ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - wipo.int · relativo a 1a "nueva cuestion, se...

OMPIBCP/CE/III/2- II I

ORIGINAL: Ingles

FECHA: 5 de mayo de 1993

ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUALG1NEBRA

COMITE DE EXPERTOS

SOBRE UN POSIBLE PROTOCOLO AL CONVENIO DE BERNA

Tercera sesi6nGinebra, 21 a 25 de junio de 1993

CUESTIONES RELATIVAS A UNPOSIBLE PROTOCOLO AL CONVENIO DE BERNA

PARTE III. NUEVAS CUESTIONES

Memorandum preparado por 18 Oficina Internacional

9186M1LAN/

BCP/CE/III/2-II1pagina 2

OBSERVACIONS PRELIMINARES

1. Esta parte (Parte III) del Memorandum se re1aciona con tres de las 10cuestiones del programa de 1a sesion de junio de 1993 (es decir. 1a tercera)del Comite de Expertas, a saber las cuestiones mencionadas en losapartados vii) y ix) de 1a decision de 1a Asamb1ea de 1a Union de Berna citadaen e1 parrafo 5 de la Parte I del Memorandum (documento BCP/CE/III/2-I, pagina4), que figuran como "nuevas cuestiones ll

: "derecho de distribucion, incluidoe1 derecho de importacion," " ejercicio de los derechos" y IItrato nacional ll .Estas constituyen los Capitulos VIII. IX Y X.

2. Tal como se ha observado en los parrafos 6 y 9 de la Parte II delpresente Memorandum (documento BCP/CE/III/2-II. pagina 2). una de las "nuevascuestiones" -"derecho de distribucion, iuncluido e1 derecho de importacion"no as completamente nueva. En e1 memorandum preparado para 1a segunda sesiondel Camite de Expertos, se examinaron varios aspectos del derecho dedistribucion (derecho de alqui1er. derecho de prestamo pUblico. derecho deimportacion). El subcapitulo sobre e1 derecho de alquiler y el derecho deprestamo pUblico y los pasajes pertinentes del informe se reproducen en 1aParte II. Para 1a elaboracion del capitulo pertinente de este documentorelativo a 1a "nueva cuestion, se han tornado en cuenta los resultados de lasobservaciones antes mencionadas.

3. Otra de las tres "nuevas euestiones ll -e1 trato nacional- tampoco escornpletamente nueva. Si bien el trato nacional como cuestion general no fueexaminado como un tema aparte en los memorandums preparados para los prirnerassesiones del Comite de Expertos, en ellos se hizo referencia a la obligacionde aplicar este principio basieo del Convenio de Berna a varias categorias deobjetos que habian de protegerse y a varios derechos examinados (veanse losparrafos 31)v) y vi). 68 a 70 del documento BCP/CE/I/2 y parrafos 93, 103.117. 130 Y 135 del documento BCP/CE/I/3). En el capitulo sobre laadministracion colectiva de los derechos (veanse los parrafos 167 y 168 deldocumento BCP/CE/I/3). se puso particularmente de relieve la obligacion deconceder e1 trato nacional; sin embargo, e1 Comite de Expertos no examino esecapitulo. Los resultados de los debates del Comite de Expertos sobre laaplicacion del principio de trato naciona1 se han tornado tambien en cuenta enla preparacion del capitulo pertinente del presente documento.

VIII .

DERECHO DE DISTRIBUCION. INCLUIDO EL DERECHO DE IMPORTACION

Definiciones

4. En el presente documento, las nociones mencionadas en los ocho parrafossiguientes se utilizan en funcion de las definiciones establecidas en losrnismos parrafos.

5. El "derecho de d.i s t r Lbuc Lon" y su sinonimo, el "derecho de c LrcuLac i on?,es el derecho de autorizar cualquier acto en e1 que la titularidad 0 laposes ion de una 0 mas copias de la obra cambian de manos; en el caso de unaventa, un regalo, etc. se trata de la titularidad, mientras que, en el casodel alquiler y del prestamo. es la poses ion la que pasa de una persona a


otra. Naturalmente, la titularidad y la poses ion pueden cambiar de manossimultaneamente. Como se vera, este derecho no suele existir de maneraabsoluta.

6. La "extincion del derecho de distribucion" es 1a terminacion del derechode distribucion respecto de cualquier copia de la obra cuya titularidad hayaside transferida par primera vez mediante una autorizacion implicita 0

explicita del autor de la obra 0 de otro titular original del derecho deautor. La Udoctrina de 18 primera vanta" es 1a doctrina en que se basa dichaextincion del derecho.

7. El "derecho de primera distribucion tl ("droit de mise en circulation") ysu sinonimo, e1 Itderecho de puesta en circulacion", es e1 derecho dedistribucion relativo a cualquer copia de 1a obra respecto de 1a eual, e1derecho de distribucion no se haya extinguido mediante 1a primera venta.

8. El "derecho de alquiler ll es una variante especial del derecho dedistribucion, a saber, el derecho de autorizar el alquiler de una copia de laobra. El "alquiler" es la transferencia de la posesic5n de una copia de laobra durante un periodo de tiempo limitado, con fines lucrativos. En loscasos en que el derecho no es exclusivo, sino que simplemente permite laremuneracion, es decir, que esta sujeto a una licencia no voluntaria -elpresente documento asi 10 indica.

9. El "derecho de prestamo" es tambien una variante especial del derecho dedistribucion, a saber, el derecho de autori2ar el prestamo de una copia de laobra. El "p r e stamo" es la transferencia de la poses ion de una copia de laobra, durante un periodo de tiempo limitado sin fines lucrativos. Son pocoslos paises que reconocen este derecho ya sea como un derecho exclusivo, 0 biencomo un simple derecho de remuneracion. Varios paises reconocen una formalimitada de este derecho, definida en el parrafo siguiente y denominada"derecho de prestamo pUblico".

10. El "der e cho de prestamo pUblico" es una forma especial del derecho deprestamo. En la mayoria de los paises que reconocen este derecho, e1 prestamose realiza por conducto de bibliotecas publicas sin fines lucrativos. Estederecho es por 10 general un simple derecho de remuneracion (y no un derechoexclusivo de autorizacic5n).

11. EI t1droit de suite tl es un derecho inalienable del autor 0, despues de lamuerte de este ultimo, de las personas 0 instituciones autorizadas por lalegislacion nacional, respecto del original 0 de las t1 c opias originales" deuna obra de arte 0 de un manuscrito original, a cabrar un interes parcualquier venta de la abra ulterior a la primera transferencia de la obra porel autor.

12. El "derecho de importacic5n tl es el derecho a autorizar que las copias dela obra, independientemente de que estas ha?an side 0 no hechas con e1consentimiento del autor 0 cualquier otro titular del derecho de autor, seimporten a1 territorio del pais. No es propiamente un derecho dedistribucion, puesto que la importacion no implica necesariamente un cambio detitularidad 0 de posesion (sin embargo, tal como se examina en los parrafos 22y 23 infra, el derecho de importacion es un corolario indispensable delderecho de primera distribucion en el pais en cuestion). De ahi que el titulodel presente capitulo, que implica que la importacion es una especie dedistribucion, quizas no sea tan preciso.


Situacion en virtud del Convenio de Berna

13. E1 Convenio de Berna preve un derecho de distribucion (Articulos 14.1)y 14bis.1» unicamente para las obras adaptadas para obras cinematograficas ypara las obras cinematograficas propiamente dichas. Sin embargo, existe unadiferencia entre 1a version francesa y 1a version inglesa del Convenio. En 1aversion inglesa se utiliza 1a palabra IIdistribution", mientras que, en 1aversion francesa, se utiliza 1a expresion "mise en circulation tl

• La palabrainglesa "distribution" podria interpretarse de dos maneras: bien con e1significado de primera distribucion unicarnente, bien en e1 sentido de queabarca todos los aetas consecutivos a 1a d Ls t r i.buc Lon , La expre s Lon "mise encirculation" (puesta en circulacion) indica, sin embargo, que solo estacomprendida 1a primera distribucion. En este contexto, cabe recalcar que, envirtud del Articulo 37.1)c) del Convenio, "en caso de controversia sobre lainterpretacion de los diversos textos, hara fe el texto frances."

14. Ninguna otra disiposicion del Convenio de Berna se refiere a un derechode distribucion 0 a un derecho de primera distribucion (puesta en circulacionde las copias). De este silencio suele sacarse la conclusion, desde el puntode vista juridico, de que, salvo los casos previstos en los Articu10s 14.1)y 14bis.l), no existe en virtud del Convenio de Berna un derecho dedistribucion ni un derecho de primera distribucion.

15. En apoyo de esta conclusion, se invoca generalmente 10 que se consideracomo la negativa de la Conferencia Diplomatica de Estocolmo para la revisiondel Convenio de Berna, de 1967, de introducir un derecho "general" dedistribucion. La propuesta (documento de 1a conferencia S/72), presentada porlas delegaciones de Austria, Italia y Marruecos, sugeria el reconocimiento deese derecho mediante una simple modificacion del proyecto de disposicion quemas tarde se convirtio en el actual Articulo 9.1) del Convenio. Estasdelegaciones propusieron que, despues de la palabra "reproduccion ll

, seanadieran las palabras "y puesta en circulacion", resultando asi que elderecho exclusivo de autorizar la reproducclon se transformaria en un derechoexclusivo de autorizar la reproduce ion y cualquier distribucion (puesta encirculacion y distribucion ulterior) de capias. En 1a sexta reunion delComite Principal I, la propuesta fue rechazada por 17 votos contra siete yacho abstenciones (veanse las actas resumidas del Comite Principal I,par r afo 709).

16. Parece ser que, si bien se justifica la opinion de que, en virtud delConvenio de Berna, no existe ningun derecho ("general") de distribucion("derecho de circulacion ll

) , no ocurre 10 mismo con la opinion de que no existeningun derecho de primera distribucion ("derecho de puesta en circulacion")respecto de categorias de obras distintas de las amparadas por losArticulos 14.1) y 14bis.1) del Convenio.

17. Cabe observar que 1a disposicion del Articulo 14.1) del Convenio de Bernase inserto por vez primera en el texta del Convenio durante 1a ConferenciaDiplomatica para la revision del Convenio celebrada en Bruselas en 1948(mientras que el Articulo 14bis.1), adoptado en 1a Conferencia Diplomaticade 1967, simplemente ampliaba e1 ambito de aplicacion de los derechosprevistos en el Articulo 14.1). E1 Articulo 14.1) reconocia, entre otrascosas, el derecho exclusivo de autorizar la adaptacion y reproduccioncinematograficas de las obras, asi como 1a distribucion de las obras asiadaptadas 0 reproducidas. Esta disposicion era redundante: cabe suponer quefue adoptada unicamente por razones de seguridad, para eliminar cualquier duda


posible. Respecto del derecho de adaptacion. la redundancia era evidente.puesto que el Articulo 12 del Convenio daba disposiciones para un derechoexclusivo de autorizacion de cualguier adaptacion, con 10 que se abarcabantambien las adaptaciones cinematograficas. La redundancia existia tambienrespecto de la reproduccion: en esa epoca, el Convenio no preveiaexplicitamente un derecho de reproduccion (solo en la Conferencia Diplomaticade Estocolmo de 1967 se adopto una disposicion (el nuevo Articulo 9) en la quese reconocia explicitamente ese derecho). Sin embargo. nadie era de laopinion de que. debido a que se reconocia explicitamente el derecho dereproduccion respecto de las obras adaptadas para obras cinematograficas y queeste no se reconocia respecto de otras obras, ese derecho no existia en elcaso de estas ultimas. De ahi el caracter especialmente redundante de ladisposicion del Articulo 14.1) en 10 que se refiere al derecho dereproduccion: esa disposicion era superflua porque establecia. respecto deciertas obras, la existencia de un derecho que habia side reconocido -aunquesin haber sido enunciado en el Convenio- como existente para todas las obras.Existen buenas razones para creer que la di,posicion del Articulo 14.1)re1ativa al derecho de (primera) distribucion (mise en circulation) (puesta encirculacion) era (y sigue siendo) de la misma naturaleza. es decir que era (ysigue siendo) una disposicion especial redundante en la que se estableciaexplicitamente, respecto de ciertas obras, 10 que siempre se habia reconocidoimplicitamente respecto de todas las obras.

18. Existen buenas razones para creerlo si la naturaleza de la reproduceionse considera como un acto definido y como una forma basica de explotacion delas obras. La razon de ser y el objetivo final del derecho de reproduccion espreyer el control por e1 autor u otro titular del derecho de autor de lapuesta a disposicion del pUblico de ejemplares de la obra; tal es laverdadera esencia de la explotacion normal de la obra en funcion del derechode reproduccion. Una autorizacion dada a un editor para reproducir una obraque no se acompane de la autorizacion de la distribucion de los ejemplares alpUblico no tendria sentido (y esa autorizacion complementaria se da siempre aleditor en forma implicita 0 explitica. determinando por 10 general al mismotiempo las condiciones de distribucion (particularmente. el territorio en quetiene lugar esa distribucion». Seria imposible explotar normalmente elderecho de reproduccion si se interpretara ese derecho en forma tanrestrictiva que solo se concediese al autor 0 a otro titular del derecho deautor la posibilidad de contro1ar la fabricacion de ejemplares. perc no laprimera distribucion de los ejemp1ares reproducidos. En esa forma. si bien elautor u otro titular de este derecho tendria el derecho exclusivo de autorizar1a fabricacion de ejemplares 0 capias de au obra, seria incapaz de explotar auobra en funcion de este derecho si. por ejemplo. el titular del derecho dereproduccion en otro pais estuviese en condiciones de inundar el mercadoimportando copias autorizadas por e1 (es decir. por el titular del derecho deautor en ese pais) y de distribuirlas; 0 bien, en otras palabras, si laautorizacion de la primera distribucion de copias en el territorio en cuestionno fuese un corolario inseparable del derecho de reproduccion concedido paraese territorio.

19. Lo que rechazo la Conferencia Diplomatica de Estocolmo de 1967. como seha mencionado en el parrafo 5 supra. fue el derecho de distribucion general.es decir. un derecho que hubiese ido mas alIa de la primera distribucion.Pero la Conferencia no retuvo tampoco 10 que hubiese podido ser una propuestamas modesta. a saber. que el derecho de distribucion solo debe reconocerserespecto de la primera distribucion y ya no respecto de cualquier otradistribucion ulterior.

BCP/CE/III/2-IIIpagina 6

20. Si bien. sobre la base de 10 antedicho. se puede llegar a la conclusionde que. en el marco del Convenio de Berna. ~xiste un derecho de primeradistribucion, como un corolario inseparable del derecho de reproduccion, sedeberia anadir que ese derecho no es de gran importancia practica mientras lareproduccion y la primera distribucion tengan lugar en un solo pais. Eltitular del derecho de reproduccion puede controlar las condiciones de laprimera distribucion mediante estipulaciones contractuales. Hasta la primeraventa (0 cualquier otra primera transferencia de la titularidad). las copiassiquen siendo propiedad de la persona fisica 0 de la persona juridica que esteobligada por dichas estipulaciones. Tal como se explica mas adelante. elreconocimiento explicito del derecho de primera distribucion como un corolarioinseparable del derecho de reproduccion constituye tambien una base juridicaimportante para el reconocimiento explicito del derecho de importacion.

21. Si bien es posible deducir del actual texto del Convenio de Berna laexistencia de un derecho de primera distribucion. ello no es posible por 10que se ref iere al derecho de distribucion (general) ("derecho decirculacion"). En virtud del Convenio de Berna, no existe obliqacion alqunade reconocer ninqUn derecho de distribucion respecto de una copia que hayaside vendida (0 cuya titularidad haya side transferida de otro modo) por elautor 0 de conformidad con una autorizacion irnplicita 0 exp11cita del mismo 0

de otro titular de los derechos. La ttnica excepcion es el droit de suite delArticulo l4~ del Convenio que es aplicable en caso de reventa del original 0de las "capias originales" de la obra 0 del manuscrito de la obra. Noobstante. el reconocimiento del droit de suite no es una obligacion minima.sino una simple opcion en virtud del Convenio.

22. El Convenio de Berna no contiene ninguna disposicion directa sobre elderecho de importacion. Sin embargo. los antecedentes historicos y variasdisposiciones del Convenio de Berna -particularmente. sus disposicionesrelativas al trato nacional- demuestran que los derechos concedidos en elmarco del Convenio de Berna siempre han side interpretrados como derechosterritoriales. Por consiguiente. es evidente que el simple hecho de que unacto determinado (por ejemplo. la reproduccion). subordinado a la autorizaciondel autor en virtud de la legislacion de un pais haya sido autorizado por elautor en ese pais no hace que ese acto (0 cualquier otro) sea licito en otropais. Prueba de ella son: i) el Articulo 16 relativo al comiso de ejemplaresfalsificados que no son necesariamente copias infractoras en el pais del quese importan; ii) el Articulo 13.3) relativo al comiso de grabaciones sonorasimportadas sin autorizacion del pais en que han side producidas y sobre labase de una licencia no voluntaria (disposicion que se refiere puesindirectamente a la existencia de un derecho de importacion); y iii) elArticulo IV.4)a) del Apendice que prohibe la exportacion de ejemplaresfabricados sobre la base de licencias obligatorias de traduccion 0reproduccion (exportacion que, naturalmente, saria inevitablemente calificadade importacion en cualquier otro pais). Sin embargo. las observaciones de losparrafos 13 a 20 supra. son por 10 menos de esa importancia: el derecho deprimera distribucion es el corolario inseparable del derecho de reproduccion.El autor 0 cualquier otro titular del derecho de reproduccion en un paisdeterminado no estaria en condiciones de explotar normalmente este derecho 5ino tuviese la posibilidad de autorizar 0 prohibir la importacion de copias(particularmente para su distribucion) en ese pais. aun cuando esas copiashayan side realizadas con la autorizacion del titular del derecho de autor enotro pais. La situacion no es diferente si el titular del derecho de autor esel mismo en los dos paises considerados porque. habida cuenta de la naturaleza


territorial del derecho de autor, se trata de dos derechos distintos que eltitular tendria que poder ejercer separadamente (habida cuenta tambien de lascondiciones economicas, sociales, culturales y juridicas distintas en ambospaises). A menos que su autorizacion se extienda tambien al pais B, el autortendria que estar en condiciones de oponerse a la importacion al pais B de lascopias fabricadas en el pais A aun cuando esas copias hayan side hechas con suautorizacion.

23. Por consiguiente, hay buenas razones para creer que, ademas de laexistencia de un derecho de primera distribucion, se puede tambien inferir delactual texto del Convenio de Berna la exist~ncia de un derecho de importacioncomo un corolario inseparable del derecho de reproduccion.

Nueyas hechos

24. Durante un largo tiempo, la situacion a nivel nacional respondia a loscriterios minimos del Convenio de Berna. El derecho de primera distribucionse reconocia ya sea en el texto de las leyes nacionales propiamente dichas(con frecuencia en forma de un reconocimiento de un derecho (general) dedistribucion junto con la extincion de ese derecho despues de la primera ventade la copia en cuestion), 0 sobre la base de la jurisprudencia que derivabaese derecho del derecho de reproduccion. Tampoco se ponia en tela de juiciola existencia de un derecho de importaciOn. Ademas, en varies paises, seconcedia el droit de suite. Por 10 general, no se reconocia un derecho(general) de distribucion (derecho de circulacion) que "subsistiese" despuesde la primera venta de ejemplares. Solo se hacia una excepcion importante aeste respecto en ciertos paises: el reconocimiento del derecho de prestamopUblico.

25. El derecho de prestamo PUblico ha side incorporado a la legislacion dederecho de autor en un solo pais (Alemania). En los demas paises dondeexiste, este derecho esta estipulado en leyes distintas de la ley de derechode autor y se considera fuera del campo de aplicacion del derecho de autorpropiamente dicho (aunque se podria poner en tela de juicio ese punto devista, como se vera mas adelante). En la segunda sesion del Comite deExpertos, se considero que cualquier disposicion sobre el derecho de prestamopUblico en un posible protocolo al Convenio de Berna seria prematura.

26. La situacion arriba descrita ha cambiado recientemente como resultado dela importancia cada vez mayor del alguiler como forma basica de explotacion deciertas categorias de obras.

27. El alquiler de copias no es un fenomeno reciente; el alquiler de copiasimpresas de obras musicales (en particular, las partituras de obras destinadasa ser ejecutadas en pUblico, tales como las operas y las obras para corales yorquestas) es una practica comOn desde hace muchas decadas. La forma inicialde conceder el derecho de distribucion en el marco de las leyes de ciertospaises consistia en otorgar a los compositores y editores de musica el derechode distribuir sus obras mediante el alquiler (y no simplemente mediante laventa) de copias; esto les garantizaba ingresos procedentes del alquiler departituras cada vez que se ejecutaban sus obras.

28. El prestamo no comercial de grabaciones sonoras existe desde hace untiempo en paises donde funciona muy bien el sistema de bibliotecas pUblicas.Sin embargo, debido al deterioro natural de las grabaciones analogicas causado


por au frecuente difusion y e1 desqaste normal de las mismas, los mercadoscomerciales de alquiler de grabaciones sonoras analogicas nunca llegaron adesarrollarse en gran escala. El advenimiento de la tecnologia digital -yenparticular el disco compacta legible con rayo laser (CD)- produjo un cambiofundamental. La extrema durabilidad de este nuevo medio de grabacion y elhecho de que el uso repetido no tuviese ningun efecto discernible en lacalidad del sonido hicieron posible el alquiler de la misma copia un grannUmero de veces (copias que se utilizan tambien regularmente para la"qrabacion en e1 hagar").

29. Al comienzo, las grabaciones en discos compactos solo podian copiarseutilizando equipo de grabacion analogico convencional, perc la evolucion delequipo de grabacion digital para uso de los consumidores en los ultimos anosha permitido reproducir las grabaciones digitales en formato digital. Lascopias producidas en esta forma son desde todo punto de vista identicas a lasgrabaciones originales y pueden perfectamente substituirse a estas. Comoocurre a menudo cuando empiezan a comercializarse nuevas tecnoloqias, losdiscos compactos eran considerablemente caros cuando salieron a1 Mercado. Deahi que, en ciertos pa1ses, empezaran a proliferar negocios de alquiler dediscos que abastecian a clientes que alquilaban discos compactos a preciosinferiores a los preeios de venta.

30. El efecto de esta nueva practica comercial en los derechos de los autoresy demas titulares del derecho de autor de las obras musicales incluidas en lasgrabaciones sonoras fue realmente desastroso. Estos neqocios de alquiler "a1a baja" qanaron importantes sumas de dinero mediante una actividad que socavoel mercado de distribucion de copias que estaba bajo control de los titularesdel derecho de autor y, debido a que el derecho de distribucion se extinguiacon 1a venta de las qrabaciones, esos negocios no paqaban ninquna regalia alos titulares del derecho de autor.

31. Los leqisladores de varios paises reaccionaron ante esta situacionmodificando sus legislaciones de derecho de autor a fin de preverdisposiciones para un derecho de alquiler aplicable a las grabaciones sonoras,ya sea como una excepcion al principio de extincion del derecho dedistribucion despues de la primera venta de las copias, 0 bien como un nuevoderecho especifico.

32. En ciertos paises, existen tambien disposiciones relativas a un derechode alquiler de obras audiovisuales, particularmente en forma de videocasetes.Si bien la grabacion en el hogar de videocasetes alquilados es un factorimportante, la situacion es diferente a1 ca:,o de las grabaciones sonoras,donde el mercado mas importante es por tradicion el de la venta de copias.Hasta hace muy poco, el mercado mas importante para los videocasetes era eldel alquiler. Al no existir un derecho de control del alquiler, las empresasde alquiler no autorizadas son capaces de socavar los negocios legitimos delos distribuidores autorizados y pueden, ademas, servir de mercado de salidapara las copias piratas. Por consiguiente, los legisladores han otorgado alos autores y demas titulares del derecho de autor el poder de controlar lacadena de distribucion autorizando 0 prohibiendo el alquiler.

33. La evolucion reciente ha demostrado que un derecho de control delalquiler es tambien importante respecto de otras categorias de obras,particularmente los programas de ordenador y las obras -incluidas lascolecciones de obras y/o datos- almacenadas en formato electronico (y cada vezcon mas frecuencia, digital).


34. Existen muchos tipos diferentes de programas de ordenador y bases dedatos, concebidos para usos multiples en el comercio y los sectores pUblico yprivado. Estas obras pueden ponerse a disposicion del pUblico de variasmaneras (por ejemplo, mediante la venta 0 la concesion de licencias, incluidoslos contratos de suscripcion) y pueden copiarse muy facilmente, por ejemplo,mediante 1a telecarga a una memoria de orde~ador 0 -en un futuro proximomediante la transferencia de un CD-ROM directamente a otro soporte digital.El alquiler no autorizado podria a veces practicamente substituirse a ladistribucion orqanizada, y las oportunidades que aS1 se abririan para 1areproduccion no autorizada podrian perjudicar seriamente los intereseslegitimos de los autores y demas titulares del derecho de autor.

35. En ciertos paises, estas consideraciones han hecho que se prevea underecho de alquiler en favor de los titulares de los derechos sobre programasde ordenador y que se formulen propuestas para un derecho de la misma indolepara los titulares de derechos sobre bases de datos.

36. Los progresos asi logrados a nivel nacional han creado un nuevoequilibrio entre los derechos de los autores y demas titulares del derecho deautor respecto de determinadas obras, por un lado, y los derechos exclusivosde los propietarios legitimos de las copias, por el otro. Los propietarioslegitimos de las copias siguen teniendo libertad para revender las copias 0

prestarlas en circulos privados; deneqarles esta libertad seria entrar enconflicto con sus derechos exclusivos. Al mismo tiempo, esta libertad nodeberia extenderse tanto como para abarcar tambien el alquiler, que se haconvertido en un media importante de poner las capias a disposicion delpUblico, ya que con ella se rebasaria la medida necesaria al respeto de losderechos exclusivos y esto seria contrario a los objetivos fundamentales delderecho de autor. El 8mbito de aplicacion del principio de la extincion delderecho de distribucion despues de la primera venta de copias se harestrinqido y deberia restringirse en consecuencia.

37. Esta evolucion ha dado lugar a una importante ampliacion del 8mbito deaplicacion del derecho de distribucion. Al mismo tiempo, por 10 que serefiere al derecho de importacion, ha surgido recientemente la posibilidad deuna tendencia exactamente opuesta. Ciertos paises han excluido 0, al menos,restringido la aplicacion de este derecho a copias cuya fabricacion ha sidoautorizada en otros paises y, a este respecto, ha 5urgido una nueva teoria, lateoria de la "extincion internacional". En virtud de esa teor:ia, una vez quelas copias se ponen legitimamente en el mercado de un pais, pueden serlegitimamente importadas por otro pais sin la autorizacion del autor 0 decualquier otro titular del derecho de autor.

38. Cabria sena1ar que 1a "extincion internaciona1" no es 1a misma que laextincion que puede aplicarse dentro de un grupo de paises que han formado unterritorio economico unico 0 una union aduanera con fines que incluyen 1alibre circulacion de los productos. En ese caso, la legislacion pertinente delos paises interesados puede disponer que la primera venta 0 cualquier otraprimera transferencia de la titularidad de las copias con el consentimientodel autor 0 de cualquier otro titular del derecho de autor en uno de lospaises del territorio extingue el derecho de distribucion en los demas paisesdentrQ de ese territorio. Sin embargo, de conformidad con el principio de laterritorialidad del derecho de autor, dicha primera venta u otra primeratransferencia de la titularidad BQ extinguira el derecho de distribucion enlos paises que se encuentren fuera del territorio economico unico 0 unionaduanera.


39 La teoria de 1a extincion internacional de los derechos parece fundarseen 1a idea de que los derechos de distribucion territoriales pueden crearobstaculos a1 comercio internacional porque permiten prohibir que las capiasde obras producidas bajo licencia en un pais se importen a otros paises dondeno haya capias de las mismas obras en e1 mercado, 0 donde s1 las haya pero aun precio superior. La extincion internacional se considera como un medic dereducir los ohstaculos a1 comercio "abriendo ll los mercados a las importacionesde copias legalmente fabricadas en otros paises.

40. Esa nueva teoria no tiene en cuenta un principia bien establecido delderecho de competencia • respecto del cual ningun nuevo argumento justifica surevision, a saber, e1 principia de que e1 ejercicio "vertical" de los dereehosexclusivos de propiedad intelectual -tales como la concesien de licencias dederechos de distribucion por el autor u otro titular del derecho de autor adistintas personas en distintos paises- no constituye una actividadantieompetitiva. La aplicacion de esta teoria podria estimular lasimportaeiones y promover la competencia internacional como una cuestion dederecho 0 de politica comereial, perc parece dudoso que una modificacion deuna de las reglas fundamentales del sistema internacional de derecho de autorsea la mejor manera de lograr ese resultado. El principio de laterritorialidad es un factor de sequridad en la cadena de autorizaciones quepermiten un surninistro ordenado de capias para 1a distribucion internacional.Una posible alternativa a este sistema podria ser la oferta local noorqanizada y esporadica de copias a escala nacional,o incluso e1 suministrodesde una fuente uniea, situada eventualmente a gran distancia, haciendo menoscaso de las necesidades de cada mercado, por un lado, y sin dar la posibilidada los titulares del derecho de autor de controlar una de las principalesformas de explotacien de sus obras, can el doble resultado de aurnentar lapirateria y socavar los recursas de importantes sectores creativos de lasindustrias de la cultura y de la informacion y, como consecuencia inevitable,una disminucien de la oferta de nuevas obras (resultado justamente contrarioal que se pretende lograr).

Propuestas

41. De los dos derechos inseparables -el ddrecho de primera distribucion y elderecho de importacion- que son corolarios del derecho de reproduccien, euyoreconocimiento puede deducirse del Convenio de Berna, parece convenientereconocer el derecho de importacion en forma de una disposicien interpretativaincluida en un posible protocolo al Convenio de Berna.

42. El reconocimiento explicito del derecho de nrimera distribucionpropiamente dicho no parece ser una necesidad urqente, puesto que la ausenciade dicho reconocimiento no ha planteado problemas siqnificativos en laaplicacien del Convenio de Berna. Sin embargo, existen dos contextos en losque dicho reconocimiento podria parecer aun conveniente.

43. El primer contexto es la relacion existente entre el derecho de primeradistribucion y el derecho de importacion: el reconocimiento explicito delderecho de primera distribucien eonstituiria un fundamento apropiado para elreconocimiento explicito del derecho de importacion como un corolarioindispensahle del derecho de primera distribucion.

44. El segundo contexto es la relacion existente entre el derecho de primeradistribucion y aquellos elementos del derecho de distribucion que subsistendespues de la primera venta de copias. A este respecto. puede aplicarse la


misma solucion que la prevista en varias legislaciones nacionales, a saber:i) prever un derecho (general) de distribucion para todas las categorias deobras; ii) prever. de manera general. la posibilidad de aplicar el principiode la extincion del derecho (doctrina de la primera venta); iii) explicar quedicha e:z:tincion no abarca el "droit de suite"; y iv) excluir la extincion delderecho de distribucion en ciertos casas especificos (en particular, en e1caso del alquiler. en general. 0 del alquiler de ciertas categorias de obras).

45. La otra opeion posible seria sequir 1a solucion del memorandum examinadoen la sequnda sesion del Camite de Expertos, es decir, ademas delreconocimiento explicito del derecho de importacion, dar disposicionesunicamente para los derechos especificos que subsistan despues de la primeraventa de copias.

46. Cualquiera que sea la solucion aplicada en definitiva, la cuestion masesencial es la del alcance de los elementos del derecho de distribucion quesubsisten despues de la primera vanta (0 cualquier otra primera transferenciade la titularidad) de una copia. Es evidente que el derecho de reventa de lacopia (salvo en el caso del droit de suite) no tendria que subsistir. Se vepues ahora claramente que no se prestaria ningun apoyo a una disposicion sobreel derecho de prestamo pUblico tradicional (concedido en caso de "prestamopUblico" de libros y publicaciones impresas similares). Resulta dificilevaluar el sentimiento general en cuanto a la necesidad de dejar que subsistaun posible derecho general de prestamo en los casas que no estuviesenamparados por el derecho de prestamo pUblico tradicional antes mencionado.Habida cuenta de la reciente evolucion a nivel nacional y de los resultados delos debates de la segunda sesion del Comite de Expertos. pareceria que solo elreconocimiento de un derecho de alquiler que subsista despues de la primeraventa puede recibir un apoyo relativamente general.

47. A los efectos de lograr una reglamentacion suficientemente uniforme delos derechos mas fundamentales aplicables a las distintas categorias de obras.y debida a que, si el alquiler realmente se convierte en un media importantede explotacion de una categoria de obras, las consideraciones en favor delreconocimiento de un derecho de alquiler apenas si difieren segun lasdistintas categorias de obras, seria conveniente reconocer un derecho generalde alquiler. Sin embargo. el resultado de los debates de la segunda sesiondel Comite de Expertos demuestra que esa propuesta no tendria un apoyosuficiente. Lo que si recibiria un apoyo mas favorable seria elreconocimiento del derecho de alquiler respecto de determinadas categorias deobras. Las categorias de obras respecto de las cuales se podria aceptar underecho de alquiler (que subsista despues de la primera venta de copias) sonlas siguientes: las obras musicales en forma de una anotacion grafica, lasobras audiovisuales, las obras cuya ejecucion esta incoporada en qrabacionessonoras (y, por supuesto, en el contexto de los derechos conexos, tambien lasgrabaciones sonoras propiamente dichas). los programas de ordenador. asi comocualquier otro tipo de obras (incluidas las colecciones de obras y/o de datos(tales como las bases de datos» almacenadas en formate electronico (incluidoel digital). En todos estos casos. el prestamo pUblico puede tener. y por 10general 10 tiene. el mismo efecto que el prestamo en la posibilidad de unaexplotacion normal de las obras consideradas. Por consiguiente. ademas delreconocimiento del derecho de alquiler despues de la primera venta. parecejustificado considerar, como posible alternativa, el reconocimiento de underecho de prestamo. concedido tambien en forma similar.


48. Para pader cumplir sus funciones, e1 conjunto de derechos que forman e1derecho de autor deberian ser normalmente derechos exclusivos deautorizacion. La restriccion de los derechos exclusivos a un simple derechode remuneracion solo deberia permitirse en casas excepcionales, cuando hayarazones especificas para hacer10. En e1 caso del derecho de a1qui1er, por 10general, esas razones a1 parecer no existen. Los cases en que se podrianconsiderar excepciones son aquellos en los que ya existen en un pais dadosistemas que no son faciles de modificar y donde es inevitable proponer unasolucion de transicion para que ese pais pueda adherirse al protocolo. Si seadoptase 1a alternativa de reconocer tambien un derecho de prestamo pUblicopara las mismas categorias de obras, podrian justificarse excepcionesespecificas a1 caracter exclusivo e incluso a 1a aplicacion realmenteobligatoria de ese derecho. Pareceria que, en ese caso, prevalecerian lasmismas condiciones que las previstas en el Articulo 9.2 del Convenio de Berna.

49. Se propone que el protocolo

al estab1ezca gue. con arreglo al actualtexto del Convenio de Berna, es obligatorioproteger los derechos exclusivos del autor 0

cualquier otro titular del derecho de autor deautorizar la primera distribucion y laimportacion (para su distribucion) de copiasde obras, puesto que estos derechos, aunqueella no se mencione en el Convenio, son loscorolarios inseparables del derecho dereproduccion expresamente mencionado en elConvenioi y

bl estipu1e 10 siguiente:

i) el autor 0 cualguier otro titulardel derecho de autor de una obra tiene elderecho exclusivo de autorizar 1a distribuciondel original 0 de las copias de la obra.mediante la venta 0 cualquier otratransferencia de la titularidad. 0 mediante elalquiler, e1 prestamo pUblico 0 cualguier otratransferencia de 1a poses ion de 1a obrai

iiI con su;ecion al Articulo 14terdel Convenio de Berna (droit de suitel.cualquier legis1acion nacional podra estipularque el derecho mencionado en e1 punta i) no esaplicable al original 0 a una copia de 1a obrague haya sido vendida. 0 cuya titularidad hayaside transferida de otro modo. mediante 0 deconformidad con una autorizacion (implicita 0

explicital del autor 0 de cualguier titulardel derecho de autor:

iiil la facultad concedida a la1egislacion nacional en virtud del punto iiI

BCP/CE/III/2-111paqina 13

no se aplica en el caso del alguiler [0 delprestamo PUblicol del original 0 de las copiasde

obras musicales en forma deanotaciones qraficas,

obras audiovisuales,

obras cuyas interpretaciones 0ejecuciones se graban enfonograroas Cqrabacionessonoras),

prograroas de ordenador, y

cualguier ottO tiDo de obrasalmacenadas en formataelectrOnicQ Cincluido e1digital);

[ivl no obstante 10 dispuesto en elpunta iii), cualguier pais que, en 18 fecha deadopcion del protocolo, apligue disposicionessegun las cuales solo existe un derecho deremuneracion para 91 alguiler de capias deobras cuyas ejecuciones esten qrabadas enfonogramas, podra formular una reservadeclarando que no reconocera 91 derechoexclusivo de autorizar el alguiler de dichascapias despues de que las capias en cuestionhayan sido yendidas 0 gue la titularidad deestas haya sido transferida de otro modomediante 0 con arreola a una autorizacion!imp11cita 0 exp11cital del autor 0 decualguier otro titular del derecho de autor,pero mantendra, por 10 menos temporalmente,dicho derecho de remuneracionj]

[vl cualguier legislacion nacionalpodra prever, para ciertos casos especificos,excepciones al derecho exclusivo del autor 0

de cualguier otro titular del derecho deautor, de autorizar el prestamo pUblicoprevisto en los puntos i) y iii), siempre aueesas excepciones no atenten a la explotacionnormal de las obras ni causen un perjuicioinjustificado a los interesas leqitimos de losautores u otros titulares del derecho deautor;]

vi) al sutor 0 cualguier otro titulardel derecho de autor de una obra tiene. aundespues de 18 vanta 0 cualquier otratransferencia de la titularidad de las copias


de 1a obra mediante 0 de conformidad con suautorizacion (implicita 0 exp11cita), elderecho exclusivo de autorizar 18 importacionde capias de su obra, hayan side estasrealizadas con 0 sin su autorizacion, 81 pais,o cuando dos 0 mas Daises hayan forrnado unterritorio econ6mico unico para fines entrelos cuales 18 libra circulacion de productos,y cuando 18 legislacion nacional de los paisesinteresados asi 10 disponga, a cualguiera delos Daises en cuestion;

vii) el derecho estipulado en elpunta vi) no es ap1icable cuando laimportacion 18 efectua una persona para su usapersonal y no comercial como parte de suequipaje personal.

IX.

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Situacion en virtud del Convenio de Berna

50. El Convenio de Berna solo contiene dos disposiciones directamenterelacionadas con e1 ejercicio de los derechos. En primer lugar, estipula quelos ejemplares ilicitos de una obra son objeto de corniso en todos los paisesde la Union en que la obra tenga derecho a proteccion, y que esto es asi auncuando los ejemplares procedan de un pais en que la obra no este protegida 0

haya dejado de estarlo (Articulo 16.1) y 2». En segundo lugar, estipula quesi los ejemplares de grabaciones de obras musicales hechos en un pais envirtud de una licencia obligatoria se importan sin permiso del autor 0 decua1quier otro titular del derecho de autor a un pais donde se considera queson ejemplares ilicitos, estos podran ser decomisados (Articulo 13.3».

51. Ademas, tambien deberian tenerse en cuenta las disposiciones delArticulo 36 como disposiciones que indirectamente exigen medidas de ap1icacionapropiadas en todo pais parte en el Convenio de Berna. En el parrafo 1) delArticulo 36 se estipula que "todo pais que forme parte del presente Conveniose compremete a adoptar, de conformidad con su Constitucion, las medidasnecesarias para asegurar la aplicacion del presente Convenio ll y, en elparrafo 2) del articulo se estipula que "se entiende que, en el momento en queun pais se obliga por este Convenio, se encuentra en condiciones, conforme asu legislacion interna, de aplicar las disposiciones del mismo. 1I Es evidenteque estas disposiciones no pueden ser respetadas si no se cuenta can medidasde aplicacion apropiadas.

Examen de las normas para e1 ejercicio de los derechos establecidas enreuniones recientes de 1a OMPI y en otros foros internaciona1es

52. A comienzos delcontra la pirateria.

decenio de los 80, 1a OMPI inicio un programa intensivoEse programa incluia, entre otras casas, la organizacion

BCP/CE/III/2-111pagina 15

de dos foros mundiales de la OMPI sobre la pirateria (1981-1983), unaresolucion de la Conferencia de la OMPI contra la pirateria (1985), laelaboracion de principios detallados sobre medidas contra la pirateria deobras audiovisuales, fonogramas y obras impresas en la serie de reunionessobre varias categorias de obras (1986 a 1988), y los debates relativos a laaplicacion de medidas contra la pirateria en el marco de varios programas decooperacion para el desarrollo.

53. Paralelamente a estas actividades, la OMPI examino tambien las cuestionesrelativas a la lucha contra la falsificacion en el campo de la propiedadindustrial. Un comite de expertos sabre la proteccion contra la falsificacioncelebro dos sesiones (1986 y 1987).

54. En las reuniones antes mencionadas, se examine la cuestion delasesoramiento para proyectos de disposiciones tipo (en el caso de lafalsificacion) y proyectos de Ilprincipios ll (en e1 caso de la pirateria), ellocon miras a lograr los dos principales objetivos siguientes: i) hacer tomarconciencia a los legisladores, gobiernos y al pUblico en general de lanecesidad de combatir la falsificacion y 1a pirateria; y ii) crear materialque pudiese ser util tanto para los que elaboran las legislaciones nacionalescomo para los que las adoptan cuando estos consideran que disposiciones debencontener las legislaciones nacionales para combatir eficazmente lafalsificacion y la pirateria. Naturalmente, las disposiciones tipo y losprincipies, aun cuando estuviesen sancionados par los comites de expertos, nocreaban de ninguna manera una obliqacion de adopcion de los mismos par partede los gobiernos u organos legislativos.

55. Como resultado de distintas reuniones de la OMPI en las que se examinaronmedidas contra la falsificacion y la pirateria, se considero que seriaapropiado examinar las cuestiones de la falsificacion y la pirateria en formaconjunta, ya que tanto su naturaleza juridica como las medidas paracombatirlas eran similares. Asimismo se tome en consideracien el hecho de queal cometer un acto ilicito se solian violar tanto los derechos de propiedadindustrial ("falsificacien ll

) como los derechos de autor y/o los derechosconexos (Ilp i r a t e r i a lt

) . (Por ejemplo, cuandf) se ofrecen a la venta ejemplaresilicitamente fabricados de un programa que contiene la interpretacion 0

ejecucion de una obra musical protegida por derecho de autor (ejemplarespirateados con una marca que es la imitacion de una marca protegida (marcafalsificada». Por consiguiente, en 1988, la OMPI convoco un Comite deExpertos sobre medidas contra la falsificacien ~ la pirateria.

56. Ese Comite de Expertos examino un proyecto de disposiciones tipo paralegislaciones nacionales preparado por la Oficina Internacional de la OMPI(documento C&P/CE/2), en cuya elaboracion se habian utilizado todos losresultados de las reuniones anteriores de la OMPI. Ese proyecto dedisposiciones tipo contenia disposiciones sobre medidas precautorias, recursosciviles y sanciones penales. Se propusieron las siquientes medidasprecautorias: el comiso de ejemplares falsificados; el precinto de loslocales donde se cometieran actos de pirateria; el comiso de los instrumentosutilizados para la fabricacion 0 embalaje de ejemplares falsificados y dedocumentos relativos a esos ejemplares; la orden de poner fin a los actos depirateria; la orden de divulgacion de la fuente de que procedieran losejemplares falsificados. Se propusieron los siguientes recursos civiles:pago de danos y perjuicios; pago de las costas judiciales (incluidos loshonorarios del abogado); destruccion de las copias falsificadas y de losinstrumentos supuestamente utilizados para continuar los


aetas de pirateria; orden de cese de los aetas de pirateria. Por 10 que serefiere a las sanciones penales, se propuso que todo acto de pirateria debiacalificarse como un delito; con arreglo a una de las alternativas, 1a sancionera, en caso de que e1 acto de pirateria se hubiese cometido con intencioncriminal, e1 mismo castigo que e1 previsto para e1 roba, es decir, una multa;con arreglo a otra de las alternativas, 1a sane ion era e1 encarcelamiento 0 e1pago de una multa, 0 ambos.

57. En el periodo de sesiones de los Organos Rectores de abril de 1988, lasdistintas deleqaciones y los representantes de las organizaciones invitadasformularan varios comentarios, y se realizaron grandes progresos en e1establecimiento de normas internacionales de lucha contra la pirateria (y lafalsificacion).

58. No obstante, desde 1988, no se ha convocado ninguna nueva sesion delmencionado Comite de Expertos porque en el orden del dia de las negociacionesrelativas a los aspectos de propiedad intelectual relacionados con elcomercio, entabladas en el marco de la Ronda Uruguay del GATT, que se inicioen 1986, se mencionaban las medidas de ejecucion de los derechos de propiedadintelectual y, particularmente las medidas contra 1a talsificacion y lapirateria, y se vio que era conveniente esperar el resultado de esasnegociaciones.

59. En el proyecto de Ley tipo de la OMPI sobre derecho de autor preparadopor la Oficina Internacional de la OMPI (documentos CE/MPC/2, CE/MPC/II/2 YCE/MPC/III/2) Y examinado por un Comite de Expertos en tres sesiones en 1989y 1990, el capitulo sobre el ejercicio de los derechos se presentaba todaviaen forma de una simple referencia al proyecto de disposicones tipo de la OMPIsobre medidas contra la talsificacion y la pirateria, puesto que se esperabaque despues de la terminacion de las negociaciones de la Ronda Uruguay,inicialmente prevista para finales de 1990 (negociaciones aun no terminadas alredactarse el presente documento (marzo de 1993», se pondria punto final aestas disposiciones tipo y se las publicaria.

60. No obstante, cuando el Comite de Expertos sobre una Ley tipo de la OMPIpara la proteccion de los productores de grabaciones sonoras fue convocadopara junio de 1992, de conformidad con el programa de la OMPI para el bieniode 1992-93, y puesto que las negociaciones de la Ronda Uruguay aun no sehabian terminado, se decidio que el proyecto de Ley tipo debia contener uncapitulo sobre el ejercicio de los derechos (documento MLSR/CE/l/2). Dichocapitulo contenia disposiciones detalladas sobre las medidas precautorias, losrecursos civiles, las sanciones penales y las medidas, recursos y sancionescontra abusos respecto de los medios tecnicos aplicados para la proteccion delderecho de autor. En la sesion de dicho COlnite de Expertos de junio de 1992,las propuestas de disposiciones tipo -que, de otro modo, tambien podianconsiderarse aplicables mutatis mutandis al ejercicio del derecho de autorsobre las obras literarias y artisticas- recibieron un apoyo general y solo seformularon comentarios respecto de ciertos detalles del proyecto dedisposiciones.

61. Las propuestas que figuran a continuacion se basan en los resultados delas distintas reuniones de la OMPI antes mencionadas y que trataban de lascuestiones relativas a las normas internacionales aplicables al ejercicio delderecho de autor y derechos conexos. Estas reflejan tambien otras ideasnuevas que han surgido de las discusiones sabre las mismas cuestiones en otrosforDs internacionales, por ejemplo, la Ronda Uruguay de negociaciones del GATT.


62. Los dias 3, 5 Y 8 de marzo de 1993, respectivamente, la OficinaInternacional de la OMPI recibio sendas cartas de Suecia (carta firmada por elSr. Henry Olsson, Asesor Juridico, Ministerio de Justicia), Australia (cartafirmada por el Sr. C.C. Creswell, Primer Secretario Adjunto Interino,Departamento del Procurador General, Division del Derecho Mercantil) y losEstados Unidos de America (carta firmada por el Sr. Ralf Oman, Registro delDerecho de Autor), respectivamente, en las que se propone en substancia quelos debates sobre el ejercicio de los derechos que tengan lugar en el marcodel actual Comite de Expertos de la OMPI se basen en un texto elaboradodurante las mencionadas negociaciones del GATT. Esa propuesta se formulo sinque se supiera e1 contenido del presente Memorandum.

63. Las tres cartas arriba mencionadas demuestran que ciertas modificacionestecnicas son necesarias para adaptar el texto del GATT a los fines del posibleProtocolo a1 Convenio de Berna. Sin embargo, en las cartas no se especificanlas modificaciones que seria precise efectuar.

64. Las tres cartas y el texto del GATT referido se reproducen en el Anexo.

65. Las propuestas de la Oficina Internacional contenidas en los parrafos 66a 79 se refieren a

i)

ii)

iii)

iv)

v)

vi)

vii)

la definicion de la infraccion (parrafos 66 y 67);

las medidas provisionales (precautorias) (parrafos 68 y 69);

los recursos civiles (parrafos 70 y 71);

las sanciones penales (parrafos 72 y 73);

las medidas contra abusos respecto de medios tecnicos (parrafos 74y 75);

las medidas "en frantera U (parrafos 16 y 77);

las salvaguardias generales de procedimiento (parrafos 78 y 79).

[i] Definicion de la infraccion

66. Al parecer, es util definir la tlinfraccion", nocion frecuentementeutilizada en relacion con el ejercicio de los derechos.

67. Sa propone que 91 praeoia defina la"infraccion" de 18 siguiente manera:..liLa infraccion" as una violacion de underecho protegido en virtud del protocolo. seaeste derecho un derecho moral. un derechoexclusivo de autorizacion, un derecho deremuneracion".

[ii] Propuestas relativas a las medidas provisionales (precautorias)

68. La disponibilidad de medidas provisionales (precautorias) apropiadas esun elemento indispensable de todo mecanismo eficaz para el ejercicio del


derecho de autor. Los objetivos mas importantes de dichas medidas son 1aprevencion de aetas de infraccion y e1 comiso de ejemplares ilicitos, equipode reproduce ion y otros instrumentos que puedan utilizarse para infracciones(eventuales) y que constituyen una prueba substancial que podria desaparecersi no se pone bajo el control de un tribunal. Estas medidas deben estardisponibles sabre una base ex parte (inaudita altera parte), caso en que e1dar un aviso previa a 1a parte demandada seria contraproducente.

69. Sa propane que todo pais parte en e1protocolo este obliqado a praver que seapliquen las siguientes medidas, par regIageneral, par conducto de las autoridades;udiciales, de 18 siguiente manera:

a) expedir requerimientos preliminarestemporales para prohibir que se cometan 0 sesigan cometiendo infracciones;

b) ordenar la investigacion, el comisotemporal y el embargo temporal

i) de ejemolares de obras de las auese pueda sospechar razonablemente que han sidehechos 0 importados sin autorizacion del autaru otro titular del derecho de autor en loscasas en que 1a rea1izacion 0 irnportacion deejemplares este sujeta a dicha autorizacion; y

iil del embalaje y de losinstrumentos cuya utilizacion predorninantepueda razonablemente sospecharse en lafabricacion de dichos ejemplares, asi como delos docurnentos, cuentas 0 papeles cornercialesrelativos a esos ejemplares;

c) exigir aue la parte aue havasolicitado la adopcion de las medidasmencionadas en los puntos al y bl (acontinuacion denominado Ital solicitante")suministra una aarantia 0 cualguier otro tipade seguridad, suficiente para proteger a laparte contra la que se hayan pedido lasmedidas y para prevenir los abusos:

d) conceder las medidas mencionadas enlos puntos al y bl ex parte cuando seaapropiado, en particular cuanda cualquierretraso puada causar un dana irreparable alautor 0 a cualquier otro titular del derechode autor, 0 cuando exista un riesgodarnostrable de que se destruyan las pruebas;

e) revocar las medidas orovisionalesmencionadas en los puntos a) y b) supra cuandoel solicitante no inicie dantro de un periodorazonablemente corto un procedimiento comoresultado del eual pueda tomarsa una decisionsobre los meritos del caso.


[III) Propuestas relatiyas a los recursos civiles

70. Los objetivos de los recursos civiles son: i) permitir la compensacionpor el perjuicio causado por las infracciones, ii) deshacerse apropiadamentede las copias ilicitas, iii) deshacerse apropiadamente de los instrumentosutilizados para actividades ilicitas y iv) expedir requerimientos paraprohibir ulteriores infracciones. Dichos recursos deben estar siempredisponibles independientemente de que la infraccion haya sido cometidavoluntariamente y/o con fines lucrativos.

71. Sa propone que todo pais parte en elprotocolo Bate obligado a preyer lossiguientes recursos que seran aplicables porlas autoridades judiciales en 18 siguienteforma:

a) ordenar que 81 infractor que sabia 0tenia hyenas razones para saber que estabacometiendo aetos ilicitos pague 81 auter 0 acualquier otro titular del derecho de autorcuyos derechos hayan sido infringidos losdanos y perjuicios adecuados para compensar elperjuicio s·,lfrido por este como consecuenciadel acto de infraccion, y para pagar lascostas judiciales del autor 0 de eualguierotro titular del derecho de autor. incluidoslos honorarios del abogado, y que se fije elimporte de los danos y perjuieios teniendo eneuenta la importancia del perjuieio sufridopor el autor 0 cualquier otro titular deldereeho de autor, asi como la importancia delas ganancias del infractor atribuib1es a 1ainfraceion;

bl cuando se trate de copias ilicitas.ordenar la destruecion, confiscacion 0cualguier otra eliminaeion razonable, incluida18 devolueion a1 autor 0 cualguier otrotitular del derecho de autor. de dichas copiasy de su emha1aje, exeepto las copias yembalajes euyo propietario sea una terceraparte que haya adquirido la titularidad de losmismos de buena fe;

c) ordenar la destruecion, confiseaciono cualguier otra eliminacion razonable,incluida la devolueion al autor 0 a eualguierotro titular del derecho de autor. de losinstrumentos utilizados por el infractorpredominantemente para actividades ilicitas,euando exista un peligro de gue e50Sinstrumento5 puedan utilizarse para cometerotros aetos de infraccion;

d) expedir requerimient05 para prohibiraetos de infraccion, en los casas en queexista un peligro de que sigan cometiendosedichos actos.


[iv] Propuestas relativas a las sanciones penales

72. Los recursos civiles no siempre constituyen medias de disuacionsuficientes. Cuando 1a infraccion se convierte en un negocio y cuando e1cierre de una empresa con asistencia de los tribunales y las autoridadesencargadas del cump1imiento de 1a ley solo puede significar que 1a empresavolvera a establecerse en otro lado, los recursos civiles no son suficientes.Las infracciones cometidas voluntariamente y con fines lucrativos debancastigarse mediante sanciones penales, y e1 nivel de esas sanciones debe paneren claro 1a gravedad de dichas infracciones del derecho de autor. Se podriaconsiderar 1a aplicacion de sanciones penales tambien en caso de infraccionescometidas por negligencia grave y con fines lucrativos. Asimismo sejustificaria tambien una disposicion sabre el recidivismo. La propuestarelativa a este ultimo aparece a continuacion entre corchetes ya que podriaconsiderarse como un detalle de la reglamentacion de las sanciones penales quedeberia tratarse mas bien en el marco de la legislacion nacional.

73. Se propone que todo pais parte en elprotocolo este obligado a prever lassiguientes sanciones penales aplicables porlas autoridades judiciales en la siquienteforma:

a) fijar una multa y/o un periodo dereclusion por 10 menos en los casos deinfraccion voluntaria [0 por negligenciagravel y con fines lucrativos;

[bl aumentar e1 limite maximo de lassanciones mencionadas en el punto a) cuando eldemandado haya sido sentenciado por un nuevoacto de inf~accion antes de los cinco anos, 0,

si existe un periodo prescrito por lasdisposiciones generales del derecho penal delpais para el aumento de las sanciones en casode recidivismor dentro de ese periodor desdesu penalizacion por una infraccion anterior;

c) aplicar los recursos civilesprevistos en el parrafo 71 supra, en unprocedimiento penal, en los casos en que no sehaya tornado ninquna decision ni se este partomar ninquna respecto de estos recursos en unprocedimiento civil.

[v] Propuestas re1ativas a las medidas contra abusos respecto de mediostecnicos

74. En ciertos casos, la unica forma practica de impedir la copia es mediantelos denominados "sistemas de proteccion contra la copia 0 de gestion decopia", es decir, sistemas que contienen dispositivos tecnicos que 0 bienimpiden tota1mente 1a realizacion de copias, 0 bien hacen que 1a calidad delas copias realizadas sea tan pobre que estas resultan inutilizables. Losaparatos tecnicos se utilizan tambien para impedir la recepcion de programas


de television comerciales codificados, salvo si se dispone de descodificadores(y los eventuales televidentes tienen que comprar 0 alquilar dichosdescodificadores). Sin embargo, es tecnicamente posible fabricar aparatosmediante los cuales se puede soslayar, aunque ilegalmente, esos sistemas deproteccion contra la copia 0 de gestion de copia. Cuando se fabrican 0 seimportan y distribuyen ilicitamente esos aparatos, se atenta a la explotacionnormal de las obras y se puede causar un grave perjuicio a los autores u otrostitulares del derecho de autor de estas obras. Dichas actividades constituyenviolaciones de los derechos proteqidos y deberian sancionarse en forma similara la de otros tipos de infracciones.

75. Sa propone que todo pais parte en elprotocolo este obliqado

a) a prever las mismas sanciones, quehabran de aplicar las autoridades judiciales.que las previstas en el parrafo 73 supra en elcaso de 18 Iabricacion 0 importacion paraventa 0 alquiler. 0 de la distribucionmediante vanta 0 alguiler, de

i) cualguier aparato especifica 0

predominantemente disenado 0 adaptado parasoslayar otro dispositivo destinado a impediro restringir 18 realizacion de capias deobras, 0 a menoscabar 18 calidad de las copiasrealizadas (este ultimo dispositivo acODtinuaciOn denorninado "dispositiyo deproteccion contra 18 cODia 0 de gesti6n depODia") ;

ii) cualguier aparato que sea capazde permitir 0 de tomentar la recepcion de unproqrama codificado, radiodifundido 0

comunicado en otra forma al pUblico, poraguellos que no esten autorizados a recibir elproqrama;

b) a prever que, en la aplicacion demedidas provisionales (precautorias), recursosciviles, sanciones penales y medidas enfrontera de conformidad con los parrafos 69,71 Y 73 supra, y 77 infra, cua1guier aparatoi11cito mencionado en el punto ali) y ii)supra, se asimile a las copias i1icitas deobras;

c) a prever que el autor 0 cualguierotro titular del derecho de autor de una obratenga derecho a los danos y perjuiciospreyistos en el parrato 71 supra, en 1a mismamanera que en el caso en que se intrinja suderecho de autor. cuando


i) este hays realizado capias 0 lascapias hayan side realizadas con suautorizacion y ofrecidas a 18 venta 0 alguileren forma elt!ctronica, junto con un aparato deproteccion contra 18 cODia 0 de gesti6n decopia, y cuando se hays fabricado 0 importadopara su venta 0 alquiler 0 se distribuyamediante 18 venta 0 81 alquiler un aparatoespecifica 0 predominantemente disenado 0

adaptado para soslayar 81 mencionado aparato;

ii) la obra sobre la cual Iecorresponds un derecho este incluida en unprograma codificado, radiodifundido 0

comunicado en otra forma 81 publico, por el 0con su autorizacion. y cuando se hayafabricado 0 importado para 18 venta 0alguiler, 0 se distribuya mediante 18 venta 081 alguiler un aparato que permita 0 fomente18 recepcion del programa por aquellos que noesten autorizados a recibir el programa.

[vi] Propuestas relativas a las medidas "en frontera"

76. Las medidas en frontera estan destinadas a impedir que las copiasilicitas -0 copias licitas en violacion del derecho de importacion- seantraidas al pais considerado. Estas medidas constituyen una manera eficaz decombatir los actos de infraccion porque, por 10 general, es mas facil impedir1a distribucion de copias ilicitas en la frontera que una vez que las copiashan side importadas al pais y puestas en circulacion. Las medidas enfronteras suelen imponerlas las autoridades administrativas (autoridadesaduaneras) y no las autoridades judiciales. Es necesario contar consalvaguardias y reglas de procedimiento apropiadas para asegurar 1aimparcialidad y eficacia de las medidas aplicadas por esas autoridades.

77. Se propone que todo pais parte en e1protocolo este obligado a dar al autor 0

cualguier otro titular del derecho de autor laposibilidad de solicitar el comiso temporalpor las autoridades aduaneras de capias deobras respecto de las cuales este tengarazones validades de sospechar que el hecho deimportarlas al pais infringira su derecho deautor, y a garantizar un procedimientoapropiado en relacion con ese comisoprovisional, siempre que

a) el autor 0 cualquier otro titular delderecho de autor proporcione una descripciondetallada de las copias de manera a permitirque las autoridades aduaneras y, cuanda seaapropiado, e1 presunto beneficiario, reconozcalas copias en cuesti6n;

b) el solicitante, salvo circunstanciasexcepciona1es que ;ustifiguen medidas


diferentes, prevea una garantia 0 cualquierotro tiDo de flanza, suficiente para proteger81 presunto beneficiario contra cualguierperjuicio causado por medidas injustificadas;sin embargo, dicha garantia U otra fianza nodebera disuadir in;ustificadamente 1ainterposicion de un recurso para presentarsolicitudes de comiso temporal;

c) 81 solicitante presents pruebassuficientes para justificar 8U calidad deautor u otro titular del derecho de autor, 0

de representante debidamente autori2ado delmismo, recoDocido por 18 leqislacion nacionaly que tenga razones validas para sospechar 1aexistencia de los hechos invocados en anaya de8U solicitud;

dl 81 presunto beneficiario searapidamente notificado del comiso;

e) se revogue 91 comiso cuando e1solicitante no entab1e un procedimiento comoresultado del cual pueda tomarse una decisiOnsobre 1a prolonqacion del comiso como medidaprovisional (precautoria) (de conformidad con10 estipulado en el parrafo 69.b) supra), 0sabre la eliminacion definitiva de las copiaso instrumentos decomisados (de conformidad con10 estipulado en los parrafos 71.b) y c)y 73.c) supra);

f) la autoridad competente ordene lainspeccion de las copias 0 instrumentos encuestiOn y permita, cuando sea apropiado, queel autor u otro titular del derecho de autor,91 presunto beneficiario, el titular de lascapias 0 instrumentos, 0 su representante, lasinspeccione;

a) 1a autoridad competente ordene que e1so1icitante indemnice 81 presunto beneficiarioy a1 titular de las copias 0 instrumentos encuestiOn por cua1quier perjuicio causado porun comiso injustificado.

[vii] Propuestas relativas a las salvaguardias generales de procedimiento

78. El permitir que se disponga de varias medidas para el ejercicio de losderechos puede no ser enteramente suficiente. Al parecer, es conveniente que,en el posible protocolo, se prevean tambien salvaguardias generales paraasequrar un procedimiento adecuado de aplicaciOn de esas medidas deconformidad con los principios de justicia y equidad y con la necesidad delograr la eficacia.


79. Sa propane que 81 protocolo estipule quetodo pais parte en 81 mismo debe incluir en suleqislacion nacional las disposicionesnecesarias para garantizar que

a) los procedimientos para 81 ejerciciodel derecho de autor sean justos, eguitativos,transparentes, expeditivos, noinnecesariarnente complicados, castoses nianerosos. y que no impongan plazasin;ustiticados;

b) se conceda a las parte contra las quese haya de adoptar medidas para 81 ejerciciodel derecho de autor, excepto losprocedimientos ex parte mencionados en e1parrato 69 supra, 81 derecho a un aviso porescrito antes de que se adopten eSBS medidas,que contenga detalles suficientes, enparticular 18 indicae ion completa de loshechos invo~ados para justiticar esas medidas;

c) salvo oor 10 aue reSDecta a losprocedimientos ex parte mencionados en elparrato 69 supra, que se perrnita a las partesestar representadas y acompanadas por unconsejero juridico de su eleccion;

d) los procedimientos no imponganexigencias dernasiado onerosas 0 injustificadasde otro modo en materia de comparecenciapersonal;

e) se de a las partes una buenaoportunidad para jusitificar sus reclamacionesy para presentar, con tal fin, todas laspruebas pertinentes y para tratar de conseguirla divulgacion, con autorizacion del tribunal,de informacion pertinente de otras partes enla controversia y, cuando sea apropiado, deterceras partes;

f) la autoridad competente permita.salvo circunstancias excepcionales quejustifiguen medidas diferentes, lapresentaci6n de pruebas por expertos nombradospar las partes en 1a controversia a can suconsentimiento;

g) se entablen procedimientos queconstituyan un media adecuado de proteger 1ainformacion confidencia1 proporcionada porcualquiera de las partes en 18 controversia 0

por terceras partes a las que se haya exigidopruebas;

BCP/CE/III/2-II1paqina 25

h) por regIa general. las decisionesfiguren por escrito, sean motivadas y sepangan rapidamente a disposicion de las partesen 18 controversia;

i) las decisiones se basen unicamente enlos hechos respecto de los cuales se hayaofrecido a las partes la oportunidad depresentar sus opiniones;

j) las decisiones judiciales de primerainstancia y las decisiones administrativasfinales sean apelables ante un organa judicialespecial; y

k) la autoridad competente estefacultada para ordenar a una parte a peticionde la cual se hayan ordenado medidas para elejercicio de los derechos, que Dague acualquier otra parte a 18 que se hayainjustamente impuesto 18 realizacion 0 laabstencion de 18 realizacion de un acto, unacompensaci6n adecuada por 91 perjuicio causadopor medidas in;ustificadas.


x.

TRATO NACIONAL

SituaciOn en virtud del Convenio de Berna

80. El principio de la norma del trato nacional se establece en la primerafrase del Articulo 5.1) del Convenio de Berna, que dice 10 siguiente: "Losautores gozaran, en 10 que concierne a las obras protegidas en virtud delpresente Convenio, en los paises de 1a Union que no sean e1 pais de origen dela obra, de los derechos que las leyes respectivas concedan en la actualidad,o concedan en 10 sucesivo a los nacionales ......

81. Esta norma del trato nacional en e1 Convenio de Berna es de caracteruniversal en e1 sentido de que -salvo las pocas excepciones mencionadas acontinuacion- no esta limitada a ninquna categoria particular de obras 0

derechos particulares.

82. El Convenio de Berna permite 1a reciprocidad, en lugar del tratonacional, en los cuatro casas siguientes:

i) obras de artes aplicadas: si en el pais de origen estan protegidasunicamente como dibujos 0 modelos industriales, un pais que conceda protecciontanto en virtud de la leqislacion sobre derecho de autor (para ltobras de artesaplicadas ll

) como de su leqislacion sobre dibujos 0 modelos industriales (para"dibujos 0 modelos industriales") puede deneqar la proteccion en virtud de sulegislacion de derecho de autor (pero debe conceder proteccion en virtud de sulegislacion sobre dibujos 0 modelos 0 industriales (Articulo 2.7»;

ii) obras calificadas para proteccion en virtud de la disposicion "pequenapuerta ll

: su proteccion puede estar limitada a la proteccion que se conceda alas obras de nacionales de los paises parte en e1 Convenio por el pais del quesean nacionales los autores de esas obras (Articulo 6.1»;

iii) comparacion de plazos: si un pais concede proteccion de duracionsuperior al minimo previsto en el Convenio de Berna, y si e1 pais de oriqen dela obra concede proteccion mas breve que en el primer pais citado, este podraaplicar el plazo mas corto en cuestion respecto de las obras originarias delpais que aplique el plazo mas corto (Articulo 7.8» (el Articulo 30.2)contempla una excepcion particular en 10 relativo a la duracion de laproteccion del derecho de traduccion pero, a fines practicos, carece deimportancia);

iv) droit de suite: un pais que reconoce el droit de suite solo puedeaplicarlo a las obras cuyos auto res sean nacionales de otro pais que reconozcatambien ese derecho (Articulo 14ter.2»,

Diferentes medios de establecer excepciones 81 principio del trato nacional:argurnentos invocados y metodos aplicados a este efecto

83. Recientemente, han surqido ciertos argurnentos doctrinales y se hanefectuado tentativas a nivel de la legislacion nacional para crear otrasexcepciones al principio del trato nacional distintas de las cuatro


escepciones mencionadas ya autorizadas par e1 Convenio de Berna. La excepcionpuede consistir en denegar lisa y llanamente la aplicacion del trato nacionalo reemplazarla por un sistema de reciprocidad. En caso de denegacion. unadeterminada disposicion de la legis lacion nacional solo se aplicara a losnacionales y no a los extranjeros. 8i existe reciprocidad, una determinadadisposicion de la legislacion nacional solo se aplicara a los extranjeros enla medida en que AM pais prevea el derecho en cuestion y los extranjerospuedan beneficiarse de ese derecho. Las cuatro excepciones al principio deltrato nacional previstas en el Convenio de Berna corresponden todas a estaultima categoria. dicho de otra forma. se basan en el principio de lareciprocidad.

Argume~t2s_d~riv~d2s_d~1_h~cho_d~gu~ £i~r~o~ 2ago~ ~o_e~t~n-p~eyi~tQs_e~~l

l;.0~v~ni2 ge_B~r~a

84. El Convenio de Berna abarca los "derechos de los autores sobre sus obrasliterarias yartisticas" (vease el preambulo del Convenio). El trato nacionaldebe concederse "en 10 que concierne a las obras protegidas en virtud del •••Convenio, en los paises ... que no sean el pais de origen", y ese trato debeextenderse a los "derechos que las leyes respectivas [es decir. las leyesrespectivas de los paises en cuestion] conceden en la actualidad [es decir. enla epoca de adopcion del Convenio] 0 concedan en 10 sucesivo [es decir. encualquier momento despues de la adopcion del Convenio] a los nacionales"(Articulo 5.1».

85. La expresion "leyes respectivas" (de los paises obligados a conceder eltrato nacional en virtud del Convenio de Berna) designa cualquier ley queregule los "derechos de los autores sabre sus obras literarias y artisticas ll

•

El nombre 0 el titulo de la ley. y el hecho de que tambien contengadisposiciones que. por su objeto 0 por su naturaleza. contemplen otrosderechos. no tiene incidencia alguna sobre la obligacion de conceder el tratonacional en 10 que concierne a los "derechos de los autores sabre sus obrasliterarias y artisticas". El simple hecho de que se designen esos derechos enla ley por otros terminos que los de derecho de autor 0 derechos del autor (sise trata. por ejemplo. de derechos destinados a ser dotaciones culturales 0

instituciones del derecho fiscal) no modifica la naturaleza juridica y nosuprime la obligacion de conceder el trato nacional.

86. Naturalmente. conviene determinar los derechos comprendidos en elconcepto "derechos de los autores sabre sus obras literarias y artisticas".Los derechos mencionados en el Convenio. y todo derecho de igual naturaleza.corresponden evidentemente a eate concepto. Asi, si se trata, par ejemplo, deun derecho exclusivo de autorizar una utilizacion determinada de obrasliterarias y artisticas, debe concederse sin duda alquna el trato nacionalrespecto de ese derecho. Lo mismo ocurre si se trata de un simple derecho aremuneracion, cuando se admite un derecho de esta naturaleza a titulo desimple variante de un derecho exclusivo de autorizacion en virtud del Conveniode Berna (veanse los Articulos 11 y 13). Por el contrario. si los autorestienen derecho al pago de una surna que no guarde ninguna relacion con lautilizacion de sus obras (pago que se les adeuda. por ejemplo. a titulo dedotacion. habida cuenta de su profesion de autor. como contribucion a lapromocion de la creatividad nacional). no puede decirse que ese derecho sea underecho sobre sus obras literarias y artisticas. La obligacion de conceder eltrato nacional no contempla en consecuencia un derecho de esa naturaleza.


87. A veces se argumenta que e1 hecho de que no sean los usuarios efectivosquienes paguen por la utilizacion de una obra -sino, por ejemplo, los poderespUblicos 0 las municipalidades- el derecho a un pago no corresponde pornaturaleza a los derechos contemplados en e1 Convenio de Berna. No obstante,si un derecho sabre obras literarias y artisticas reviste 1a forma de underecho a remuneracion par 1a utilizacion de esas obras, carece de importancia-para 1a determinacion de si ese derecho esta contemplado par e1 Convenio deBerna y subordinado al principio del trato nacional- saber quien paga laremuneracion. Habitualmente, quien paga es 1a persona natural 0 juridica querealiza un acto determinado (el usuario); sin embargo, si la ley dispone otracosa y obliga a otras personas naturales 0 iuridicas a pagar, 0 si el propioEstado se compromete a pagar, a partir del momento en que 1a remuneracion seadeuda par 1a utilizacion de obras literarias y artisticas, no se podr1aimpugnar seriamente e1 hecho de que e1 derecho a esa remuneracion sea underecho sobre obras literarias y artisticas al cual se aplica la obliqacion deconceder el trato nacional.

88. El primer derecho importante respecto del que se ha planteado la cuestionde la aplicacion del principio del trato nacional as el denominado derecho deprestamo pUblico (para la definicion de este derecho, vease el parrafo 10supra), que ha side adoptado en ciertos paises en tanto que derecho aremuneracion para el prestamo de obras al publico por bibliotecas con fines nolucrativos.

89. En Alemania, el derecho de prestamo pUblico esta previsto en 1aleqislacion sobre derecho de autor. En otros paises, esta reglamentado fuerade 1a esfera del derecho de autor y e1 gobierno 10 considera como una dotacionde caracter cultural 0 social.

90. La base del derecho de prestamo pUblico esta constituida por el nUmero deobras conservadas en las bibliotecas, por el nUmero de prestamos efectuados, 0

por ambos elementos, que en la mayoria de los casos se cifran por muestreo.Otro metodo -que, no obstante, solo se aplica en raras ocasiones- consiste ensuprimir todo sistema de muestreo y calcular la cuantia del pago comoporcentaje de las subvenciones pUblicas pagadas cada ano a las bibliotecaspara la compra de libros.

91. Las sumas pagadas en concepto de derecho de prestamo pUblico se obtienende creditos pUblicos (previstos habitualmente en el presupuesto del Estado 0

en los presupuestos municipales) y son percibidos por organismos especificos-generalmente de caracter semipUblico- como el fondo nacional de autores. Noobstante, en Alemania, las sumas recaudadas en concepto de derecho de prestamopUblico se perciben y administran por sociedades privadas (siendo laadministracion colectiva una condicion enunciada en el propio texto de la ley).

92. En ciertos paises, las sumas percibidas se distribuyen individualmenteentre los autores, aun cuando se retenga cierto porcentaje para asignarse a unobjetivo general de caracter cultural y social. En otros paises, no haydistribucion individual; las sumas percibidas se utilizan integramente enbeneficio de los intereses colectivos de los autores.

93. Segun la legislacion alemana sobre derecho de autor, el trato nacional seaplica al derecho de prestamo pUblico. Los demas paises en los que existeeste derecho no conceden e1 trato nacional a estos efectos, por el motive deque ese derecho no pertenece al derecho de autor y que se trata de un derechoa una dotacion, es decir, a un pago especial destinado a promover 1acreatividad nacional. En esos paises, ese derecho se reserva a los nacionales


(no aplicandose siquiera el principio de reciprocidad). En algunos paises, noobstante, e1 derecho se extiende a los extranjeros si residen en e1 pais 0,

bajo ciertas condiciones, a los autores de obras publicadas en el idiomanacional del pais.

94. Pareceria que, aun cuando en los paises mencionados (con excepci6n deAlemania) el derecho de prestamo pUblico este reglamentado en textos distintosde la ley sobre derecho de autor, este derecho pertenece por naturaleza alderecho de autor, as decir, derechos sabre las obras literarias y artisticas,como se expone mas adelante (veanse los parrafos siguientes). No obstante,por las razones que tambien se exponen mas adelante (veanse los parrafos 96y 97), la denegacion 0 la restriccion de aplicacion del trato nacionalrespecto de eate derecho parace autorizada, a titulo excepcional, en lospaises parte en e1 Convenio de Berna.

95. Como se ha vista anteriormente, e1 derecho de prestamo pUblico revistediferentes formas. No obstante, todas tienen un elemento coman debido a quee1 derecho se refiere a una utilizacion especifica de las obras en cuestion, asaber, el prestamo de ejemplares al pUblico por bibliotecas con fines nolucrativos. Los derechos que se confieren a los autores no solo porqueejercen una profesion, sino porque sus obras se utilizan de cierta manera, sonpor naturaleza IIderechos sabre obras literarias y artisticas ll

• La naturalezaasi definida del derecho de prestamo pUblico aparece mas claramente en casosde distribucion individual de las sumas percibidas, concretamente cuando estadistribueion se basa en un muestreo de la freeueneia efeetiva de losprestamos. No obstante, el solo hecho de que no haya muestreo y que ladistribucion se base en otros criterios (por ejemplo, en el hecho de que lasobras en cuestion se hayan puesto a disposicion para el prestamo al pUblico)no modifiea en absoluto la naturaleza de esos dereehos, que son "dereehossobre obras literarias y artisticas". La cuestion de la utilizacion eoleetivade las sumas pagadas en relacion con la distribucion individual se analiza masadelante.

96. No obstante, las controversias relativas a la denegacion del tratonacional respecto del derecho de prestamo pUblico han aparecido especialmentea nivel doctrinal; en las relaciones entre los paises miembros de la Union deBerna, el heeho de que se denieque el trato naeional respeeto de este dereeho,con excepeion del easo de Alemania, no ha ereado conflictos en realidad; pore1 contrario, parece que los paises miembros de la Union estan de acuerdo engeneral en admitir el buen fundamento de la situacion actual a nivelnacional. Esta actitud de los paises miembros de la Union de Berna puederelacionarse con un caso descrito en el Articulo 31.3)a) de laConvencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En virtud delArticulo 31.1) de esta Convencion, "[u]n tratado debera interpretarse de buenafe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los terminos deltratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". ElArticulo 31.3) de la Convencion aqrega que "[j]untamente con el contexto,habra de tenerse en cuenta: ••• todo acuerdo ulterior entre las partes acercade la interpretacion del tratado 0 de la aplicacion de sus disposiciones". LaConvencion de Viena no es aplicable respecto del Convenio de Berna, pues solose aplica a los tratados concertados despues de su entrada en vigor, y elConvenio de Berna (incluso en su Acta mas reciente de 1971) no figura entreesos tratados. No obstante, la Convencion de Viena es la codificacion delderecho consuetudinario internaciona1, de donde se pueden obtener generalmentelas mismas conclusiones que de la Convencion de Viena propiamente dicha.


97. Se propone admitir que, desde la adopcion del texto mas reciente delConvenio de Berna, se ha logrado un acuerdo de facto entre los paises miembrosde 1a Union de Berna en cuanto a una quinta excepcion a 1a obligacion deconceder el trato nacional (por 10 que respecta al derecho de prestamo pUblicopor el prestamo de libros al pUblico por bibliotecas con fines nolucrativos). Sin embargo, parece que no sea suficiente limitarse a enunciareste hecho; as conveniente sacar de este acuerdo de facto todas lasconsecuencias necesarias.

98. Ante todo, no debe perderse de vista que las excepciones a lasobliqaciones planteadas por e1 Convenio no deben interpretarse en formaexhaustiva sino de preferencia en sentido estricto. En consecuencia,convendria precisar que e1 hecho de que se acepte reconocer que e1 tratonacional puede deneqarse respecto del derecho a remuneracion en virtud de"prestamo pUblico" de libras, no justificaria en ningun caso la denegacion deltrato nacional respecto de cualquier otro derecho a remuneracion por cualquierotra utilizacion de obras literarias y artisticas que no constituyan libros.Asi l concretamente l la excepcion admitida no justifica en absoluto que elalcance de los derechos a los que no se aplique el trato nacional se amplie alprestamo l por bibliotecas pUblicas con fines no lucrativos 1 de obras distintasde libros (por ejemplol obras audiovisuales, obras incorporadas en grabacionessonoras, programas de ordenador, etc.). De hecho, con el fin de poderdisponer de una base suficientemente solida para fijar los limites de laaplicacion de esta nueva y quinta excepcion al principio del trato nacional,tal vez seria conveniente incluir en el Convenio de Berna una disposicionexpresa similar a la que existe para el droit de suite. La operacion seriacomparable a la ablacion de la parte cancerosa de un organo; sacrificandoesta parte, se espera obstaculizar la transmision y la proliferacion delcancer.

99. La existencia de un riesgo de transrnision y proliferacion del cancer aotras zonas, que viene constituida por la denegacion del trato nacionall se hademostrado espectacularmente en el campo del derecho a remuneracion para lareproduccion privada con fines personales de obras audiovisuales y obrasincorporadas en grabaciones sonoras (" g rabacion en e1 hogar"). Si algunospaises respetan e1 principio del trato nacional en tales casos, otros deniegansu aplicacion con mayor 0 menor frecuencia.

100. No obstante, en este caso no solo esta implicado el principio del tratonacional l sino tambien el reconocimiento de un derecho -el mas tradicional ymaS fundamental- concedido expresamente en virtud del Convenio de Berna: elderecho de reproduccion.

101. La disposicion del Convenio de Berna que establece el principiofundamental del derecho de reproduccion es el Articulo 9.1), que dispone:"los autores de obras literarias y artisticas protegidas par el presenteConvenio gozaran del derecho exclusivo de autorizar la reproduccion de susobras par cualquier procedimiento y bajo cualquier forma."

102. La norma general de las posibles limitaciones de este derecho exclusivose enuncia en el Articulo 9.2), que precisa: "Se reserva a las legislacionesde los paises de la Union la facultad de perrnitir la reproduccion de dichasobras en determinados casos especiales, con tal que esa reproduccion no atentea la explotacion normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a losintereses legitimos del autor. 1I


103. Para la interpretacion de esta disposicion, es importante observar que elprograma de la Conferencia Diplomatica de Estocolmo de 1967 para la revisiondel Convenio, contenia una propuesta a favor de excepciones mas especificas.Esa propuesta tenia por objetivo esencial permitir al legislador nacionalautorizar la reproduccion de obras protegidas en ciertos casos, a saber"a) para usa priyado; b) con fines judiciales 0 administrativos; c) enciertos casas especiales a condicion de que: i) 1a reproduccion no seacontraria a los intereses legitimos del autor; y ii) que no este en conflictocon la explotacion normal de la obra" (anadido el subrayado).

104. En la Conferencia Diplomatica se formularon propuestas a favor de laextension asi como de 1a restriccion del alcance de las excepciones posibles.Finalmente, se lagro un acuerdo sabre una formula mas general que constituyeel texto actual del Articulo 9.2). Respecto de la interpretacion delArticulo 9.2), e1 informe de 1a Conferencia Diplomatica precisa 10 siguiente:IISi se considera que 1a reproduccion causa perjuicio a 1a explotaci6n normalde la obra, la reproduccion no estara permitida en absoluto. Si se estima que1a reproducci6n no afecta perjudicialmente a la explotacion normal de la obra,en tal caso cabe examinar si no causa un perjuicio injustificado a losintereses legitimos del autor. Solo en el caso de que no sea asi, seriaposible en ciertos casos especiales introducir una licencia obligatoria 0

prever una utilizacion sin pago. A titulo de ejemplo practico, puedemencionarse la fotocopia con diversos objetivos. Si consiste en la confeccionde un gran nUmero de ejemplares, no puede permitirse, pues causa perjuicio ala explotacion normal de la obra. Si implica la confeccion de un nUmero deejemplares relativamente elevado para su utilizacion en empresas industriales,no puede perjudicar injustificadamente los intereses legitimos del autor, acondicion de que, segun la legislacion nacional, debera pagarse unaremuneracion equitativa. Si se hace en pequena cantidad de ejemplares, puedepermitirse la fotocopia sin pago, concretamente para una utilizacionindividual 0 cientifica" (parrafo 85 del informe de la Comision Principal I).Aun cuando los ejemplos citados por 10 que respecta a la fotocopia ya nopuedan considerarse como plenamente validos (habida cuenta, concretamente, quela fotocopia realizada al amparo de licencias globales concedidas pororganismos de administracion colectiva se ha convertido en una forma deexplotacion normal de las obras en cuestion), las declaracionesinterpretativas fundamentales de la Conferencia Diplomatica respecto de laaplicacion del Articulo 9.2) siguen siendo validas (incluida la que precisaque, en caso de utilizacion masiva, un derecho de remuneracion podrareemplazar al derecho exclusivo).

105. Desde el punta de vista de la reproduccion con fines privados, esimportante observar que la mencion expresa de la reproduccion para uso privadoque se hacia en el programa de la Conferencia Diplomatica no figura en eltexto final del Articulo 9.2). Durante la Conferencia, la Delegacion delReino Unido presento una propuesta tendente a eliminar los puntos a) y b) dela propuesta del programa y a modificar la redaccion de la clausulacondicional i) que figuraba en el punta c) del programa (vease el parrafo 103~) (esencialmente, reemplazando la expresion "no sea contraria a losintereses legitimos del autor ll por II no cause un perjuicio injustificado a losintereses legitimos del autor"), que fue adoptada en definitiva. Enconsecuencia, aparece claramente que la Conferencia Diplomatica no deseaba daral legislador nacional instrucciones precisas para casos concretos (porejemplo el II US O privado ll). Por el contrario, se eligieron criterios generalesen las disposiciones propuestas. De ella se desprende que el legisladornacional tambien debe aplicar esos criterios respecto de la reproduccionprivada con fines personales. Si esa reproduccion causa perjuicio a laexplotacion normal de la obra, no puede autorizarse y, si causa un perjuicioinjustificado a los intereses legitimos del autor u otro titular del derechode autor solo puede autorizarse mediante una remuneracion equitativa (que, por10 menos, debe atenuar el perjuicio hasta un nivel IIrazonablell).


106. E1 derecho a remuneracion por 1a grabacion en e1 hogar se ha estab1ecidoen varios paises que han admitido que 1a generalizacion de 1a reproducci6n adomicilio de obras audiovisuales y de obras incorporadas en grabacionessenoras causa un perjuicio injustificado a los intereses legitimos de losautares y otros titulares de derecho de autor. E1 pago de una remuneracionadecuada sobre 1a base de tal derecho puede hacer descender a un nive1razonab1e e1 perjuicio sufrido de esa forma.

107. Pareee que 8i, ademas de 1a posibilidad de permitir 1a continuidad de unapractica que causa un perjuicio injustificada a los intereses legitirnos de losautores y otros titu1ares del derecho de autor, sin adoptar ninguna medidapara remediar ese perjuicio, existiese otra sOlucion (por atra parte, aplicadacon axito en varies palses), consistente en establecer un derecho aremuneracion de manera que se haga descender por 10 menos a un nivel razonableel perjuicio en cuestion, debe ser una obligacion para cualquier parte en elConvenio de Berna e1 estah1ecer y ap1icar tal derecho.

108. El derecho a remuneracion en concepto de "g rabacion en el hogar" se haintroducido, en general, de la siguiente manera: la remuneracion se paga a unorganismo de administracion colectiva por los fabricantes y los importadoresde material 0 de medios de grabacion. (Los fabricantes y los importadorespueden incluir -yen general incluyen- la totalidad 0 parte de las sumas encuestion en los precios de esos productos, je tal forma que la remuneracion sepaga par las personas que copian efectivamente las obras.) En algunos paises,los organismos de administracion colectiva distribuyen la remuneracion (canexcepci6n de un porcentaje mas 0 menos elevado asignado a "fines colectivos")entre los autores y otros titulares del derecho de autor, de quienes puedepresumirse legitimamente que se han reproducido las obras a titulo privado canfines personales. Las tecnicas de distribucion varian de un pais a otro, peropuede decirse que la distribucion se basa en una de las tecnicas mascorrientes (utilizada tambien par los organismos de administracion de losderechos de ejecucion musical), a saber, el muestreo. Si esta tecnica ofrecealgunos rasgos de "justicia sumaria", garantiza no obstante una distribucionrelativamente correcta entre los diversos autores y otros titulares delderecho de autor que, en 10 esencial, es representativa del uso efectivo delas obras consideradas. Diversos estudios han probado que, en 10 relativo ala grabacion sonora en el hagar, las dos fuentes principales -y, por decirloasi, exclusivas- de reproduccion son las grabaciones sonoras y las ernisionesde radiodifusion. Segun los registros de rendimiento de emisiones deradiodifusion, las cifras de venta de discos y otros datos disponib1es, esposib1e determinar 1a estructura efectiva de las actividades de grabacion ene1 hogar, y las rega1ias pueden distribuirse entre los auto res y otrostitulares del derecho de autor can mayor 0 menor precision que para ciertascategorias de regalias tradicionales relativas a los derechos derepresentacion a ejecuci6n, y ella a un casto extremadronente bajo. Por 10 querespecta a la grabacion video en e1 hagar, consistente la mayoria de las vecesen copiar directamente los programas de television, pero en las que no estaexcluida la tecnica de copia de una cinta a otra, es algo mas dificilidentificar las obras utilizadas can mayor frecuencia, pero una tecnica demuestreo adecuada permite, no obstante, obtener resultados bastanteequitativos.

109. La remuneracion se adeuda par la forma mas esencial de utilizacion de lasobras literarias y artisticas -a saber, la reproduccion- y corresponde a losautores u otros titulares del derecho de autor sabre esas obras. No se puedenegar que e1 derecho a tal remuneracion corresponde al concepto de "derechosde los autores sabre sus obras literarias y artisticas".


110. Desde el punto de vista de la aplicacion del trato nacional en el caso delas regalias adeudadas en concepto de grabacion en el hogar, los paises parteen el Convenio de Berna se distribuyen actualmente en cuatro categorias:i) los que conceden el trato nacional; ii) los que conceden por 10 general eltrato nacional, pera cuya leqislacion preve 1a asignacion de un determinadoporcentaje de la remuneracion a fines colectivos (nacionales); iii) los quedeniegan el trato nacional y aplican el principio de la reciprocidad y iv) losque deniegan el trato nacional (y, por tanto, solo reconocen el derecho aremuneracion a sus nacionales (previendo al mismo tiempo habitualmente 1aasignacion de la remuneracion a fines colectivos».

111. Segun el analisis mencionado anteriormente en los parrafos 99 a 109,pareceria que la denegacion del trato nacional en 10 relativo a laremuneracion en concepto de qrabacion en el hagar sea contraria al principiadel trato nacional (y, evidentemente, a las disposiciones del Convenio deBerna -los parrafos 1) y 2) del Articulo 9- dedicados al reconocimiento delderecho de reproduccion). La cuestion de la asignacion obligatoria de ciertoporcentaje de la remuneracion a IIfines colectivos" se analiza mas adelante.

112. La limitacion 0 la denegacion de la aplicacion del trato nacionalrespecto de un modo de utilizacion de las obras tan esencial como 1areproduceion, puede socavar los fundamentos mismos de la protecci6n delderecho de autor internacional. Tambien debe tenerse en cuenta el hecho deque con el advenimiento de la tecnologia digital, la reproduccion privada confines personales, que ya as una de las formas mas importantes de reproduccion,puede convertirse en la mas importante de estas. Esto demuestra todavia conmayor evidencia 10 absurdo de cualquier tentativa de eliminar la aplicaciondel trato nacional respecto del derecho a remuneracion en concepto de talreproduccion, sustrayendo ese derecho del 8.mbito de aplicacion del derecho deautor y negando al mismo tiempo su verdadera naturaleza juridica.

ArgumentQs_b~s~dQs_en~l_h~cho_d~ gu~ yn_d~r~cho_sQlQ ~e_r~cQnQc~ ~n_un nUme~o

limit~dQ ge-p~i~e~

113. Es comprensible que los paises que son mas generosos y estan masdispuestos que otros a reCODocer ciertos "nuevos derechos" no aceptenfacilmente, sobre la base de la aplicacion del principio del trato nacional,asumir 10 que puede considerarse como obliqaciones de facto de caracterunilateral.

114. Pero tampoco parece justificado denegar el trato nacional sobre estabase, pues es muy corriente y practicamente inevitable que se establezcaproqresivamente un IInuevo derecho ll (excepto, tal vez, en el caso de que sureconocimiento sea objeto de un acuerdo internacional previo), y tampoco mas 0

menos simultaneamente en todos los paises de la Union 0 en la mayoria deellos. El Articulo 5.1) del Convenio de Berna ha sido concebido, entre otrascosas, para hacer frente a las situaciones de este tipo. No existepracticamente ninguna razon de denegar la aplicacion en tal caso.

115. La solucion, para los paises mas qenerosos que se encuentran en situacionminoritaria en el seno de la Union de Berna tras haber reconocido ciertos"nuevos derechos", al parecer se deberia mas bien a una armonizacioninternacional suficientemente rapida de las disposiciones aplicables en loscampos considerados, acompanada de un reexamen regular de las obligacionesminimas derivadas del Convenio de Berna (10 que tambien es el objetivo de laadopcion del propuesto protocolo al Convenio de Berna).


!rgumeBtQs_b~s~dQs_eB la_ige~ ge_qye_lg geBega£iQn_d~l_tKa~o_n~cional£u~d~

~e~ yn~ fo£m2 ge_r~tQr~iQn

116. En e1 Convenio de Berna existe una disposicion que permite denegar e1trato nacional respecto de obras protegidas en virtud del Convenio, par e1motivQ de que los nacionales del pais en cuestion no se benefician de unaproteccion adecuada en otro pais; se trata de 1a disposici6n del Articulo 6que permite 1a denegacion del trato nacional en caso de aeceso a 1a protecci6npor la "pequeiia puerta" (mencionada en el parrafo 82.ii), supra).

117. La posibilidad de no aplicar las obligaciones derivadas de un tratado entanto que medida de "retorsion" contra los paises que no cwnplan esasobligaciones existe en derecho internacional. No bstante, e1 recurso a estearma en e1 marco del Convenio de Berna no seria indicado ni conveniente. Sise autorizacen generalmente tales medidas de retorsion -inclusa en el caso deque e1 objeto de 1a controversia se limite a una divergencia de opinionesbasada en dos interpretaciones igualmente defendibles del Convenio- dejar delade la aplicacion del Convenio podria convertirse en una especie de reflejo,10 que podria conducir a la no aplicacion de sus disposiciones por ambaspartes y, como resultado final, comprorneter el funcionamiento del sistema.

118. Es mas indicado intentar resolver las controversias que puedan opener aEstados parte en el Convenio invocando la violacion presunta 0 real deobligaciones, recurriendo a mecanismos adecuados de solucion decontroversias. Si las diferencias no pueden solucionarse mediantenegociacion, el texto actual del Convenio de Berna solo preve una forma desolucion, consistente en someterlas a la Corte Internacional de Justicia(Articulo 33). Ahora bien, ese organa no siempre es el mas adecuado paraconocer de aspectos particulares de las controversias en materia de prepiedadintelectual, y es posible que no ofrezca la posibilidad de una solucionsuficientemente rapida y eficaz para hacer frente a la aceleracion de laevolucion en el campo de la propiedad intelectual. Un tratado en preparacionde la OMPI, y cuyo objeto es la sOlucion de controversias entre Estados enmateria de propiedad intelectual, podria permitir resolver ese problema. (ElComite de Expertos convocado para la preparacion de una posible ConferenciaDiplomatica para la adopcion de ese tratado se reunira en mayo de 1993, canposterioridad a la elaboracion del presente documento.) Si fuese adoptado ,ese tratado podria ofrecer procedimientos adecuados para solucionar eventualescontroversias nacidas de la violacion de las obligaciones derivadas delConvenio de Berna.

~e~egagiQn_i~dir~c~a_d~l_t£a~o_nAcionalg gi~r~a~ Qb£a2 ~rgn2firiendQ ~u

p~0~egci6~ gel ge£eghQ ge_aytQr_a_un ~i~t~mA ~ui gene£i~

119. El Convenio de Berna protege unicamente las obras literarias yartisticas. Si una produce ion no cumple las condiciones requeridas para sercalificada como obra, no son aplicable las obligaciones derivadas del Conveniode Berna, inc1uida la de conceder el trato naciona1. Cuanda se considera,erroneamente, que ciertas producciones no corresponden al concepto de obrasliterarias y artisticas, no solo no se respetan los derechos particu1aresconferidos par e1 Convenio de Berna sino que, si las producciones en cuestionestan protegidas en e1 marco de un sistema especifico (10 que a veces es e1caso) se deniega el propio trato nacional (habida cuenta de que esos sistemasespecificos, considerados ajenos a1 campo del derecho de autor, no acarrean laobligacion de conceder el trato nacional).


120. El fenomeno antes descrito, en general, esta vinculado a 1a aplicacion decriterios de originalidad excesivamente estrictos (como as e1 caso, parejemplo, cuando una obra, para sar calificada de original, no solo debeconstituir una creacion en los campos literario y artistico sino tambiencumplir otras condiciones. por ejemplo. reflejar de forma evidente la"personalidad del autor" 0 contener los elementos de una actividad creadora"superior a 1a media"). En un sistema de esta naturaleza, as posible que lasproducciones que no respondan a los criterios riqurosos de oriqinalidad, noobstante, continuen siendo considerados dignos de proteccion -10 que as e1caso con bastante frecuencia- habiendose previsto a tal efecto -a titulo de"red de seguridad"- un sistema de proteccion especifico, sui generis. Ahorabien, la experiencia prueba que esas "redes de seguridad" tienden a atraer masobras que 10 que corresponderia en el marco de una estricta aplicacion de lasdisposiciones que permiten distinquir las obras de las producciones que noconstituyan obras. En caso de duda, las producciones caen en la IIred deseguridad ll

• Pero esto solo es cierto para las producciones de los nacionalesdel pais. En ausencia de trato nacional, las producciones de los extranjerosestan destinadas al severo regimen de la libre utilizacion; para elIas noexiste ninguna salida (si no es, tal vez, una remota posibilidad de aplicaciondel derecho de competencia deslea1).

121. En el marco del Convenio de Berna no se justifican criterios deoriginalidad demasiado estrictos. Este ultimo exige la proteccion de todaslas creaciones en los campos literario y artistico y no establece distincioncon arreglo a la importancia del nivel de creatividad; a partir del momentode que hay lugar para la creatividad (dicho de otra forma. cuando el autor halogrado el resultado obtenido no solo mediante el t1 s udo r de su frente" 0

infringiendo derechos sobre creaciones preexistentes). toda produccion de loscampos literario y artistico debe reconocerse como perteneciente al conceptode obras literarias y artisticas.

122. Las categorias mas importantes de obras para las que la aplicacion decriterios de originalidad exageradamente estrictos ha conducido recientementetanto a la denegacion de la proteccion derivada del derecho de autor aproducciones que habrian debido beneficiarse de esa proteccion en el marco delConvenio de Berna, como a la deneqacion del trato nacional, son los programasde ordenador. las bases de datos y las obras audiovisuales (siendorebautizadas estas ultimas generalmente como "grabaciones video" 0"videogramas lt cuando caen en la "red de seguridad ll que constituye laproteccion de nivel mas bajo inherente al sistema sui generis). Laincompatibilidad intrinseca de esos sistemas con el Convenio de Berna aparececada vez mas clara. Ello ha conducido, por ejemplo, a la armonizacion de loscriterios de originalidad -a un nivel practicamente comparable al resultantedel Convenio de Berna- en la directiva de las Comunidades Europeas sobre losprogramas de ordenador aprobada en 1991.

123. No parece necesario hacer figurar disposiciones en el posible protocoloal Convenio de Berna que reflejen las que ya figuran a este respecto en elConvenio. Por el contrario, es conveniente aplicar criterios de originalidadque correspondan a los del Convenio. En este caso, es posible que no seanecesario disponer de sistemas que funcionen como "red de seguridad ll

•


~e~ega£iQn_o_r~s~ric£iQn_i~dir~c~a~ ge_l£ ~!i£a£iQn_d~l_t~a~o_nAciona!~n_e!

ma~cQ ge_l~ ~dmi~i~tLa£iQn_cQl~c~iya_dgl_d~r~cho_d~~u~o£

124. Normalmente, ciertos derechos exclusivos solo pueden ejercersecolectivamente. Es evidente que el hecho de que no se ejerza un derechoindividualmente sino par conducto de un organismo de administracion colectiva,no justificaria par si solo 1a denegacion 0 1a restriccion de 1a aplicaciondel trato nacional.

125. En general, 1a aplicacion del trato nacional no se deniega ni serestringe de forma directa en caso de administracion colectiva de losderechos. Por e1 contrario, con bastante frecuencia se deniega 0 se restringesabre 1a base de 1a legislacion nacional 0 debido a las practicas seguidas parlos orqanismos de administracion colectiva, en el sentido de que laremuneracion se utiliza con llfines colectivos ll (nacionales) sin autorizacionde los autores u otros titulares del derecho de autor interesados.

126. Es evidente que los autores y otros titulares del derecho de autor puedenautorizar directamente, 0 por conducto de los organismos que los representan,la asignacion de una parte determinada de su remuneracion a "finescolectivos". Las sociedades miembros de 1a Confederacion Internaciona1 deSociedades de Autores y Compositores (CISAC), por ejemplo, tienen la costumbrede prever en los contratos que conciertan entre elIas -normalmente canaprobacion de sus consejos de administracion- la posibilidad de asignar undeterminado porcentaje de la remuneracion percibida a tales fines (tanto enbeneficio de los autores nacionales como de los autores extranjeros),porcentaje que normalmente esta limitado al 10'.

127. Si esta practica se basa en disposiciones contractuales satisfactorias yen normas estatutarias internas adecuadas de las sociedades interesadas (quegarantizan una participacion efectiva de los autores y otros titulares delderecho de autor interesados en 1a adopcion de las decisiones pertinentes),esta en conformidad can los principios fundamenta1es del derecho de autor ycan las disposicioes del Convenio de Berna. Por el contrario, 1a situacion estotalmente diferente si una 1egislacion nacional preve que los pagosefectuados en beneficio de los autores y otros titulares del derecho de autor,como contrapartida de la utilizacion de sus obras, no les seran pagadosdirectamente sino que seran asignados (sin su autorizacion) a fines co1ectivos(nacionales) ("promocion de la creatividad nacional" 0 actividades sociales afavor de los autores (nacionales». Si una disposicion de esta naturalezaafecta derechos sobre obras que deben ser protegidas en el marco del Conveniode Berna, esta indirectamente en conflicto con el principio del tratonacional, ya que las remuneraciones percibidas se nacionalizan de esta forma(y no se pone a disposicion una parte correspondiente a "fines colectivos" enbeneficia de los autores extranjeros). Si los derechos en cuestion sonderechos previstos expresamente en e1 Convenio de Berna, esas disposicionestampoco respetan, evidentemente, los criterios minimos fijados en el Convenio.

128. No obstante, no es suficiente que una 1egis1acion naciona1 no prevea 1aasignacion obligatoria a fines colectivos de las remuneraciones adeudadas alos autores extranjeros. Es necesario, tambien, que esa legislacion contengadisposiciones adecuadas para garantizar que los organismos de adrninistracioncolectiva respeten los derechos que deben ser protegidos en el marco delConvenio de Berna, asi como el principia del trato nacional, que se cinan arepartir 1a remuneracion entre los autores u otros titulares del derecho deautor interesados (tras deducion de los gastos efectivos de administracion) yque no asignen la remuneracion adeudada a los autores extranjeros a ningunotro fin sin autorizacion de los interesados a de los organismos que losrepresenten.

BCP/CE/1I1/2-II1pagina 37

Propuestas

129. El analisis anterior pone en evidencia que no existe ninguna razon pararestringir el campo de aplicacion del principio del trato nacional en el marcodel CODvenio de Berna ni preyer nuevas excepciones. No obstante, parace queademas de las cuatro excepciones posibles previstas en el texto del Convenio,existe ahora una quinta excepcion basada en el acuerdo de facto entre lospaises miembros de la Union de Berna: la aplicacion del derecho de prestamopUblico en caso de prestamo al pUblico de libros y publicaciones impresascomparables por bibliotecas con fines no lucrativos. El reconocimientoexpreso de esta quinta excepcion, acompanado de una definicion precisa de suslimites y de sus condiciones de aplicacion, asi como de una disposicion queelimine cualquier otra posibilidad de denegar el trato nacional, podria serconveniente para la defensa del principio del trato nacional (y ello por lasrazones expuestas en e1 parrafo 92 supra). Ademas, parace necesario preyerdisposiciones que garanticen tambien 1a aplicacion sin reservas del tratonacional en e1 marco de 1a administracion colectiva de derechos.

130. Sa propone que 81 protocolo no preveaninguna excepcion nueva a 18 obligacion deconceder 81 trato nacional en aplicaciOn delArticulo 5.1l del Convenio de Berna. Tambiense propone que el protocolo preveaexpresamente que los paises parte en el mismotienen la facultad de no conceder el tratonacional respecto de un derecho de cualquiernaturaleza conferido en concepto de prestamopUblico de libros y de publicaciones impresascomparables (facultad que. hasta el momentaactual, solo existe en virtUd de un acuerdo dehecho entre los paises miembros de la Union deBernal.

131. Las disposiciones pertinentes delprotocolo deberian inspirarse en las que seproponen en el parrafo 49 supra en 10 queconcierne al derecho de distribucion ydeberian prever que, cuando un pais no hagauso de la facultad enunciada en elparrafo 49.bliil supra respecto del prestamopUblico de libros y de publicaciones impresascomparables, y conceda un derecho exclusivo deautorizacion 0 un derecho a una remuneracionequitativa par ese prestamo, queda 81 criteriode la leqislacion nacional limitar laproteccion 8si concedida a los autores u otrostitulares del derecho de autor que seannacionales de otro pais parte en el Conveniode Berna 0 que tenqan su sede en ese otropais, en funcion de 18 amplitud y de laduracion de la proteccion que este ultimo paisconceda, a este respecto, 8 los autores uotros titulares del derecho de autor que seannacionales del primer pais citado 0 que tenganen el su sede. La presente disposicion


implica que, si un pais no hace usa de 1afacultad en cuestion respecto del prestamopUblico de obras de cualguier otra categoria,con respecto del alquiler de obras decualguier categoria, estara obligado aconceder 91 trato nacional en aplicacion delArticulo 5.11 del Convenio de Berna. Noobstante, si apareciese que podrla existirduda a Bate respecto, esta obligacion tarnbiendeberia enunciarse expresamente.

132. Ademas. se propone que e1 protoco10 haqaobligato rio para los paises parte en 91 mismopraver que 91 principia del trato nacionaltambien debe respetarse plenamente en 91 casode que los derechos se ejerzan por via deadministracion colectiva y que 18 remuneracionpercibida por un organismo de administracioncolectiva en beneficia de autores extranjerosy otros titulares extranjeros de derecho deautor debera distribuirse entre losinteresados (tras deducion de los qastosefectivos de administracion) y no deberaasignarse a ningun otro fin sin autorizacionde esos auto res u otros titulares del derechode autor, bien directamente ODor conducto delas personas u organismos que los representen.

[Sigue el Anexo]

BCP/CE/III/2-II1

ANEXO

TEXTO DEL GATT RELATIVO A LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS

1. A continuacion se cita la carta procedente de Suecia. firmada por elSr. Henry Olsson (Asesor Juridico del Ministerio de Justicia) fechada el2 de marzo de 1993. y recibida por la Oficina Internacional de la OMPI el3 de marzo de 1993:

liMe complace comunicarme con ustedes con referencia a las proximasreuniones de los Comites de Expertos sobre un posible Protocolo alConvenio de Berna y sobre el posible nuevo instrumento para la proteccionde los derechos de los artistas interpretes 0 ejecutantes y losproductores de fonogramas.

"Tango entendido que se estan prej?arando los docwnentos de trabajopara tales sesiones de los Comites de Expertos. Con referencia a dichosdocumentos. en mi capacidad de Jefe de la Delegacion de Suecia en lassesiones de los Comites, desearia que las disposiciones sabre observanciaen el texto propuesto por el GATT/TRIPS. en la version de diciembrede 1991 ("Parte III. Observancia de los derechos de propiedad intelectualen el "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con e1 comercio, incluido e1 comercio demercancias falsificadas (Anexo III)") se incluyan en los documentos detrabajo como se propuso en los anexos al posible protocolo y al nuevoinstrumenta, respectivamente, sin anadidos substanciales y con soloaquellas enmiendas tecnicas absolutamente necesarias para que el textosea pertinente en ese contexto y para aquellas categorias que los dosinstrumentos deben abarcar. Segun nuestro punta de vista, cada anexQdebe ser una parte integrante del instrumento principal."

2. A continuacion se cita la carta procedente de Australia. firmada por elSr. C.C. Creswell (Primer Subsecretario en Funciones del Departamento delProcurador General de la Division de Derecho Mercantil). fechada el5 de marzo de 1993. y recibida por la Oficina Internacional de la OMPI elmismo dia:

IIPosible Protocolo a1 CODvenio de Berna; posible nuevo instrumentopara la proteccion de los artistas interpretes 0 ejecutantes y losproductores de qrabaciones sonoras:

"Me complace escribirles con respecto a 1a preparaci6n de losdocumentos de antecedentes que entiendo esta llevando a cabo la OMPI paralas proximas reuniones de los Comites de Expertos sobre los dosinstrumentos propuestos citados anteriormente previstas para el21 de junio al 2 de julio.

9229M1LAN/

BCP/CE/III/2-IIIAnexo, paqina 2

"Tengo entendido que recientemente e1 Sr. Henry Olsson se pusa encontacto con ustedes respecto a1 acuerdo alcanzado en una reunion enBruselas de los representantes de paises, que incluye a Australia, queforma e1 "Grupo Estocolmo" creado para intercambiar opiniones sabre unposible enfoque para la preparacion de los dos instrumentos propuestos.Creo que el Sr. Henry Olsson les ha informado que hubo un acuerdo generalen 1a reunion de Bruselas de que deberia haber un anexo a losinstrumentos propuestos que reproduzca la Parte III del proyecto, dediciembre de 1991 ("Dunkel"), del texto propuesto por el GATT/TRIPS sobreobservacion, con aquellas enmiendas tecnicas que sean necesarias para quedicha parte sea pertinente a las categorias de propiedad intelectual queabarcaran los dos instrumentos.

"Deseo confirmar que 1a propuesta del Sr. Olsson es consecuente conla politica del Gobierno australiano, como queda ref1ejado en susdeclaraciones pUbicas que afirman su aceptacion del texto GATT Dunkel ensu totalidad. Ademas, debo informarles que el 13 de marzo habraelecciones federales en Australia, y por tanto 1a continuacion de 1apolitica del Gobierno australiano sabre estos y otros asuntos dependerade la aprobacion del Gobierno que se forme tras los resultados de taleleccion. En e1 caso que haya cambios en 1a pOlitica del Gobiernoaustraliano con respecto al trabajo de los dos Comites de Expertos de laOMPI sobre los instrumentos citados anteriormente, no dejare denotificarlo al Comite de Expertos y a 1a OMPI en el momento oportuno."

3. A continuacion se cita la carta procedente de losEstados Unidos de America, firmada por el Sr. Ralph Oman (Registrador deDerecho de Autor), fechada el 5 de marzo de 1993, y recibida por la OficinaInternacional de la OMPI el 8 de marzo de 1993:

"Can ant.Lc Lpac Lon a la r ecepcLon , en marzo, de los documentospreparatorios para las reuniones del Comite de Expertos sabre un posibleprotocolo al Convenio de Berna (protocolo) y al Comite de Expertos sobreun posible instrumento para la proteccion de los derechos de los artistasinterpretes 0 ejecutantes y los productores de fonogramas (nuevoinstrumento), el Gobierno de los Estados Unidos de America entablodebates exhaustivos en relacion a los temas de dichas reuniones. Un temade interes comun que concierne a todos es la observancia de los derechosen virtud del protocolo y del nuevo intrumento.

"Desearia aprovechar esta oportunidad para presentar el punto devista del Gobierno de los Estados Unidos sobre las disposicionesrelativas a la observancia de los derechos que deben incluirse en elposible protocolo y en el nuevo instrumento. Creemos que lasdisposiciones contenidas en la Parte III, observancia de los derechos depropiedad intelectual del proyecto de texto de 20 de diciembre de 1991,relativo a los Aspectos de los Derechos de Propiedad IntelectualRelacionados con el Comercio, Incluido el Comercio de MercanciasFalsificadas (TRIPS) deben ser, con solo aquellos cambios tecnicosnecesarios para ajustar el texto al tema del protocolo y del nuevoinstrumento, las disposiciones de observancia para dichos documentos.Mas aun, creemos firmemente que las disposiciones de observancia debenser parte integrante de cada acuerdo e incluirse como anexos a losacuerdos respectivos que utilizan e1 modelo del articulo 21 y el apendiceal texto de Paris de 1971 del Convenio de Berna. En el caso que secontemplen derechos adicionales, deberan considerarse en el contexto delos articulos que conceden derechos en los acuerdos respectivos.

BCP/CE/III/2-II1Anexo. pagina 3

"El texto TRIPS representa el trabajo de varios anos y contienedisposiciones que las jurisdicciones de derecho civil y derechoconsuetudinario pueden aceptar y realizar dentro de Sus regimenesjuridicos nacionales. Ademas. es un texto que los paises desarrollados yen desarrollo han apoyado como una serie aceptable de disposiciones en elcontexto de la Ronda Uruguay. Creemos firmemente que la adopcion delproyecto de texto TRIPS sobre observancia facilitara el trabajo de losmiembros de la Union de Berna y nos permitira centrarnos sobre los otrostemas sabre los cuales existe actualmente un grado menor de consenso."

4. A continuacion se transcribe el texto del GATT del que se hizo referenciaen las cartas citadas en los puntos 1 a 3 anteriores (que se reproduce deldocumento N° UTN.TNC/W/FA del GATT puesto a disposicion de la OficinaInternacional de la OMPI por 1a Secretaria del GATT):

PARTE III: OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

SECCION 1: OBLIGACIONES GENERALES

Articulo 41

1. Las PARTES velaran por que en su respectiva legislacion nacional seestablezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedadintelectual conforme a 10 previsto en la presente Parte del Acuerdo quepermitan la adopcion de medidas eficaces contra cualquier accion infractora delos derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo.con inclusion de recursos aqiles para prevenir las infracciones y de recursosque constituyan un media eficaz de disuasion de nuevas infracciones. Estesprocedimientos se aplicaran de forma que se evite la creacion de obstaculos alcomercio legitimo. y deberan prever salvaguardiascontra su abuso.

2. Los procedimientos relativos a la observancia de los derechos depropiedad intelectual seran justos y equitativos. No seran innecesariamentecomplicados 0 qravosos, ni comportaran plazQs injustificados 0 a retrasosindebidos.

3. Las decisiones sabre el fondo de un caso se formularan, preferentemente,por escrito y seran razonadas. Se pondran a disposicion. al menos de laspartes en litigio, sin retrasos indebidos. Solo se basaran en pruebas acereade las cuales se haya dado a las partes la oportunidad de ser oidas.

4. Se dara a las partes en litigio 1a oportunidad de una revision por unaautoridad jUdicial de las decisiones administrativas finales y. con sujecion alas disposiciones en materia de competencia jurisdiccional de las leyesnacionales relativas a la importancia de un caso, de al menos los aspectosjuridicos de todas las decisiones judiciales iniciales sobre el fonda delcaso. Sin embargo. no sera obligatorio darles la oportunidad de revision delas sentencias absolutorias dictadas en casas penales.

5. Queda entendido que la presente Parte no impone ninguna obligacion deinstaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedadintelectual distinto del ya existente para 1a aplicacion de la legislacion engeneral. ni afecta a la capacidad de las PARTES para hacer observar sus leyes

BCP/CE/III/2-IIIAnexo, pagina 4

en general. Ninguna disposicion de 1a presente Parte crea obligacion algunacon respecto a 1a distribucion de los recursos entre los medias destinados alograr la observancia de los derechos de propiedad intelectual y losdestinados a la observancia de las leyes en general.

SECCION 2: PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS CIVILES Y ADMINISTRATIVOS

Articulo 42: Procedimientos justos y equitativos

Las PARTES pondran al alcance de los titulares de derechos l

procedimientos judiciales civiles para lograr la observancia de todos losderechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo. Losdemandados tendran derecho a recibir aviso par escrito en tiempo oportuno ycon detalles suficientes, con inclusion del fundamento de 1a reclamacion. Seautorizara a las partes a estar representadas por un abogado independiente ylos procedimientos no impondran exigencias ,~xcesivamente gravosas en cuanto alas comparecencias personales obliqatorias. Todas las partes en estosprocedimientos estaran debidamente facultadas para sustanciar sus pretensionesy presentar todas las pruebas pertinentes. El procedimiento debera prevermedias para identificar y proteger la informacion confidencial, salvo que ellosea contrario a prescripciones constitucionales vigentes.

Articulo 43: Pruebas

1. Las autoridades judiciales estaran facultadas para ordenar que, cuandouna parte haya presentado las pruebas de que razonablemente disponga y quebasten para sustentar sus pretensiones. y haya identificado alguna pruebapertinente para sustanciar sus pretensiones que se encuentre en poder de laparte contraria, esta aporte dicha prueba, con sujecion, en los casosprocedentes, a condiciones que garanticen la proteccion de la informacionconfidencial.

2. En caso de que una de las partes en el procedimiento denieguevoluntariamente y sin motivos solidos el acceso a informacion necesaria 0 deotro modo no facilite tal informacion en un plazo razonab1e U obstaculice demanera sustancial un procedimiento relativo a una medida de observancia, lasPARTES podran facultar a las autoridades judiciales para formulardeterminaciones preliminares y definitivas, afirmativas 0 negativas, sabre 1abase de 1a informacion que les haya side presentada, con inclusion de 1areclamacion 0 de la alegacion presentada por la parte afectadadesfavorab1emente por 1a denegacion del acceso a 1a informacion, a condicionde que se de a las partes la oportunidad de ser oidas respecto de lasalegaciones 0 las pruebas.

Articulo 44: Mandamientos judiciales

1. Las autoridades judicia1es estaran facultadas para ordenar a una parteque desista de una infraccion, entre otras cosas para impedir que losproductos importados que infrinjan un derecho de propiedad intelectual entren

1 A los efectos de la presente Parte. la expresionderechos" inc1uye las federaciones y asociaciones quelegal para ejercer tales derechos.

"titular de lostengan capacidad

BCP/CE/III/2-IIIAnexo, pagina 5

en los circuitos comerciales de su jurisdiccion, inmediatamente despues deldespacho de aduana de los mismos. Las PART~S no tienen la obligacion deconceder esa facultad en relacion con una materia protegida que haya sidoadquirida 0 pedida par una persona antes de saber 0 tener motivQs razonablespara saber que operar con esa materia comportaria infraccion de un derecho depropiedad intelectual.

2. A pesar de las demas disposiciones de esta Parte, y siempre que serespeten las disposiciones de la Parte II especificamente referidas a lautilizacion par e1 gobierno, 0 par terceros autorizados par e1 qobierno, sinel consentimiento del titular de los derechos, las PARTES podran limitar losrecursos disponibles contra tal utilizacion a1 pago de una compensacion deconformidad con 10 dispuesto en el apartado h) del articulo 31 supra. En losdemas casas se aplicaran los recursos previstos en 1a presente Parte 0, cuandoestos sean incompatibles con 1a legislacion nacional, podran obtenersesentencias declarativas y una compensaci6n adecuada.

Articulo 45: Danos

1. Las autoridades judiciales estaran facultadas para ordenar al infractorque pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar eldana que este haya sufrido debido a una infraccion de su derecho de propiedadintelectual, causada por un infractor que sabia 0 tenia motivos razonablespara saber que desarrollaba una actividad infractora.

2. Las autoridades judiciales estaran asimismo facultadas para ordenar alinfractor que pague los gastos del titular del derecho, que pueden incluir loshonorarios de los abogados que sean procedentes. Cuando asi proceda, lasPARTES podran facultar a las autoridades jUdiciales para que concedanreparaci6n por concepto de beneficios ylo resarcimiento por danos reconocidospreviamente, aun cuando el infractor no supiera 0 no tuviera motivosrazonables para saber que desarrollaba una actividad infractora.

Articulo 46: Otros recursos

Para establecer un factor eficaz de disuasion de las infracciones, lasautoridades judiciales estaran facultadas para ordenar que las mercancias quese haya determinado que son mercancias infractoras sean, sin indemnizaciona1quna, co1ocadas fuera de los circuitos comerciales de forma que se evitecausar danos a1 titular del derecho, 0 que sean destruidas, siempre que ellono sea incompatible con disposiciones constituciona1es vigentes. Lasautoridades judiciales estaran ademas facultadas para ordenar que losmateriales e instrumentos que se hayan utilizado predominantemente para laproduccion de los bienes infractores, sean, sin indemnizacion a1quna,colocados fuera de los circuitos comerciales de forma que se reduzcan a1minimo los riesgos de nuevas infracciones. Se tendran en cuenta, a1 dar cursoa las correspondientes solicitudes, tanto la necesidad de que haya proporcionentre la qravedad de la infraccion y las medidas ordenadas como los interesesde terceros. En cuanto a las mercancias falsificadas, la simple retirada dela marca de fabrica 0 de comercio apuesta ilicitamente no bastara, salvo encasos excepcionales, para que se permita la colocacion de los bienes en loscircuitos comerciales.

BCP/CE/III/2-II1Anexo, pagina 6

Articulo 47: Derecho de informacion

Las PARTES podran disponer que, salvo que resulte desproporcionado con lagravedad de la infraccion, las autoridades judiciales puedan ordenar alinfractor que informe al titular del derecho sobre la identidad de losterceros que hayan participado en la produccion y distribucion de los bienes 0

servicins infractores, y sabre sus circuitos de distribucion.

Articulo 48: Indemnizacion a1 demandado

1. Las autoridades judiciales estaran facultadas para ordenar a una parte acuya instancia se hayan adoptado medidas y que haya abusado del procedimientode observancia que indemnice adecuadamente a la parte a que se haya impuestoindebidamente una obligacion 0 una restriccion, por e1 dana sufrido a causa detal abuso. Las autoridades judiciales estaran asimismo facultadas paraordenar al demandante que pague los gastos del demandado , que pueden incluirlos honorarios de los abogados que sean procedentes.

2. En relacion con la administracion de cualesquiera leyes relativas a laproteccion 0 a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, lasPARTES solo eximiran a las autoridades 0 a los funcionarios pUblicos de lasresponsabilidades a que den Iugar las medidas correctoras adecuadas solo en e1caso de actuaciones llevadas a cabo 0 proyectadas de buena fe para laadministracion de dichas leyes.

Articulo 49: Procedirnientos administrativos

En la medida en que puedan ordenarse r~medios civiles a resultas deprocedimientos administrativos referentes a1 fondo de un caso, esosprocedimientos se atendran a principios sustancialmente equivalentes a losenunciados en esta seccion.

SECCION 3: MEDIDAS PROVISIONALES

Articulo 50

1. Las autoridades judiciales estaran facultadas para ordenar la adopcion demedidas provisionales rapidas y eficaces destinadas a:

a) evitar que se produzca la infraccion de cualquier derecho depropiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercanciasingresen en los circuitos comerciales de la jurisdiccion de aquellas,inclusive las mercancias importadas, inmediatamente despues del despachode aduana;

b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presuntainfraccion.

2. Las autoridades judiciales estaran facultadas para adoptar medidasprovisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oido a la otra parte, enparticular cuando haya prohahilidad de que cualquier retraso cause danairreparable al titular de los derechos, 0 cuando haya un riesgo demostrable dedestruccion de pruebas.

1

BCP/CE/IIII2-IIlAnazo, pagina 7

3. Las autoridades judiciales estaran facultadas para exigir a1 demandanteque presente las pruebas de que razonablemente disponqa, con e1 fin deestablecer a su satisfaccion con un grade suficiente de certidumbre, que e1demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto 0 va a serobjeto inminentemente de infraccion, y para ordenar a1 demandante que aporteuna fianza 0 garantia equivalente que sea suficiente para proteger aldemandado y evitar abusos.

4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber oido a la otraparte, estas se notificaran sin demora a la parte afectada inmediatamentedespues de ponerlas en aplicacion. A peticion del demandado, en un plazorazonable contado a partir de esa notificacion se procedera a una revision, en1a que se Ie reconocera e1 derecho a sar aido, con objeto de decidir si debanmodificarse, revocarse 0 confirmarse esas medidas.

5. La autoridad encargada de la ejecucion de las medidas provisionales podraexiqir a1 demandante que presente toda otra informacion necesaria para 1aidentificacion de las mercancias de que se trate.

6. Sin perjuicio de 10 dispuesto en el parrafo 4 supra, las medidasprovisionales adoptadas al amparo de los anteriores parrafos 1 y 2 serevocaran 0 quedaran de otro modo sin efecto, a peticion del demandado, si elprocedimiento conducente a una decision sobre el fonda del asunto no se iniciaen un plazo razonable que habra de ser establecido cuando la legislacionnacional 10 permita, por determinacion de la autoridad judicial que hayaordenado las medidas, y que a falta de esa determinacion no sera superior a 20dias habiles 0 31 dias naturales, si este plazo fuera mayor.

7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas 0 caduquenpor accion u omision del demandante, 0 en aquellos casas en que posteriormentese determine que no hubo infraccion 0 amenaza de infraccion de un derecha depropiedad intelectual, las autoridades judiciales estaran facultadas paraordenar al demandante, previa peticion del demandado, que de a este unacompensacion adecuada por cualquier dana causado por esas medidas.

8. En la medida en que puedan ordenarse medidas provisionales a resultas deprocedimientos administrativos, esos procedimientos se atendran a principiossustancialmente equivalentes a los enunciados en esta seccion.

SECCION 4: PRESCRIPCIONES ESPECIALES RELACIONADAS CONLAS MEDIDAS EN FRONTERA1

Articulo 51: Suspension del despacho de aduanapor las autoridades aduaneras

Las PARTES, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptaranprocedimientos 2 para que el titular de un derecho, que tenga motivos validos

En caso de que una PARTE haya desmantelado sustancialmente todos loscantroles sabre los movimientos de mercancias a traves de sus fronteras conotra PARTE con la que participe en una union aduanera, no estara obliqada aaplicar las disposiciones de la presente seccion en esas fronteras.

2 Oueda entendido que no habra obligacion de aplicar estos procedimientos alas importaciones de mercancias puestas en ~l mercado en otro pais por eltitular del derecho 0 con su consentimiento, ni a las mercancias en transito.

BCP/CE/lll/2-IIlAnexo, pagina 8

para sospechar que se prepara la importacion de mercancias de marea de fabricao de comercio falsificadas 0 ejemplares pi rata de obras protegidas por underecho de autor3, pueda presentar a las autoridades competentes,administrativas 0 judiciales, una demanda por escrito con objeto de que lasautoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancias para librecirculacion. Las PARTES podran autorizar para que se haga dicha demandatambien respecto de mercancias que suponqan otras infracciones de los derechosde propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones de lapresente seccion. Las PARTES podran establecer tambien procedimientosanalogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esasmercancias destinadas a la exportacion desde su territorio.

Articulo 52: Demanda

Se exiqira a todo titular de un derecho que inicie un procedimiento deconformidad con el articulo 54 supra que presente pruebas suficientes para quelas autoridades competentes se cercioren de que, de acuerdo con la legislaciondel pais de importacion, existe presuncion de infraccion de su derecho depropiedad intelectual y que ofrezca una descripcion suficientemente detalladade las mercancias de modo que puedan ser re~onocidas con facilidad por lasautoridades de aduanas. Las autoridades competentes comunicaran a1demandante, dentro de un plazo razonable, si han aceptado la demanda y, cuandosean elIas mismas quienes 10 establezcan, el plazo de actuacion de lasautoridades de aduanas.

Articulo 53: Fianza 0 garantia equivalente

1. Las autoridades competentes estaran facultadas para exigir al demandanteque aporte una fianza 0 garantia equivalente que sea suficiente para protegeral demandado y a las autoridades competentes e impedir abusos. Esa fianza 0

garantia equivalente no debera disuadir indebidamente del recurso a estosprocedimientos.

2. Cuando a consecuencia de una demanda presentada en e1 ambito de lapresente seccion, las autoridades aduaneras hayan suspendido el despacho paralibre circulacion de mercancias que comporten dibujos y modelos industriales,patentes, circuitos integrados 0 informacion no divulgada, sobre la base deuna decision no tomada por una autoridad judicial u otra autoridad

3 Para los fines del presente Acuerdo:

Se entendera por mercancias de marca de fBbrica 0 de comerciofalsificadas cualesquiera mercancias, incluido BU embalaje, que lleven apuestasin autorizacion una marca de fabrica 0 de comercio identica a la marcavalidamente registrada para tales mercancias, 0 que no pueda distinguirse ensus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechosque al titular de la marca de que se trate otorga la legislacion del pais deimportacion.

Se entendera por ejemplares pi rata de obras protegidas por un derecho deautor cualesquiera copias hechas sin e1 consentimiento del titular del derechoo de una persona debidamente autorizada por el en el pais de produccion y quese realicen directa 0 indirectamente a partir de un articulo cuando 1arealizacion de esa copia habria constituido infraccion de un derecho de autoro de un derecho relacionado en virtud de 1a legislacion del pais deimportacion.

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BCP/CE/III/2-II1Anexo. pagina 9

independiente. y el plazo estipulado en el articulo 55 haya vencido sin que laautoridad debidamente facultada al efecto dicte una medida de alivioprovisional, y si se han cumplido todas las demas condiciones requeridas parala importaci6n, e1 propietario, e1 importador 0 e1 consignatario de esasmercancias tendra derecho a obtener que se ?roceda al despacho de aduana delas mismas previa deposito de una fianza por un importe que sea suficientepara proteger al titular del derecho en cualquier caso de infraccion. El pagode tal fianza se entendera sin perjuicio de ningun otro recurso a disposiciondel titular del derecho, y se entendera asimismo que la fianza se devolvera sieste no ejerce su derecho de accion en un plaza razonable.

Articulo 54: Notificacion de la suspension

Se notificara prontamente al importador y al demandante la suspension deldespacho de aduana de las mercancias, de conformidad con e1 articulo 51 supra.

Articulo 55: Duracion de la suspension

En caso de que en un plazo no superior a diez dias habiles contado apartir de la comunicacion de la suspension a1 demandante mediante aviso, lasautoridades de aduanas no hayan side informadas de que una parte que no sea eldemandado ha iniciado e1 procedimiento conducente a una decision sobre elfondo de la cuestion 0 de que la autoridad debidamente facultada al efecto haadoptado medidas provisionales que prolonguen la suspension del despacho deaduana de las mercancias, se procedera al despacho de las mismas si se hancumplido todas las demas condiciones requeridas para su importacion 0

exportacion; en los casos en que proceda, el plazo mencionado podra serprorrogado por otros diez dias habiles. Si se ha iniciado el procedimientoconducente a una decision sobre el fondo del asunto. a peticion del demandadose procedera en un plazo razonable a una revision, que incluira el derecho deeste a ser oido, con objeto de decidir si esas medidas deben notificarse,revocarse 0 confirmarse. No obstante, cuando la suspension del despacho deaduana se efectue 0 se continue en virtud de una medida judicial provisional,se aplicaran las disposiciones del parrafo 6 del articulo 50 supra.

Articulo 56: Indemnizacion al importador y al propietariode las mercancias

Las autoridades competentes estaran facultadas para ordenar al demandanteque pague al importador. al consignatario y al propietario de las mercanciasuna indemnizacion adecuada por todo dana a ellos causado por la retencioninfundada de las mercancias 0 por la retencion de las que se hayan despachadode conformidad con 10 dispuesto en el articulo 55 supra.

Articulo 51: Derecho de inspeccion e informacion

Sin perjuicio de la proteccion de la informacion confidencial. las PARTESfacultaran a las autoridades competentes para dar al titular del derechooportunidades suficientes para que haga inspeccionar, con el fin defundamentar sus reclamaciones, cualesquiera productos retenidos por lasautoridades de aduanas. Las autoridades competentes estaran asimismofacultadas para dar al importador oportunidades equivalentes para que hagainspeccionar esos productos. Cuando se haya adoptado una decision positivasobre el fondo del asunto. las PARTES podran facultar a las autoridadescompetentes para que comuniquen al titular del derecho el nombre y direcciondel consignador. el importador y el consignatario. asi como la cantidad de lasmercancias de que se trate.

BCP/CE/III/2-II1Anexo, pagina 10

Articulo 58: Actuacion de oficio

Cuando las PARTES pidan a las autoridades competentes que actuen porpropia iniciativa y suspendan e1 despacha de aquellas mercancias respecto delas cuales tengan la presuncion de que infringen un derecho de propiedadintelectual:

a) las autoridades competentes podran pedir en cualquier momento altitular del derecho toda informacion que pueda serIes util para ejerceresa potestad;

b) la suspension debera notificarse prontamente al importador y altitular del derecho. Si el importador recurre contra ella ante lasautoridades competentes, 1a suspension quedara sujeta, mutatis mutandis,a las condiciones estipuladas en e1 articulo 55 supra;

c) las PARTES eximiran a las autoridades 0 a los funcionarios publicosde las responsabilidades a que den lugar las medidas correctorasadecuadas solo en el caso de actuaciones llevadas a cabo 0 proyectadas debuena fe.

Articulo 59: Recursos

Sin perjuicio de las demas acciones que correspondan a1 titular delderecho y a reserva del derecho del demandado a apelar ante una autoridadjudicial, las autoridades competentes estaran facultadas para ordenar 1ades truce ion 0 eliminacion de las mercancias infractoras de conformidad con losprincipios establecidos en e1 articulo 46 supra. En cuanto a las mercanciasfalsificadas, las autoridades no permitiran, salvo en circunstanciasexcepcionales, que las mercancias infractoras se reexporten en el mismo estadoni las someteran a un procedimiento aduanero distinto.

Articulo 60: Importaciones insignificantes

Las PARTES podran excluir de la aplicacion de las disposicionesprecedentes las pequenas cantidades de mercancias que no tengan caractercomercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros 0 se envien enpequenas partidas.

SECCION 5: PROCEDIMIENTOS PENALES

Articulo 61

Las PARTES estableceran procedimientos y sanciones penales al menos paralos casos de falsificacion dolosa de rnarcas de f8brica 0 de comercio 0 deusurpacion dolosa de derechos de autor a escala comercial. Los recursosdisponibles comprenderan la pena de prision y/o la imposicion de sancionespecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel delas sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuandoproceda, entre los recursos disponibles figurara tambien la confiscacion, eldecomiso y la destruccion de las mercancias infractoras y de todos losmateriales y accesorios utilizados predominantemente para la comision deldelito. Las PARTES podran prever la aplicacion de procedimientos y sancionespenales en otros casos de infraccion de derdchos de propiedad intelectual, enparticular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.

[Fin del Anexo y del documentol

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