» 12. Aplicar una ley «clara y terminante» sin inter-pretarla querría decir entonces aplicarla según unainterpretación literal. E «interpretar la ley» equival-dría o bien a determinar el sentido de una ley que

11 Vid., en cambio, una sofisticada defensa de la idea de queen sentido estricto sólo procede la interpretación ante los casosdifíciles en Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, Ox-ford, Clarendon Press, 1992.

12 Manuel de Lardizábal y Uribe: Discurso sobre las penas,contrahido á las leyes criminales de España para facilitar su re-forma, Madrid, J. Ibarra impr., 1782 (reeditado, con est. prel. deJ. Antón Oneca, en Revista de Estudios Penitenciarios, XXII(1966) n.O174, págs. 592-747, por donde se cita); cap. 11, pár. 41,páfl.¡ 664.

Vid. Enrique Bacigalupo, «La 'rigurosa aplicación de la ley'según el artículo 2° CP ••, en Vinculación del juez a la ley penal,Cuadernos de Derecho Judicial XVII, Madrid, C.G.P.J., 1995,pá~s. 37-55.

4 Cfr. F. Laporta, «Imperio de la ley ...••, cit., pág. 144. En rea-lidad, incluso en los casos fáciles, el conjunto de operacionesmentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera in-ferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la ló-gica la operación de subsunción individual que le lleva a estable-cer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del

no es «clara y terminante», o bien, ante una ley quesí lo es, a atribuirle un sentido que se aparta del queliteralmente tiene porque éste le parece al juez «duroy contra equidad».

Lo que se le niega al juez en el modelo clásicodel Estado de Derecho liberal-al menos, en sus co-mienzos- es legitimidad para «interpretar la ley» encualquiera de estos dos últimos sentidos. Si la leyno es «clara y terminante», es decir, si no ha pre-visto con exactitud la solución para el caso plantea-do en un proceso, el único que contaría con legiti-midad para aclararla sería el legislador: es la solu-ción de la Constitución de Cádiz de 1812, que asig-na la tarea de aplicar las leyes a los Tribunales y lade interpretar/as a las Cortes; y la de la Ley france-sa de 1790 sobre la Organización del Poder Judi-cial, que creó la institución del référé /egis/atif. Ycuando sí es «clara y terminante», entonces no lequedaría al juez -como desde mediados del XIX ve-nía diciendo el segundo párrafo del artículo 2 CP (ysigue diciendo hoy el arto 4.3 del nuevo CP)- sinoaplicarla de forma «rigurosa», quedando reservadala posibilidad de mitigar el resultado «duro y contraequidad» de esa aplicación rigurosa de la ley única-mente al ejecutivo por la vía del indult013

.

Partiendo de esos postulados -es decir, una vezaceptada la supremacía de la ley en los sentidos in-dicados-, el razonamiento judicial quedaría confi-gurado como una simple inferencia deductiva 14, estoes, como una operación estrictamente cognoscitiva.Si para el legislador vale la máxima auctoritas, nonveritas, facit /egem, para el juez valdría la inversa:veritas, non auctoritas, facit iudicium. Eso es sinduda lo que se quiere decir en E/ Federalista-n.O 78- cuando se afirma que el poder judicial «notiene fuerza ni voluntad, sino solamente juicio» 15; olo que quería expresar Montesquieu al escribir que«el poder de juzgar ~..] se convierte, por así decirlo,en invisible y nulo» 1 .

Esta concepción cognoscitivista y deductivista dela jurisdicción es necesaria, en cualquier caso, paraque la compleja arquitectura de las relaciones entrelos poderes del Estado no quede cerrada en falso.En el modelo clásico del Estado de Derecho los jue-ces de última instancia son realmente el vi~ilante novigilado: cuando se desarrolla la jurisdiccion consti-tucional, son los jueces constitucionales los que con-trolan la sujeción del legislador a la Constitución; los

caso genérico al que se refiere la norma que aplica. Como diceMarmor, la lógica tiene que ver con las relaciones entre proposi-ciones -o, sin entrar ahora en el espinoso problema del modoen que en ese caso serían posibles dichas relaciones, entre nor-mas-, es decir, entre entidades lingiiísticas, no con las relacio-nes entre el lenguaje y el mundo: cfr. A. Marmor, Interpretationand Legal Theory, cit., pág. 128. Por supuesto, una vez realizadala calificación jurídica correspondiente están ya dadas las premi-sas de las que ciertamente se deduce la conclusión del razona-miento judicial; pero eso no sucede sólo con los casos fáciles,sino también con muchos de los reputados difíciles (p. ej., conlos que se consideran como tales en razón de la vaguedad dellen~uaje legal).

1 J. Madison, A. Hamilton y J. Jay: The Federalist, n.o 78 [Ha-milton] (se cita por la ed. de Mortimer J. Adler en Great Books ofthe Western World: vol. XL, Londres/Chicago, Encyclopaedia Bri-tannica y University of Chicago Press, 2' ed. 1990, pág. 230).

16 Montesquieu: De /'Esprit des lois, libro XI, cap. 6; en Oeuv-res Completes (prefacio de G. Vedel, presentación y notas deD. Oster), París, Ed. du Seuil, 1964, pág. 587.

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jueces de lo contencioso-administrativo controlan lasujeción de la administración a la ley; y los juecesde casación ~ cualesquiera otros que decidan enúltima instancia en diferentes clases de procesos-controlan la legalidad de las decisiones del resto delos jueces. La concepción cognoscitivista y deducti-vista de la jurisdicción simplemente nos ahorraría eltrabajo de tener que aportar alguna otra clase de ar-gumento justificador de este particular diseño delsistema de relaciones entre instituciones.

Pero no deseo aburrirles deteniéndome más enideas sobradamente conocidas. Sólo he querido re-memorarlas para que tengamos presente el trasfon-do a partir del cual debemos empezar a discutir losproblemas que nos interesan. V, entre ellos, creoque el más importante es este: el ideal clásico delimperio de la ley, tal y como ha quedado descrito,impone en primer lugar obligaciones muy precisasal legislador; y sólo en segundo lugar, y precisamen-te porque se presupone que antes el legislador ha-brá cumplido las suyas, al juez. O dicho de otromodo: si se exige al juez que se ajuste al modelode función jurisdiccional que se acaba de describir,es porque se supone que el legislador ha puesto ensus manos la clase de material normativo con el quele resultará posible hacerlo. Este es un punto funda-mental, que creo que justifica un pequeño rodeo porcaminos que para muchos serán familiares y quesólo aparentemente nos alejarán por un momentode la cuestión que nos ocupa.

Una norma de conducta general y abstracta pres-cribe cierta clase de acciones a una clase de indivi-duos en una clase de situaciones. Es usual, desdeFrege, diferenciar dos dimensiones del significadode los términos que designan clases: su extensióno denotación (el conjunto de objetos particulares alos que el término se aplica) y su intensión o con-notación (el conjunto de propiedades que han deconcurrir en un objeto particular para considerarlo in-cluido en la extensión o denotación del término).Como es fácil comprender, la denotación de un tér-mino está determinada por su connotación. En la fi-losofía del lenguaje contemporánea -y dejandoahora al margen complicaciones que no nos intere-san, como la de si existen clases naturales17- seda por sentado que todos los términos de clase, enel límite, tienen una denotación abierta o indetermi-nada, puesto que no es posible espeCificar de ante-mano el conjunto exacto de propiedades que, concarácter de condiciones necesarias y suficientes, in-tegran su connotación. Ello viene dado, simplemen-te, porque la connotación de cada término es un pro-ducto convencional, es decir, dependiente del usoque hace de él una comunidad de hablantes; y nues-tras convenciones lingOísticas no son tan precisas opormenorizadas como para dejar resuelta de ante-mano cualquier duda posible acerca de la determi-nación exacta de su denotación. A esto es a lo quenos referimos al hablar de la «textura abierta dellen-

17 Cfr. Hilary Putnam: «Meaning and Reference», en Journalof Philosophy, 70 (1973) 699-711; Saul Kripke, Naming and Ne-cessity, Oxford, Blackwell, 1980.

18 Frederick Schauer: Playing by the Rules. A PhilosophicalExamination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford, Clarendon Press, 1991, págs. 53 ss.

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guaje» o de la vaguedad ~omo mínimo- poten-cial de los términos de clase.

Ahora bien, decir que, en el límite, todos los tér-minos son (al menos potencialmente) vagos no equi-vale en modo alguno a decir que todos son igual-mente vagos. Dicho de otro modo: si llamamos«zona de penumbra» al conjunto -a su vez borro-so- de objetos de los que no sabríamos decir concerteza si están incluidos o excluidos de la denota-ción de un término, éste será tanto más vago cuan-to mayor sea su zona de penumbra. Finalmente, laspropiedades que connotan algunos términos~omo «héroe» o «canalla»- pueden no ser de ca-rácter estrictamente empírico, sino valorativo, encuyo caso la determinación de su denotación no de-pende sólo de las reglas semánticas convencional-mente vigentes en la comunidad, sino de la acepta-ción de ciertos juicios de valor. En este sentido, po-demos adoptar la terminología propuesta reciente-mente por Schauer18 y decir que un término posee"autonomía semántica» cuando la determinación desu denotación depende sólo de las reglas semánti-cas convencionalmente vigentes (porque las propie-dades que connota son de carácter estrictamenteempírico, y no valorativo); y que carece de ella encaso contrario.

Ahora podemos decir, con palabras de Ferrajoli,que el ideal clásico del imperio de la ley implica an-tes que cualquier otra cosa una regla de formacióndel lenguaje lega[19, es decir, un conjunto de exigen-cias al legislador acerca del modo en que debenquedar configuradas las normas que dicta. Esas exi-gencias son fundamentalmente dos: debe utilizartérminos que posean autonomía semántica; y, entreellos, los que tengan el menor grado de vaguedadposible (aun sabiendo que ésta, en última instancia,es ineliminable). No cuesta mucho esfuerzo recono-cer en la norma que cumpla estos requisitos a la«ley clara y terminante» de la que nos hablaban lasviejas palabras de Lardizábal. V me parece igual-mente claro que el modelo cognoscitivista y deduc-tivista de jurisdicción que corresponde al modelo clá-sico de Estado de Derecho sólo puede realizarserespecto del conjunto de casos comprendidos en elnúcleo no vago de normas formuladas con los re-quisitos antedichos. Si entendemos provisionalmen-te, preSCindiendo por ahora de mayores precisionesconceptuales, que la distinción entre «reglas» y«principios» ~omo especies del género común«norma»- tiene que ver de algún modo, por lo me-nos en parte, con la satisfacción o no de estos re-quisitos, podríamos decir, con Scalia, que el rule oflaw requiere un law of rules2°: que el ideal clásicodel imperio de la ley -y el modelo cognoscitivista ydeductivista de jurisdicción que es su corolario- re-quiere un derecho compuesto sólo de ese tipo es-pecífico de normas que serían las reglas.

Hay entonces dos problemas que saltan a la vistade inmediato. El primero, que el ideal descrito es, en

19 Luigi Ferrajoli: Derecho y razón. Teorfa del garantismo pe-nal (t. casto de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón,J. Terradillos y R. Cantarero), Madrid, Trotta, 1995, pág. 121.

20 Cfr. A. Scalia: «The Rule of Law as a Law of Rules», en Uni-versity of Chicago Law Review 56 (1989) 1175-1188.

sentido estricto, inalcanzable. Esta es la conclusiónineludible de admitir que autonomía semántica noequivale en modo alguno a ausencia de vaguedad.Incluso el legislador más ajustado a las exigenciasdescritas tiene que reconocer que el juez llamado aaplicar las normas que dicte se las verá en ocasio-nes con supuestos que caen en la zona de penum-bra de los términos con que las formuló; y el mode-lo cognoscitivista y deductivista de jurisdicción sim-plemente no vale para esos casos. Pero esta cir-cunstancia, no patológica, sino estrictamente fisioló-gica cuando se emplean lenguajes naturales, no tie-ne por qué provocar especiales problemas de justi-ficación dentro del ideal clásico del Estado de De-recho. Es cierto que en esos supuestos intersticia-les el juez se verá investido de un poder de deci-sión que en principio parece un cuerpo extraño den-tro del sistema de relaciones entre poderes proRiodel Estado de Derecho. Pero, como escribió Hart21,la justificación de ese poder intersticial no es muy di-fícil si éste se considera como el precio a pagar paraevitar los inconvenientes, probadamente mayores,de cualquier método alternativo de toma de decisio-nes en esas circunstancias, como pOdría ser el pri-migenio sistema de remisión al legislativo de las du-das interpretativas, que, no por casualidad, tan cor-ta vida tuvo.

El segundo problema viene dado no porque elideal, en puridad, sea inalcanzable, sino porque his-tóricamente se puede constatar que los legisladoresreales siempre se han quedado a una distancia deél mayor que la que era estrictamente inevitable. Di-cho de un modo más claro: en mayor o menor me-dida, siempre se han dictado normas formuladas contérminos carentes de autonomía semántica o, aundotados de ella, notablemente vagos. De ese modoquedan abiertos espacios suplementarios para elpoder de decisión del juez, pero en este caso, es-trictamente evitables. Eso sí, evitables por el legis-lador, no por el propio juez, al que simplemente levienen dados.

En cualquiera de esos dos casos me parece queun hipotético reproche al juez por su «activismo» ca-recería del más mínimo sentido, puesto que decirque alguien se ha extralimitado en su función impli-ca la presuposición de que podría haber evitado ha-cer lo que hizo. Por eso me parece claro que, cuan-do desde la defensa del ideal clásico del imperio dela ley se denuncia y censura el activismo judicial, seestá pensando en un tercer supuesto. El único, porcierto, en que el modo de proceder del juez sería evi-table y en el que evitarlo depende de él. Y este ter-cer supuesto nos conduce además hacia algunascuestiones centrales -por lo demás, sumamentediscutidas en la teoría del derecho actual- que tie-nen que ver con el modo en que las normas gobier-nan las conductas y con el papel específico de lasreglas en los razonamientos prácticos.

Por decirlo brevemente, y sirviéndome una vezmás del viejo texto de Lardizábal que cité anterior-mente, el supuesto al que ahora me refiero es el deljuez que teniendo ante sí una «ley clara y terminan-

21 Cfr. H.L.A. Hart, "Postscript •• (ed. por P.A. Bulloch y J. Raz)a The Concept o( Law, 2." ed., 1994, pág. 275.

te» no la sigue literalmente porque su aplicación alcaso que enjuicia le parece «dura y contra equidad».Es decir, dada una norma formulada en términosque poseen autonomía semántica, y dado un casoque inequívocamente -según las convenciones se-mánticas vigentes- está comprendido en la zonaclara de aplicación de la norma, este tercer supues-to es el del juez que introduce en ella una excep-ción no prevista atendiendo a consideraciones valo-rativas; algo que, naturalmente, podía evitar hacer.En los dos supuestos anteriores el juez tendría antesí «casos jurídicamente difíciles», casos en los queel derecho vigente no dictaba una solución inequí-voca y en los que, consiguientemente, el ideal fun-damental del «sometimiento del juez a la ley» resul-taba en realidad vacuo. En este tercer supuesto, porel contrario, el juez tendría ante sí un caso jurídica-mente fácil, pero que él vería como moralmente di-fícil. Jurídicamente fácil, porque el derecho dicta ine-quívocamente una solución para el caso y porque,en consecuencia, el razonamiento judicial podríaefectivamente ajustarse al ideal deductivista. Y mo-ralmente difícil, porque desde el punto de vista deljuez se produciría un conflicto entre las exigenciasde «justicia del caso concreto», tal y como él las per-cibe, y aquellas otras, también de naturaleza moral(puesto que tendrían que ver con el aseguramientode bienes como la certeza, la previsibilidad, etc.),que respaldan su sometimiento a la ley.

Quizá alguien se pregunte por qué habría que til-dar necesariamente al juez de «activista» en estetercer caso (entendiendo en este momento que setrata de una calificación peyorativa que encierra elreproche de haber vulnerado el ideal del imperio dela ley). Podría alegarse, por ejemplo, que esas con-sideraciones valorativas que llevan al juez a buscarla «justicia del caso concreto» excepcionando la re-gia aplicable no tienen por qué ser las suyas perso-nales; que bien pueden ser las que en realidadcorresponden a la verdadera intención del legisla-dor, o las que «dan sentido a» o «están implícitasen» el derecho legislado en su conjunto (incluso siel propio juez, personalmente, no las comparte). Yen ese caso, ¿no habría que pensar que la verda-dera fidelidad, la fidelidad inteligente al ideal del im-perio de la ley sería más bien ésta, y no la repre-sentada por una miope aplicación literalista?

La respuesta a esta crítica hipotética puede ser-vimos para introducir algunas ideas que me pare-cen capitales y que, a mi entender, han encontradosu formulación más clara en la obra de Schauer22.Es una obviedad decir que quien dicta normas lohace guiado por un propósito: tratar de conseguirque las conductas de los destinatarios se ajusten acierto ideal que le parece deseable. Expresar eseideal, sin embargo, coloca al legislador ante una op-ción dilemática. La primera posibilidad de que dis-pone consiste en formular su directiva diciendo sim-plemente que debe realizarse el propósito buscado:por ejemplo, que no se considere penalmente res-ponsable a quien no tenga la madurez suficientepara discernir realmente el alcance de sus actos.

22 Cfr. F. Schauer, Playing by the Rules, cit., págs. 128-134,149-155,158-162,229-233.

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Pero legislar de este modo tiene dos inconvenien-tes. Uno, evidente, para los ciudadanos, que que-dan en una flagrante situación de inseguridad. Y otro-<lue es el que ahora me interesa resaltar- parael propio legislador: porque habiendo legislado así,la identificación en concreto de los casos que satis-facen el propósito buscado no va a depender de supropio juicio al respecto, sino que queda librada porcompleto al juicio del llamado a aplicar la norma (quepuede coincidir sólo parcialmente con el suyo). Esdecir, este modo de legislar implica una pérdida decontrol por parte del legislador, una traslación de au-toridad desde el emisor de la norma hacia suaplicador.

Para evitar ese resultado puede formular su direc-tiva de otro modo. Puede intentar formar una clasede casos cuya extensión sea lo más parecida posi-ble al conjunto ideal de supuestos en los que se rea-lizaría perfectamente el propósito buscado, y parapertenecer a la cual haya de concurrir una propie-dad cuya identificación no dependa, precisamente,del juicio de otro (del aplicador) acerca de si quedao no realmente satisfecho en cada caso aquel pro-pósito: puede prescribir, por ejemplo, que sólo seconsidere responsables penal mente a quienes ha-yan cumplido dieciocho años. Esta forma alternativade legislar tiene también sus costes desde el puntode vista del propio legislador: porque éste ha de serconsciente de que, habiendo formulado su directivade ese modo, habrá inevitablemente algunos casosen que sea aplicable y en los que sin embargo sucumplimiento no promueva el propósito realmentebuscado; y a la inversa, casos que caigan fuera delámbito de aplicación de la norma y en los que, sinembargo, hacer lo que ésta exige sí promovería supropósito.

En la teoría del derecho contemporánea se ha ex-plicado de varias maneras distintas en qué consistela diferencia entre principios y reglas en tanto queespecies del género común «norma»23. Pero meanimaría a sugerir, al menos a los efectos que aquíinteresan y sin mayor afán de precisión, que deno-minemos «principios» a las directivas que dicta el le-gislador según la primera de las opciones que aca-bo de mencionar y «reglas» a las que dicta con arre-glo a la segunda. Los principios, entonces, seríannormas que prescriben que se realicen ciertos valo-res, mientras que las reglas serían normas que mo·dalizan deónticamente acciones determinadas des-critas en términos que poseen autonomía semánti-ca. Los principios no aclaran qué acciones en con-creto materializarían o frustrarían aquellos valores;las reglas no aclaran qué valores se realizan al eje-cutarse la acción que prescriben. Un derecho com-puesto sólo de principios daría lugar a lo queSchauer denomina una «jurisprudencia de razo-nes»24, en la que la solución de cada caso exigiríasiempre la concreción y ponderación de todos losvalores en juego, con resultados imprevisibles deantemano. En un derecho compuesto sólo de reglas,

23 Cfr. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del De-recho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996,cap. 1; Luis Prieto, Sobre principios y normas, Madrid, CEC, 1992;Id. «Diez argumentos a propósito de los principios», en Jueces

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en cambio, éstas pueden ser aplicadas en forma«opaca», es decir, pueden controlar la decisión encada caso concreto en que resultan aplicables, in-cluso cuando hacer lo que la regla exija no coincidacon lo que exigiría su propósito o justificación sub-yacente.

Pues bien, para optar por un procedimiento u otroel legislador debe comparar sus costes respectivos:si elige el primero, el coste en merma de seguridady en aplicaciones posibles del principio según un cri-terio de fondo no coincidente con el suyo; si elige elsegundo, el coste en aplicaciones e inaplicacionesestrictas de la regla que no sirven al propósito realbuscado; y elegir, como es natural, el que a su jui-cio resulte menor. Ahora bien, si esto es así, me pa-rece que hay una idea fundamental que debe ser en-fáticamente subrayada: si se acepta que es ellegis-lador, y sólo él, quien cuenta con la autoridad pararealizar ese balance, entonces la solución que final-mente adopte debe aceptarse en sus propios térmi-nos: no porque ello no vaya a conducir a veces a de-cisiones indeseables (nótese bien: que el propio le-gislador reconocería como indeseables); sino por-que se respeta su criterio acerca de cuál, entre dosseries alternativas de posibles decisiones indesea-bles, es global mente menos dañina.

Todo ello, me parece, nos brinda la réplica a esacrítica hipotética que pasaba por sostener que la fi-delidad inteligente al imperio de la ley no sólo no ex-cluiría, sino que requeriría aplicar las reglas, no se-gún su formulación «clara y terminante», sino segúnlas consideraciones valorativas que cabe presumirque animaron su promulgación. Si el ideal clásicodel imperio de la ley exige un «derecho de reglas»,exige además que en el momento de su aplicaciónéstas sean tratadas realmente como tales, es decir,como prescripciones «opacas» respecto a su justifi-cación subyacente.

Creo que ahora tenemos ya a la vista todos loselementos necesarios para recapitular de qué modoquedarían dibujadas las relaciones entre imperio dela ley y jurisdicción en el modelo clásico de Estadode Derecho. En primer lugar, el ideal clásico de im-perio de la ley requiere un derecho de reglas, porcuanto un derecho de principios daría lugar a un mo-delo de jurisdicción sobre la pauta de la «jurispru-dencia de razones» que frustraría el propósito pri-mario de servir de condición de posibilidad de la au-tonomía individual. En segundo lugar, incluso en underecho de reglas hay inevitablemente espacios deindeterminación, en los que es irrealizable el mode-lo de jurisdicción cognoscitivista y deductivista: peroel poder de decisión que ejerce el juez en esos es-pacios no puede ser tildado peyorativamente como«activismo«; y puede justificarse como el precio apagar para evitar los inconvenientes más graves demecanismos de decisión alternativos. En tercer lu-gar, en los espacios claramente determinados porlas reglas debe regir el principio del sometimientoestricto del juez a la ley: no porque ello carezca de

para la Democracia. Información y debate, 26 (1996) 41-49.24 F. Schauer: «The Jurisprudence of Reasons (reviewing

Law's Empire, by R. Dworkin) ••, en Michigan Law Review, 85(1987) 847-870.

costes (en forma de aplicaciones o no aplicacionesde la regla que frustran su propósito), sino, de nue-vo, para evitar los costes -que se presumen mayo-res- que involucraría el mecanismo de decisión al-ternativo (y la acusación de «activismo» equivaldríaa la de desconocimiento de esta exigencia).

Por último, quizá no esté de más resaltar que todaesta perspectiva encaja perfectamente con el modoen que se concibe la diferencia entre casos fácilesy difíciles desde el punto de vista de las mejores ver-siones de la teoría del derecho positivista, como porejemplo la de Hart: los casos fáciles serían aquellosque cuentan con una solución predeterminada y enlos que la decisión sigue la pauta de un razonamien-to deductivo, circunstancias ambas que no concurri-rían en los casos difíciles. Y la base de la distinciónentre unos y otros sería de naturaleza estrictamentelinguistica: se entiende que lo que hace al derechodeterminado o indeterminado en relación con uncaso concreto -dejando al margen cuestiones queahora interesan menos, como la existencia de lagu-nas o de antinomias irresolubles- es la ubicaciónde éste en la zona clara o en la zona de penumbrade los términos con que se han formulado las re-gias, lo que en cualquier caso viene dado por lasconvenciones semánticas vigentes, y de ningunamanera por cualquier clase de consideración va-lorativa.

Ahora bien, todo este modelo de imperio de la leyy de función jurisdiccional está siendo objeto en losúltimos tiempos de una seria impugnación. Esa im-pugnación adopta dos formas principales. La prime-ra, que realmente me parece poco prometedora,sostiene en esencia que las reglas no controlan (nipueden controlar) en ningún caso las conductas delmodo que ha quedado descrito. Y ello no por un pro-blema específico de las reglas de conducta, sino porun problema del lenguaje en el que las reglas se ex-presan; más exactamente, porque una comprensióndiferente de cómo funcionan las reglas del lenguajedebería llevamos a una comprensión diferente decómo operan las reglas de conducta que se expre-san en ese lenguaje. Quienes han desarrollado estaforma de crítica (fundamentalmente autores ligadosal movimiento Critical Legal Studies25) se apoyan endeterminadas interpretaciones de las tesis de Witt-genstein acerca del problema del seguimiento de re-glas26. Creo que no es éste el momento de exami-nar a fondo esas interpretaciones -por cierto, su-mamente discutidas- ni de introducimos por los tor-tuosos vericuetos de las teorías del significad027.

Sólo diré, simplificando probablemente en extremo,que esta forma de crítica conduce a la conclusiónsorprendente de que en el plano estrictamente Iin-gí.iístico no hay de antemano casos claros de apli-cación de una regla, de que nunca sería posible de-cir a priori si una regla es o no aplicable a un casodeterminado: sólo podría decirse una vez que seconstatara que su aplicación suscita el acuerdo ge-

25 Vid. Juan A. Pérez L1edó, El movimiento Critical Legal Stu-dies, Madrid, Tecnos, 1996 (especialmente, en relación con elproblema aludido, cap. IV.6).

26 Fundamentalmente, en la interpretación de Kripke: vid. SaulKripke, Wittgenstein on Rules and Private Language, Oxford,Blackwell, 1982.

neral, con lo cual la afirmación hecha de antemanode que un caso «está realmente» gobernado por laregla sería el producto de una comprensión defec-tuosa de la relación entre las palabras y sus signifi-cados. Esta tesis nos conduce a una a mi juicio ina-ceptable concepción de las palabras no como por-tadoras relativamente acontextuales de significados,sino como meros contenedores vacíos a las que sim-plemente «se atribuyen» significados en cada unade sus ocasiones concretas de uso. Una concepciónque, tomada realmente en serio, convertiría al actomismo de legislar en un empeño vano.

Hay en cambio una segunda línea de crítica quesí me parece que debe ser tomada en serio. Para po-ner en tela de juicio el modelo de imperio de la leyy de función jurisdiccional propio de la concepciónclásica del Estado de Derecho no hace falta dudarde la capacidad genérica de las reglas para gober-nar las conductas: basta con reparar en que el de-recho actual, en un Estado constitucional, no es un«derecho sólo de reglas». Si debería o no serio, esuna cuestión extraordinariamente compleja -quizácon más ramificaciones de las que se sospechan-que aquí no me propongo abordar. Pero lo cierto esque no lo es.

El derecho, en un Estado de Derecho constitucio-nal, hace explícitas él mismo en forma de principiossus condiciones sustanciales de justificación, convir-tiéndolas por un lado en requisitos de validez de lalegislación y, por otro, en criterios interpretativos delconjunto del ordenamiento (como establece, ennuestro caso, el art.5 LOPJ). Ello altera decisiva-mente el ideal clásico del imperio de la ley y obliga,a mi entender, a replantear el sentido de la diferen-cia entre casos fáciles y casos difíciles (o, si se quie-re, el sentido en el que cabe decir que el derecho,o una parte de él, es un derecho determinado antesdel momento de su interpretación y aplicación).

La idea clave es que un principio puede requerirque un caso, comprendido inequívocamente en lazona de clara aplicabilidad de una regla -según lasconvenciones semánticas vigentes-, sea resueltode un modo diferente al dispuesto por aquella. Losprincipios pueden justificar excepciones a las reglas:pero entonces, si no es posible determinar de ante-mano el conjunto preciso de casos gobernados porun principio -porque éste puede concurrir en mu-chos de esos casos con otros principios, y no con-tamos con una jerarquización u ordenación estrictade los mismos que defina su peso respectivo-, en-tonces tampoco podemos determinar de antemanoel conjunto preciso de excepciones obligadas a la re-gia, lo que es tanto como decir que no podemos de-terminar de antemano en qué casos la regla es apli-cable. Por supuesto habrá una infinidad de casos deaplicación de reglas que nos parezcan «fáciles» yque se resolverán como tales. Pero lo importante esentender en virtud de qué los concebiríamos comofáciles: los conceptuaríamos así porque no acerta-

27 Me he ocupado con detenimiento de este problema en "Pro-posiciones normativas e indeterminación del derecho», ponenciapresentada en agosto de 1996 en el Seminario Internacional deTeoría del Derecho de Vaquerías (Argentina).

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ríamos a ver ninguna razón de principio para dejarde aplicar la solución prevista por la regla, lo que,desde luego, es una cuestión de índole valorativa,no IingOística. Y lo que esto implica es que la argu-mentación basada en principios no sólo entraría enjuego para resolver los casos que, por razones lin-gOísticas, nos vendrían ya conceptuados como «di-fíciles», sino que también gobierna -aunque seanegativamente--- los casos que reputamos fáciles.En ellos, como ha escrito Zagrebelsky, el argumen-to por principios sólo «parece ausente porque operasilenciosa e inadvertidamente»28.

¿Quiere ello decir que en un Estado de Derechoconstitucional la jurisdicción no puede adoptar másforma que la de una «jurisprudencia de razones»,en la que las reglas no serían más que puntos departida ilimitadamente moldeables a la luz de unconjunto de principios abiertos y sin jerarquizar que,por tanto, constreñirían debilísimamente al aplicadordel derecho? ¿Acaso hemos de concluir que los jue-ces son, en el Estado constitucional, los «señoresdel derecho»29?

A mi juicio hay dos razones fundamentales parasostener que esa sería una conclusión excesiva. Enprimer lugar, un derecho de principios y reglas noequivale sin más a un hipotético derecho sólo deprincipios: en un derecho de principios y reglas la so-lución prevista por la regla goza de una presunciónprima facie de aplicabilidad que sólo puede ser des-virtuada en un caso concreto mediante una argu-mentación basada en principios (esto es: vale «sal-vo principio en contrario»), lo cual dota a las reglasde una fuerza en la justificación de decisiones, si noirrebatible, tampoco despreciable.

y en segundo lugar, el derecho de un Estadoconstitucional no sólo incorpora principios que ac-túan como parámetros de justificación del contenidomaterial de la acción de los poderes públicos, sinotambién principios formales como los de certeza yseguridad jurídica o de naturaleza institucional comolos relativos a la división de poderes y funcionesdentro del Estado, es decir, relativos a la atribuciónde espacios de autoridad. Y, salvo que se esté dis-puesto a afirmar que el peso en la argumentaciónde este último tipo de principios debe ser nulo, ha-brá que reconocer que las razones para excepcio-nar una regla basadas en principios sustantivos tie-nen que ser contrapesadas -y en ocasiones seránsuperadas- por las razones para aplicar estricta-mente la regla basada en el principio de seguridado en los relativos a la división de poderes y funcio-nes. Y ahora me parece que podríamos definir conalgo más de precisión qué habría que entender porjuez «activista» en el Estado constitucional de De-recho: aquel que ignorara o subestimara el peso deesta última clase de principios, convirtiendo en «ju-

28 Gustavo Zagrebelsky: El derecho dúctil. Ley, derechos, jus-ticia (t. cast. de Marina Gascón; epílogo de G. Peces-Barba), Ma-drid, Trotta, 1995, pág. 145. La misma idea es expresada porAlexy cuando escribe que «quien afirma que una decisión es cla-ra, da a entender que no cabe considerar argumentos que denlugar a dudas serias»: R. Alexy, Teoría de la argumentación jurí-dica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamen-tación jurídica (t. cast. de M. Atienza e 1. Espejo), Madrid, CEC,1989, pág. 29.

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risprudencia de razones» pura la forma más com-pleja de jurisdicción que conviene a un derecho dereglas y principios sustantivos e institucionales.

Creo que la reflexión sobre estos últimos -losprincipios institucionales- nos devuelve al punto enel que comenzó mi exposición. Si a estas alturas lorecuerdan, comencé presentando dos visiones con-trapuestas acerca del papel que corresponde al juezen un Estado de Derecho, que, en el fondo, no eransino otras tantas derivaciones de dos modos contra-puestos de concebir la relación entre democracia yderechos. También les apunté, sin embargo, que noasociaran demasiado aprisa conservadurismo y re-celo ante el activismo judicial. No dispongo ahora detiempo para abordar con detenimiento el complejísi-mo problema de la relación entre democracia y de-rechos, pero sí me gustaría, tan sólo, dejar apunta-das un par de ideas que a mi juicio abonan una con-cepción de las relaciones institucionales entre lospoderes del Estado capaz de sustentar un principiofuerte de deferencia del juez constitucional ante elpoder legislativo al enjuiciar la constitucionalidad delas leyes y del juez contencioso-administrativo antela administración a la hora de enjuiciar (como «ad-ministrador negativo») la legalidad de sus actua-ciones.

Aquella idea de que el juez debe ser «activista sinpudor» en el mundo de las garantías implica no sólo-lo que sería difícilmente discutible--- que el juezdebe hacer valer las leyes frente a las i1egalidadesmanifiestas del poder, sino también que cuando noestá claro el alcance de dichas garantías ~n laconstitución o en la ley-, el punto de vista al res-pecto del juez -constitucional o contencioso-admi-nistrativo-- prevalece sobre el punto de vista distin-to del legislador o de la administración. La justifica-ción usual de esa idea radica, por decirlo con las pa-labras de Cass Sunstein, en la convicción de que«aquellos que están limitados por el derecho no tie-nen el poder de decidir sobre el sentido de tal limi-tación», por la misma razón que «los zorros no pue-den guardar las casas de las gallinas»3o.

El argumento, sin embargo, se me antoja menosfuerte de lo que parece. En primer lugar, me parecediscutible su propia coherencia interna. Porque si eljuez acepta que los derechos que tenemos no sonlos que determinaría una concepción ideal de la jus-ticia, sino los seleccionados por una decisión demo-crática originaria -la constituyente---, entonces creoque no está claro -a pesar de esfuerzos como losde Ackerman31, o los de Zagrebelsky32, por diferen-ciar la calidad del momento constitucional de la delmomento legislativo-- por qué no ha de ser tambiénuna decisión democrática la que concrete su conte-nido y delimite relaciones de prioridad entre ellos.

Y en segundo lugar, me parece que el ideal mis-mo de los derechos invoca el respeto a la capaci-

29 La expresión es de Zagrebelsky, op. cit., pág. 150.30 Cass Sunstein: After the Rights Revolution. Reconceiving

the Regulatory State, Cambridge (Mass.), Harvard U. Press,1990, pág. 224.

31 Vid. Bruce Ackerman, We The People. Vol. 1: Foundations,Cambridge (Mass.), The Belknap Press, 1991.

32 G. Zagrebelsky, op. cit., págs. 115-116.

dad de los individuos ordinarios para gobernar susvidas en términos que respeten la igual capacidadde los demás. Sería curioso que de esas ideas sub-yacentes no se siguiera absolutamente nada en loreferente al modo mejor de tomar decisiones colec-tivas que zanjen nuestros desacuerdos prácticosacerca del contenido y alcance de esos mismos de-rechos. El ideal de los derechos representa a laspersonas como agentes que eligen y que concibenque su propia dignidad reside en poder hacerlo encondiciones que puedan ser asumidas como de au-to-gobierno. Y no veo qué otra cosa puede signifi-car auto-gobierno en una comunidad si no es parti-cipación en términos de igualdad en la elaboraciónde las decisiones públicas. Creo que no carece defundamento, por tanto, la idea de que las mismasjustificaciones profundas que animan el ideal de losderechos favorecen un método determinado de

toma de decisiones colectivas acerca de su conte-nido y alcance: el método de la representacióndemocrática33.

Por eso, quizá, deberíamos someter a revisión al-gunas ideas usuales acerca del sentido político delas críticas al activismo judicial. Pienso que haría-mos bien en no olvidar estas palabras:

«El cándido ciudadano tiene que confesar que si la po-lítica del gobierno acerca de cuestiones vitales que nosafectan a todos ha de ser fijada irrevocablemente por lasdecisiones de la Corte Suprema [...l, el pueblo habrá de-jado de gobernarse a sí mismo, al haber puesto en la prác-tica su gobierno en las manos de ese eminente Tribunal».

y también haríamos bien en no olvidar quién lasescribió. No fue Robert Bork, ni Antonin Scalia. FueAbraham Lincoln34•

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MANUAL DE DERECHOCONSTITUCIONAL

BE'iIlA/MAII \()!'F1{/V, )(;E[.!

I[EssElH EYI)I'

PresentaciÓn: C<>"mAIlO HESSE

EdiciÓn, prolq~ol/lena ytraducciÓn deA'iTONIO l(lI'EZ P[f\A

El conocimiento directo entre noso-tros de las fuentes alemanas del Derechono está en consonancia con el vigor y laconsistencia que exhibe. De todas formas,la influencia de la Ley Fundamental deBonn y del Tribunal Constitucional ale-mán en nuestra Constitución y en la juris-prudencia es indudable.

Este Manual de Derecho Constitucio-nal condensa la dogmática, elaborada apartir de la Ley Fundamental, destinada apreservar los valores constitucionales y aestimular la apertura del orden estableci-do hacia el futuro. Los autores entiendenque los profundos cambios de nuestraépoca no se detienen a las puertas de laConstituciÓn, y sus aportaciones estánmarcadas por la exigencia de contribuirtanto a que se cobre conciencia de losfundamentos como a que se afiance elconsenso acerca del actual y futuro ordenccmstitucional.

ÍNDICE (RESUMEN): La dogmáticaalemana, punto de partida de una teoríadel Derecho PÚblico. prulegomena a laediciÓn espanola, Antonio López Pina. 1.ConstituciÓn y Derecho Constitucional,Conrado Hesse. 2. Integración europea y

Ley Fundamental, Mastrique y sus efectospara el Derecho Constitucional alemán,Werner /Jon Simson; Jorge SchU'arze. 3.Significado de los Derechos fundamenta-les, Conrado Hesse. 4. Dignidad humana yderechos de la personalidad, r:rnestoBenda. 5. Libertad de comunicaci(m y demedios, Wol(gang Holfmann-Riem.6. Principios de una democracia en liber-tad, Werner Maihoj'er. 7. El régimen parla-mentario, Juan P Schneider. H. Los parti-dos políticos, Dieter Grimm. 9. Democra-cia militante y Defensa de la ConstituciÓn,Erardo Dennillf!,er. 10. El Estado social deDerecho, Hrnesto Benda. 11. Ley Funda-mental y orden económico, Juan:!. l'a-pier. 12. El régimen federal de la Ley Fun-damental, Juan.f. VOf!,eI.13. Significadodel Bundesrat, Diether Posser. 14. La Le-gislaciÓn, Erico BÚloU'. 15. La jurisdicciÓn,Wol(gang Heyde. 16. La Jurisdicci(m Cons-titucional, Helmut Simon. Apéndice. LeyFundamental de Bonn.

H4-724H-33H-XMadrid, 1996 - XL + 900 págs.

Materia: Constitucional15.000 ptas.

33 Para un desarrollo pormenorizado -y que me parece par-ticularmente convincente-- de esta idea, vid. Jeremy Waldron,«A Right-Based Critique of Constitutional Rights», en Oxtord Jour-nal of Legal Studies, 13 (1993) 18-51.

34 Cfr. A. Lincoln, «First Inaugural Address» (4 de marzo de1861), en E. Fehrenbacher (ed.), Abraham Lincoln: Speeches andWritings 1859-1865, Nueva York, The Library of America, 1989,pág. 221.

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La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penalCarmen LAMARCA PEREZ

1. UNA EVOLUCION LEGISLATIVA y SOCIALPARALELA: LA REFORMA DE LOSDELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Quizás en pocos capítulos del Derecho penal el le-gislador se haya mostrado más atento a los cam-bios de mentalidad y de costumbres sociales comoen este de la sexualidad. Las reformas del Códigopenal, tímidamente iniciadas con la Ley 22/1978 desupresión de los delitos de adulterio y amanceba-miento, culminaron con la introducida por laLO 3/1989, de 21 junio, que supuso un giro coper-nicano sobre una tradición punitiva anclada en unamoral decimonónica y desigualitaria: la equiparacióno igualación de los sujetos activo y pasivo del delito;la admisión de que el acceso carnal pueda realizar-se tanto por vía vaginal como anal o bucal; el reco-nocimiento de que la introducción de objetos cons-tituye una agresión sexual; y, en especial, la nuevarúbrica, delitos contra la libertad sexual frente a lade delitos contra la honestidad, parecía acreditarque, cuando menos en esta materia, la vieja esci-sión entre Derecho y sociedad, entre normatividadjurídica y normalidad social, quedaba en gran medi-da superada.

Pero las perspectivas de reforma no se habíanagotado. Como es sabido, los sucesivos proyectosde nuevo Código Penal, textos de 1980 y 1983, sir-vieron de base para la modificación de de 1989 y,en esta misma línea, aunque con ligeras modifica-ciones, iba asimismo encaminado el Anteproyectode 1992. Sin embargo, la última de las propuestas,el Proyecto de Código penal de 1994, hoy nuevo Có-digo penal de 1995, nos sorprende de nuevo ofre-ciendo una regulación de los delitos contra la liber-tad sexual que, a mi juicio, y aun con las deficien-cias y los problemas que a continuación veremos,resulta francamente positiva, pues parece encami-nada a poner definitivamente el acento de la incri-minación de esta clase de conductas en la forma dedoblegar la voluntad de la víctima, más que en elconcreto comportamiento sexual llevado a cabo;esto es, la reforma responde a la idea de que el Có-digo penal debe proteger ante todo la libertad de de-

1 Sobre las relaciones entre moral y Derecho en el ámbito delos delitos sexuales vid., especialmente, Díez Ripolles, J. L., ElDerecho Penal ante el sexo, Barcelona, 1981 y la doctrina citadapor el mismo. Un reciente análisis de la legislación española yaderogada en Boix Reig, J., ceDela protección de la moral a la tu-tela penal de la libertad sexual», en Mujer y Derecho penal, V. La-torre (coord.), Valencia 1995, págs. 11 Y ss.

2 Si los delitos contra la libertad sexual se conciben, como pa-rece hacer el nuevo Código, como atentados especificos a la li-bertad, nada justifica a mi juicio el mantenimiento de un titulo pro-pio; por ello, me parece acertada la propuesta de Díez Ripolles,

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cisión en el ámbito de la esfera sexual y no una de-terminada concepción moral acerca de la sexualidaden sí. De este modo, el legislador parece haber es-cuchado las voces críticas que, desde hace tiempo,denunciaban la función de estos tipos penales, des-tinados a reforzar con el uso de la fuerza estatal lasprescripciones de determinados Códigos éticos re-lativos a la virtud privada; algo que hoy debe consi-derarse incompatible con el modelo constitucional,basado en el respeto a la libertad y, por cierto, tam-bién en la no confesionalidad del Estado 1

•

Desde estas premisas, quizás hubiera sido másacertado que los delitos contra la libertad sexualquedaran incluidos entre los delitos contra la liber-tad en general, constituyendo un capítulo específicode los mismos. Pero el legislador ha optado por elmantenimiento de un título propi02

, dividido en seiscapítulos, que, eso sí, presenta significativas modi-ficaciones con respecto a la legislación anterior; des-tacan, por ejemplo, la acertada desaparición del tipode rapto, la creación de un tipo específico de acososexual y la regulación de los delitos relativos a laprostitución que, en la línea secularizadora antes se-ñalada, reduce los supuestos de incriminación a laimposición coactiva o por abuso, así como a la pro-tección de menores, despenalizando las figuras deproxenetismo y rufianismo como venía solicitando ladoctrina3. Con todo, son quizás los nuevos tipos deagresiones y abusos los que, además de presentarimportantes modificaciones, pueden plantear mayo-res problemas de interpretación y a ellos dedicare-mos la mayor parte de nuestro análisis.

11. AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES

1. Algunas cuestiones comunes

a) Una reforma aparentemente linguIstica: ladenominación agresiones y abusos

La primera novedad afecta incluso a la terminolo-gía: las antiguas denominaciones de «violación» y«estupro» han sido sustituidas, respectivamente, por

si bien, creo que entonces el capítulo debiera rubricarse atendien-do al elemento específico que los singulariza o diferencia de lasdemás conductas contra la libertad y que, dada la unidad de bienjurídico protegido, no puede ser otro que el contenido sexual delas acciones típicas. El derecho penal ante el sexo, citado, págs.218 y ss.

3 Vid. Díez Ripolles, J.L., La protección de la libertad sexual,Barcelona, 1985, pág. 175; Orts Berenguer, E., Delitos contra lalibertad sexual, Valencia, 1995, pág. 311 Y Carbonell Mateu, J.C.,ceLosdelitos relativos a la prostitución en el Proyecto de Códigopenal de 1994», en Mujer y Derecho penal, citado, pág. 96.

las de «agresión» y «abuso». Sin embargo, que lareforma sea IingOística no supone que resulte mera-mente ornamental, pues, al margen de la fuerza sim-bólica de las palabras, los nuevos enunciados ex-presan mucho mejor el bien jurídico que ante todose pretende tutelar.

De entrada, conviene precisar que seguramentenunca existió una perfecta correspondencia entre elsignificado vulgar de violación y su definición jurídi-ca. En efecto, si por violación debe entenderse el ac-ceso carnal violento de hombre con mujer y, si sequiere, en la actualidad también la penetración analviolenta con sujeto pasivo hombre, lo cierto es queel Código ampliaba esa noción incluyendo, de unlado, la penetración sexual por otras vías y, de otro,el acceso con persona privada de sentido, abusan-do de su enajenación o menor de doce años deedad; esto es, incluía como violación supuestos don-de no puede existir una expresa voluntad contrariade la víctima o hay un consentimiento otorgadocuando se carece de capacidad para ello, que cons-tituían los llamados casos de violación presunta.

Las agresiones, en cambio, como su denomina-ción sugiere, son siempre comportamientos basadosen la violencia o la intimidación; desde luego, conun contenido o finalidad sexual que en todo caso sir-ve para modular la respuesta penal, pero donde esecontenido o finalidad viene a añadirse a lo que cons-tituye lo fundamental del reproche: la lesión ilegíti-ma de la libertad. De este modo, la conducta con-sistente en acceso carnal o, lo que es lo mismo, loque tradicionalmente se entendía por violación, hadejado de constituir la figura principal del grupo nor-mativo para pasar a ser, sencillamente, una formamás, eso sí, una de las más graves, de vulnerar elderecho a la libre determinación de la mujer o delhombre en el ámbito sexual.

En cuanto a la denominación estupro, tampococabe registrar un uso social preciso de este térmi-no, que en su sentido más estricto significa el «ac-ceso carnal con doncella logrado con abuso de con-fianza o engaño». Superada la tradición históricaque ponía el acento de la incriminación en la virgi-nidad de la víctima, creo que, también en este caso,la expresión abuso del nuevo Código resulta másaconsejable para los supuestos en que no mediaviolencia ni intimidación. Abusar es, según el Diccio-nario de la Lengua, hacer un mal uso o un uso in-justo, impropio o indebido, e incluso en referencia alaspecto sexual se recoje expresamente la acepciónde «hacer objeto de trato deshonesto a una perso-na débil o inexperta», que permite designar los ca-sos de acceso a la práctica sexual mediante el en-gaño o prevalimiento típicos de esta figura.

4 Montalvo, P., «Los delitos contra la libertad sexual en el nue-vo Código penal», en Revista Tapia núm. 85, diciembre 1995,pág. 72.

5 La finalidad de procreación es irrelevante tanto en el supues-to de agresiones como de abusos, pues únicamente se requiereque el dolo abarque, en las condiciones de los respectivos tipos,la realización de la conducta de acceso carnal; cuando la men-cionada finalidad concurra, sin embargo, por medio de reproduc-ción asistida y sin el consentimiento de la mujer será de aplica-ción lo previsto en el artículo 162,1.0 relativo a la manipulación ge-nética, que constituye otra de las novedades del Código penal de1995.

No creo que haya razón para temer, como hacealguna autora, que el término «abuso» propicie unainterpretación menos garantista en aquellas relacio-nes, como el matrimonio u otras de análoga afecti-vidad, que presuntamente generarían una especiede derecho sexual del marido respecto de la espo-sa y viceversa4

• No existe tal derecho y por ello, des-de el punto de vista penal, el grado de abuso reque-rido no es distinto en función del tipo de relación en-tre los sujetos. No cabe descartar, sin embargo, aun-que hoy parezca poco probable, supuestos de errorpor la creencia de ejercicio de un derecho en aque-llos casos en que el matrimonio religioso, como esel caso del católico (canon 1055), declara como unode sus fines esenciales la generación de la prole5;supuestos en los que, desde luego, el error no seríaa mi juicio relevante si media violencia o intimida-ción para conseguir la relación se).uaI6.

b) La equiparación del acceso carnal y lapenetración por vía anal o bucal eintroducción de objetos

Junto a la terminología, también la descripción dela conducta típica presenta algunas novedades. Ló-gicamente, el comportamiento más gravemente san-cionado sigue siendo el acceso carnal, al que seequipara la penetración anal y bucal, así como la in-troducción de objetos, modalidad esta última que enel antiguo Código merecía una pena inferior a la pre-vista para la violación. Si ya en su día la equipara-ción de la vía bucal a la anal y vaginal fue conflicti-va, e incluso censurada por un amplio sector de ladoctrina7

, imagino que añadir a estos casos la mo-dalidad de introducción de objetos recibirá en brevelas mayores críticas.

En mi opinión, sin embargo, y recordando una vezmás cuál es el sentido de la reforma, creo que re-sulta francamente artificial distinguir entre penetra-ción vaginal, anal, bucal o introducción de objetos,pues en todos los casos la mujer o el hombre pue-den sentir igualmente vulnerada su libertad sexual yen el mismo grado o intensidad. Quizás sólo la edu-cación sexual recibida durante generaciones, vincu-lada fundamentalmente a la moral católica y al peli-gro de embarazo en el caso de sujeto pasivo mujer,pueda explicar que siempre se haya consideradoque la forma más grave de agredir la libertad sexualconsiste en la penetración vaginal de órgano sexual;pero no cabe olvidar que la penetración anal y es-pecialmente la introducción de objetos son modali-dades que pueden comportar un mayor peligro para

6 En igual sentido Orts, E., Delitos contra la libertad sexual, ci-tado, pág. 68-69.

7 Así, entre otros, Alonso de Escamilla, A., «El delito de viola-ción: la conducta típica», en Anuario de Derecho penal y Cien-cias penales, tomo XLII, fasc. 11, 1989, pág. 589; Bajo Fernán-dez, M., La actualización del Código penal de 1989, Centro deEstudios Ramón Areces, Madrid 1989, pág. 33; Muñoz Conde, F.,«Los delitos contra la libertad sexual», en Estudios Penales y Cri-minol6gicos XIII, Universidad de Santiago de Compostela, 1990,págs. 282 Y ss., Y Diez Ripolles, J. L., «Las últimas reformas enel Derecho penal sexual», en Estudios Penales y Criminológicos,XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991, págs. 55Y ss.

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la integridad física y, en el caso de la penetración bu-cal, al riesgo claro de transmisión de enfermedades,se añade que quizás constituya el comportamientode carácter más degradante o vejatorio .

En relación con el acceso carnal, parece que elnuevo Código reserva esta denominación para refe-rirse exclusivamente a la penetración de órganosexual masculino por vía vaginal, es decir, se utilizala expresión en su sentido estricto. No hay que ol-vidar, sin embargo, que dicha expresión ya suscitóciertos problemas en la legislación anterior al enten-der un sector de la doctrina que vetaba la posibili-dad de que el delito pudiera ser cometido por unamujer, por cuanto el acceso carnal exigiría que fue-se el hombre quien realice por sí mismo l material-mente la conducta de penetración sexual . Esta res-tricción, ~ue ya anteriormente podía considerarsesalvable 1

, parece hoy definitivamente descartada,pues la nueva redacción ya no habla de «tener ac-ceso carnal...» , sugiriendo una conducta siempreunidireccional del hombre hacia la mujer, sino quela agresión se cualifica cuando «consiste en accesocarnal. ..», lo que comprende tanto la acción de pe-netrar como de hacerse penetrar por órgano sexualmasculino, consiguiendo en suma el acoplamientode órganos sexuales 11. Por lo demás, esta mismacuestión puede también plantearse en la se:pundade las modalidades, penetración bucal o anal1 ,don-de, por cierto, la utilización del término penetracióntambién parece requerir que la introducción por al-guna de estas vías lo sea exclusivamente de órga-no sexual masculino.

La tercera de las agresiones sexuales previstas,la introducción de objetos, plantea la duda tanto decuáles han de ser los medios comisivos como, asi-mismo, de cuáles son las vías por las que deben serintroducidos para constituir la acción típica. Por loque se refiere a la primera, parece que ha de tratar-se de instrumentos o cosas, esto es, de cuerpos só-lidos, lo que excluye la penetración de partes delcuerpo como dedos o lengua 13; en general, se hapuesto de manifiesto que los objetos deben resultarsemejantes en tamaño y forma al órgano sexualmasculino del que tratan de ser un sustitutivo 14, sinque quepa descartar el uso de instrumentos a los

8 En este mismo sentido con respecto a la penetración bucalGarcfa García, A., «Los delitos de violación y estupro en el Pro-yecto de Código penal», en Poder Judicial núm. 28, 1992, pág.124. Cuestión distinta será la evidente dificultad de prueba por loque, si bien no comparto la tesis de Muñoz Conde que exige parala consumación llegar a la inmisio seminis, lo cierto es que porlo general únicamente en los supuestos en que ésta se produzcaresultará posible probar el hecho típico. «Los delitos contra la li-bertad sexual», citado, pág. 283.

9 En este sentido vid. Bajo Fernández, M., «La actualizacióndel Código penal de 1989», citado, pág. 33-34 y, críticamente poratentar al principio de igualdad, Muñoz Conde., F., «Los delitoscontra la libertad sexual ••, citado, págs. 280-281.

10 Díez Ripolles, J. L., «Las últimas reformas en el Derecho pe-nal sexual», citado, págs. 52-53. Como el propio autor indica esevidente que el acto material de la penetración puede realizarlola mujer.

11 La expresión es de Boix-Orts, quienes ponen de manifiestoque la conducta no consiste así en penetrar sino en lograr el aco-plamiento de los órganos sexuales, lo que puede realizarse conindependencia del sexo del sujeto activo. La reforma penal de1989, Tirant lo Blanch, Valencia 1989, pág. 143.

12 Frente a lo señalado para los casos de acceso carnal, Orts

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que el sujeto activo atribuya un significado sexual.En cuanto a las vías de acceso, desde que en

1989 el legislador reconoce que la introducción deobjetos constituye una agresión sexual, la doctrinaha venido descartando una interpretación ampliaque permitiera incluir la penetración por cualquiercavidad del cuerpo humano, limitando de este modoel hecho típico a la introducción por vía vaginal, analo bucal15. La cuestión creo que no ofrece dudas enla regulación del nuevo Código, pues si los tiposagravados de agresiones y abusos se reservan, enlos casos de penetración de órgano sexual mascu-lino, para la vía vaginal, anal y bucal, ampliar a otrascavidades la introducción de objetos constituiría unainterpretación extensiva contraria al principio de le-galidad. Es más, la nueva regulación pudiera tam-bién propiciar una interpretación aún más restrictivapues, al describir el comportamiento sexual agrava-do como «acceso carnal, introducción de objetos openetración bucal o anal», cabría entender que la in-troducción de objetos queda limitada a la vía vagi-nal, mientras que las vías anal y bucal exigirían ne-cesariamente la introducción de órgano sexual mas-culino dada la expresa utilización del término pene-tración en estos casos.

A mi juicio, sin embargo, esta última interpretaciónno debe prosperar pues, al menos en el supuestode introducción anal de objetos, la conducta resultade igual desvalor que la realizada por vía vaginal eincluso pudiera sostenerse que implica un mayorriesgo lesivo; y ello al margen de que se produciríauna grave discriminación en aquellos casos de su-jeto pasivo hombre, para los que la acción típica deagresión cualificada quedaría limitada a la penetra-ción de órgano sexual. Admitido pues que la intro-ducción anal de objetos debe integrar la acción típi-ca, ninguna razón formal existe entonces para ex-cluir la introducción bucal, si bien, ciertamente, estesupuesto resulta mucho más discutible porque pue-de resultar difícil acreditar el inequívoco contenidosexual de la conducta 16; por ello, con mayor rigorque en los otros casos, habrá que constatar aquí laobjetiva connotación sexual del instrumento utiliza-do o el contexto de acciones eróticas en el que serealiza la conducta de introducción.

mantiene que en los supuestos de penetración anal o bucal sólopuede ser sujeto activo un hombre, excluyendo la acción de ha-cerse penetrar por estas vías. «Abusos y agresiones en el Pro-yecto de 1994 ••, citado, pág. 28. A mi juicio, sin embargo, no cabeestablecer esta diferencia pues, aunque el legislador haya utili-zado distintas denominaciones para referirse a la penetración va-ginal, anal y bucal, ha desvalorado de igual modo todas lasconductas.

13 En este sentido, y con respecto al antiguo tipo de agresio-nes sexuales del artículo 430, las STS de 26 de noviembre de1991 y 14 de febrero de 1994. Suárez, ha señalado que cabe,sin embargo, la introducción de animales o parte del cuerpo delos mismos, que tienen, a efectos penales, la consideración deobjetos. él delito de agresiones sexuales asociadas a la viola-ción, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 104.

14 En este sentido, vid, Orts, E., Delitos contra la libertad ... , ci-tado, pág. 182 Y Suárez, C., él delito de agresiones ... , citado,páf!¡ 103.

Vid., por todos, Orts, E., Delitos contra la libertad sexual, ci-tado, pág. 181-182.

16 Un resumen de los criterios utilizados por la doctrina en estecaso en Suárez, C., él delito de agresiones sexuales asociadasa la violación, citado, págs. 105 Y 106.

De cualquier modo, parece que la redacción de laconducta típica no ha sido muy afortunada y hubie-ra sido deseable que el precepto, de un lado, des-cribiera con mayor exactitud los comportamientosque pretende abarcar y, de otro, que huyera de tér-minos de interpretación polémica. Así, creo que hu-biese resultado mucho más sencillo definir la con-ducta como «penetración por órgano sexual o intro-ducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal».De este modo, se solucionarían los problemas an-tes comentados, incluyendo claramente la introduc-ción de objetos por vía bucal, como parece ser la vo-luntad dellegislador17

; y, asimismo, al evitar la re-ferencia expresa al acceso carnal, no habría ya lu-gar a la discusión sobre el sujeto activo suscitadapor la redacción del antiguo tipo de violación.

c) La igualación de los sujetos

Siguiendo los pasos de la reforma de 1989, el nue-vo Código parte de la igualdad entre hombre y mu-jer, por lo que tanto uno como otra pueden ser su-jeto activo y pasivo del delito. La previsión contó ensu día con el general aplauso doctrinal, si bien no fal-taron voces críticas que, desde una óptica feminis-ta, subrayaron que «que la violación es un delito quecomete un género contra otro», es decir, que come-te el género masculino contra el femenino, tratándo-se de «un comportamiento aprendido por los hom-bres como una forma de mostrar y ejercer el poderpor medio de la sexualidad» 18. La idea es, en defi-nitiva, que conseguir una igualdad «legal» donde noexiste una igualdad «real» no puede considerarseprecisamente como una victoria para las mujeres.Aunque el argumento no carece de buenas razones,creo que en este caso no desvirtúa lo acertado dela igualación legal.

En primer lugar, aunque es constatable empírica-mente que son los hombres los que, casi de modoexclusivo, ejercen la violencia sexual, no es menoscierto que la ejercen no sólo, aunque sí mayoritaria-mente, contra las mujeres, sino también contra losmismos hombres, lo que indica que la igualación, almenos de los sujetos pasivos, no resulta en modoalguno una medida arbitraria.

Por otro lado, cabe hablar en efecto de un ejerci-cio del poder a través del sexo, pero este ejerciciono es tampoco privativo del género masculino; loque ocurre es que las mujeres, que indiscutiblemen-te también lo ejercen, no suelen recurrir a la violen-cia. De cualquier forma, tampoco es cierto que el gé-nero femenino excluya siempre el uso de mediosviolentos, especialmente si la víctima es tambiénmujer, y, en todo caso, cabe el empleo de otras for-mas como el engaño o el prevalimiento, es decir, deacceso a la sexualidad mediante abuso. Relegar laigualación jurídica a estos últimos casos, es decir alos tipos de abusos sexuales, basándose en el úni-co dato de que la mujer no realiza habitualmente es-

17 En igual sentido Orts, E., «Abusos y agresiones sexualesen el Proyecto de 1994», en Mujer y Derecho penal, citado,pá& 27.

Larrauri, E., « •••y el Derecho penal de las mujeres», en Mu-

tas conductas en su modalidad violenta, parecepoco sostenible desde un punto de vista jurídico y,por lo demás, lo mismo podría predicarse de otrostipos penales.

En definitiva, resulta correcta, en mi opinión, laigualación que realiza el Código penal también conrespecto a los sujetos activos en los delitos contrala libertad sexual porque de lo que se trata es deque la norma, general y abstracta, no discrimine enfunción del sexo de los sujetos y ello independien-temente de a quién se aplique con preferencia casiabsoluta. No hay que olvidar, por otra parte, que alequiparar la introducción de objetos a la penetraciónvaginal, anal o bucal en los tipos agravados, ya noresulta siempre necesario que la conducta sexualconsista en la introducción del órgano sexual mas-culino como sucedía en el antiguo tipo de violación.Sea como fuere, parece que desde el propio Dere-cho se contribuye a desterrar la idea de que la agre-sión sexual es una conducta privativa del géneromasculino.

Ahora bien, establecida la necesidad o convenien-cia de la igualación, el problema será si en la prác-tica es posible que llegue a obtener plena virtuali-dad, esto es, si es posible que el hombre y la mujerpuedan ser, en efecto, tanto sujeto activo como pa-sivo de estas conductas. La cuestión, como es sa-bido, se plantea con respecto a las conductas másgraves de penetración vaginal, anal y bucal en lossupuestos de relaciones heterosexuales cuando elsujeto activo es mujer y el pasivo hombre, así comoen las homosexuales cuando ambos sujetos sonmujer.

En la primera de las hipótesis, mujer contra hom-bre, como ya he señalado, creo que debe quedarfuera de toda duda que también forma parte de laconducta típica el hecho de obligar o abusar del su-jeto pasivo para conseguir una penetración vaginal,anal o bucal y, aunque por razones físicas será difí-cilla consumación en los tipos de agresiones sexua-les, no cabe descartar de plano estos supuestos; así,por ejemplo, en casos de violencia con sujeto pasi-vo previamente inmovilizado o, más claramente, simedia intimidación. No existen, por tanto, obstácu-los para que la mujer pueda ser sujeto activo del de-lito y, como señala Orts, hora es ya de superar la tra-dicional concepción de la mujer como ser meramen-te pasivo en la sexualidad, que es la idea que latetras la interpretación que le niega esta cualidad19

.

En cuanto al segundo de los casos, relación ho-mosexual femenina, resulta ahora perfectamenteviable pero, eso sí, lógicamente sólo a través de lamodalidad que consiste en la introducción de obje-tos, de modo que otro género de prácticas sexua-les, tanto violentas como de abuso, deberán inte-grarse en el tipo básico que, como veremos, puedellegar a ser sancionado con una pena igual o supe-rior al agravado si concurren determinadas circuns-tancias, por lo que ya no cabe alegar desprotecciónfrente a las agresiones sexuales realizadas por y so-bre mujeres.

jeres, Derecho penal y criminología, (E. Larrauri comp.), SigloXXI Madrid, 1994, pág. 96 Y cito 4.

19 «Delitos contra la libertad sexual", citado, pág. 63.

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2. Los tipos de agresiones sexuales

El tipo básico de agresiones sexuales, contempla-do en el artículo 178 del nuevo Código penal, san-ciona con una pena de prisión de uno a cuatro añoslas conductas atentatorias contra la libertad sexual20

por medio de violencia o intimidación, es decir, convis física o psíquica; como ya sabemos, el tipo seagrava, según lo previsto en el artículo 179, cuandola conducta consista en acceso carnal, penetraciónanal o bucal o introducción de objetos, elevándosela pena a prisión de seis a doce años; sanción queresulta notoriamente inferior a la en otro tiempo pre-vista para el tipo de violación e inferior, asimismo, ala actualmente establecida para el tipo de homicidio,que tiene una duración de diez a quince años, porlo que, de entrada, queda establecida la superiori-dad del bien jurídico vida frente al bien libertadsexual.

Lo que define, pues, a los vigentes tipos de agre-siones es el modo de ejecución de la conducta, pormedio de violencia o intimidación, a diferencia delcriterio del viejo Código donde estas circunstanciasconstituían sólo uno de los supuestos típicos de laviolación y de las agresiones sexuales. Por otra par-te, la redacción actual, que utiliza el término violen-cia en lugar del tradicional de fuerza, me parece tam-bién preferible y ello por cuanto ya existe una con-solidada jurisprudencia, proviniente de la interpreta-ción de los tipos de apoderamiento, que vincula elconcepto fuerza a la ejercida sobre las cosas, reser-vando el de violencia a la vis física practicada sobrelas personas.

Muy resumidamente, puesto que se trata de con-ceptos ya perfilados por nuestra jurisprudencia aun-que no exentos de interpretaciones polémicas21, laviolencia ha de ser de entidad necesaria para logrardoblegar la voluntad del sMjeto pasivo según las cir-cunstancias de cada caso ,sin que sea exigible porparte de la víctima una resistencia heroica. En mu-chos supuestos, como señala Gimbernat, la inicialviolencia puede terminar generando intimidacióncuando se amenaza a la víctima con seguir ejercien-

20 En cuanto a las modalidades comisivas entendemos que,de igual modo que sucedía en la legislación anterior, se requierela realización de actos de inequívoca finalidad sexual que impli-quen contacto corporal, bien del sujeto activo sobre el pasivo,bien obligando a realizar a este último los actos sobre su propiocuerpo o el del actor o también sobre el de un tercero. Vid, portodos, Suárez, C., El delito de agresiones sexuales asociadas ala violación, citado, págs. 73 y ss.

21 Vid., Cugat, M., «La ambivalencia de la protección de la li-bertad sexual. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el de-lito de violación», en Jueces para la Democracia. Información yDebate, núm. 20, 1993, págs. 73 y ss. ,

22 Entiendo por ello que deben calificarse de agresión aque-llos casos en los que el sujeto activo no necesita usar una vio-lencia extrema por hallarse la victima en situación de indefensióno agotamiento; así, por ejemplo, por haber sufrido una agresiónanterior, hallarse parcialmente inmovilizada, etc.

23 Gimbemat, E., «Sobre algunos aspectos del delito de viola-ción en el Código penal español, con especial referencia a la vio-lación intimidatoria», en Estudios de Derecho Penal, Madrid,1976, págs. 179-180. Por su parte, Suárez, El delito de agresio-nes sexuales..., cit., pág. 126, señala que habría que estableceren cada caso si ha sido la violencia o la intimidación lo que hadeterminado la voluntad de la victima. En realidad, es irrelevantea efectos de calificar el hecho como agresión sexual que se lo-gre doblegar la voluntad por medio de violencia o de intimidación,

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do la vis física demostrada, lo que, no obstante, su-pondrá generalmente la calificación del hecho comoagresión violenta23; por el contrario, cuando la vio-lencia se practique sobre un tercero, será constitu-tiva de intimidación.

Por otra parte, no existe tampoco ningún obstá-culo a que la violencia sea ejercida por persona dis-tinta de quien lleva a cabo la conducta sexual; merefiero al clásico supuesto en que una persona su-jeta a la víctima y es otra quien realiza el acceso car-na124

, pero también a aquellos casos en que un ter-cero aprovecha sexual mente la situación de absolu-ta indefensión en que se encuentra el sujeto pasivocomo consecuencia de una violencia previamenteejecutada, con fines sexuales o de otro tipo. Más po-lémicas resultan, sin embargo, las situaciones enque la absoluta incapacidad de resistencia de la víc-tima no proviene de la violencia ejercida por otra per-sona sino de causas naturales, lo que se ejemplificatradicionalmente, con los casos de parálisis comple-ta o inmovilización accidental. A mi juicio, tambiénen estos supuestos nos encontramos ante el tipo deagresiones si la víctima puede expresar claramentesu oposición a la conducta sexual25, pero no asícuando de ningún modo resulta posible esta exte-riorización, bien por hallarse desmayada, profunda-mente dormida o, en definitiva, en situación de pri-vación de sentido; circunstancia que, como másadelante veremos, da lugar ahora a la aplicación delos tipos de abuso, pues lo que existe en realidades una presunción sobre la falta de consentimientoque no puede ser equiparada, como sucedía en lalegislación anterior, a la manifiesta voluntad contra-ria de la víctima.

En cuanto a la intimidación, el temor que se infun-de ha de ser asimismo de entidad suficiente o de-terminante para que el sujeto pasivo consienta larealización de la conducta sexual. Por ello, me pa-rece muy rigorista la antigua propuesta de Gimber-nat que limitaba la amenaza relevante a aquella quelo fuese de un hecho que constituyera delito de igualo mayor gravedad o que, en todo caso, atentasecontra la vida o la integridad26• Ciertamente, debe

pero en la práctica cuando el sujeto activo no haga uso de me-dios específicos de intimidación como armas etc., sólo acreditan-do la inicial vis física podrá probarse el hecho tipico.

24 En este caso, la jurisprudencia y un sector doctrinal sena-lan que la conducta del que ejerce la violencia sujetando a la víc-tima debe calificarse como cooperación necesaria. A mi juicio,constituye más bien un supuesto de coautorla pues cada sujetorealiza una parte de la conducta tipica, que consiste no sólo enel comportamiento sexual sino en realizarlo precisamente por me-dio de violencia.

25 Una posición similar a la aquí mantenida valorando los dis-tintos supuestos que pueden plantearse y su diversidad de trata-miento en Orts, E., Delitos contra la libertad sexual, citado,págs. 84 y ss. Por el contrario, otros autores, al menos respectode la legislación anterior, senalan que en estos casos existe unaauténtica laguna legal, pues sólo desde una interpretación aná-logica prohibida puede sostenerse que el sujeto activo realice enestos casos un tipo violento. Vid., por todos, González Rus, J. J.,La violación en el Código penal espaflol, Granada 1982,págs. 378 y Díez Ripolles, J. L., «Las últimas reformas ...», cita-do, pág. 61.

26 «Sobre algunos aspectos del delito de violación ...», citado,págs. 184 y ss. Un resumen de las crIticas a la propuesta de Gim-bernat puede verse en Suárez, C., El delito de agresiones sexua-les..., citado, págs. 171 y ss.

realizarse en este punto una interpretación lo másestricta posible, pero que tenga también en cuentalas circunstancias del hecho y quizás, muy singular-mente, las que concurran en el sujeto pasivo siem-pre que sean abarcadas por el dolo del autor27

•

Pues bien, a partir de los tipos básico y agravadode agresiones, y también como absoluta novedaden esta materia, el artículo 180 del Código de 1995establece una serie de circunstancias cuya con-currencia aumenta la pena que, en el caso del tipoagravado, puede incluso superar a la prevista parael delito de homicidi028. Estas circunstancias son lassiguientes:

En primer lugar, agrava la responsabilidad crimi-nal que «la violencia o intimidación ejercidas revis-tan un carácter particularmente degradante o veja-torio», circunstancia cuyo precedente puede situar-se en el inciso final del antiguo artículo 430 que cua-lificaba las agresiones sexuales cuando «se hiciereuso de medios, modos o instrumentos brutales, de-gradantes o vejatorios», pero cuyo ámbito de apli-cación resulta ahora mucho más restringido. De unlado, la restricción afecta a la intensidad o gravedaddel ataque por cuanto se ha prescindido, inexplica-blemente, de los medios o modos brutales para li-mitar el reproche sólo a los casos en los que se vul-nera la dignidad de la víctima29; de otro, la degra-dación o vejación debe ir referida a la violencia o in-timidación, esto es, a los medios o formas emplea-das, bien para el lograr el doblegamiento de la vo-luntad3o, bien para causar daños innecesarios, peroel tenor literal parece excluir que pueda ser aplica-da a los modos de realización de las conductassexuales, lo que resulta ciertamente discutible31.

La segunda de las circunstancias, consistente enque «los hechos se cometan por tres o más perso-nas actuando en grupo», hace referencia a los ca-sos de violencia sexual colectiva y venía siendo re-clamada generalmente por la doctrina dada la gra-vedad de este tipo de actuaciones ya que, amén deun mayor riesgo lesivo, suponen una clara disminu-ción de las posibilidades de defensa de la víctima,lo que, hasta ahora, sólo había dado lugar a la oca-sional aplicación de la agravante genérica de abusode superioridad32. Por otra parte, la circunstancia de

27 As!, por ejemplo, cuando el autor sabe que la victima pade-ce una fortisima claustrofobia y amenaza con encerrarla en un lu-gar muy reducido.

28 Frente a la pena de prisión de 10 a 15 años que estableceel articulo 138 para el tipo de homicidio, cuando la agresiónsexual consista en acceso carnal, penetración anal o bucal o in-troducción de objetos y concurra alguna de estas circunstanciasla pena será de doce a quince años, que se impondrá en su mi-tad superior si el número de circunstancias se eleva a dos o más.

29 Los supuestos que afectan a la gravedad del ataque no pue-den ser tampoco incardinados en la circunstancia 5.°, que hacereferencia a la utilización de medios peligrosos susceptibles deproducir muerte o lesiones. En todo caso, los daños a la integri-dad fisica que vayan más allá de la violencia necesaria para larealización del tipo de agresión darán dar lugar al correspondien-te concurso de delitos.

30 Señala Orts, «Abusos y agresiones sexuales ...», citado,pág. 47, que los medios comisivos «han de ser objetivamente de-gradantes para la víctima». Coincido en que el concepto de de-gradación o vejación ha de ser lo más objetivo posible, concre-tándose bien en el tipo de medio empleado, bien en el modo oforma de utilizarlo. Sin embargo, desde una óptica subjetiva, tam-bién puede considerarse aquello que es degradante o vejatorio

la actuación en grupo requiere el acuerdo previo osimultáneo para realizar la agresión sexual pero,como señala Orts, no es necesario que todos reali-cen la conducta sexual3 aunque sí deben haber par-ticipado en la agresión 3.

Es asimismo circunstancia cualificadora que lavíctima sea «persona especialmente vulnerable porrazón de su edad, enfermedad o situación». Sinduda, tienen cabida aquí los casos de minoría deedad de la víctima, pero también las agresiones apersonas de avanzada edad, algo que no contem-plaba la normativa precedente, pese a que su des-valimiento es similar al de los menores o incluso enocasiones de mayor entidad al tratarse de una con-ducta violenta; en todo caso, parece que lo relevan-te es este desvalimiento y no la edad concreta quepueda tener el sujeto pasivo. En cuanto a la vulne-rabilidad por razón de enfermedad o por encontrar-se en determinadas situaciones, no hay que perderde vista que la agravación se construye sobre labase de una agresión violenta, es decir que, frentea lo previsto en algún caso por la regulación ante-rior, esta circunstancia puede agravar el hecho perono lo convierte en agresión si la víctima especial-mente vulnerable consiente la conducta, aunque setrate de un consentimiento viciado o para cuyo otor-gamiento se carece de capacidad. Por otra parte, sila persona ha quedado en situación de especial vul-nerabilidad precisamente por el ejercicio de violen-cia con fines sexuales, tampoco cabe, a mi juicio,aplicar la agravación pues lo veta el principio nonbis in idem; tal es el caso, por ejemplo, en que el su-jeto activo deja sin conocimiento a la víctima para te-ner acceso carnal con ella.

Señala Orts, por su parte, que aquí podrían en-tenderse ubicados también aquellos casos en quela víctima se halla imposibilitada para rechazar laviolencia que se ejerce sobre ella34, lo que sólo re-sultará posible si previamente hemos calificado es-tas conductas como agresiones y no como abu-SOS35.En realidad, es precisamente en estos su-puestos cuando me parece que no tiene cabida laaplicación de la agravante, pues la especial vulne-rabilidad del sujeto pasivo, su estado de absoluta in-defensión, es precisamente lo que permite calificarel hecho como agresión.

en la perspectiva cultural de la víctima, pero sólo si es conocidoy aprovechado por el sujeto activo.

31 La realización de una conducta sexual contra la voluntaddel sujeto resulta por lo general humillante en sí misma y en par-ticular en aquellos casos de penetración bucal o introducción deobjetos, por lo que, ciertamente, la aplicación en estos casos dela circunstancia cualificadora supondría vulnerar el principio nonbís ídem. Con todo, tampoco son de descartar supuestos en losque la propia acción sexual, al margen de la violencia o intimida-ción utilizadas, se realiza de un modo particularmente degradan-te o vejatorio, lo que, a mi juicio, deberia ser también objeto delreproche penal.

32 Lógicamente, la aplicación del abuso de superioridad resul-ta ahora incompatible, por lo que quedará reducido a los supues-tos de actuación de dos personas y, en todo caso, no podrá serapreciada si existe un reparto de papeles entre ambas para laaplicación de la violencia y la realización de la conducta sexual.

33 «Abusos y agresiones sexuales en el Proyecto de 1994», ci-tado, pág. 47.

34 «Abusos y agresiones ...», citado, pág. 44.35 Como veremos más adelante también los tipos de abuso tie-

nen prevista, en el artículo 182,1 .° una circunstancia similar.

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En cuarto lugar, cualifica la agresión sexual queceeldelito se cometa, prevaliéndose de su relaciónde parentesco, por ascendiente, descendiente o her-mano, por naturaleza, por adopción o afines de lavíctima», circunstancia que me parece especialmen-te desafortunada cuando se parte de la base de unaconducta violenta o intimidante a la que el parentes-co no añade ningún desvalor; si el sentido de laagravación ha sido destacar la posibilidad de que laviolencia o intimidación resulte más eficaz en estosámbitos familiares, donde ciertamente la víctimapuede hallarse en una situación de mayor indefen-sión, bastaba sin duda con la anteriormente comen-tada causa de agravación por especial vulnerabili-dad del sujeto pasivo. Por ello, creo que la exigen-cia de que el sujeto activo se prevalezca de su re-lación de parentesco debe ser entendida en el sen-tido de que el sujeto se prevalezca de su situaciónde superioridad originada por el parentesco, pues deotra forma cabe que, en la práctica, se produzca unaaplicación meramente objetiva de la circunstancia,lo que no dejaría de tener, contra el sentido generalde la reforma, una cierta carga moralizante.

La última de las circunstancias que agravan lasagresiones sexuales hace referencia a que ceelautorhaga uso de medios especialmente peligrosos sus-ceptibles de producir la muerte o cualquiera de laslesiones previstas en los artículos 149 y 150», lo queserá de a:relicación tanto con respecto a los mediosutilizados 6 para ejercer la violencia física que re-quiere el tipo, como en la realización de las concre-tas conductas sexuales y, especialmente, en el casode introducción de objetos. Se requiere, pues, cons-tatar la peligrosidad objetiva de los instrumentos uti-lizados pero, asimismo, es preciso tener muy encuenta las características físicas del sujeto pasivo,especialmente si se trata de personas de corta edad,y, en todo caso, no basta con la mera exhibición deestos medios sino que habrá que hacer uso de losmismos como expresamente requiere el precept037•

Finalmente, la circunstancia aclara que la pena seimpondrá sin perjuicio de la que pudiera correspon-der en caso de muerte o lesiones, previsión que real-mente no resultaba necesaria pues la agravación norequiere que se produzca ningún resultado, sino quese concibe como un tipo de peligro.

3. Los tipos de abuso sexual

Mayor complejidad que las agresiones presentanlos tipos de abuso sexual que, como veremos, re-quieren en muchos casos un notable esfuerzo inter-pretativo. En ellos se contienen, básicamente, aque-

36 La referencia expresa al uso de medios excluye, a mi juicio,el caso de transmisión sexual por el sujeto activo de una graveenfermedad con peligro para la vida o para la integridad en el sen-tido de los articulos 149 y 150 del CP. Si se produce esa trans-misión con dolo directo o eventual existirá un concurso ideal dedelitos entre la agresión y el homicidio o asesinato, concurso queserá real en el supuesto de que la muerte sea debida a un con-ta~io por imprudencia.

7 Por ello, cuando los medios peligrosos se emplean para lo-grar la intimidación, la aplicación de la circunstancia agravanteconstituiria, a mi juicio, una clara vulneración del principio nombis In 100m y, asi, por ejemplo, si el autor exhibe un arma o in-

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1I0scomportamientos, antes denominados de estu-pro, que se caracterizan por la realización de con-ductas de contenido sexual sin hacer uso de violen-cia o intimidación. A partir de aquí, el Código distin-gue entre abusos realizados sin consentimiento,aquellos en los que se declara irrelevante o se pre-sume su inexistencia y, por último, los casos de pre-valimiento o engaño donde la prestación del consen-timiento se halla viciada.

En cuanto al primero de los supuestos, el artícu-lo 181 ,1° sanciona, con una pena de multa de docea veinticuatro meses, la realización de actos queatenten contra la libertad sexual cuando éstos serealicen sin violencia o intimidación y sin que medieconsentimiento; siguiendo el ejemplo de las agresio-nes, la pena se eleva a prisión de cuatro a diez añoscuando la conducta consista en acceso carnal, in-troducción de objetos o penetración bucal o anal, se-gún lo previsto en el primer párrafo del artículo 182.Con todo, el principal problema que plantea este tipobásico es precisamente el de su posibilidad fáctica,pues en verdad resulta difícilmente concebible quela conducta sexual objeto del reproche se lleve acabo sin forzar la voluntad de la víctima y que, al pro-pio tiempo, no se ejecute sobre sujeto pasivo menorde edad, privado de sentido o abusando de su tras-torno mental, supuestos para los que el artícu-lo 181,2° reserva una penalidad diferente.

Orts sugiere que este tipo básico, que en definiti-va parece concebido para acoger los contactos cor-porales más leves, pudiera estar destinado a los pe-queños abusos que en ocasiones se producen enlas aglomeraciones o de un modo sorpresiv038.Creo, sin embargo, que tales supuestos tendríanmejor acomodo en la falta de vejación injusta pre-vista por el artículo 620,2° y ello, no sólo porque laconducta afecta aquí, fundamentalmente, a la digni-dad de la víctima, sino porque su menor entidad39

haría que resultara desproporcionado sancionar es-tos casos con una pena mayor que los de abuso porprevalimiento que se conciben como un tipo privile-giado. Naturalmente, el tipo resulta aún menos ima-ginable en su forma agravada, pues sin violencia niintimidación y sin consentimiento no parece posibleque un abuso pueda consistir en penetración vagi-nal, anal, bucal o en introducción de objetos.

Desde luego, cabe defender que tanto el tipo bá-sico como el agravado se han creado para acogerlos polémicos supuestos en que la víctima, que estáconsciente y por lo tanto puede manifestar su opo-sición a la conducta, padece, sin embargo, una ab-soluta incapacidad de resistencia derivada de cau-sas naturales, lo que aprovecha el autor para llevara cabo la conducta sexual sin violencia ni intimida-

cluso realiza un disparo al aire para amenazar a la vfctima. Laaclaración, que pudiera parecer obvia, no lo resulta tanto si te-nemos en cuenta la reiterada doctrina de nuestros tribunales enlos casos de apoderamiento con violencia, donde resulta habitualque la mera exhibición del arma, que ya ha servido para calificarla conducta como robo, dé lugar, asimismo, a la aplicación de laagravación específica por uso de armas.

38 ••Abusos y agresiones ...», citado, págs. 39-40.39 El abuso sexual, en estos casos, constituye una conducta

instantánea a partir de la cual la falta de consentimiento de la vlc-tima determinará que si el sujeto activo quiere seguir actuandohabrá de hacerlo mediante violencia o amenaza.

ción. No obstante, y como ya he señalado, me pa-rece francamente artificial distinguir estas situacio-nes de aquellas en que la incapacidad para resistirse deriva de la violencia ejercida por un tercero40.Pero es que, además, dicha interpretación produci-ría una grave distorsión valorativa pues cuando losabusos, al menos los de carácter más leve, se rea-lizaran sobre sujetos con incapacidad de resisten-cia, se sancionarían con una pena inferior a los eje-cutados sobre persona privada de sentido, supues-tos estos últimos que, aunque similares, creo que enningún caso deben merecer un mayor reproche porcuanto no se realizan con la expresa oposición dela víctima, sino bajo la presunción de que ésta no hu-biera prestado su consentimient041. En todo caso,al no existir en la actualidad una diferencia tan ex-cesiva de penalidad entre los tipos de agresiones yabusos42, el problema de calificación de la conduc-ta resulta ahora de menor entidad que el que seplanteaba en la legislación anterior.

En segundo lugar, el número 2 del artículo 181considera en todo caso abusos no consentidos losque se ejecuten sobre menores de doce años, per-sonas privadas de sentido o abusando de su tras-torno mental, supuestos que, como es sabido, seequiparaban en la legislación anterior a las agresio-nes por fuerza o intimidación o a la propia violación.Ahora bien, si considerar estos casos como abusoses una medida acertada, no cabe decir lo mismo so-bre su regulación, pues sólo en el tipo básico, estoes, cuando los abusos son más leves, la pena real-mente se eleva; cuando la conducta consista, sinembargo, en acceso carnal, introducción de objetoso penetración bucal o anal, la sanción que corres-ponde aplicar es, según lo previsto por el artícu-lo 182, exactamente la misma, lo que resulta, cuan-do menos, incoherente. De este modo, realizar to-camientos lascivos a menores de doce años se san-ciona con una pena más grave que si el sujeto pa-sivo es mayor de esa edad, lo que no deja de tenersu sentido, pero si la acción consiste, por ejemplo,en tener acceso carnal con ese menor no se reali-za, sin embargo, un mayor reproche43.

En cuanto a las concretas circunstancias que con-

40 Existe, en efecto, general acuerdo en señalar que si el au-tor aprovecha que la víctima ha sido previamente inmovilizadapor un tercero la conducta de acceso carnal debe ser calificadacomo agresión, del mismo modo que si, simultáneamente a la ac-ción sexual, es un tercero quien la sujeta; pero si la inmoviliza-ción de la víctima es debida a la parálisis que padece o a unacausa accidental, se afirma entonces que la calificación comoagresión constituye una interpretación analógica cuando, en rea-lidad, en ninguno de estos casos el ejecutor de la conducta sexualpractica ningún género de violencia. En mi opinión, y salvo cuan-do la violencia se aplica por un tercero simultáneamente al ejer-cicio por otro de la acción sexual, en los demás supuestos, es de-cir, cuando la violencia fue ejercida por un tercero con carácterprevio y cuando la víctima se halla por cualquier circunstancia in-movilizada, la solución debe ser idéntica.

41 La distorsión señalada no se produce, sin embargo, con res-pecto al tipo agravado previsto en el artículo 182 que, como ve-remos, tiene prevista para ambos casos la misma pena.

42 En realidad, la mayor diferencia se aprecia en el tipo bási-co, que en el caso de las agresiones tiene prevista pena de pri-sión, mientras que en los abusos la sanción es de multa. En lostipos agravados, sin embargo, la pena es siempre privativa de li-bertad y tiene una duración de seis a doce años para las agre-siones y de cuatro a diez para los abusos.

templa el artículo 181, 2°, su similitud con las previs-tas por la legislación anterior hace que pocas nove-dades puedan registrarse en esta materia, lo que noobsta para que nos detengamos en algunas cues-tiones especialmente polémicas. En primer lugar, elconcepto de minoría de edad de doce años se re-fiere, como antaño, a una edad cronológica y nomental, donde se presume, iuris et de iure, la inca-pacidad para consentir de la víctima. Existe una an-tigua polémica acerca de cuál es el bien jurídico pro-tegido, al negarse que los menores puedan ser titu-lares del derecho a la libertad sexual por su incapa-cidad para comprender el significado y trascenden-cia de estas conductas; con acierto se ha señaladoque lo que se protege en estos casos es la llamadaindemnidad o intangibilidad sexual de los menores,concepto que, en definitiva, puede ser concebidocomo el derecho a desarrollar libremente el sentidode la sexualidad44

. Por lo demás, la única cuestiónque merece resaltarse es que la regulación de la im-prudencia que ofrece el nuevo Código penal, el lla-mado sistema de numerus clausus, ha venido a sol-ventar los problemas que se planteaban cuando seproducía un error vencible sobre la edad del sujetopasivo, dado que no está expresamente previsto untipo de abusos imprudentes.

La privación de sentido alude, como es sabido, asupuestos donde el sujeto pasivo se encuentra enestado de total o parcial inconsciencia por hallarsedesmayado, narcotizado, o, en definitiva, en una si-tuación donde no puede manifestar libremente suoposición a la conducta sexual; a diferencia del casoanterior, no se declara aquí la irrelevancia del con-sentimiento sino que se establece una presunciónsobre la falta del mismo, lo que quiere decir que re-sulta posible probar su existencia45

. Adviértase quela redacción del precepto, "personas que se hallenprivadas de sentido», sugiere que dicha privacióntenga su origen en causas naturales o en la actua-ción de la propia víctima o de un tercero, pero que-darían excluidos aquellos supuestos en que es elpropio autor quien ha causado ese estado, que de-berían ser calificados como agresiones violentas46

.

Según creo, ésta es, en efecto, la interpretaciónque debe prevalecer cuando la situación de priva-

43 Quizás lo que aquí se pretendió, sencillamente, es que enestos casos la pena fuera siempre privativa de libertad, lo que noocurre en los abusos leves sin consentimiento para los que seprevé pena de multa; el amplio margen de extensión de la penadel tipo agravado, prisión de cuatro a diez años, permitirá, por suparte, que los tribunales puedan tener en cuenta las diversas si-tuaciones previstas por los números 1 y 2 del artículo 181.

44 En un sentido similar Díez Ripolles, con quien comparto laopinión de que resultaba superflua la alusión a la indemnidad quemuchos Proyectos de Código penal habían introducido junto a lalibertad sexual y que, finalmente, no ha prosperado. La protec-ción de la libertad sexual, citado, pág. 29.

45 Se suele poner como ejemplo paradigmático los casos enque la propia víctima ingiere alcohol para deshinibirse ante la con-ducta sexual.

46 La actual redacción no difiere, en realidad, de la previstapor el antiguo artículo 429,2.°, que había sido interpretado por ladoctrina señalando que resultaba indiferente que la situación deprivación de sentido la hubiera provocado el autor o que éste selimitara a aprovecharse de la misma, interpretación que enton-ces no planteaba problemas en la práctica al estar equiparadosestos casos a la violación por fuerza o intimidación. Vid., por to-dos, Orts, Delitos contra la libertad sexual, citado, págs. 99-100.

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ción de sentido ha sido provocada violentamente porel propio autor con la finalidad de ejecutar la con-ducta sexual; es evidente que resultaría absurdo quese calificaran de agresión los casos de violenciadonde la víctima no llega a perder el sentido e inte-graran, sin embargo, el tipo más leve de abusoaquellos en los que se logra por los mismos mediosque ésta quede inconsciente47

. Mayores dudas seplantean, sin embargo, cuando el sujeto activo pro-voca el estado de inconsciencia de la víctima utili-zando medios no violentos como, por ejemplo, su-ministrándole un somnífero; entonces, creo quedebe preferirse la calificación de abuso, pues nodebe resultar irrelevante que el autor, pudiendo ele-gir, excluya el uso de medios que suponen un ma-yor riesgo lesivo.

La tercera de las hipótesis, que la conducta sexualse realice abusando del trastorno mental del sujetopasivo, resulta, en principio, similar a la contempla-da por la legislación precedente, que aludía al «abu-so de enajenación ••; ambos supuestos hacen refe-rencia a que la víctima padezca una grave altera-ción psíquica que le impida apreciar el significado dela acción sexual a la que accede48

• No obstante, adiferencia del concepto de enajenación, el trastornotiene un carácter mucho más amplio y ello no sólopor cuanto no se requiere que la alteración tenga uncarácter permanente, sino porque, además, segúnreiterada jurisprudencia, no es necesario un origenpatológico o morboso, sino que el trastorno puededeberse a motivos de índole emocional o afectivos49

y, en todo caso, resulta indiferente que las causasdel mismo sean internas o externas al sujeto pa-sivo50•

Precisamente, por la amplitud con que doctrina yjurisprudencia conciben tradicionalmente el concep-to de trastorno mental, debe propugnarse aquí unainterpretación lo más rigurosa posible y, sobre todo,que atienda a la necesaria conexión entre la altera-ción y el concreto tipo de conductas, pues no todoenfermo mental o persona trastornada debe tener li-mitado su derecho a la sexualidad51. En esta orien-tación, y como ya sucedía desde la reforma del Có-digo penal de 1989, creo que se encamina el requi-sito de que el sujeto activo ha de aprovecharse delestado de la víctima para conseguir realizar la con-ducta sexual, lo que supone que no basta con laexistencia objetiva de esa alteración sino que el

47 En contra Orts, quien sigue señalando que es indiferenteque el autor aproveche el estado de la víctima o lo produzca pre-cisamente para yacer con ella, «Abusos y agresiones en el Pro-yecto de 1994 ••, citado, pág. 31.

48 El sujeto pasivo debe hallarse en situación de inimputabili-dad en el sentido que requiere la eximente 20,1.· del Código pe-nal, que declara irresponsable al que «a causa de cualquier ano-malía o alteración psiquica, no pueda comprender la i1icitud delhecho o actuar conforme a esa comprensión ••.

49 Asr, por ejemplo, cuando la víctima se encuentre en un es-tado de miedo intenso no provocado sino aprovechado por elautor. Por otra parte, habrá casos de trastorno mental, como loscausados por embriaguez plena, que podrán ser ubicados tantoen este este supuesto como en el de privación de sentido. Algúnautor, como Muñoz Conde, habían ya estimado que los casos detrastorno mental transitorio estaban comprendidos en el términoenajenación previsto por el derogado Código desde la reforma de1989; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia,1993, pág. 396.

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autor ha de conocer, y ese conocimiento es lo quedebe determinar su actuación, que la víctima no escapaz de comprender el significado de la conductasexual en el momento en que ésta tiene lugar.

Por último, el nuevo Código contempla tambiénlos tradicionales supuestos de abusos sexuales porprevalimiento o engaño, donde se considera que elconsentimiento otorgado por el sujeto pasivo se ha-lla viciado. El primero de los casos, cuando la acep-tación se obtiene «prevaliéndose el culpable de unasituación de superioridad manifiesta que coarta la li-bertad de la víctima ••, constituye, según el artícu-lo 181 ,3°, un tipo privilegiado de los abusos no con-sentidos y se sanciona con una pena de multa deseis a doce meses; la pena será de prisión de unoa seis años cuando la conducta consista en accesocarnal, introducción de objetos o penetración bucalo anal, a tenor de lo previsto en el artículo 182.Como en el llamado estupro de prevalimiento de laregulación anterior, se requiere que el sujeto activose encuentre con respecto al pasivo en una situa-ción de superioridad52, situación que puede tener suorigen en múltiples causas, como la dependenciaeconómica, las relaciones docentes, de amistad, devecindad, etc., pero que también puede provenir delestado de desamparo o de inmadurez en que se ha-lla la víctima53; en todo caso, la existencia objetivade esta situación de superioridad no resulta suficien-te sino que, además, el autor debe prevalerse deella, esto es, debe ser consciente de la influenciaque ejerce sobre el sujeto pasivo y aprovechar éstapara sus fines sexuales, lo que supone, igualmente,la necesidad de constatar que la víctima ha consen-tido la realización de la conducta por el dominio mo-ral o material que el autor tenía sobre ella.

Pero en el abuso por prevalimiento se registra,además, una auténtica novedad consistente en queya no existe ninguna limitación basada en la edaddel sujeto pasivo; como es sabido, hasta la actuali-dad la conducta sólo resultaba típica si la víctima te-nía una edad comprendida entre los doce y diecio-cho años. La supresión de ese límite, que ya habíasido solicitada por la doctrina54, me parece acerta-da porque, en definitiva, se trata de casos de con-sentimiento viciado donde el sujeto, aunque puedaser mayor de edad, no decide libremente; es más,cabe pensar que, en muchos supuestos, las relacio-nes o situaciones de superioridad, especialmente lasde índole laboral o económica, se darán con prefe-

50 Vid., por todas, las STS de 26 de enero y 25 de septiembrede 1981.

51 Vid. Díez Ripolles, J. L., La protección de la libertad sexual,citado, pág. 49.

52 El derogado artículo 434 aludía, en realidad, a una superio-ridad «originada por cualquier tipo de relación o situación ••; la ex-clusiva utilización por el nuevo tipo del término «situación •• no su-pone, a mi juicio, una restricción de los posibles supuestos, dadoque esa situación de superioridad puede o no tener su origen enuna previa relación, pero no excluye la misma.

53 Sobre la variedad de circunstancias que pueden originaruna situación de superioridad véase la jurisprudencia citada porOrts en Delitos contra la libertad sexual, citado, págs. 231 y ss.

54 En este sentido, Díez Ripolles, J. L., La protección ... citado,págs. 98-99, quien se refiere a los casos que pueden darse enhospitales, prisiones, etc., o entre las personas mayores de edadsometidas a internamiento y los encargados de su custodia.

rencia entre sujetos mayores de edad, cuya anteriordesprotección ha venido a paliar esta reforma55.

La exclusión del límite de edad, no se ha produ-cido, sin embargo, en el tipo abuso por engañ056,supuesto que sigue recogiendo el Códig05? a pesarde las críticas que siempre ha venido recibiendo porparte de la doctrina. En realidad, y como señala Orts,esta conducta, que en su día dio lugar a numerosospronunciamientos judiciales, tiene hoy escasa apli-cación58, y ello por cuanto en la realidad social denuestros días el medio que generalmente fue admi-tido como más idóneo, la promesa de matrimonio,no siempre resulta ahora constitutivo de engaño su-ficiente incluso en los límites de edad de doce a die-ciséis años que establece la norma. Ultimamente,se han venido admitiendo otras formas de engañoen las que no encuentro ninguna razón para limitarla edad del sujeto pasivo; así, el fingimiento de es-tado civil o la simulación de matrimonio, e inclusocabe pensar en supuestos de falsas promesas,como la adjudicación de un puesto de trabajo, aun-que la jurisprudencia ha negado expresamente la re-levancia del incumplimiento de una promesa pecu-niaria59. Con todo, lo que en realidad puede ocurriren muchos casos es que el engaño o supuesto en-gaño encubra una posición de prevalimiento, dadoque la posibilidad de ofrecimiento coloca al sujetoactivo en una posición de superioridad que determi-na o explica el consentimiento de la víctima. Por ello,y salvo cuando se produzca ese efectivo prevali-miento60, creo que la legislación penal debería aban-donar definitivamente su preocupación por el abusosexual obtenido mediante engaño.

Finalmente, y del mismo modo que en el caso delas agresiones, el párrafo 2° del artículo 182 prevédos circunstancias cuya concurrencia eleva la penaen su mitad superior cuando los abusos no consen-tidos o por prevalimiento consistan en acceso car-nal, introducción de objetos o penetración bucal oanal. La primera de ellas, que recoge los antiguossupuestos de estupro-incesto, requiere que el hechose cometa «prevaliéndose de su relación de paren-tesco, por ascendiente, descendiente o hermano,por naturaleza o adopción, de la víctima». Frente alo previsto por la legislación anterior, se contemplanaquí las relaciones de parentesco tanto adoptivascomo consanguíneas, incluyéndose asimismo entrelos sujetos activos al descendiente. Ahora bien, el

55 Por lo demás, ello resulta coherente con la tipificación de laconducta de acoso sexual que, también sin límite de edad, san-ciona la mera solicitación de favores sexuales, pues no tendríasentido que la ley penal contemplara la conducta más leve y de-clarara atípica la efectiva realización del comportamiento sexualque se solicita.

56 En contra de la opinión que, en relación con el viejo Códi-go, realizara González Rus, J. J., La violación en el Código penaleSf..añol, Universidad de Granada, 1982, págs. 318.

7 Según el artículo 183, «El que, interviniendo engaño, come-tiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor dedieciséis, será castigado con la pena de multa de doce a veinti-cuatro meses. Cuando el abuso consista en acceso carnal, intro-ducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será deprisión de seis meses a tres años».

58 Orts, E., Delitos contra la libertad sexual, citado, pág. 247.59 Vid, la STS de 8 de mayo de 1973.60 De nuevo aquí se produce una distorsión en la penalidad al

comparar los abusos por prevalimiento y por engaño pues, en el

problema reside en que la agravación no operaautomáticamente, esto es, por el mero hecho de laexistencia del parentesco, sino que se exige preva-lerse de esa relación, lo que puede plantear algúnconflicto con el tipo de abuso del artículo 181,3°, quesólo cabrá superar si se acepta que el prevalimientopor parentesco es un concepto distinto al prevali-miento por superioridad61

•

La segunda de las circunstancias, idéntica a laprevista para las agresiones, agrava la pena «cuan-do la víctima sea especialmente vulnerable por ra-zón de su edad, enfermedad o situación»; ademásde lo que ya hemos comentado con anterioridad, enlos casos de abuso se plantea la cuestión específi-ca de si cabe su aplicación cuando el sujeto pasivoes un menor de doce años, pues esta circunstanciaya ha sido tenida en cuenta por la norma para des-cribir el hecho típico. Quizás, como indica Orts, ca-bría distinguir aquí si la relación ha sido o no con-sentida por el menor y sólo en el segundo supues-to, más grave obviamente por afectar en mayor me-dida al desarrollo sexual, podría aplicarse la circuns-tancia sin vulnerar el principio non bis in idem62.

111. EL ACOSO SEXUAL

Junto a la regulación de las agresiones y abusos,la otra gran novedad del nuevo Código penal con-siste en haber tipificado expresamente el acososexual, algo que venía solicitando la opinión públicay un sector de la doctrina penal63

• Ahora bien, si enlíneas generales los tipos examinados merecen unjuicio positivo, no cabe decir lo mismo del que aho-ra comentamos, cuyo antecedente es el llamado de-lito de solicitación sexual por autoridad o funciona-rio público, también previsto en los artículos 443 yss. del Código de 1995. Se trata, en mi opinión, deuna conducta perfectamente subsumible en el delitode amenazas condicionales, que presenta graves di-ficultades de prueba y no pocos problemas deinterpretación.

En primer lugar, hay que aclarar que la conductaprevista por el artículo 184 consiste en solicitar, y noen obtener, favores sexuales, y que si estos favoresse obtienen, esto es, si se pasa de las palabras alos hechos, habrá que aplicar el correspondiente tipode abuso de prevalimiento; de este modo, el con-

tipo básico, la pena prevista para el engaño resulta superior, perocuando la conducta consiste en penetración vaginal, anal, bucalo introducción de objetos, se sancionan más gravemente los ca-sos de abuso por prevalimiento.

61 Orts requiere, sin embargo, que el sujeto abuse de la su-perioridad que le confiere su relación parental pero entonces creoque su aplicación sólo cabe en los supuestos de abuso sin con-sentimiento del artículo 181, 1.° Y 2.° pues, de otro modo, se vul-neraría el principio non bis in idem. A mi juicio, lo que quizás hayaquerido el legislador es excluir la aplicación automática de la agra-vación por el mero hecho del parentesco cuando entre los suje-tos no hay relaciones de convivencia o dependencia, pero, si estees el caso, creo que el precepto debiera haberlo reflejado expre-samente, eludiendo cualquier interpretación extensiva.

62 Orts, E., «Abusos y agresiones ...», citado, pág. 36. En todocaso, si la falta de consentimiento determina el uso de violenciao intimidación el hecho será calificado como agresión.

63 En este sentido, De Vega Ruiz, J. A., «El acoso sexual comodelito autónomo», COlex, Madrid, 1991.

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cepto legal de acoso presenta un significado algomás restringido que el vulgar o coloquial, que, se-gún creo, también comprende aquellas accionesconsistentes en reiterados contactos corporales le-ves y sorpresivos64

. Desde luego, los favores decontenido sexual que se demandan pueden ser decualquier naturaleza, esto es, tanto consistentes enacceso carnal, penetración anal o bucal, como enotras conductas más leves, y tener como destinata-rios al propio solicitante o a un tercero. Naturalmen-te, resulta indiferente el sexo de los sujetos que in-tervienen en el hecho típico.

Pero no basta con la mera petición de favoressexuales para calificar la conducta como acoso; elprecepto requiere, además, que el sujeto activo, pre-valiéndose de la situación de superioridad en que seencuentra, anuncie a la víctima la causación de unmal si se opone a sus deseos; ello significa, enton-ces, que resulta indiferente la reiteración o persis-tencia en la solicitud sexual, esto es, lo que propia-mente sugiere la palabra acoso, si éste, de modo tá-cito o expreso, no va acompañado de la correspon-diente amenaza. Por tanto, el tipo se configura comoun supuesto específico y privilegiado de amenazascondicionales de un mal no constitutivo de delit065.En cuanto a la situación de superioridad que da lu-gar al prevalimiento, supone que entre los sujetosha de mediar una relación que coloque al activo encondiciones de llevar a cabo el mal anunciado, loque, realmente, sólo resultará posible si se ostentauna posición de jerarquía o ventaja. No obstante, yfrente a lo previsto en los casos de abuso, cualquiersituación de superioridad no podrá dar lugar a la apli-cación del tipo de acoso, sino que ésta debe tenersu origen, exclusivamente, en una relación laboral odocente, o que genere expectativas análogas a lasque nacen de dichas relaciones66.

El anuncio de un mal, por su parte, debe revestirlos carácteres de seriedad y verosimilitud de cual-quier amenaza, esto es, resultar creíble para la víc-tima, debiendo, además, estar el sujeto activo encondiciones de poder realizarla67

. Pero, más con-cretamente, el mal con que se amenaza ha de con-sistir en negarle al sujeto pasivo las «legítimas ex-pectativas» que pueda tener en el ámbito de las re-laciones ya señaladas68

, concepto que no resultasencillo de determinar. Según creo, por expectativadebe entenderse el logro de aquellas prestaciones,mejoras o intereses a que da lugar la relación deque se trate y así, en el ámbito docente, la expecti-

64 De hecho estas conductas quedaban comprendidas en elconcepto de acoso que proponía penalizar De Vega Ruiz, paraquien la solicitud sexual debía ir acompañada de «gestos, expre-siones, tocamientos y otros actos inequivocos». El acososexuaL», citado, pág. 50. A mi juicio, sin embargo, esta figurahubiera sido difícilmente separable de la tentativa de abusos y dela falta de vejación injusta del artículo 620,2.°

65 El privilegio, que resulta inexplicable, se produce porque, atenor de lo previsto en el articulo 171 del Código penal, la ame-naza de un mal no constitutivo de delito realizada con cualquierotra condición que no sea de índole sexual será sancionada conuna pena de prisión de seis meses a dos años o multa de docea veinticuatro meses.

66 En el mismo sentido Orts, E., «Delitos contra la libertadsexual», en Comentarios al Código penal de 1995, T.S. Vivescoord., vol. l., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 953.

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va por excelencia para el alumno es conseguir su-perar la asignatura, pero en el campo laboral, ade-más de la consecución o mantenimiento en el pues-to de trabajo, el aumento de sueldo o el cambio dedestino, entre otros, pueden tener igualmente esecarácter. Ahora bien, el problema se complica cuan-do se añade el requisito de que estas expectativasdeberán ser legítimas, lo que pudiera ser interpreta-do en el sentido de que el sujeto pasivo debe tenerderecho a la misma o, lo que es lo mismo, que suconcesión debe ajustarse a los cauces regulares,excluyendo aquellas adjudicaciones que están en elámbito de lo discrecional, al menos de lo que sueledenominarse discrecionalidad técnica; interpretaciónque no sólo restringiría notablemente el ámbito deaplicación del precepto sino que incluso haría per-der al mismo su sentid069• Desde luego, lo que eltérmino sí parece excluir son aspiraciones i1ícitas oaquellas que no sean debidas en el ámbito de la re-lación. Por otra parte, se ha señalado que, dada laredacción del precepto, el anuncio de un bien o deuna recompensa, resultará atípic07o, pero no cabedesconocer que, en muchos casos, el ofrecimientoexpreso de un bien no es más que una formulaciónverbal equivalente al anuncio de un mal; de estemodo, tan típica resulta, a mi jucio, la solicitud sexualbajo amenaza de despido como el mismo requeri-miento con el ofrecimiento de continuar en un pues-to de trabajo cuya duración se ha agotado pero cuyaprórroga constituye una expectativa legítima; tan re-prochable parece amenazar con el suspenso comosolicitar a cambio del aprobado.

Finalmente, el artículo 184 plantea numerososproblemas concursales, cuya solución requiere tam-bién un cierto esfuerzo interpretativo. En primer lu-gar, y en el llamado concurso de leyes, el preceptose halla en relación de especialidad con respecto alas amenazas condicionales de un mal no constitu-tivo de delito, resultando, sin embargo, de aplicaciónsubsidiaria respecto de los tipos previstos en los ar-tículos 443 y 444 sobre solicitación por autoridad ofuncionario público. El problema se plantea, sin em-bargo, cuando la condición se cumple y el sujeto pa-sivo accede a las relaciones sexuales requeridas,pues cabe preguntarse si el tipo de abuso de pre-valimiento en que se incurre absorve o no al inicialacoso o si, por el contrario, nos encontramos anteun caso de concurso de delitos. A mi juicio, no exis-te una total identidad entre las figuras previstas porlos artículos 181,30 Y 184 que permita la consunción

67 Entiendo que es indiferente que sea el propio sujeto activoo un tercero a instancias de éste quien pueda cumplirla.

68 Lo que excluye que la amenaza pueda llegar a ser consti-tutiva de la intimidación que daría lugar, de acceder a la petición,a un delito de agresión sexual.

69 Es indiferente por ello, a mi juicio, que el alumno merezcao no el suspenso o que al trabajador se le haya agotado la du-ración de su contrato, porque el motivo de la sanción reside enla i1icitud de la condición im.euesta. Cuestión distinta será que, enestos casos, resulte más difícil probar que el suspenso o el des-pido están motivados por la negativa a la solicitación sexual.

70 Grts, E., «Delitos contra la libertad sexual», en Comentariosal Código penal de 1995, citado, pág. 951; el mismo autor ponede relieve la excepción en el caso de resolución favorable de unapretensión por autoridad o funcionario público, que dará lugar ala aplicación del artículo 443, lo que puede ocurrir especialmenteen el ámbito docente.

de este último, pues, si bien es cierto que en amboscasos el sujeto activo se prevalece de su situaciónde superioridad71

, no es menos cierto que en el tipode acoso, además, se requiere el anuncio de la cau-sación de un mal, conducta que quedaría sin repro-che si aceptamos la tesis del concurso de leyes; ello,unido a que en los tipos de solicitación sexual Rorfuncionario se excluye claramente dicho criteri072

,

nos lleva a pronunciarnos en favor de la existenciade un concurso ideal de delitos entre ambos precep-tos, que estarán por tanto en relación de medio afin73

.

IV. LA PERSEGUIBILIDAD DE LOS DELITOSCONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

La última de las cuestiones que también ha sidoobjeto de una importante reforma hace referencia ala perseguibilidad de los delitos contra la libertadsexual que, tradicionalmente, han requerido ~ara supersecución denuncia por parte de la víctima 4 o, enel caso del menor o incapaz, de sus ascendientes,representante legal o del Ministerio Fiscal. El carác-ter privado de los delitos sexuales ha constituidosiempre una cuestión polémica sobre la que la doc-trina mayoritaria se ha mostrado generalmente cau-telosa y ello por la diversidad de intereses que pue-den hallarse implicados75.

De un lado, resulta indudable que si la criminali-zación de este tipo de conductas no responde ya aotro motivo que la defensa de la libertad, no se com-prende bien por qué únicamente aquí debe el Esta-do renunciar a su persecución, de modo particularen los casos más graves de acceso a la sexualidadpor medio de violencia o intimidación; junto a ello,es asimismo constatable que el carácter privado res-ta al delito eficacia por cuanto las presiones que seejercen sobre la víctima, bien por su entorno fami-liar o social, bien por el propio sujeto activo, deter-minan que, en muchas ocasiones, la conducta que-de impune.

Pero frente a ese interés colectivo, un cierto sec-tor de la doctrina ha puesto de manifiesto que en ladefensa de la libertad, cuando va referida al ámbito

71 En favor del criterio de la absorción se ha pronunciado Ortsutilizando precisamente este criterio. Obra citada en nota ante-rior pág. 956.

72 Según el artículo 445 las penas por el delito de solicitaciónsexual se impondrán sin perjuicio de las que corresponda aplicarpor los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos.

73 Esta solución permite además evitar la incongruencia quese producirfa en los casos en que la conducta sexual a la que seaccede constituyese un abuso del tipo básico que tiene previstala misma pena que el acoso sexual.

74 Excepto en los supuestos de exhibicionismo y provocaciónsexual, asf como en los delitos relativos a la prostitución, queeran perseguibles de oficio.

75 Un resumen de las distintas posturas doctrinales en Díez Ri-polles, J. L., La protección de la libertad sexual, citado. págs. 191y ss.

sexual, debe tenerse en cuenta que resultan tam-bién afectados, en mayor medida que en otros ca-sos, valores como la intimidad o la dignidad huma-nas, que forman parte integrante del propio concep-to de libertad sexual. Desde esta perspectiva, seña-la Díez Ripolles que el objeto de protección en estaclase de delitos está unido a contenidos «persona-Iísimos de autorrealización personal», que pudieranresultar lesionados por las consecuencias de unaperseguibilidad de oficio incluso más que por la pro-pia acción típica76

.

Pues bien, si hasta hoy habían prevalecido los ar-gumentos de carácter más individualista. otorgandoa la víctima el pleno dominio sobre la persecucióndel delito, el nuevo Código penal ha modificado sen-siblemente esa situación al declarar, en su artícu-lo 191, que «para proceder por los delitos de agre-siones, acoso o abuso sexuales, será precisa de-nuncia de la persona agraviada??, de su represen-tante legal o querella del Ministerio Fiscal, que ac-tuará ponderando los legítimos intereses en presen-cia». La reforma, que también en este punto resultaa mi juicio acertada, supone pues que, por vez pri-mera, existe la posibilidad de que el Fiscal, y no sólola víctima, pueda iniciar la persecución de estos de-litos. Bien es cierto que, cuando el Ministerio públi-co sustituya al agraviad078

, se requiere también ex-presamente que aquél, mediante un juicio de pon-deración motivado, establezca la prevalencia de losintereses en conflicto, lo que supone que el legisla-dor no ha sido del todo insensible a las peculiarida-des que presenta la protección de la libertadsexual79

.

Finalmente, y ampliando los supuestos de la re-gulación anterior, establece el nuevo texto que«cuando la víctima sea menor de edad, incapaz ouna persona desvalida, bastará la denuncia del Mi-nisterio Fiscal», si bien ahora no se requiere que elrepresentante público realice ponderación alguna delos intereses que pudieran concurrir en el caso, loque ciertamente no se comprende muy bien, puestambién aquí pueden existir legítimos intereses parano iniciar el procedimiento, en especial cuando lavíctima, mayor de edad, no se encuentra en condi-ciones de realizar la denuncia.

76 La protección ...• citado. pág. 192.77 La expresión «será precisa denuncia de la persona agravia-

da ...» no excluye. a mi juicio, la posibilidad de que la víctima pue-da presentar querella pues, en definitiva. tanto la denuncia comola querella son formas de iniciar el procedimiento poniendo en co-nocimiento de la autoridad la noticia «criminis».

78 Orts mantiene, sin embargo, que el representante legal o elMinisterio Fiscal sólo pueden intervenir cuando la persona agra-viada no está en condiciones de interponer la denuncia, y ello apesar de que el segundo párrafo del artfculo 191 prevé expresa-mente estos casos aludiendo a las personas desvalidas. «Delitoscontra la libertad sexual», en Comentarios al Código penal de1995. citado, pág. 974.

79 A mi juicio. la renuncia pública a la persecución de estasconductas debe limitarse a los casos menos graves que no ha-yan supuesto hacer uso de violencia o intimidación.

61

La relevancia del comportamiento alternativo conforme aderecho en la imputación objetiva del delito imprudente

Maximiliano Adolfo RUSCONI

1. EL PROBLEMA

La teoría de la imputación objetiva, de acuerdo aldesarrollo de los últimos veinticinco años, ha produ-cido, probablemente, una verdadera revolución her-menéutica en el nivel de la fundamentación del in-justo del sistema del hecho punible.

El simple interrogante por la conducta prohibida ysu realización en el «caso de punibilidad» ha culmi-nado en la actualidad en un juicio de tremenda com-plejidad y de innumerables ingresos metodológicos.Ese juicio, por lo demás, reafirma o por el contrariopone en crisis, ante cada caso en concreto, los pro-pios límites del derecho penal y manifiesta con in-dudable nitidez hasta donde está dispuesto a ingre-sar el Poder Penal del Estado en la vida de cada serhumano 1.

La definición de la conducta prohibida no se con-tenta en la actualidad con el mero análisis «fáctico»de lo que fue realizado, sino que exige, hoy comonunca, ampliar el campo visual e incluir considera-ciones acerca del «rol» del autor, acerca del esta-blecimiento social de niveles de riesgo aceptados,tolerados, o exigidos, acerca de los «deberes deautoprotección» de la víctima2

, acerca de la partici-pación de terceros ~ue hoy definen de modo pro-tagónico incluso el injusto penal-, acerca de la con-fianza razonable en el comportamiento correcto delotro participante de la «escena del ilícito» y acercade qué hubiera pasado con una actuación correctadel autor.

Algo de esto se quiere decir cuando se define elproblema de la i1icitud como una cuestión que refle-ja un conglomerado «comunicacional».

De un modo u otro lo que está sucediendo resideen una recepción mucho menos burda o más finadel conflicto social por parte de las categorías delsistema del hecho punible que, hasta este momen-to, habían hecho de la abstracción un mandato cien-tífico y se habían desprendido de un conjunto de da-tos considerados insustanciales para el problema dela imputación y que hoy otorgan una nueva concep-

1 Es absolutamente cierto que este «enriquecimiento» de ladefinición del mcito por parte de la teoría de la imputación obje-tiva se ha manifestado más intensamente en el ámbito del delitoimprudente, del cual pretende trasladar a los demás ámbitos granparte de las precisiones político-criminales. Esto muchas vecesno es aceptado por algunos juristas que observan con recelo unatendencia que es caracterizada, a mi criterio en forma arriesga-da, como un intento objetivizador del ilícito doloso, ámbito sagra-do del finalismo tradicional. De allí que se advierta en términosmuy gráficos sobre la «traicionera procedencia de la dogmáticade la imprudencia ••. Ver, Eberhard Struensee, «Acerca de la le-

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ción sobre la forma en que se realiza el proceso desubsunción de caso a la norma.

«Lo que fue realizado» hoy no sólo se define conlos datos que aporta la realidad sino que recibe ade-cuado contorno del sistema normativo. El suceso seconfigura desde la valoración jurídico penal. Posible-mente esta sea la única consecuencia útil de la vie-ja opción por un concepto de acción «jurídico penal»frente a uno «naturalista».

Ello evidencia, una vez más, un divorcio, quizátemporáneo, de la dogmática penal del «ideal cien-tífico del positivismo» y con ello el abandono del mé-todo meramente deductivo.

Por ello no debe llamar la atención que en la re-flexión sobre puntuales problemas que surgen de laaplicación de la teoría de la imputación objetiva apa-rezca como necesario culminar la discusión con unatoma de partido sobre el verdadero alcance de al-gún principio político-criminal que se encuentra, enverdad, «por fuera» del sistema del hecho punible3

.

Por ejemplo, en el análisis de alguna cuestión quetrataremos, tendremos que evaluar la real vigenciadel principio «in dubio pro reo».

Ahora bien, aquí nos ocuparemos de reflexionarsobre uno de las cuestiones que generan más in-convenientes a la hora de definir si el riesgo creadopor el agente se ha manifestado en la produccióndel resultado. Más concretamente: el problema resi-de en saber si en la definición del injusto debe dar-se alguna importancia al hecho de que aún realizan-do el agente una conducta conforme a derecho -sinviolar ningún deber de cuidad~ el resultado se hu-biera producido igual. Dentro de esta problemáticageneral, debería atenderse a los matices que gene-ran los cambios de índice de probabilidad en cadacaso.

El conocido caso del ciclista servirá, nuevamente,para ejemplificar el tema teórico que comenzamosa abordar: Un conductor adelanta a un ciclista sinrespetar la separación definida normativamente contal suerte que el ciclista es atropellado. Luego se de-muestra que, debido al estado de embriaguez del ci-

gitimación de la imputación objetiva como categoria complemen-taria del tipo objetivo», trad. de Fabricio Guariglia, en El DerechoPenal Hoy, Libro homenaje a David Baigún, Ed. del Puerto, Bs.As., 1996, págs. 251 Y ss.

2 Ver, sobre esta cuestión, Maximiliano Rusconi, «Comporta-miento de la víctima y definición del ilícito», Justicia Penal y So-ciedad, Guatemala, 1996, en prensa.

3 Ver, Enrique Bacigalupo, Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Ma-drid, 1991, pág. 16. También, sobre este tópico ver, Rusconi,Maximiliano: Sistema del hecho punible y polftiea criminal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.

clista, era muy probable que el resultado se hubieraproducido de todos modos.

No será este el lugar para proponer una soluciónacabada del tema «más debatido de la postguerra»como lo ha calificado Claus Roxín, sin embargo sepretende, justamente, reflexionar sobre él en «clavepolítico criminal».

La importancia de la cuestión ha estado bien de-finida, en los últimos años, por Martínez Escamilla:

«Realmente, de la mano de este grupo de casos seplantea, a veces no de manera consciente, el problemanuclear de esta segunda parte de la imputación objetiva:la necesidad o no de un nexo específico entre lesión deldeber de cuidado y resultado, el si basta que el resultadoprevisible se haya causado por una conducta imprudenteo es necesario algo más para que el sujeto responda porconsumación»4.

2. LA TESIS DE QUE LE OTORGARELEVANCIA AL COMPORTAMIENTOALTERNATIVO CONFORME A DERECHO

Según esta tesis se afirma que quien causa im-prudentemente un resultado típico no responderá sino se demuestra con certeza o con probabilidad cer-cana a ella que, de haber actuado prudentemente,el resultado se hubiera evitado.

El argumento base es el siguiente: el nexo nece-sario entre conducta disvaliosa y producción del re-sultado tiene que constatar que el riesgo creado conla acción imprudente ha incidido en la producción deese resultado. Si se afirma que, actuando prudente-mente, el resultado se hubiera producido igual quie-re decir que el riesgo de la acción «no ha empeora-do las cosas»5.

Uno de los pocos autores que ha profundizado enla justificación de esta teoría es Ulsenheimer. Segúneste autor los deberes de diligencia tienen por fina-lidad preponderante la evitación de resultados típi-cos. Si se demuestra en el caso concreto que, aúnrespetando la norma el resultado se produce, enton-ces es claro que la norma, en ese caso concreto, nocumple ningún efecto protector. Según el autor ale-mán, cuando, por las circunstancias especiales delcaso concreto, la norma no esté cumpliendo su efec-to protector, la lesión del deber de cuidado esirrelevante6.

Para el caso que el procedimiento hipotético pre-sente dudas acerca de la desaparición del resultadotípico esta teoría acude al principio del in dubio proreo para negar el ilícito.

3. LAS CRITICAS A LA TESIS DE LARELEVANCIA

Según Martínez Escamilla:

«El gran número de seguidores con que cuenta estadoctrina parece deberse, más que a su corrección, al he-

4 Margarita Martínez Escamilla, La imputación objetiva del re-sultado, Edersa, Madrid, 1992, págs. 193 y ss.

5 Enrique Bacigalupo, Manual de derecho penal, Hammurabi,Buenos Aires, 1987, págs. 368.

cho de que, ante un problema tan complejo, la teoría tra-dicional ofrece una solución clara, una fórmula familiar yno demasiados problemas de fundamentación dogmá-tica»?

Esta afirmación de la autora española comopreámbulo a su postura crítica es, por lo menos, algosorprendente. En principio, una tesis que «ante unproblema tan complejo» ofrece una solución clara,a través de una fórmula familiar y escapa de un con-junto demasiado grande de problemas de funda-mentación dogmática, ha dado, según mi criterio,grandes pasos en el camino del logro de la correc-ción. Estos tópicos no son elementos que puedanser argumentados como puntos «en contra» de lateoría, sino, más bien, buenas razones para soste-nerla. Sin embargo, pasemos a analizar las «verda-deras» críticas que ha recibido la tesis:

1. En relación con la fundamentación propuestapor Ulsenheimer, Martínez Escamilla opina que elhecho de que la norma no sea eficaz en el caso con-creto para la protección del bien jurídico no dicenada acerca de por qué razón no se puede castigar;más aún, detiene su argumentación crítica en los ca-sos de riesgo permitido. Aparentemente se quieredemostrar que la combinación de la tesis criticadacon la aceptación del criterio el riesgo permitido lle-va a resultados insostenibles:

«Si el comportamiento imprudente pertenece a una ac-tividad peligrosa permitida, por ejemplo, una operaciónque, aun realizada conforme a la lex artis, conlleva un 15por 100 de posibilidades de resultado letal, jamás podráasegurarse que el resultado no se hubiera producido conel comportamiento prudente, dado que este es peligroso,por lo que siempre habría que absolver, a pesar de la cau-sación imprudente del resultado»8.

Sin embargo, la crítica se basa en una incorrectaevaluación del problema. La respuesta al caso plan-teado requiere que el intérprete se detenga a re-flexionar por un momento sobre la «construcción»de un comportamiento alternativo que lleve a lacorrecta solución del caso. La construcción de estecomportamiento alternativo deberá tomar en cuentael contexto riesgoso de modo que en los casos enlos cuales la intervención quirúrgica correcta no ase-gure la evitación del resultado el sujeto no podrá serresponsable del resultado disvalioso. Pero, ello, a di-ferencia de lo que opina la autora española, no tie-ne ninguna vinculación con el porcentaje de riesgoaparente y en abstracto que posea un tipo genéricode operaciones o, la intervención en particular quese analiza, ex-ante.

Que una operación peligrosa conlleve un 15 o un20 por 100 de posibilidades de resultado letal, no im-pide, de ningún modo, que se pueda afirmar, ex-post, que si el accionar del cirujano no hubiera vio-lado el deber objetivo de cuidado con certeza el re-sultado no se hubiera producido. La afirmación con-traria se debe a no advertir correctamente estos dosplanos temporales y sus distintas consecuenciasdogmáticas. Lo que sí podrá suceder usualmente es

6 Para una exposición del pensamiento de Ulsenheimer, verMartínez Escamilla, cit, págs. 198 y ss.

7 Martínez Escamilla, ob. cit, pág. 200.8 Ob. cit., pág. 200.

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que el grado de riesgo, aumente el margen del ries-go permitido y con ello anule la presencia en el mo-delo de imputación de una «violación del deber ob-jetivo de cuidado», pero, obviamente, si ello sucedeno tiene sentido preguntamos por el comportamien-to alternativo conforme a derecho y sus eventualesconsecuencias.

2. Otro de los puntos críticos reside en la utiliza-ción de la fórmula de la «conditio sine qua non» parala constatación del vínculo existente entre acciónriesgosa y resultado.

En primer lugar, se afirma que su utilización debegenerar escepticismo debido a que no se ve claropor que razón una fórmula que ya ha fracasado enla averiguación de la causalidad va a rendir nuevosy buenos frutos.

Al mismo tiempo se sostiene una crítica que, paralos seguidores de la «conditio sine qua non» es bienconocida: se afirma que este proceder no nos dicenada acerca de lo realmente sucedido, sino que«juega» sobre una mera hipótesis, algo que nuncasucedió.

Por último, y entrando ahora en un tema realmen-te complejo, las críticas apuntan al delicado proble-ma de si este proceder debe atender al resultado ensu concreta configuración o, por el contrario, al re-sultado tal y como está descripto en el tipo penal,es decir, con ese nivel de generalidad. En realidadla crítica apunta a la ausencia de una decisión ex-presa, en este punto, de parte de los sostenedoresde la teoría de la relevancia.

Sin embargo, detrás de todas estas críticas, se en-cuentra la calificación como insostenibles de los re-sultados a los que llega esta teoría desde el puntode vista político-criminal. Martínez Escamilla, retomauna crítica muy difundida y que iremos desarrollan-do en detalle:«la imposibilidad no sólo práctica, sino también ya en unplano teórico, de probar con seguridad en muchos casosque el resultado no se hubiera producido con el compor-tamiento correcto.9»

3. Una línea crítica muy intensa ha provenido ori-ginalmente del desarrollo de la teoría de la eleva-ción del riesgo realizado por Claus Roxín en el ám-bito, particularmente, del sistema de imputación deldelito imprudente1o. Roxín, parte de criticar la, porél llamada, «teoría del nexo», a partir de las distin-tas variantes, marcando dos dimensiones sucepti-bles de fuertes ataques teóricos, según Roxín esateoría: a) no da una «fundamentación consistente»,y b) sus resultados plantean «algunas dudas».

9 La imputación objetiva ...• cit., pág.205.10 Claus Roxín,«Infraccióndel debery resultadoen los deli-

tos imprudentes»,publicadoen Problemas Básicos del DerechoPenal, Trad.y notasde DiegoManuelLuzónPeña,Ed.Reus,Ma-drid, 1976, págs.156 y ss.

11 Casoresueltopor el TribunalSupremodel Reichen 1929.«El acusadohabíacompradoa unafirmacomercialchinapelosde cabraparasu fábricade pincelesy, pesea que la firmaco-mercialle habíacomunicadoque teníaque desinfectarlo,habíahechoquesustrabajadoreslo transformaranen pincelessin pre-via desinfección.Cuatrotrabajadorasresultaroncontagiadasporbacilosde carbuncoy murieron.Segúnlasdeclaracionesdelpe-ritoposiblementetambiénhabríanmuertoaunquese hubierarea-lizado la desinfección,porquelos desinfectantespermitidosnohabríanofrecidosuficientegarantíade quetalespelosestuvieran

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En relación con la remarcada ausencia de funda-mentación, Roxín sostiene que la teoría criticada noexplica las razones por la cuales hay que exigir cier-to nexo entre acción descuidada y resultado y, entodo caso, por qué razón ese nexo falta en los ca-sos utilizados para demostrar la virtuosidad de lateoría (caso del ciclista, caso de los pelos de ca-bra 11, caso del farmaceútico 12 etc.). Según el autoralemán las soluciones ofrecidas sólo están basadasen un fuerte sentimiento jurídico que, en un conjun-to de casos, aconseja o, directamente exige, la nopunibilidad.

«Se siente que es injusto que alguien sea castigado poruna infracción de cuidado aunque el resultado también sehubiera producido con una conducta adecuada. Puesbien, el sentimiento de justicia raras veces se equivocacompletamente; pero sólo puede basar una teoría sin másfundamentación si la fórmula en la que se plasma garan-tiza resultados correctos siempre que es aplicado. Y aquíno ocurre eso»13.

En cuanto a los «resultados incorrectos» se sos-tiene que:

a) Existe cierta dificultad práctica, sobre la queluego volveremos, «en el hecho de que la mayoríade las veces no es seguro en absoluto que el resul-tado no se hubiera producido con una conducta con-forme a lo ordenado. Por regla general sólo se pue-de indicar la mayor o menos posibilidad de ello. Ycuanto menos probable sea que se hubiera produ-cido el resultado aun con una conducta irreprocha-ble, tanto menos convencerá la absolución al senti-miento jurídico» 14.

Debido a que «si la relación requerida entre im-prudencia y resultado en un elemento fundamenta-dor de la responsabilidad, es evidente que tiene queser probada, es decir, tiene que haber completa se-guridad de que concurre para poder condenar» 15.Según Roxín tal comprobación sumada a la vigen-cia del «in dubio pro reo» confirma que a la teoríadel nexo:«sólo le cabe la elección entre un resultado insostenibleteóricamente o un resultado insostenible en la práctica.Sólo puede optar por una de estas dos posibilidades: Obien absuelve a quien actúa infringiendo el cuidado debi-do, pese a que el resultado presumiblemente se hubieraevitado con una conducta conforme a lo ordenado; solu-ción que desde su punto de partida es la única teórica-mente posible, pero que materialmente es sumamente in-justa. O bien le condena, cosa que la mayoría considerajusta, pero que teóricamente y desde el punto de vista deesa teoría no se puede fundamentar sino como una inad-misible presunción de culpabilidad16».

realmentelibresde gérmenes».Citadoen Roxín,«Infraccióndeldeber...», cit., pág. 150.

12 Casodelaño1887. «Unfarmacéuticoal queunarecetamé-dica le autorizabaa despacharunasolavez unamedicinacom-puestade fósforo,la habíasuministradodespuésunascuantasvecesmássin consultaral médico,porquese lo habíapedidolamadredel niño enfermo.El niño murióde envenenamientoporfósforo.y se pudoaveriguarqueel médico,si se le hubierapre-guntado,sí hubieradadola autorizaciónparaquese siguierasu-ministrandola medicina».Citado en Roxín,«Infracciónal de-ber...», cit., pág. 149.

13 Roxín,Claus,«Infraccióndel deber », cit., pág. 159.14 Roxín.Claus,«Infraccióndel deber », cit., pág. 159.15 Roxín.Claus,«Infraccióndel deber...», cit., pág. 160.16 Roxín,Claus, «Infraccióndel deber...», cit., pág. 160 Y s.

b) En segundo lugar Roxín, reacciona contra laracionalidad de la solución misma, incluso en casosde certeza:

«aunque se dejen a un lado los cursos causales dudososy se parta sólo de casos en los que con una probabilidadrayana en la seguridad se hubiera producido igualmenteel resultado aunque la actuación fuera cuidadosa, la im-punidad general del agente no parece siempre el resulta-do correcto... imaginemos lo ocurrido de modo que el con-ductor del camión, por ir totalmente desatento, sencilla-mente hubiera atropellado por detrás al ciclista. ¿Acasodebe prescindirse aquí del castigo por homicidio impru-dente sólo porque se constate que en un adelantamientoconforme a lo ordenado el ciclista, por su parte, se hubie-ra lanzado contra el camión a consecuencia de una reac-ción de cortocircuito y hubiera resultado muerto?»17.

c) Sin embargo, la crítica recién reseñada no lehace perder de vista a Roxín que todavía queda porresponder la pregunta fundamental, es decir:

«¿Cómo se puede reconocer si una infracción del cui-dado que va acompañada de una causación de muertefundamenta o no un homicidio imprudente?»18.

Para decirlo más claro, el autor alemán objeta lateoría del nexo como teoría de la relevancia del com-portamiento alternativo conforme a derecho, pero si-gue pensando que: a) infracción del deber de cuida-do, y b) producción del resultado, no son suficientespara la adecuación típica.

A la pregunta formulada, Roxín contenta con el si-guiente procedimiento:

«Examínese qué conducta no se le hubiera podido im-putar al autor según los principios del riesgo permitidocomo infracción del deber; compárese con ella la formade actuar del procesado, y compruébese entonces si enla configuración de los hechos a enjuiciar la conducta in-correcta del autor ha incrementado la probabilidad de pro-ducción del resultado en comparación con el riesgo per-mitido. Si es así, habrá una lesión del deber que encajaráen el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Sino hay aumento del riesgo no se le puede cargar el re-sultado al agente, que, en consecuencia debe ser ab-suelto»19.

En el caso del ciclista que citamos al principio lasolución reside en considerar, entonces, que no hayviolación del deber objetivo de cuidado. Debido aque el nivel de riesgo de colisión depende del esta-do de embriaguez del ciclista y no de la infracciónde la distancia ordenada para el traspaso.

«En caso de que se pueda afirmar de modo general quealgunos ciclistas cuando van bebidos reaccionan al ade-lantarles los camiones de tal modo que se lanzan ciega-mente contra éstos, y si además se puede constatar que

17 Roxín, Claus, «Infracción del deber >', cit., pág. 161.18 Roxín, Claus, «Infracción del deber », cit., pág. 167.19 Roxín, Claus, «Infracción del deber », cit., pág. 167 Y s.20 Roxín, Claus, «Infracción del deber », cit., pág. 168.21 Evidentemente las conclusiones diversas a que llega Roxín

en algunos casos se vincula con las hipótesis de falta de certezaacerca de ese riesgo. La tendencia en el autor alemán es pasarpor encima del principio del «favor rei».

22 Es por eso que la opinión de Muñoz Conde-García Arán enel sentido de que la «teoría de la imputación objetiva» en el casodel ciclista «considera que el resultado puede ser también impu-tado, siempre que se demuestre que la acción imprudente supu-so un incremento notable del riesgo normal de que el resultado

para esa reacción y sus consecuencias es totalmente irre-levante que el conductor mantenga una distancia de 75cm, que está prohibida, o una separación de 1 m, que estápermitida, el hecho de que el conductor adelante dejandouna distancia de 75 cm, no se puede considerar como unalesión del deber de cuidado... ni, por tanto como impru-dente con respecto a ese concreto resultado de muer-te»20.

La solución ofrecida por Roxín no difiere en ver-dad demasiado de la aplicación de la llamada «teo-ría del nexo", salvo en la elección terminológica. Su-cede que en los casos en los cuales el comporta-miento alternativo conforme a derecho no hubieraevitado el resultado, no hay ninguna «elevación delriesgo,,21. Que esta ausencia de elevación del ries-go se ubique físicamente en el marco de la infrac-ción del deber objetivo de cuidado o que forme par-te de un eventual nexo de imputación, no modificademasiado las cosas. De un modo u otro la compro-bación de la elevación del riesgo tiene que manifes-tarse en el caso concreto. V, en uno y otro caso, lacuestión fundamental sigue siendo la comparaciónde los efectos de la acción real, con las eventualesconsecuencias de una acción «creada" por el intér-prete sólo a efectos de evaluar normativamente elcurso causal analizad022.

4. Otra crítica que merece ser atendida es aque-lla que formula GOnter Jakobs. Según Jakobs nosuena muy convincente que una «relación real" seadescrita adecuadamente mediante la utilización deuna hipótesis.

«debería ser palmario que es errónea la fórmula habitual-mente usada según la cual un comportamiento no permi-tido explica un curso lesivo cuando éste no habría tenidolugar sin el comportamiento. No resulta comprensible...cómo una relación real puede ser adecuadamente descri-ta mediante la remisión de una hipótesis. Esto rige aquíal igual que en los demás ámbitos. A modo de ejemplo:el verdadero amor hacia alguien no se manifiesta en queesa persona, sin ser otra, no sería amada»23.

Sin embargo, a nuestro criterio ello se asemejamás a un argumento de efecto que a una crítica re-flexiva. Por lo demás la utilización repetida de la ideaen los autores que se han ocupado de la temáticase parece a una alternativa «para abrir el fuego» y,rápidamente proceder a dar argumentos de fuerza.

En primer lugar, no se trata de describir adecua-damente un hecho real ... por lo menos ese no es elfin último. Si lo fuera, sería razonable dejar de con-vocar al sistema de imputación de la teoría del deli-to para ello, que como disciplina de reconstrucciónhistórica o de trababjo empírico deja mucho quedesear.

se produjere» y que «en este caso, el incremento del riesgo equi-vale a su creación», se corresponde con una interpretación in-correcta del funcionamiento sistemático de la teoría. No se afir-man las razones por las cuales «creación», es igual a «eleva-ción». Con este criterio los clásicos supuestos de disminución delriesgo también podrían ser considerados como lo contrario, es de-cir, como una elevación de ese mismo riesgo, debido a que quienes responsable del riesgo menor, del preferible, también ha crea-do un riesgo. Ver, F. Muñoz Conde, M. García Arán, Derecho Pe-nal. Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pág. 265.

23 Jakobs, GOnter. La imputación objetiva en derecho penal,trad. de Manuel Cancio Meliá, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996,pág. 112.

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Se trata, por el contrario de determinar ciertas ca-racterísticas de una acción sólo a efectos de legiti-mar la imputación de un resultado disvalios024. Ellosólo puede realizarse a través de un «standar» queestá brindado por la conducta considerada correcta,aquella del hombre prudente, que no infringe el de-ber objetivo de cuidado, que se encuentra dentro delos límites del riesgo permitido, etc.

Ahora bien, sucede que -en cada caso concre-to- esa conducta correcta con la cual comparar laincorrecta no existe y nunca existirá. Esa es la difi-cultad ¡insuperable!

Sin embargo, existe otra crítica planteada porGOnter Jakobs que debe provocar mayor reflexión.Según este autor:

"las conclusiones obtenidas a través de una operacióncon hipótesis suelen ser arbitrarias, pues por regla gene-ral se dispone de varias modalidades alternativas de com-portamiento permitido con sus respectivas y distintas con-secuencias, de modo que el resultado puede ser manipu-lado a través de la selección de un determinado compor-tamiento de ese arsenal..." "un automovilista no respetael semáforo en rojo y dos kilómetros más allá, un peatóncae de tal forma delante de su vehículo que -<le modoinevitable- el automovilista no puede frenar a tiempo.Cuál es el comportamiento alternativo conforme a Dere-cho? Haber parado en el semáforo? En tal caso, se salvael peatón, pero sólo en la medida en que no esté permi-tido elevar la velocidad después del semáforo hasta que-dar compensada la diferencia temporal; en tal caso, el ac-cidente se produciría de igual modo. Sin embargo, tam-bién constituiría un comportamiento adecuado a Derechoque el automovilista hubiere pasado el semáforo en el pe-ríodo anterior en el que estaba en verde y después hubie-se hecho un breve descanso y de nuevo se produciría elaccidente. También sería conforme a derecho escogeruna calle secundaria para aparecer en el lugar del acci-dente al mismo tiempo con las consecuecias conoci-das,,25.

La crítica de Jakobs merece ciertos comentarios.En primer lugar es evidente que lo que hace el autoralemán es introducir, en forma -a nuestro criterio-inoportuna, el conocido juicio de imputación que ladogmática le debe a la teoría del ámbito de protec-ción de la norma. Así, especula con situaciones hi-potéticas que se sitúan «por fuera» del alcance pro-tector (definido político-criminalmente) de la norma.Con ello se da un salto al vacío o se pretende queese sea el único futuro de la tesis que da importan-cia al comportamiento alternativo conforme a de-recho.

De ese modo, la cantidad de comportamientosconforme al derecho que hubieran producido de to-dos modos el resultado y la cantidad de comporta-

24 Para argumentar con el ejemplo «sentimental» de Jakobs,podríamos decir que a menudo, en el ámbito de una relación depareja, una conducta de una de las dos personas es analizadabajo el prisma de la actuación hipotética de «un buen amante»,«un buen marido», etc. Si la conducta sale triunfante de esta com-paración, podríamos decir que el conflicto, en parte, está su-perado.

25 Jakobs, La imputación ... , op. cit., pág. 112.26 Según Juan Bustos Ramírez, en el ámbito de los delitos cul-

posos, el criterio de los «procesos hipotéticos» mantiene toda sufuerza explicativa para la imputación: «Esto es, si la lesión o pues-ta en peligro concreta se hubiese producido igualmente, en elcaso que la situación típica hubiere sido cuidadosa objetivamen-te conforme al ámbito de relación, ciertamente tal lesión o puesta

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mientos alternativos que lo hubieran evitado esta-rían sólo limitadas por la imaginación de cada in-térprete.

Si el cuadro de situación no pudiera salirse de estadefinición estaría claro que la imputación se hubieratransformado en un verdadero caos sólo destinadoa divertir a algunos juristas.

Pero, felizmente, existen otras alternativas. Unade ellas -<1ue aquí proponemos- consiste enautolimitarnos en el ejercicio de la imaginación, limi-tar nuestra creatividad y reducir la cantidad de da-tos modificables por el intérprete. ¿De qué modo?Pues bien, se trata de concentrarnos en los datosque significan algo relevante para el juicio de impu-tación, aquellos que han elevado el riesgo o queaportan el elemento central para la afirmación deque la conducta ha violado el deber objetivo de cui-dado y que el resultado debe atribuirse a esaviolación.

Para ello debemos construir la historia hipotéticacon todos los datos del hecho real sólo que sustitu-yendo el sector de la conducta que se ha ubicado«del lado prohibido» de la franja del riesgo permiti-do. La única diferencia específica entre conductareal e hipotética conforme a derecho, reside en lainexistencia, en la segunda, de la acción violatoriadel deber objetivo de cuidado. La historia, en lo queno tiene de incidencia normativa ex-post, no debemodificarse.

4. A FAVOR DE LA RELEVANCIA DELCOMPORTAMIENTO ALTERNATIVOCONFORME A DERECHO

A estas alturas podemos decir que no existen de-masiados argumentos como para sostener sólida-mente la no relevancia del comportamiento alterna-tivo conforme a derech026• Al contrario, parecieraque una reflexión sobre el sentido y fin del derechopenal en una sociedad organizada del modo más pa-cífico posible, recomienda profundizar la búsquedade nuevos límites al protagonismo que ha adquiridoel control formal punitivo de las conductas en la pla-nificación de nuestra convivencia27

•

La imputación objetiva se ha transformado en unrico espacio de reflexión en este sentido, quizá por-que permite como ningún otro el ingreso de consi-deraciones de política criminal. Una representacióndel fin del derecho penal en "frecuencia» político-criminal no podría escapar de reconocer que en es-tos casos el respeto a la norma como tal no mejora

en peligro no se puede imputar a esa situación típica». Juan Bus-tos Ramírez, «Imputación objetiva. Cuestiones metodol6gicas ysistemáticas», en La Imputación objetiva, Juan Bustos Ramírez-Elena Larrauri, Temis, 1990, pág. 33.

27 La naturaleza «misteriosa» de tal conexión se esclarece sise repara en que el deber de cuidado solamente existe en tantocumple una finalidad de protección. La acción cuidadosa sola-mente es debida allí donde es útil desde el punto de vista de lasalvaguarda del bien jurídico. Quien no observa un cuidado quehubiera sido ineficaz e inútil no infringe deber alguno y, en con-secuencia, el resultado no puede resprochársele. Ver, M. Cobodel Rosal, T. S. Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 3.'edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, pág. 479.

la situación de los bienes jurídicos. Ello debe alcan-zar como para no convocar al sistema penal a cum-plir un papel que no tiene ninguna justificación o ex-plicación funcional28. El derecho penal debe interve-nir sólo en los casos en los cuales este «efecto pro-tector» acompañe el devenir del caso. Ello se corres-ponde perfectamente con el «espíritu» político crimi-nal que ha acompañado al legislador a la hora de es-tablecer como condición objetiva de punibilidad a laproducción del resultado en el delito culposo. Asícomo las infracciones del deber objetivo de cuidadoque no producen un resultado disvalioso no son ob-jeto de interés para el derecho penal, del mismomodo sucede con aquella violación del deber de cui-dado que no puede ser vinculada, en el aspecto nor-mativo que es relevante, a ese resultado disvaliso.La opinión contraria se encuentra demasiado influi-da por la percepción de que las cosas, en definitiva,«no han salido bien». En cierta medida recuerda,como ya se ha afirmado, al estilo de razonamientodel «versari in re iIIícita»: el agente estaba allí, rea-lizando un comportamiento incorrecto, cuando suce-dió todo (¡ !).

5. LA MEDICION DE LA EFICACIAHIPOTETICA DEL COMPORTAMIENTOALTERNATIVO CONFORME A DERECHOEN LA EVIT ACION DEL RESULTADO

Obviamente la aceptación, en general, del pensa-miento hipotético en la definición del ilícito no resuel-ve por sí misma todos los problemas, sino que, porel contrario, plantea otros nuevos en relación con elalcance de esta especie de «criterio negativo de la

28 Absolutamente clara es la opinión de Wolfgang Frisch:«concretamente si el ordenamiento jurídico tolera determinadostipos de comportamiento bajo determinadas condiciones (porejemplo, el adelantamiento con la observancia de una distanciamínima, los tratamientos médicos con la observancia de determi-nadas reglas de la lex artis) y aún observando tales requisitospueden verificarse menoscabos de la índole del resultado típico,ello significa que el ordenamiento jurídico, frente a semejantesapariciones residuales del resultado (imaginables bajo determi-nadas condiciones inusuales), no garantiza ninguna protección(item mas: no puede garantizarla). Falta entonces la creación deun riesgo desaprobado en relación con tal resultado; este rema-nente de riesgos está integrado por riesgos residuales no abar-cados por el ámbito de protección de la norma (de conducta) ypor ende típicamente irrelevantes. Quien actúa crea un riesgo de-saprobado en este tipo de casos desde una perspectiva ex ante,sólo en la medida en que sea preciso contar con que concurrenaquellas circunstancias, en relación con las cuales, siempre otor-ga protección la observancia de la norma. En resumen: la normaofrece protección exclusivamente frente a un círculo delimitadode posibles cursos causales; de manera que su vulneración su-pondrá un riesgo desaprobado si y sólo sí comporta uno de loscursos causal es circunscriptos; no lo supondrá, en cambio, en re-lación con aquellos cursos causales, cuya irrupción no puede serevitada mediantes la observancia de la norma». Wolfgang Frisch,Tipo penal e imputación objetiva, trad. bajo la coordinación deVentura POschel, Ed. Col ex, Madrid, 1995, pág. 111.

29 No se nos escapa, ciertamente, que nunca ha estado de-masiado claro que es lo que garantiza este principio frente a uncaso concreto y en que «lugar» del sistema penal es que se ma-nifiesta más nítidamente. Según Julio B. B. Maier: «Su conteni-do, al menos para el derecho procesal penal, es claro: la exigen-cia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación deuna pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal quefalla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acu-

tipicidad». Entre estos problemas se encuentra ladefinición del grado de probabilidad que debe carac-terizar al juicio sobre la evitabilidad del resultado dis-valioso a través del comportamiento alternativocorrecto.

Existen, en este marco las siguientes alternativas:

1. Que, con certeza, la actuación acorde con el dere-cho del autor no hubiera cambiado las cosas.

2. Que, con probabilidad rayana en la certeza la ac-tuación alternativa no hubiera modificado la suertedel bien jurídico.

3. Que existen posibilidades equivalentes (50 por 100para cada opción, por así decirlo) de que el com-portamiento alternativo hubiera evitado el resultadoo que no lo hubiera evitado.

4. Que, con probabilidad rayana en la certeza la ac-tuación alternativa hubiera evitado el resultado dis-valioso.

5. V, por último, que con certeza el ~omportamientohi-potético hubiera significado la evitación del re-sultado.

No entran en juego aquí las dificultades procesa-les para ubicar el caso juzgado en alguna de estascinco «ofertas» porcentuales de ~Irobabilidad, sinosimplemente la estipulación de cual debe ser el cri-terio normativo que debe guiar al jJez en el caminológico de imputación.

Ahora bien, la determinación de esta cuestión nodebe independizarse de un criterio hermenéuticoque ha tenido siempre tanta importancia teórica y hasido tan «vistoso», como casi ninguna manifestaciónpráctica en la definición del ilícito y su exclusión: el«in dubio pro reo»29.

El principio de que toda duda debe guiar la reso-lución de los casos a favor del imputado obliga aconsiderar que cualquier estipulación menor a la cer-

sado. Precisamente la falta de certeza respresenta la imposibili-dad del Estado de destruir la situación de inocencia, construidapor la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cualella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez res-pecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad, impiden la con-dena y desembocan en la absolución». Derecho Procesal Penal,T. 1 Fundamentos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, pág. 495.

Parece claro que la responsabilidad sobre la relación de corres-pondencia entre el suceso histórico y la calificación de certeza so-bre determinada reconstrucción de ese suceso, que desembocaen la convicción jurisdiccional de que algo ha sucedido de talmodo se encuentra más en el ámbito del Derecho Procesal Pe-nal y la estipulación de reglas (también la libre valoración de laprueba es una «regla») para construir «la verdad». En este nivelse encuentra el conocido problema del concepto de verdad queutiliza el derecho penal y su capacidad para reconstruir histórica-mente. Sobre esta cuestión, ver Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón.Teoría del garantismo penal. Trad. del original de P. Andrés Ibá-ñez, A. R. Miguel, J. C. B. Mohino, J. T. Basoco, R. C. Bandrés,Ed. Trota, Madrid, 1995, pág. 33 Y ss.

Aquí el sistema del hecho punible recibe la cuestión ya defini-da en un ámbito político criminal anterior o por lo menos distinto.Sí correspone al «espacio de juego» de la teoría del delito el deotorgar una u otra consecuencia a las diferentes alternativas cog-noscitivas (duda o certeza).

Nuevamente, según Julio B. J. Maier: «...el aforismo in dubiopro reo representa una garantía constitucional derivada del prin-cipio de inocencia (CN,18), cuyo ámbito propio de actuación esla sentencia (o una decisión definitiva comparable), pues exigeque el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de laimputación delictiva para condenar y aplicar una pena, exigenciaque se refiere meramente a los hechos y que no soluciona pro-blemas de interpretación jurídica, ni prohíbe ningún método de in-terpretación de la ley penal, mientras se lleve a cabo intra le-gem», op. cit, pág. 505.

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teza se encuentra inhibida de fundar alguna deci-sión vinculada con la ~unibilidad, como la propia de-terminación del ilícito .

En este sentido sólo el razonamiento expresadoen la opción 5) puede legítimamente completar elcuadro de imputación objetiva en la fundamentacióndel ilícito.

Ya, el 1 por 100 de posibilidad de que la acciónconforme a derecho no hubiera cambiado la lesióndel bien jurídico, implica una duda acerca de uno delos elementos fundantes de la ilicitud y con ello sehabilita la vigencia jurídica del principio de «favorrei».

En ocasiones, llama la atención que algunosautores petendan reconocer la vigencia del principiocitado y, luego, cuando los costos de la admisión deeste paradigma de un derecho penal respetuoso delestado de derecho aparecen como muy altos, en-tonces cambian súbitamente de rumbo. Para de-mostrar estos «virajes» transcribiremos un extensopero ilustrativo párrafo de Reyes Alvarado:

«Exigir como requisito para negar la imputación objeti-va que la conducta alternativa conforme a derecho hubie-ra evitado el resultado "con probabilidad rayana en la cer-teza", supone en la práctica una inversión de la carga dela prueba y en consecuencia una considerable limitaciónal principio general de que toda duda debe ser resueltaen favor del sindicado; de esta manera, si dentro del pro-ceso penal no se pudiera demostrar con "probabilidad ra-yana en la certeza" si la muerte del ciclista ebrio se hu-biera producido aun cuando el conductor hubiese efectua-do la maniobra de sobrepaso en forma reglamentaria, elacusado debería ser condenado justamente por no estardemostrado "con una probabilidad rayan a en la certeza"que el resultado no se debió a su conducta imprudente,es decir, por no estar probada su inocencia.

Esto desde luego, prescindiendo de cualquier conside-ración sobre la vaguedad misma de un concepto quecomo el de "probabilidad rayana en la certeza" admitiríalas mas variadas interpretaciones,,31.

Aquí el jurista colombiano manifiesta, como vimos,una enérgica defensa del «in dubio pro reo», sin em-bargo, en el párrafo siguiente, asistimos a un fuerte«viraje» de su posición. Así afirma Reyes Alvarado:

"Por el contrario, admitir como fundamento para excluirla imputación objetiva cualquier probabilidad de que el re-sultado igualmente se hubiera producido de haberse com-

30 En forma contraria resuelve la cuestión, Claus Roxín, enStrafrecht, Algemeiner Teil, T. 1, Grundlagen, Der Aufbau der Ver-brechenslehre, Verlag C. H. Bech, pág. 242 Y ss, parágrafo 11,n.O72. Roxln excluye la imputación: «cuando el comportamientoaltemativo adecuado a derecho habrla conducido con seguridadal mismo resultado, porque entonces la transgresión del riesgopermitido no se ha realizado en el desarrollodel suceso que efec-tivamente tuvo lugar. En cambio, en el caso del ejemplo (el autorse refiere al caso del ciclista descripto de modoque se pOdríaafir-mar que probablemente el resultado se hubiera producido igual-mente con el comportamiento correcto), se debe sostener la im-putación... porque un conducir correcto, no con seguridad,es cier-to, per sr posiblemente habrla salvado la vida del ciclista; es de-cir, porque la transgresión del riesgo permitido a través de la noobservancia de la distancia lateral elevó de manera jurldicamen-te relevante la chance de un accidente mortal••. Ver la cita delpensamiento de Claus Roxln, en el marco de un análisis muchomas completo, en Fernando Córdoba, «Consideracionesen tor-no a la teorra de la imputación objetiva en el sistema de Claus

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portado el autor conforme a derecho, es renunciar en lapráctica a todo juicio de responsabilidad, pues estandoclaro que nunca puede saberse con certeza el desarrollode un curso causal hipotético, siempre existirá por lo me-nos una pequeña probabilidad de que el resultado tam-bién se hubiera producido con conducta conforme a de-recho, y en consecuencia siempre se podría negar la im-putación objetiva".

En primer lugar, la afirmación de que «uno nuncasabe como se hubieran producido las cosas en uncurso hipotético» o cualquier otra parecida, tan re-petida como poco profunda, es mas efectista quereal, olvida, como hemos destacado más arriba, queen este caso nos encontramos con un «montaje es-cénico» totalmente controlado por el intérprete y, enestas condiciones, son imaginables numerosos ca-sos en los cuales sí existe certeza en la comproba-ción jurídica del caso. Por ejemplo, si en el momen-to exacto en el cual el sujeto que conduce el camiónhizo impacto con el ciclista ebrio, hubiera pasado auna distancia mayor en 20 centímetros hacia la iz-quierda, justo como lo exige la regla de tránsito in-fringida, el intérprete podría tener la certeza -por lomenos en el marco del juego de las reglas de im-putación- de que el impacto no hubiera existido y,por lo tanto, ese comportamiento (el exigido) hubie-ra evitado el resultado disvalioso. Otros cambios hi-potéticos en la escena descrita no tienen, ni debentener, ninguna relevancia normativa. Es por eso quela afirmación de que se renuncia así a todo juicio deresponsabilidad no es, de ningún modo, correcta.Sólo hay que recordar que ese juicio requiere la cer-teza y no otra cosa.

Pero, de un modo u otro, se viola tanto el «in du-bio pro reo» si el juicio de imputación se basa en un10 por 100 de probabilidad, como si se estructura so-bre un 90 por 100. Se trata de que, como bien lo afir-ma Reyes en el párrafo «feliz», toda duda (del ta-maño o porcentaje que sea) debe ser resuelta a fa-vor del imputad032

.

Las afirmaciones contrarias recientes son algo así,como la afirmación de que «se debe respetar el indubio pro reo», pero «no tanto". Como si el respetoa una garantía del Estado de derecho pudiera sergraduable y el Estado estar autorizado a «violar unpoco» algunas exigencias republicanas.

Roxín••, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed.Ad-Hoc, n.O1/2, Bs. As., 1996, pág. 132.

31 Reyes Alvarado, Imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1994.32 En contra, Bacigalupo, E., Manual ... , cit, pág. 369: «Hay

...diversidad de opiniones respecto de si el juicio sobre la no pro-ducción del resultado requiere que se afirme la posibilidad o se-guridad de la misma. Desde nuestro punto de vista es suficientecon que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera impedidoposiblemente la producción del resultado". Verdaderamentemuyconfuso Diego Manuel Luzón Peña,en Introducción a la teorfa ge-neral del delito, Ed. UCA, Managua, Nicaragua, 1995, pág. 113:«Por cierto que será preciso que haya seguridad o al menos unagran posibilidad de que el resultado también se produciria con laconducta correcta para poder afirmar, con certeza o en virtud delin dubio pro reo, que el resultado no es precisamente la realiza-ción del peligro inherentea la acción incorrectasin que baste unacierta posibilidadde que también lo hubiera causado la conductacorrecta••. En el esquema de Luzón la vigencia real del in dubiopro reo no está demostrada.

TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Dificultades para la aplicación del sistema de cuantificaciónlegal de daños a las personas de la Ley sobre Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Ley30/1995, de 8 de noviembre)

Angel Luis HURTADO ADRIAN

1. CONSIDERACIONES GENERALES

La Disposición Adicional Octava de la Ley30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Super-visión de los Seguros Privados, que lleva por rúbrica,••Modificaciones en la Ley de Uso y Circulación deVehículos de Motor», no sólo cambia esta denomina-ción a una normativa, que era la que desde el TextoRefundido, aprobado por Decreto 632/1968, de 21de marzo, se había utilizado en este ámbito, por lanueva denominación de ••Ley sobre Responsabili-dad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos aMotor», ni tampoco se limita a realizar una serie demodificaciones en la normativa anterior, como sedice en la propia Disposición Adicional, sino que in-troduce innovaciones en el Capítulo 1 del Título I(art. 1), dedicado al tratamiento general de la Res-ponsabilidad Civil en el ámbito del tráfico rodadoque, por las razones que se irán exponiendo, son di-fícilmente compatibles con una serie de principiosasentados en este sector del ordenamiento jurídico,llegando incluso a chocar con alguna de las intencio-nes que se proclaman en la propia Exposición deMotivos, como cuando se refiere a la idea de ofreceruna mejor protección, tanto del asegurado como deltercero perjudicado en el ámbito del seguro de res-ponsabilidad civil; lo cual no se compagina bien consu artículo 1.2, desde el momento que en el mismose ha pretendido encorsetar, mediante una baremi-zación cerrada y vinculante, la cuantificación de losdaños y perjuicios que se causen a un tercero comoconsecuencia de un hecho de la circulación.

En una primera aproximación al tema, la nueva re-gulación de la responsabilidad civil en sede de circu-lación viaria, tal y como se acoge en el artículo 1,puede ofrecer problemas de constitucionalidad.

Sin embargo, no necesariamente esos problemasde constitucionalidad que plantea el artículo 1 y elAnexo que lo complementa, deben ser resueltos ex-pulsándolos del ordenamiento jurídico, pues si elmismo permite, dentro de una interpretación siste-mática, una lectura compatible con la Constitución,deberán ser conservados.

Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en una

doctrina que reitera en su conocida Sentencia186/1990, de 15 de noviembre, dictada por el Pleno,en la que, con cita de otras, se nos recuerda, en elFundamento Jurídico Séptimo, que el propio Intér-prete de la Constitución ha venido manteniendo que••las leyes deben ser interpretadas de la forma másfavorable para la efectividad de los derechos funda-mentales y de conformidad con la Constitución(SSTC 34/1983 y 67/1984), por lo que sólo cabe de-clarar la derogación de los preceptos cuya incompa-tiblidad con la Constitución resulte indudable por serimposible llevar a cabo dicha interpretación (entreotras, SSTC 93/1984, 115/1987 Y 105/1988)>>.

Si de la anterior enseñanza se debe hacer uso, sinduda con mayor razón conviene traerla a colación enla materia que abordamos, pues el tema de la res-ponsabilidad civil en el ámbito de la circulación y sucobertura por medio de seguros, tiene una incipienteregulación legal que no siempre responde a otra sis-temática que no sea la de atender a la coyuntura deun momento concreto, lo que frecuentemente ha lle-vado aparejado polémicas interpretativas de la nor-ma, por lo que si el legislador, en algún aspecto, nofuere congruente con otros principios asentados enel ordenamiento jurídico, deberá ser reconducido asu cauce mediante una interpretación integradora dela norma en cuestión.

Con todo, es indudable que la cuantificación intro-ducida por la Ley 30/1995 es cuestionable, y no tan-to por cuanto introduzca un sistema para la evalua-ción de los daños y perjuicios, sino porque dicho ba-remo fija unos topes máximos indemnizatorios que,además, son vinculantes para el órgano que tieneque valorar esos daños y perjuicios, lo cual, por serasí, lo primero que induce a pensar es que se estádando un trato discriminatorio para las víctimas enlos accidentes de tráfico, en comparación con otrasvíctimas que sufran, también, daños y perjuicios de-rivados de culpa extracontractual (pensemos en losdaños y perjuicios derivados de actuaciones realiza-das por médicos, arquitectos, abogados y otros pro-fesionales), con vulneración, por tanto, del principiode igualdad consagrado en el artículo 14 de la Cons-titución, sin que aparentemente haya razón para ello,

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pues, de haberla, lo mínimo que debería haber hechoel legislador al introducir unas limitaciones indemni-zatorias tan importantes sería haber dado alguna ex-plicación al respecto.

Sin embargo, nada se dice al respecto en la Expo-sición de Motivos de la Ley, que se limita a poner demanifiesto la instauración e imposición de un sistemaindemnizatorio de cuantificación legal, sin exponeralgún argumento razonable en apoyo de dicha limita-ción indemnizatoria, por lo que si no lo ha hecho asíel legislador, no resultaría aventurado presumir queno tenía razones de peso para establecer un sistemaindemnizatorio tasado.

Pero es que, además, el sistema indemnizatoriode cuantificación legal, desde el momento que limitalas facultades de arbitrio judicial en orden a la valora-ción de los daños y perjuicios, va a hacer superfluo,en buena medida, el deber de motivar las sentenciasque impone el artículo 120.3 de la Constitución Es-pañola, y consiguientemente va a afectar al derechoa la tutela judicial efectiva que proclama el artícu-lo 24.1, Y ello porque, por más que se den las expli-caciones que el órgano jurisdiccional estime proce-dentes para entender que procede una indemniza-ción en una cuantía determinada, todo su esfuerzoresultará baldío puesto que no podrá superar unostopes, aún cuando tenga razones para superarlos, locual, obviamente, planteará severas dudas en cuan-to al grado de tutela judicial obtenida, y si ésta es ple-na, ya que la misma habrá quedado cercenada porun tope legal.

11. EL CONTRATO DE SEGURO Y LA NUEVAREGULACION LEGAL DE LARESPONSABILIDAD CIVIL

A) Relaciones internas entre asegurador yasegurado

El precepto más controvertido de la Ley se contie-ne en el apartado 2 del artículo 1, en cuanto estable-ce que los daños y perjuicios causados a las perso-nas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida yde la ganancia que hayan dejado de obtener, «secuantificarán en todo caso con arreglo a los criteriosy dentro de los límites indemnizatorios fijados en elanexo de la presente Ley».

Como anteriormente se señaló, el legislador no ex-plica en forma alguna, ni justifica la necesidad de in-corporar la presente disposición a nuestro derechode daños y ello contribuye a crear problemas para suaplicación.

El primero de ellos, deriva de que la indemnizacióna satisfacer, en la mayor parte de las ocasiones, seva a hacer efectiva por una entidad aseguradora envirtud de un contrato de seguro voluntario que la mis-ma tendrá concertado con un asegurado, esto es,con un seguro de responsabilidad civil generalmentede cobertura ilimitada.

Así las cosas, tal planteamiento nos llevará a pre-guntamos cómo se puede compaginar esa cláusulade cobertura ilimitada de la responsabilidad civil conuna limitación de la misma a los topes legales.

Si consideramos que la indemnización no puedesuperar las cuantías del anexo, por más que ello sea

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alegando que de esa manera se respeta el dictadode la Ley, estaríamos permitiendo que se vulneraseun principio básico de la contratación cual es el «pac-ta sunt servanda», recogido en el artículo 1091 delCódigo Civil, cuando establece que «las obligacio-nes que nacen de los contratos tienen fuerza de leyentre las partes contratantes, y deben cumplirse altenor de los mismos», y con ello, igualmente, otradisposición legal. Así lo pone de manifiesto el Tribu-nal Supremo en Sentencia de la Sala Primera de 1Ode enero de 1989, cuando afirma que al ser la pólizala ley del contrato de seguro, hay que estar a lo quede ella se deduzca a efectos indemnizatorios.

En efecto, el contrato de seguro es un contratoque, aún cuando pueda surtir efectos a favor de untercero, es bilateral, de manera que cada una de laspartes ha de cumplir con las prestaciones que, segúnlas estipulaciones pactadas en la póliza le corres-pondan; como decíamos, ello no es sino consecuen-cia del mencionado principio «pacta sunt servanda»y por tal razón, si la entidad aseguradora, llegado elmomento de tener que hacer frente a una responsa-bilidad civil, satisface la indemnización dentro deunos límites, estará incumpliendo su prestación, por-que la misma, salvo pacto en contrario, no está suje-ta a límite contractual alguno.

Es decir, que son las estipulaciones pactadas enlas pólizas las que, como en todo contrato, vinculana las partes contratantes, por lo tanto también al ase-gurador, y el riesgo futuro, cuando se concrete, loque hace es convertir al damnificado en acreedor dela prestación que debe satisfacer ese asegurador yen los términos que se pactó.

Ciertamente, entre perjudicado y asegurador nohay vínculo contractual, pero ello no quita para dejarde considerar que el contrato es la fuente de la obli-gación para este último, quien a tenor de lo que secomprometió ha de cumplirlo, cuando igualmente locumple la otra parte contratante, es decir, el ase-gurado.

Por lo tanto, si el asegurado abona la prima en lacuantía pactada y, en base a esa cuota, se asumepor la entidad aseguradora hacer frente a una res-ponsabilidad civil de manera ilimitada, no parece co-herente con el principio de bilateralidad contractualque luego el asegurador abone una indemnizaciónmenor a la cobertura que se había comprometido asatisfacer, en contraprestación a la prima percibida.Esto es, desde el momento en que, en función de laprima pactada, se fija el alcance de la cobertura ypuesto que ambos extremos deben formar parte delcontenido de la pÓliza del contrato, como indica el ar-tículo 8 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro,los términos pactados se han de respetar, puestoque de reducir su prestación una de las partes, sinque lo haga la otra, se produciría un desequilibriocontrario al principio de reciprocidad de las presta-ciones, esencial a cualquier pacto bilateral, y quepara el caso del contrato de seguro se recoge en 105artículos 1 y 73 de la Ley 50/1980.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha ma-nifestado en una línea que es idónea para mantenerla postura que se viene exponiendo, en Sentencia de3 de mayo de 1988, en la que, con cita de otras sen-tencias, se recuerda que es doctrina reiterada de laSala «el que, naciendo la obligación indemnizatoria

de la compañía aseguradora, cual aquí ocurre, delseguro voluntario, y por tanto no del delito, sino delcontrato, su obligación de cobertura del riesgo y, enconsecuencia, de indemnizar a un tercero de los da-ños y perjuicios que le han sido causados por el ase-gurado y conductor del vehículo, está incardinada enel artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, de 8de octubre de 1980, con los límites establecidos enla Ley y en el contrato».

De lo transcrito son dos los puntos a destacar; porun lado, para poner de relieve algo que, aunque pu-diese estar claro, no conviene perder de vista, comoes que la fuente de la obligación para la Entidad ase-guradora no es el hecho ilícito del que deriva la obli-gación de indemnizar, sino el contrato de seguro conlas cláusulas y estipulaciones en el mismo conteni-das; y por otro lado, que la obligación de coberturade la Entidad aseguradora se encuentra sujeta, jun-to a los límites legales, a los que resulten del propiocontrato, por lo que si la cláusula de cobertura deresponsabilidad es ilimitada, en esos términos debe-rá responder el asegurador.

B) El contrato de seguro frente al tercero

Si para aplicar las cuantías indemnizatorias intro-ducidas por la Ley 30/1995 surgen dificultades des-pués de lo dicho hasta ahora, más las habrá si el se-guro lo contemplamos desde el punto de vista del be-neficiario, respecto de quien el contrato tiene las ca-racterísticas de las llamadas estipulaciones en favorde tercero, las cuales, por traer una definición al uso,diremos, siguiendo a Castan Tobeñas, que constitu-yen «aquel vínculo que se da cuando se estipula queuna de las partes contratantes realizará una presta-ción en provecho de un tercero extraño a la conclu-sión del contrato y que no esté representado en él,pero que a virtud de esta estipulación queda incorpo-rado al contrato como acreedor de esa prestación».

Se trata de una figura a consecuencia de la cualun tercero, que es totalmente ajeno a un contratorealizado entre otros, adquiere el derecho a unaprestación, que surge de ese ajeno contrato, convir-tiéndose por ello, como titular que es de un derechopara él creado, en acreedor de un derecho propio,por cuya razón está legitimado para exigir del contra-tante obligado el cumplimiento de la prestación a quese comprometió.

Así se reconoce en el párrafo 2.° del artículo 1257del Código Civil, en el que se dice que «si el contra-to contuviere alguna estipulación en favor de un ter-cero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre quehubiese hecho saber su aceptación al obligado antesde que haya sido aquélla revocada».

Los efectos indicados se producen a favor del be-neficiario del contrato de seguro, pues del pacto en-tre asegurado y asegurador surge un derecho del pri-mero a exigir del asegurador la indemnización, quetiene su origen en el incierto evento asegurado, enlos términos pactados en el contrato de seguro. Bienes cierto que ese tercero beneficiario no está nomi-nalmente individual izado en el momento de la con-clusión del contrato, sino que su determinación seproduce cuando ocurre ese evento incierto, si es quese da, pero ello no altera la esencia del contrato en

favor de tercero, ya que no habiendo exigido ellegis-lador que éste se encuentre determinado desde elprimer momento, nada impide que se pueda concre-tar después, siendo lo fundamental, no su determina-ción exacta inicial, sino su determinabilidad posteriorpor referencia a una circunstancia precisa.

En el ámbito de la circulación de vehículos de mo-tor, será cuando se produzca el hecho de la circula-ción que da derecho a indemnización, cuando que-dará determinado el beneficiario/perjudicado, quiendesde ese momento podrá exigir el cumplimiento dela prestación en los términos que a su favor quedóestipulada en el contrato de seguro. Y lo dicho nocambia porque el párrafo 2.° del artículo 1257 del Có-digo Civil, exija, como requisito de eficacia del con-trato en favor del tercero, la aceptación por parte deéste, ya que dicho presupuesto no es un obstáculoinsalvable, si se concibe tal aceptación a modo deuna condición suspensiva, como no puede ser deotra manera en el ámbito del contrato de seguro alque venimos refiriéndonos, en el que, si no es posi-ble, como se indicaba, la determinación inicial delacreedor de la prestación, por esa razón tampocoserá posible que esa aceptación se produzca sino apartir del momento posterior en que quede determi-nado dicho acreedor, quién con la mera reclamaciónde la prestación habrá mostrado su decisión deaceptar el contenido de lo a su favor estipulado.

Con las indicaciones que se han expuesto sobrela contratación en favor de tercero, y la condiciónque, como tal tercero beneficiario, tiene en el contra-to de seguro quien resulta perjudicado por el hechode la circulación que da derecho a la indemnización,lo que se pretende poner de relieve, una vez más,es el problema que plantea la aplicación de laLey 30/1995 al fijar límites a un derecho indemniza-torio surgido a favor de un tercero perjudicado por unhecho de la circulación, cuando éste, en virtud delcontrato de seguro, del que resulta beneficiario fren-te a la entidad aseguradora, tiene derecho sin límitesa la indemnización, cuando sea ilimitada la cobertu-ra de la responsabilidad civil; y es que el aceptar sinmás la aplicación automática de dicha Ley por el he-cho de haber entrado en vigor, lleva aparejado unarestricción de derechos, que plantea problemas dederecho transitorio, y que, desde luego, es difícil-mente compatible con el espíritu que guió al legisla-dor cuando redactó las Disposiciones Transitoriasdel Código Civil, entre las cuales se encuentra (véa-se la Disposición Transitoria 2.") el principio de vali-dez y eficacia de los actos y contratos concertadosbajo el régimen de la Ley vigente en el momento desu celebración.

Las consideraciones formuladas nos inducen apensar que no debe darse una aplicación automáticade las cuantías y topes indemnizatorios introducidosen la Ley 30/1995, por el mero hecho de su entradaen vigor, pues de hacerlo así implicaría, por un lado,una colisión con el principio «pacta sunt servanda»,y por otro lado, sería a costa de dotarla de un efectoretroactivo en perjuicio de unos derechos ganadoscon arreglo a una Ley vigente en el momento de es-tablecerse, que no se justificaría ni siquiera invocan-do que la Ley tiene carácter imperativo, pues si lamisma lo tiene, no lo tienen menos las disposicionescontenidas en la Ley 50/1980, de Contrato de Segu-

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ro, como el artículo 2 de la misma dispone, por cuyarazón, si los límites indemnizatorios pactados sonunos, esos serán los que deberán ser respetados,porque tanto del artículo 1 como del 73 de propia Ley50/1980 así se podría deducir. De esta manera, nose quiebran derechos consolidados con arreglo auna normativa vigente anterior, y si la nueva Ley tie-ne ese carácter imperativo, el mismo deberá proyec-tarse hacia el futuro, como no puede ser de otromodo a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3 delCódigo Civil.

Por lo tanto, los problemas que surgen como con-secuencia del enfrentamiento entre las normas a quevenimos haciendo referencia, podrían salvarse me-diante el sistema de respetar las cláusulas y condi-ciones estipuladas en los contratos de seguro en lostérminos que estén pactados y, en lo sucesivo, me-diante una adaptación del contenido de los nuevoscontratos a lo prevenido en la Ley 30/1995, soluciónque entendemos como más aceptable, tanto por ra-zones de seguridad jurídica, como porque con ella seconsigue una mejor protección del tercero perju-dicado.

111. RESPONSABILIDAD POR CULPAY RESPONSABILIDAD POR RIESGO

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que elfundamento de la responsabilidad extracontractual(neminen laedere), cristaliza en el principio de queno hay responsabilidad sin culpa. Y que el Derechomoderno complementa con el axioma de que no pue-de haber daño derivado de un riesgo previsto sin sujusta indemnización, esto es, la existencia de res-ponsabilidades sin culpa.

La doctrina jurídica tradicional aparece así en lostextos codificados dominada por el principio de cul-pa. El causante del daño sólo estará obligado a sureparación cuando su actuación u omisión se vea te-ñida por culpa o negligencia (véase nuestro artícu-lo 1902 del Código Civil o el1 09 y 116 del nuevo Có-digo Penal de 1995). Principio básico culpabilistaque conlleva una idea individualista y moralizante dela responsabilidad. Se es responsable en tanto encuanto se es culpable del daño ocasionado.

Con el desarrollo de la técnica, avance del maqui-nismo y generalización del tráfico se van a aumentarsignificativamente las posibilidades de producciónde daños y su intensidad, lo cual va a determinar laimputación del daño, a pesar de que el agente cau-sante del mismo no haya actuado de forma culpable.Por tal razón, ante la existencia de un elevado riesgode daños, determinado por instalaciones, explotacio-nes o medios de locomoción, se comprende sin es-pecial dificultad que el específico riesgo de daños seimponga al que explota esas instalaciones, utilizaesos medios de locomoción o almacena ciertas mer-cancías, puesto que podría dominarlos, obtiene unbeneficio de su explotación o utilización y, además,puede asegurar los daños que pueda ocasionarcomo un coste más de la actividad. Como señala La-renz, el principio subyacente es de la imputación deun determinado riesgo de daños al que lo ha creado.

Se evoluciona, por tanto, de una concepción indi-vidualista del derecho de daños a una noción social

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de los daños y perjuicios, regida por el principio prodamnato. Así, la teoría del riesgo va a incidir sobrela responsabilidad culposa, objetivizándola a travésde mecanismos, bien procesales (presunción de cul-pa con inversión de la carga probatoria), bien sustan-tivos (exigencia de la diligencia que corresponda alas circunstancias de las personas, tiempo y lu-gar/necesidad de agotamiento de la diligencia de-bida).

Por otro lado, va a influir en la promulgación denuevas leyes superadoras del principio culpabilísti-co, en aquellos ámbitos de mayor peligrosidad, ins-piradas en principios de responsabilidad objetiva ode responsabilidad cuasiobjetiva o atenuada. Ten-dencia que se inicia con la legislación de accidentesde trabajo y que continúa con la Ley de NavegaciónAérea, Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Mo-tor, Ley de Energía Nuclear, Ley de Caza, y que lle-ga, incluso, al régimen jurídico de la responsabilidaddel Estado por el funcionamiento normal o anormalde los servicios públicos (Ley 30/1992, de 26 de no-viembre -LRJAP/PAG-).

En todo caso, no se debe olvidar que en esta ma-teria ha sido la ley la que ha mitigado las consecuen-cias que de dicha responsabilidad por riesgo puedanderivarse para el agente causante del daño no culpa-ble, estableciendo, por un lado, la necesidad de ase-guramiento obligatorio para tales actividades y, porotro lado, la limitación cuantitativa de las indemniza-ciones. Sin embargo, el legislador español viene aquebrar esta tendencia con la Disposición AdicionalOctava de la Ley 30/1995, al instaurar un sistema le-gal de valoración y cuantificación de los daños y per-juicios, que pretendidamente quiere afectar al régi-men general de toda responsabilidad civil derivadade la circulación de vehículos de motor, trascendien-do de esa forma de su ámbito jurídico natural del se-guro obligatorio; y que, a mayor abundamiento, per-sigue la finalidad de desplazar y sustituir completa-mente la responsabilidad por culpa de la responsabi-lidad por riesgo. En definitiva, se ha pretendido conla nueva regulación eliminar de un sector del ordena-miento jurídico (responsabilidad civil derivada de lacirculación de vehículos a motor) el criterio de impu-tación subjetivo y sustituirlo por un criterio de imputa-ción basado en el riesgo, pero a su vez marcado conun importante matiz culpabilístico, al admitir la con-currencia, eso sí sólo para el perjudicado, de unaconducta culposa, de graduable intensidad que pue-de dar lugar bien a la completa exoneración de res-ponsabilidad para el conductor, bien a una modera-ción de la responsabilidad y consiguiente reducciónde la indemnización para el perjudicado.

En todo caso, interesa resaltar aquí que en los su-puestos de colisión de vehículos, esto es, cuando sehayan puesto en marcha dos mecanismos genera-dores de sendos riesgos, no basta con la relación fí-sica existente entre el riesgo creado y la realidad deldaño, pues de admitirse la suficiencia de una merarelación causal física, nos llevaría a admitir una res-ponsabilidad por el resultado.

En tal sentido, la Sala Primera del Tribunal Supre-mo en Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (po-nente señor Santos Briz), afirma que «... no se puedeconsiderar aisladamente la mera sucesión causal fí-sica de los acontecimientos, y que esa mera relación

causal o sucesión causal de acontecimientos es indi-ferente a la responsabilidad si no lleva consigo impu-tabilidad para alguien». Y más adelante precisa, ci-tando otra Sentencia de 8 de noviembre de 1990,«que la responsabilidad por riesgo no se caracterizasolamente por la inexistencia de culpa en el sentidoclásico, pues casi siempre hay un principio de impu-tación positiva, en la que, aun predominando el crite-rio de objetividad basado en la creación de un riesgo,no puede decirse que haya ausencia total de volun-tariedad más o menos inmediata al hecho productorde los daños»,

Como vemos el Tribunal Supremo avisa de los pe-ligros que conlleva el justificar la responsabilidad porriesgo en la simple causalidad material, olvidándo-nos con facilidad de los principios de imputabilidad,con lo que nos acercaríamos a las ya preteridas res-ponsabilidades por el resultado.

Asimismo, debemos precisar que la responsabili-dad por riesgo debe ceder en aquellos supuestos deculpa exclusiva de la víctima. Así lo viene reiterandola Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias,como las de 11 de febrero de 1992, 8 de marzo de1994 y, las más reciente de 27 de noviembre de1995, cuando afirma que en materia de culpa extra-contractual derivada de circulación de vehículos demotor, la aplicabilidad de la doctrina del riesgo -aligual que la de la inversión de la carga de la prueba-queda totalmente excluida cuando aparece probadala culpa exclusiva de la víctima.

IV. LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD CIVILY SEGURO

A) Alcance de la Exposición de Motivos de laLey 30/1995

Tal como reza la Exposición de Motivos de la Ley30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Super-visión de los Seguros Privados, la justificación de di-cho texto legal hay que buscarla en la necesidad deadaptar a nuestro ordenamiento jurídico, las directi-vas aprobadas por la Unión Europea pendientes deincorporar y fundamentalmente las terceras directi-vas en seguros distintos al de vida y en seguros devida que regulan la autorización administrativa única.

y dentro de nuestro campo de interés, en especialla Tercera Directiva 90/232/CEE, del Consejo, de 14de mayo de 1990, relativa a la aproximación de laslegislaciones de los Estados miembros sobre el se-guro de responsabilidad civil derivada de la circula-ción de vehículos automóviles.

y que se traduce en lo siguiente:- Unicamente quedan excluidos de cobertura

por el seguro obligatorio, los daños personalesdel conductor.

- La prima única que se satisface en todas laspólizas del seguro obligatorio, da cobertura entodo el territorio del espacio económico eu-ropeo.

- En ningún caso puede condicionarse el pagode la indemnización por el seguro obligatorio ala demostración de que el responsable no pue-de satisfacerla.

- Que las personas implicadas en el accidente

puedan conocer en el plazo más breve posiblela entidad aseguradora que cubre la responsa-bilidad civil del causante.

- Que en caso de controversia entre el organis-mo de garantía y el asegurador de la responsa-bilidad civil, con respecto a quien deba indem-nizar a la víctima, se determine legalmente aquien corresponde dicha obligación.

Como es de ver todas las antedichas cuestionesafectan al ámbito material y territorial del seguro deresponsabilidad civil de suscripción obligatoria y noafectan ni se refieren, en absoluto, al régimen gene-ral de la responsabilidad civil.

Sin embargo, el legislador estatal va a aprovecharla inercia comunitaria para añadir otras modificacio-nes; entre ellas la relativa al régimen general de laresponsabilidad civil en el ámbito del tráfico rodado.y así nos lo dice en la Exposición de Motivos de laLey, en la que se limita a indicar que se va a recoger(sin dar explicación alguna de por qué razón añadetal innovación, como más arriba apuntábamos) unsistema legal de delimitación cuantitativa del importede las indemnizaciones exigibles como consecuen-cia de la responsabilidad civil en que se incurre conmotivo de la circulación de vehículos de motor. Siste-ma indemnizatorio que se impone con independen-cia de la existencia o no de seguro y de los límitescuantitativos del aseguramiento obligatorio, y que searticula a través de un cuadro de importes por con-ceptos indemnizables. Añadiendo, que dicho siste-ma constituye, por tanto, una cuantificación legal deldaño causado a que se refiere el artículo 1902 delCódigo Civil, y de la responsabilidad civil a que hacereferencia el artículo 19 del Código Penal (hoy artícu-lo 116 del nuevo Código Penal de 1995).

Esta afirmación, sin embargo, queda huérfana dereflejo expreso en el propio articulado de la Ley deResponsabilidad Civil y Seguro y se resiente de ladesaparición de una Disposición Adicional del Ante-proyecto de la Ley de Supervisión, consistente enañadir al artículo 1902 del Código Civil un segundopárrafo cuyo contenido establecía que: «La repara-ción del daño causado a las personas por el conduc-tor de un vehículo de motor con motivo de la circula-ción se ajustará a los criterios y límites fijados en elartículo 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil ySeguro en la Circulación de Vehículos de Motor».

En consecuencia, pensamos que la Exposición deMotivos de la Ley no puede alterar ni derogar el régi-men general de responsabilidad establecido en elCódigo Civil. Así como tampoco puede aceptarseque el sistema para la valoración de los daños y per-juicios causados a las personas en accidentes de cir-culación, contenido en el «Anexo» de la Ley, consti-tuya una cuantificación legal del daño causado a quese refiere el artículo 1902 del Código Civil, o en sucaso, el que derive de aplicar el artículo 116 del Có-digo Penal.

y ello por varias razones. La primera y fundamen-tal, porque estamos ante dos clases distintas de res-ponsabilidad, como ya hemos visto anteriormente,que responden a principios jurídicos distintos y quetienen diferente naturaleza jurídica, responsabilidadsubjetiva y responsabilidad por riesgo.

La segunda, es consecuencia de la anterior, e im-plica que no se puede desarrollar legislativamente ni

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complementar el artículo 1902 del Código Civil, conlo establecido por una Ley que regula la responsabi-lidad por riesgo y su aseguramiento.

V por último, sólo precisar que desde el punto devista de técnica legislativa resulta evidente que seproduce, como poco, una cierta disfuncionalidad altratar de modificar o completar el Código Civil conuna Ley de Ordenación y Supervisión de SegurosPrivados, lo que conlleva una cierta idea de confu-sión sobre dos institutos jurídicos diferentes, por unlado, la responsabilidad, y por otro, el seguro, queevidentemente pertenecen a ramas distintas del sa-ber y ordenamiento jurídico, cuales son el Derechocivil y el mercantil.

En tal sentido el Pleno del Consejo de Estado ensu Dictamen al Anteproyecto de la Ley de 22 de di-ciembre de 1994 (antecedente de la Ley 30/1995)postula la necesidad de un máximo respeto para la«sedes materiae» de cada institución. V añade:«...De esta suerte no resulta correcto modificar, porejemplo, el Código Civil en una disposición legal denaturaleza administrativa, no sólo porque se altera lasede material, propia del Derecho Privado, sino, ade-más, porque puede desconocerse la competencia dedeterminados organismos, como la Comisión Gene-ral de Codificación, o del Departamento Ministerialcorrespondiente, sea para la elaboración inicial, opara la propuesta de Anteproyecto». Matizando elsupremo órgano consultivo que si bien la modifica-ción formal del artículo 1902 del Código Civil ha de-saparecido, tras el informe del Consejo General delPoder Judicial, la alteración material subsiste comolimitación de la responsabilidad civil derivada del usodel automóvil. V continúa diciendo que «... El sentidode la observación del Pleno de este Consejo no afec-ta al fondo de la modificación propuesta, sobre el queen estos momentos no se pronuncia. Concierne alprocedimiento que se pretende seguir para modificarun principio tan central y arraigado en el Ordena-miento, cual es el consagrado en el artículo 1902 delCC, sobre responsabilidad patrimonial ilimitada porlos daños causados». Para rematar la cuestión conlo siguiente «...EI respeto, antes aludido, a las "se-des materiae", y su consecuencia "ratione compe-tentiae", vedaría seguir esta vía de modificación. Laintroducción del principio de limitación cuantitativa dela responsabilidad objetiva por riesgo, ni tiene co-nexión alguna con la "supervisión" administrativa delos seguros privados, ni, en rigor, es materia propia,ni menos exclusiva, del derecho de seguros. Es unacuestión sustantiva de responsabilidad civil que de-bería tener un planteamiento legislativo nítido, frontaly autónomo».

B) Criterios de imputación

La nueva Ley sobre Responsabilidad Civil y Segu-ro en la Circulación de Vehículos a Motor, mantieneel distinto régimen de responsabilidad para los dañosa las personas (antes, daños corporales) y para losdaños a los bienes (antes, daños materiales).

El artículo 1.1 de la Ley establece expresamentecomo criterio de imputación el riesgo creado por laconducción de vehículos a motor, tanto para los da-ños causados a las personas como en los bienes.

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V, a continuación, se desdice estableciendo unaresponsabilidad objetiva atenuada por la conducta ola negligencia exclusiva del perjudicado (que confun-de con la víctima) o por la fuerza mayor extraña a laconducción o al funcionamiento del vehículo, para elsupuesto de daños a las personas. Siendo de resal-tar en este punto la sustitución del término «culpa»por el de «conducta», concepto no técnico que con-lleva la posibilidad de que una conducta o actuaciónno culpable de la víctima se transforme en causaexoneradora de la responsabilidad del conductor queha movilizado el riesgo.

En el caso de daños a los bienes, imputa la res-ponsabilidad al conductor que resulte civilmente res-ponsable de conformidad con el artículo 1902 y si-guientes del Código Civil, o con el artículo 19 del Có-digo Penal (ahora, artículo 116 del Código Penal).Por lo tanto, se trata de un criterio de imputación sub-jetiva, derivado de ilícito penal o civil. Responsabili-dad por culpa que contradice el aserto inicial delpárrafo primero de responsabilidad por riesgo.

Vemos, como antes anticipábamos, que la respon-sabilidad civil por daños corporales que regula el ar-tículo 1 de la nueva Ley responde al criterio de res-ponsabilidad civil objetiva atenuada dentro del ámbi-to de la responsabilidad por riesgo, lo que comporta-ría que el régimen general de responsabilidad porculpa, ya sea por la vía del artículo 1902 del CódigoCivil o del artículo 116 del Código Penal, debería dequedar al margen de la misma. En consecuencia, laresponsabilidad civil que regula la Ley 30/1995, des-plegaría su eficacia cuando no existiese una conduc-ta culposa del conductor causante de los daños yperjuicios, que no se debe confundir con la respon-sabilidad por culpa del artículo 1902, puesto que loscriterios de imputación de ambas normas, repetimosuna vez más, tienen naturaleza jurídica diferente.

De esta manera, se han hecho extensivos al régi-men general de la responsabilidad civil en materia decirculación, los criterios que ya existían en el ámbitode la responsabilidad civil para el seguro obligatorio,y tan es así, que el artículo 2.1 de la Ley, que se re-fiere a la responsabilidad civil que ha de cubrir esteseguro, lo hace por vía de remisión al artículo 1, enel que se recogen las disposiciones generales de lamisma. Ahora bien, en realidad, ese sistema de co-bertura de responsabilidad es doble, pues, por unlado, en lo referente a la derivada de daños corpora-les se mantiene un régimen de responsabilidad obje-tiva, aunque sea atenuada, mientras que para los da-ños materiales rige el principio de responsabilidadpor culpa subjetiva.

Lo que ha sucedido con ello, es que al haberseasumido para el régimen general de responsabilidadcivil el criterio que orientaba el régimen de responsa-bilidad civil en el ámbito del seguro obligatorio, se haproducido un efecto que pudiera ser distinto al pre-tendido, puesto que cuando se causen daños en laspersonas mediando culpa subjetiva, el criterio deresponsabilidad objetiva seguido por la Ley se verásuperado y, por ello, deberán entrar en juego los pre-ceptos citados del Código Civil y Código Penal, que-dando relegada la responsabilidad establecida en lanueva Ley a una responsabilidad residual para cuan-do no conste o medie culpa del agente.

Consecuencia de lo que se viene diciendo, Ilega-

mos a la conclusión de que, en el fondo, el legisladorha creado para la cobertura de la responsabilidad ci-vil por riesgo dos niveles; en un primer grado, hastalos límites del seguro obligatorio, y en otro segundo,hasta las cuantías que se establecen en el baremode cuantificación introducido por la nueva Ley, que-dando al margen y por encima de ellos, hasta la ple-na «restitutio in integrum», cuando mediare respon-sabilidad por culpa, el régimen general y distinto delCódigo Civil.

Tal solución es la que parece más coherente conel principio de culpabilidad y, además, si se enfocala cuestión de otra manera, y contemplando la res-ponsabilidad a cubrir desde el punto de vista delagente causante del daño, se podrían dar resultadostan desequilibrados, como el premio que, en últimainstancia, supondría para el más negligente y descui-dado de los conductores de vehículo de motor, queel resultado lesivo producido por su temeraria mane-ra de conducir, tuviera idéntico tratamiento legal aefectos indemnizatorios, que el resultado lesivo quese derivase de una acción realizada por el más dili-gente de los conductores, quien pese a todo, tuviesela desgracia de causar un mal a otra persona.

Por lo demás, la solución apuntada es compatiblecon el régimen del contrato de seguro y ello, porque,si admitimos que el legislador ha permitido un doblenivel de aseguramiento para los casos de responsa-bilidad por riesgo, el uno alcanzaría a cubrir hasta loslímites del seguro obligatorio, mientras que el segun-do llegaría hasta las cuantías que se permiten en laLey 30/1995. Con el consiguiente paralelismo en lasprimas a satisfacer, que se deberán fijar en cadacontrato en atención a los límites de cobertura garan-tizados; por lo tanto, prima menor para aseguramien-to obligatorio, prima mayor para la responsabilidadtasada de la Ley 30/1995 y, por encima de ambas,la prima para la cobertura de la responsabilidad civilpor culpa subjetiva.

Para finalizar este apartado, tan sólo nos quedallamar la atención acerca del tratamiento que se daen la nueva Ley a los inimputables. El punto 2 delapartado primero del anexo dispone que «se equipa-rará a la culpa de la víctima el supuesto en que, sien-do ésta inimputable, el accidente sea debido a suconducta o concurra con ella a la producción delmismo».

Resulta de todo punto inaceptable que en un Esta-do social (artículo 1.1 de la Constitución Española),en que los poderes públicos deben asegurar, comouno de los principios rectores de la política social, laprotección de los menores (artículo 39.4 de la Cons-titución), que el legislador deje sin indemnización al-guna, e incluso sin derecho al abono de los gastosde asistencia médica y hospitalaria, al menor cuyaconducta, que puede ser no culpable, pueda dar lu-gar a la producción de un siniestro. Es más, pues, ano ser que acudamos a una interpretación correcto-ra del precepto, se le hace de peor condición que alos imputables, ya que la conducta del inimputable,aunque no sea imprudente, se equipara a la culpa dela víctima.

En todo caso, la desprotección instaurada tieneuna mayor significación y gravedad por cuanto lamisma se efectúa en una norma que consagra el

principio de responsabilidad por riesgo, y se predicacon plena eficacia para el ámbito del aseguramientoobligatorio.

C) La reparación de los daños y perjuicios

El daño se configura como presupuesto imprescin-dible a la hora de hablar de cualquier clase de res-ponsabilidad, tanto contractual como extracontrac-tual, tanto culposa como por riesgo.

En tal sentido, donde no hay interés no hay acción,y para poder ejercitar una acción de resarcimientodebe haberse producido, con anterioridad, un me-noscabo, una aminoración patrimonial o extrapatri-monial en la esfera del interés del tercero.

Podrá concurrir la responsabilidad con culpa o conriesgo, pero nunca existirá responsabilidad sin daño.y además, dicho daño será inmune a las distintasformas de responsabilidad de las que, dicho daño,pueda derivarse.

En cuanto a las clases de daños resultantes de unacto que dé lugar a responsabilidad, podemos sinte-tizarlos en el daño patrimonial o material y en el dañoextrapatrimonial o moral.

Señala Estevill que bien patrimonial es aquél quereúne los caracteres de exterioridad, valorabilidadpecuniaria y que satisfagan una necesidad eco-nómica.

y para de De Cupis, patrimonial es cualquier bienexterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasifi-carse en el orden de la riqueza material, y por estomismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmen-te, en dinero, idóneo para la satisfacción de una ne-cesidad económica.

Ahora bien, dentro del ámbito de los daños patri-moniales, la doctrina legal y científica viene distin-guiendo el damnum emergens y ellucrum cesans. Yasí, para Estevillla noción y diferenciación del dañopositivo y ganancia perdida se extrae de la contem-plación del evento perjudicial, a la vez que de losefectos que produce. Si dicho suceso sustrae de laesfera del perjudicado los bienes o derechos queéste poseía se habrá producido un caso de dañoemergente. En cuanto aquél impida que nuevos ele-mentos o nuevas utilidades se adquieran y disfrutenpor el perjudicado se estará ante una situación de lu-cro cesante.

Lo confirma el artículo 1106 del Código Civil al es-tablecer que «la indemnización de los daños y perjui-cios comprende, no sólo el valor de la pérdida quehaya sufrido, sino también el de la ganancia quehaya dejado de obtener el acreedor». Precepto rela-tivo al derecho de daños que resulta aplicable tantoa los daños contractuales como extracontractuales.Por lo tanto, ambos aspectos, es decir, daño emer-gente y lucro cesante, han de ser contemplados siqueremos reponer al perjudicado en la situación enla que se encontraría de no haberle causado el«damnum». Esto es, si queremos alcanzar el princi-pio de indemnidad que preside el derecho de daños.

La Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de1980, también regula el seguro de lucro cesante y lodefine señalando que mediante el mismo el asegura-dor se obliga a indemnizar al asegurado la pérdidadel rendimiento económico que hubiera podido al-

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canzarse en un acto o actividad de no haberse pro-ducido el siniestro descrito en el contrato (artículo 63LCS).

Sin embargo, no podemos ignorar las dificultadesque plantea la determinación y valoración del lucrocesante en cada caso. Y ya lo presentía el propio Tri-bunal Supremo (STS de 22 de junio de 1967), cuan-do afirmaba que «el lucro cesante o ganancia frustra-da ofrece muchas dificultades para su determinacióny límites, por participar de todas las vaguedades e in-certidumbres propias de los conceptos imaginarios,y para tratar de resolverlas el derecho científico sos-tiene que no basta la simple posibilidad de realizarla ganancia, sino que ha de existir una cierta proba-bilidad objetiva, que resulte del curso normal de lascosas y circunstancias especiales del caso concreto,y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudentesentido restrictivo de la estimación del lucro cesante,declarando con reiteración que ha de probarse rigu-rosamente que se dejaron de obtener las ganancias,sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólofundadas en esperanzas, pues no pueden derivarsede supuestos meramente posibles pero de resulta-dos inseguros y desprovistos de certidumbre, por loque esas pretendidas ganancias han de ser acredita-das y probadas mediante la justificación de la reali-dad de tal lucro cesante ...».

En cuanto a la otra gran clase de daños, los dañosmorales, nos dice De Angel YagOez que son los in-flingidos a las creencias, los sentimientos, la digni-dad, la estima social o la salud física o psíquica; ensuma, a los que se suelen denominar derechos dela personalidad o extrapatrimoniales.

y para Ruggiero el daño no patrimonial o moral esaquel que no produce directa o indirectamente unaalteración patrimonial, sino que ocasiona perturba-ciones injustas en el estado anímico de una persona(dolor moral y dolores físicos).

En la actualidad, tanto la doctrina como la jurispru-dencia reconocen y aceptan que los daños moralespuedan ser objeto de reparación. Se ha pasado, portanto, de una inicial negación de la posibilidad de suresarcimiento, llegándose a decir que era inmoralaceptar dinero por los daños sufridos en valores nopatrimoniales, a su efectiva reparación por vía com-pensatoria. Como dice Santos Briz, en relación conlos daños morales, la palabra «indemnización» ha detener el sentido de «satisfacción» al ofendido.

La progresión de nuestra jurisprudencia en ordena la reparación del daño moral tiene su punto dearranque en la Sentencia de 6 de diciembre de 1912,sobre protección del honor de la mujer, y debe resal-tarse la Sentencia de 7 de febrero de 1962 que de-claró "que en los tiempos modernos se ha aceptadode modo definitivo el principio de la reparación delperjuicio moral, pues aunque los derechos de la per-sonalidad no se acomoden a una estimación pecu-niaria, por lo que el dinero no puede cumplir aquí sufunción de equivalencia como en materia de repara-ción del daño material, la víctima del perjuicio moralpadece dolores, y la reparación sirve para restable-cer el equilibrio roto (pretium d%ris), pudiendo gra-cias al dinero, según sus gustos y temperamento,procurarse sensaciones agradables, que vendrán acontrapesar las dolorosas o desagradables, o másbien revistiendo la reparación acordada al lesionado,

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la forma de una reparación satisfactoria puesta a car-go del responsable del perjuicio moral, en vez delequivalente del sufrimiento moral».

y más recientemente, en la Sentencia de 25 de ju-nio de 1984 el Tribunal Supremo afirma que «Así, ac-tualmente, predomina la idea de "daño moral" repre-sentado por el impacto o sufrimiento psíquico o espi-ritual que en la persona pueden producir ciertas con-ductas, actividades o incluso resultados, tanto si im-plican una agresión directa o inmediata a bienes ma-teriales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatri-monial o de la personalidad (ofensas a la fama, al ho-nor, honestidad, muerte de persona allegada, des-trucción de objetos muy estimados por su propieta-rio, etc.). De ahí que, ante, frente o junto a la obliga-ción de resarcir que surge de los daños patrimonia-les, traducido en el resarcimiento económico o dine-rario del "lucrum cesans" y/o "damnum emergens",la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado car-ta de naturaleza en nuestro Derecho a la reparacióndel daño o sufrimiento moral, que si bien no atiendea la reintegración de un patrimonio, va dirigida, prin-cipalmente, a proporcionar en la medida de lo huma-namente posible una satisfacción como compensa-ción al sufrimiento que se ha causado».

Para finalizar este apartado y a fin de completar lapresente exposición, queremos referimos a la Reso-lución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo deEuropa de 14 de marzo de 1975, relativa a la repara-ción de daños en caso de lesiones corporales ymuerte, y que establece como postulados fundamen-tales los siguientes:

Primero.-EI principio de la «restitutio in inte-grum», por el que se intenta restablecer a la víctimaa una situación tan similar como sea posible a la queposeía en el momento anterior al accidente.

Segundo.-EI desglose de la indemnización porpartidas razonadas en función del perjuicio y evitan-do la concesión de una cuantía global, que práctica-mente imposibilita su crítica y revisión.

Distinguiendo, la Resolución de 1975, entre perjui-cios económicos y perjuicios no económicos.

Como perjuicios económicos reconoce los si-guientes:

- Los gastos ocasionados a la víctima, antes odespués de la consolidación (momento en quela víctima se encuentra en un estado ya no sus-ceptible de mejora); en tal sentido, los gastosmédicos y paramédicos, de asistencia técnicay de necesidad de una tercera persona.

- Los gastos relativos al trabajo doméstico quela víctima no puede realizar por sí misma, peroque va a generar en su entorno un trabajo su-plementario e incluso la necesidad de contratarun auxiliar para la realización de dichas tareas.

- La falta de ganancia, correspondiente a laspérdidas de salario u otros ingresos profesio-nales, antes y después de la consolidación.

Como perjuicios no económicos distingue:- El incremento de esfuerzo para obtener en el

trabajo el mismo resultado que antes del ac-cidente.

- El perjuicio estético.- Los dolores físicos.- Los padecimientos psíquicos (por ejemplo, ma-

lestar, sentimiento de inferioridad, disminución

de los placeres de la vida, insomnio, etc.).- Los padecimientos psíquicos de las personas

más próximas.Pues bien, sin olvidar que la valoración del daño a

la persona es, quizás, la cuestión más problemáticay ardua que se puede presentar en sede de respon-sabilidad civil, puesto que concurren factores de jus-ticia material, política legislativa y de seguridad y téc-nica jurídica, en el apartado siguiente intentaremosanalizar si el sistema de valoración del daño estable-cido por el nuevo texto legal da respuesta y sirvepara alcanzar la reparación íntegra de los daños oca-sionados a las personas por la conducción de vehí-culos automóviles.

D) El sistema para la valoración de los daños yperjuicios

Con anterioridad nos hemos referido al apartado 2del artículo 1.° de la Ley sobre Responsabilidad Civily Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, elcual dispone que «Los daños y perjuicios causadosa las personas, comprensivos del valor de la pérdidasufrida y de la ganancia que hayan dejado de obte-ner, previstos, previsibles o que conocidamente sederiven del hecho generador, incluyendo los dañosmorales, se cuantificarán en todo caso con arreglo alos criterios y dentro de los límites indemnizatorios fi-jados en el anexo de la presente Ley».

Al margen de lo dicho más arriba sobre este apar-tado, desde otro punto de vista, entraremos a exami-nar si la indemnización cuantificada en los términosque establece el precepto, en relación con el Anexode la Ley, asegura la total indemnidad de los dañosy perjuicios ocasionados a que se refiere el número 7del apartado primero de dicho anexo.

Vaya por delante que no vamos a intentar, aquí,abordar una revisión crítica puntual y desmenuzadadel sistema de valoración legal, caso por caso, sinoque pretendemos, modestamente, realizar una con-sideración global y general del sistema en orden averificar si el mismo da respuesta y permite la repa-ración total de los daños y perjuicios, previstos, pre-visibles o que conocidamente se deriven del hechogenerador, causados en accidente de circulación au-tomovilística. A tal fin veamos la explicación que delsistema ofrece el anexo legal en su apartado se-gundo:a) Indemnizaciones por muerte (tablas I y 11)- Tabla I

Se dice que comprende la cuantificación de los da-ños morales y de los daños patrimoniales básicos.Atendiéndose para ello al número de los perjudica-dos y su relación con la víctima, así como a la edadde la propia víctima.

A nuestro modo de ver y entender se opera así laprimera incoherencia del sistema. Frente a lo esta-blecido en el apartado 2 del artículo 1 de la propiaLey que distingue entre daños patrimoniales y dañosmorales, la tabla 1, como luego la tabla 111 para laslesiones permanentes, global iza en una cantidadúnica a tanto alzado, daños de distinta naturaleza,sin que se pueda discernir con alguna garantía decerteza qué parte de la indemnización repara el daño

patrimonial (según, el legislador, básico) y que parteintenta compensar el daño moral padecido.

Es decir, se incurre en el error que se quiere corre-gir; ahora no es el órgano jurisdiccional el que otorgauna indemnización a tanto alzado, sin desglosar con-ceptos y cuantías; ahora es la propia Ley la quecuantifica la indemnización de forma global, rígida,vinculante y sin posibilidad de discriminación. No sa-bemos por tanto que se quiere indemnizar, pues enun afán totalizador se confunden daños de distintanaturaleza que impiden saber cuanto corresponde aldaño patrimonial cuanto al daño moral, y cuyo repar-to, necesariamente, será distinto según el grupo enque se incardinen los posibles perjudicados.

Se ignora la Resolución 75/7 del Consejo de Euro-pa en orden al desglose de la indemnización por par-tidas, y se cercena la posibilidad de revisión ycontrol.

Resultando inoperante la previsión del artículo 115del Código Penal, en cuanto exige a los jueces y tri-bunales que establezcan razonadamente en sus re-soluciones las bases en que fundamenten la cuantíade los daños e indemnizaciones, en relación con losartículos 110 Y 113 del mismo texto que distinguenentre perjuicios «materiales» y «morales».- Tabla 11

Describe los criterios a ponderar para fijar los res-tantes daños y perjuicios ocasionados, así como loselementos correctores de los mismos.

Tales daños y perjuicios son fijados mediante por-centajes de aumento o disminución sobre las cuan-tías fijadas en la tabla 1 y que son satisfechosseparadamente.

En tal sentido se contemplan: perjuicios económi-cos, circunstancias familiares especiales, falleci-miento de ambos padres y víctima embarazada conpérdida de feto a consecuencia del accidente. Ycomo factor corrector de reducción la concurrenciade la propia víctima en la producción del accidente.

El factor de corrección de aumento relativo a losperjuicios económicos, es resuelto de una manerainadecuada e insuficiente, puesto que dicho factor secalcula a partir de los ingresos netos anuales de lavíctima por trabajo personal. Porcentaje de incre-mento que puede alcanzar el 75 por 100 de la indem-nización básica obtenida con la tabla 1. Y que se gra-dúa proporcionalmente con una correlativa escala deingresos.

Fórmula basada en ingresos que no tiene nadaque ver con la adecuada reparación que merece laganancia dejada de percibir o lucro cesante y quehace ilusorio su resarcimiento, puesto que el incre-mento de la indemnización se opera sobre la llama-da indemnización básica.b) Indemnizaciones por lesiones permanentes (ta-

blas 11I,IV Y VI)- Tablas 11Iy VI

Se corresponden, para las lesiones permanentes,con la tabla I para la muerte. En la tabla VI se descri-ben las secuelas y se establece su puntuaciónvalorativa.

En la tabla 111 se establecen las indemnizacionesbásicas por lesiones permanentes (incluidos dañosmorales), y se otorgan valores económicos (en pese-tas) a los puntos en atención a la edad de la víctima.

Sin entrar en la polémica de la discusión que se

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ha planteado desde el punto de vista médico sobrelos criterios de puntuación de la tabla VI, damos porreproducido aquí lo dicho anteriormente para latabla 1.- Tabla IV

Establece los factores de corrección para las in-demnizaciones básicas por lesiones permanentes.En tal sentido se reconocen como factores de au-mento los siguientes: perjuicios económicos; dañosmorales complementarios; lesiones permanentesque constituyan una incapacidad para la ocupacióno actividad habitual de la víctima (permanente par-cial/total/absoluta); grandes inválidos (necesidad deayuda de otra persona/adecuación de vivienda/per-juicios morales de familiares); embarazada con pér-dida de feto a consecuencia del accidente; elemen-tos correctores del apartado primero 7 (según cir-cunstancias) y adecuación del vehículo propio.

Como factor de reducción (según circunstancias)se contemplan los elementos correctores del aparta-do primero 7 del anexo, en concreto, la concurrenciade la propia víctima en la producción del accidente oen la agravación de sus consecuencias y la subsis-tencia de incapacidades preexistentes o ajenas alaccidente que hayan influido en el resultado lesivofinal.

Sin dejar de reconocer que esta tabla es más com-pleta que la correlativa para caso de muerte, tene-mos que hacerle la misma crítica que antes realiza-mos para la tabla 11, fundamentalmente referida a laimposibilidad de reparar los perjuicios económicos através de un aumento porcentual de la indemniza-ción básica en base a los ingresos netos de la vícti-ma por trabajo personal.c) Indemnizaciones por incapacidades temporales- Tabla V

Se determinan por un importe diario (variable se-gún se precise, o no, estancia hospitalaria) multipli-cado por los días que tarda en sanar la lesión y corre-gido conforme a los factores que expresa la propiatabla.

Creemos que es con diferencia la tabla más desa-fortunada de las previstas por el sistema. Para em-pezar se corrige y matiza la sanidad del lesionado yse circunscribe la misma a los días de baja. Itemmás, se establece un límite temporal a la incapaci-dad del lesionado que no podrá exceder de 18meses.

Parece que se estuviera regulando un seguro deaccidentes, un seguro de enfermedad público o pri-vado o bien el seguro obligatorio del automóvil, perono es así, ya que se está pretendiendo establecer laindemnización por incapacidad temporal derivada deun delito imprudente, de un ilícito civil o de un even-to derivado del riesgo de la circulación.

Sin entrar a comentar la cicatería extrema de lascuantías de indemnización diaria, la indemnizaciónbásica prevista parece contemplar exclusivamente eldaño moral, aunque se refiera que están también in-cluidos los daños morales.

En cuanto a los factores de corrección, los perjui-cios económicos se vuelven a contemplar, como entodas las tablas, desde el punto de vista de un por-centaje de aumento de la indemnización básica, te-niendo en cuenta los ingresos netos anuales de lavíctima por trabajo personal, por lo que se haceacreedora de la misma crítica. Así, se aplicarán in-crementos en la indemnización, de forma automática

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e indiscriminada, a personas con determinados in-gresos económicos que no sufren lucro cesante al-guno (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios,etc.) y, por otro lado, se dejará de indemnizar, o seindemnizará formal e insuficientemente, a víctimasque sí han dejado de percibir ganancias (trabajado-res por cuenta propia, profesionales liberales, etc.).

E) Conclusión final

Se puede afirmar que el sistema de valoración queincorpora la Ley 30/1995, no permite la adecuada yponderada reparación del daño patrimonial efectiva-mente causado, y no asegura la total indemnidad delos daños y perjuicios como se afirma en el punto 7del apartado primero de su anexo, que se queda enmera declaración formal carente de reflejo en las ta-blas indemnizatorias. Afirmándose lo que lo luego seniega, esto es, el principio de resarcimiento integral(SSTS, entre otras, de 7 de febrero de 1980, 25 demayo de 1988 y 3 de febrero y 5 de abril de 1989).

y se podría concluir que su inicial declaraciónenunciadora C1eun principio de total indemnidad delos daños y pmjuicios causados, no trasciende másallá de su mera formulación y parece quedarse en unsistema de valoración del daño moral, que debe serigual para todas las víctimas, y que debe ser atendi-do desde la perspectiva de un juicio de equidad, peroque no alcanza al resarcimiento de los daños patri-moniales sufridos que debe quedar condicionado aun juicio de prueba, atendidas las circunstancias delcaso concreto.

En todo caso, y dejando a una lado las dudas rela-tivas a la constitucionalidad de la nueva legislación,el sistema de valoración introducido por la Ley30/1995, entra en colisión con el principio de librediscrecionalidad judicial a la hora de establecer losdaños y perjuicios, única manera de otorgar la plenatutela judicial mediante la concesión de la real in-demnización procedente en cada caso. Pensemos,por ejemplo, en la incapacidad temporal que excedade 18 meses, que se queda sin reparación; o, en ma-teria de lesiones permanentes, aquellas secuelas nocontempladas expresamente en el anexo legal (nu-merus clausus) que quedarían sin indemnización.

Todo lo cual choca frontalmente con una jurispru-dencia consolidada por el Tribunal Supremo (Salas1." y 2."), que concibe el seguro voluntario -ilimita-d<r- de responsabilidad civil, como un instrumentode plena protección del tercero perjudicado, en sucondición de tercero beneficiario del contrato y cuyafinalidad es lograr la plena indemnidad de las vícti-mas de la circulación automovilística.

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Larenz, Karl: Derecho Justo. Civitas. Madrid, 1985.Pascual Estevill, L.: Derecho de Daños. Bosch. Bar-

celona, 1995.

INTERNACIONAL

Nacimiento, pasión y muerte del código procesal penal italianode 1989

Francesco CASCINIGiuseppe CASCINI

1. EL NACIMIENTO DEL NUEVO CODIGOPROCESAL PENAL

La República italiana ha necesitado más de 40años para darse un código procesal penal diversodel heredado del fascismo, que se remontaba a1930 y llevaba la firma de Alfredo Rocco y BenitoMussolini. Las vicisitudes legislativas que conduje-ron a la aprobación del nuevo código se iniciaron apartir del nacimiento de la República Ounio de 1946),con la presentación de varios proyectos de ley, quepermanecieron todos en el papel a causa de las di-ficultades creadas por las fuerzas políticas ligadas ala cultura del viejo código.

Por otra parte, en 1978, el Gobierno, sobre la basede una ley de delegación aprobada por el Parlamen-to en 1974, llegó a preparar un proyecto definitivode código, que, sin embargo, no fue promulgado por-que su planteamiento normativo contrastaba con lalegislación antiterrorista que se estaba produciendoen aquellos momentos. El discurso fue retomadotras la fase de la emergencia y, finalmente, despuésde la aprobación de una nueva ley de delegación enfebrero de 1987, el 24 de octubre de 1989 entró envigor el nuevo código procesal penal.

El modelo en el que se inspira es, tendencialmen-te, de tipo acusatorio, caracterizado por la neta se-paración de las fases procesales (investigación y jui-cio) y de los papeles de acusador y de juez por lavía de la (tendencial) formación de la prueba en eljuicio oral.

En el viejo código el ministerio público, órgano dela acusación, ejercía también funciones jurisdiccio-nales: tenía poderes coercitivos de la libertad perso-nal del imputado y las investigaciones que realizabagozaban de plena eficacia probatoria en el juicio.

A la figura del ministerio público se superponía ladel juez de instrucción que desempeñaba, con evi-dente contradicción, el papel de investigador y degarante de los derechos del imputado. Hasta finalesde los años 60, de la actividad instructora del fiscalo del juez instructor estaba totalmente excluida ladefensa, que no fue admitida hasta los primerosaños 70, a raíz de una serie de intervenciones de laCorte costitucional y de algunas modificaciones

aprobadas por el Parlamento. Tales innovaciones detipo garantista, desordenadamente injertadas en unplantemiento de tipo inquisitivo, habían creado unsistema de «garantismo inquisitivo», cuyo resultadofue incidir negativamente sobre la eficacia de la in-vestigación sin ofrecer, en cambio, garantías efecti-vas al imputado. En efecto, no obstante las reformasde tipo garantista, permanecía como elemento decaracterización inquisitiva del proceso un método deadquisición de la prueba ajeno al principio de con-tradicción. La prueba era asumida unilateralmentepor el magistrado investigador (ministerio público ojuez de instrucción) y la intervención de la defensase producía sólo en la fase de valoración del mate-rial probatorio, ya adquirido.

2. EL PLANTEAMIENTO ORIGINAL DELCODIGO PROCESAL PENAL

Antes de abordar el planteamiento del código pro-cesal penal de 1989 hay que hacer una advertencia.

En apenas seis años de vida, el nuevo código hasido profundamente modificado por intervencionesnormativas y decisiones de la Corte constitucional,hasta el punto de transformar sus presupuestos ini-ciales. Todo ello a lo largo de una serie de vicisitu-des muy interesantes que afectan a las cuestionesfundamentales del proceso penal.

Con la esperanza de hacer más fácil el seguimien-to de esas vicisitudes se ha preferido comenzar conuna descripción del planteamiento inicial del código,solo apuntando únicamente aquellas modificacionesque no han incidido de manera significativa en el sis-tema y cuya indicación se considera esencial parala economía del discurso, dejando para la última par-te la descripción de las transformaciones más im-portantes.

2.1. La investigación preliminar

2.1 .1. El papel del ministerio público

El ministerio público era una figura, si se quiere,

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marginal en el proceso del código de 1930. En efec-to, la fase sumarial, en la mayoría de los casos, es-taba, en manos del juez de instrucción, cuyos pode-res de acción y de iniciativa eran amplísimos.

El fuerte poder de iniciativa del juez de instrucciónse justificaba en el sistema anterior a la entrada envigor de la Constitución, con el argumento de queantes de 1948 el ministerio público italiano depen-día directamente del poder ejecutivo.

Con la Constitución de 1948, en cambio, se elimi-nó la separación entre ambas magistraturas. En laactualidad, el sistema de acceso es único, único elConsejo Superior de la Magistratura, única la carre-ra, mientras el paso de las funciones de enjuicia-miento a las de investigación y acusación (y vice-versa) resulta posible en cualquier momento a soli-citud del interesado y es casi automático. En lo sus-tancial, los fiscales disfrutan de las mismas garan-tías que los jueces.

El alto grado de independencia del ministerio fis-cal, íntimamente unido al principio de obligatoriedadde la acción penal (expresamente previsto en laConstitución), ha permitido llevar a cabo una refor-ma en la que el ministerio público asumió un papelcentral.

2.1.2. Poderes de impulso y de control delministerio público

El ministerio fiscal es el dominus de la fase de lasinvestigaciones preliminares, en la que la defensatiene un papel absolutamente marginal. En esta faseestá encomendada al ministerio público una doblefunción: de control y de impulso de la actividad dela policía judicial.

En el planteamiento original, el código imponía ala policía judicial la obligación de comunicar al mi-nisterio fiscal las noticias de delito en el plazo decuarenta y ocho horas. Se trataba de una novedadde notable relieve, en cuanto hacía posible un con-trol efectivo de la policía por parte de la autoridad ju-dicial. En el sistema anterior, en cambio, la policíajudicial podía hacer llegar las noticias de delito a laautoridad judicial con mucho retraso, lo que hacíaimposible todo control sobre el desarrollo efectivo delas investigaciones, con una sustancial elusión delprincipio de obligatoriedad de la acción penal. No esuna casualidad que los mandos policiales se opu-sieran a esta previsión, con la alegación capciosa

1 Esta innovación, no obstante, conlleva el riesgo no desde-ñable representado por el posible deslizamiento de los fiscaleshacia la mentalidad de la policía judicial; es decir, el riesgo deque los fiscales, empeñados día a día en la actividad de investi-gación, en estrecho contacto con los órganos de la policía judi-cial, puedan acabar por compartir o avalar métodos y prácticasno conformes con la ley, abdicando de su propio papel garantistade control en nombre de una pretendida prevalencia de los finessobre los medios.

Este peligro se hace visible con claridad en la observación dealgunas prácticas y existe el riesgo de que pudiera llegar a con-vertirse en un fácil argumento para quienes -y en Italia son tan-tos--, de buena o mala fe, querrían separar al ministerio públicodel orden judicial y reducir su independencia. Argumento total-mente falaz, pues la patología debe ser neutralizada y no asumi-da como regla, pero la mar de insidioso.

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de una objetiva imposibilidad de respetar un plazotan riguroso y pidiendo a grandes voces su elimina-ción. Con la reforma de 1992 (de la que se hablarácon mayor amplitud) se optó por una solución decompromiso, estableciendo la obligación de la trans-misión de la noticia sin dilación.

Recibida la noticia de delito, el fiscal puede asu-mir de inmediato la dirección de la investigación, de-legando la realización de actuaciones en la policíajudicial. Desde este momento, las investigacionesdeberán producirse en el ámbito de las directivas im-partidas por el ministerio público, que es el titular delpoder de investigación y dispone de la policía ju-dicial.

Por otra parte, el código ha previsto fuertes limi-taciones al poder de iniciativa de la policía judicial.Esta puede proceder por propia iniciativa a la inter-vención del cuerpo del delito y de las cosas nece-sarias para la determinación del hecho, pero deberádar cuenta, en el plazo de 48 horas, al fiscal, el cualdentro de las siguientes 48 horas podrá convalidarla medida o disponer la restitución de las cosas.

Sólo en hipótesis marginales puede la policía lle-var a cabo por su iniciativa registros, en todo casosujetos a convalidación en los mismos términos quelos secuestros.

La detención en flagrante delito debe comunicar-se inmediatamente al ministerio público, que podrádisponer la libertad del detenido.

Así, pues, el ordenamiento atribuye al fiscal unpapel de fuerte garantía y de control de la legalidadde las actuaciones de la policía.

La atribución al ministerio público del poder de di-rección de las investigaciones ha tenido como con-secuencia un aumento de la efectividad del princi-pio de obligatoriedad de la acción penal. En efecto,en la realización de investigaciones delegadas, lapolicía judicial ha podido «beneficiarse» del estatutode independencia del fiscal, sustrayéndose en bue-na medida al poder de control de los superiores enel orden jerárquico de la organización policial y, enúltimo término, del ejecutivo.

Esta diversa situación es seguramente una de lasrazones de la expansión e incisividad de las inves-tigaciones en materia de corrupción política y admi-nistrativa que tanto eco han tenido en Italia y en elmundo. En estas investigaciones ha desempeñadoun papel determinante la actividad de impulso de lasfiscalías, que de hecho ha cerrado el paso a cual-quier intento de ralentizar o desactivar aquéllas 1

•

De aquí se deriva la necesidad de reforzar, en el plano norma-tivo y en el cultural, el papel de garantía del fiscal, como razónprimordial de su independencia y de su integración en el ordenjudicial.

Desde esta perspetiva tiene mucho interés la posición recien-temente adoptada por el Consejo Superior de la Magistratura, alinformar una proposición de ley de separación de las carreras defiscal y de juez. El Consejo ha insistido con vigor en la necesidadde mantener la unidad de las carreras, señalando como valor ladifusión, también en el órgano de la acusación, de la «cultura dela jurisdicción", pero, al mismo tiempo, ha puesto de manifiestola necesidad de introducir modificaciones normativas adecuadaspara hacer efectiva esa difusión, como, por ejemplo, la previsiónde un término máximo de permanencia en la misma función.

2.1 .3. Secreto de las investigacionespreliminares y términos para surealización

Se ha señalado como elemento caracterizador delplanteamiento originario de la reforma la neta sepa-ración de fases (investigación y juicio) y la regla dela (tendencial) inutilizabilidad en el juicio oral de losmateriales recogidos por el ministerio público en elcurso de la investigación.

La investigación preliminar, en el diseño original,estaba, así, destinada casi exclusivamente a la bús-queda de las fuentes de prueba (en la terminologíautilizada por el legislador). Tal planteamiento permi-tió a este último invertir la regla en lo relativo al se-creto de la investigación. En efecto, en el sistemaantes vigente, dado el carácter «instructorio» de lafase de investigación, estaba prevista, a título de ga-rantía, la obligación de comunicación inmediata delinicio de la investigación al afectado por ella. En elnuevo sistema, en cambio, la fase preliminar es(casy totalmente secreta y no existe ninguna obliga-ción de dar noticia de la investigación al investiga-do. Esta obligación surge sólo en el caso de la rea-lización de los actos descritos como de «preconsti-tución de la prueba» (como registros, embargos),que, por su naturaleza, comportan la adquisición, enla fase de investigación, de elementos utilizablescomo prueba en el juicio. Además, como es obvio,existe una obligación de información de garantía enel caso en que se haya de proceder al interrogatoriode la persona investigada.

El nuevo código prevé, pues, una investigaciónsecreta, libre de vínculos formales, dirigida personal-mente por el ministerio público. Pero el legislador haentendido que tal libertad de movimientos del fiscaldebía ser limitada de algún modo. Por eso se ha pre-visto un tiempo máxino de seis meses para la reali-zación de las investigaciones. Puede prorrogarsedos veces hasta un máximo de dieciocho meses,pero al concluir el término inicial, debe comunicarsela existencia de la investigación al investigado. Deeste modo, la investigación secreta no puede durarmás de seis meses. Y en caso de realización de ac-tos de investigación fuera de ese límite, se prevécomo sanción la inutilizabilidad de los materiales re-cogidos una vez transcurrido aquel termino.

Esta es una de las disposiciones más controver-tidas del nuevo proceso. Muchos piensan que die-ciocho meses es muy poco tiempo para la realiza-ción de cualquier investigación. Por lo demás, seañade, el código no prevé ningún término para la ce-lebración del juicio, por lo que esa previsión es ga-rantía de una investigación breve pero no de un pro-ceso breve.

La razón histórica de esa previsión hay que bus-caria en los tiempos bíblicos que caracterizaban a

2 Incluso el legislador ha introducido, a través de una reformade agosto de 1995, una prohibición de comunicación de la pen-dencia de la investigación al sometido a la misma. Esta reforma,ciertamente singular, responde, sobre todo, al interés de los par-tidos de centro-derecha, que en los últimos años han seguido unaIinea «garantista» frente a lo que definen como «el exceso de po-der de los magistrados». En este caso, se ha afirmado que la co-municación al investigado (en el código: información de garantía)

la instrucción de los sumarios en el marco del códi-go precedente. Sin embargo, es cierto que la solu-ción adoptada peca de cierta ingenuidad, pues lasinvestigaciones sobre fenómenos complejos necesi-tan con frecuencia mucho más tiempo. Por el mo-mento la única solución, una vez más de carácter ex-cepcional, ha sido ampliar el término máximo de lasinvestigaciones sobre delitos de criminalidad orga-nizada hasta veinticuatro meses (sin comunicaciónde las prórrogas al investigado).

2.1.4. El juez de las investigacionespreliminares

La eliminación de la confusión entre poder inves-tigador y poder decisor que caracterizó al código fas-cista (piénsese, por ejemplo, en el pretor, que de-sarrollaba las investigaciones y procedía a continua-ción a realizar el juicio); junto a la creación de unafase preliminar al juicio oral, dominada por el órga-no investigador, y tendencialmente orientada a de-terminar si se dan las condiciones para el ejerciciode la acción penal (art. 326), ha impulsado inevita-blemente al legislador de 1988 a la creación de unórgano tercero e imparcial para que se ocupe, porun lado, del control de la actividad desarrollada porel ministerio público y, en particular, del ejercicioobligatorio de la acción penal (art. 112 de la Cons-titución), y competente, por otra parte, para conocerde los incidentes que eventualmente pueden plan-tearse en el curso de las investigaciones prelimina-res (adopción de medidas cautelares, por ejemplo).

De ahí la creación del juez de las investigacionespreliminares (gip), absolutamente nuevo -no sóloen la experiencia italiana-, esencialmente dedica-do a la salvaguardia de los valores cuya presenciaen el proceso penal impone la Constitución, comola obligatoriedad de la acción penal (art. 112) y la re-serva de jurisdicción en materia de libertad personal(art.13).

Antes de entrar en el análisis de estas últimas ac-tividades que, junto a la negociación (patteggiamen-to) y a la celebración del procedimiento abreviado-en los que el gip actúa con funciones de juez mo-nocrático sobre la responsabilidad penal-, consti-tuyen las tareas más importantes y delicadas de lasque le están encomendadas, parece oportuno rese-ñar los supuestos que durante las investigacionespreliminares son de competencia del gip:

- Archivo. El ministerio público, una vez recibi-da la notitia criminis tiene la obligación de anotarlaen el registro de las personas sujetas a investiga-ción, si se conoce el autor del hecho; a partir del mo-mento en que se da cumplimiento a esta formalidadcomienzan a correr los términos dentro de los cua-les el ministerio público debe dirigir sus solicitudesal juez.

era utilizada por los magistrados investigadores con finalidadespolíticas, es decir, como instrumento para perjudicar a los políti-cos. El «garantismo» de la derecha italiana, que los más perver-sos consideran consecuencia directa de las vicisitudes judicialesen las que se encuentra implicado el líder del mayor partido, susfamiliares y colaboradores, es uno de los fenómenos políticamen-te más interesantes de la reciente historia italiana pero aquí, pordesgracia, sólo puede ser apuntado.

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Si el órgano investigador entiende que cuenta conlos elementos idóneos para sostener la acusaciónen juicio (art. 125, normas de actuación del códigoprocesal penal) a propósito de una fundada noticiade delito, ejercitará la acción penal en alguna de lasformas permitidas (solicitud de envio a juicio al gipo elección de procedimientos alternativos).

Si, por el contrario, la noticia de delito resulta in-fundada, o bien los elementos recogidos en el cursode la investigación no sirven para sostener la acu-sación en juicio, el ministerio público dirige al gip so-licitud de archivo. En este caso, el gip puede: a) dis-poner el archivo; b) convocar a una audiencia -quees necesaria cuando la parte perjudicada formuleoposición al archivo-, al final de la cual decidirá siacuerda o rechaza éste.

El rechazo por el gip de la solicitud de archivo pue-de ir acompañado de la indicación al ministerio pú-blico de otras investigaciones a realizar, o bien delrequerimiento de que formule la imputación en el tér-mino de diez días. En este último caso, es el juezquien se hace cargo -si bien indirectamente- delejercicio obligatorio de la acción penal.

- Incidente probatorio. Permite, ya durante lafase de las investigaciones preliminares, la prácticade pruebas que no podría dejarse para el juicio oral.Se trata de un instrumento excepcional, en cuantorepresenta una derogación de los principios de ora-Iidad e inmediación. En efecto, en caso de incidenteprobatorio, el juez del enjuiciamiento podrá utilizarpara la decisión una prueba recogida en la fase pre-cedente por otro juez.

La excepción se ha estimado justificada por la ne-cesidad de anticipar en algunos casos a la fase delas investigaciones la realización de un acto que noes susceptible de aplazarse hasta la fase del juicio(piénsese, por todos, en el supuesto del testigo gra-vemente enfermo y a punto de morir).

La admisión del incidente probatorio, a petición delministerio público o de la defensa, corresponde algip, que es quien asume la prueba, con la interven-ción contradictoria de las partes y según las reglasde formación de la prueba en el juicio oral.

- Audiencia preliminar. No está prevista en elprocedimiento ante el pretor, en el que es el fiscalquien emite directamente el decreto de citación a jui-cio. Tiene por objeto hacer posible el control sobrela corrección del ejercicio de la acción penal por par-te del gip -que en esta fase recibe la denominaciónde juez de la audiencia preliminar-. La función deljuez en esta audiencia es verificar, a través de lacontradicción de las partes, el fundamento de la pe-tición de apertura del juicio formulada por el fiscal.El juicio tiene lugar en el estado actual del procedi-miento, con la atribución de un excepcional poderde integración probatoria cuando la adquisición denuevos elementos sea decisiva para optar entre elsobreseimiento y el envío a juicio.

En el sistema originario, el poder del gip de dis-poner el sobreseimiento libre del imputado estaba li-mitado al caso en que, al final de la audiencia, re-sultase evidente la no existencia del hecho, que elmismo no está previsto como delito, la presencia deuna causa de no punibilidad o la extinción del delito.La necesidad de la evidencia de la falta de funda-

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mento de la acusación para que pueda acordarse elsobreseimiento, fue incluida en el artículo 425 delcódigo procesal porque el legislador pretendía evi-tar cualquier condicionamiento del juez del juiciooral, que en buena lógica acusatoria debe permane-cer «puro» --es decir no contaminado por la adop-ción de ninguna decisión precedente- en relacióncon la acusación, y quería restringir el control de laaudiencia preliminar a los casos de evidente inutili-dad del proceso. En este sentido, la audiencia pre-liminar -aún pudiendo concluir con un sobresei-miento libre- era considerada por la doctrina comoun filtro de procesal y no de fondo. La idea, aunqueestimable en principio, ha producido resultados to-talmente insatisfactorios. De hecho, la audienciapreliminar ha sido considerada por todos los acto-res del proceso una fase «inútil», predispuesta ex-clusivamente para la celebración de procedimientosalternativos (por lo demás, como se verá, bastanterara) y destinada indefectiblemente a concluir con lasolicitud de apertura del juicio formulada por el fis-cal (los casos de sobreseimiento en audiencia pre-liminar son poquísimos). No era un resultado que pu-diera darse por descontado. En efecto, algunos giphan interpretado de modo diverso su propio papelde filtro, valorizando mucho el primer momento decontradicción representado por la fase de la audien-cia preliminar, pidiendo a las partes un plantamientode los temas de prueba, estimulando la utilizaciónde los procedimientos alternativos, a menudo previaadquisición de nuevos materiales.

Los inconvenientes descritos impulsaron en 1993al legislador a eliminar el término «evidente» del ar-tículo 425 del código, permitiendo así al juez de laaudiencia un control más incisivo sobre el funda-mento del ejercicio de la acción penal y sobre la uti-lidad del juicio oral.

3. LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS

Una de las mayores novedades del nuevo siste-ma procesal es la introducción de los llamados pro-cedimientos alternativos y, en particular, del juicioabreviado y de la aplicación de la pena a solicitud(negociación). Son institutos completamente nue-vos, no sólo en la legislación italiana, y que tienencierto parentesco con los difundidos hace ya tiempoen los ordenamientos del common law, en particularla sumary inglesa y el plea bargaining estadouniden-se). Con ellos se ha pretendido injertar en un orde-namiento de constitución rígida y fundado en el prin-cipio de legalidad procedimientos propios de orde-namientos inspirados en tradiciones y principios muydiferentes.

En esto ha jugado mucho el equívoco, presenteen alguna cultura jurídica italiana, que establece unaestecha relación -cuando no una relación necesa-ria- entre modelo procesal acusatorio y ordena-mientos de common law, confiriendo apodícticamen-te carácter científico a un dato puramente descripti-vo que tiene origen y razones diversas. De aquí elintento de adaptación al sistema italiano de institu-ciones de resolución alternativa del procedimiento.Intento, hay que decirlo, seriamente malogrado.

- Negociación. El artículo 444 del código proce-sal brinda al imputado la posibilidad de solicitar, enla fase de las investigaciones preliminares y hastael momento de la apertura del jucio oral, la aplica-ción de una pena, prevista para el delito y siempreque, reducida hasta en un tercio, no sea superior ados años. Si el ministerio público presta su asenti-miento a la petición del imputado, el juez (el gip oel juez del juicio) «dicta sentencia imponiento lapena solicitada». En tal caso no se da lugar al pro-ceso y la sentencia es recurrible sólo en casación.La sentencia de aplicación de pena «está equipara-da a un pronunciamiento condenatorio». El juez tie-ne un poder de control muy limitado sobre la peti-ción del imputado, en tanto que reducido a verificarexclusivamente la corrección de la calificación jurí-dica del hecho y de la aplicación de las circunstan-cias y sólo puede absolver al imputado si, en el es-tado de la causa, llegase a apreciar la inexistenciadel hecho, que el mismo no hubiera sido realizadopor el imputado o la concurrencia de una causa deno procedibilidad o de extinción del delito. La doc-trina3 evidenció inmediatamente la manifiesta con-tradicción de esta institución con la Constitución. Enefecto, parece difícilmente refutable que con la ne-gociación se aplica una pena sin determinación deresponsabilidad, con clara violación del principio nu-lIa poena sine crimine codificado en el artículo 25 dela Constitución. La imposibilidad de que el juez ab-suelva al imputado -o de rechazar su petición- enpresencia de una prueba insuficiente o contradicto-ria, hace que la única justificación de la aplicación(y ejecución) de una pena sea esa solicitud, lo queimplica un quebrantamiento evidente del principio deindisponibilidad de la libertad personal. Salta a la vis-ta que en la institución de la negociación, de hecho,la solicitud del imputado asume el valor de pruebalegal sólo superable en presencia de la prueba po-sitiva de la inocencia del mismo.

Como consecuencia de esto, el asunto fue lleva-do inmediatamente a la Corte constitucional. La fuer-te presión política en apoyo de los procedimientos al-ternativos, cuyo mantenimiento era consideradocondición esencial para el buen funcionamiento delproceso, tuvo un peso determinante sobre la deci-sión de la Corte. Con una sentencia muy discutible-oscura y contradictoria en los puntos más delica-dos4

- la Corte «salvó» la negociación, con unacorrección sólo marginal. La institución ha sido con-siderada conforme a la Constitución, pero la Corteha introducido la posibilidad de que el juez rechacela petición cuando estime que la pena indicada noes «congrua» y por ello no se adecua a la finalidadreeducativa que debe cumplir. Decisión ésta tam-bién extremadamente débil, puesto que la Corte ten-dría que haberse interrogado sobre la «congruen-cia» de una pena reducida en un tercio sólo por ra-zones procesales.

3 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismopenal, (trad. de P. Andrés Ibáñez , A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón,J. Terradillos y R.Cantarero Bandrés), Editorial Trotta, Madrid,1995, págs. 746 y siguientes.

4 En particular la Corte (sentencia n.O313 de 1990), aunque ne-gando valor de confesión a la solicitud de negociación, afirma que«el imputado que solicita negociar no niega sustancialmente su

- Juicio abreviado. Durante la audiencia prelimi-nar el imputado puede pedir que se le juzgue por elprocedimiento abreviado. Si el fiscal accede a la so-licitud, el gip decide sobre la responsabilidad del im-putado por el delito que se la atribuye, sobre la basede lo instruido en el curso de las investigaciones pre-liminares. En el caso de condena la pena se reduceen un tercio. Sin embargo, el juez puede rechazarla petición de juicio abreviado, cuando estime quees imposible decidir en el estado actual de los autospor considerar incompleto el material de conocimien-to adquirido.

También la doctrina se ha pronunciado críticamen-te sobre este procedimiento alternativ05

. En particu-lar, produce perplejidad, también en este caso, la re-ducción procesal de la pena. Además, parece cen-surable la conversión de garantías fundamentales,como las reglas sobre la formación de la prueba, enposible objeto de negociación entre las partes. Enefecto, de ese modo, por un lado, se consideran lasgarantías del justo proceso como derechos disponi-bles, por otra, se abren espacios para tratos sub-terráneos con el fiscal, sumamente peligrosos parala legalidad de la actuación de la acusación pública(el ministerio público podría verse tentado a tratar deobtener el consentimiento para la abreviación deltrámite -que, recuérdese, comporta una reducciónde pena de un tercio- a cambio, por ejemplo, deuna colaboración del imputado).

También el juicio abreviado fue cuestionado antela Corte constitucional, que en este caso, con unaserie de decisiones, ha modificado sustancial menteel instituto. Las principales objeciones de inconstitu-cionalidad tenían que ver con el carácter no contro-lable de la facultad del fiscal de negar el consensoa la abreviación del procedimiento, privando así alimputado de la posibilidad de beneficiarse del des-cuento en la pena. Con las primeras sentencias(66/1990 y 81/1991), la Corte ha impuesto al fiscalla obligación de explicitar las razones de su negati-va a consentir la abreviación del procedimiento y haseñalado como único parámetro la posibilidad de de-cidir el juicio en el estado actual de las actuaciones(es decir, el mismo parámetro sobre cuya base elgip admite o rechaza la solicitud de juicio abrevia-do) y ha atribuido al juez del juicio oral el poder decontrolar la congruencia de la motivación de la ne-gativa del fiscal. Por tanto, después de estas sen-tencias, en caso de rechazo de la propuesta de con-senso por parte del fiscal, deberá producirse el jui-cio oral, pero el juez, al final del mismo, deberá ve-rificar si el disenso de aquél estaba justificado, so-bre la base de la posibilidad de decidir el juicio enel estado de los autos. Cuando el disenso aparezcainjustificado, el juez aplicará, en caso de condena,una reducción de un tercio de la pena impuesta. Conposterioridad (sentencia 23/1992) el control del juezdel juicio oral ha sido extendido a la decisión del gip

propia responsabilidad». Una crítica rigurosa de esta sentenciade la Corte puede verse en Paolo Ferrua, Studi sul processo pe-nale, 11.Anamorfosi del processo accusatorio, Giappichelli, Turín,1992.

5 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón ... , cit.; Paolo Ferrua, Studisul processo ... , cit.

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desestimatoria de la petición de juicio abreviado.También en este supuesto, al concluir el juicio, eljuez podrá aplicar la reducción de pena.

Más recientemente, la Corte ha tenido que revi-sar parcialmente su propia interpretación. En la sen-tencia 92/1992 ha llegado a la conclusión de que «laposibilidad de decidir en el estado actual de los au-tos» no es un parámetro idóneo para garantizar laparidad de tratamiento, en cuanto tal posibilidad dedecidir depende exclusivamente de que las investi-gaciones preliminares sea más o menos completas,quedando por tanto a expensas de decisiones dis-crecionales e incontrolables del ministerio público.Por otra parte, aun consciente de la insanable in-constitucinalidad del instituto, la Corte ha preferidono intervenir con una sentencia aditiva o manipula-tiva, y ha invitado al legislador a actuar con urgen-cia para reconducirlo a la legalidad constitucional. In-vitación reiterada en sucesivas sentencias, pero de-satendida siempre.

4. EL JUICIO ORAL

El sistema procesal, tal como ha sido descrito, de-bía tener en el juicio oral, como momento central ygarantizado de la reconstrucción del hecho y de ve-rificación de la hipótesis acusatoria, su más elevadaexpresión de garantismo. La formación de la pruebapor las partes, en pie de igualdad, en el juicio con-tradictorio, ante un juez tercero e imparcial, era lanovedad más saliente del nuevo modelo procesal,caracterizándolo intensamente como modelo acu-satorio.

En el sistema originario, la regla fundamental erala (tendencial) inutilizabilidad de las adquisiciones dela fase preliminar.

En el diseño del legislador la oralidad, la imme-diación y la contradicción de las partes en la forma-ción de la prueba tendrían que haber sustituido al si-mulacro procesal en que se había convertido el jui-cio oral durante la vigencia del código fascista, sis-tema en el cual el juez se limitaba a examinar lasatuaciones del juez instructor y/o del fiscal en la faseinstructora y emitía su decisión sobre la base de unareconstrucción de los hechos ya realizada previa-mente. El papel de la defensa, en aquel sistema,aparecía reducido a una confrontación sobre la prue-ba ya formada, quedando excluida la defensa de lala fase de formación de la prueba.

- Los autos del juicio oral. La separación de lasfases y de las funciones de investigación y juiciobuscada por el legislador de 1988 está representa-da, incluso plásticamente, por la regla de la «dupli-cidad de autos». En efecto, después de la audien-cia preliminar, el juez deberá proceder a la forma-ción de los autos para el juicio, incluyendo en ellossólo algunas de las actuaciones de la fase prelimi-nar, y, en particular, en lo relativo a las pruebas, sólola documentación de las consideradas «irrepetibles»(es, por ejemplo, el caso de las entradas y regis-tros). La regla de la no utilizabilidad de lo adquiridoen la fase preliminar se ve así reforzada por un sis-tema que tiende a privar al juez del juicio incluso el«conocimiento» de aquellas actuaciones. Sobre elcontenido de los autos del juicio, las partes pueden

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intervenir pidiendo la extracción o la inclusión de ac-tuaciones en la fase preliminar del juicio. La impor-tancia, incluso en el plano simbólico, del régimen de«duplicidad de autos» habría, quizá, aconsejadoprestar una mayor atención a la formación de los au-tos del juicio, haciendo de ella una fase contradicto-ria, anterior, por ejemplo, a la conclusión de la au-diencia preliminar. En este sentido se orientan algu-nas propuestas de reforma presentadas en la últimalegislatura.

- El derecho a la prueba. Suele definirse al nue-vo modelo procesal como «oceso de partes». V, enefecto, se ha confiado casi enteramente a las par-tes el poder de impulso en materia probatoria. En lafase preliminar del juicio las partes indican los he-chos que pretenden probar y piden la admisión delas pruebas. El juez tiene poderes muy limitados so-bre la petición de las partes, pudiendo rechazar suspeticiones sólo en el caso de pruebas prohibidas porla ley o cuando se trate de aquellas manifiestamen-te superfluas o irrelevantes. El poder de las partesen materia de admisión de prueba tiene, no obstan-te, un límite general en la delimitación del objeto dela misma (art. 187), que el legislador ha restringidoa los hechos base de la imputación y a la cuantifi-cación de la pena, evitando así peligrosas extensio-nes del thema probandum.

Son pues las partes las que deben proporcionaral juez el material sobre el que ha de decidir.

En fin, hay que señalar que la prueba testificaldebe ser solicitada, so pena de preclusión, al me-nos siete días antes del señalado para la vista, conindicación de las circunstancias sobre las que ha deversar el examen. Transcurrido ese término, sin em-bargo, las partes tienen derecho a la citación de tes-tigos para hacer contraprueba sobre las circunstan-cias señaladas por las otras partes. Para la admi-sión de las demás pruebas, la jurisprudencia domi-nante, incluso a falta de una norma específica, seorienta en el sentido de señalar como momento lí-mite el del comienzo del juicio oral.

- El juicio oral. Pero a las partes les correspon-de algo más que la indicación del material utilizablepara la decisión. En efecto, acusación y defensa sonlos protagonistas de la fase de formación de la prue-ba. Esta fase tiene una detallada disciplina en el có-digo, en particular por lo que se refiere a las prue-bas orales (de testigos, peritos, imputado por deli-tos conexo, imputados). La parte que las ha pro-puesto procede al examen directo. A continuaciónlas demás partes pueden formular preguntas. Des-pués de éstas la parte proponente puede, a su vez,repreguntar. El interrogatorio debe consistir en pre-guntas sobre hechos específicos; están prohibidaslas preguntas «nocivas», es decir las que puedanperjudicar a la sinceridad de las respuestas; estánademás prohibidas, pero sólo en el examen directo,las preguntas «sugestivas», es decir, dirigidas a in-ducir las respuestas.

Una regulación semejante, en la que las técnicasde examen y contraexamen (la llamada cross exa-mination) juegan un papel importantísimo en la for-mación de la prueba, habría merecido mayor aten-ción de parte de los operadores. Sin embargo, sal-vo raras excepciones, ha faltado -tanto en los abo-gados como en los fiscales- la formación de una

cultura y de una técnica del examen contradictorio,de la misma forma que han faltado posibilidades deformación en la técnica del interrogatorio cruzado.Esta «pereza» cultural de los operadores es segu-ramente una de las causas de la crisis del nuevo pro-ceso: en efecto, una mala conducción del interroga-torio cruzado, no sólo impide captar las ventajas delprocedimiento contradictorio como método de for-mación de la prueba, sino que, además, acentúa losinconvenientes.

- El papel del juez. En la formación del materialutilizable para la decisión, el código prevé, no obs-tante, también una participación del juez: el presi-dente del tribunal (incluso a petición de alguno desus componentes) puede formular preguntas a tes-tigos, peritos y asesores ya interrogados. La inter-vención del juez hace entrar de nuevo en el juego alas partes, que tienen derecho a ser ellas quienesconcluyan el interrogatorio (art. 506).

Además, el juez puede disponer, al final del trá-mite de instrucción para el juicio, la asunción de nue-vos medios de prueba «si resulta absolutamente ne-cesario» (art. 507). La interpretación de esta norma,y en particular el señalamiento de los límites del po-der de integración probatoria por parte del juez, hasido objeto de amplio debate en la doctrina y en lajurisprudencia, debate que ha terminado por exten-derse a los nudos fundamentales del modelo proce-sal introducido en 1989. El carácter necesariamentesintético de este trabajo no permite profundizar enlos términos de ese debate e impone una esquema-tización de las distintas posiciones.

La mayor parte de la doctrina se ha mostrado des-de el principio favorable a una interpretación restric-tiva de la norma, con acentuación del elemento dela «absoluta necesidad» de la adquisición de nue-vas pruebas a los fines de la decisión. En este sen-tido era clarísima la exposición de motivos del códi-go. Esta es la línea sobre la que se ha movido enuna primera fase la jurisprudencia de casación, que,por ejemplo, ha excluido en algunas sentencias laposibilidad de que el juez pudiera disponer la adqui-sición de las pruebas indicadas fuera de término porlas partes. Tal interpretación tenía apoyo, no sólo enel dato literal y en 105 trabajos preparatorios, sinotambién en una lectura sistemática de nuevo proce-so, en el que la formación de la prueba está confia-da integramente a las partes en trámite contradicto-rio y el juez tiene un papel neutral: de la regla delderecho a la prueba de las partes procesales, se ex-trae como corolario una regla de «disponibilidad» dela prueba por las partes del proceso.

Esta interpretación ha suscitado fuertes objecio-nes de carácter constitucional. Un principio de dis-ponibilidad de la prueba comporta necesariamentetambién la disponibilidad del objeto del proceso, loque entra en colisión con el principio de obligatorie-dad de la acción penal. En un plano más general,se añade, una acentuación de la neutralidad del juezdetermina una inadmisible «indiferencia» por el re-sultado del proceso, que de este modo pasa de serinstrumento de determinación de la «verdad» a con-vertirse en un juego de habilidad en el que vence noquien tiene razón, sino el que juega mejor.

Es claro que detrás de cada una de tales posicio-nes en la materia hay una cultura diversa -o, si se

quiere, una diversa ideología- del proceso penal. Yno es una casualidad que sobre esta norma se ha-yan producido, casi al mismo tiempo, dos pronun-ciamientos, uno de las secciones unidas de la Cortede casación y una de la Corte constitucional, queaunque indicando una línea interpretativa sustancial-mente común, evidencian, en el curso de la argu-mentación, una marcada diferencia cultural. En efec-to, las secciones unidas, si bien optan por una inte-pretación de la norma más extensiva que la origina-ria (previendo, por ejemplo, la posibilidad de admi-sión de pruebas cuando haya decaído el derecho delas partes) han demostrado adhesión al principio deimparcialidad del juez, esforzándose en señalar loslímites del poder de integración probatoria. En par-ticular, la Corte ha aclarado que la integración pro-batoria puede ser utilizada sólo para completar elcuadro probatorio dentro de las hipótesis formuladaspor las partes y ha excluido que el juez pueda per-seguir con este instrumento «una hipótesis recons-tructiva propia» (Casación, secciones unidas, 6 denoviembre de 1992, Martin).

La Corte constitucional (sentencia 111/1993, de26 de marzo), en cambio, no obstante haber llega-do a conclusiones análogas, ha seguido una Iineaargumentativa en la que se evidencia un fuerte pre-juicio cultural frente al modelo procesal de tipo acu-satorio. Tal decisión, por lo demás, guarda relacióncon otras de las que se hablará enseguida y con lasque la Corte, de hecho, ha transformado el procesopenal de 1889.

- Lecturas. Utilizabilidad de las investigacionespreliminares en el sistema originario. Ya se ha dichoque en el modelo originario la (tendencial) inutiliza-bilidad de los materiales recogidos en la fase preli-minar, era una regla fundamental. Obviamente, estaregla valía de manera particular para las pruebas lla-madas orales (declaraciones testificales, interroga-torios), para las que el código preveía una detalladadisciplina de las excepciones posibles, con una gra-duación del grado de utilizabilidad.

La primera excepción, totalmente razonable, erala contenida en el artículo 512, que preveía la posi-bilidad de dar lectura (y de usar para la decisión) lasactuaciones del ministerio público cuando «por he-chos o circunstancias imprevisibles, se hubiera he-cho imposible la repetición». Ninguna posibilidad deutilizar los atestados de la policía judicial, ni las ac-tuaciones del fiscal cuando hubiera podido preveer-se la imposibilidad de repetición, puesto que en estecaso el fiscal debería haber instado el incidenteprobatorio.

La segunda excepción hacía referencia a la de-claración prestada por los testigos en la fase preli-minar (art. 500). Podía darse lectura de tales decla-raciones sólo para contrastar, en todo o en parte, ladeposición efectuada en el juicio oral. La lectura conese fin hacía posible la incorporación de aquéllas alos autos del juicio oral, si bien las declaracionesprestadas en la fase preliminar sólo podían ser uti-Iizdas para evaluar la credibilidad del testimonio,pero no como prueba.

La tercera excepción tenía que ver con las decla-raciones del imputado en la fase preliminar(arts. 503 y 513): era posible dar lectura de tales de-claraciones para oponer su contenido al de la decla-

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ración prestada en el acto del juicio. En este caso,cuando las declaraciones se habían prestado antela policía judicial, sólo podían utilizarse para valorarla credibilidad, mientras que las declaraciones pres-tadas ante el fiscal o el juez de las investigacionespreliminares se incorporaban a los autos del juicio ypodían ser utilizadas para la decisión. La misma pre-visión regía para las declaraciones del imputadocontumaz, ausente o que se negase a responder,prestadas ante el fiscal o el juez de las investigacio-nes preliminares. Diverso era el tratamiento de lasdeclaraciones de imputados en un proceso conexoo vinculado. El código prevé que estas personaspresten declaración asistidas por su defensor y pue-dan hacer uso de la facultad de no responder(art. 210). En el artículo 513 estaba prevista la posi-bilidad de leer y utilizar las declaraciones de los im-putados en un procedimiento conexo, sólo en elcaso de que fuera imposible lograr su presencia.

Finalmente, la posibilidad de unir por testimoniolas pruebas de otros procedimientos, estaba sujetaa una disciplina muy rigurosa (art. 238): en el casode un proceso penal, la incorporación sólo era posi-ble de mediar el consenso de las partes y sólo delas pruebas practicadas en el juicio o en incidenteprobatorio. Tratándose de un proceso civil, la incor-poración sólo estaba permitida cuando hubiera re-caido sentencia firme. De la documentación de prue-bas no utilizables, tratándose de actuaciones del fis-cal, podía hacerse uso para contrastar la declara-ción del juicio.

Nada de toda esta disciplina sigue en pie, comoveremos, tras las intervenciones de la Corte consti-tucional y del legislador de junio de 1992.

5. LA LIBERTAD PERSONAL

En el plano teórico, puede decirse que una de lasmayores conquistas de cultura jurídica del legisladorde 1988 es un sistema cautelar dotado de las ma-yores garantías, de acuerdo con la disciplina cons-titucional. La introducción de la exigencia de rígidospresupuestos (graves indicios de culpabilidad y exi-gencias cautelares) necesarios para la adopción decualquier medida cautelar, junto a la previsión de cri-terios de valoración en la elección de la medida (pro-porcionalidad y adecuación), tendrían que haberasegurado una aplicación excepcional de las medi-das cautelares personales, desde el presupuesto deque la privación al imputado de su libertad personalantes de la sentencia definitiva de condena --con-forme al fundamental principio de presunción de noculpabilidad- debe ser considerada extrema ratioen el ámbito de un sistema que preve una gradua-ción de medidas, tanto personales como interdicti-vas, que permitan obtener la salvaguardia de los in-tereses procesales sin el sacrificio de la libertad per-sonal del imputado.

El legislador había optado por una indicación ana-lítica de los presupuestos y los criterios para la apli-cación de las medidas. De éstos, el principal era laexistencia de graves indicios de culpabilidad (en laanterior disciplina bastaba con que fueran «su-ficientes» ).

También debía ser cuidadosa la reconstrucción

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del presupuesto de las exigencias cautelares. Col-mando el llamado vacío de fines típico del sistemafascista y de la política de la emergencia de los añossetenta -donde la prisión preventiva se asociabaautomáticamente a algunos títulos de delito, con in-dependencia de la finalidad procesal o extraproce-sal de la restricción- el legislador ha querido indi-car y describir con detalle las exigencias que legiti-man la privación de libertad del imputado. Esto ha-bría debido poner fin a los mecanismos autoritariose inconstitucionales que convertían en regla la pri-vación de libertad ante iudicium, al menos para al-gunas categorías de delitos. Tres eran las exigen-cias cautelares previstas por el legislador. No obs-tante, mientras las dos primeras -peligro de conta-minación de las pruebas y peligro de fuga- no plan-tearon problemas de inserción en el sistema, la ne-cesidad de introducir una tercera exigencia cautelarde naturaleza extraprocesal fue objeto de un debateencendido; por las dudas de constitucionalidad enrelación con la presunción de no culpabilidad, queuna medida dirigida a tutelar intereses diversos delos estrictamente relativos al proceso podía suscitaren los juristas más atentos. A pesar de las legítimasdudas de constitucionalidad -por lo demás, variasveces superadas por la Corte constitucional- pre-valeció al fin el criterio de quienes consideraban im-prescindible la introducción de una norma que tute-lase a la colectividad y la seguridad pública frente alpeligro concreto de reiteración de conductas crimi-nales por parte del imputado; esta orientación ha lle-vado a la disposición del arto 274 c), en torno a lacual continúan suscitándose problemas de compati-bilidad con la Constitución, especialmente con refe-rencia a la parte de la norma que prevé la posibili-dad de aplicar medidas cuando exista peligro de queel sometido a investigación cometa otros delitos delmismo título de aquellos por los que se procede.

Cuando se trata de los criterios de selección delas medidas aplicables, también el legislador ha que-rido ser analítico, casi didáctico. En la elección de lamedida el juez debe tener en cuenta (art.275) la«idoneidad específica de cada una en relación conla naturaleza y el grado de las exigencias cautela-res que en concreto debe satisfacer» (principio deadecuación). «Toda medida debe ser proporciona-da a la entidad del hecho y a la sanción que se en-tienda debe imponerse» (principio de proporcionali-dad). Y, en fin, «la prisión provisional sólo puedeacordarse cuando resulte inadecuada cualquier otramedida» (de nuevo el principio de adecuación, es-pecíficamente referido al carácter de extrema ratiode la prisión provisional). También en esta materiase ha registrado, por desgracia, en el curso de po-cos años, un fuerte retroceso. Más adelante vere-mos como la emergencia, una vez más, ha dejadode lado principios que habían sido solemnementeenunciados.

Por lo que se refiere al procedimiento para la apli-cación de las medidas cautelares coercitivas, el es-fuerzo el legislador se ha esforzado en crear un me-canismo que garantizase la jurisdiccionalidad de ladecisión, atribuyendo al juez de las investigacionespreliminares el poder de aplicar, a petición del fis-cal, las medidas cautelares. Todas las decisiones enmateria de libertad personal son después recurri-

bles, primero, ante el tribunal y, después, en casa-ción. La decisión del tribunal, además, debe produ-cirse, so pena de extinción de la medida, en el tér-mino máximo de diez días.

6. EL IMPACTO DE LA REFORMA

Se ha dicho antes (apartado 2) que en seis añosde vida el código procesal penal ha sufrido radica-les transformaciones. Se ha tratado de una «con-trarreforma» verdadera y propia, que ha afectado apuntos neurálgicos del sistema introducido por el le-gislador de 1989. El curso normativo-jurisprudencialque ha llevado a tales transformaciones merece par-ticular atención, en cuanto engloba aspectos funda-mentales de la historia de la jurisdicción en Italia.

6.1. Las razones de la crisis del procesopenal. Hipertrofia del sistema penal

No obstante la larga fase de gestación de la re-forma, el encuentro del nuevo código con la realidadno ha sido fácil. En efecto, seis años de experienciaen su aplicación han puesto de manifiesto notablesdificultades de realización de los objetivos del nue-vo proceso, tanto en el plano de los valores garan-tistas que le inspiran como en el de la eficiencia ope-rativa. Las causas de esta dificultad son numerosas.

Una de las principales razones de la crisis del nue-vo proceso es seguramente la representada por lahipertrofia del derecho penal italiano. Además de los734 artículos del código penal, está en vigor en Ita-lia una multitud de leyes especiales que castigan losmás variados comportamientos, a menudo con pe-nas irrisorias. Sobre todo en los últimos tres dece-nios, se ha asistido en el país a una impresionanteproliferación de normas incriminadoras. Hasta talpunto que la Corte constitucional, en su sentencia364/1988, de 24 de marzo, debió hacerse cargo dela imposibilidad objetiva de conocer el sistema pe-nal en su totalidad, declarando la inconstitucionali-dad de la norma (art. 5 del código penal) que ex-cluía la posibilidad de invocar como escusa la igno-rancia de la ley penal, estableciendo que la «igno-rancia inevitable» de ésta es causa de justificación.Una sentencia que, como Luigi Ferrajoli ha puestoexpresivamente de manifiesto, equivale a la decla-ración de quiebra del sistema penal.

A menudo, los tipos penales se prestan a contro-versias interpretativas que se arrastran por los tresgrados de la jurisdicción, de los que, por lo demás,las personas condenadas hacen un uso generaliza-do, para retrasar la ejecución de la pena o como su-cede con casi todos los delitos contravencionales,para provocar la prescripción de la infracción. Así su-cede que el aparato judicial permanece aprisionadobajo la mole de procesos que acaban en nada o enla aplicación de penas puramente simbólicas, sinninguna eficacia disuasoria de los comportamientosilícitos.

En el rigor del viejo código el problema de la hi-pertrofia del derecho penal se había resuelto graciasa la dilatación de la fase instructora y al periódico re-curso a los expedientes de clemencia. De hecho, la

mayor parte de los procedimientos quedaba simple-mente aparcada en espera de las inevitables amnis-tías, producidas regularmente cada cuatro o cincoaños.

Esta situación ha determinado una grave crisis delprincipio de efectividad del sistema penal y de la fun-ción general preventiva de la pena.

Paradojicamente, es la propia inefectividad delsistema penal lo que ha favorecido su anómala ex-pansión: la quiebra del principio según el cual a todaviolación sigue, al menos como regla, una sanción,ha inducido a la clase dirigente italiana (por lo de-más corrupta y clientelar) a tranferir al sistema pe-nal una multitud de microviolaciones. De este modo,la obligación de asegurar el respeto de la legalidaden amplios sectores de la vida social se ha despla-zado al orden judicial, pero, al mismo tiempo, la in-corregible ineficacia del sistema ha permitido ase-gurar a dilatados estratos sociales que vivían en lailegalidad una sustancial impunidad. Son emblemá-ticas al respecto, las vicisitudes del las i1egalidadesen materia de construcción y la evasión fiscal. Paraambos tipos de conductas están previstas severassanciones penales. Sin embargo, las dos clases dedelincuencia aludidas son los males más generali-zados en Italia, mientras condonaciones y amnistíashan permitido siempre a los constructores sin escrú-pulos y a los evasores fiscales salirse con la suya.

A todo esto debe añadirse, sobre todo en la últi-ma fase de crisis de legitimación de la clase políticaitaliana, la creciente difusión del uso simbólico delderecho penal. La cada vez más evidente incapaci-dad de resolver los problemas del país, ha llevadoa la clase política a utilizar de manera demagógicael instrumento de la sanción penal. La difusión delconsumo de estupefacientes, los incendios foresta-les veraniegos, la violencia en los estadios, para to-dos los problemas, la única respuesta es la exaspe-ración de las penas y la creación de nuevas figurasde delito.

La sustacial inefectividad de la pena, se veía porotra parte compensada con el uso masivo y gene-ralizado de la prisión provisional contra la criminali-dad organizada y la microcriminalidad difusa.

Con excesivo optimismo, el legislador de 1989quiso ver en el recurso masivo a los «procedimien-tos alternativos» -en particular a la negociación yal juicio abreviado- la solución al problema de la so-brecarga de los órganos judiciales. En efecto, en lostrabajos preparatorios se lee que el buen funciona-miento del proceso habría estado asegurado me-diante la resolución del 80 o el 90 por ciento de losprocesos por el cauce de los procedimientos alter-nativos. Sin embargo, la práctica ha desmentido demanera clamorosa esa previsión, llegando incluso ainvertirla: el porcentaje de los procesos así tratadosno ha superado el 20 por ciento.

Pero la fijación por el nuevo código de términos ri-gurosos para la conclusión de la fase de las inves-tigaciones preliminares y la promesa solemne del le-gislador de no hacer uso de los expedientes de cle-mencia -que se concretó en una reforma de laConstitución por la que se requiere una mayoría ~edos tercios para la aprobación de leyes de amnis-tía- ha impedido el recurso a los métodos emplea-dos durante la vigencia del viejo código.

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La imposibilidad sobrevenida de guardar en el ar-mario la gran mayoría de los autos ha hecho explo-tar el problema: un número enorme de procedimien-tos ha desembocado en la fase del juicio, retrasan-do sobremanera el momento de su celebración. Hoy,en la Pretura de Roma, las investigaciones se con-cluyen en el tiempo de seis meses, previsto por elcódigo, pero la vista pública no podrá iniciarse an-tes de tres años, a causa de la sobrecarga que pesasobre los órganos de enjuiciamiento.

Es evidente que un retraso de dimensiones seme-jantes no puede dejar de incidir sobre el buen fun-cionamiento de un proceso tendencialmente «oral»,en el que el carácter inmediato del juicio es condi-ción esencial e irrenunciable.

La inspiración «garantista» del nuevo proceso ha-bía inducido además al legislador a limitar drástica-mente el uso de la prisión provisional (carcerazionepreventiva) -re bautizada como «custodia cautela-re»- y a fijar como regla la de la libertad del acu-sado durante el proceso (véase lo que se ha dichoantes).

Pero, he aquí que al dejar de producirse la com-pensación derivada de la generalizada aplicación dela prisión provisional, ha emergido con toda su fuer-za el problema de la ineficacia de la sanción penal.

Tales resultados no eran imprevisibles y, en efec-to, habían sido anticipados por cuantos invocaban einvocan la necesidad de una inmediata y radical re-forma del derecho penal sustancial.

Pero la clase dirigente italiana, cuya crisis de le-gitimación se inició precisamente en los primerosaños de aplicación del código, no tenía ni la fuerzani la capacidad de emprender reformas de estructu-ra y ha preferido incidir en el planteamiento del nue-vo proceso, introduciendo modificaciones radicalesen materia de formación de la prueba y de prisiónprovisional.

V así es como el legislador, ante la dificultad dereducir los tiempos del enjuiciamiento para hacerefectivo el principio de oralidad y de la formacióncontradictoria de la prueba con intervención de laspartes, no ha encontrado nada mejor que hacer queeliminar tales principios, reconociendo pleno valorprobatorio a las adquisiciones de la fase preliminar,y reformar íntegramente el instituto de la prisión pro-visional, restableciendo de hecho la regla de la pri-vación de libertad del acusado durante el proceso.

6.2. El papel de la magistratura y de la Corteconstitucional

En la contrarreforma del proceso penal, la magis-tratura y la Corte constitucional han desempeñadoun papel determinante.

Hay que decir de inmediato que antes de la en-trada en vigor del código la mayoría de la magistra-tura italiana no se había mostrado particularmentefavorable a la reforma. Sólo Magistratura Democrá-tica había participado activamente en el debate so-bre la misma y manifestado una adhesión explícitaal modelo procesal que se estaba proyectando. Auncuando, con la pespectiva ex post, pueda, quizá, de-cirse que tal adhesión era más bien la de algunosdirigentes (algunos de los cuales habían participado

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directamente en la elaboración del código) que dela asociación en su conjunto. El hecho es que, pocodespués de la entrada en vigor del nuevo proceso,se formó casi espontáneamente un movimiento demagistrados, de extracción cultural diversa, en tor-no a una política bien definida: la restauración delsistema procesal antes vigente.

Al mismo tiempo, se ha asistido a un singular fe-nómeno de huida de la interpretación. Tal vez porpereza intelectual, por miedo a lo nuevo, o por hos-tilidad cultural a la reforma, lo cierto es que la ma-gistratura italiana no sólo no se esforzó, en la acti-vidad cotidiana de interpretación y aplicación, en ha-cer efectiva la reforma, sino que inició una verdade-ra y propia acción de boicoteo. Un ejemplo puedeser suficientemente explicativo.

Gran parte de la legislación italiana vigente pro-cede de la época anterior a la entrada en vigor dela Constitución, y buena parte de ella, a comenzarpor el código penal, se debe al período fascista. Noobstante esto, el recurso a la Corte constitucionalpor parte de los jueces italianos para denunciar lacontradicción de las normas con la Constitución noha sido nunca muy frecuente, hasta el punto de queseguramente están vigentes todavía normas en con-traste con aquélla, como los delitos de sospecha ymuchos delitos de opinión. Pues bien, después dela entrada en vigor del nuevo código procesal se ini-ció una serie impresionante de denuncias de ilegiti-midad constitucional de las nuevas normas. Podríadecirse que no hay norma del nuevo proceso queno haya sido objeto de sospecha de violación de laConstitución. La gran mayoría de los recursos care-cía claramente de fundamento, puesto que casi to-dos los problemas suscitados podían tener soluciónpor vía interpretativa. Pero el hecho de que, frentea diversas posibles interpretaciones, los jueces eli-gieran siempre la más irracional y se dirigieran a laCorte en solicitud de declaración de la ilegitimidadde la norma, es sintomático de una actitud culturalnegativa frente a la reforma.

V, en efecto, es la Corte constitucional la que diócomienzo al proceso de contrarreforma del nuevocódigo.

6.3. Anamorfosis del proceso acusatorio

Vayamos al análisis de la contrarreforma.

6.3.1 Las decisiones de la Corteconstitucional

- Deposición indirecta de oficiales y agentes depolicía judicial. Comienza la Corte con una senten-cia aparentemente marginal (la n.O24/1992, de 31de enero), pero que en realidad es la palanca conla que, después, poco a poco, se han ido removien-do los principios fundamentales del nuevo proceso.Con el artículo 195,4.° del código procesal penal ellegislador había introducido, para los oficiales yagentes de policía, la prohibición de deponer sobrelas declaraciones obtenidas de testigo en el cursode las investigaciones preliminares. Norma comple-tamente racional, en tanto que dirigida a evitar arti-

ficiosas evasiones de la regla de inutilizabilidad delmaterial recogido en la fase preliminar y perfecta-mente coherente con la que prohibe al fiscal asumirla condición de testigo. Pues bien, la Corte, enten-diendo que con esta norma se habría introducidouna «injustificada disparidad de trato» entre policíajudicial y ciudadano común, la declaró inconstitucio-nal por violación del principio de igualdad (artículo 3de la Constitución). Fue, es evidente, el primer pasohacia la demolición de la regla de la formación de laprueba en el juicio: los atestados de las declaracio-nes prestadas ante la policía judicial y al fiscal en lafase preliminar no son utilizables para la decisión,pero, con la intervención de la Corte, las declaracio-nes prestadas ante la policía pueden entrar a formarparte del material utilizable a través del mecanismodel testimonio indirecto.

- Lectura de las declaraciones prestadas en lasinvestigaciones preliminares (arts. 500 y 513). Denuevo la Corte constitucional. Con dos sentencias(las de n.O254 y 255 del 3 de junio de 1992) declaróno conformes a la Constitución en cuanto «irrazona-bles» la norma que no permitía utilizar para la deci-sión los atestados de las declaraciones prestadaspor testigos en la fase preliminar y utilizadas paracontrastar la credibilidad de las prestadas en el jui-cio y la norma que no permitía utilizar para la deci-sión las declaraciones prestadas en la fase prelimi-nar por el imputado de delito conexo que en el juiciohiciese uso del derecho a no responder. En ambassentencias, el iter argumentativo de la Corte resultamuy discutible: con gran desenvoltura, incluso con-ceptual, la Corte afirma que es función del procesola averiguación de la verdad y que las normas quelimitan el «saber» del juez son «irrazonables» y, portanto, no conformes con la Constitución. La doctrinaha criticado duramente tales decisiones. Con ellas,se ha dicho, la Corte da la espalda a un debate doc-trinal de años sobre la función del proceso y sobrela «verdad» y, en sustancia, ha constitucionalizadoun modelo procesal de tipo inquisitivo. Además, hasuscitado fuertes críticas el recurso al parámetro dela «racionalidad»: hasta ese momento la Corte ha-bía recurrido a él sólo como clave de lectura del prin-cipio de igualdad (art. 3 de la Constitución) para cen-surar normas que introducían «irrazonables» dispa-ridades de tratamiento. Por vez primera tal paráme-tro resulta utilizado de modo absoluto, es decir, des-vinculado de la valoración en orden a las consecuen-cias de una norma, en términos de negación o re-ducción de derechos. De este modo, el parámetroconstitucional se hace vago, evanescente, difícil-mente inscribible en una norma o en un principioconstitucional. En efecto, la «racionalidad» tienemás que ver con la esfera de la oportunidad políticaque con la de la validez constitucional de una ley.

6.3.2. El decreto-ley de junio de 1992

Inmediatamente después de las sentencias de laCorte, intervino el gobierno con el decreto-ley306/1992, de 8 de junio.

Son momentos inmediatamente posteriores algravísimo atentado mafioso que costó la vida a Gio-vanni Falcone, magistrado símbolo de la lucha con-

tra la mafia, a su mujer y a tres hombres de su es-colta. El país estaba profundamente conmocionado.La coalición de gobierno salía derrotada de las elec-ciones de abril, es el inicio de una grave crisis de le-gitimación, que explotará enseguida con la implica-ción de sus más autorizados exponentes en las in-vestigaciones de corrupción.

En este contexto se produce la enésima «vueltade tuerca» en materia procesal: la única respuestaque la clase política es capaz de dar a la violenciamafiosa es, una vez más, un giro de cariz emergen-cial con una contracción de las garantías del proce-so penal.

- Autos de otros procedimientos (art.238). Laregla de la imposibilidad de utilizar actuaciones deotros procedimientos resulta invertida: es posible in-corporar la documentación de la prueba practicadaen otros procedimientos, si hubiera sido obtenida enun incidente probatorio o en el juicio oral. Mediandoel consenso de las partes, puede llevarse a la cau-sa testimonio de las declaraciones prestadas en elcurso de las investigaciones preliminares de otrosprocedimientos. De este modo, el juicio contradicto-rio queda reducido a pura forma: el hecho de queuna prueba haya sido obtenida contradictoriamentebasta para hacerla transferible a otra causa, sin queimporte quienes fueron las partes de aquel juicio ysi la parte frente a la que se pretende utilizar dichaprueba había participado en él. Con la excepción delos procesos de mafia (véase más adelante) sigueen pie, no obstante, el derecho de las partes a pedirel interrogatorio de la persona de cuyas declaracio-nes se trate.

La autorización a utilizar -con el consenso de laspartes- el testimonio de las investigaciones preli-minares de otros procedimientos es del todo irracio-nal si se piensa que no son utilizables, ni siquieracon el consenso de las partes, los autos de las in-vestigaciones preliminares del mismo procedimien-to.

- Doble vía para los procesos de mafia (térmi-nos; derecho a la prueba). Las disposiciones más re-levantes de la reforma de junio de 1992, tienen quever, no obstante, sólo con los procesos de mafia,para los que se ha consagrado un auténtico régimenprocesal diferenciado (la llamada doble vía). Enefecto, las investigaciones preliminares por los deli-tos de mafia podrán durar hasta dos años y no de-berá hacerse ninguna notificación de la prórroga alinvestigado. Además, queda sin efecto (art. 190 bis)el derecho a interrogar a los testigos o a los impu-tados por delito conexo cuyas declaraciones -pres-tadas en un incidente probatorio o en otro procedi-miento- hayan sido obtenidas en el juicio oral. Setrata de una modificación de ruptura, en cuando lainmensa mayoría de los procesos por delitos de ma-fia se funda casi exclusivamente en declaracionesde los colaboradores de la justicia (los llamados pen-titl) , que adquieren necesariamente la condición deimputados por delito conexo. Por consiguiente, enestos procesos, la prueba oral y el juicio contradic-torio prácticamente desaparecen y a la defensa lequeda únicamente el derecho a contrainterrogar alos testigos de la acusación, es decir, el único ins-trumento para una defensa efectiva en procesos en

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los que la prueba se apoya casi exclusivamente enla credibilidad del colaborador.

- Prisión provisional. También la intervencióndel legislador de 1992 en el tema de la prisión pro-visional ha comportado rupturas. A través de la mo-dificación del artículo 275, se ha introducido, para al-gunas categorías de delitos, un verdadero y propiosistema cautelar: la regla de la extrema ratio se havisto invertida y para los imputados de estos delitos«se aplica la prisión provisional, salvo que aparez-can elementos de los que resulte la inexistencia deexigencias cautelares». Así, pues, para no aplicar laprisión provisional es necesaria la prueba positivade la ausencia de exigencias cautelares, y se sus-trae al juez toda valoración de la proporcionalidad yla adecuación, valoración efectuada con carácter ge-neral y abstracto por el legislador. Esta norma hasido modificada posteriormente, en agosto de 1995,limitando la cuasi obligatoriedad de la prisión provi-sional a los delitos de mafia.

- Informaciones falsas al fiscal (art. 371 bis). Elderecho penal sustancial se ha visto afectado poruna ulterior reforma, con la introducción de un delitode informaciones falsas al ministerio público. Enefecto, definiendo como persona informada sobrelos hechos, y no como testigo, al llamado a prestardeclaración ante el fiscal, el legislador había queri-do privar de relevancia penal al comportamiento dequien hiciera declaraciones falsas al ministerio pú-blico, puesto que el código penal, no modificado eneste punto, sólo preveía el delito de falso testimo-nio. Los motivos de la opción del legislador de 1988eran muy claros y se encuentran bien explicitadosen los trabajos preparatorios. En el plano teórico seobservaba que la norma penal sobre el falso testi-monio responde al propósito de tutelar la genuinidadde la prueba; la formación de ésta se produce ex-clusivamente en la fase del juicio, mientras las acti-vidades del fiscal tienen una finalidad exclusivamen-te investigadora; para la protección de las investiga-ciones el código penal prevé el delito de encubri-miento (favoreggiamento), que se comete por el que«ayuda a alguien a eludir las investigaciones», hipó-tesis que puede producirse también con con decla-raciones falsas o reticentes. De este modo, las de-claraciones falsas o reticentes en la fase de las in-vestigaciones preliminares sólo habrían tenido rele-va"ncia penal de haber resultado aptas para atentarcontra la investigación, mientras, en caso contrario,la falsedad de las declaraciones sólo habría sido re-levante si la persona, una vez adquirida la condiciónde testigo, hubiera repetido las declaraciones falsas,atentando así a la genuinidad en la formación de laprueba. En el plano práctico, en cambio, se habíaconsiderado que la amenaza de la sanción penal encaso de declaraciones falsas al fiscal podría, para-dójicamente, transformarse en un factor de riesgopara la genuina formación de la prueba. El ordena-miento italiano prevé la extinción del delito de falsotestimonio en el caso de retractación. El hecho deque el testigo, en el momento de prestar declaraciónen el juicio, estuviera ya sometido a la amenaza dela sanción penal por las declaraciones prestadasante el fiscal y con la posibilidad de extinguir el de-lito modificando su propia versión, podía entoncesconvertirse en un riesgo para la genuinidad de ladeclaración.

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Sin embargo, estas razones han sido muy prontocompletamente olvidadas. De diversas proceden-cias, y en particular de la magistratura, se han alza-do voces con la exigencia de disponer una sanciónpenal para la hipótesis de prestación de declaracio-nes falsas ante el ministerio público, incluso alegan-do, no se sabe si por ignorancia o por mala fe, comolaguna legal la ausencia de un tipo penal. Con pun-tualidad, el legislador de junio de 1992 ha acogidotales solicitudes, introduciendo en el código penal unartículo 371 bis, con el que se prevé el delito de in-formaciones falsas al ministerio público. Los prime-ros casos de aplicación de la norma han puesto enevidencia numerosos riesgos, en particular por lafuerte presión que la misma permite ejercer -inclu-so involuntariamente y de buena f~ sobre las per-sonas a quienes se oye en declaración; sobre todoen los casos en los que, según una interpretación,ciertamente ligera, de las normas relativas a la de-tención en flag rancia, el declarante ha sido esposa-do y trasladado a la cárcel para ser más tarde oidode nuevo en circunstancias menos confortables.

7. CONCLUSION

Esta es la situación en junio de 1996. Del proce-so penal de 1989 queda ya bien poco. Después dela destrucción de aquel modelo, la doctrina se pre-gunta por las actuaciones posibles. Es unánime laopinión de que el sistema procesal alumbrado porlas intervenciones de la Corte constitucional y por ellegislador de 1992 es por completo desequlibrado eincoherente; e incluso los enemigos del código de1989 concuerdan en la necesidad de una mejor re-gulación de los mecanismos de adquisición de laprueba. No cabe aquí dar cuenta analíticamente delas diversas propuestas de modificación en estecampo. Sólo se puede decir que la mayor parte dela doctrina parece orientarse hacia un modelo en elque resulte asegurada la formación contradictoria dela prueba, pero con anticipación del momento de desu formación a la fase de las investigaciones preli-minares. En efecto, se hace notar que la principal di-ficultad viene dada por el vínculo derivado de las de-cisiones de la Corte constitucional, decisiones que,en teoría, no permiten la recuperación de las nor-mas declaradas no conformes con la Constitución.De ahí la propuesta de anticipar la formación de laprueba en régimen contradictorio a la fase de las in-vestigaciones preliminares mediante la extensión delinstituto del incidente probatorio. De este modo, sedice, las objeciones de la Corte sobre la «dispersióndel saber» quedarían superadas, mientras serfa po-sible recuperar la participación de la defensa en laformación de la prueba. Es cierto, no obstante, quetal sistema implicaría una renuncia a la oralidad y ala inmediación que también se consideran elemen-tos esenciales del justo proceso.

En todo caso, la recuperación de un proceso ga-rantizado no podrá no ser acompañada de una se-ria y radical reforma del derecho penal sustancial.La esperanza es que la nueva coalición de centro-izquierda, ganadora de las elecciones de abril de1996, pueda llevar a una recuperación de la racio-nalidad en la intervención reformadora.

(Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez)

Proceso de paz y administración de justicia en El SalvadorFelipe VILLAVICENCIO TERREROS

1. LA VERIFICACION ACTIVA

Los acuerdos de paz en El Salvador sobre el temajudicial fueron escasos y de muy difícil manejo 1

• In-fluyó a esta situación la falta de teorización de lasposiciones (críticas sin propuestas), la indiferenciade los operadores del sistema, la inhibición de lostécnicos y el matiz político del tema judicial.

En este contexto, la Misión de Observadores delas Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) de-sarrolló la verificación activa2 de los derechos hu-manos en materia de administración de justicia. Pro-ducto de esta tarea de verificación se pudo obtenery hacer del conocimiento de las autoridades salva-doreñas y de la nueva Corte Suprema, un listado deautoridades judiciales a quienes se imputaba porparte de la comunidad salvadoreña serias inconduc-tas funcionales3. Posteriormente, la ONUSAL de-sarrolló tareas de fortalecimiento institucional4 paraluego derivar en la formulación de propuestas deasistencia técnica.

Posteriormente, ante el retiro de ONUSAL, la re-ducción de la capacidad operativa que implicó lacreación de MINUSAL (Misión de las Naciones Uni-das en El Salvador) impidió proseguir con la tareade «verificación activa» limitándose a la «observa-ción» de la evolución del tema judicial y al segui-miento de los proyectos de asistencia técnica. Almismo tiempo, se observa una persistente descon-fianza ciudadana en el sistema judicial5.

Si bien se registran algunos avances6, en gene-ral, las reformas introducidas al sistema judicial pro-ducto de los acuerdos de paz son insuficientes. Así,la no modificación de las atribuciones de la Corte Su-prema de Justicia dejando intacto su poder sobre

1 Vid. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz. De-partamento de Información Pública de las Naciones Unidas-O-NUSAL, junio 1992. El experto independiente Nikken en su ter-cer informe se refería a los «límites relativamente poco ambicio-sos de las reformas judiciales incluidas en los acuerdos de paz ••(Documento ElCN.4/1995/88 de 13 enero de 1995, pág. 18).

2 Esta denominación fue usada para identificar al proceso derecepción de denuncias, calificación, investigación e informe deviolaciones de derechos humanos que implicó un amplio desplie-gue de observadores de las Naciones Unidas en todo el territoriosalvadoreño. En este marco, se otorgó un lugar relevante al de-recho al debido proceso legal. Vid. ONUSAL, división de dere-chos humanos: ONUSAL como mecanismo de verificación activaen materia de derechos humanos, s/f., San Salvador. Vid. tam-bién los informes del director de esta división.

3 El 25 de agosto de 1994, ONUSAL entregó al presidente dela nueva Corte Suprema de Justicia un «Listado de magistradosde cámara, jueces de primera instancia y jueces de paz con im-putaciones de inconducta funcional •• (un magistrado, 27 juecesde primera instancia y 25 jueces de paz), algunos de los cualesfueron considerados en evaluaciones del Consejo Nacional de laJudicatura y sancionados con posterioridad.

jueces y magistrados afecta directamente a la inde-pendencia judicial. A ello se agrega la insuficienciaen la conformación del Consejo Nacional de la Ju-dicatura, la falta de autonomía financiera y de atri-buciones para incidir en el gobierno judicial. La ca-racterística de la evolución del tema judicial ha sidola lentitud en la elaboración y ejecución de propues-tas de reformas constitucionales y legales que su-peren estas limitaciones.

2. LA NUEVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ninguno de los miembros de la Corte Suprema an-terior dimitieron (como lo recomendaba la Comisiónde la Verdad) y fue sólo a mediados de 1994 que laAsamblea Legislativa eligió por consenso a una nue-va Corte Suprema de Justicia integrada por desta-cados y representativos juristas, caracterizada porsu profesionalismo, independencia política y mayorpluralismo que la anterior. Inmediatamente despuésde asumir el cargo, los magistrados de la Corte Su-prema expresaron su intención de proceder a la re-visión y reestructuración del aparato administrativoy a la depuración del Organo Judicial, como pasosprevios a la profundización de la reforma judicial querequiere la realización de acciones de muy diversoorden.

En enero de 1995 la Corte Suprema de Justiciahizo público sus propósitos?: modernizar el sistemajudicial, erradicar la corrupción, capacitar a los fun-cionarios judiciales, evitar la retardación de justicia,poner fin a la impunidad. La Corte reconoció la so-brecarga de asuntos administrativos que la aqueja yse propuso realizar la labor de depuración respetan-do las reglas del debido proceso analizando las eva-

4 Con recursos propios y en el marco del proyecto interinstitu-cional ONUSAL-PDH «perfeccionamiento de los medios de pro-tección de los derechos humanos y el debido proceso •• financia-do por la Unión Europea (UE) y desarrollado durante el año 1994.

5 A principios de 1995, una encuesta de opinión elaborada porel Instituto Universitario de Opinión Pública de la UniversidadCentroamericana José Simeón Cañas, registra un 39,7 por 100de opinión que expresa ninguna confianza en el sistema de jus-ticia (Boletín de Prensa Año X, núm. 2, 28 enero-5 febrero 1995,pág. 4). A fines del mismo año, otra encuesta registra un 58,3por 100 de opinión en el sentido que el sistema de justicia no con-tribuye adecuadamente a combatir la delincuencia (ídem. Boletínde Prensa Año XI, núm. 1,2-9 diciembre 1995, pág. 5).

6 Por ejemplo, en lo jurisdiccional, la Sentencia del 13 de juniode 1995 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema deJusticia que declara inconstitucional el Decreto número 5 del Con-cejo Municipal de la ciudad de San Salvador, de fecha 31 de mayode 1994 que contiene la «Ordenanza reguladora de marchas ymanifestaciones celebradas en calles, avenidas y aceras de laciudad de San Salvador ••.

7 Comunicado de la Corte Suprema de Justicia, La PrensaGráfica 30 enero 1995, pág. 45-A.

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luaciones del Consejo Nacional de la Judicatura.Todo ello tomando en cuenta las sugerencias y se-ñalamientos planteadas por organismos nacionalese internacionales como los contenidos en el informede la Comisión de la Verdad y el Grupo Conjunto so-bre la impunidad y la existencia de grupos armadosilegales con motivación política.

La Comisión de la Verdad recomendaba aprove-char la asignación presupuestaria para la justiciaprevista en la Constitución para crear nuevos tribu-nales y para mejorar la situación salarial de los jue-ces. Durante la etapa del cumplimiento de los acuer-dos de paz fueron creados diferentes tribunales y semejoraron los sueldos de los magistrados y jueces.En cuanto a los salarios, también se registraronaumentos habiéndose previsto nuevas mejoras para1996.

3. LA ALTA CONCENTRACION DEFUNCIONES DE LA CORTE

Resulta cada vez más evidente el problema es-tructural de alta concentración de funciones de laCorte Suprema. La nueva Corte ha reconocido la so-brecarga de asuntos administrativos que sufre. Sinembargo, la Corte aún se encuentra en una etapade estudio de propuestas a través de su ciclo deConferencias Justicia y Sociedad sin que hasta elmomento exista algún proyecto de ley que reguleeste delicado tema y sea sometido a la consulta pú-blica e interinstitucional.

La Comisión de la Verdad recomendaba que losjueces no deberían ser nombrados y removidos porla Corte Suprema de Justicia sino por un ConsejoNacional de la Judicatura. A pesar de las recomen-daciones, el nombramiento y remoción de jueces si-gue hasta el momento, en manos de la Corte Su-prema de Justicia, sin que se vislumbre una refor-ma constitucional que admita este cambio de com-petencia.

También la autorización para el ejercicio de la pro-fesión de abogado o notario y la suspensión o san-ción a dichos profesionales deberían ser funcionesatribuidas a un ente especial independiente y no ala Corte Suprema de Justicia. Un nuevo acuerdo dereforma del artículo 190 de la Constitución que datadel 27 de junio de 1996 crea el Consejo Nacional dela Abogacía y Notariado encontrándose en procesode ratificación8. Sin embargo, algunos han hechopúblico su oposición a este Consejo por considerar-lo otro «elefante blanco». Existen opiniones en elsentido que esta atribución debería pasar al Conse-jo Nacional de la Judicatura.

4. LA LENTITUD DEL LLAMADO PROCESODE DEPURACION JUDICIAL

Desde abril de 1995 viene funcionando el Depar-

8 El Consejo estará integrado por cinco miembros propietariosy cinco suplentes, con una duración de tres años pudiendo serreelectos. Entre sus atribuciones se encuentran las de practicarrecibimientos de abogados y notarios, sancionarlos con suspen-

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tamento de Investigaciones Judiciales (DIJ) dirigidoa la denominada depuración del Organo Judicial. Enjunio, la Corte Suprema de Justicia aprobó su Re-glamento de funciones señalándole entre sus atribu-ciones la calificación de denuncias contra jueces ymagistrados siendo el presidente de la Corte quiendecide sobre la procedencia o improcedencia. El DIJpractica inspecciones y visitas y las diligencias quese encuentran en estado de resolución final son ele-vadas a la Presidencia para la resolución correspon-diente. Además, el DIJ sirve de enlace entre la CSJel público y los medios de comunicación social en lorelativo a sus funciones.

Sin embargo, en la realidad el DIJ se ve seriamen-te restringido en su operatividad debido a carenciasde personal, transporte, seguridad, local que impi-den desarrollar con mayor eficacia su labor. Tam-bién se necesita que se descentralice el departa-mento abriéndose oficinas en locales judiciales delinterior del país.

Desde octubre de 1994 hasta marzo de 1995, laCorte Suprema había destituido a un magistrado desegunda instancia, cuatro jueces de primera instan-cia y un juez de paz. Posterior a la segunda evalua-ción del Consejo Nacional de la Judicatura a los jue-ces de primera instancia (informe de junio de 1995),la Corte Suprema de Justicia, entre agosto de 1995y enero de 1996, ha removido de sus cargos a diezjueces de primera instancia y un juez de paz. Entreoctubre de 1994 y noviembre de 1995, la Corte tam-bién ha dictado sanciones de suspensión a cuatrojueces de primera instancia y cuatro jueces de paz.En total, se registran diecisiete funcionarios destitui-dos, ocho suspendidos y uno exonerado de respon-sabilidad. Esta cifra se mantiene hasta la actualidad.Por otro lado, los jueces han venido insistiendo enlas deficiencias de cumplimiento del debido procesoen el proceso de depuración y que MINUSAL reali-ce una verificación de cada uno de los casos de jue-ces investigados y sancionados.

Existen ciertas circustancias que afectan al proce-so de depuración como por ejemplo, la duplicaciónde las funciones de la Corte con el Consejo Nacio-nal de la Judicatura (que también tiene su Unidadde Evaluación) que origina contradicciones en elproceso, las diferencias de criterios para la evalua-ciones tanto en la ley del Consejo como en la LeyOrgánica Judicial, etc. Por el momento, no se vis-lumbra que las contradicciones del proceso de de-puración puedan ser superadas a corto plazo.

La primera evaluación realizada por el Consejo amagistrados y jueces del país, data de junio de 1994y fue criticada por su superficialidad y por los juecesen el sentido que el procedimiento aplicado no harespetado el debido proceso. El conocimiento del in-forme de la segunda evaluación del Consejo a losjueces de primera instancia fue negada alegandoconfidencialidad de los nombres de los jueces. Enfebrero de 1996, el Consejo Nacional de la Judica-tura ha concluido y hecho pública los resultados deuna evaluación parcial de los jueces de paz9.

sión y elaborar un código de ética profesional y de aranceles.9 En la que se recomienda la destitución de once jueces de

paz y más de treinta suspensiones.

5. EL RETARDAMIENTO DE LAADMINISTRACION DE JUSTICIA

En abril de 1995, frente a la problemática peniten-ciaria y al altísimo porcentaje de presos sin conde-na entre la población penitenciaria, la Sala de lo Pe-nal de la Corte Suprema, creo el Departamento deReducción de Reos sin condena y se dieron impor-tantes pasos como un censo de la población reclu-sa con seguimiento de causa, se solicitó a los jue-ces información mensual sobre sus últimas resolu-ciones y sobre toda la actividad del juzgado, se rea-lizaran las visita de cárcel tal como lo exige la ley.

En junio, la Sala de lo Penal de la Corte Supremade Justicia suscribió un convenio con la Universidadde El Salvador (UES) sobre cooperación interinsti-tucional para el diseño y ejecución conjunta de pro-gramas que tiendan a la readaptación integral y po-sitiva de la población reclusa y para la viabilidad yseguimiento a los procesos penales de aquellos reosque aún no han obtenido una sentencia definitiva.

Posteriormente, el Departamento ha elaborado sureglamento de funciones que hasta el momento noha sido aprobado por la Sala y ha emitido informes,en los que ha registrado la grave situación del nú-mero y la situación de los presos sin condena y suespecífica relación con el retardamiento de la admi-nistración de justicia. Denuncias específicas y opor-tunas de este departamento han motivado la inter-vención conjunta de diferentes instituciones para re-solver problemas concretos como el de hacinamien-to carcelario.

Sin embargo, el Departamento ha sido dotado conun nuevo local y otros medios, creemos que es otrode los importantes esfuerzos que la Corte debe po-nerle mayor interés para el cumplimiento de sus me-tas frente al retardamiento de la administración dejusticia y evitar su burocratización.

Sin duda, el mejor instrumento con el que se po-drá contar para la lucha contra el retardamiento dela administración de justicia será la nueva legisla-ción penal, una vez que ésta haya sido aprobada.

Recientemente, el Decreto número 745 de 27 ju-nio de 1996 ratificó la reforma del artículo 17 de laConstitución que establece en su segundo inciso laindemnización por retardación de justicia, precisan-do que será la ley la que establezca la responsabi-lidad directa del funcionario y subsidiariamente la delEstado.

6. LA INDEPENDENCIA E INTEGRACION DELCONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA

En los acuerdos de paz se convino en redefinir laestructura del Consejo de manera que se aseguresu independencia de los órganos del Estado y delos partidos políticos, así como la integración al mis-mo, no sólo de jueces, sino también de los sectoresde la sociedad que no estén directamente conecta-dos con la administración de justicia. También seacordó que será responsabilidad del Consejo Nacio-nal de la Judicatura la organización y funcionamien-to de la Escuela de Capacitación Judicial. Sin em-bargo, las reformas a la Ley del Consejo Nacional

de la Judicatura de diciembre de 1992 no satisficie-ron completamente estas expectativas.

Un factor que afecta la independencia del Conse-jo frente a la Corte Suprema de Justicia se puede ob-servar al nivel del Presupuesto del Consejo el mis-mo que elaborará la programación anual de sus in-gresos y gastos el cual formara parte del Presupues-to general del Organo Judicial. Los ajustes que laCorte Suprema considere necesarios realizar a laprogramación se harán en consulta con el Consejo.Creemos que hubiera resultado más convenientemantener la independencia incluso presupuestal delConsejo en relación a la Corte Suprema, su incor-poración al presupuesto general del Organo Judicialy la posibilidad que la Corte Suprema pueda reali-zar ajustes a la programación no garantiza inconve-nientes a nivel de desacuerdos que puedan surgir yque deban ser resueltas a través de la consulta.

El Consejo esta integrado por once concejales.Sin embargo no se ha dado cumplimiento al acuer-do de paz que precisa integrar al Consejo, con re-presentantes de otros sectores de la sociedad queno están directamente conectados con el sistema ju-dicial como por ejemplo representantes de organi-zaciones sociales que también pueden contribuir ala mejora de la administración de justicia del Estadodemocrático. Este es otro tema que requiere seranalizado al reformarse la Ley del Consejo Nacionalde la Judicatura.

Creemos que algunas deficiencias del sistema deelección se mantienen como por ejemplo el no ha-berse señalado el procedimiento de elección a nivelde los representantes de la Corte Suprema de Jus-ticia y del Ministerio Público. También en el caso delos jueces y magistrados la designación por la anti-gOedad en el cargo no garantiza una democráticaelección.

En cuanto a la remoción de los concejales, fue elDecreto 011 (febrero de 1994) el que introdujo re-formas a la Ley de Consejo relacionadas a las cau-sas de remoción (incompatibilidad, incapacidad, pér-dida de requisitos legales y falta grave de un miem-bro del consejo), ya las remuneraciones de miem-bros del Consejo.

La reciente reforma constitucional del ¡nc. tercerodel artículo 187 (Decreto 747 de 27 de junio de 1996)establece la atribución de la Asamblea Legislativapara la elección y destitución de concejales con elvoto calificado de las dos terceras partes de los di-putados electos.

7. FORMACION y CAPACITACION DELFUNCIONARIO JUDICIAL

Se registran avances en el desarrollo de la Escue-la de Capacitación Judicial pero no se puede decirque haya quedado «asegurado» el continuo mejo-ramiento de la formación profesional de los juecesy demás funcionarios judiciales como se convino enel acuerdo de paz. Es preciso que la reforma de lalegislación secundaria perfile de una manera másprecisa a la Escuela.

Debe darse la mayor prioridad al adecuado fun-cionamiento de la Escuela de CapaCitación Judicial,concebida como un centro de estudios, no destina-

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do solamente a la formación profesional sino a crearvínculos de solidaridad entre los jueces y coheren-cia en una visión de conjunto sobre la función judi-cial en el Estado. Se trata, además de una necesi-dad a corto plazo, para la preparación de nuevos re-cursos humanos destinados a incorporarse a losnuevos tribunales y las vacantes producto de ladepuración.

Posteriores a las reformas a la Constitución, lasreformas a la legislación secundaria han sido insu-ficientes y en muchos casos superficial o coyuntu-ral. Superficial porque la reforma de 1992 no esta-bleció criterios claros para los procedimientos de se-lección que sean básicamente uniformes y que im-pidan manipulaciones por lo difuso y traslativo de losprocesos de selección. Coyunturales, como la intro-ducción del artículo 54-A en la ley de la carrera, parala suspensión de funcionarios o empleados judicia-les antes o durante el procedimiento para imposi-ción de sanciones en el marco de los reclamos dedepuración judicial.

En definitiva, urge una reforma integral de la carre-ra judicial de manera que se superen las actualesdeficiencias en la formación de los jueces a travésdel establecimiento de un sistema integral, coheren-te y continuo de capacitación de los funcionarios ju-diciales. La experiencia de ONUSAL en capacitacióna jueces y fiscales en derechos humanos permitióregistrar graves deficiencias en los conocimientosnormativos, en la capacidad de interpretación y ra-zonamiento jurídicos y en la solvencia académica delos funcionarios. Recientes opiniones de altos fun-cionarios salvadoreños se han dirigido a atribuir es-tas deficiencias a la insuficiente formación univer-sitaria.

A todos estos fines, sin duda alguna, la coopera-ción internacional puede mantener y desarrollar unrol de soporte eficaz. Pero el recurso externo nodebe sustituir la iniciativa y la responsabilidad de lasinstituciones nacionales.

8. JUSTICIA Y CRIMEN ORGANIZADO

El Grupo Conjunto para la Investigación de Gru-pos Armados Ilegales con Motivación Política en ElSalvador formuló diferentes recomendaciones rela-cionadas con la impunidad en el campo de la delin-cuencia organizada algunas de las cuales estabandirigidas específicamente al sistema judicial y supo-nen reformas legales que dada su naturaleza, tie-nen directa relación con la Corte Suprema de Jus-ticia.

Estas recomendaciones son las siguientes: a) re-

10 Las conclusiones del ••Seminario sobre medidas político cri-minales contra el crimen organizado» auspiciado por MINUSALy organizado por la Corte Suprema, fueron analizadas en la se-gunda fase de la Conferencia Nacional «Justicia y Sociedad •• dela Corte Suprema, la misma que contó con una encuesta de opi-nión entre los participantes (20-21 septiembre 1995).

11 En materia de hábeas corpus el proyecto propone la supre-sión de la institución del juez ejecutor, establece el principio decontradicción al prever la directa intervención de las partes en laaudiencia oral y además, se enfatiza la necesidad de prescindirde requisitos formales durante el proceso. Su campo de aplica-

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formas legales necesarias a los efectos de dotar deun procedimiento especial a aquellas causas dondese ventilen hechos delictivos tanto con supuesta mo-tivación política, como vinculados al crimen organi-zado; b) nombramiento de jueces designados o es-pecíficos para conocer de este tipo de causas. Estasolución puede viabilizarse mediante la reforma dela ley Orgánica Judicial, la ley del Consejo Nacionalde la Judicatura y la Ley de la Carrera Judicial;c) dictar una legislación premial transitoria que per-mita la exención o reducción de la responsabilidadpenal, a cambio de importante información debida-mente comprobada que aporte elementos sustancia-les para la detección y captura de autores materia-les y, especialmente, intelectuales de hechos crimi-nales a los que se refiere dicho informe. Incluso seprecisaba la posibilidad que la autoridad podría dis-poner el cambio de identidad, apoyo material y la sa-lida a otro país de la persona o personas invo-lucradas.

La Corte Suprema ha desarrollado con el auspi-cio de MINUSAL actividades de consulta pública conrepresentantes de los sectores involucrados, la mis-ma que ha arrojado bastante luz sobre las solucio-nes que se podrían implementar1o.

9. HABEAS CORPUS Y AMPARO

La verificación activa de ONUSAL demostró la ine-ficiencia del hábeas corpus y el amparo en su apli-cación práctica y se propusieron modificaciones sus-tantivas recomendadas a la justicia constitucional.En la actualidad, la Corte ha elaborado un antepro-yecto de ley que ha sometido a consulta pública en1996, el mismo que contiene imp.0rtantes modifica-ciones a la normatividad vigente 1.

En este sentido, el Decreto número 743 de 27 dejunio de 1996 ha reformado el inciso segundo del ar-tículo 11 de la Constitución en el sentido que la per-sona tiene derecho al hábeas corpus cuando cual-quier individuo a autoridad restrinja ilegal o arbitra-riamente su libertad. También procede cuando cual-quier persona autoridad atente contra la dignidad ointegridad física, psíquica o moral de las personasdetenidas.

Además, existe un nuevo acuerdo de reformaconstitucional de 27 de junio de 1996, relativo al ar-tículo 174, pendiente de ratificación en la AsambleaLegislativa que otorga competencia funcional paraconocer del amparo a las Cámaras de segunda ins-tancia y a éstas y a los jueces de primera instanciapara conocer del hábeas corpus (como lo recomen-dó la Comisión de la Verdad) que será regulada enla legislación secundaria.

ción incluye al denominado hábeas corpus clásico y se introduceel hábeas corpus correctivo cuyo fin es impedir tratos indebidosa las personas detenidas legalmente en función a las normas in-ternas e intemacionales. En cuanto a la competencia funcionalésta sigue siendo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Su-prema y de las Cámaras de Segunda Instancia que no residanen la capital. Para los supuestos de desaparición de personas seprevé un procedimiento diferenciado en el que el Tribunal deberáadoptar todas las medidas de investigación tendientes a determi-nar el paradero o destino del favorecido. En definitiva, se trata deun proyecto que busca agilizar el actual procedimiento.

Este mismo acuerdo plantea la reforma del artícu-lo 247 de la Constitución que precisa que toda per-sona tiene derecho al hábeas corpus cuando cual-quier individuo o autoridad amenace con restringirilegal o arbitrariamente su libertad y a pedir amparocuando se amenace violar o se violen los otros de-recho que le reconoce la Constitución.

10. LA NECESIDAD DE LA APROBACION yLA EFECTIVIDAD DE LAS REFORMASLEGALES

Son diferentes las reformas pendientes12 y suefectividad no está suficientemente garantizada. Porejemplo, el acuerdo de reforma de 27 de junio de1996 relativo al texto del artículo 12 de la Constitu-ción implicó mantener la confesión extrajudicial enla legislación salvadoreña limitándose su valor a laasistencia del defensor en la misma 13. En el casodel derecho de defensa, las modificaciones a losavances legislativos se han visto fundamentadas enproblemas de falta de defensores y las nulidadesque se originaban.

La Asamblea Legislativa (Comisión de Legislacióny Puntos Constitucionales) está concluyendo el es-tudio del Código procesal penal y se espera quepronto sea sometido a su pleno concordado que seacon las reformas constitucionales que se ratifiquen.El proyecto contiene disposiciones que cumplen conlas recomendaciones de la Comisión de la Verdady de la División de Derechos Humanos de ONUSAL,entre las que se encuentran la vigencia de la pre-sunción de inocencia, plazos máximos para la de-tención, fortalecimiento del derecho de defensa, sis-

12 Sobre la reforma judicial en El Salvador vid. Ministerio deJusticia: Fortalecimiento del Estado de derecho, San Salvador1993. Lawyers Committee for Human Rights, The Americas: Larevolución negociada de El Salvador. Perspectivas de la reformajudicial, New York, junio 1993. Popkin, Margaret y cols.: JusticeDelayed. december 1994, Hemisphere Iniciatives, Cambridge.Jack Spence y cols.: El Salvador. Los acuerdos de paz y la de-mocratización. Situación después de tres años: informe y reco-mendaciones, Hemispehere Initiatives, Cambridge, Massachu-setts.

tema de información para detenidos a través de uninforme a la Procuraduría para la Defensa de los De-rechos Humanos, reparación material para víctimasde violaciones a los derechos humanos, regulaciónde la conducta de los funcionarios encargados dehacer cumplir la ley, declaración de la imprescripti-bilidad de la acción penal para casos de genocidio,violación de leyes y costumbres de la guerra, desa-parición forzada, persecución política, ideológica,raza, sexo o religión. Se trata de una reforma inte-gral que contiene muchos novedosos avances legis-lativos que, sin embargo, ya antes de su aprobación,a empezado a experimentar rechazo por parte deciertos sectores sociales. Será necesario un apoyodecidido a su puesta en vigencia a fin de superar lasdificultades que su implementación pueda traer.

Otras reformas como el código penal, la ley peni-tenciaria están aún en proceso de estudio en laAsamblea, así como la derogatoria de la obsoletaley de policía de 1886 y la Ley del Sistema Judicialestá aún en proceso de elaboración por parte de laCorte Suprema.

Frente a este proceso, recientemente se promul-gó una Ley de emergencia para enfrentar a la crimi-nalidad y al crimen organizado que ha sido acusadade ser inconstitucional sin que hasta el momento laCorte Suprema de Justicia haya resuelto los diferen-tes recursos de inconstitucionalidad presentada con-tra ella.

En definitiva, el proceso de reformas impulsadoen El Salvador como producto de los acuerdos depaz no ha concluido, y gran parte del trabajo de con-solidación de la paz corresponderá realizarlo a lapropia comunidad salvadoreña con el apoyo de lacooperación técnica internacional.

13 El texto constitucional expresa que «en materia penal cons-tituye prueba la confesión rendida ante autoridad judicial. Podráapreciarse como prueba la confesión rendida ante autoridad ad-ministrativa con asistencia del defensor. Fuera de estos casos, eljuez o tribunal podrá apreciar como prueba, la declaración de unapersona sobre su participación en un hecho delictivo siempre quecomo tal, se produzca en circunstancias que garanticen la libre yespontánea expresión de la voluntad del declarante. Todo lo an-terior será desarrollado por la ley».

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Manifiesto de Ginebra 1

Consejo de Europa, convenio de Roma, acuer-dos de Schengen, tratado de Maastricht: a la som-bra de esa Europa en construcción, visible, oficialy respetuosa, se esconde otra Europa, más dis-creta, menos confesable. Es la Europa de los pa-raísos fiscales que prospera sin verguenza merceda los capitales a los que presta refugio compla-ciente. Es también la Europa de los espacios fi-nancieros y de las entidades bancarias, donde elsecreto se convierte con mucha frecuencia encoartada y tapadera. Esta Europa de las cuentasanónimas y del lavado de dinero se utiliza para re-ciclar los beneficios de la droga, del terrorismo, delas sectas, de la corrupción y de las actividadesmafiosas.

Los circuitos ocultos, ocupados por las organi-zaciones criminales, se desarrollan cuando se in-crementan los intercambios financieros interna-cionales y las empresas multiplican sus activida-des, o cuando trasladan sus domicilios fiscalesfuera de las fronteras nacionales. Determinadaspersonalidades y ciertos partidos políticos se hanaprovechado, en ocasiones, de esos mismos cir-cuitos. Por otro lado, las autoridades políticas, decualquier país, hoy son incapaces para enfrentar-se, con claridad y eficacia, a esta Europa ensombras.

En la era de la redes informáticas de internet,del módem y del fax, el dinero de origen fraudu-lento puede circular a gran velocidad de una cuen-ta a otra, de un paraíso fiscal a otro, bajo la co-bertura de sociedades off shore, anónimas, con-troladas por fiduciarios respetables, generosamen-te pagados. Después, este dinero es colocado o in-vertido fuera de todo control. La impunidad estácasi asegurada a los defraudadores. La justicia decada país europeo deberá emplear años para en-contrar el rastro del dinero, si ello no llega a re-sultar imposible dentro del marco legal heredadode una época donde las fronteras tenían todavíaun sentido para las personas, los bienes y loscapitales.

Para tener una oportunidad de luchar contra unacriminalidad que aprovecha las normativas vigen-tes en los diferentes países europeos, es urgenteabolir proteccionismos desfasados en materia po-licial y judicial. Se hace necesario instaurar un ver-dadero espacio judicial europeo en cuyo seno los

1 Manifiesto suscrito por los jueces y fiscales europeos: Ber-nard Bertosa, fiscal general de Ginebra, Edmondo Bruti Liberati,fiscal de Milán, ex miembro del CSM, Gherardo Colombo, fiscalde Milán, Benoit Dejemeppe, fiscal de Bruselas, Baltasar GarzónReal, juez central de instrucción de Madrid, Carlos Jiménez Vi-lIarejo, jefe de la fiscalfa anticorrupción y Renauld Van Ruymbe-ke, magistrado en Rennes. El llamamiento fue presentado a la

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magistrados puedan, sin otros obstáculos que losdel Estado de derecho, indagar e intercambiar in-formaciones útiles para las investigaciones en mar-cha.

Pedimos la aplicación efectiva de los acuerdosde Schengen en materia de transmisión directa,entre jueces, de comisiones rogatorias y del re-sultado de las investigaciones, sin interferenciasdel poder ejecutivo y sin acudir a la vía diplo-mática.

Deseamos, en nombre de la igualdad de todoslos ciudadanos ante la ley, la firma de conveniosentre países europeos que:

- garanticen el levantamiento del secreto ban-cario ante solicitudes de auxilio internacionalen materia penal que emanen de las autori-dades judiciales de los países signatarios, allídonde el secreto pudiese todavía ser invo-cado;

- permitan a cualquier juez europeo dirigirse di-rectamente a otro juez europeo;

- prevean la transmisión inmediata y directa delresultado de las investigaciones solicitadaspor comisión rogatoria, no obstante los re-cursos internos del Estado requerido;

- incluyan la asistencia administrativa mutua enmateria fiscal. Con este propósito, en los paí-ses que no lo contemplen, proponemos lacreación de un nuevo tipo penal de «defrau-dación tributaria», para los casos en que elfraude afectase a cantidades de notoria im-portancia y que se hubiera cometido con em-pleo de maniobras fraudulentas tendentes adisimular la realidad.

Para ello, llamamos a los Parlamentos y Gobier-nos nacionales:

- a ratificar la Convención de Estrasburgo de 8de noviembre de 19902 relativa al blanqueo,descubrimiento, embargo y confiscación delproducto del crimen;

- a revisar la Convención europea de auxilio ju-dicial en materia penal, firmada en Estras-burgo el 20 abril 1959;

- a adoptar las medidas necesarias para la eje-cución de las disposiciones del título VI y delartículo 209 A del Tratado de la Unión Eu-ropea, de 7 de febrero de 1992;

- a elaborar una convención que haga posiblela persecución penal de los nacionales res-

opinión pública en octubre de 1996 y surgió a partir de la elabo-ración por el periodista francés Denis Robert de un libro de en-trevistas con los siete firmantes: La justice ou le chaos, ed. Stock,París, 1996.

2 Convención acordada por los gobiernos de los Estadosmiembros del Consejo de Europa, que no se aplica al no habersido ratificada por los respectivos Parlamentos.

ponsables de actos de corrupción, inculpados porautoridades extranjeras.

Con este llamamiento, deseamos contribuir aconstruir, en interés de nuestra comunidad, una Eu-ropa más justa y más segura, donde el fraude y elcrimen no se beneficien de una extensa im-

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punidad y donde la corrupción será realmente erra-dicada.

Está en juego el futuro de la democracia en Eu-ropa y la verdadera garantía de los derechos delciudadano.

(Traducción de Almudena González)

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APUNTES*

• El Estado mata más blanco

El Estado cuando mata es que mata de verdad.Mata más y más blanco. Mucho más y mucho másblanco. Se lo ha dicho Gonzáleza Gabilondo. Paraque la tranquilidad sea definitiva, puesto que «el quesabe sabe».

Como los GAL no mataron casi nada y, además,lo hicieron de una forma técnicamente lamentable,no queda sino convenir que debieron haber actuadopor cuenta propia, es decir en régimen de paleolibe-ral y cutre iniciativa privada; como cuando ni siquie-ra había subvenciones.

El argumento es llano, lineal, contundente. Y, porsupuesto, mucho más eficaz, por más directo, queel cargado de densa opacidad politológica difundidocasi al mismo tiempo en los mismos medios, por vo-luntariosos subalternos. Estos se han mostrado par-tidarios de administrar con tiento el adjetivo «esta-tal», reservándolo sólo para aquellos actos en losque hubiera constancia de implicaciones orgánicasde un determinado grado, todavía por precisar.

El discurso ha ganado, por un lado en pragmatis-mo y por otro en sofisticación. Pero es dudoso quelogre cerrar el debate.

En efecto. Aceptar la hipótesis que implica el ra-zonamiento expuesto en primer lugar, llevaría a con-cluir que la pobre calidad de la ejecución de las dis-tintas secuencias del «incidente» Gal es indicativade la ausencia de intervención pública digna de talnombre. Esto, a poco hegeliano que se sea.

Pero el problema está en que es hoy y ahoracuando se discurre y, por ello, en el análisis, no cabeprescindir del caudal de conocimiento que hace po-sible la perspectiva ex post. Y aquí la conclusión sólopuede ser una: si -según el criterio sugerido- labaja calidad del producto GAL hubiera de interpre-tarse como indicio de una débil o escasa participa-ción estatal; lo cierto es que el (núcleo duro del) Es-tado, con sus pompas y sus obras, ha desplegadouna presencia hipertrófica y exuberante, empeñán-dose afanosamente -y como si la cosa fuera ver-daderamente con él- en la estrategia de la justifi-cación/ ocultación, todavía en curso. Basta fijarse enla calidad de los sujetos ¿habrá que recordarlos? yen la naturaleza de las razones: todas y todos ine-quívocamente de Estado. Por algo será.

• Sección a cargo de la Redacción.

• Bienaventuranzas

Bienaventurado este país, porque su Constituciónno padece más violencia que la producida por lasdeclaraciones de Julio Anguita.

Bienaventurados aquellos de sus políticos cuyaconciencia moral y civil no se turba por otras viola-ciones del «pacto constitucional •• que las debidas almolesto cordobés. Bienaventurados, porque yaduermen, aunque no precisamente el sueño de losjustos.

Bienaventurados aquellos de sus juristas que-por acción u omisión- rinden culto al secreto y aotras miserias de Estado, pues con tanta cloaca porblanquear siempre tendrán empleo y un plato desopa caliente en la mesa del príncipe.

• ¿Garantía judicial?

La ley reguladora de la videovigilancia policial ca-llejera, siguiendo el perverso precedente de otras le-yes del género ha previsto la presencia del presi-dente del Tribunal superior de justicia de cada co-munidad autónoma, en la comisión encargada de in-formar sobre la autorización de las instalaciones fi-jas. Como el asunto es delicado y ha despertado mu-chas y justas suspicacias, el autor del proyecto, enprenda de la calidad constitucional del espíritu quele anima, se ha apresurado a declarar el propósitode contar con la garantía judicial desde el principio.Y ha encontrado eco por asentimiento en alguna opi-nión dentro de la magistratura.

Ocurre, sin embargo, que la garantía judicial noes un atributo personal; no es el fruto de la «uncióncarismática •• que un clásico de la literatura corpora-tiva atribuía a cada juez por el sólo hecho del ingre-so en «la carrera •• por oposición, sino, el resultadoposible de la compleja interacción de toda una seriede factores culturales, orgánicos y procesales quecontribuyen a colocar a quien ejerce jurisdicción enla mejor de las situaciones posibles para hacerlo.

Fuera de este marco no hay juez que valga, y poreso no lo habrá tampoco en esa comisión, de la que,sin embargo, formará parte un exponente de la je-rarquía judicial, cuya equívoca presencia conferirá alas actuaciones de la misma un marchamo propa-

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gandístico de supuesta judicialidad. Ello, aparte deconfundir a la opinión acerca de la verdadera natu-raleza de las correspondientes decisiones, podría(aunque no debiera) condicionar el juicio de los jue-ces a la hora de valorar la eficacia procesal de losresultados de aquéllas. ¿Quién diría que no es estoprecisamente lo que se busca?

• Mejor leer primero

El auto de la Sección Segunda de la AudienciaNacional, de 21 de septiembre último, se pronuncia-ba sobre el valor procesal como indicio, del conte-nido de los documentos, que se dice procedentesdel CESID, incorporados por fotocopia al sumario15/1995 del Juzgado Central n.o 1. V, haciendo unaponderación jurídica elemental de los valores en jue-go, cuestionaba que pudiera quedar «a la entera vo-luntad del Gobierno, según parece de forma irrevi-sable, la posibilidad de utilizar como prueba en unproceso algo que esté clasificado como secreto deEstado independientemente de los bienes jurídicosque estén en conflicto; criterio que, por otra parte,está en contra del mantenido en varias resolucionespor la Sala Segunda del Tribunal Supremo que es-tablecen a este respecto la supremacía de la ju-risdicción».

Concluía apuntando la posibilidad de que la pre-valencia del derecho a la vida y a la no tortura so-bre el secreto de Estado terminase por ser declara-da por el Tribunal constitucional o el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos.

Pues bien, para estudiantes de derecho, cosa demanual; para ciudadanos sensibles, algo del máscomún sentido democrático.

No lo vio así el ex presidente González, a cuyo jui-cio la Audiencia Nacional habría faltado al respetoal Ejecutivo. V tampoco Almunia, para quien el afren-tado había sido el Tribunal de Conflictos.

Ambas opiniones tenían ciertamente poco que vercon el auto y eran fruto seguramente de la lecturaapresurada de algún titular de prensa, durante el de-sayuno de esa mañana.

Otra cosa es lo sucedido con la ex ministra y ¡ay!ex vocal del Consejo General del Poder Judicial (cla-ro que del precedente Consejo), Cristina Alberdi.Desde su punto de vista, la cuestión es de pura ysimple disciplina. Vamos, de aplicación de la san-ción que castiga «las críticas al Gobierno», a los fir-mantes del auto.

Leer, lo que se dice leer, Cristina Alberdi tampocohabía leído el auto. Algo que saltaba a la vista y noes que sorprenda. Pero lo que sí produce estupores la exhibición tan despreocupada de semejantesentido cuartelero de la jurisdicción. Es lo que obli-ga a pensar que en este caso no habría bastado leerel auto. Seguramente, hay que leer mucho más.

• Con el honor no se juega

El general Rodríguez Galindo, el pasado mes deseptiembre, leyó una declaración a la prensa procla-mando su inocencia en el caso Lasa y Zabala, queavaló jurando por su honor. A renglón seguido, el ex

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ministro de Justicia e Interior, Juan Alberto Belloch,se sintió en la obligación de recordar públicamenteque «para un guardia civil el perder el honor lo estodo» y que «no se puede frivolizar ese concepto».

Aunque el ex ministro no fue nada explícito sobrela finalidad de su declaración, las circunstancias enque la misma se hizo parecen sugerir el propósitode reclamar para la palabra del procesado Rodrí-guez Galindo un plus de credibilidad. Se supone queporque la primera de las «Prevenciones generales»,de la Cartilla de 1845, reza: «El honor ha de ser laprincipal divisa del guardia civil».

Es como si la palabra de cualquier otro imputadoque no contase --como suele ser lo normal- en suestatuto deontológico profesional con una previsiónsimilar, hubiera de gozar de menor crédito e inclusoser posible objeto de frivolización.

Si se repara en que una proclama como la del ge-neral sería impensable, por ejemplo, en un agentedel Cuerpo Nacional de Policía, parece lo más razo-nable concluir que tal particular sentido del honor esuna derivación de la condición militar y no de la ver-tiente «civil» del instituto. En definitiva, que el honorinvocado por el polémico imputado es sólo una va-riante -y nada específica- del honor militar.

Pues bien, no se entiende a qué puede venir, a es-tas alturas, la advertencia del ex ministro dirigida auna opinión pública que tiene las mejores razonespara haber hecho un desmitificador ajuste de cuen-tas con esa inquietante categoría ideológica; que,además, en nuestra historia se encuentra inescindi-blemente asociada a una concepción de lo castren-se sin cabida en la cultura constitucional, por fortu-na, hoy imperante.

Si existiera alguna duda sobre lo pertinente deesta interpretación, el propio general Rodríguez Ga-lindo habría venido a despejarla con su visita del pa-sado 11 de octubre a la tumba del dictador en el Va-lle de los Caídos, realizada, precisamente, como ex-presión de culto a una concepción de lo militar quetiene allí su emblemático norte y su altar. Un modode entender lo militar (incluido el honor, su idea-fuer-za) que en 1936 viajó desde Africa en el «Dragon ra-pide», como antes había sido jinete del caballo dePavía, sin apearse cuando éste tomó el camino delhemiciclo; en el que, sin duda, volvió a entrar tam-bién, de la misma forma abrupta, un aciago 23 defebrero, acompañando a Tejero.

Así, pues, es claro que con ese sentido del honorno se juega. Pero -¡ojo!- jugar con él es descon-textualizarlo, sacarlo del Valle de los Caídos, y pre-tender su compatibilidad con la concepción riguro-samente civil de las valores que dan fundamento auna convivencia democrática que en este país hahabido que construir con tanto esfuerzo.

• El ministro insumiso

Eduardo Serra, con tan buenos motivos para serdiscreto, está que no para. Diríase que en vez de lacartera de Defensa le hubieran asignado la de laguerra, y, en particular, la guerra al ordenamiento ju-rídico. De otro modo sería difícil entender su preten-sión de ponerse a la legalidad y a los tribunales pormontera en el asunto de los papeles del CESID, in-

vitando al ejecutivo a la insumisión frente al derechoy la jurisdicción.

Pero ocurre que su insumisión nada tiene que vercon la de los muchachos a quienes habitualmentese asocia esa actitud y a los que se hace padece-dores de una injustificable dureza en la reacción es-tatal. Los insumisos del Código Penal, en nombrede valores éticos que todavía no han entrado en lanormalidad jurídica por el insuficiente desarrollo deésta, tiran de nuestra pobre realidad hacia cotas másaltas de civilización y de cultura. Expresan el desi-deratum de un mundo sin hostilidades y el cuestio-namiento radical de la necesidad actual de unosejércitos nacionales, cada vez de más difícil justifi-cación, incluso en términos realistas. El insumisoSerra, en cambio, apunta y dispara directamente alcorazón del Estado de derecho. Postula el descono-cimiento de algunos de sus valores centrales, ennombre de supuestas exigencias de seguridad que,desde luego está claro no son las del Estado y si lofueran nunca del Estado constitucional de derecho.

• Jueces 'made in USA'

El nuevo Herald, de Miami, en su edición del día4 de septiembre de este año, al dar cuenta de lasincidencias de las elecciones para cubrir cargos ju-diciales, bajo el expresivo título: «Batalla de juecesalcanzó altas temperaturas», recoge, entre otras, lassiguientes:

«Quienes respaldan a Steve Leifman, juez delcondado de Dade, presentaron una solicitud de in-formación a la Oficina del Administrador de la Cortey se enteraron de que la retadora Myriam Lehr nohabía sometido una negociación de cargo en ochoaños.

»Los que apoyan a Bagley hallaron un informe po-licial presentado contra Marcus Ambrose por una exnovia, Claudia Jofman, que acusó a Ambrose deobligarla a usar tacón alto y exigirle que usara pan-taletas «estilo antiguo». Nunca se presentaron acu-saciones .

(...)»Donna Ballman, candidata a la corte de circuito,

atacó a Dannay Crespo con comerciales de televi-sión que retratan a Crespo como un abogado tram-poso que estafó a los contribuyentes durante citasa las cortes. El aviso comercial termina con Ballmanrecibiendo el apoyo del Sindicato de policías del con-dado de Dade, el mayor gremio policial del sur deFlorida.

»Leifman usó el personaje de dibujos animadosPinocho en un comercial para insinuar que la reta-dora Lehr, que estaba postulando para jueza a pe-sar de no haber presidido caso alguno en ocho años,era una mentirosa.

»Lehr contraatacó con una carta que decía que elnombre de Pinocho es una marca registrada de Dis-ney Corp. y que Leifman violaba la ley al utilizarla.

»Mike Samuels se lanzó contra Kevin Emas, juez

del condado y ex abogado defensor, publicando avi-sos que acusan a Emas de representar a 'ma-landrines'».

y así...

• Hoy los 'derechos' adelantan que es unabarbaridad

Hasta no hace tanto, era un lugar común muyacreditado que «las ciencias adelantan que es unabarbaridad ...».

Pues bien, últimamente, aunque el avance incon-tenible de las ciencias no se haya detenido, lo quese desarrolla a velocidades, que serían de vértigopara el viejo jurista, son los derechos.

Primero fueron, se recordará, los «derechos hu-manos» de Amedo y Domínguez ... al indulto.

Luego fue el derecho del imputado San Cristóbala un tiempo holgado de telediario en la mejor horade «la Primera».

Hace apenas unos días, de ser veraces los datosofrecidos de manera inusual mente conteste por to-dos los periódicos, el cambio producido en el votocatalán del Consejo General del Poder Judicial, enla elección del presidente de la Sala Segunda, es-taría relacionado con un encuentro de altísimo nivelpor parte de quienes ocupan ese alto plano en el or-ganigrama de los partidos implicados. De ser así, ha-bría otro 'derecho' en el crisol y a punto de ser acu-ñado. El derecho -del imputado y del no imputa-do- a intervenir en la formación del propio tribunal.

En todos estos supuestos se da una curiosísimaparticularidad -para asombro, esta vez, de consti-tucionalistas y público en general- y es que anteslos derechos tenían que abrirse paso frente o contrael poder. Ahora en cambio, los de esta neonata ge-neración (debe ser por lo menos la quinta), reciben,para decirlo con palabras del clásico, «impulsosoberano».

Esto va que chuta.

• El síntoma Arzalluz

En una realidad con menos patología social quela del País Vasco, y menos abierta al chantaje en po-lítica, insensateces como las (siempre pen)últimasde Arzalluz, tendrían dificultades para encontrar es-cenario y más aún eco entre quienes se esfuerzanpor vivir con racionalidad las relaciones interperso-nales. El singular personaje es un profesional en lode administrar una tensión, que siempre sufrenotros. Pero se entiende, porque él vive seguramen-te la suya propia y no pequeña.

y es que a Arzalluz hay que comprenderle: debeser terrible creer cosas como las que cree, por ejem-plo, sobre los jueces, y tener que decirlas en caste-llano. Y peor todavía: pensarse causa en política yno pasar de patético síntoma de un modo de ser dis-torsionado de ésta.

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P. Andrés Ibáñez, Tomás Iglesias. G. Gómez Orfanel, Se- · tección de la libertad sexual en...

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