“OBLIGACIONES PREVIAS Y POSTERIORES DEL NOTARIO
148
Universidad Rafael Landivar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “OBLIGACIONES PREVIAS Y POSTERIORES DEL NOTARIO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE VIVOS” TESIS Karla Vanesa Stewart Mazariegos Carné 920164-05 Quetzaltenango, octubre de 2011 Campus de Quetzaltenango
Transcript of “OBLIGACIONES PREVIAS Y POSTERIORES DEL NOTARIO
Universidad Rafael Landivar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“OBLIGACIONES PREVIAS Y POSTERIORES DEL NOTARIO
EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE DONACIÓN
ENTRE VIVOS”
TESIS
Karla Vanesa Stewart Mazariegos
Carné 920164-05
Quetzaltenango, octubre de 2011
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landivar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“OBLIGACIONES PREVIAS Y POSTERIORES DEL NOTARIO
EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE DONACIÓN
ENTRE VIVOS”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por
Karla Vanesa Stewart Mazariegos
Previo a conferirle el grado académico de
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogada y Notaria
Quetzaltenango, octubre de 2011
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S.J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano M. A. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario Lic. Alan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M. A. Elena Carolina Machado
Director de Ejes Transversales M. A. Enrique Sánchez Usera
Directora de posgrados M. A. Aida Del Rosário Franco Cordón
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango Msc. Claudia Caballeros Ordóñez
Representantes de Catedráticos Lic. Raúl Alfredo Pimentel Afre
Dr. Mario Roberto Iraheta Monroy
Representantes estudiantiles Ana Elisa Samayoa Guzmán
Enrique Leopoldo Regás Castillo
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Subdirector de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñíz S.J.
Coordinador Administrativo de Campus Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Coordinador Académico de Campus Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesor
Licenciado Vinicio Antonio Laínez Godínez.
Revisor de Fondo
Licenciado Gabriel Pérez Delgado.
JDL/allr.
Agradecimientos
A Dios
Por llenar mi vida de sabiduría, amor, poder, por ser mi fortaleza, por darme la gracia e
inteligencia para luchar y alcanzar los sueños y anhelos más profundos de mi corazón, por ser
mi Papito Dios. Y por decir siempre a mi corazón no temas, yo estoy contigo.
A la Universidad
Por brindarme los conocimientos necesarios para mi formación académica y profesional.
A mis Catedráticos
Por sus consejos, enseñanzas y convivencias en clases, al Lic. Vinicio Antonio Laínez, Licda.
Patricia Rodríguez, Licda. Patricia Barrios Pellecer, Lic. Fredy Martínez, Lic. Jaime Mauricio
Escobar, Licda. Sury Santos Monterroso, Lic. Gabriel Pérez, Lic. Josué Felipe Baquiax.
A mi Asesor de Tesis
Licenciado Vinicio Antonio Laínez Godínez, por brindarme su apoyo y por compartir sus
conocimientos.
A mi Guía Espiritual
Licenciada Edith Valencia, por su cariño, apoyo, motivación y por sobre todo sus oraciones, que
fue quien estuvo en mi preparación de tesis y privada, muchas gracias por todas sus
enseñanzas.
Dedicatoria
A Dios
Por ser el dueño de mi corazón, El que le ha dado nueva luz a mi vida, El único de todo honor y
honra, a quien dedico este Triunfo.
A mis Padres
Carlos René Stewart e Ylena Mazariegos, por su amor, apoyo, esfuerzo, lucha y oraciones,
porque sin ustedes este meta no hubiera sido posible. Gracias por ser la base fundamental de
mi vida y por ayudarme a lograr este triunfo mis queridos. Los amo con todo mi corazón. Este
triunfo es de ustedes.
A mis Hermanos
Byron Stewart, por tu esfuerzo, por tus enseñanzas y por ayudarme a lograr esta meta. A mi
hermanito Jorge Mario Stewart, por su cariño, por apoyo incondicional, por llenar mi vida de
alegría y felicidad, los quiero mucho.
A mi Abuelita
Olga Recinos (Lita), muchas gracias por tu cariño, apoyo, por tus oraciones que han estado a lo
largo de mi vida.
A mis Tíos
Licda. Silvia Mazariegos, Manuel Taracena, Licda. Maribel Mazariegos, Fernando Hurtado,
Licda. Fabiola Tobar, Rocio Tobar, Lic. José Orlando Renderos, Gloria de Tobar Ovidio Tobar
por sus consejos, y por su cariño. Con admiración para ustedes.
A mis Primos
Irene, Ronald, Manuel David, Silvia Maria, Andrea, Sofía, Mishell, Denisse, Javier, por
compartir conmigo a lo largo de mi vida.
A mi Futuro Esposo
Lic. Milton Estrada, muchas gracias mi vida, por tu amor, por tu apoyo incondicional, por estar
en los momentos más importante de mi vida, por motivarme día a día a ser mejor persona, por
ser un ejemplo de lucha, y de éxito, este triunfo también es para ti. Te amo.
A mi Nueva Familia
Lic. Amílcar Estrada, Esmeralda de Estrada, Lic. Allan Estrada, Leslie Estrada, Dulce
Esmeralda, muchas gracias por su cariño y apoyo.
A mis Amigos
Andrea, Karina, Mayra, Lucia, María, Marissa, Alejandra, Ana Julia, Leslie, German, Gaby,
Francis, Cindy, Neville, muchas gracias por compartir conmigo los momentos más inolvidables
en mi preparación universitaria, por su cariño, y por sobre todo por su amistad.
Índice
Pág.
I. Introducción ............................................................................................................ 1
Capítulo II
Notario
2.1. Antecedentes ........................................................................................................ 6
2.2. Concepto de notario ............................................................................................. 8
2.3. Derecho notarial ................................................................................................... 9
2.4. Principios del derecho notarial .............................................................................. 10
2.5. Requisitos habilitantes del notario ........................................................................ 10
2.6. Formación del notario ........................................................................................... 12
2.7. Prohibiciones del notario ...................................................................................... 13
2.8. Función notarial .................................................................................................... 13
2.9. Funciones que desarrolla el notario ..................................................................... 15
2.9.1. Función receptiva .............................................................................................. 15
2.9.2. Función directora o asesora .............................................................................. 15
2.9.3. Función legitimadora ......................................................................................... 16
2.9.4. Función preventiva ............................................................................................ 16
2.9.5. Función autenticadora ....................................................................................... 16
2.9.6. Función modeladora .......................................................................................... 17
2.10. Finalidades de la función notarial ....................................................................... 17
2.10.1. Seguridad ........................................................................................................ 17
2.10.2. Valor ................................................................................................................ 18
2.10.3. Permanencia ................................................................................................... 18
2.11. Responsabilidad del notario ............................................................................... 19
2.12. Clases de responsabilidad .................................................................................. 19
2.12.1. Responsabilidad civil ...................................................................................... 20
2.12.2. Responsabilidad penal .................................................................................... 21
2.12.3. Responsabilidad administrativa ....................................................................... 23
2.12.4. Responsabilidad disciplinaria .......................................................................... 25
Capítulo III
Obligaciones Notariales
3.1. Antecedentes ........................................................................................................ 27
3.2. Concepto .............................................................................................................. 28
3.3. Obligaciones notariales ........................................................................................ 28
3.4. Obligaciones comunes del notario ........................................................................ 29
3.4.1. Títulos facultativos y habilitantes ....................................................................... 29
3.4.2. Colegiación obligatoria ...................................................................................... 30
3.4.3. Guardar el secreto profesional .......................................................................... 31
3.4.4. Pagar la cuota correspondiente por apertura del protocolo ............................... 31
3.4.5. Faccionar el índice del protocolo ....................................................................... 32
3.4.6. Agregar los atestados correspondientes al protocolo y la constancia de pago de
apertura del mismo ...................................................................................................... 32
3.4.7. Empastar el protocolo ........................................................................................ 33
3.4.8. Presentar el protocolo y sus comprobantes en caso de inspección o revisión .. 33
3.4.9. Dar aviso de la pérdida o destrucción del protocolo .......................................... 34
3.5. Clasificación de las obligaciones notariales ......................................................... 34
3.5.1. Obligaciones previas ......................................................................................... 34
3.5.2. Obligaciones posteriores al momento de autorizar un instrumento público ....... 36
3.6. Registro de la propiedad ....................................................................................... 40
3.7. Timbres ................................................................................................................. 40
Capítulo IV
Contratos
4.1. Antecedentes ........................................................................................................ 42
4.2. Concepto .............................................................................................................. 43
4.3. Partes que interviene en el contrato ..................................................................... 43
4.4. Elementos fundamentales ................................................................................... 44
4.4.1. Capacidad legal de las partes ........................................................................... 44
4.4.2. Consentimiento .................................................................................................. 45
3.4.2.1. Vicios del consentimiento ............................................................................... 46
4.4.3 Objeto lícito ......................................................................................................... 48
4.5. Forma de los contratos ......................................................................................... 48
4.5.1 Por escritura pública ........................................................................................... 48
4.5.2 Por documentos privados o acta levantada ante el alcalde ................................ 48
4.5.3 Por correspondencia........................................................................................... 48
4.5.4. Verbalmente ...................................................................................................... 49
4.6. Clasificación de los contratos .............................................................................. 49
4.6.1 Bilaterales y unilaterales ..................................................................................... 49
4.6.2 Onerosos y gratuitos........................................................................................... 49
4.6.3 Consensuales y reales ....................................................................................... 50
4.6.4 Nominados e innominados ................................................................................. 50
4.6.5 Principales y accesorios ..................................................................................... 50
4.6.6 Conmutativos y aleatorios .................................................................................. 50
4.6.7 Típicos y atípicos ................................................................................................ 50
4.6.8 Formales o solemnes y no formales ................................................................... 51
4.6.9 Condicionales y absolutos .................................................................................. 51
4.4.10 Instantáneos y sucesivos .................................................................................. 51
4.6.11 Contrato de libre discusión ............................................................................... 51
4.6.13 Contrato normativo ........................................................................................... 52
4.6.14 Causal y abstracto ............................................................................................ 52
4.6.15 Contrato forzoso ............................................................................................... 52
4.7 Sistemas de contratación ...................................................................................... 52
4.7.1 Sistema formalista .............................................................................................. 52
4.7.2 Sistema consensualista ...................................................................................... 53
4.8 Efectos del contrato ............................................................................................... 53
4.9 Finalidades del contrato......................................................................................... 53
4.9.1 Creación ............................................................................................................. 54
4.9.2 Modificación ........................................................................................................ 54
4.9.3. Transmisión ....................................................................................................... 54
4.9.4. Extinción ............................................................................................................ 54
4.10 Irrevocabilidad del contrato ................................................................................. 54
4.10.1 Rescisión .......................................................................................................... 54
4.10.2. Resolución ....................................................................................................... 55
4.10.3. Nulidad ............................................................................................................ 55
4.10.4. Revocación ...................................................................................................... 55
4.11. Requisitos de un contrato ................................................................................... 55
4.11.1. Requisitos de fondo ......................................................................................... 55
4.11.2. Formalidades de la escritura pública ............................................................... 56
4.11.3 Estructura de la escritura pública ..................................................................... 57
Capítulo V
Donación Entre Vivos
5.1. Antecedentes ........................................................................................................ 60
5.2. Antecedentes históricos........................................................................................ 61
5.3. Concepto .............................................................................................................. 65
5.4. Caracteres ............................................................................................................ 65
5.4.1. Principal ............................................................................................................. 66
5.4.2. Traslativo de dominio......................................................................................... 66
5.4.3. Consensual ........................................................................................................ 66
5.4.4. Con causa gratuito............................................................................................ 66
5.4.5. Unilateral ........................................................................................................... 67
5.4.6. Formal ............................................................................................................... 67
4.4.7. Revocable .......................................................................................................... 67
5.4.8. Es voluntario ...................................................................................................... 68
5.5. Elementos ............................................................................................................. 68
5.5.1. Capacidad ......................................................................................................... 68
5.5.2. Objeto ................................................................................................................ 68
5.5.3. Causa ................................................................................................................ 69
5.5.4. Forma ................................................................................................................ 69
5.6. Obligaciones del donante ..................................................................................... 70
5.6.1. Obligación de entregar la cosa .......................................................................... 70
5.7. Obligaciones del donatario ................................................................................... 70
5.7.1. Obligación de gratitud ........................................................................................ 71
5.7.2. Pago de las deudas del donante ....................................................................... 71
5.8. Modalidades de la donación ................................................................................. 72
5.8.1. Atendiendo al móvil que las inspira pueden ser simples y remuneratorias ........ 72
5.8.2. Atendiendo a sus efectos, se clasifican en puras, condicionales y onerosas .... 72
5.8.3. Respecto a su extensión las donaciones pueden ser universales o singulares 73
5.9. Clases de donaciones .......................................................................................... 73
5.9.1. Donación mortis causa ...................................................................................... 74
5.9.2. Inter vivos .......................................................................................................... 74
5.10. Clases de donación entre vivos .......................................................................... 75
5.10.1. Donaciones a título gratuito ............................................................................. 75
5.10.2. Donaciones onerosas ...................................................................................... 76
5.10.3. Donación remuneratoria .................................................................................. 76
5.11. Efectos jurídicos de la donación entre vivos ....................................................... 77
5.11.1. Revocación, reducción y rescisión de la donación entre vivos ........................ 78
5.11.2. Causas esenciales de extinción del propio contrato ........................................ 78
5.11.3. Reducción de las donaciones .......................................................................... 79
5.11.3.1. Casos en que se puede reducir las donaciones .......................................... 79
5.11.4. Revocación ...................................................................................................... 80
5.11.5. Rescisión de donación entre vivos .................................................................. 81
5.12. Obligaciones previas del notario, según la doctrina, en el contrato de donación
entre vivos ................................................................................................................... 82
5.12.1. Calificación ..................................................................................................... 82
5.12.2. Capacidad de los otorgantes ........................................................................... 83
5.12.3. Asesoramiento ................................................................................................. 83
5.12.4. Respecto a bienes inmuebles .......................................................................... 84
5.12.5. Labor formativa ............................................................................................... 84
5.12.6. Labor autenticadora ......................................................................................... 84
5.12.7. Respecto a bienes muebles ............................................................................ 85
5.13. Obligaciones posteriores del notario, según la doctrina, en el contrato de donación
entre vivos ................................................................................................................... 85
5.13.1. Razonar el título .............................................................................................. 85
5.13.2. Extender testimonios ....................................................................................... 86
5.13.3. Testimonio especial al archivo general de protocolos ..................................... 87
5.13.4. Avisos .............................................................................................................. 87
5.13.5. Pago de impuesto ............................................................................................ 87
5.14. Obligaciones previas y posteriores del notario, según la legislación guatemalteca
(Código de Notariado, Decreto 314) ............................................................................ 88
5.15. Análisis de sentencias de la Corte de Constitucionalidad, relacionadas a las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores del notario
en la celebración del contrato de donación entre vivos. .............................................. 89
5.15.1 Comentario expediente 352-2005 .................................................................... 89
5.15.2. Comentario expediente 1354-2000 ................................................................. 90
Capítulo VI
6.1 Analisis, Presentacion y Discusion de Resultados ................................................ 92
VII. Conclusiones ....................................................................................................... 97
VIII. Recomendaciones.............................................................................................. 99
IX. Referencias Bibliográficas .................................................................................. 101
X. Anexos ................................................................................................................... 106
Resumen
El notario tiene una gran responsabilidad en cumplir con sus funciones notariales, ya que el
notario es el profesional del derecho encargado de una función pública, puesto que el Estado le
ha otorgado fé pública, es por ello importante que cumpla con las obligaciones previas y
posteriores específicamente en la celebración del contrato de donación entre vivos, el mismo
radica principalmente en los efectos jurídicos que para los otorgantes implica la celebración de
un contrato de esta naturaleza, así como los intereses económicos, morales y sociales que se
han confiado al notario, por lo anterior se realiza un estudio minucioso y detallado de las
obligaciones del notario en especial del contrato de donación entre vivos, así como las
consecuencias de no cumplirlas, con el fin de verificar si cumplen efectivamente los notarios con
las obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de donación entre vivos,
además de enumerar las sanciones aplicables al notario por el incumplimiento con las
obligaciones en dicho contrato, y por último fijar alternativas o métodos de solución al estricto
cumplimiento de sus obligaciones. Todo lo anterior es necesario para constatar el
funcionamiento del notario con las obligaciones, puesto que los notarios brinden un servicio
profesional a la sociedad y por lo anterior el notario debe de cumplir con eficiencia, efectividad y
con responsabilidad el estricto cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos, ya que en la actualidad dicho contrato es
celebrado con frecuencia.
1
I. Introducción
La presente investigación contiene un análisis legal y doctrinario en donde se conjuga la
relación del derecho notarial con el derecho civil, dado que son materias jurídicas que
se avienen estrechamente, como es el caso de los contratos. Además se despliegan
conceptos puntuales a tener en cuenta del notario y de todas sus funciones, al igual de
tener presentes cuales son las obligaciones previas y posteriores del notario en la
celebración del contrato de donación entre vivos, puesto que en la actualidad el notario
ejerce una función sustancial para la sociedad, y es importante recalcar las obligaciones
que dicho funcionario tiene, así como también las consecuencias por el incumplimiento
de las mismas, especialmente con las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato particular ya nombrado.
Dentro de la estructura de la presente se despliega un análisis jurídico minucioso de
la función notarial, derivado de la actividad en la cual el notario se encuentra investido
de fé pública, y además que interviene en diversos actos jurídicos y también posee
una garantía de seguridad jurídica para las personas que buscan sus servicios. Dentro
de la investigación se pretende determinar si el notario cumple con sus obligaciones
previas y posteriores en el momento de la celebración del contrato de donación entre
vivos, por las implicaciones jurídicas que puede causar para los otorgantes, además
de tomar en cuenta que en la actualidad en Guatemala se celebra una gran cantidad de
contratos de donación entre vivos.
Para lograr los fines de la presente investigación es importante conocer inicialmente
con precisión, desde las distintas perspectivas, doctrinarias y normativas, cuáles son las
obligaciones previas y posteriores que el notario debe cumplir ante la celebración del
contrato de donación entre vivos, y para ello se acude a los connotados juristas como
Nery Muñoz, Nery Argentino Uno, Luis Carral y de Teresa, Enrique Giménez Arnau,
entre otros, para que se cuente con un válido y fundamentado sustento doctrinario en
relación al tema, se acude al análisis jurídico del Código de Notariado guatemalteco,
para evidenciar la regulación legal vigente en cuanto al tema, y además una completa
investigación de campo desarrollada a través de los instrumentos de la entrevista y la
2
encuesta; siendo objeto de la muestra funcionarios de las entidades públicas como el
Archivo General de Protocolos, Delegación de Quetzaltenango, el Segundo Registro de
la Propiedad de Bienes Inmuebles, a quienes se entrevista para que informen sobre el
cumplimiento de los notarios con sus obligaciones, principalmente las obligaciones
posteriores, y un encuestado a sesenta notarios en ejercicio de la cabecera
departamental de Quetzaltenango, que permite conocer representativamente la realidad
particular de la función notarial. Se estima, que realizando esa amalgama entre el
sustento doctrinario, la base legal y la realidad, se pueden obtener resultados
satisfactorios que evidencien con claridad los fines de la presente investigación, la cual
entre otros, tiene metas muy puntuales que se encaminan a brindar un aporte
sustancial y real a la comunidad académica en general. Otro aspecto que justifica la
elaboración de la presente tesis es el gran número de contratos de donación entre
vivos celebrados en Guatemala, por lo que es conveniente comprobar qué tan
efectivos son los efectos jurídicos que genera este tipo de negocio jurídico, en vista que
frecuentemente es sabido de casos en los que el notario no cumple sus obligaciones
respectivas a la celebración del contrato de donación entre vivos y tal circunstancia
ocasiona implicaciones jurídicas para los otorgantes.
En base a todo lo expuesto surge la siguiente interrogante: ¿Cumplen efectivamente los
notarios con las obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de
donación entre vivos?
a) Objetivos
a.1) General
Determinar si los notarios cumplen efectivamente con las obligaciones previas y
posteriores en la celebración del contrato de donación entre vivos.
a.2) Específicos
Establecer cuáles son las obligaciones previas del notario a la celebración del
3
contrato de donación entre vivos.
Indicar cuáles son las obligaciones posteriores del notario luego de la
celebración del contrato de donación entre vivos.
Enumerar las sanciones aplicables al notario por el incumplimiento con las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de donación
entre vivos.
Fijar alternativas o métodos de solución al estricto cumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores del notario al faccionamiento del contrato de
donación entre vivos.
b) Alcances
La investigación a realizar tendrá un alcance, especialmente el estudio del ejercicio
profesional de los notarios en el municipio y departamento de Quetzaltenango, en lo
que respecta al cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos. En cuanto al alcance temporal, la
investigación verificará el ejercicio profesional de los notarios quetzaltecos respecto al
cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de
donación entre vivos en el año dos mil diez.
c) Límites
Se considera que los principales límites que se tendrán en la investigación es que los
notarios no presten la ayuda y colaboración necesaria para establecer de forma objetiva
y fehaciente el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores
en la celebración del contrato de donación entre vivos, pudiendo darse ello por temor a
ser parte de un estudio el cual daría a conocer de la negligencia de muchos de los
Notarios. Asimismo se presume por los antecedentes investigativos, que los
funcionarios públicos asumen una actitud rogativa ante estos cuestionamientos,
4
aduciendo no tener tiempo para atender a la investigadora y en muchos casos
brindando la colaboración en forma anti-objetiva únicamente para despojarse de los
cuestionamientos.
d) Aporte
Desde el momento que se consideró abordar el tema de las obligaciones previas y
posteriores del notario en la celebración del contrato de donación entre vivos, se tomo
en cuenta la importancia y necesidad del mismo, dado que se relaciona con las
responsabilidades notariales y además que en la actualidad es uno de los contratos
celebrados en gran cantidad por la sociedad guatemalteca, por lo que se considera que
los resultados de la investigación serán de beneficio para la consulta de notarios en
formación y de futuros trabajos de tesis para tener nueva fuente de información.
También se pretende demostrar la importancia de la función notarial, en lo que respecta
al cumplimiento de las obligaciones para no perder la credibilidad y seguridad de los
propios Notarios.
e) Sujetos
La investigación se realizará con los notarios de la ciudad de Quetzaltenango,
tomándose como una muestra representativa un encuestado de sesenta Notarios en
ejercicio, y entrevistas a funcionarios públicos que laboren en la Delegación del Archivo
General de Protocolos y en el Segundo Registro de la Propiedad de Bienes Inmuebles.
f) Unidades de análisis
En cuanto a la unidad de análisis se tendrá a bien estudiar, Código Civil Decreto Ley
106, Código de Notariado, Decreto No. 314, Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial
Decreto No. 82-96 del Congreso de la República de Guatemala, y la Ley sobre el
impuesto de herencias legados y donaciones, Decreto No. 431.
g) Instrumentos
Para cumplir, y extraer la información que permita cumplir con los objetivos de la
investigación se realizaran encuestas a los notarios de la ciudad de Quetzaltenango y
5
entrevista a funcionarios públicos de la ciudad de Quetzaltenango que tengan relación
con la dinámica de la función notarial, para verificar con objetividad y fehacientemente
si realmente los notarios de la ciudad de Quetzaltenango cumplen con sus obligaciones.
6
Capítulo II
El Notario
2.1. Antecedentes
En la tesis titulada “La tecnología al servicio de la función notarial, estudio realizado
en el municipio de Quetzaltenango” el licenciado Pedro Nicolás Tebalán Chuc
menciona que “el notario es un profesional del derecho que se encuentra investido
de fe pública la cual le ha conferido el estado para poder autorizar actos y contratos
cuando es requerido por particulares o bien cuando por disposición legal deba actuar
en los mismos. Así también hace mención que el notario ejerce una función notarial
que es el que hacer del notario o es el conjunto de actividades o funciones que el
notario realiza en el ejercicio de su profesión al autorizar instrumentos públicos que
contienen negocios jurídico o al darle certeza jurídica a aquellos hechos o actos en
los cuales intervenga a requerimiento de parte o por disposición de la ley. Al abordar
el tema de la función notarial se dice que su naturaleza tiene muchas discrepancias
entre estas están que es una función pública desempeñada por el notario como
funcionario público independiente retribuido por los particulares a quienes presta sus
servicios para otros el servicio prestado y quien lo presta tiene carácter profesional
para otros el fin es una función pública desempeñada por un profesional privado.”1
En tanto el licenciado Rodolfo Kuhsiek Ruíz, en la tesis titulada “La actuación del
notario guatemalteco al calificar las representaciones legales de personas jurídicas
en el extranjero” hace un particular concepto, y menciona que “el notario es el
encargado de recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes
otorgándoles autenticidad a los actos o contratos que autorice. De aquí la necesidad
de que el notario actué dentro del marco de una legislación adecuada para que la
interpretación sea correcta y la autenticación no sea viciada por una mala
interpretación o porque simplemente la ley no le da los lineamientos necesarios.”2
1Tebalán Chuc Pedro Nicolás, “La tecnología al servicio de la función notarial estudio realizado en el municipio de Quetzaltenango”,
Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Quetzaltenango, Pág. 18.
2 Kuhsiek Ruiz Rodolfo, “La actuación del notario guatemalteco al calificar las representaciones las representaciones legales de personas jurídicas
en el extranjero”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 3.
7
Como bien lo menciona la licenciada Myrna Edith Fuentes Núñez en su tesis titulada
“Inclusión de la tramitación y declaración notarial de nombramiento de tutor y protutor
en la legislación guatemalteca y proyecto de ley” menciona que “los adelantos de la
legislación Guatemalteca, en materia notarial han permitido una evolución bastante
significativa desde que entró en vigencia el Código de Notariado decreto 314 del
Congreso de la República. La legislación notarial lejos de mantenerse estática, ha
sido bastante dinámica como puede verse claramente en una serie de atribuciones
que originalmente no tenía el notario en Guatemala tales son el campo de la
radicación, tramitación y resolución de procesos sucesorios en forma judicial,
autorización de subastas voluntarias, declaración de ausencia. El decreto número 54-
77 del Congreso de la República, promulgado el 3 de noviembre de 1977 viene a
consolidar la función del notario y se constituye en un gran avance indiscutible para
nuestro país en materia de la tramitación notarial.”3
Al igual la licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Ángela María García Ovalle en
la tesis denominada “La responsabilidad del notario en el ejercicio de la profesión,”
menciona que “El Notario es un profesional del derecho que ejerce una función
pública para robustecer con una presunción de verdad los actos en que interviene
para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar
forma legal a los negocios jurídicos privados y de cuya competencia solo por
razones históricas están sustraídas de los actos de la llamada jurisdicción voluntaria;
considerar al notario como un profesional del derecho es consecuencia del sistema
del notariado latino que sigue España al igual que Guatemala y otros países; en el
sistema de notariado Anglo Sajón, el notario no es más que un simple fedatario de
las firmas que se estampan o suscriben en los documentos ante su presencia y que
para ejercer dicha función no se requiere haber obtenido el título de notario, como lo
exigen las legislaciones de los Estados que sigue el citado sistema de notariado
Latino. Como consecuencia de considerar al notario como profesional del derecho,
3 Fuentes Núñez Myrna Edith, “Inclusión de la tramitación y declaración notarial de nombramiento de tutor y protutor en la legislación guatemalteca
y proyecto de ley” Quetzaltenango, año 2003, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 40.
8
entre otras cosas es responsable del fondo y de la forma de los contratos y su
responsabilidad está bien determinada en las diferentes legislaciones.”4
Importante resulta también hacer una relación entre todos los conceptos del notario,
es por ello para Fabiola Lili Cristiani Calderón de Sánchez, en su tesis titulada
“Análisis jurídico doctrinario de la función de notario en a creación de obligaciones de
sociedades debentures,” a su criterio el notario es “primero como funcionario
público y segundo es investido de fe pública, por lo que la calidad de notario
enmarca también la seguridad, certeza, verdad, y varias cualidades que como
profesionales del derecho se le atribuyen, por lo que es de suma importancia que se
cumpla con todas y cada una de las funciones notariales de la mejor manera
posible.”5
En la actualidad el notario tiene un papel importante dentro de la sociedad, puesto
que el Estado le ha dado la facultad al profesional del derecho de dar fe pública, y
una de las funciones que el notario tiene es de recibir, interpretar y dar forma legal a
la voluntad de las partes para conferirle autenticidad a los actos o contratos que
autorice. Es por ello tan necesario que el notario cumpla correctamente el que hacer
del notario, es decir todas las funciones que el Estado le ha conferido para actuar
como fedatario, ya que de su buen actuar depende su prestigio profesional.
2.2. Concepto de notario
Para Giménez-Arnau, el notario es un “profesional del Derecho que ejerce una
función pública para robustecer con una presunción de verdad, los actos en que
interviene, para solemnizar y dar forma legal a los negocios privados y de cuya
competencia sólo por razones históricas están sustraídos de los actos de la llamada
jurisdicción voluntaria.”6
4 García Ovalle Ángela García,” La responsabilidad del notario en el ejercicio de la profesión”, Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 17. 5 Calderón de Sánchez Fabiola Lily “Análisis Jurídico Doctrinario de la función de Notario en la creación de obligaciones de sociedades
Debentures”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 21. 6 Giménez-Arnau Enrique, “Derecho Notarial”, España, Editorial EUNSA, año 1976. Pág. 52.
9
Así también se menciona que el “notario es el profesional del derecho encargado de
una función pública la cual consiste en recibir, interpretar y darle forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y
confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que
den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de
hechos.”7
El Código de Notariado no define lo que es el notario, sino únicamente limita la
actividad del mismo indicando en el artículo uno que establece que el notario tiene
fe pública para hacer constar actos y contratos en que interviene por disposición de
la ley o a requerimiento de parte. También se puede decir que el notario, “es el
profesional del Derecho investido por el Estado, de dar fe pública para hacer constar
y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte y tramitando la jurisdicción voluntaria.”8
2.3. Derecho notarial
En relación al derecho notarial puede ser definido “como el conjunto de doctrinas y
normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la
teoría formal del instrumento público notarial.”9 También puede definirse como una
rama autónoma del derecho público, la misma se encarga de estudiar a la
institución del notariado y la teoría general del instrumento público. El Estado
mantiene el pleno control sobre la institución del notariado debido a la trascendencia
jurídica de la misma, ya que el notario actúa por delegación del Estado, quien es el
que autoriza para que pueda ejercer su profesión y también es quien le encomienda
la fe pública en las actuaciones que realice, debiendo actuar conforme a la ley. El
objeto del derecho notarial es la creación del instrumento público, de acuerdo con las
7 Muñoz Nery Roberto, “Introducción al Estudio del Derecho Notarial”, I Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2007, Décima segunda
edición Pág.41. 8 Esta definición fue adoptada en el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires, Argentina, en
1948. 9Salas Oscar A.” Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá”, Costa Rica, Editorial Costa Rica. año, 1973 Pág. 58.
10
formalidades legales para darle plena efectividad a los instrumentos autorizados por
el notario.
2.4. Principios del derecho notarial
El derecho notarial, cuenta con principios, los cuales deben respetarse y cumplirse.
Forma
Inmediación
Rogación
Consentimiento
Publicidad
Permanencia
Seguridad Jurídica
Unidad del acto
Autenticación
Extraneidad
2.5. Requisitos habilitantes del notario
Se conocen como requisitos habilitantes del notario los contenidos en el artículo 2 del
código de notariado en el que se establece que para ejerce el notariado se requiere:
Ser guatemalteco natural, en la Constitución política de Guatemala en su
artículo 146 de la naturalización, son guatemaltecos, quienes obtengan su
naturalización, de conformidad con la ley, y los guatemaltecos naturalizados,
tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que
establece la Constitución. Es decir que una persona extranjera que realice la
naturalización, puede fungir como notario, cumpliendo con los demás
requisitos para ser un notario guatemalteco.
Ser mayor de edad, en la actualidad es de 18 años según el artículo 8 del
Código Civil.
Del estado seglar, esto significa que no debe ser un religioso de profesión, ya
sea por sacerdote, pastor, rabino.
11
Domiciliado en la República, es lo que se conoce como el deber de residencia
esta norma es la que permite ejercer libremente el notariado en cualquier lugar
de la república ya que no impone limitaciones con respecto al territorio incluso
se puede ejercer fuera del territorio nacional cuando los actos y contratos van
a surtir efectos en Guatemala.
Tener el título facultativo en la República o la incorporación con arreglo ley.
Esta norma hace referencia, del notariado como una profesión al exigir el título
el cual puede obtenerse en cualquiera de las universidades de la República y
si se obtuviera en el extranjero es necesaria la incorporación, siendo la
Universidad de San Carlos la que con exclusividad autoriza las
incorporaciones.
Registrar en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo y la firma y sello
que usara con el nombre y apellidos usuales, en este caso el registro se hace
mediante certificación que extienden las facultades, la firma y sello que se
registran son los que utilizara el notario en su ejercicio profesional, siendo
prohibido la utilización de firma o sello no registrado según lo establece el
artículo 777 del Código de Notariado, el sello usualmente de hule, sustituyo
como ya se dijo al signo notarial, lo que resulta mucho más cómodo aunque
fácilmente falsificable. Puede utilizase cualquier otro tipo de sello de mayor
seguridad, en el sello la ley no exige que aparezca los nombres y apellidos
completos sino que los nombres y apellidos usuales del notario. Sin embargo
es más frecuente encontrar registrados con los nombres y apellidos
completos. En cualquier momento se puede registrar una nueva firma y un
nuevo sello. En todos lo sellos aparecerá los títulos Abogado y Notario. La ley
no nos da más características que las indicadas.
Ser de notoria honradez,10 en realidad para demostrar la honradez del notario
se debe presentar tres cartas de profesionales del derecho donde haga
constar que conocen a la persona, así mismo adjuntar que carece de
antecedentes penales y policiacos, y dos testigos que den fe de la
10
Muñoz Nery Roberto, I Op. cit. Pág. 49 y 50.
12
honorabilidad de la persona y estos testigos deben ser profesionales del
derecho. Para con ello poder probar que son personas que cuentan con
principios morales y que son personas honradas.
2.6. Formación del notario
En cuanto a la formación del notario es muy importante ya que debe tener una
preparación profesional así como formación técnica, esta se refiere el saber hacer
como repeticiones mecánicas y el saber hacer que tenga el conocimiento de esa
actitud y sus causas inmediatas y la formación humana, esta tiene relación con la
formación moral, intelectual y ética para realizar correctamente su trabajo de prestar
un servicio profesional, ya todas estas características debe tener un notario para
ejercer con eficiencia su profesión. Existe también otro tipo de formación que
necesita un notario para poder ejercer eficazmente, esto se refiere a la formación
científica la cual conlleva básicamente el dominio y conocimiento de leyes y
principios, la formación ambiental, en las actividades en donde se desarrolla o
desenvuelve el notario, la formación cultural, ya que todo notario debe contar con
cultura general, así como una formación económica y social, esto con relación a los
problemas de política económica y en relación a la problemática de la sociedad de su
entorno, así también la más importante tener una formación ética, para no quebrantar
los valores fundamentales, los principios éticos que cada notario debe de cumplir y
no perderlos en ningún momento, ya que la ética juega un papel importante en la
actualidad, debido a su contenido practico-técnico, y la ética proporciona una lista
de reglas a seguir para cada una de las situaciones que se tenga que enfrentar el
notario, y debe apegarse única y exclusivamente a las bases del actuar ético, como
son la inteligencia y ser consecuentes que las actuaciones pueden perjudicar a los
demás al no desempeñar su función con ética profesional.11 En relación a lo anterior,
esto juega un papel muy importante en la sociedad, ya que los clientes antes de
encomendar un trabajo a un notario, muchas veces se asesoran pidiendo referencias
del profesional del derecho. Y dependiendo de la formación que tenga el notario
11
Ibid., Pág. 41 y 42.
13
tanto moral, ético y profesional los clientes le tienen más confianza y recomienda su
trabajo, es por ello que el actuar del notario siempre debe ser desarrollarlo de la
mejor manera posible y prepararse día a día para ser más competentes en el medio
profesional.
2.7. Prohibiciones del notario
El Código de Ética en su artículo 40 establece que el notario debe abstenerse de:
Obligar directa o indirectamente al cliente a utilizar servicios notariales;
No debe facilitar a terceros el uso del protocolo;
Ocultar datos que interesen al cliente o a las partes del acto o contrato;
Retener indebidamente documentos que se le hubieren confiado, o negarse a
extender la constancia correspondiente, sin causa justificada;
Emitir o demorar indebidamente la entrega de testamento, copias o
constancias de los instrumentos que hubiera autorizado.
Omitir o demorar el pago de impuestos cuyo valor se le hubiese entregado o
negarse a extender la correspondiente constancia;
Desfigurar los negocios jurídicos que celebren los interesados;
Autorizar contratos notoriamente ilegales;
Modificar injustamente los honorarios profesionales pactados;
Retardar o no prestar el servicio que se hubiese pagado parcial o totalmente;
Cobrar, sin causa justificada, honorarios inferiores a los preceptuados por el
arancel
Beneficiarse en forma directa o indirecta de las violaciones a la libertad de
contratación en que incurren algunas instituciones.
2.8. Función notarial
Para el autor guatemalteco, Nery Roberto Muñoz, la función notarial puede definirse
en una forma muy sencilla, “es el quehacer del notario,”12 esto significa que es el
conjunto de actividades o funciones que el notario realiza en el ejercicio de su
12
Muñoz Nery Roberto I, Op. cit. Pág. 61
14
profesión, al autorizar instrumentos públicos que contienen negocios jurídicos, o al
dar certeza jurídica a aquellos hechos o actos en los cuales intervenga a
requerimiento de parte o por disposición de le lay.
Ya que a la actividad que desarrolla el notario se conoce como función notarial, para
tal efecto dicha función se la permite tanto el Código de Notariado, así como la ley
reguladora de la tramitación notarial y asuntos de jurisdicción voluntaria. Ambas
disposiciones legislativas contienen las facultades que la ley le confiere al notario
para desarrollar plenamente la función notarial en representación del Estado, no hay
que olvidar que el objeto de la función notarial, es la creación del instrumento público.
El notario realiza varias actividades para ejercer su profesión, pues lleva a cabo una
serie de actuaciones que le permite prestar un servicio profesional a las personas
que requieran su intervención.13 Esta es llamada y conocida también como el que
hacer notarial, ya que es la misión del notario, es un sinónimo de la actividad que
realiza el notario.14 Además la función notarial consiste en escuchar, interpretar y
aconsejar a las partes para luego redactar y autorizar el instrumento público de una
manera adecuada y sobre todo conforme a la necesidad de los clientes.
Dicha función notarial es juzgada como: “La verdadera y propia denominación que
cabe aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de formación y
autorización del instrumento público.”15 Dentro de la misma se finaliza con la
actuación del funcionario público autorizado para dar fé, conforme a las leyes, y
demás actos extrajudiciales en que intervenga por razón de su cargo; para formalizar
y autenticar los documentos en que consten; para custodiar y conservar en depósito
los protocolos, libros de la notaría a su cargo para expedir los testimonios y copias
correspondientes.
A criterio de la autora la función notarial, juega un papel muy importante en la
actividad del notario, en virtud de que funciona para investigar, captar o almacenar la
13
Salas Oscar A., Op. Cit. Pág. 58. 14
Muñoz Nery Roberto I Ob. Cit. Pág. 62. 15 Nery Argentino, “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial”, Argentina, Editorial de Palma, año 1980, pág. 517.
15
información que le es presentada al autorizar contratos, tal es el caso de la donación
entre vivos, puesto que debe verificar la documentación que es necesaria para la
celebración de dicho contrato, así como la capacidad de las partes, a través de las
identificaciones de cada una de las mismas. También se traduce en que el notario
está obligado a dar certeza jurídica a todos los contratos que él autoriza, en virtud de
la responsabilidad que como notario le corresponde sin perjuicio la fidelidad que
debe tener para con el cliente ya que él mismo le confía en su experiencia y
conocimiento de su profesión, y los mismos lo buscan para que les preste un buen
servicio con eficiencia, y básicamente se encierra en todas las actividades que el
notario debe realizar, para realizar su función como notario.
2.9. Funciones que desarrolla el notario
En la actualidad el notario ejerce varias funciones entre las más usuales y que debe
de cumplir para poder asesorar bien a sus clientes están:
2.9.1. Función receptiva
Esta actividad la desarrolla el notario, cuando es requerido por una persona y recibe
de ésta en términos sencillos la información. Ya que se puede denominar como la
primera fase de constitución de lo que será finalmente el instrumento público o el
documento notarial.16
2.9.2. Función directora o asesora
Función directora o llamada también función asesora, esta se desarrolla puesto que
el notario es un profesional del derecho, por ello debe prestar asesoría y dirigir a sus
clientes, sobre el negocio jurídico que se pretende celebrar. Luego de escuchar a los
clientes, debe interrogar a las partes para buscar los motivos, causas o
circunstancias que han tenido o que los ha motivado para llevar a cabo dicho
contrato, ya que debe interpretar voluntad de las partes para descubrir los deseos y
la forma de satisfacerlos dentro del ámbito jurídico. Por lo anterior expuesto es
16
Gracias González José Antonio, Op. cit. Pág. 149.
16
responsabilidad directa ya que el notario debe tener conocimientos prácticos para
que realice la función notarial adecuadamente para cada caso específico.
2.9.3. Función legitimadora
Esta es una función muy importante ya que debe establecer que las partes
contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, por lo que tiene que
calificar la representación que se ejercite en determinado caso.
La responsabilidad legitimadora es directa, ya que el notario debe de requerir dos
tipos de documentos antes de faccionar un contrato para verificar la representación
del mismo; debe calificar como acreditan la calidad con que actúan los clientes, si es
que actúan en nombre propio o en representación de algún tercero, y asegurarse
que los documentos sean suficientes a su criterio y de conformidad con lo que
establece la ley, para poder representar a alguien más; y por último los documentos
que fehacientemente acrediten el derecho a disponer sobre el objeto del contrato.
2.9.4. Función preventiva
El notario al redactar el documento, debe prever cualquier circunstancia que pueda
sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo tales
circunstancias.17 Prevenir significa disponer con anticipación, advertir, informar,
avisar, ya que el notario debe cumplir con el deber de anticipar sobre algunas
consecuencias que se pueden generar en algún documento o instrumento público
que autorice el notario, para evitar así consecuencias a corto, mediano o largo plazo,
ya que se puede evitar con informar y preveer a los clientes.
2.9.5. Función autenticadora
Esta función tiene relación con la fe pública que tiene el notario, es por ello que el
documento adquiere autenticidad, por lo que los actos o contratos en el contenido se
tendrán como ciertos y auténticos.
17 Muñoz Nery Roberto. I Op .cit. Pág. 70.
17
El notario puede dar fé pública y autenticidad a los actos o contratos al momento de
estampar su firma y sello, y desde luego en ese momento son considerados por
auténticos, puesto que el Estado le ha brindado esa facultad de tener fé pública.
2.9.6. Función modeladora
En la función modeladora, se refiere que el notario le da forma legal a la voluntad de
las partes, pero para ello las debe encuadrar en las normas que lo regula; y a su vez
debe realizarlo de una forma eficaz, ya que debe redacta libremente, sin más
limitación que la de no traicionar la voluntad de las partes; y lo que las normas
establecen. Es por ello que el notario no puede delegar esta responsabilidad a otra
persona, y debe estar sustentada, precisamente en la inmediación, ya que la
inmediación es el contacto que el notario tiene con los clientes y la atención
personalizada que debe tener con los mismo y no en la producción en serie de los
documentos notariales. Ya que desde el momento que el notario delega estas
funciones en personal de apoyo, puede llegar al punto de que jamás conoce al
cliente y no tendrá la inmediación con los mismos, y podría fallar la seguridad
jurídica.
2.10. Finalidades de la función notarial
La función notarial persigue tres finalidades para garantizar la actividad del notario, y
las cuales debe cumplir:
Seguridad
Valor
Permanencia
2.10.1. Seguridad
El documento notarial busca, a través de la utilización e interpretación del derecho
sustantivo, proveer de seguridad o certeza jurídica a las partes, ya que es la calidad
de firmeza, y otros la llaman certeza, que el notario da al documento notarial. Para
18
preveer la seguridad, el notario deberá tomar en cuenta aspectos tanto en el
contenido, es decir de fondo, en cuanto al hecho, acto o contrato de que se trate,
pero también deberá realizar la selección sobre la forma más adecuada, tanto desde
el punto de vista técnico legal, notarial, del lenguaje, para así poder materializar el
medio que provee la búsqueda de la seguridad o certeza jurídica.18
2.10.2. Valor
El valor que persigue la fé pública, y que se logra mediante el concurso del notario
en los aspectos de los particulares, ya que no puede ser otro más que el valor
jurídico, el cual se evidencia, demuestra frente a terceros. Este valor jurídico es
amplio, ya que es también ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorgue la
intervención del notario entre partes y frente a terceros. Y persigue darle utilidad,
aptitud y fuerza a la función notarial.19
2.10.3. Permanencia
Esta tiene relación con el factor tiempo. Puesto que el documento notarial nace para
proyectarse hacia el futuro. Se puede hacer una comparación con el documento
privado y este es perecedero, porque se deteriora fácilmente, se puede extraviar, o
se destruye con más facilidad, y se dice que es inseguro. En cambio, el documento
notarial es permanente e indeleble o sea que tiende a no sufrir mudanza alguna.
También se dice que pueden morir las partes y el notario, pero el documento
perdura para siempre.
El notario al dar cumplimiento a cabalidad a los valores referidos anteriormente,
estará cumpliendo con las finalidades de la función notarial y si no lo hiciere de esta
forma, podría incurrir en algunas responsabilidades profesionales que conlleva el
ejercicio de la función notarial.20
18
Gracias González José Antonio, Op. cit. Pág. 161 19
Carral Luis y de Teresa, “Derecho notarial y derecho registral”, México, Editorial Porrúa, S.A., año 1965, Pág. 96. 20
Carral Luis y de Teresa, Op. Cit. Pág. 89
19
2.11. Responsabilidad del notario
Antes de definir la responsabilidad notarial, es necesario que se tenga presente qué
es la responsabilidad en sentido general, para Manuel Ossorio en su Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales: Responsabilidad es la “…deuda, obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal.”21
González Palomino afirma: “que la responsabilidad es la situación jurídica concreta
en que se encuentra un sujeto a cuyo cargo y costa se puede hacer efectiva una
sanción.”22
La responsabilidad es la inobservancia de una norma jurídica por parte de un sujeto
obligado que conlleva a una sanción, y es esencia de las consecuencias de los
derechos y obligaciones que tiene toda persona.
Por lo anterior expuesto es conveniente tener presente que el notario esté
capacitado, intelectual y moralmente, para lograr eficazmente su función, sin generar
resultados dañosos, tanto para los particulares como para él mismo, y en esto parte
la responsabilidad notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de
responsabilidades que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento
público pleno y perfecto, y con ello evitar resultados negativos para su profesión,
como para su vida personal. Es decir que la responsabilidad es un atributo
personal y en el ejercicio de la profesión, es un elemento que la complementa
necesariamente para el buen funcionamiento notarial.23
2.12. Clases de responsabilidad
Existen diversas responsabilidades en las que puede incurrir el notario; sin embargo
para algunos autores, sólo hay dos clases: penal y civil, mientras que para otros, la
responsabilidad en que incurre el notario puede ser: civil, penal, administrativa y
21
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta, año 1981. Pág. 672. 22
González Palomino José. Instituciones de Derecho Notarial, Uruguay, Editorial Emelth, año 1979. Pág. 376. 23
Marinelli Golom José, “Las responsabilidades del notario y su régimen en el derecho Guatemalteco”, Guatemala. 1979 Pág. 31.
20
disciplinaria. A criterio de la autora el notario puede incurrir en las cuatro
responsabilidades descritas.
2.12.1. Responsabilidad civil
El autor guatemalteco, Nery Roberto Muñoz, define la responsabilidad civil la cual
consiste en la obligación de resarcir daños y abonar perjuicios derivados de un acto
ilícito, que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que
corresponde a una persona determinada. Supone la inobservancia de una norma por
parte del sujeto obligado.24
Ya que el mismo tiene por finalidad reparar las consecuencias injustas de una
conducta contraria a derecho, ó bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la
ley, pone a cargo del autor material de este daño. El notario guatemalteco es
responsable por los daños y perjuicios que pueda causar la nulidad de un
instrumento ya que tuvo a bien autorizarlo.
Pero para que se produzca la responsabilidad civil del notario se hace necesaria la
participación de dos elementos: el primero, el objeto del daño, que consiste en el
incumplimiento, o el cumplimiento tardío de la obligación; y el segundo, subjetivo,
representado por la imputabilidad que asume el autor del daño. Con el fin de resarcir
daños que se pudo causar.
Para Carral y Teresa, son tres elementos que se requieren para que exista la
responsabilidad civil: “primero, que haya violación de un deber legal, por acción u
omisión del notario; segundo, que haya culpa o negligencia de parte de éste; y
tercero, que se cause un perjuicio.”25
Regulación legal de la responsabilidad civil del notario en Guatemala
El Código de Notariado en su artículo 35 establece, para que proceda la
responsabilidad civil de daños y perjuicios contra el notario por nulidad del
24
Muñoz Nery Roberto, Op. cit. Pág. 98. 25
Carral Luis y de Teresa, Op. cit. Pág. 92.
21
instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en lo
concerniente a la causa de nulidad, con ello se garantiza el derecho constitucional
defensa a favor del profesional. Aquí se demuestra que el notario es responsable
por daños y perjuicios que pueda causar la nulidad de un instrumento público.
Así también el artículo 1645 del Código Civil, establece que toda persona que causa
daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está
obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por
culpa o negligencia inexcusable de la víctima. Al igual en el artículo 1668 del
Decreto 106, hace referencia que el profesional es responsable por los daños y
perjuicios que causa por ignorancia o negligencia inexcusables, o por divulgación de
los secretos que conoce con motivo de su profesión.
Es por ello que se dice que el notario tiene responsabilidad civil ya que puede llegar
a incurrir en una responsabilidad cuando haga uso de su facultad de actuación,
calificando representaciones jurídicas, si este por negligencia o impericia se
extralimita en la calificación del documentos de conformidad con su criterio. En
consecuencia, para el notario pueda ser sujeto de dicha responsabilidad u obligado
al pago de una indemnización por daños y perjuicios causados a los particulares por
la nulidad de un instrumento público.
2.12.2. Responsabilidad penal
La responsabilidad penal del notario es la forma en que la ley prevee toda actuación
ilícita en que el profesional del derecho pueda incurrir ya sea por dolo o por culpa.
Dicha responsabilidad encuentra su fundamento en la necesidad de sancionar una
conducta contraria a derecho; con ello dar garantía a todos los particulares y
respaldo del Estado, para que como notario no viole la facultad que el Estado le ha
dado de tener fé pública.
Este tipo de responsabilidad penal se da cuando el notario comete un delito en el
ejercicio de sus funciones, la cual es diferente si llegara a cometer delito como una
22
persona común y corriente, pues no se enmarcaría dentro de la responsabilidad
notarial. Por tal circunstancia existen los delitos propios o en los cuales puede incurrir
el notario como profesional. Algunos autores como Salas, los llaman delitos
funcionales.”26 El tratadista Nery Roberto Muñoz cita al Licenciado Dante Marinelli
quien hace mención a la responsabilidad penal del notario y afirma: “Nos
encontramos ante la responsabilidad más delicada e importante para el notario, pues
en su carácter de Fedatario tiene depositada la fé pública del Estado ante los
particulares, considerando que el valor que tiende a realizar el derecho notarial es la
seguridad jurídica, cualquier mal uso que se le diera a la fé pública, traería como
consecuencia una desconfianza entre los particulares y el desconocimiento del
Notario, en su carácter de Fedatario, por parte del Estado, pues generaría una
inseguridad jurídica.”27
Al igual comparte opinión de la tesista, en relación a la descripción de los tratadistas
anteriormente expuesto ya que la responsabilidad penal básicamente es la que tiene
el Notario al faccionar los instrumentos públicos, por incurrir en falsedad y otros
delitos conexos, al hacer constar situaciones de derecho y de hecho que en realidad
no existen o aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno. También se
puede decir que la responsabilidad penal del notario es la infracción de los deberes
que por razón de su cargo pesan sobre el mismo, ya que tiene una función Estatal,
que el propio Estado ha dado dicha facultad, y cuando viola la misma, debe
responder por la misma.
Regulación legal de los delitos en que puede incurrir el notario en el ejercicio
de su profesión
Respecto a los delitos que originan la responsabilidad penal del notario, existen
doctrinariamente diversas clasificaciones y entre estas convienen aceptar, por ser
más completa, la cual es del tratadista Giménez Arnau, la integra así:
26
Muñoz Nery Roberto. I. Op. Cit. Pág. 98. 27
Loc. Cit.
23
Falsedad de documento público
Infidelidad en la custodia de documentos
Violación del secreto profesional
Anticipación o prolongación y abandono de funciones.28
En la legislación guatemalteca, en el código penal, establece que el notario puede
también ser sujeto activo de los delitos que determina dicho ordenamiento legal.
Dentro del mismo se tiene:
Revelación de secreto profesional. Artículo 223
Casos especiales de estafa. Artículo 264
Apropiación y retención indebida. Artículo 272
Falsedad material. Artículo 321
Falsedad ideológica. Artículo 322
Supresión, ocultación o destrucción de documentos. Artículo. 327
Usurpación de calidad. Artículo 336
Revelación de secretos. Artículo 422
Violación de sellos. Artículo 434
Responsabilidad del funcionario al autorizar un matrimonio. Artículo 437
Inobservancia de formalidades al autorizar un matrimonio. Artículo 438.
Cabe recalcar que el notario incurre en responsabilidad, cuando no cumple en el
ejercicio profesional lo que establece la ley, y el Código Penal regula las sanciones
aplicables a los delitos anteriormente mencionados por notarios que han incurrido en
dicha responsabilidad.
2.12.3. Responsabilidad administrativa
Según el tratadista Enrique Giménez de Arnau, la Responsabilidad Administrativa es
“la que se deriva del quebrantamiento de normas reglamentarias.”29
28
Loc. Cit.
24
Ya que es la que resulta de la contravención a las normas internas de la institución o
comunidad.
Hay responsabilidad administrativa, cuando se impone una corrección disciplinaria, a
una conducta no correcta, no ajustada a derecho y supone la violación de una norma
preexistente, lo mismo que cuando se trata de responsabilidad penal, pero se
diferencia de ésta por la menor intensidad de las penas.30
Así mismo el tratadista Luis Carral y Teresa, establece que “se incurre en ella por
incumplimiento de deberes ajenos a la función notarial propia, que otras leyes
administrativas le imponen.”31
Entre las causas por las cuales puede aplicar responsabilidad administrativa y se
encuentra regulado en el Código de Notario son las siguientes:
Por la falta de pago de derecho de apertura de protocolo. Artículo 11.
Por falta del índice dentro del protocolo a cargo del notario. Artículo 15.
Por no agregar el notario, al final del tomo respectivo del protocolo, los
atestados de los instrumentos correspondientes, o la constancia de pago del
derecho de apertura del protocolo. Artículo 17.
Por no empastar el protocolo dentro del plazo de treinta días después de su
cierre. Artículo 18.
Por no tomar razón de su protocolo, dentro del plazo que no exceda de ocho
días, de las actas de legalización de firmas que autorice. Artículo 59.
También al no remitir al Director del Archivo General de Protocolo. Artículo 37.
Al no realizar lo relativo a la entrega de testimonios especiales. Artículos 66 a
76.
Además cuando no extienda testimonios a los clientes. Artículo 73.
29
Giménez Arnau Enrique Op. cit. Pág. 101. 30
Ibid. 31
Carral Luis y de Teresa, Op. cit. Pág. 129.
25
Tomar razón de las actas de legalización de firmas. Artículo 59
Al no protocolizar actas. Artículos 63, 64 y 65.32
2.12.4. Responsabilidad disciplinaria
Esta responsabilidad al igual que las anteriores surge por el incumplimiento por
parte de los notarios en cuanto a los deberes regulados por la ley, en su
reglamentación de las disposiciones que se establecen en los principios de ética
profesional, ya que esas transgresiones afecten la institución notarial, a los servicios
que le son propios o el decoro del cuerpo.
En opinión de Dante Marinelli, esta tiende a proteger los intereses del público en
una forma de control al ejercicio del notariado, con ello se pretende evitar el
incumplimiento a las normas que lo dirigen ya que en el caso de incumplimiento
generarían resultados negativos para los particulares.33 El notario incurre en
responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la Ética Profesional, y atenta en contra
del prestigio y decoro de la profesión. Por lo anterior es importancia de la Ética
Notarial ya que esta impone el deber de honestidad, la obligación de poseer las
condiciones de idoneidad y el título o los títulos que garanticen los conocimientos
adecuados del derecho en general, del derecho notarial y registral en particular.
Para ser un buen notario, el mismo debe tener una vocación notarial, ya que esta
marca la idea del servicio a la comunidad y no para utilizar la profesión como
instrumento de negocios para un provecho personal, ya que debe tener presente el
servicio a la sociedad y no obrar con la mecánica de un simple funcionario público
sino con la capacidad de un auténtico profesional de derecho, y tener presente que
de ello también depende la reputación del notario y de la profesión.
En la legislación guatemalteca, se cuenta con un Código de Ética Profesional, el
mismo contiene las normas éticas disciplinarias, sanciones y algunos otros aspectos
relativos se encuentran regulados en la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria.
32
Fión Corzantes Julio Alejandro, “La función y responsabilidad Notarial en Guatemala”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 20. 33
Marinelli Golom Jose, Op. cit. Pág. 36u
26
Hay que tener presente que no solo para los profesionales del Derecho, sino
también para todos los profesionales, es fundamental tener un sentido de la moral,
ética y buenas costumbres para poder ejercer con una buena calidad humana.
27
Capítulo III
Obligaciones notariales
3.1. Antecedentes
En la tesis titulada, “Incumplimiento de las obligaciones posteriores del notario al
faccionamiento de las escrituras públicas de los contratos típicos civiles de
compraventa, permuta, donación entre vivos y arrendamiento” elaborada por
Gabriela Isabel Quiroa Cabrera, da su propio concepto de obligaciones ya que “las
obligaciones en Derecho, no son creaciones artificiosas o caprichosas de la
imaginación, son realidades impuestas por la condición social del hombre, nacidas
para satisfacer las necesidades humanas, deberán ejecutarse con la mayor exactitud
posible, pues de no cumplirse no llenarían la misión que tienen encomendada y las
perturbaciones que ello originaria pondrían en grave peligro la convivencia social e
incluso la paz ciudadana.”34
Al igual el licenciado Luis Armando Hurtarte Higueros en su tesis describe que el
“Incumplimiento de los deberes éticos y a las obligaciones profesionales del notario
en ejercicio en la ciudad de Quetzaltenango,” realiza un concepto completo y
manifiesta que “Por la seguridad que tiene el notario, en el ejercicio de su función,
recibe revelaciones y secretos de quienes en él confían ya que se considera
depositario de confianza y discreción, y es así donde observamos que el notario no
es únicamente depositario de fé pública sino también de asuntos en calidad de
secretos, indudablemente de esta confianza se deriva un exacto cumplimiento de la
función notarial y que los instrumentos públicos que autoriza y asuntos en los que
intervenga, alcancen su total perfección y una eficaz vida jurídica.”35
En la tesis titulada “Obligaciones éticas y legales del notario en Guatemala” la
licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Bertha Patricia Ovalle Darodes hace
34
Quiroa Cabrera, Gabriela Isabel. Op. Cit. Pág. 12. 35
Hurtarte Higueros Luís Armando, “Incumplimiento de los deberes éticos y a las obligaciones profesionales del notario en ejercicio en la ciudad de Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 1997, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 15
28
referencia en cuanto a las obligaciones y menciona que “es importante el
cumplimiento de las mismas en virtud que al notario le corresponde el mantenimiento
de la seguridad jurídica y la paz social constituyéndose en el confidente de los
ciudadanos y en regular relaciones de derecho y en afán de discurrir en el amplio
capo objeto.”36
En la tesis titulada “Nivel de positividad de las normas sancionadoras en el derecho
notarial”, de la licenciada Lilian Lucrecia Solano Ferrera, comparte con algunos
conceptos anteriores y describe que la obligación notarial, “Es necesario que el
notario tanga presente las obligaciones ya que tiene la responsabilidad de tener una
seguridad jurídica, ya que el Estado le da la facultad de tener fe pública.”37
“El notario tiene la obligación de dar seguridad jurídica, una de las tantas
obligaciones que debe realizar el notario y que debe cumplir para el bien de la
sociedad, y estas se dividen en obligaciones comunes por su profesión y
obligaciones previas y posteriores en el fraccionamiento del instrumento público,”
esto lo explica el tesario de Josué Isaac Romero Méndez, con su tesis titulada
“Análisis de las responsabilidades del notario y su inclusión a gozar del antejuicio.”38
3.2. Concepto
Es aquel que estudia derechos objetivos mediante los que una persona puede exigir
de otra, prestaciones de dar, de hacer o no hacer. Es la suma de atribuciones y
deberes que surgen de las relaciones jurídicas creadas en ocasión de esos
derechos.
3.3. Obligaciones notariales
Es necesario conocer que las obligaciones que se imponen al notario son para
controlar el cumplimiento de determinados requisitos administrativos con la función 36
Ovalle Darodes Bertha Patricia, “Obligaciones Éticas y legales del notario en Guatemala”, Quetzaltenango, año 1992, tesis de Licenciatura en Ciencias jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 11. 37
Solano Ferrera Lilian Lucrecia, “Nivel de Positividad de las Normas sancionadoras en el Derecho Notarial, Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 2002. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, Pág. 45. 38
Romero Méndez Josué Isaac, “Análisis de las responsabilidades del Notario y su inclusión a gozar del antejuicio”, Quetzaltenango, año 2010, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, Pág. 43.
29
notarial cuando tales requisitos buscan la transparencia de los actos juridicos o la
acreditación de la realidad de los elementos del negocio, sobre todo, de la
protección de los contratantes o partes del contrato. Lo mismo sucede cuando el
control impuesto al notario busca que se acredite el cumplimiento de requisitos que
afectan a la validez o regularidad del acto contenido en el documento. En cambio, no
compete al Estado imponer al notario el control del cumplimiento, por parte de los
requirentes de su servicio profesional, de obligaciones impositivas o administrativas
ajenas al acto que autoriza.39
Las obligaciones notariales no son provenientes de un contrato, sino surgen del
ejercicio de la función notarial y por consiguiente la autorización de los instrumentos
públicos referidos.
El notario en ejercicio de su profesión debe cumplir una serie de obligaciones y debe
cumplirlas, toda vez que es un sujeto investido de fe pública notarial debe
observarlas y llevarlas a cabo para el desempeño de su función, introduciéndose en
la importancia del cumplimiento de esas obligaciones y las causas de su
incumplimiento, tanto para el sujeto autorizante como para el profesional, ya que se
debe asegurar y seguir la seguridad jurídica, y la aplicación exacta del derecho a
casos concretos.40
3.4. Obligaciones comunes del notario
Existen varias obligaciones que el notario debe cumplir, para poder practicar la
profesión de notario, entre ellas están:
3.4.1. Títulos facultativos y habilitantes
Para poder ejercer la profesión de notario es necesario una preparación universitaria
y culminar satisfactoriamente con el título profesional de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales y Abogado y Notario, el mismo pude ser respaldado por
39
XXII Congreso Internalcional del Notario Latino, Buenos Aires, Argentina, 27 de Septiembre al 2 de Octubre de 1998. 40
Hurtarte Higueros Luís Armando, Op. Cit. Pág. 15.
30
cualquiera de las Universidad debidamente autorizadas para funcionar en el país,
que extienden el título profesional y al contar con dicho título lo hace experto y
profesional en la materia.
3.4.2. Colegiación obligatoria
En cuanto a la colegiación para el notario es obligatoria no solo para notarios, sino
para todo profesional universitario tal como lo establece la Constitución Política de
la República, en su artículo 90 ya que tiene por fines la superación moral, científica,
técnica, cultural, económica y material de las profesiones universitarias y el control
de su ejercicio. En el caso de Guatemala, cuenta con una Ley de Colegiación
Profesional Obligatoria, Decreto número 72-2001, la misma explica en el artículo uno
que … se entiende por colegiación la asociación de graduados universitarios de
profesiones afines, en entidades gremiales, de conformidad con las disposiciones de
esta ley. También en el mismo ordenamiento jurídico explica que cuenta con un
poder disciplinario que se manifiesta a través del conjunto de sanciones que se
pueden aplicar para los Abogados y Notarios que no cumplan con el mismo.
Para que un profesional se diga que es un colegiado activo, debe cumplir con los
requisitos siguientes:
Haber satisfecho las normas de inscripción y registro establecidas en los
estatutos y reglamentos del colegio respectivo;
No estar sujeto a sanción por resolución de autoridad judicial;
Ser competente, que lo inhabilite para el ejercicio de su profesión;
Debe estar solvente en el pago del impuesto sobre el ejercicio de las
profesiones universitarias, impuestos gremiales, cuotas de colegiación
profesionales, tanto ordinarias como extraordinarias, de acuerdo con lo
estipulado en los estatutos y los reglamentos del colegio respectivo y;
Debe cumplir los créditos profesionales anuales que cada colegio reglamente.
31
En conclusión, la colegiación profesional es un acto solemne y obligatorio para todo
profesional titulado como Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y
Notario.41
3.4.3. Guardar el secreto profesional
Es bien importante tener presente el secreto profesional, ya que este se impone al
notario como principio de carácter ético jurídico, para garantizar a la vida social, los
particulares, ya que por lo general desean mantener libres de toda divulgación bien
el hecho del otorgamiento del instrumento, bien el contenido de este. Así mismo el
notario actúa como confidente del cliente, tiene conocimiento de todos los hechos y
documentos de los que haya tenido noticia a través del cliente que ha requerido sus
servicios, así como de su adversario y de los compañeros de la profesional.
3.4.4. Pagar la cuota correspondiente por apertura del protocolo
El protocolo se refiere al tomo empastado de los instrumentos autorizados durante un
periodo de tiempo; también se dice que es la colección de documentos autorizadas
por el notario, las cuales forman un libro. La definición legal de protocolo se
encuentra comprendida en el artículo 8 del Código de Notariado, que dice; el
protocolo es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de
protocolación, razones de legalización de firmas y documentos que el notario registra
de conformidad con esta Ley.
Es por ello que en el artículo 11 del Código de Notariado dice que los notarios
pagarán en la Tesorería del Organismo Judicial cincuenta quetzales por año, para
tener derecho de apertura de protocolo. Los fondos que se recauden por ese
concepto, se destinaran a la encuadernación de los testimonios especiales enviados
por los Notarios al Archivo General y a la conservación de los protocolos.
41
Baquix Josué Felipe, Oras Obligaciones del Notario, Periódico el Quetzalteco, Quetzaltenango, 16 de junio de 2009. Pág. 17
32
Existe un pago o cuota, la cual constituye un requisito principal para poder ejercer la
función notarial, para autorizar instrumentos públicos, además es el único
documento a presentar en la Superintendencia de Administración Tributaria para
poder adquirir o comprar el papel de protocolo, los fondos que se recaudan de esta
obligación se destinan a la conservación y encuadernación de los testimonios
especial, que pasan a formar parte en el archivo de protocolos.42
3.4.5. Faccionar el índice del protocolo
Es importante que el notario elabore el índice del protocolo, además que es una
obligación que tiene varios benéficos y relevancia desde el punto de vista del orden,
de la presentación de los instrumentos públicos en el protocolo contenidos en vista
que, al tener el notario debidamente elaborado su índice le representa una gran
economía de tiempo en la búsqueda del instrumento que le interesa, al remitirlo
inmediatamente al folio donde este se encuentra y poder así atender a su cliente que
recurre a él.43
En el Código de Notariado en el artículo 15, dice que el índice se extenderá en papel
español con su timbre respectivo y debe contener en columnas separadas con los
siguientes datos:
El número de orden del instrumento
El lugar y fecha de su otorgamiento
Los nombres de los otorgantes
El objeto del instrumento
El folio en que principia
3.4.6. Agregar los atestados correspondientes al protocolo y la constancia de
pago de apertura del mismo
Al igual el notario debe agregar los atestados correspondientes al protocolo y
también las constancias de pago de apertura del mismo, así como lo establece el
42
Giménez Arnau Enrique, Op. cit. Pág. 146 43
Ibid. Pág. 163.
33
artículo 17 del Código de Notariado, el cual establece que el notario agregará al final
del tomo respectivo del protocolo, los atestados referentes a los instrumentos que
autorice, si no hubieren sido transcritos, y la constancia del pago.
También tiene una tiene una finalidad práctica como lo es, el mantener en un solo
cuerpo todos los documentos que sirvieron para faccionar los instrumentos públicos.
En la práctica notarial tiene importancia cumplir con esta obligación dado el sin
número de problemas que podría surgir al no tener el notario las pruebas que ha
cumplido con sus deberes u obligaciones que conlleva la función del mismo.
3.4.7. Empastar el protocolo
Esto con el objeto de lograr la conservación del mayor tiempo posible de todos sus
instrumentos, para lograr así la buena conservación y mantenimiento del mismo.
Empastar el protocolo tiene ventajas, ya que se obtiene mejor presentación de todos
los instrumento públicos, conservación de los mismo, también va a facilitar el manejo
y la localización inmediata del instrumento que nos interese a través del índice del
mismo protocolo y el documento que le dio origen al instrumento, entre los
agregados que deben encontrarse al final del tomo respectivo del protocolo.44
3.4.8. Presentar el protocolo y sus comprobantes en caso de inspección o
revisión
El notario debe presentar el protocolo y sus comprobantes, con el fin de verificar si
se ha cumplido o no, con todo lo preceptuado tanto en el Código de Notariado como
en las leyes afines o atinentes a cada caso concreto.
Dicha obligación está contenida en el artículo 86 del Código de Notariado, ya que la
inspección y revisión ordinaria se hará cada año y la extraordinaria cuando lo envíe a
la Corte Suprema de Justicia. Para el efecto, el notario está obligado a presentar el
44
Muñoz Nery Roberto I, Ob. Cit. Pág. 129
34
protocolo y sus comprobantes debiéndose practicar la inspección y revisión en su
presencia.
3.4.9. Dar aviso de la pérdida o destrucción del protocolo
Es necesario que el notario, de aviso al juez de primera instancia de su domicilio
cuando se entere de la pérdida, destrucción o deterioro de su protocolo para los
efectos de la reposición, según el artículo 91 del Código de Notariado, dice: El juez
instruirá la averiguación que corresponde, terminada la cual resolverá declarando
procedente la reposición, y en caso de delito, mandara que se abra procedimiento
criminal contra los presuntos culpables.
3.5. Clasificación de las obligaciones notariales
Dentro de las obligaciones que el notario debe cumplir se encuentra las obligaciones
previas, simultáneas y posteriores a la autorización de los instrumentos públicos.
3.5.1. Obligaciones previas
Se entiende por obligaciones previas las obligaciones que tiene el notario de revisar
y constatar la papelería que se le presenta para la celebración de un acto. Pero antes
el notario debe escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar,
certificar, autorizar, conservar y reproducir el instrumento público y estas son
consideradas también como obligaciones previas.
Escuchar; esta función del notario es cuando una persona desea celebrar algún
contrato o se encuentra envuelta en una incertidumbre jurídica, tiene la necesidad de
buscar a un notario, y plantea las dudas o problemas, los cuales son escuchados
con atención.
Interpretar; luego de escuchar al cliente el notario debe buscar los motivos y causas
que han tenido para llevar a cabo la operación y debe interpretar la voluntad y
descubrir lo necesario para satisfacer la voluntad de los clientes dentro del ámbito
jurídico.
35
Aconsejar; una vez que las dudas o problemas han sido establecidos por los
clientes, el notario tiene la facultad de aconsejar eficazmente a las partes, ya que
como conocedor y experto en el derecho, les puede ayudar a tomar la mejor decisión
para el caso concreto, ya que la forma de resolver la situación va a ser diferente en
cada caso concreto.
Redactar; al momento de la redacción debe expresarse con propiedad, claridad y
concisión. Además, el notario debe utilizar lenguaje jurídico. Los otorgantes han
expresado su deseo, y el notario califica y determina el tipo de acto jurídico de que se
trata y procede a la redacción de las cláusulas.45
Certificar; puesto que es una función notarial que el Estado le confiere para tener fe
pública. Autorizar; la autorización de la escritura es el acto de autoridad del notario
que convierte al documento en auténtico, quien ejerce sus facultades como fedatario
público, da eficacia jurídica, permite en el caso de un hecho, que las circunstancias
asentadas produzcan los efectos de prueba plena. La autorización es el acto del
autor y creador de la escritura notarial. Conservar y reproducir; el notario tiene la
obligación de satisfacer plenamente la seguridad jurídica, sino también porque
responde a los principios de conservación y reproducción del documento. En los
documentos privados no hay posibilidad de reproducción, puesto que no existe una
matriz que lo conserve en forma permanente. En cambio un instrumento público, el
notario puede reproducir el mismo ya sea un contrato, donación, ya que está en su
poder.46
Así también se habla que las obligaciones previas, son aquellas obligaciones que
tiene el notario de revisar y constatar la documentación que se le presenta para la
celebración de un acto. En las cuales se menciona. La obligación de revisar la
documentación con respecto a bienes inmuebles. Esta obligación es muy importante
tener presente al momento de faccionar una escritura pública, ya que con la
45
Baquiax Josué Felipe, Otras obligaciones del Notario, Periódico El Quezalteco, Quetzaltenango, 16 de junio de 2009. Pág. 17. 46
Baquix Josué Felipe, Obligaciones comunes del Notario, Periódico El Quetzalteco, Quetzaltenango, 9 de febrero de 2011. Pág. 19.
36
autorización que da a la generalidad de los negocios sometidos a su conocimiento lo
está invistiendo de fe pública notarial. La obligación de revisar la documentación con
respecto a bienes muebles. En caso los bienes sean inmuebles se debe establecer
antes de faccionar el instrumento público debe verificar, que estos estén
debidamente inscritos o identificados y que pruebe a criterio del Notario la propiedad
de los bienes objeto del contrato.
También la obligación que tiene el notario es de razonar el testimonio de la escritura
de propiedad que haya tenido a la vista en caso exista la factura o documento que
se entregará al comprador o parte interesada inmediatamente después de autorizado
el contrato respectivo.47
3.5.2. Obligaciones posteriores al momento de autorizar un instrumento
público
Se entiende por autorización, al acto de dar fe o certificar en un instrumento público,
a través de un notario, que tiene la facultad para hacerlo, ya que el Estado se la ha
otorgado. Por virtud de esta imposición de fe notarial, el acto formal sale de la esfera
privada y se convierte en un instrumento público, pero debe concurrir ciertos
requisitos en la autorización, tales como la presencia del notario, la de los otorgantes,
la fe de conocimiento, la presencia de los testigos, si fuere necesaria, la lectura del
instrumento, otorgamiento de los que hayan intervenido en el acto.
Una vez que el notario ha cumplido con estos requisitos, que haya puesto su firma y
sello, el documento adquiere la calidad de instrumento público autorizado.
Y dentro de dichas obligaciones se tiene:
Obligaciones posteriores de razonar
El notario tiene la obligación de razonar las escrituras matrices, en el caso de los
contratos civiles, los títulos de documentos que se hayan tenido a la vista para
47
Aceituno Ortiz Juan, “El instrumento Público como objeto de la Función Notarial”, Guatemala, 1999, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar Pág. 32 y 33.
37
acreditar el derecho de los otorgantes, la consignación de razones de legalización de
firmas en el protocolo y la razón de cierre del mismo, tiene su justificación en primer
lugar, por el cumplimiento de un precepto legal taxativamente estipulado en el
Código de Notariado.48
Es necesario también que el notario razone al margen del instrumento público que
se adiciona, aclara, modifica o rescinde tal como lo manifiesta el artículo 36 del
Código de Notariado, el cual establece, que el notario pondrá al margen de la
escritura matriz, razón de haber autorizado otra escritura que la adicione, aclare,
modifique o rescinda; y también razonará los títulos y documentos que tenga a la
vista y cuyo contenido sufra modificación, en virtud de los instrumentos que hubiere
autorizado.
Cancelación de escritura pública
En esta se razona que existen errores substanciales, o por no haber firmado las
partes, se cancela la escritura, y debe colocarse en el margen de la escritura matriz.
Los títulos o documentos modificados
En esta razón de modificación sufrida por un título, razón de haber autorizado otra
escritura que adicione, aclare, modifique o rescinda la escritura matriz, debiendo
razonar juntamente el título que se modifique.
El protocolo por cierre del mismo
En el artículo 12 del Código de Notariado explica lo relacionado al mismo, que se
cerrará cada año el 31 de diciembre, o antes si el notario dejare de cartular. La razón
de cierre debe contener la fecha; el número de documentos públicos autorizados;
razones de legalización de firmas y actas de protocolación; número de folios de que
se compone; observaciones, si las hubiere; y la firma del notario.
48
Cabanellas Guillermo; Diccionario Usual, Buenos Aires Editorial Ameba, año 1995. Pág. 197.
38
Razón final del testimonio
La razón final se debe asentar de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del
Código de Notariado, que establece, que los testimonios serán compulsados por el
notario autorizante; por el funcionario que tenga el protocolo en su poder, si está
legalmente autorizado para ejercer funciones notariales, o por el cartulario
expresamente encargado por el notario autorizante que esté temporalmente
impedido para hacerlo.
Los testimonios también podrán extenderse, mediante copias impresas en papel
sellado que podrán completarse con escritura a máquina o manuscrita; y por medio
de copias fotostáticas o fotográficas de los instrumentos, casos en los cuales los
testimonios se completarán con una hoja de papel sellado, en la que se asentará la
razón final y colocarán los timbres respectivos.
Extender testimonios
Es tan importante conocer la importancia de extender testimonios, ya que la
escritura matriz queda en poder del notario y definitivamente e irrevocablemente se
debe incorporar al protocolo notarial, y es necesario para proveer los efectos
jurídicos de aquella, su reproducción literal, es decir, copiarla tal y como está la
escritura matriz, a esto generalmente se le conoce como testimonio.
Se debe entender que el testimonio es el instrumento legalizado en el cual un notario
da fe, se copia total o parcialmente un documento o se resume por vía de relación.”49
En la actualidad y la práctica los testimonios son las copias que expiden los notarios
de las escrituras matrices, aunque sea primeras, segundas, terceras o más copias.
De allí derivan los nombres de primer o segundo testimonio, para llevar un control de
49
Ibid. Pág., 198
39
cuentos testimonios el notario ha extendido de esa escritura, para que el notario
tenga un control.50
Dar avisos
Es otra de las obligaciones que revisten singular importancia en el desempeño de la
función notarial, puesto que es relativa a la obligación de dar los avisos que la ley
estipule.
De cancelación de escrituras
Esto puede ocurrir cuando sea necesario proceder a la cancelación de una
escritura, ya sea porque en la redacción de las mismas se cometan omisiones, o que
contengan errores substanciales o que los otorgantes desistan antes de la respectiva
autorización. Si así fuere el caso no podrá extender testimonio, ni copia y el notario
se limitará a dar aviso, indicando el número del instrumento al Director del Archivo
General de Protocolos, poniéndose de antemano, la razón de cancelación.51
De registro
Se entiende que registro, es inscribir algo en un libro, o también señalar algo para
facilitar la consulta de algún dato. Aunque no es precisamente una obligación
posterior del notario se incluye en nuestra investigación debido a que la costumbre y
el hecho que el notario, como profesional del derecho y conocedor del
funcionamiento de esta Institución, adquiere este compromiso frente a sus clientes,
quienes por lo regular delegan esa obligación al notario, aunque su obligación
posterior consista en entregar el testimonio a los requirentes e indicarles que debe
ser registrado. Pero en la actualidad y en la práctica el notario es el encargado de
hacerlo, ya que se ha acostumbrado a que él realice esa actividad por el
conocimiento que tiene en relación a esta obligación.
50
Muñoz Nery Roberto “El instrumento Publico y el Documento Notarial” II, décima edición, Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año , 2006 Pág. 43 y 47. 51
Muñoz Nery Roberto II Loc. Cit. Pág. 29.
40
3.6. Registro de la propiedad
Esta institución es destinada a inscribir la titularidad y condiciones del dominio de un
bien determinado. El tratadista José Luis, Pérez Lázala, define al Registro de la
Propiedad como “la regulación de todo lo relativo a la registración de los actos de la
constitución, declaración, transmisión, modificación y extinción de los derechos
reales sobre las fincas.”52
En el artículo 1124 del código civil, establece que el Registro de la Propiedad, es
una institución pública que tiene por objeto la inscripción, anotación y cancelación de
los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles.
Por tanto el notario como conocedor y experto en derecho tiene que estar empapado
de todas las actividades, funciones, y utilidades que Registro de la propiedad tiene,
puesto que le compete realizar las inscripciones de los contratos que autoriza en
relación a inmuebles, para que quede registrado, y se realicen las actividades que en
el mismo competen.
3.7. Timbres
El timbre es el sello que se estampa, el mismo sirve para indicar en ciertos
documentos, los derechos que han de pagarse o fueron pagados.
El impuesto notarial es el que cubrirán los Abogados y Notarios en ejercicio de sus
profesiones, este impuesto se recaudará por medio de timbres o estampillas
específicas para el efecto, y se les denominará según su caso, timbre forense es
utilizado para los Abogados y el timbre notarial para los notarios.
Los fondos que provengan del impuesto son privativos del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala, el cual será recaudado y empleado solamente en el
52
Pérez Lazala, José Luis, Op. Cit. Pág. 17
41
desarrollo de sus programas de prestaciones sociales establecidas a favor de sus
miembros colegiados activos que contribuyan a su mantenimiento con sujeción a los
reglamentos que determinaran su naturaleza, orden, método y planes de los
programas de prestaciones. En Guatemala una ley específica, para la regulación del
tema, la cual es llamada Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial.
42
CAPITULO IV
Contratos
4.1. Antecedentes
El Licenciado Julio Cesar Villatoro López, define el Contrato “como la convención
jurídica manifestada en forma legal, por virtud de la cual una persona se obliga a
favor de otra al cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer.”53
Por su parte el Licenciado Orlando Ayerdi Fernández define al contrato en base al
derecho romano en la que se dice que contrato es la convención productora de
acción por tener nombre de contrato o causa civil de obligar.54
Indica Gilmar Wotzbeli Limatuj Pisquiy, que desde el punto de vista etimológico,
contrato deriva de contraer obligaciones; parece apropiado por consiguiente,
circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o
modificar obligaciones entre las partes. Por consiguiente el contrato es aquel acto
jurídico por el cual dos o más personas, constituidas en partes, se ponen de acuerdo
para constituir, modificar o extinguir una relación obligatoria.55
Para la Licenciada Evelyn Deborah Talavera Herrera indica que, se puede estipular
los efectos y obligaciones del contrato lo cual es estipulado por las partes es por ello
que se dice que el contrato es el acto jurídico por excelencia y que la autonomía de
la voluntad que se encuentra inmersa en el contrato sólo podría verse restringida por
razones de bien común, intereses colectivos, por normas de orden público o leyes
prohibitivas expresas.56
Con relación a todos los conceptos anteriores se puede concluir que el contrato es
un negocio jurídico es la declaración o acuerdo de voluntades, con que los
53
Villatoro López, Julio Cesar, “Contratos por internet de conformidad con la Fe Pública en Guatemala”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Págs. 27 y 28. 54
Ayerdi Fernández, Orlando, “Contrato de mutuo y su regulación legal y doctrinaria, Quetzaltenango, año 1999 tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 2. 55
Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli., “La Capacidad como Elemento Esencial del Negocio Jurídico Contractual”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar. Pág. 62. 56
Talavera Herrera, Evelyn Deborah, “ La Violencia como causa de Nulidad Absoluta del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco”, Quetzaltenango, año 2008, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar, Pág. 6.
43
particulares se proponen conseguir un resultado, y del cual resultan derechos y
obligaciones de carácter patrimonial o económico jurídico.
El Código Civil Artículo 1251 indica que el negocio jurídico requiere para su validez,
capacidad legal del sujeto que declare su voluntad, consentimiento que no adolezca
de vicio y objeto lícito, requisitos que son indispensables para que el negocio jurídico
exista y pueda surtir efectos.
4.2. Concepto
Etimológicamente el vocablo contrato proviene del latín contractus que significa
pacto, de esta acepción de nacen las siguientes definiciones: El contrato es el
negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y libre de
voluntades de dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en
una causa lícita produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, transmitir o
extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.
La definición legal de contrato se encuentra en el artículo 1517 del Código Civil el
cual indica que hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear,
modificar o extinguir una obligación.
4.3. Partes que interviene en el contrato
Concurrentes; es la persona que asiste al otorgamiento aunque no establezca
por sí mismo ninguna relación de derecho, es decir testigo y notario.
Otorgantes; es el que personalmente establece, modifica o extingue la
relación de Derecho, y estos pueden ser vendedor, comprador, donador.
Partes; personas individuales o jurídicas que ostentan una misma pretensión y
que participan en un contrato, teniendo interés personal.
Sujeto; en el instrumento público, es la persona capaz de derecho y
obligaciones en cuento se establecen, modifican o extinguen relaciones
jurídicas.
44
4.4. Elementos fundamentales
Dentro del contrato existen elementos fundamentales, los cuales son:
La capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad;
El consentimiento que no adolezca de vicios;
Objeto Lícito.
4.4.1. Capacidad legal de las partes
Como se indica en el artículo 1254 del Código Civil, Toda persona es legalmente
capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquellas a
quienes la ley declare específicamente incapaces.
Desde luego, cuando el contrato conlleve enajenación, gravamen o limitación de
bienes o derechos se debe tener, además, capacidad de disposición, tal como lo
exige el artículo 1383, primera parte, del código civil al indicar que para hacer pago
válidamente en las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la
cosa, es necesario ser dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para
enajenarlo.
La capacidad para contratar es una aplicación particular de la capacidad para obrar
en general. Son incapaces quienes la ley determina expresamente. No pueden
prestar consentimiento:
Los menores de edad no emancipados
Los locos y dementes y los sordomudos que no sepan escribir
Las mujeres casadas en los casos previstos por la ley
Los cónyuges no pueden celebrar de contratos de compraventa y de sociedad
civil entre sí.
45
Además de la incapacidad le ley determina prohibiciones a personas para celebrar
contratos con otras en relación a determinados bienes.
Las diferencias entre éstas son las siguientes:
Las incapacidades se fundan en razones subjetivas, y las prohibiciones en
razón de moralidad.
La sanción a imponer en el caso de contratos celebrados cuando existan
prohibiciones es nulo, pues está violando la ley.57
La capacidad es un presupuesto necesario del consentimiento y no como un
elemento del contrato.
4.4.2. Consentimiento
El consentimiento es un acuerdo pleno, genuino, consiente y libre al que se le
reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz.
Contratos entre ausentes:
Son los que se dan cuando, al momento de hacerse la oferta, la parte aceptante u
optante no se encuentra presente. El contrato se presume celebrado en el lugar en
que se hizo la oferta. Al respecto se tiene cuatro teorías:
1. Teoría de la manifestación o declaración: El contrato se perfecciona en el
momento en que se declara la aceptación.
2. Teoría del conocimiento o información: Esta exige que la aceptación llegue a
conocimiento del oferente.
3. Teoría de la expeditación o emisión: Cuando el que acepta la oferta se
desprende de su aceptación y la envía al oferente.
4. Teoría de la recepción: La aceptación se da cuando la declaración de
asentamiento es recibida por el oferente.
57
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo, “Compendio de Derecho Civil y Procesal”, Editorial Magna Terra, Año 2003, Pág. 193.
46
3.4.2.1. Vicios del consentimiento
Son las circunstancias que pueden afectar el libre consentimiento de las partes. El
contrato es anulable si la declaración de voluntad emana de error, dolo, violencia,
intimidación e incluso por simulación.
a) Error
Consiste sencillamente en la equivocación, atribuible a sí mismo, que sufre uno de
los contratantes, o ambos. Es el conocimiento equivocado o erróneo que se tiene de
alguna cosa y que vicia la declaración de voluntad. Puede recaer; en la naturaleza
del negocio o en su causa; en la identidad de la cosa; en la sustancia o cualidades
de la cosa; en la identidad o las cualidades de las personas; en la existencia,
significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurídica, circunstancia en
la que se trataría de un error de derecho.58
El error consiste en creer en la existencia de una cualidad, de un hecho, de un
conocimiento, que en realidad no existen; el error cometido por el autor del acto no
tiene siempre la misma gravedad, ni produce siempre el mismo efecto. El error en
esta materia consiste en la falsa noción que se tenga sobre la persona o sustancia
de la cosa, siendo esta falsa noción la que condujo a las partes a otorgar su
consentimiento.
b) Dolo
Se entiende por dolo el hecho de que uno de los contratantes haya recurrido a
maniobras, cuyo resultado sea engendrar un error en el otro contratante,
induciéndolo por este medio, a otorgar su consentimiento.
El dolo puede ser constituido por el silencio de una parte, que oculte a su contratante
un hecho que, de haberlo conocido le hubiera impedido contratar.59
58
Colin Ambrosio, H. Capitant. “Curso Elemental de Derecho Civil”, España, Editorial Reus, S.A. Año 1975,Pág. 213 59
Ibid. Pág. 215
47
Dolo es toda sugestión o artífico que se emplee para inducir a error o mantener en él
a alguna de las partes, según la legislación. Es decir, puede servir para provocar el
error, o para impedir que quien se equivocó se de cuenta de ello.
c) Violencia
La violencia es la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a
ejecutar un acto. Puede ser física o moral. La violencia física reduce la víctima a un
estado puramente pasivo, por ejemplo, si se fuerza a un hombre a firmar
deteniéndole la mano no hay consentimiento, a lo sumo una falsa apariencia de
consentimiento, como en el caso en que se le hubiere falsificado la firma.
Y en cambio la violencia moral constituye las amenazas dirigidas contra un individuo
para hacer que nazca en su espíritu un temor insuperable.60
Es decir que si el consentimiento es dado con violencia o intimidación, realmente no
hay consentimiento, falta entonces, un elemento fundamental del contrato y eso
debiera determinar que sea nulo absoluta o radicalmente. Por otra parte quien está
facultado para demandar la anulación del contrato es quien sufrió la violencia, y es
también a él a quien corresponde probarla.61
d) Simulación
Hay simulación cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos son
modificados o suprimidos por otra contemporánea de la primera, y destinada a
permanecer en secreto. Esta definición supone, que hay identidad de partes y de
objeto, en el acto ostensible y en el secreto.
El acto secreto se llama contradocumento.62
60
Ibid. Pág. 217 61
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 228 62
Planiol Marcel, Georges Ripert., “Derecho Civil”, Volumen ocho, México D.F., Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002, Pág. 871.
48
4.4.3 Objeto lícito
Todo contrato tiene por objeto la cosa que una parte se obliga a dar, a hacer o a no
hacer. Es necesario conocer que el objeto debe ser lícito, posible y determinado.
4.5. Forma de los contratos
4.5.1 Por escritura pública
Los contratos solemnes se deben de realizar en escritura pública, como la donación,
mandato, sociedad anónima, etc., los que tengan que escribirse o anotarse en los
registros; la modificación, ratificación de éstos. Y el mismo debe cumplir con los
requisitos y formalidades que el mismo conlleva.
4.5.2 Por documentos privados o acta levantada ante el alcalde
Se trata de casos en que los interesados por sí, o por medio de tercero, redactan un
contrato en papel común y lo firman.
No interviene notario ni funcionario o empleado público que en ejercicio de su cargo,
esté investido de fe pública por la ley, de cumplir por supuesto, los requisitos fiscales
del caso, y es admisible en contratos que no tengan que ser inscritos o anotados en
los registros públicos.
Y si se trata de contratación sobre bienes inmuebles no inscribibles en el Registro de
la Propiedad, pueden acudir ante el alcalde municipal del lugar donde el inmueble
esté situado.
4.5.3 Por correspondencia
Debe entenderse como tal las cartas y todo tipo de comunicación escrita cuya
autenticidad pueda establecerse por medio de las firmas de los contratantes o
cualesquiera otras formas que la tecnología vaya creando. Desde luego, en cuanto a
49
lo último habrá que legislar en forma sencilla y clara, para que proporcione
seguridad y certeza no obstaculice la economía y agilidad de la contratación.63
El artículo 1578 del Código Civil indica que la ampliación, ratificación o modificación
de un contrato debe hacerse constar en la misa forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato; lo cual es acertado lo que el legislador indico en la
norma transcrita ya que, si bien es cierto que para la validez de un contrato debe
realizarse de una forma determinada, de igual forma debe hacerse la modificación,
ampliación o ratificación del mismo.
4.5.4. Verbalmente
El mismo se da cuando los contratantes se ponen de acuerdo en forma de palabra
sin tener ningún papel escrito.
4.6. Clasificación de los contratos
Los contratos por sus características pueden ser:
4.6.1 Bilaterales y unilaterales
Contratos bilaterales son aquéllos en que las partes se obligan en forma recíproca,
como los contratos de suministro, compraventa, seguro, etc.; y unilaterales aquéllos
en que la obligación recae únicamente en una de las partes contratantes, como la
donación pura y simple, mandato gratuito.
4.6.2 Onerosos y gratuitos
Contrato oneroso es aquél en que la prestación de una de las partes tiene como
contrapartida otra prestación. Es decir, ante una obligación se tiene un derecho,
aunque no sean equivalentes las prestaciones, en cambio, los contratos gratuitos se
fundan en la liberalidad, se da algo por nada.
63 Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 242
50
4.6.3 Consensuales y reales
De acuerdo a lo que establece el Código Civil un contrato es consensual cuando se
perfecciona en el momento en que las partes prestan su consentimiento, en cambio
los contratos reales son aquéllos en que la perfección del contrato se da siempre y
cuando se entregue la cosa objeto del negocio.
4.6.4 Nominados e innominados
El contrato, sustantivamente, tiene un nombre, una nominación.
Este nombre se lo puede dar la ley, nominación legal, o la práctica social, nominación
social; si el contrato tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres de los
comerciantes, es nominado, en caso contrario, innominado, que significa sin nombre.
4.6.5 Principales y accesorios
Cuando un contrato surte efectos por sí mismo, sin recurrir a otro, es principal. Si los
efectos jurídicos de un contrato dependen de la existencia de otro, es accesorio.
4.6.6 Conmutativos y aleatorios
El contrato conmutativo es aquél en que las partes están sabidas desde que se
celebra el contrato, cuál es la naturaleza y alcance de sus prestaciones, de manera
que aprecian desde el momento contractual el beneficio o la pérdida que les causa o
les podría causar el negocio.
En cambio, el contrato es aleatorio cuando las prestaciones dependen de un
acontecimiento futuro e incierto que determina la pérdida o ganancia para las partes.
4.6.7 Típicos y atípicos
Un contrato es típico cundo la ley lo estructura en sus elementos esenciales. Es
atípico, sin tipicidad, cuando no obstante ser contrato, porque crea, modifica o
extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente.
51
4.6.8 Formales o solemnes y no formales
El contrato es formal cuando la ley exige determinada solemnidad para la celebración
del mismo, la ausencia de la formalidad anula el contrato. El contrato es no formal,
cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad.
4.6.9 Condicionales y absolutos
Un contrato es condicional cuando las obligaciones que genera se sujetan a una
condición suspensiva o resolutoria; y es absoluto, cuando su eficacia no está
sometida a una condición.
4.4.10 Instantáneos y sucesivos
Cuando un contrato se consuma o cumple de una vez en el tiempo, se clasifica como
instantáneo. Ahora bien, si las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término
o plazo que se prolongue después de celebrado el contrato se llama sucesivo o de
tractosucesivo.64
4.6.11 Contrato de libre discusión
Es aquel en el que las partes, para alcanzar pleno consentimiento, negocian en
absoluta igualdad de situación, sin que ninguna tenga ventaja alguna sobre la otra.
Por lo tanto el acuerdo que celebran es el resultado del libre convencimiento de los
interesados.
3.6.12 Contrato de adhesión
Es el contrato que está redactado con anterioridad en formularios realizados para el
efecto, en el cual, es el individuo que solicita el servicio que se ofrece por medio de
este contrato, no tiene oportunidad alguna de discutir ningún aspecto del contrato
con quien ha de prestárselo, sino que está limitado a aceptar las condiciones en que
dicho servicio se le ha ofrecido.
64
Villegas Lara, René Arturo, “Derecho Mercantil Guatemalteco”, Tomo III, Guatemala Editorial Universitaria, Año 2006 Págs. 38, 39.
52
4.6.13 Contrato normativo
Es aquel que, además de contener obligaciones y derechos contiene también reglas
de observancia obligatoria para los contratantes y terceros que se vinculen al
contrato. Los casos más comunes de conformidad con el Código Civil son el contrato
de promesa y opción, contrato de mandato, sociedad civil y arrendamiento.
4.6.14 Causal y abstracto
Contrato causal es aquel que la ley exige que se exprese su causa, es decir que en
este tipo de contrato la causa va incorporada a la declaración de voluntad; contrato
abstracto es aquél que tiene causa, pero va incorporada a la declaración de
voluntad, la ley no exige que se exprese.65
4.6.15 Contrato forzoso
Es aquél que las partes celebran porque anteriormente se han obligado válidamente
a hacerlo. Por ejemplo, el contrato que las partes se comprometieron a celebrar en
un contrato anterior de opción o de promesa.
4.7 Sistemas de contratación
Son aquellos criterios diferentes con los que en cada legislación se determinan la
base fundamental a que ha de ajustarse la formación de los contratos. Los cuales
son dos sistemas el formalista y el espiritualista o consensualista.66
4.7.1 Sistema formalista
El sistema formalista se caracteriza por la exigencia de determinadas formalidades
exteriores con el carácter de esencial para la existencia y validez de los contratos.
Según este sistema, para que el contrato exista debe reunir determinada forma. Todo
esto dio lugar al sistema de la forma escrita, cumplimiento las formalidades de ley,
para evitar la imprecisión que surgiría de los contratos confiados sólo a la prueba
65
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 282 66
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo, Op. Cit. Pág.182.
53
testimonial, se exige que la manifestación de la voluntad quede comprobada en un
cuerpo de escritura más o menos trascendente.
4.7.2 Sistema consensualista
Para dicho sistema basta el consentimiento de los contratantes, no necesita el
contrato nada más para existir, su mejor expresión actual es el contrato oral. Es
indudablemente un sistema sencillo, flexible, económico y rápido, útil en contratos de
cumplimiento inmediato; Tiene como insuperable desventaja su falta de certeza,
pues no queda prueba alguna de su celebración, se basa únicamente en la buena fe
de las partes, por lo tanto, no es adecuado para contratos de cumplimiento diferido.67
El sistema consensualista tiene sus inconvenientes, y no pequeños, pues con el
amplio margen de libertad concedido se produce una verdadera inseguridad e
incertidumbre en el Derecho, que trae consigo la multiplicación de los litigios y la
imprecisión de las relaciones.
4.8 Efectos del contrato
Los efectos del contrato son las obligaciones que de él nacen, son las obligaciones y
derechos que producen los acuerdos de voluntad que forman el contrato.
Estas obligaciones comprenden, en primer lugar, a los contratantes en su calidad de
creadores del contrato; y, en segundo lugar, a terceras personas: herederos o
sucesores de los contratantes, beneficiarios de contratos a favor de terceros y
obligados por contratos a cargo de terceros.68
4.9 Finalidades del contrato
Existen diferentes finalidades propias del contrato civil dentro de ellas; la creación,
modificación, transmisión y extinción de obligaciones.
67
Puig Peña, Federico. Op, Cit. Pág. 33. 68
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 242
54
4.9.1 Creación
Unas veces crean derechos personales y otras, derechos reales, por ejemplo,
cuando el contrato se celebra para constituir patrimonio familiar, servidumbre,
usufructo uso, habitación, hipoteca.
4.9.2 Modificación
Las partes pueden cambiar, por mutuo acuerdo, cualquiera de los pactos que
hubieren establecido en el contrato, excepto aquellos que la ley impone. Las
modificaciones contractuales unas veces determinan la perdurabilidad de la
obligación originaria, y otras dan lugar a su extinción y al nacimiento de una
obligación nueva.
4.9.3. Transmisión
Se da en todos los contratos en los que las partes convengan cesión de derechos,
subrogación o cesión de deudas.
4.9.4. Extinción
Ocurre en todos los contratos en los que las partes convengan rescisión,
compensación total, novación o remisión de las obligaciones.69
4.10 Irrevocabilidad del contrato
4.10.1 Rescisión
La rescisión de contratos es el procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un
contrato válidamente celebrado, y obligatorio en condiciones normales, a causa de
accidentes externos mediante los que se ocasionan un perjuicio económico a alguno
de los contratantes o de sus acreedores. Así también se dice que es la facultad de
dejar sin efecto los contratos, en virtud de precepto legal que a ello autoriza, o según
cláusula estipulada por las partes.70
69
Ibid. Págs. 259, 260 70
Nájera Hanier Juan José, “La Resolución y Rescisión de Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco y una mejor forma de Interpretación”, Guatemala, año 1897, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar. Págs. 6, 7.
55
4.10.2. Resolución
La resolución de un contrato es la manera de poner fin a un contrato válido, o la
forma de poner fin a la relación obligatoria nacida de dicho contrato, siempre que
éste no se haya ejecutado todavía en su integridad o se esté en presencia de un
contrato de ejecución duradera o continuada, puesto que no es posible concebir la
resolución de un contrato ya ejecutado, si tampoco de la parte ya ejecutada del
mismo.71
4.10.3. Nulidad
La nulidad es la ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las
condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, puede que
sea un acto jurídico que se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o
requisitos indispensables para considerarlo como válido.
4.10.4. Revocación
La revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos mediante el cual una
de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o negocio
jurídico o la transmisión de algún derecho.
4.11. Requisitos de un contrato
Para que un contrato nazca a la vida jurídica es necesario que cumpla con ciertos
requisitos de forma como de fondo.
4.11.1. Requisitos de fondo
Para tener validez legal este contrato, como negocio jurídico, requiere la
concurrencia de presupuestos fundamentales que son necesarios para todo contrato,
la voluntad, que se manifiesta mediante el consentimiento o acuerdo entre las partes,
así como también la cusa o fin, y por último el objeto, además debe comprender
71
Ibid. Pág. 19.
56
como requisito esencial que le otorgue la cantidad de negocio jurídico, capacidad
legal, consentimiento que no adolezca de vicios y objeto licito.
En el caso del contrato de donación entre vivos es indispensable que haya animus
donandi, la intención de hacer una donación, querer beneficiar a un tercero, que
haya disposición gratuita de una cosa, no debe mediar en el acto la contraprestación
de la otra parte y desde luego debe haber aceptación por parte del donatario.
4.11.2. Formalidades de la escritura pública
Como todos los instrumentos públicos, el contrato motivo de estudio para que nazca
a la vida jurídica debe llenar ciertas y determinadas formalidades.
En el artículo 29 del Código de Notariado, explica que los instrumentos públicos
contendrán:
El número de orden, lugar, día, mes y año del otorgamiento;
Los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación
u oficio y domicilio de los otorgantes;
La fe de conocimiento de las personas que intervienen en el instrumento, y de
que los comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos
civiles;
La identificación de los otorgantes cuando no los conociere el notario, por
medio de la cédula de vecindad o el pasaporte, o por dos testigos conocidos
por el notario, o por ambos medios cuando así lo estimare conveniente;
Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación legal de los comparecientes en nombre de otro,
describiéndolos e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los
autoriza. Hará constar que dicha representación es suficiente conforme a la
ley y a su juicio, para el acto o contrato;
57
La intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el idioma
español, el cual de ser posible, deberá ser traductor jurado. Si el intérprete no
supiere o no pudiera firmar, lo hará por él, un testigo;
La relación fiel, concisa y clara del acto o contrato;
La fe de haber tenido a la vista los títulos y comprobantes que corresponda,
según la naturaleza del acto o contrato;
La transcripción de las actuaciones ordenas por la ley o que a juicio del
notario, sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido precedido de
autorización u orden judicial o proceda de diligencias judiciales o
administrativas;
La fe de haber leído el instrumento a los interesados y su ratificación y
aceptación;
La advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de
que deben presentar el testimonio a los registros respectivos; y
Las firmas de los otorgantes y de las demás personas que intervengan y así
también a firma del notario, precedida de las palabras: “Ante mí". Si el
otorgante no supiere o no pudiera firmar, pondrá la impresión digital de su
dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario firmando
por él un testigo, y si fueren varios los otorgantes que no supieren o no
pudieren firmar, lo haré un testigo, por cada parte o grupo que represente un
mismo derecho. Cuando el propio notario fuere el otorgante, pondrá antes de
firmar, la expresión: "Por mí y ante mí".
4.11.3 Estructura de la escritura pública
Y es por ello que se debe conocer la estructura de la escritura pública la cual debe
contener:
La introducción: Que se subdivide en encabezamiento y comparecencia.
El encabezamiento contiene; número de la escritura, lugar y fecha, hora si se
trata de testamento o donación por causa de muerte, las palabras ante mí,
nombre del Notario autorizante y su calidad: notario. Y la comparecencia
58
debe contener; los nombres completos de los otorgantes, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio. La fe de conocimiento
de las personas que intervienen o su identificación.
Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación en nombre de otro, si fuere el caso. La intervención del
intérprete y testigos de ser necesario; la declaración de los otorgantes de
encontrarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; y la nominación del
acto o contrato.
El cuerpo: Esta parte se subdivide en antecedentes o exposición y
estipulaciones:
En los antecedentes o exposición se consigna la descripción del objeto que
va a ser causa del negocio jurídico, elementos indispensables para la
contratación. Por su parte en la estipulación o parte dispositiva, se formula la
declaración de voluntad de los otorgantes que da vida al acto o negocio
jurídico que desean celebrar, reconocer, modificar o extinguir.
Conclusión: Es conocido como el cierre del instrumento, la pare final, y no
debe de aparecer en cláusulas, el notario debe de dar fe de todo lo expuesto
y de todos los documentos que se han mencionado, también se procede a
advertir de los efectos legales y de la obligación que tienen el sujeto activo de
presentar el testimonio al respectivo registro. En el otorgamiento, parte de la
conclusión, debe dar lectura del instrumento, en caso de tratarse de donación
por causa de muerte o testamento, esta debe de hacerla el testador o quien él
designe, dentro de los testigos y se concluye con la aceptación, ratificación y
firma del instrumento. Las palabras ANTE MI, luego la firma del notario.
En el artículo 30 del mismo cuerpo legal dice que todo acto o contrato el otorgante
que se obligue hará constar, de manera expresa, si sobre los bienes que motivan el
acto o contrato, existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan
afectar los derechos del otro otorgante; y el notario les advertirá las
responsabilidades en que incurran si así no lo hicieren.
59
Todo lo anterior se debe cumplir ya que el contrato de donación entre vivos es
calificado como solemne, es por ello que debe realizarse en escritura pública, es
esencial para evitar la falta de validez del negocio jurídico.
60
Capítulo V
Donación entre Vivos
5.1. Antecedentes
En la tesis titulada “La donación entre vivos como título traslativo de dominio en la
Legislación Guatemalteca”, por la tesista Ileana Mercedes Aguilar Zibara, define al
mismo como el contrato por virtud del cual una persona se obliga a entregar de
forma gratuita a otra una parte de sus propiedades, debiendo reservar lo necesario
para vivir y esto el efecto traslativo de dominio respecto de los bienes que señala el
materia del contrato.”72
El tesista, Luis Manuel Contreras Ramírez, en su obra titulada “Formas especificas
de ineficacia del contrato de donación entre vivos,” a su vez tan expresa que la
donación, es un contrato por el que una persona transfiere a otra en forma gratuita,
una parta de sus bienes, para beneficiar a otra persona con sus pertenencias.”73
Para Juan Carlos García Aguirre, en su tesis titulada “La importancia de que exista
una inscripción provisional en el Registro de la Propiedad cuando se otorga donación
de bienes inmuebles a favor del Estado,” en su tesis define que el contrato de
donación entre vivos es gratuito cuando el provecho es para una de las partes, ya
que genera beneficio para quien recibe la cosa, se puede decir un enriquecimiento y
por otro lado empobrece su patrimonio.”74
El criterio de la tesista coincide con los conceptos anteriormente dichos, que el
contrato de donación entre vivos se realiza por una noble causa, donde una persona
transfiere de forma gratuita a otra personas, esto a través de una decisión del
donante para beneficiar a una persona, al igual es llamada un regalo, dadiva,
obsequio o un beneficio patrimonial. Y también se dice del contrato de donación que
es un acto humanitario, es un acto de liberalidad, ya que no busca ningún tipo de 72
Aguilar Zibara Ileana Mercedes, “La donación entre vivos como titulo traslativo de dominio en la legislación guatemalteca”, Guatemala, año 1985, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas| y Sociales, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala, Pág. 23. 73
Contreras Ramírez Luis Manuel, “Formas especiales de ineficacia del contrato de donación entre vivos”, Guatemala, año 2000, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar”, Pág. 28 74
García Aguirre Juan Carlos, “La importancia de que exista una inscripción provisional en el Registro de la Propiedad cuando se otorga donación de bienes inmuebles a favor del Estado, Guatemala, año 2007, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 8.
61
lucro ni beneficio, únicamente donar algún bien para que la otra parte pueda sacar
provecho del mismo y beneficiarse del mismo.
5.2. Antecedentes históricos
En cada una de las instituciones con que cuenta el derecho hay algo en el fondo que
determina la razón de su existencia. La palabra donación viene del latín donis actio
de donde se destaca el valor de dos elementos singulares; uno es subjetivo que es el
animus donandi y el otro es objetivo que es el desprendimiento patrimonial definitivo
del donante, con el enriquecimiento donatario.
El contrato de donación, que descubre uno de los sentimientos humanos más bellos
y nobles, pero todo se encierra en la bondad. Por medio de ella el hombre se aparta
del egoísmo, que desafortunadamente caracteriza a la mayoría, y en forma
desinteresada, sin esperar nada a cambio, otorga a uno de sus semejantes un gran
beneficio. De acuerdo con Puig Peña: “Por medio de la donación, el hombre se
manifiesta despojado del lastre de las sensaciones innobles; muestra su corazón sin
repliegues y se manifiesta el signo de la humanidad.”75 Estas bellas palabras,
expresa la noble causa que hay detrás de la decisión del donante para beneficiar a
una persona determinada. Confirma, asimismo, que el contrato de donación es un
contrato humanitario, en el que no se busca lucro ni beneficios, sino que la
contraprestación que se obtiene en la satisfacción de ayudar al necesitado, sin nada
a cambio.
Las características del contrato de donación entre vivos que imperaban en el
Derecho Romano son muy similares a las que se contemplan hoy en día. De acuerdo
con Petit, tales características eran; que es preciso que se empobrezca el donante y
enriquezca el donatario, que la donación entre vivos no puede ser revocada
arbitrariamente por el donante y que la donación debe ser libremente consentida por
75
Puig Peña, Fernando Op.Cit. pág. 649.
62
el donante, ya que si se obligara a una persona a donar algo no tendría la esencia
que tiene el contrato de donación, ya que es algo que nace del corazón.76
Los romanos contemplaban una característica del contrato de donación entre vivos
que es preciso tratar por separado con el objeto de estudiarla con detenimiento: la
aceptación del donatario no era necesaria para que la donación fuera válida. En este
sentido es preciso aclarar también, que el donatario, puede rechazar el beneficio de
la donación y no puede ser obligado a recibirlo.
Durante muchos años la donación entre vivos fue un simple pacto obligatorio, si el
donante no cumplía con su obligación el donatario no tenía acción para obligarle y el
donante quedaba libre para no ejecutar la convención o el acuerdo realizado antes
de efectuarse la donación. Este tipo de casos fueron los que los romanos estudiaron
a profundidad y, por consiguiente, buscaron soluciones al problema de poder
determinar qué procedimientos de derecho común podían ser utilizados, por ser
necesarios y suficientes, para la perfección de la donación y que proporcionaran al
donatario una vía de fuerza contra el donante. Las soluciones a este problema
variaron durante las épocas, y ésta es la razón por la que la característica
anteriormente señalada debe ser estudiada con mayor determinación. En el Derecho
Antiguo, entre los procedimientos que bastaban para hacer la donación perfecta, los
más usados eran: a) Una datio, es decir, la transferencia al donatario de la propiedad
de la cosa dada, por la tradición para las cosas, por la mancipación. La simple
tradición de una cosa mancipi era suficiente para la perfección de la donación, pues
el donatario tenía entonces la cosa in bonis; b) Una estipulación, que hacía al
donatario acreedor del donante y que tenia la condición para hacer ejecutar la
donación; c) El contrato litteris, que producía el mismo efecto. En resumen, la
donación era perfecta desde que el donatario tenía una acción contra el donante.
76
Petit, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Año 1977. pág. 431.
63
Al igual comienza a destacar la causa donationis, y por consiguiente, a perfilarse la
donación como instituto autónomo, La ley Cincia prohíbe las donaciones que
sobrepasan cierta medida, y esto obliga a determinar si un acto concreto se ha
realizado o no donationis causa.
La donación por consiguiente, el despojo patrimonial que responde a un deber. No lo
es tampoco el precario, que obliga a restituir la cosa tan pronto lo decida el
concedente. Ni el comodato y el mandato, que importan liberalidad, pero constituyen
figuras contractuales típicas. Es por ello que la donación requiere el concurso de tres
elementos necesarios: un negocio idóneo para el traspaso del derecho patrimonial;
adquisición del derecho patrimonial sin reciprocidad o correspondencia; y la intención
de llevar a cabo una liberalidad.
Dentro de las clases de donaciones, se puede destacar, la donación real, la cual
importa el traspaso de la propiedad o constitución de un derecho real. La donación
obligatoria determina el nacimiento de un derecho de crédito a favor de donatario. La
donación liberatoria consiste en la remisión de una deuda o gravamen que afectaba
al beneficiario. Cada una de estas especies precisa las formas reclamadas por la
naturaleza del derecho que se quiere transmitir.77
Al igual que surgieron nuevas figuras especiales de la donación, entre ellas están:
Donación sub modo, es la que impone un gravamen de una prestación, a
favor del propio donante o de un tercero, para obligarlo a cumplir con la carga.
Donación remuneratoria, es la verificada para premiar algún favor o beneficio
recibido. La donación hecha a quien salvó la vida del donante es irrevocable
en el Derecho Justiniano.
Donatio mortis causa, es la que se hace en contemplación a la muerte, por lo
que sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobreviva al
donante. Los romanos explican que el fin de la donación diciendo que el
77
Redondo Juan Iglesias, Derecho Romano, Duodécima Edición, Editorial Ariel, S.A. Barcelona, año 1999, Pág. 447.
64
donante quiere tener la cosa antes que el donatario, y que la tenga éste con
preferencia al heredero.78
Al igual en el Derecho Romano se contemplaban las causas de ineficacia del
contrato de donación entre vivos y se conocían como irrevocabilidad de dicho
contrato. La revocación por inejecución de las cargas. La donación podía hacerse
imponiendo ciertas cargas al donatario. Si el donatario no ejecutaba las cargas
impuestas, el donante tenía el derecho de revocar la donación. Sin embargo, la cosa
donada no regresaba de pleno derecho a la posesión del donante, en virtud de que la
propiedad ya había sido transferida, pero sí podía el donante ejercer una acción
personal para obligarlo a restituir lo donado. En cuanto a la Revocación por
ingratitud, este principio general se estableció bajo Justiniano. Las causas de
ingratitud eran dejadas a la apreciación del donante. Esta causa de revocación no
puede ser ejercida por los herederos del donante y en nada perjudica a los herederos
del donatario.
La donación fue disciplinada por el derecho mediante la institución del contrato de
donación. De esta forma, se aseguró que el sentimiento que motivó la donación
siempre será firme, y se le dota de certeza jurídica. Se le impuso el cumplimiento de
formalidades por medio de la celebración del contrato, se buscó mantener su
espontaneidad, pero siempre con apego a la ley, se le exigieron requisitos de
capacidad, así como de que lo donado se entregase en forma desinteresada, y se
alejó la contraprestación, ya que el único obligado en la relación jurídica es el
donante.
La regulación de la donación no tiene una variación sensible respecto a su
orientación en los antiguos tiempos. Podrán haber existido diferencias en cuanto a la
forma de constituirse, así como el surgimiento, a través del tiempo, de nuevas
modalidades, como sucede con cualquier otra institución del derecho.
78
Ibid. Pág. 448
65
5.3. Concepto
En primer lugar se debe entender que la palabra donación en sentido general
significa regalo, obsequio, dádiva y liberalidad. Según Manuel Ossorio, donación es
un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada donante trasfiere
gratuitamente a otra llamada donatario, el dominio sobre una cosa, y éste lo acepta.79
Antiguamente no se consideraba a la donación como un contrato; si contenía
obligación entre las partes, únicamente era un hecho realizado y consumado;
posteriormente en el derecho romano el consentimiento pasa a perfeccionar la
donación, al donatario ya se le permitía exigir la entrega de la cosa. Actualmente la
mayoría de las legislaciones la aceptan como un verdadero contrato ya que requiere
en efecto el concurso de voluntades del donante y el donatario.
Según Diego Espín Cánovas, define la donación como “un acto a título gratuito
realizado en forma contractual, por lo que una persona hace liberalidad a otra, y la
acepta. Es por tanto típico de liberalidad.”80 En la obra de Derecho Civil de Rafael
Rojina Villegas define a la donación “como el contrato por el cual una persona
llamada donante trasmite gratuitamente un parte o la totalidad de sus bienes
presente a otra llamada donatario.”81
La persona llamada donante, es la persona dueña de los bienes es decir la que
dona y la otra persona llamada donataria, es quien recibe los bienes, es decir a
quien se le dona. Un aporte importante de Puig Peña menciona que son tres los
elementos de la definición de donación: el acto de liberalidad, la disposición gratuita
de una cosa y el beneficio adquirido por el tercero que lo consiente.82
5.4. Caracteres
El contrato de donación cuanta con varios carácteres los cuales son:
79
Ossorio Manuel, Op. Cit. Pág. 267 80
Cánovas Diego Espín, “Manual de Derecho Civil Español Volumen III, 2ª. Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1975. Pág. 517. 81
Villegas Rafael Rojina, “Obra de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jus S.A. México 1944. Pág. 193 82
Puig Peña Federico, “Compendio de Derecho Civil Español”, Editorial Pirámide, Tomo VI, año 1966. Pág. 16.
66
5.4.1. Principal
Ya que para su validez no depende de ningún otro contrato. Es el que subsiste por
sí sólo, es decir tiene una entidad propia y no necesita de ningún otro contrato para
poder existir y es independiente, salvo la aceptación por separado.
5.4.2. Traslativo de dominio
Porque permite la circulación de los bienes y la transferencia de la propiedad. Es
decir que la donación es un contrato mediante el cual se adquiere directamente el
dominio, que implica el empobrecimiento del donante, y el enriquecimiento del
donatario.
5.4.3. Consensual
No requiere de la entrega de la cosa para que el contrato exista ya que solo el
consentimiento de las partes la obligación de entregar la cosa es una consecuencia
del acuerdo de voluntades. Ya que se constituye o perfecciona con el solo
consentimiento de las partes contratantes. El sólo acuerdo de voluntades vincula
contractualmente a las partes, aunque sus efectos sean hacia terceros que necesite
el cumplimiento de alguna formalidad.83
5.4.4. Con causa gratuito
La donación implica un acto de liberalidad, por lo que es gratuito debido a que las
cargas económicas corresponden a una de las personas. Aunque esta gratuidad no
es necesariamente absoluto, pues hay casos que en el contrato se puede imponer
una carga al donatario, pero se caracteriza por el valor de la carga, ya que debe ser
menor que la cosa donada y esa será exclusivamente la diferencia de la donación.
Por ello cuando se habla de gratuidad en la donación, ha de relacionarse con el
espíritu de liberalidad, ya que el valor de lo que recibe debe ser mayor, por lo tanto
debe haber un enriquecimiento a favor del donatario. Y se refiere a un contrato
gratuito, que es aquel en el que una de las partes tiene sólo provecho o ganancias
83
Contreras Ortiz Rubén Alberto, Obligaciones y negocios jurídicos civiles, Guatemala, Editorial Serviprensa S.A. año 2007. Pág. 266.
67
sin pérdida alguna, tomando en cuenta que en un contrato gratuito se busca
favorecer a alguien con la libertad o beneficio.84
5.4.5. Unilateral
Por causa del contrato se generan o se constituyen únicamente, el donante queda
obligado. Ya que normalmente el contrato de donación solo implica prestación por
parte del donante, siendo en este caso el donatario una parte pasiva del contrato que
se limita a aceptar el contrato y recibir el bien. Las excepciones a esta característica
es que tanto en la ley como en la doctrina se reconoce la existencia de donaciones
onerosas, en la que el donatario queda obligado a dar algo al donante o a un tercero,
en este caso podrá haber bilateralidad. Es decir que la obligación recae únicamente
sobre el donante.85
5.4.6. Formal
Ya que la ley siempre exige una manera determinada de exteriorizar la voluntad de
las partes en la formación del consentimiento, y la ley manda que debe otorgarse y
aceptarse por medio de escritura pública para su validez.
Puig Peña, expresa que se debe realizar el contrato cumpliendo con las
formalidades, ya que es un elemento de validez, tomando en cuenta la solemnidad y
el acto formal ya que es un elemento esencial del contrato, de manera que si no se
observa, no llega a existir y, por tanto, no puede convalidarse ni por ratificación ni por
prescripción.86
4.4.7. Revocable
El Código Civil teniendo en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin
contraprestación, faculta al donante para recuperar lo donado en algunos supuestos,
con el fin de recuperar lo donado.
84
Ibíd. Pág. 265. 85
Ibíd., Pág. 264. 86
Puig Peña Federico, Op. cit. Pág. 123
68
5.4.8. Es voluntario
Este contrato se realiza por voluntad, no es concebible que se obligue a la persona a
celebrar un contrato sino lo desea.87
5.5. Elementos
En el contrato de donación se requiere de ciertos elementos y que todo contrato
debe contar para crear el contrato.
5.5.1. Capacidad
Este se refiere a las partes o personas en la cual intervienen en un contrato de
donación son el donante y el donatario; Manuel Osorio define dichos términos de la
manera siguiente: donante “El que realiza una donación” y donatario “El que recibe
una donación.”88
Pero dichas personas deben contar con la capacidad para ser parte del contrato,
puesto que es un requisito muy importante en la celebración, ya que la persona
debe poseer dieciocho años. Al criterio de la tesista la capacidad es un presupuesto
inicial del consentimiento, a falta de la misma, se le denomina incapacidad para
formar parte de un contrato y poder realizar el mismo.
Pero resulta importante resaltar que el donatario debe tener la condición para poder
adquirir válidamente como consecuencia de la donación, ya que la donación es
válida al momento de su aceptación.
5.5.2. Objeto
Esto se refiere a lo que puede ser objeto de un contrato de donación. El artículo 1855
del Código Civil, señala que el objeto del contrato de donación es una cosa. Sin
embargo, como se ha expuesto, la donación puede abarcar una gran cantidad de
cosas, desde la transferencia de un bien, hasta la condonación de una deuda.
Obviamente, al ser un contrato, depende de la voluntad del donatario determinar
sobre qué van a donar, siempre que el objeto del contrato sea lícito o permitido por la
87
Contreras Ramírez Luis Manuel, Op. cit. Pág. 35 88
Ossorio Manuel, Op. cit, pág. 171.
69
ley.89 Ya sea que el objeto a donar sean bienes muebles o bienes inmuebles, por
tanto puede ser un bien o un derecho, sea éste real o de crédito. Los bines donados
deben ser individualizados o determinados lo que equivale a exigir que se
identifiquen por sus características o naturaleza, debe identificarse con toda exactitud
y certeza.90
5.5.3. Causa
La donación es un contrato a título gratuito. Se trata de un contrato en el que la
causa es la mera liberalidad del bienhechor.
Es por ello que se debe distinguir dos términos del contrato: la liberalidad y la
donación. La liberalidad consiste en proporcionar a otro una ventaja o beneficio sin
contraprestación. Dentro del concepto liberalidad se incluyen otros contratos con
causa gratuita, tales como los préstamos sin interés, el mandato no remunerado, la
condonación y la donación. Por lo anterior es necesario conocer los tres requisitos de
la donación, enriquecimiento del donatario, disminución en el patrimonio del donante,
y ánimo de liberalidad; por ello se debe excluir de la causa de gratuita típica donación
en todos aquellos actos que, otorgando a un tercero una ventaja sin
contraprestación, no entrañan una pérdida patrimonial. La donación encaja dentro
del esquema de la causa gratuita tipificada. Los demás contratos tienen también
causa gratuita, pero no son donaciones porque carecen de algún elemento para que
se considere donación. El elemento intencional, el ánimo de liberalidad, determina
que el contrato tenga causa gratuita y ello con independencia de los motivos que
pudieran haber inducido al donante a contratar.91
5.5.4. Forma
La donación es un contrato formal. Hay que distinguir, entre donaciones de bienes
muebles y las de inmuebles. Las donaciones de bienes muebles, el Código Civil de
forma expresa no señala que debe constar por escrito, sin embargo debe cumplirse
89
Contreras Ramírez Luis Manuel, Op. cit. Pág. 31. 90
Aguilar Guerra Vladimir Osman, Los Contratos Civiles en Particular, Editorial Vipersa S.A. Guatemala, año 2009, Pág. 56 91
Ibid. Pág. 57.
70
como requisito a efecto de hacer constar la aceptación del donatario. En cambio
para las donaciones de bienes inmuebles, según el Código Civil en el artículo 1862
se debe constar en escritura pública, como requisito para su validez, y cumplir con
las formalidades de un instrumento público. Y de igual forma debe constar la
aceptación del donatario. Dicha escritura debe inscribirse en el Registro General de
la Propiedad, para que surta efectos contra terceros.
5.6. Obligaciones del donante
Primero se debe entender obligación, es el resultado de un acto o declaración de
voluntad consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ya que el derecho de
obligaciones, es el conjunto de reglas que disciplinan las relaciones jurídicas, en las
que una persona se compromete a determina conducta de dar, hace, o no hacer,
frente a otra persona.
En este caso la obligación del donante, es de entregarle determinada cosa, ya que
existe una relación y un acuerdo de su voluntad. Y cuando se habla de dar se refiere
a entregar la cosa ya sea mueble o inmueble.
5.6.1. Obligación de entregar la cosa
Unas de las obligaciones esenciales del contrato de donación, es la de entregar la
cosa donada, y no sólo debe entregar la cosa, sino también sus frutos a partir del
momento en que se perfeccione el contrato. Ya que este es el objetivo del contrato
entregar la cosa donada y la cual con voluntad propia lo ha decidido.
5.7. Obligaciones del donatario
La donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino
únicamente al donante. Ya que el donatario tiene una obligación general de gratitud,
pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una conducta
permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio.
71
Pero eventualmente pueden existir obligaciones para el donatario de conformidad
con el artículo 1864 del Código Civil, respecto a tres personas: Los acreedores, los
alimentistas, el hijo nacido con posterioridad a la donación. Pero la obligación que
tiene el donatario respecto a estas personas tiene por límite el valor de los bienes
donados, y si no dispone de medios para atender lo que respecta a ellos, podrá
examinarse de responsabilidad abandonando los bienes donados, ya que dicha
obligación no puede ser mayor al valor donado, puesto que en lugar de tener
beneficio trae gastos para el donatario.92
5.7.1. Obligación de gratitud
El donatario tiene un deber moral de gratitud y agradecimiento hacia el donante, de
carácter ético, y el mismo se cumple con dicho deber absteniéndose de la
realización de actos que impliquen una notoria de ingratitud, y si el donatario incurre
en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que
la gratitud debe mostrarse positivamente; puede ser que el donatario está obligado a
pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia, esto por
agradecimiento en el momento de haber donado un bien, y esto se realiza en forma
de agradecer lo que un día hizo el donante para con el donatario.93
5.7.2. Pago de las deudas del donante
El donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, si no se hubiera
obligado a ello, aunque la donación fuese de una parte determinada de los bienes del
donante. La disposición alude a la posición del donatario tanto frente al donante
como a los acreedores de éste; y como la donación importa una transmisión de
bienes a título particular y no universal, no se explica que los donatarios resulten
obligados frente a terceros como lo está un sucesor mortis causa, sin perjuicio del
derecho de los acreedores de impugnar la donación por vía de la acción revocatoria,
92
Sandoval Ricardo Alvarado, Gracias González José Antonio, Op. Cit. Pág. 132 93
García Aguirre Juan Carlos, Op. cit. Pág. 32
72
si al donante no le quedasen bienes suficientes como para responder a sus
deudas.94
5.8. Modalidades de la donación
5.8.1. Atendiendo al móvil que las inspira pueden ser simples y remuneratorias
Donación simple, es la donación propiamente dicha que no reconoce más
causa que la mesa liberalidad del donante. Así mismo se refiere a que es
simple debido a que no establece ningún tipo de condición para su resolución
o exigibilidad.95
Donación remuneratoria, es la donación que se hace a una persona por sus
méritos o por los servicios prestados el donante siempre que no constituyan
derechos exigibles, se refiere a que en ellas no hay gravamen de ninguna
clase, pues éste existe solo en las onerosas. Es decir aquella que se realiza
en atención o recompensa a un servicio que el donante ha recibido del
donatario, el cual no estaba sujeto a pago ni compensación legal alguno.96
5.8.2. Atendiendo a sus efectos, se clasifican en puras, condicionales y
onerosas
Son puras, aquellas en que la liberalidad del donante no se halla
desvalorizada por la realización de un acontecimiento ni por el cumplimiento
de una carga. Es decir que es pura porque no se encuentra sujeta a ningún
tipo de condicionamiento o modalidad para la entrega de la cosa.97
Condicional; son aquellas en las cuales la citada liberalidad depende de un
acontecimiento futuro e incierto. Es decir que debe cumplir una condición
para que surta efecto el mismo, el contrato esta celebrado pero los efectos no
94
Puig Peña Fernanda, Op. cit. Pág. 33 95
Ibíd. Pág. 135 96
Loc. cit 97
Loc. Cit.
73
se producen inmediatamente sino hasta que la condición se cumple.98 Por
ejemplo: cuando el padre le dice a su hijo, que cuando se gradué le va a
regalar un vehículo. En relación a la condición puede ser positiva, ya que
consiste en la posibilidad de que algo ocurra o se realice, pero también puede
ser la condición negativa, se refiere a que un determinado acontecimiento no
se realice. Y por último la condición potestativa, esta indica que depende de
la voluntad o la conducta de una o varias personas.
Onerosas; son aquellos en las cuales la esencia propia de la liberalidad queda
disminuida por la exigencia del donatario de la realización de una determinada
actividad impuesta por el donante, en este sentido se dice que no es gratuita.
Ya que establece una carga o gravamen del mismo.
5.8.3. Respecto a su extensión las donaciones pueden ser universales o
singulares
Universales, ya que comprenden el total del patrimonio del donante.
Las singulares o normales, esto se refiere a que son las que abarcan un bien
o bienes determinados, son en las que el donante ha de reservarse en plena
propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente
a sus circunstancias.
5.9. Clases de donaciones
Existen varias clases en lo que se refiere al contrato de donación, en la que se
clasifica de la siguiente manera:
Atendiendo al momento en que surten sus efectos de traslado de dominio de la cosa,
se clasifican en:
Mortis causa, o por causa de muerte.
Inter vivos, es decir que ocurre en vida del donante.
98
Contreras Ortiz Rubén Alberto, Op. Cit. Pág. 271
74
5.9.1. Donación mortis causa
Esta clase de donación es la que se hace para después del fallecimiento del donante
la misma es llamada también donación por causa de muerte, estas pueden ser
efectuadas en caso de amenaza del peligro de muerte, éstas donaciones pueden ser
realizadas en capitulaciones matrimoniales, para que surtan efectos al morir uno de
los cónyuges donantes.
Es por ello que se dice que la donación mortis causa no constituye un contrato, sino
que se establece a través de un acto de disposición de última voluntad. Según el
Código Civil en el artículo 944, establece que las donaciones por causa de muerte se
rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados.99 Es por ello
que en la actualidad no se recomienda realizar este tipo de donación ya que el
tramite es igual o se rige a través de lo regulado para los testamentos sobre legados,
y conlleva los mismos gastos y los mismos trámites, en ese caso es mejor realizar un
testamento, para luego no tener complicaciones.
5.9.2. Inter vivos
Es en esta donde la tesista hace referencia que la donación entre vivos es una
transmisión de voluntad, ya que tiene un ánimo de liberalidad para donar una
fracción de su patrimonio en provecho de otra persona.
El tratadista Villegas, definen la donación entre vivos como “aquellas que van a
surtir sus efectos durante la vida del donante, pudiendo depender de un término o de
una condición. En el caso de que éste muera antes del término o condición, como la
intención de las partes fue la de no subordinar los efectos del contrato a su muerte,
debe distinguirse este tipo de donaciones de las originadas por causa de muerte, la
que sí se sujetan a las reglas de los legados.”100
99
García Aguirre Juan Carlos, Op. cit. Pág. 3. 100
Villegas Rafael Rojina, Op. cit. Pág. 181.
75
En el artículo 1855 del Código Civil establece que la donación entre vivos, es un
contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título
gratuito, ya que este es un concepto simple y tradicional de la donación.
La donación entre vivos, es el acto por el cual una persona, con ánimo de liberalidad,
se empobrece de una fracción de su patrimonio en provecho de otra persona, que se
enriquece con ella. En este sentido para Puig Peña expresa que “La liberalidad hace
referencia a un momento subjetivo situado en la persona del donante; la gratuidad,
en cambio, es una referencia objetiva que se proyecta sobre la persona del
donatario, ya que éste no tiene que realizar una actividad en contraprestación de la
recibida.”101
5.10. Clases de donación entre vivos
A título gratuito
Donación onerosa
Donaciones remuneratorias
5.10.1. Donaciones a título gratuito
Las donaciones a título gratuito pueden ser puras simples y condicionales. Las
donaciones puras o simples, son aquellas en las cuales no se impone ninguna
condición al donatario o sea que este recibe la cosa donada sin tener obligación que
hacer o no hacer determinada actividad.
En cambio la donación gratuita condicional, el donatario quedan sujetos a cumplir
con determinada condición impuesta por el donante. Y en cuanto a las condiciones
estás se han de imponer por el donante pero no deben salir de los límites
impuestos por las buenas costumbres o por el orden público o imposibles, como por
ejemplo se consideraría como no puesta la condición de que el donatario no
contraiga matrimonio en toda su vida.
101
Puig Peña Federico, Op. Cit. Pág. 26
76
Y en relación a las donaciones gratuitas no tiene que dar ninguna contraprestación
el donatario, y que el donante actúa impulsando por un espíritu de liberalidad
absoluto y sin esperar nada a cambio, ni requiere contraprestación alguna del
donatario, es decir esta es pura y unilateral;102 lo contrario suceden en las
donaciones condicionales, ya que este se impone al donatario una modalidad o
carga, condicional que da cierta obligación al mismo, pero esto no priva a dicha
donación de su carácter gratuito.
5.10.2. Donaciones onerosas
Este tipo de donaciones también es denominado como donaciones modales, estas
se dan cuando la donación sea equivalente a la carga, pero cuando aquella sea
superior a esta el exceso se aplicará las reglas de donación, ya que exige del
donatario una prestación o cargo cuyo valor debe ser menor que el del objeto
donado. En realidad cuando la carga o gravamen sea equivalente al bien donado,
entonces no hay donación, sino que estaríamos en presencia de un contrato oneroso
simplemente. Esto lo impone al donatario algún cargo o gravamen o prestación
inferior al valor o utilidad que de lo donada, ya que si no en lugar de beneficiarlo
traer gastos y esto no es el fin de dicho contrato, ya que lo que se espera es tener un
enriquecimiento y no gastos. Ya que no puede exceder en el precio de la cosa,
deducidos los gravámenes o cargas.
Las donaciones onerosas y las donaciones remuneratorias se advierte una
diferencia, ya que las onerosas se refieren una conducta ulterior del donatario,
mientras que las remuneratorias premian o compensan algo ya pasado o sea una
acción positiva del donatario a favor del donante.
5.10.3. Donación remuneratoria
Es la transferencia que hace el donante al donatario por los méritos de éste o por los
servicios prestados al donante siempre que no constituyan deudas exigibles.
102
Orellana Donis Eddy Giovanni, “Derecho Civil III, IV y V”, 1ª. Edición, Guatemala, Editorial Orellana Alonso y Asociados, año 2006. Pág. 254.
77
Para el Jurista Roca Sastre, la “donación remuneratoria es la donación con motivo
causalizado, consistente en recompensar al donatario de los servicios prestados al
donante, sin que este se halle jurídicamente obligado a retribuirlos y sin que los
mismos sean remunerables por el uso.”103 Ya que la donación remuneratoria se dan
por doble finalidad, tanto por los méritos del donatario, así como por los servicios
prestados por el donatario a favor del donante.
Para que se den las donaciones remuneratorias, es necesario saber que se requiere
de la existencia de los elementos importantes, siendo estos los siguientes; un
servicio prestado por una persona a otra, sin que basta la mera alegación de los
servicios prestados, sino que se precisa su prueba y la declaración judicial de su
existencia concreta. Que dichos servicios no constituyan una deuda exigible, cuáles
serían los prestados, mediante el oportuno poder y por los que el apoderado tiene
derecho a percibir la retribución correspondiente. Que quién recibió el servicio lo
recompense mediante una donación.
Por todo lo anterior la tesista concluye que se entiende por donación remuneratoria
aquella en la cual se específica que se haga o se hace en pago por alguna cosa o
servicio prestado por el donatario al donante. Ya que se hace en compensación de
ciertos servicios específicos, y estas conservan el carácter de donación porque
aunque haya deber moral no hay una obligación legal de retribuir esos servicios, ya
que esto se realiza de forma voluntaria, al igual que retribuirle su servicio prestado a
través de una donación es voluntad del donatario para el donante.
5.11. Efectos jurídicos de la donación entre vivos
Se considera que la donación entre vivos es un contrato de tipo unilateral y por tanto
solo el creador de las obligaciones para una de las partes, en este caso el donante.
Pero en algunas ocasiones sucede que el donatario, en determinadas circunstancias
queda también vinculado por ciertos deberes que si bien no surgen en forma
103
Cánovas Diego Espín, Op. cit. Pág. 521.
78
inmediata y específicamente en el contrato, producen en caso de incumplimiento
concretos y singulares efectos.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones que impone la donación entre vivos
puede dar lugar a la exigencia del pago de los daños y perjuicios. O bien ya sea el
caso del donatario, la conducta ingrata de ésta puede dar lugar a la revocación de la
donación concedida. Esto en lo que se refiere a las donaciones Condicionales si
siendo la condición potestativa, el donatario no provoca la realización del
acontecimiento propio de la condición, se producen los efectos propios de los
contratos condicionados y la donación no llegará a tener efectos. Al igual en la
donación onerosa si el donatario no cumple las condiciones que el donante le
imponga, el mismo puede reducir o rescindir el mismo.
5.11.1. Revocación, reducción y rescisión de la donación entre vivos
Por regla general, el contrato de donación entre vivos está sometido a las causas
generales de extinción de las obligaciones, existiendo causas singulares de
extinción.104
5.11.2. Causas esenciales de extinción del propio contrato
Ya que las donaciones se pueden extinguir por el ejercicio del derecho de reserva,
esto significa que el donante puede reservar el derecho de disponer de los mismos
bienes. Existente también otra causa esencial para extinguir la donación ya sea por
la terminación del usufructo hecha a una persona se extingue por la muerte misma.
Entre las formas de extensión del contrato de donación está; si el donatario causa
voluntariamente la muerte del donante, el contrato se invalida por lo que resultaría en
nulidad absoluta del contrato. Según la legislación guatemalteca en el artículo 186
del Código Civil.
104
Puig Peña Fernando, Op. Cit. Pág 37.
79
También establece el artículo 1301 del Código Civil, que el negocio jurídico carece
de nulidad absoluta cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a las
leyes prohibitivas expresas y por la ausencia o no consecuencia de los requisitos
esenciales para su existencia.
5.11.3. Reducción de las donaciones
Ya que la reducción de la donación es una causa de determinación, que tiende a
proteger al donante y a sus herederos que tienen derecho a la legítima. Estas
reducciones únicamente proceden cuando las donaciones se declaran excesivas o
inoficiosas.105
En la legislación guatemalteca en el artículo 1879 establece que la acción para pedir
la reducción o rescisión de la donación efectiva, dura seis meses, los cuales
comienzan a contarse desde el día que sobrevino el motivo de la reducción o
rescisión.
Las tramitaciones de las reducciones de una donación, se tiene que seguir en la vía
ordinaria, ya que para dichos casos no existe tramite especial en el Código Procesal
Civil y Mercantil.
5.11.3.1. Casos en que se puede reducir las donaciones
Se puede pedir la reducción de la donación entre vivos concedida, en el caso de que
la fortuna del donante se vea desmejorada, caso en la cual la reducción tiene que
hacer en la parte necesaria para la alimentación de éste. Si fueren varias las
donaciones hechas a diversas personas, la reducción comenzará por la última en
fecha y se continuará con la inmediata anterior hasta llega a la más antigua, las
reducciones tienen que hacerse a prorrata. Esto según el artículo 1876 del Código
Civil.
105
Loc. Cit.
80
También puede el donante pedir a reducción de la donación entre vivos, concedida,
en el caso de que el donatario suspenda o interrumpa el cumplimiento de la
prestación, sin que para ello exista causa justificada. Este caso se puede dar cuando
en las donaciones onerosas, cuando el donatario haya pagado la mitad o más del
gravamen impuesto por el donante, en este caso el donante o sus herederos pueden
pedir la reducción de la donación efectiva en cuanto a los bienes que sean
necesarios para completar el pago.
5.11.4. Revocación
La donación se celebra entre las partes con la intención de que produzca efectos
permanentes, de modo que se trasmita al donatario el bien objeto de la misma, en
forma definitiva o cuando de la misma nacen prestaciones periódicas se creen
derechos incuestionables a favor del donatario. Y dicha acción puede existir el
derecho de revocar lo que corresponde al donante, en caso de que su donatario
incumpla o infrinja gravemente sus deberes de lealtad y gratitud hacia aquél.106
Si el acto queda tipificado dentro de los casos que señala el artículo 1866 del Código
Civil, tiene el donante la posibilidad de revocar la donación y de recuperar por ese
medio los bienes donados. Ya que el artículo 1866 del Código Civil establece que la
donación gratuita y la onerosa en la parte que constituya la donación efectiva,
pueden ser recovadas por causa de ingratitud del donatario. Esta facultad es
personal del donante e irrenunciable y se otorga o dan lugar a la revocación de las
donaciones en los casos siguientes:
Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del
donante su cónyuge o conviviente de hecho, sus ascendientes o
descendientes.
106
Loc. Cit.
81
Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se
hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge conviviente de hecho, sus
ascendientes ó descendientes.
Por negarse indebidamente a alimentar al donante que conociere los bienes o
si lo desamparare o abandonare cuando estuviese necesitado de asistencia.
Ya que dicho derecho de revocar la donación es irrenunciable por parte del donante
y únicamente puede ejercerse por él. Y el Código Civil lo regula en el artículo 1867,
que la revocación de la donación por ingratitud sólo puede hacerse contra el
donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida de éste, podrá continuarse
contra los herederos. Así también el artículo 1868, cuando el donatario cause
voluntariamente la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación.
También es importante conocer que la revocación de la donación solo se puede
hacer mientras vivía el donatario, sin embargo si la revocatoria se inicia en vida, la
misma puede seguir en contra de los herederos del mismo.
5.11.5. Rescisión de donación entre vivos
La rescisión es la facultad de dejar al contrato celebrado sin efecto alguno; ya que
por medio de la rescisión se puede anular o invalidar el contrato celebrado.
La misma puede seguirse por el donante en el caso de que el donatario no cumpliere
con la prestación a la cual se hubiere obligado al aceptar la donación, tal como lo
establece el artículo 1875 del Código Civil, que si la donación fuere onerosa y el
donatario no cumpliere la prestación a que se hubiere obligado, o sin justa causa la
suspende o interrumpe, puede el donante rescindir el contrato; sin embargo, si la
obligación del donatario consistiere en el pago de una pensión o deuda y hubiere
pagado la mitad o más, el donante o sus herederos no podrán rescindir el contrato
sino solamente reducir la donación efectiva en cuanto a los bienes que sean
necesarios para completar el pago.
82
5.12. Obligaciones previas del notario, según la doctrina, en el contrato de
donación entre vivos
Estas se deben cumplir antes de celebrar el contrato de donación entre vivos, en
primer lugar se puede mencionar que el notario es quien recibe la voluntad de las
partes a esto se le conoce como actividad o función receptiva, que es cuando el
notario recibe de sus clientes en términos sencillos la petición para que les autorice
el instrumento, luego el notario interpreta la voluntad de las partes, es en ese
momento donde asesora sobre el negocio jurídico que se pretende celebrar que en
este caso sería el contrato de donación entre vivo, ya que se le debe explicar a las
partes los beneficios .
Luego de asesorar a las partes contratantes, el notario debe asegurar la legitimación
de las partes que requiere sus servicios, es decir que sean las personas que
efectivamente dicen ser y esto se va a corroborar por medio de la cédula de
vecindad, y en la actualidad también puede ser con el documento personal de
identificación, en este caso sino fueren de su conocimiento.
5.12.1. Calificación
El notario inmediatamente que le son solicitados sus servicios debe calificar que el
acto que aquellos desean consumar, sea lícito y que no vaya contra el orden público,
la moral o las buenas costumbres. Si los otorgantes no son del conocimiento del
notario quien debe estar seguro que los otorgantes estén en el libre ejercicio de sus
derechos civiles, para la declaración de la voluntad que desean formular.
Calificar el título que acredita la propiedad, esto significa verificar que sean
efectivamente los titulares del derecho o de propiedad del bien objeto de la donación
y esto se tiene que asegurar o corroborar en los libros existentes dentro del Registro
de la Propiedad, si realmente se encuentra a nombre del compareciente que desea
donar, para comprobar que sea el dueño y que tiene la facultad de donar. Así mismo
verificar si las personas actúan en nombre de otra persona sea esta jurídica; deben
acreditar la representación, la cual a juicio del notario como experto, como perito y
83
de conformidad con la ley que él conoce y maneja debe ser suficiente, la formula que
indica la representación que se ejercita es suficiente.
Ya que el notario hace la calificación jurídica de la capacidad de las partes que
intervienen en el instrumento público, y del contenido que llevaría el instrumento que
va a autorizar.
Con respecto a la capacidad de las partes que intervienen en el instrumento, es
necesario recordar que el notario, al desempeñar la función legitimadora, da fe que
los sujetos o contratantes son efectivamente los titulares del derecho.
5.12.2. Capacidad de los otorgantes
Es necesario tener capacidad legal para ser parte del contrato, puesto que es un
requisito muy importante en la celebración, ya que la persona debe poseer dieciocho
años.
Pero resulta importante resaltar que el donatario debe tener la condición para poder
adquirir válidamente como consecuencia de la donación, ya que la donación es
válida al momento de su aceptación. Y es obligación del notario verificar la capacidad
de los otorgantes antes de celebrar o autorizar un contrato de donación entre vivos.
5.12.3. Asesoramiento
El notario debe enterar o informar a los otorgantes de las obligaciones y derechos
que nacen para ambos donante y donatario con motivo de la donación que se
celebra.
Explicar la virtualidad y funcionamiento de la aceptación del donatario. Así como
explicarle las causas de ingratitud y cual es el procedimiento a cumplir por parte del
donante para poderlas invocar y fundamentalmente qué requisitos debe cumplir para
generar los efectos de las mismas. También es importante explicar las
84
características del contrato de donación entre vivos, para que no tengan ninguna
duda los otorgantes en cuento al contrato a formalizar.
5.12.4. Respecto a bienes inmuebles
El que dona debe presentar el título de propiedad para demostrar que tiene la
legítima propiedad de la cosa. El donante puede demostrar la propiedad con los
siguientes documentos:
Testimonio de la escritura pública debidamente inscrito en el Registro de la
Propiedad o en el Segundo Registro de la Propiedad en Quetzaltenango, si
ese fuere el caso.
Certificación extendida por el Registrador General de la Propiedad o Segundo
Registro de Quetzaltenango, donde debe constar que la última inscripción de
dominio está operada a favor del donante.
El notario requerido puede acudir personalmente al Registro y constar que la
ultima inscripción de dominio está operada al donante, para verificar lo
anterior.
El notario debe verificar personalmente los registros para establecer si el bien
objeto del contrato de donación está libre de gravámenes, anotaciones o
limitaciones. Debe establecer en la matricula fiscal si el inmueble esta
operado a favor del propietario, si no fuere así debe llenarse previamente ese
requisito.
5.12.5. Labor formativa
Esta consiste en que el notario procede a redactar o fraccionar el instrumento
público, llenando todos los requisitos que la ley exige.
5.12.6. Labor autenticadora
Después de faccionar el instrumento público, el notario debe cumplir con su labor
autenticadora y esta consiste en dar fé de la veracidad de todo lo ocurrido a su
presencia y de que todo se ha hecho constar en el instrumento. Es la fé pública, es
85
la potestad de asegurar la verdad de los hechos y que por virtud de sus
aseveraciones, se tienen por auténticos mientras no se demuestre lo contrario por
nulidad o falsedad.
5.12.7. Respecto a bienes muebles
Cuando el objeto de la donación, fuere de bienes muebles, el notario puede
comprobar la propiedad del donante, mediante factura o documento auténtico.
5.13. Obligaciones posteriores del notario, según la doctrina, en el contrato de
donación entre vivos
Dentro de lo que son las obligaciones posteriores se puede mencionar que la
autorización y esto no es más que la sanción pública que consiste en la imposición
de fé notarial, formalmente expresada en el signo, firma y rúbrica del notario. Por
virtud de esta imposición de fé notarial, el acto formal sale de la esfera privada y se
convierte en instrumento público, en este caso la el contrato de donación entre vivos
ya que esto es fundamental para la escritura pública ya que sin ello no tendría plena
validez.
Así también deben concurrir ciertos requisitos en la autorización, tales como: la
presencia del notario, la de los donantes, la fé de consentimiento, la presencia de
testigos si fuere necesario, lectura del instrumento, otorgamiento y firma de los que
hayan intervenido en el acto. En cuanto a la concurrencia simultánea de estos
requisitos constituye la unidad de acto, y una vez que el notario ha cumplido con
estos requisitos y puesto su firma y sello, adquiere la jerarquía de instrumento
público. Así mismo el notario con su firma le confiere autenticidad al contrato por lo
tanto lo manifestado por él en dicho contrato se tendrá como cierto y autentico y
tendrá ese carácter mientras no se pruebe lo contrario y produce fé y plena prueba.
5.13.1. Razonar el título
Pero es muy importante que el notario no olvide razonar el título del bien que está
siendo objeto de donación, esto con el objeto que luego se quiera donar con la
86
misma escritura, a otra persona, ya que la misma ha sufrido modificaciones en virtud
de la escritura autorizada por el notario, esto para garantizar que realicen otro tipo de
negocio jurídico con la misma escritura.107
5.13.2. Extender testimonios
Por tanto el notario debe extender un testimonio de la escritura matriz ya que la
misma queda definitivamente e irrevocablemente incorporada al protocolo notarial, y
se hace necesario para proveer los efectos jurídicos de aquella, su reproducción
literal generalmente conocida como testimonio. Se debe entender como testimonio
al instrumento legalizado en el cual un notario da fé, y se copia total o parcialmente
un documento o se resume por vía de relación en este caso da fé de lo relativo al
contrato de donación entre vivos. Ya que las partes no pueden llevarse el contrato
celebrado en las hojas del protocolo del notario, entes por ello que se extiende un
testimonio del contrato celebrado. Sin olvidar que el testimonio para el cliente, debe
acompañar, el recibo del pago de impuesto al valor agregado (IVA), que en la
actualidad es de 12 por ciento del valor estimado de la donación.108
Pero también el notario previamente a entregarlo a las partes del contrato, debe
mandar el testimonio al Registro de la Propiedad para su respectiva inscripción y
luego cuando ya se encuentra razonado se hace entrega a los interesados que en
este caso sería al donatario. Ya que la importancia que tiene que se inscriba en el
Registro de la Propiedad es la publicidad para tener acceso a las inscripciones
registrales que aparecen anotadas en los respectivos libros y con ello nos
aseguramos que se encuentren a nombre del verdadero propietario, ya que muchas
veces cuando el donatario está en trámite de aceptación de la donación, el donante
puede vender el bien inmueble, por no haber una seguridad jurídica a favor del
donatario, es por ello la importancia de realizar la inscripción respectiva del
documento en el Registro de la Propiedad.
107
Nery Roberto Muñoz II Op. Cit. Pág. 53. 108
Ibid.
87
5.13.3. Testimonio especial al archivo general de protocolos
Es también obligación del notario enviar un testimonio al Archivo General de
Protocolos dentro de los 25 días hábiles siguientes de la autorización del mismo; y a
su vez cumplir con pagar el timbre notarial el cual está establecido en el artículo 3
de la Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial, el cual establece el modo y forma de
pago del timbre notarial: sobre todo acto o contrato autorizado por notario en la forma
que a continuación se expresa el cual en el caso del contrato de donación entre
vivos seria sobre el valor que se estipula en el mismo. El cumplimiento de parte del
notario, en el envío de los testimonios especiales, garantiza la permanencia del
documento a través del tiempo, de las decisiones de voluntad de las partes, ya que
de una u otra forma afecta sus intereses y se efectúa con el fin de tener
permanencia.109 Es importante que el notario cumpla con sus obligaciones, esto tiene
beneficios que constituyen de todas sus obligaciones en el ejercicio de su profesión
y principalmente con las leyes de Colegiación Profesional Obligatoria, Ley del Timbre
Forense y Timbre Notarial y para el caso testimonios especiales que implica el pago
del timbre notarial, cuya recaudación constituye el fondo económico para poder
disfrutar de estos beneficios que conlleva a favorecer a los notarios para su
jubilación.
5.13.4. Avisos
Y por último el notario no debe olvidar que tiene que dar un aviso a la Municipalidad
de la localidad y así mismo a la Dirección General de Catastro y Avalúo de Bienes
Inmuebles.110
5.13.5. Pago de impuesto
El impuesto sobre donaciones entre vivos se causará al autorizarse la escritura de
donación y aceptación, si ambos actos se hubieren hecho simultáneamente. En
caso contrario al otorgarse la escritura de aceptación.
109
Baquix Josué Felipe, Obligaciones posteriores a la autorización del instrumento, El Quetzalteco, Quetzaltenango, 15 de septiembre de 2009,
Pág. 17.. 110
Muñoz Nery Roberto II, Op. cit. Pág. 54.
88
5.14. Obligaciones previas y posteriores del notario, según la legislación
guatemalteca (Código de Notariado, Decreto 314)
De conformidad con los artículos 29, 30, 31, las obligaciones previas que todo notario
debe cumplir al celebrar un contrato de donación entre vivos son: los requisitos
generales para realizar cualquier escritura pública, los cuales debe cumplir a
cabalidad, ya que el instrumento público debe llenar ciertos requisitos que la ley
exige, así como también que en todo contrato el otorgante que se obligue hará
constar, de manera expresa, si sobre los bienes en este caso, el bien a donar,
existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan afectar los derechos
del otro otorgante, el notario debe advertir las responsabilidades que incurrirán si no
lo hicieren. Así como también llenar todas las formalidades esenciales de los
instrumentos públicos para que tenga plena validez, puesto que la omisión de las
formalidades esenciales en los instrumentos públicos da acción a la parte interesada
para demandar su nulidad, y cuando se tratare de omisión de las formalidades no
esenciales, el notario incurre en una multa de cinco a cincuenta quetzales según sea
el caso, esta multa será impuesta cuando se realice la inspección del protocolo. En
cuanto a la omisión de formalidades esenciales, de las cuales podría devenir la
anulación del instrumento, por la parte afectada, para deducir las responsabilidades
al notario, especialmente las que corresponden en el orden civil, es decir, los daños y
perjuicios en los cuales puede incurrir.
De conformidad con los artículos 37,36, 38, las obligaciones posteriores que todo
otario debe cumplir al celebrar un contrato de donación entre vivos son: el notario
debe remitir al Archivo General de Protocolos, el testimonio especial de cada
escritura pública, con los timbres notariales, en este caso sería un timbre fiscal de
Q.0.50 a cada hoja de papel, según lo establecido en el artículo 5, numeral 6 de la
Ley del Impuesto de timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos.
Adicionalmente también deberá adherirse en estos testimonios especiales el timbre
notarial, el cual si se trata de contrato de valor determinado se calcula a razón de dos
por millar, por el límite mínimo es de un quetzal y no podrá exceder del máximo de
trescientos quetzales, el mismo debe adherirse a la primera hoja de los testimonios
89
especiales, lo anterior debe remitirse los testimonios especiales. El notario debe
también poner al margen de la escritura matriz, razón de haber autorizado otra
escritura que la adicione, aclara, modifique, y también razonará los títulos que tuvo a
la vista. Así también deben enviar los avisos a la Dirección General de Catastro y
Avalúo de Bienes Inmuebles, y las Municipalidades respectivas.
5.15. Análisis de sentencias de la Corte de Constitucionalidad, relacionadas a
las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones previas y
posteriores del notario en la celebración del contrato de donación entre vivos.
A continuación se presenta el análisis de dos apelaciones de sentencia de amparo,
de la Corte de Constitucionalidad, con el objeto de comentarlas y resaltar los puntos
importantes de dichas sentencias, con las cuales se puede ilustrar las
consecuencias que se han dado por el incumplimiento de las obligaciones previas y
posteriores del notario, en la celebración del contrato de donación entre vivos.
Ambas sentencias obran en el anexo respectivo.
5.15.1 Comentario expediente 352-2005
EXPEDIENTE 352-2005 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO
La responsabilidad notarial es trascendental y sumamente relevante en los actos
privados que son de su competencia, tal es el caso del contrato de donación entre
vivos, que ante la inobservancia de sus formalidades, así como la omisión de la
deontología jurídica (valores y ética), conllevan en muchos casos a la suspensión o
anulación de los efectos que producen los instrumentos públicos, tal y como se
advierte en la sentencia de apelación de amparo que antecede y que es objeto de
análisis, en donde luego del trámite del amparo y su respectiva apelación, se generó
la duda en el Tribunal de Amparo que conoció en primera instancia, así como en los
Honorables Magistrados de la Corte de Constitucionalidad, y consecuentemente
ordenaron suspender las operaciones registrales causadas por un instrumento
público que se impugnó como anómalo en su construcción. Por lo anterior nos
damos cuenta hasta donde puede llegar la responsabilidad de los notarios en la
90
digna profesión que ejercen, pues en el caso concreto que se analiza, si el notario
que faccionó el instrumento público que se estimo probablemente anómalo hubiese
aplicado acertadamente su técnica notarial, si hubiese cumplido con legitimar
debidamente a los otorgantes previo al otorgamiento de la escritura pública, si
hubiese remitido en plazo el correspondiente testimonio especial al Archivo de
Protocolos, hubiera generado en los Juzgadores no duda, sino certeza en la fé
pública notarial, sin embargo al no cumplir con sus obligaciones previas y posteriores
debidamente, expone el ejercicio notarial a la crítica pública y la desconfianza
general.
Llama la atención en la parte considerativa tanto del Tribunal de Amparo que conoció
de la acción en primera instancia, como en el apartado considerativo de la sentencia
emitida por la Corte de Constitucionalidad en apelación, que utilizan las siguientes
expresiones: “En virtud que se establece que las pruebas a que se ha hecho relación
reflejan que existe duda razonable que hace presumir la inexistencia de tales
documentos…” (Tribunal de Amparo en primera instancia); “Las anteriores
consideraciones reflejan que existe duda razonable, que hace presumir que fue
suplantada la firma de la señora Jesús López Ozuna de Velásquez…” (Corte de
Constitucionalidad); resultando lastimoso que el incumplimiento de las obligaciones y
valores notariales, permitan esgrimir este tipo de razonamientos, pues la duda
razonable se generaliza hacía la fé pública de todos los respetables Notarios.
5.15.2. Comentario expediente 1354-2000
EXPEDIENTE No. 1354-2000 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
APELACION DE SENTENCIA DE AMPARO
Las obligaciones previas del notario ante la celebración de un contrato de donación
entre vivos incluye la previa constatación del estado registral de la finca objeto del
contrato, y ante ello surge la siguiente interrogante: ¿Qué hubiese ocurrido en el
caso concreto si el notario que celebró el contrato de donación entre vivos mediante
el cual el interponerte del amparo dono una finca de su propiedad, hubiera advertido
al donante, previo a la escrituración, que se encontraba vigente una anotación
preventiva por un procedimiento de interdicción iniciado ante los tribunales de
91
justicia?, lógicamente el donante habría gestionado a donde correspondía la
cancelación de la anotación preventiva que provocó la cancelación a las operaciones
registrales que a su vez causo el contrato de donación entre vivos celebrado,
pudiendo evitarse el desgaste económico, temporal y procesal que conllevó la
celebración del contrato, sin la previa constatación del estado registral de la finca
donada.
Los registros son públicos, las consultas registrales son relevantes y son una
obligación del notario, pues derivado de la constatación del estado registral de una
finca pueden preverse inconvenientes para los contratantes, como en el caso objeto
de análisis. Es pertinente reconocer que los distinguidos notarios celebran contratos
de donación entre vivos teniendo en cuenta las razones que han sido asentadas en
el documento (testimonio) que en el caso de las donaciones, el donante presenta
para legitimar su derecho para el acto, sin embargo en muchas ocasiones no se
realiza un estudio minucioso de dichas razones, y puede presentarse el caso de
obviar alguna anotación preventiva o gravamen, y que luego repercute al ser
denegada o suspendida la operación registral solicitada, por lo que se reitera la
obligación previa del notario de realizar un estudio minucioso del estado registral de
la o las fincas que serán trasladadas de dominio mediante el contrato de donación
entre vivos.
92
Capítulo VI
6.1 Analisis, Presentacion y Discusion de Resultados
El trabajo de campo ha sido practicado en encuestas giradas a sesenta notarios en
ejercicio en la cabecera departamental de Quetzaltenango, y entrevista a cinco
funcionarios públicos para obtener información fehaciente en cuanto al
cumplimiento efectivo de las obligaciones previas y posteriores del notario en la
celebración del contrato de donación entre vivos.
Los instrumentos utilizados para la práctica del trabajo de campo fueron encuestas a
Notarios en ejercicio en la cabecera departamental de Quetzaltenango, tomándose
como muestra representativa a sesenta profesionales; en cuanto a la entrevista, se
dialogó con funcionarios públicos que laboran en instituciones que guardan íntima
relación con el tema, el Archivo General de Protocolos Delegación de
Quetzaltenango y Segundo Registro de la Propiedad de Bienes Inmuebles.
En cuanto a los resultados, se obtuvo que un 83% de los notarios encuestados
asumen que sí cumplen con las obligaciones previas y un 17% no las cumple, es
decir que se puede asumir que los notarios Quetzaltecos si conocen de las
obligaciones previas notariales, y las ponen en práctica. En tanto que el 91% de
notarios encuestados sí cumplen con sus obligaciones posteriores a la celebración
del contrato de donación entre vivos, y un 9% no cumple; al respecto quisiera resaltar
que lógico resulta responder que sí se cumplen con las obligaciones posteriores,
pero tales derivaciones se hayan en confrontación con los resultados en
publicaciones del Diario de Centroamérica meses atrás, en donde se publicó el
listado de notarios que se encontraban inhabilitados temporalmente por
incumplimiento de sus obligaciones, así como coincide con las respuestas de los
funciones públicos de las instituciones de donde se obtuvo información, que en la
práctica y en la realidad existe un porcentaje alto de los notarios que no cumplen con
sus obligaciones, en especial con las obligaciones posteriores.
93
Pero cabe resaltar que un 62% de notarios encuestados sí conocen de las sanciones
aplicables por el incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos y un 38% no las conocen, por lo
anterior existe un porcentaje que no las conoce y siendo estudiosos del derecho,
debería de conocer cuáles son las sanciones por no cumplir con las obligaciones. En
tanto los funcionarios consideran que si las conocen pero por falta de interés no
cumplen con sus funciones y obligaciones como debería de cumplirlas.
Así también se puede determinar que el 85% de los notarios encuestados considera
que deben de constar el estado registral de la finca que será objeto de donación y el
15 % se estableció que no es obligación previa del notario, con dichos resultados se
evidencia un incumplimiento considerable de una obligación previa del notario, que a
juicio de la investigadora es una actividad notarial principal, pues se trata
precisamente del objeto del contrato, y si adolece de algún impedimento para ser
donado, se perjudicará gravemente a los otorgantes. Por lo tanto esta actividad del
notario es muy importante que se cumpla.
Al hablar de la función de asesoría de parte del notario se puede determinar que un
33% luego que el notario explica las consecuencias del contrato de donación entre
vivos, realizan el mismo, ya que inicialmente pensaban realizar un contrato de
Compraventa; y el 67% de los encuestados manifestó que en sus notarías no ha
ocurrido tal circunstancia. De ello se puede evidenciar que los notarios sí cumplen
con su función asesora como una función previa del notario, pues en un alto
porcentaje han informado a los otorgantes sobre los posibles beneficios de las
celebración de un contrato de donación entre vivos, y luego de ello se ha optado por
esta clase de contrato, en lugar otro como el de compraventa. La percepción que se
tiene es que los notarios cumplen mayormente las obligaciones previas en lugar de
las posteriores.
Cabe determinar que el 57% de notarios encuestados manifestaron que han tenido
que pagar en alguna ocasión multa al Archivo de Protocolos por presentar
94
extemporáneamente el testimonio especial de una escritura que contiene un contrato
de donación entre vivos, y el 43% no ha pagado. Esto indica que existe un
porcentaje alto de notarios que incumplen con una obligación posterior principal, que
para algunos pareciera ser sencilla, pero que tiene grandes efectos, pues asegura la
permanencia en el tiempo del negocio jurídico que contiene el contrato de donación
entre vivos, verbigracia, ante la destrucción del protocolo original, podrá obtenerse un
nuevo testimonio en el Archivo General de Protocolos; además se puede advertir
que los resultados riñen con los resultados obtenidos anteriormente, puesto que se
menciona en un alto porcentaje sí cumple con las obligaciones notariales, pero en
este porcentaje se evidencia que los encuestados reconocen su incumplimiento, por
lo que se pierde certeza en las respuestas obtenidas, en tanto los funcionarios
públicos en especial las entrevistadas en el Archivo General de Protocolos, que
comentan que si son varios los notarios que tienen que pagar la multa que la ley
indica por presentar fuera de tiempo el testimonio especial. Es aquí donde se ve la
necesidad de aumentar esta multa para crear un tipo de presión a los notarios para
que presenten en tiempo sus testimonios especiales.
Así mismo se puede determinar que un 33% de Notarios encuestados han sido
inhabilitados temporalmente de parte del Archivo General de Protocolos, por
incumplir con alguna obligación notarial, como presentación de testimonios
especiales o avisos trimestrales y el 67% no han sido inhabilitados, pues han
cumplido con sus obligaciones, de los resultados antes descritos se desprende un
nivel considerable de incumplimiento de obligaciones por parte de los notarios, es
decir, el porcentaje debería ser menor, pues la inhabilitación surte efectos negativos
no únicamente para los propios notarios, sino también para quienes realizan sus
negocios jurídicos con dichos notarios, pues se impiden las operaciones registrales o
la venta de especies fiscales, y en determinado momento puede perjudicar los
intereses de los otorgantes.
Pero 62% de notarios encuestados sí envían los avisos respectivos a las entidades
administrativas catastrales y un 38% no los envía. Se puede advertir que existe
95
incumplimiento de los otarios de obligaciones posteriores, pues la función notarial no
finaliza al autorizar el instrumento público, también deben cumplirse con las ordenes
e informaciones administrativas, que pueden repercutir en las gestiones que los
otorgantes pretendan realizar ante los catastros municipales o entidades
administrativas en general, y nos damos cuenta que un alto índice de notarios pasan
por alto esta obligación, exponiendo con ello a inseguridad administrativa a los
otorgantes del contrato de donación entre vivos celebrado ante ellos.
Con respecto a la sanción administrativa el 49% de los notarios afirman que si hay
sanciones administrativas ante el incumplimiento de las obligaciones previas y
posteriores del notario en la celebración de un contrato de donación entre vivos, y el
51% dicen que no hay. Se desprende de los resultados que existe desconocimiento
de parte de los notarios en cuanto a las consecuencias legales derivadas del
incumplimiento de sus obligaciones, y que ello constituye un presupuesto para que
no se cumpla con las obligaciones notariales.
Se puede obtener el dato que el 58% de los notarios encuestados celebran
constantemente contratos de donación entre vivos y el 42% de notarios de celebran
este tipo de contrato. En estos resultados se justifica el por qué del estudio sobre
esta clase de contratos, pues al celebrarse constantemente contratos de donación
entre vivos es fundamental conocer el desenvolvimiento de la labor notarial respecto
a estos negocios jurídicos, la importancia de un buen servicio notarial, y
principalmente el cumplimiento previo y posterior de las obligaciones del Notario.
Las entrevistas realizadas a las asistentes del Archivo General de Protocolos
Delegación de Quetzaltenango, evidencia que el incumplimiento de las obligaciones
previas y posteriores por parte del notarios se debe a una deficiente técnica notarial,
así como la falta de ética profesional al momento de su actuar, puesto que el deber
del notario es conocer de sus obligaciones al momento de autorizar un instrumento
público.
96
Dentro de las alternativas de solución para el estricto cumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores del notario al celebrar el contrato de donación
entre vivos, es que se acentúe a profundidad la importancia de cumplir toda
obligación y el buen actuar de su función notarial, así como las sanciones al
incumplimiento de las mismas, pero sobre todo subrayar la ética profesional que todo
Notario debe tener puesto que está investido de esa fé pública que el estado le ha
otorgado; estos presupuestos deben incluirse dentro de los pénsum de estudios de
las Universidades formadoras de Notarios.
Con relación a las multas a pagar, que las mismas sean más severas ya que estas
no significan mucho para los profesionales por ser sumas de dinero mínimas en la
mayoría de los casos. Y las sanciones del Tribunal de Honor no son lo
suficientemente drásticas, para contrarrestar las responsabilidades en que incurren
algunos notarios al no cumplirlas.
Una de las causas al incumplimiento de algunas obligaciones posteriores es que las
instituciones encargadas de velar con el estricto cumplimiento del que hacer del
notario, así como de las obligaciones notariales, no se tiene un debido control o
fiscalización del ejercicio notarial. Por lo anterior se debería tener un mejor control y
mejorar la forma de llevar el control de los notarios que han dejado de cumplir con
sus obligaciones, para presionar que cumplan con las mismas.
Es evidente que para desempeñar exitosamente la función notarial es necesario
cumplir con las obligaciones establecidas en la legislación vigente y en la doctrina.
97
VII. Conclusiones
1) Toda donación debe realizarse en escritura pública y cumplir con los requisitos
que la ley exige, debe expresar individualmente cuales son los bienes
donados, las cargas que deba satisfacer el donatario, el valor estimativo, la
aceptación en el mismo acto o la mención que será aceptada en acto distinto;
de esa cuenta la escritura pública es sustancial para la celebración de este
contrato, y sin ella la donación no surte sus efectos jurídicos; en ello radica la
importancia de la función notarial respecto al contrato de donación entre vivos.
2) Las obligaciones previas que el notario debe cumplir ante la celebración de un
contrato de donación entre vivos inician con examinar la papelería que le es
presentada para poder autorizar dicho acto, identificar plenamente a los
otorgantes; verificar la capacidad de los otorgantes, en caso que la donación
verse sobre bienes inmuebles, se debe calificar la eficacia y validez del título
con el que se dona, además de verificar el estado registral de la finca objeto
del contrato en caso de bienes inmuebles. Además el notario debe escuchar,
interpretar y aconsejar a las partes.
3) Las obligaciones posteriores del notario constituyen aquellas actividades que
deben de realizarse después de la autorización del instrumento público, como
extender los testimonios que se entregan a los otorgantes, la remisión del
testimonio especial al Archivo General de Protocolos, así como también
remitir los avisos notariales a la Dirección General de Catastro y Avalúo de
Bienes Inmuebles, y las Municipalidades respectivas, en su momento incluir
al instrumento en los avisos trimestrales que se remiten al Archivo General de
Protocolos, y razonar el título con el que el donante actuó en el negocio
jurídico.
4) Las causas del incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores del
notario se reducen a la falta de técnica en la función notarial y la inexactitud en
98
el control de los instrumentos públicos autorizados. Y por consiguiente las
consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de las obligaciones
posteriores del notario, principalmente son sanciones pecuniarias e
inhabilitaciones especiales contempladas en el título XIV del Código de
Notariado.
5) Los notarios sí cumplen con sus obligaciones previas a la celebración de un
contrato de donación entre vivos, pues estas constituyen presupuestos
necesarios para que pueda estructurarse un instrumento público que contenga
ese tipo de contrato, además que por ejemplo la asesoría contribuye a la
captación de clientes, que es un beneficio innegable del propio notario.
6) Un 48% de notarios no cumple con sus obligaciones posteriores a la
celebración de un contrato de donación entre vivos, percibiéndolos como
cargas que hay que cumplir, desconociendo la importancia que tiene cumplir
con las mismas, por los efectos jurídicos de seguridad y permanencia de los
instrumentos públicos, además de facilitar las gestiones administrativas de los
otorgantes.
7) Las instituciones que tienen una labor supervisora del cumplimiento de las
obligaciones del Notario son el Archivo General de Protocolos, la
Superintendencia de Administración Tributaria, el Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala y el Registro de la Propiedad, y de ellas se ha extraído
la realidad del incumplimiento de las obligaciones posteriores del notario ante
la celebración de un contrato de donación entre vivos, y que tal hecho
repercute en la percepción de confianza que la sociedad tiene en la
generalidad de los notarios.
99
VIII. Recomendaciones
1) Que los notarios brinden su servicio profesional con excelencia y que tengan
una preparación académica constante para poder así tener un óptimo
desenvolvimiento en su función notarial, para depurar su técnica y asumir
disciplinadamente el cumplimiento de sus obligaciones previas y posteriores.
2) Difundir ampliamente las consecuencias jurídicas que implica el no cumplir
con las obligaciones previas y posteriores en la celebración de los
instrumentos públicos.
3) Que la ética profesional sea un estilo de vida de los notarios, pues ello obliga
a realizar las labores con eficiencia y entre otras a cumplir con sus
obligaciones previas y posteriores.
4) Que las Instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores del notario cumplan con un estricto y
constante control sobre los mismos, como lo es la Superintendencia de
Administración Tributaria, el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala,
el Registro de la Propiedad y en especial el Archivo General de Protocolos,
para verificar que realmente estén cumpliendo con dichas obligaciones, y así
evitar futuros problemas para los otorgantes como para los Notarios. Que
tengan una agenda actualizada de los notarios inhabilitados, para que se
ejerza mayor presión e inspección en el cumplimiento de sus obligaciones.
5) Es necesario reformar el artículo cien del Código de Notariado, puesto que se
impone una multa de dos quetzales, por dejar de enviar en el tiempo que la ley
estipula, los testimonios especiales al Archivo General de Protocolos y los
avisos a la Dirección General de Catastro y Avalúo de Bienes Inmuebles, ya
que es una multa insignificativa y en la actualidad no constituye
preocupación alguna como sanción y termina por estimular el incumplimiento
100
del mandato legal, y esto genera el descuido por parte de los Notarios, por lo
anterior es preciso reformar dicho artículo y aumentar esta sanción pecuniaria
para lograr realmente lo que se pretende con dicha multa.
6) Que en los cursos respectivos de Derecho Notarial en las Facultades de
Derecho se profundice no únicamente en la estructura y elaboración de los
instrumentos públicos, sino además es necesario advertir del estricto
cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores ante la celebración de
un contrato.
101
IX. Referencias Bibliográficas
1. Alvarado Sandoval Ricardo y Gracias González José Antonio, “El Notario ante la
Contratación Civil y Mercantil,” Editorial Estudiantil Fénix.
2. Argentino Nery, “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notaria l,” Argentina,
Editorial de Palma, año 1980.
3. Cabanellas Guillermo; Diccionario Usual, Buenos Aires, Editorial Ameba, año
1995.
4. Cánovas Diego Espín, “Manual de Derecho Civil Español,” Volumen III, 2ª.
Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1975.
5. Carral Luis y de Teresa, “Derecho notarial y derecho registral,” México, Editorial
Porrúa, S.A., año 1965.
6. Colin Ambrosio, H. Capitant. “Curso Elemental de Derecho Civil,” España,
Editorial Reus, S.A. Año 1975,
7. Contreras Ortiz Rubén Alberto, “Obligaciones y negocios jurídicos civiles”,
Guatemala, Editorial Serviprensa S.A. año 2007.
8. Giménez Arnau Enrique, “Derecho Notarial,” España, Editorial EUNSA, año
1976.
9. Gracias González José Antonio, Derecho Notarial Guatemalteco Introducción y
Fundamentos, Editorial Estudiantil Fénix, Pág. 66.
10. González Palomino José. Instituciones de Derecho Notarial, Uruguay, Editorial
Emelth, año 1979.
11. Larraud Rufino.” Curso de Derecho Notarial,” Argentina, Editorial Desalma, Bs.
As., año 1966.
12. Marinelli Colom José Dante Orlando, “Las responsabilidades del notario y su
régimen en el derecho Guatemalteco,” Guatemala, año 1979.
13. Mazariegos Sergio Madrazo y Danilo Mazariegos, “Compendio de Derecho Civil
y Procesal,” Editorial Magna Terra, Año 2003.
14. Muñoz Nery Roberto, “Introducción al Estudio del Derecho Notarial”, decima
segunda edición I Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2007.
102
15. Muñoz Nery Roberto “El instrumento Publico y el Documento Notarial” II, décima
edición, Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2006.
16. Orellana Donis Eddy Giovanni, “Derecho Civil III, IV y V”, 1ª. Edición,
Guatemala, Editorial Orellana Alonso y Asociados, año 2006.
17. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Argentina, Editorial Heliasta, año 1981.
18. Petit, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano.” Año 1977.
19. Planiol Marcel, Georges Ripert, “Derecho Civil,” Volumen ocho, México D.F.,
Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002.
20. Puig Peña Federico, “Compendio de Derecho Civil Español,” Editorial Pirámide,
Tomo VI, año 1966.
21. Redondo Juan Iglesias, Derecho Romano, Duodécima Edición, Editorial Ariel,
S.A. Barcelona, año 1999.
22. Salas Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Costa Rica,
Editorial Costa Rica. 1973.
23. Villegas Lara, René Arturo, “Derecho Mercantil Guatemalteco,” Tomo III,
Guatemala Editorial Universitaria, Año 2006.
24. Villegas Rafael Rojina, “Obra de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jus S.A. México
1944.
Normativas
1. Constitución Política de la República de Guatemala, Asamblea Nacional
Constituyente.
2. Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de
Guatemala.
3. Código Civil, Decreto Ley 106 , Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.
4. Código de Notariado, Decreto No. 314, del Congreso de la República de
Guatemala.
5. Código de Ética Profesional , del colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
103
6. Ley de Colegiación Profesional Obligatoria Decreto 72-2001, del congreso de la
República de Guatemala.
7. Ley sobre el impuesto de herencias legados y donaciones, Decreto No. 431, del
congreso de la República de Guatemala.
8. Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial, Decreto No. 82-96 del Congreso de la
República de Guatemala.
Otras
1. Aceituno Ortiz Juan, “El instrumento Publico como objeto de la Función Notarial”,
Guatemala, 1999, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Rafael Landivar.
2. Aguilar Zibara Ileana Mercedes, “La donación entre vivos como titulo traslativo de
dominio en la legislación guatemalteca”, Guatemala, año 1985, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Mariano Gálvez de
Guatemala.
3. Ayerdi Fernández, Orlando, “Contrato de mutuo y su regulación legal y
doctrinaria, Quetzaltenango, año 1999 tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas
y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
4. Baquix Josué Felipe, Obligaciones del Notario, Periódico El Quetzalteco,
Quetzaltenango.
5. Calderón de Sánchez Fabiola Lily, “Análisis Jurídico Doctrinario de la función de
Notario en la creación de obligaciones de sociedades Debentures”, Guatemala,
año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
San Carlos de Guatemala.
6. Contreras Ramírez Luis Manuel, “Formas especiales de ineficacia del contrato de
donación entre vivos”, Guatemala, año 2000, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
7. Fuentes Núñez Myrna Edith, “Inclusión de la tramitación y declaración notarial de
nombramiento de tutor y protutor en la legislación guatemalteca y proyecto de
104
ley” Quetzaltenango, año 2003, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Rafael Landivar.
8. García Aguirre Juan Carlos, “La importancia de que exista una inscripción
provisional en el Registro de la Propiedad cuando se otorga donación de bienes
inmuebles a favor del Estado, Guatemala, año 2007, Universidad San Carlos de
Guatemala.
9. García Ovalle Ángela García,” La responsabilidad del notario en el ejercicio de la
profesión”, Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala.
10. Hurtarte Higüeros Luís Armando, “Incumplimiento de los deberes éticos y a las
obligaciones profesionales del notario en ejercicio en la ciudad de
Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 1997, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala.
11. Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli., “La Capacidad como Elemento Esencial del
Negocio Jurídico Contractual”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar.
12. Nájera Hanier Juan José, “La Resolución y Rescisión de Contratos en el
Derecho Civil Guatemalteco y una mejor forma de Interpretación”, Guatemala,
año 1897, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Rafael Landivar.
13. Ovalle Darodes Bertha Patricia, “Obligaciones Éticas y legales del notario en
Guatemala”, Quetzaltenango, año 1992, tesis de Licenciatura en Ciencias
jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
14. Rodolfo Kuhsiek Ruiz, “La actuación del notario guatemalteco al calificar las
representaciones las representaciones legales de personas jurídicas en el
extranjero”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de la Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
15. Romero Méndez Josué Isaac, “Análisis de las responsabilidades del Notario y su
inclusión a gozar del antejuicio”, Quetzaltenango, año 2010, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de
Guatemala.
105
16. Solano Ferrera Lilian Lucrecia, “Nivel de Positividad de las Normas
sancionadoras en el Derecho Notarial, Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año
2002. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
San Carlos de Guatemala.
17. Talavera Herrera, Evelyn Deborah, “ La Violencia como causa de Nulidad
Absoluta del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco”, Quetzaltenango, año
2008, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael
Landivar.
18. Tebalán Chuc Pedro Nicolás, “La tecnología al servicio de la función notarial
estudio realizado en el municipio de Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 2007,
tesis de Licenciatura en Ciencias jurídicas y Sociales, Universidad Rafael
Landivar.
19. Villatoro López, Julio Cesar, “Contratos por internet de conformidad con la Fe
Pública en Guatemala”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
106
X. Anexos
Modelo de instrumento para funcionarios Públicos de la ciudad de Quetzaltenango
(ENTREVISTA).
1. ¿Considera usted que el notario cumple con las obligaciones previas, en la
celebración del contrato de Donación entre Vivos?
2. ¿Considera usted que el notario cumple con las obligaciones posteriores, en
la celebración del contrato de Donación entre Vivos?
3. ¿Considera usted que los notarios quetzaltecos conocen de las sanciones
aplicables por el incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del Contrato de Donación entre Vivos?
4. ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos?
5. ¿Considera usted que los notarios incurren en responsabilidad en el ejercicio
de su función notarial, en cuento a sus obligaciones?
6. ¿A su criterio cuales son las consecuencias por no cumplir con las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos para los clientes?
7. ¿Considera usted que al no cumplir con las obligaciones previas y posteriores
en la celebración del contrato de Donación entre Vivos, daña la reputación
profesional del Notario?
8. ¿Usted como funcionario que alternativas o métodos propone para la solución
estricto cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de Donación entre Vivos?
9. ¿A su criterio que Instituciones son las encargadas de velar por el
cumplimiento de las obligaciones del notario?
10. ¿Considera usted que la Institución encargada del control del ejercicio de la
función notarial realiza su trabajo?
107
Modelo de instrumento para Notarios de la ciudad de Quetzaltenango.
(ENCUESTA)
Encuesta dirigida a los notarios de la ciudad de Quetzaltenango, dentro del trabajo
de tesis titulada “Obligaciones previas y posteriores del Notario en la celebración del
contrato de Donación entre Vivos”. Se solicita su colaboración a la presente, pues
será de gran aporte para la comunidad académica. Marque con una X la respuesta
que de desee.
1. ¿Cumple como notario con sus obligaciones previas a la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
2. ¿Cumple como notario con sus obligaciones posteriores a la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
3. ¿Considera usted que los notarios quetzaltecos conocen de las sanciones
aplicables por el incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
4. ¿Considera que una obligación previa del notario ante la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos, lo constituye la constatación del estado
registral de la finca que será objeto de donación?
SI_______ NO_______
5. ¿Ha tenido que pagar en alguna ocasión multa al Archivo de protocolos por
presentar extemporáneamente el testimonio especial de una escritura que
contiene un contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
108
6. ¿Ha sido inhabilitado temporalmente en alguna oportunidad de parte del
Archivo General de Protocolos, por incumplir con alguna obligación notarial,
como presentación de testimonios especiales o avisos trimestrales?
SI_______ NO_______
7. Luego de la celebración de un contrato de Donación entre Vivos, ¿Envía usted
los avisos respectivos a las entidades administrativas catastrales?
SI_______ NO_______
8. ¿En alguna oportunidad se han presentado a su sede notarial pretendiendo
celebrar un contrato de compraventa, y finalmente luego de su asesoría, se ha
celebrado un contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
9. ¿Implica alguna sanción administrativa según el Código de Notariado, el no
cumplir con las obligaciones notariales previas y posteriores a la celebración
de un contrato de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
10. ¿Celebra constantemente contratos de Donación entre Vivos?
SI_______ NO_______
109
Anexo de Graficas
1. ¿Cumple como notario con sus obligaciones previas a la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos?
2. ¿Cumple como notario con sus obligaciones posteriores a la celebración de
un contrato de Donación entre Vivos?
0%
50%
100%
SINO
PREGUNTA 1
0%
50%
100%
SINO
PREGUNTA 2
110
3. ¿Conoce de las sanciones aplicables por el incumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos?
4. ¿Considera que una obligación previa del notario ante la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos, lo constituye la constatación del estado
registral de la finca que será objeto de donación?
0%
50%
100%
SINO
PREGUNTA 3
0%
50%
100%
SINO
PREGUNTA 4
111
5. ¿Ha tenido que pagar en alguna ocasión multa al Archivo de Protocolos por
presentar extemporáneamente el testimonio especial de una escritura que
contiene un contrato de Donación entre Vivos?
6. ¿Ha sido inhabilitado temporalmente en alguna oportunidad de parte del
Archivo General de Protocolos, por incumplir con alguna obligación notarial,
como presentación de testimonios especiales o avisos trimestrales?
0%
20%
40%
60%
SINO
PREGUNTA 5
0%
100%
SINO
PREGUNTA 6
112
7. Luego de la celebración de un contrato de Donación entre Vivos, ¿Envía
usted los avisos respectivos a las entidades administrativas catastrales?
8. ¿En alguna oportunidad se han presentado a su sede notarial pretendiendo
celebrar un contrato de compraventa, y finalmente luego de su asesoría, se ha
celebrado un contrato de donación entre vivos?
0%
100%
SINO
PREGUNTA 7
0%
50%
100%
SINO
PREGUNTA 8
113
9. ¿Implica alguna sanción administrativa según el Código de Notariado, el no
cumplir con las obligaciones notariales previas y posteriores a la celebración
de un contrato de Donación entre Vivos?
10. ¿Celebra constantemente contratos de Donación entre Vivos?
0%
100%
SINO
PREGUNTA 9
0%
100%
SINO
PREGUNTA 10
114
ANEXO DE SENTENCIAS
Sentencia 352-2005
APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO
EXPEDIENTE 352-2005
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, treinta de marzo de dos mil cinco.
En apelación y con sus antecedentes se examina la sentencia de uno de febrero del
dos mil cinco, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia del Ramo Civil, del
departamento de Guatemala, constituido en Tribunal de Amparo, en la acción de
amparo promovida por Encarnación Velásquez López, Maria Alberta López y Marco
Tulio Velásquez Ozuna, contra el Registrador General de la Propiedad de la Zona
Central. Los postulantes actuaron con el patrocinio del abogado Eduardo Adilio
Juárez Contreras.
ANTECEDENTES
I. EL AMPARO
A) Interposición y autoridad: presentado en el Juzgado Quinto de Primera Instancia
del Ramo Civil del departamento de Guatemala el diecisiete de agosto del dos mil
cuatro. B) Acto reclamado: operación registral de la tercera inscripción de dominio
efectuada en la finca inscrita en el Registro General de la Propiedad bajo el número
un mil ciento cincuenta y dos, (1152) folio ciento sesenta (160) del libro un mil
quinientos noventa y seis (1596) de Guatemala. C) Violaciones que denuncia:
derecho de propiedad privada. D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por
los accionantes se resume: a) la difunta madre de los postulantes era propietaria de
la finca inscrita en el Registro General de la Propiedad bajo el número un mil ciento
cincuenta y dos (1152) folio ciento sesenta (160) del libro un mil quinientos noventa y
seis (1596) de Guatemala; b) el día veintitrés de septiembre del año dos mil tres, el
115
señor Registrador General de la Propiedad realizó la operación registral que originó
la tercera inscripción de dominio, sobre la finca número un mil ciento cincuenta y dos
(1152) folio ciento sesenta (160) del libro un mil quinientos noventa y seis (1596) de
Guatemala, consistente en una donación realizada supuestamente por la propietaria,
es decir la señora Jesús López Ozuna de Velásquez. Manifiestan los postulantes
que su señora madre en ningún momento donó su propiedad, ni firmó documento
alguno, por lo que su firma fue falsificada, tal y como lo demuestran con la prueba
grafológica practicada sobre los puntos en duda, y cual obra en autos. Solicitaron
que se les otorgue amparo. E) Uso de recursos: ninguno F) Caso de procedencia:
invocó el artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citó los artículos 12 y 39 de la Constitución
Política de la República de Guatemala.
II. TRÁMITE DEL AMPARO
A) Amparo provisional: se otorgó. B) Terceros interesados: Notario Marvin Estuardo
Arístides, Manuel Reyes Velásquez Mejía, Walter Orlando Mancilla Velásquez, Vilma
Lucrecia Revolorio Velásquez. C) Informe Circunstanciado: la autoridad impugnada
informó que : a) la inscripción número tres de derechos reales de dominio de la finca
uno ciento cincuenta y dos (1152) folio ciento sesenta (160) libro un mil quinientos
noventa y seis (1596) de Guatemala, le aparecen inscritos como propietarios los
señores Walter Orlando Mancilla Velásquez y Vilma Lucrecia Revolorio Velásquez
quienes por donación estimada en diez mil quetzales aceptaron esta finca propiedad
de Jesús López Ozuna de Velásquez con base en la escritura pública número
trescientos sesenta y siete autorizada en esta ciudad por el Notario Marvin Estuardo
Arístides el veintiséis de julio del dos mil tres en base al documento identificado con
el número 03R100260047 presentado el doce de septiembre del dos mil tres e
inscrito con fecha veintitrés de septiembre del dos mil tres; b) en cuanto a la cuarta
inscripción de derechos reales sobre la misma finca aparecen como usufructuarios
vitalicios los señores Jesús López Ozuna de Velásquez y Manuel Reyes Velásquez,
usufructo que fuere otorgado por Walter Orlando Mancilla Velásquez y Vilma
Lucrecia Revolorio Velásquez la cual fue estimada en diez quetzales en base a la
escritura pública número trescientos sesenta y siete, autorizada el veintiséis de julio
116
del dos mil tres por el Notario Marvin Estuardo Arístides, documento identificado con
el número 3R100260047 ingresado el doce de septiembre del dos mil tres e inscrito
el veintitrés de septiembre del mismo año. Asimismo hace conocimiento que dicho
Registro asentó todas las inscripciones que le aparecen a la finca citada en base a
los principios registrales de rogación y presunción de autenticidad de los documentos
presentados para su registro, aunado a ello, indica que a la fecha de la operación de
los documentos respectivos, el Registro ignoraba las anomalías que hoy el
accionante denuncia ante ese Tribunal. D) Prueba: a) Documental: i) fotocopia del
acta de discernimiento del cargo de Administradora de la Mortual de la señora Jesús
Ozuna López de Velásquez, conocida también con los nombres de Jesús Ozuna
López, Cristina López Ozuna, Jesús Osuna de Velásquez y Jesús López Ozuna de
Velásquez; ii) copia electrónica extendida por el Registro General de la Propiedad de
la zona central de la finca número un mil ciento cincuenta y dos, folio ciento sesenta
del libro un mil quinientos noventa y seis de Guatemala; iii) fotocopia simple de la
escritura pública número trescientos sesenta y siete, autorizada el veintiséis de julio
del dos mil tres, por el Notario Marvin Estuardo Arístides; iv) estudio grafológico
realizado por los investigadores criminalísticos y v) acta notarial faccionada el día
cuatro de agosto del dos mil cuatro por el Notario Eduardo Adilio Juárez Contreras.
E) Sentencia de primer grado: el tribunal consideró: “...En el presente caso, indican
los postulantes que el agravio consiste en la inscripción de la tercera inscripción de
dominio sobre la finca mil ciento cincuenta y dos, folio ciento sesenta del libreo mil
quinientos noventa y seis de Guatemala. Indican que su difunta madre no firmó la
escritura pública número trescientos sesenta y siete, autorizada el veintiséis de
julio del dos mil tres por el notario Marvin Estuardo Arístides que contiene
contrato de donación otorgada por la señora Jesús López Ozuna de Velásquez
a favor de los señores Walter Orlando Mancilla Velásquez y Vilma Lucrecia
Revolorio Velásquez. En dicho instrumento público se constituyó también usufructo
vitalicio a favor de la donante, Jesús López Ozuna de Velásquez y del señor Manuel
Reyes Velásquez Mejía. Al hacer el estudio de las pruebas aportadas al proceso se
determina que fue aportado al proceso el dictamen grafológico elaborado por el
perito Calixto Pérez quien concluye que la firma que aparece en la escritura pública
117
a que se ha hecho relación y que fuera supuestamente faccionada por la donante
constituye una burda falsificación por lo que históricamente nunca fue puesta por la
mano de la extinta señora Jesús López Ozuna de Velásquez. Los accionantes
indican que no obstante el señor Manuel Reyes Velásquez si firmo dicho instrumento
público, el mismo al momento de la firma estaba en blanco, según consta en una
declaración jurada presentada al proceso como prueba. Del estudio de dicho
instrumento se establece que el señor Reyes Velásquez prestó declaración jurada
ante el notario Eduardo Adilio Juárez Contreras exponiendo que las firmas que
aparecen en el contrato de donación entre vivos puro y simple de bien inmueble
suscrito el veintiséis de julio del dos mil tres antes los oficios del Notario Marvin
Estuardo Arístides fueron puestas en forma anómala ya que se le dijo que firmaría un
documento en el cual se haría constar que ninguna persona lo sacaría de ese
inmueble y no una donación y que no le consta que su esposa haya firmado dicho
contrato. Por su parte, el tercero Walter Oralndo Mancilla Velásquez presentó al
proceso fotocopia de la denuncia que se identifica como MP cero cero uno diagonal
dos mil cuatro diagonal noventa y ocho mil doscientos setenta y nueve en donde
consta que el veintiocho de octubre del dos mil cuatro se constituyeron en la oficina
de atención permanente de la fiscalía distrital de Guatemala el señor Marco Tulio
Velásquez López Ozuna y del Licenciado Eduardo Adilio Juárez Contreras. El
motivo de dicha denuncia es que el cuatro de agosto y el veintisiete de octubre llegó
el hijo del denunciante y mediante engaño, aprovechando que el agraviado es una
persona de la tercera edad, valiéndose de astucia y alevosía hicieron que el
denunciante firmara varias veces unas hojas en blanco y le indicaron que eran para
proteger a su nieto. Consta asimismo que la denuncia que se consignó “esto es a
raíz de que el denunciante les donó la casa propiedad del denunciante, a su nieto
Walter Orlando Mancilla Velásquez y a la otra nieta del denunciante de nombre Vilma
Lucrecia Revolorio Velásquez..”. El objeto del proceso es que se declare la nulidad
de la escritura pública número trescientos sesenta y siete, autorizada en esta ciudad
el veintiséis de julio del dos mil tres por el Notario Marvin Estuardo Arístides en vista
de no haber sido firmada por error y engaño por el señor Manuel Reyes Velásquez
Mejía. En el presente caso, existen documentos que contienen manifestaciones
118
contradictorias prestada por el señor Manuel Reyes Velásquez Mejía respecto a que
si firmó o no el instrumento público que nos ocupa con pleno conocimiento. En
virtud, se establece que las pruebas a que se ha hecho relación reflejan que existe
duda razonable que hace presumir la inexistencia de tales documentos. Sin
embargo, tal extremo debe ser establecido por los órganos jurisdiccionales ordinarios
competentes, de acuerdo a los procedimientos que los postulantes deben instar.
Existe jurisprudencia sentada por la Honorable Corte de Constitucionalidad, en el
sentido que en los casos similares al que se conoce, se considera oportuno conceder
el amparo que se solicita, para el efecto de proteger los derechos de propiedad que
el postulante afirma ser titular. En tal sentido se ha pronunciado la Honorable Corte
de Constitucionalidad entres otros, en el expediente seiscientos cuarenta y uno guión
dos mil dos, quinientos catorce guión dos mil y cuatrocientos ochenta y cinco guión
dos mil. Por tal razón, en vista de lo previsto en el artículo 49 inciso b) de la Ley de
Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la protección que se otorga en
este sentencia debe reducirse a preservar el derecho de los postulantes a acudir a la
vía jurisdiccional debidamente asegurada en cuanto a que sus derechos no puedan
ser objeto de alteraciones registrales posteriores, durante un tiempo prudencial para
que puedan preparar su demanda, recabar sus pruebas, ubicar a la contraparte y en
general toda actividad que le garantice acudir a los tribunales en resguardo de sus
derechos...La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad prevé que
la condena en costas es obligatoria cuando se declare procedente el amparo. Que
Podrá exonerarse al responsable cuando, entre otros casos, a juicio del tribunal, se
haya actuado con evidente buena fe. En el caso que se resuelve, la Juez estima que
las autoridades impugnadas actuaron con evidente buena fe...” Y resolvió: “...I)
Otorga el amparo a los señores Encarnación Velásquez López, María Alberta López
y Marco Tulio Velásquez Ozuna y como consecuencia: a) Les restablece en la
situación jurídica afectada; b) Deja en suspenso en cuanto a los amparistas y
durante el plazo de dos años a contar de la firmeza de este fallo, los efectos que se
derivan de la tercera inscripción de dominio y subsiguientes, si las hubiere, de la
finca inscrita al número un mil ciento cincuenta y dos, folio ciento sesenta del libro mil
quinientos noventa y seis de Guatemala, con el objeto de que no puedan producir
119
efectos sobre dicha finca, operaciones registrales posteriores sobre la base de
inscripciones registrales suspendidas salvo las que se deriven de la defensa a la que
acudan los amparistas decretadas por autoridad competente. II) Se conmina a la
autoridad impugnada a dar exacto cumplimiento a lo decidido en esta sentencia
dentro del plazo de cinco días de recibida la ejecutoria de este fallo. bajo
apercibimiento de que, (sic) en caso se incumplimiento, se el impondrá la multa de
dos mil quetzales, sin perjuicio de las demas (sic) responsabilidades que la ley
establece. III) No se hace especial condena en costas. Notifíquese...”
II. APELACIÓN
El tercero interesado, Walter Orlando Mancilla Velásquez, apeló.
IV. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA
A) Los postulantes consideraron que la sentencia de primer grado se encuentra
dictada conforme a la ley, a las constancias procesales y en consonancia con los
presupuestos de viabilidad del procedimiento de amparo. Solicitaron que se confirme
la sentencia apelada. B) El Ministerio Público manifestó que comparte totalmente el
criterio sustentado por el Tribunal de Amparo con base a los medios de convicción
aportados, es atendible la denuncia de falsedad de la tercera inscripción de dominio
operada de la finca número un mil ciento cincuenta y dos, folio ciento sesenta del
libro un mil quinientos noventa y seis del departamento de Guatemala. Solicitó que
se confirme la sentencia apelada. C) Walter Orlando Mancilla Velásquez, tercero
interesado, manifestó que el señor Juez de Amparo realizó una errónea
interpretación de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad toda
vez que el presente asunto debió de ser resuelto en los órganos jurisdiccionales
competentes, por lo que consideró que el mismo carece de definitividad. Asimismo
estima que con dicho acto se atenta contra el principio de la fe pública notarial y la fe
pública registral, ambas inmersas en la tercera inscripción de dominio asentada por
el Registro General de la Propiedad en la finca un mil ciento cincuenta y dos, folio
ciento sesenta del libro un mil quinientos noventa y seis del libro de Guatemala.
Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación presentado y como
consecuencia se revoque la sentencia apelada.
CONSIDERANDO
120
-I-
El amparo protege a las personas contra la amenaza de violaciones a sus derechos
o restaura el imperio de éstos cuando la violación hubiere ocurrido; sin embargo,
para la procedencia de la protección constitucional que el mismo conlleva, es
requisito indispensable que el solicitante pueda demostrar la existencia de un agravio
a sus derechos, circunstancia que debe estar avalada no sólo por los argumentos
vertidos en el trámite del amparo, sino también debe estar respaldada con prueba
suficiente, -siendo éste el único medio que genere la protección solicitada-, de
manera que el Juez no dude, que existe trasgresión a la ley y además, que la acción
constitucional de amparo, sea la única que genere protección a aquellos derechos
que se denuncien como violados. Procede su otorgamiento con efecto provisional en
el tiempo, si de lo actuado se advierte evidente transgresión de la ley que deba ser
conocida por la jurisdicción ordinaria, a fin de evitar que produzca efectos
agraviantes de derechos fundamentales legítimos.
-II-
En el caso bajo estudio, Encarnación Velásquez Ozuna, Maria Alberta López y Marco
Tulio Velásquez Ozuna, promueven amparo contra el Registrador General de la
Propiedad de la Zona Central y señala como acto reclamado la operación registral de
la tercera inscripción de dominio efectuada en la finca inscrita en el Registro General
de la Propiedad bajo el número un mil ciento cincuenta y dos, (1152) folio ciento
sesenta (160) del libro un mil quinientos noventa y seis (1596) de Guatemala,
argumentando que la misma se hizo con base en documentos falsos (contrato de
donación) al que su difunta madre no concurrió a su otorgamiento y su firma fue
falsificada. El documento en cuestión es la escritura pública número trescientos
sesenta y siete (367), autorizada en esta ciudad, por el notario Marvín Estuardo
Arístides el veintiséis de julio del dos mil tres, instrumento en el que consta que la
madre de los amparista, Jesús López Ozuna de Velásquez dio el relacionado bien en
donación a favor de Walter Orlando Mancilla Velásquez y Vilma Lucrecia Revolorio
Velásquez.
El Tribunal de primer grado consideró “...El objeto del proceso es que se declare la
nulidad de la escritura pública número trescientos sesenta y siete, autorizada en
121
esta ciudad el veintiséis de julio del dos mil tres por el Notario Marvin Estuardo
Arístides en vista de no haber sido firmada por error y engaño por el señor Manuel
Reyes Velásquez Mejía. En el presente caso, existen documentos que contienen
manifestaciones contradictorias prestada por el señor Manuel Reyes Velásquez
Mejía respecto a que si firmó o no el instrumento público que nos ocupa con pleno
conocimiento. En virtud, se establece que las pruebas a que se ha hecho relación
reflejan que existe duda razonable que hace presumir la inexistencia de tales
documentos. Sin embargo, tal extremo debe ser establecido por los órganos
jurisdiccionales ordinarios competentes, de acuerdo a los procedimientos que los
postulantes deben instar...”
En reiteradas oportunidades la Corte ha declarado procedentes varias acciones de
amparo en casos similares; sin embargo, esta procedencia se ha limitado a que
preliminarmente, aunque no se haya instado la justicia ordinaria, el interesado haga
un aporte significativo en cuanto a las anomalías que se han detectado en el
proceso, de manera que el juzgador concluya que se pudo tratar del despojo de un
bien; en algunos de los casos en que esta Corte ha otorgado el amparo, ha
plasmado literalmente: a) que el bien que se reclama, fue objeto de inscripción
registral con base en un testimonio simulado de escritura también simulada, o sea
mediante actos falsos, por esas razones ha expresado “...estando probada la
falsedad e inexistencia de los títulos con que se operó ...”, “...ésta resulta nula y
jurídicamente inexistente” b) en otro caso, se denunció también la inexistencia de
títulos y su suplantación por documentos falsos, lo que llevó al tribunal a considerar
que: “a ese respecto, esta Corte ya ha manifestado un criterio jurisprudencial de que
son nulas y jurídicamente inexistentes las inscripciones operadas sobre la base de
títulos falsos e inexistentes”, sentencias de quince de junio de mil novecientos
noventa y cuatro, veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho y veintiséis
de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (expedientes números quinientos
sesenta y uno - noventa y tres, ciento treinta y seis - noventa y ocho y cuatrocientos
sesenta y siete – noventa y ocho, respectivamente).
-III-
En el presente caso, con el objeto de probar la veracidad de su afirmación sobre la
122
no comparecencia de su señora madre, al otorgamiento del instrumento público
antes citado en la fecha en la que éste fue autorizado, los amparistas aportaron
como prueba el peritaje realizado por el experto criminalístico Calixto Pérez el cual
certifica que: “la firma cuestionada fue graficada con extrema lentitud e inseguridad,
la misma pretende detenimientos constantes del instrumento público gráfico, es
fragmentada, poliédrica y asimétrica. La estructura gráfica cuestionada, se lee Jesús
Ozuna de Velásquez, pues el autor, sustituye la “J” (mayúscula ) por una “G”. Estas
características descritas, al ser comparadas con las signaturas genuinas, revelan de
inmediato que no corresponden a la morfología, ni a los automatismos propios de la
extinta señora Jesús López Ozuna de Velásquez, (...), concluyendo que “la firma
cuestionada, que aparece al calce de la fotocopia certificada por el Registro General
de la Propiedad, escritura pública número trescientos sesenta y siete (367),
autorizada en la ciudad de Guatemala, el veintiséis de julio del año dos mil tres, por
el Notario Marín Esturado Arísties (sic), constituye una burda falsificación, por lo que
históricamente, nunca fue puesta por la mano de la extinta señora Jesús López
Ozuna de Velásquez”, lo cual asegura que la firma que calza la escritura otorgada
no corresponde a la madre de los ahora amparistas.
Las anteriores consideraciones reflejan que existe duda razonable, que hace
presumir que fue suplantada la firma de la señora Jesús López Ozuna de Velásquez,
en el instrumento público autorizado y tal extremo debe ser establecido por los
órganos jurisdiccionales competentes, de acuerdo con los procedimientos que los
amparistas deberán instar, pero con el objeto de interrumpir los efectos de la
prescripción respecto de la pretensión que se deberá hacer valer, se considera
oportuno conceder el amparo que se solicita, para el solo efecto de proteger los
derechos de propiedad que los postulantes afirman ser titulares respecto del bien
inmueble antes relacionado, por lo que la protección que se otorgará en esta
sentencia, debe reducirse a preservar el derecho de los postulantes a acudir a la vía
jurisdiccional debidamente asegurada en cuanto a que sus derechos no puedan ser
objeto de alteraciones registrales posteriores, durante un tiempo prudencial para que
puedan preparar su demanda, recabar sus pruebas, y en general toda actividad que
les garantice acudir a los tribunales en resguardo de sus derechos, y, como
123
consecuencia, se dicte un fallo de conformidad con la ley, modalidad de otorgamiento
que se apoya en lo previsto en el inciso b) del artículo 49 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad, y en los fallos dictados por esta Corte el
dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve (Expediente 859-98), cinco de
diciembre de dos mil (Expediente 514-2000) y dos de abril de dos mil uno
(Expediente 485-2000). Habiéndose otorgado la acción constitucional en primera
instancia, procede confirmar la sentencia apelada.
LEYES APLICABLES
Artículos citados y 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República
de Guatemala; 8o., 10, 42, 43, 44, 45, 49 inciso a), 52, 53, 54, 60, 61, 66, 67, 133,
149, 163 inciso c), 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO
La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve:
I) Confirma la sentencia venida en grado; II) Notifíquese, y con certificación de lo
resuelto, devuélvase los antecedentes.
CIPRIANO FRANCISCO SOTO TOBAR
PRESIDENTE
JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ RODOLFO
ROHRMOSERDEAVELLANO
MAGISTRADO MAGISTRADO
NERY SAUL DIGHERO HERRERA MARIO GUILLERMO
RUIZ
MAGISTRADO MAGISTRADO
OVIDIO OTTONIEL ORELLANA MARROQUIN
124
SECRETARIO GENERAL
Expediente No. 1354-2000
APELACION DE SENTENCIA DE AMPARO
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, diecinueve de marzo de dos mil
dos.
En apelación y con sus antecedentes se examina la sentencia de catorce de
noviembre de dos mil dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil del
departamento de Quetzaltenango, constituido en Tribunal de Amparo, en el amparo
promovido por Rogelio Manuel Bolaños Lepe contra el Segundo Registrador de la
Propiedad y Registrador Auxiliar de dicho Registro de Quetzaltenango. El postulante
actuó con el patrocinio del abogado Ricardo López Marckwordt.
ANTECEDENTES
I. EL AMPARO
A) Interposición y autoridad: presentado en la Sala Octava de la Corte de
Apelaciones, el treinta de agosto de dos mil. B) Acto reclamado: cancelación de la
séptima y octava inscripciones de dominio, consistente en la donación realizada por
el postulante a favor de María Ericelda Hernández Lepe de Alfaro, y reserva de
usufructo vitalicio, de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad bajo el número
doce mil trescientos uno (12,301), folio doscientos treinta y dos (232), del libro
setenta y seis (76) de Quetzaltenango. C) Violaciones que denuncia: derechos de
defensa y a la propiedad privada. D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por
el postulante se resume: a) es propietario de la finca doce mil trescientos uno
(12,301), folio doscientos treinta y dos (232), del libro setenta y seis (76) de
Quetzaltenango, la que heredó de su madre adoptiva; b) con el objeto de despojarlo
de su propiedad, se iniciaron ante el Juzgado de Familia de Quetzaltenango,
diligencias voluntarias de interdicción en su contra, habiéndose anotado un embargo
sobre dicha finca; c) asimismo, en auto de diez de febrero de mil novecientos
noventa y nueve, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones revocó lo actuado por el
juez y ordenó la suspensión definitiva de dichas diligencias, habiéndose dejado
vigente la anotación preventiva a la Letra "A" del inmueble para dilucidarse en juicio
ordinario; d) al presentarse al Segundo Registro de la Propiedad, constató que la
125
donación que le hiciera a María Ericelda Hernández Lepe de Alfaro, había sido
cancelada por el Registrador Auxiliar, no obstante que los primeros testimonios de
las escrituras públicas, autorizadas en Mazatenango el veintisiete de marzo de mil
novecientos noventa y nueve y veintiocho de febrero de dos mil, por los notarios
Víctor Edmundo Kestler García y Adolfo René Ruiz Almengor, respectivamente, se le
habían entregado debidamente razonadas e inscrita la donación y la reserva de
usufructo de la séptima y octava inscripciones. Considera que las autoridades
impugnadas violaron sus derechos, porque no tomaron en consideración que en
ningún momento ha sido declarado interdicto, por lo que se encuentra en el pleno
goce y disfrute de sus derechos civiles, por consiguiente, no existe ninguna
prohibición para enajenar o gravar el bien de su propiedad de conformidad con el
artículo 1163 del Código Civil; además, la maniobra de cancelar una inscripción ya
efectuada con fecha atrasada es algo que está sucediendo en dicho registro, lo que
ha provocado una psicosis entre los propietarios de las fincas legalmente inscritas
que únicamente podían ser canceladas por nulidad declarada por un tribunal de
conformidad con el artículo 1169 incisos 2º y 3o del Código Civil, por lo que ante el
inminente e irreparable daño que se pueda producir y de haber vulnerado la libre
disposición de su derecho de propiedad acude a esta defensa constitucional. Solicita
que se le otorgue amparo. E) Uso de recursos: ninguno. F) Caso de procedencia:
invocó el contenido en el inciso d) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citó los artículos 12 y 39 de la
Constitución Política de la República; 1125 y 1163 del Código Civil.
II. TRAMITE DEL AMPARO
A) Amparo provisional: se otorgó. B) Tercero interesado: María Ericelda Hernández
Lepe de Alfaro, Adelina Hortensia Gordillo viuda de Suárez y Oscar Rivas. D)
Informes circunstanciados: la autoridades impugnadas informaron: El Segundo
Registrador de la Propiedad de Quetzaltenango, indicó: a) el veintisiete de marzo de
dos mil se operaron en el Segundo Registro de la Propiedad de ese departamento,
los testimonios de las escrituras públicas números trescientos sesenta y tres y
veintidós, autorizadas en la ciudad de Mazatenango, el veintisiete de marzo de mil
novecientos noventa y nueve y veintiocho de febrero de dos mil, autorizadas por los
126
notarios Víctor Edmundo Kestler García y Adolfo Rene Ruiz Almengor,
respectivamente, generando la séptima y octava inscripciones de dominio de la finca
inscrita en el Segundo Registro de la Propiedad bajo el número doce mil trescientos
uno (12,301), folio doscientos treinta y dos (232), del libro setenta y seis del
departamento de Quetzaltenango, que fueron firmadas por el Registrador Auxiliar de
dicho Registro, por considerar que los documentos referidos aparentemente llenaban
los requisitos de ley en cuanto a los contratos contenidos en los mismos,
consistentes en donación entre vivos con reserva de usufructo vitalicio y su
respectiva ampliación, otorgada por el postulante a favor de María Ericelda
Hernández Lepe de Alfaro; b) no obstante haberse realizado las citadas
inscripciones, se procedió, en esa misma fecha, a la suspensión de las mismas, en
virtud de que al operarse los testimonios de las escrituras indicadas, no se tomó en
consideración la vigencia de la anotación preventiva identificada con la Letra "A" que
pesa sobre la finca objeto de las inscripciones, de la cual se desprende la existencia
de declaratoria de interdicción del postulante decretada por el Juez de Familia del
departamento de San Marcos, anotación realizada el veinte de julio de mil
novecientos setenta y siete, que aparentemente se había cancelado con fecha
veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y siete, según razón que obra en el
libro y folio respectivo, y que fuera revalidada en esa misma fecha por ser
improcedente su cancelación; c) asimismo, el accionante solicitó la cancelación de la
anotación preventiva a la Letra "A", argumentando la prescripción por el transcurso
del tiempo y reconociendo con ello, la vigencia de dicha anotación, la que le impide
realizar cualquier otra operación en relación al inmueble objeto de litis, la que fue
suspendida por ser improcedente dada su naturaleza. -El Registrador Auxiliar del
Segundo Registro de la Propiedad de Quetzaltenango, autoridad impugnada,
manifestó: a) el uno y veintisiete de marzo de dos mil, no se encontraba en
funciones, pues tomó posesión del cargo el treinta de mayo de ese mismo año, pero
efectivamente firmó la cancelación o el asiento de cancelación de la inscripción de
donación que el accionante realizara a favor de María Ericelda Hernández Lepe de
Alfaro, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Gubernativo 499-98 de
veintitrés de julio de mil novecientos noventa y ocho; b) la cancelación referida se
127
realizó porque no era procedente dejar vigente la séptima y octava inscripciones de
dominio referente a la donación, ya que aún no se había cancelado la anotación de
interdicción ordenada por los Jueces de Familia de San Marcos y de Quetzaltenango;
por lo que estando vigente la anotación preventiva a la Letra "A" sobre la finca
propiedad del amparista, la que fue confirmada por nuevo despacho librado por la
Sala Octava de la Corte de Apelaciones, la operación de la donación que se realizara
debía cancelarse por ser improcedente, en consecuencia no podía disponer de dicho
bien; por consiguiente, no existe perjuicio y en el caso de que así fuera, debió
previamente hacer uso de los recursos correspondientes como lo es el ocurso de
queja. D) Prueba: a) certificación de la partida de nacimiento del postulante,
extendida por el Registro Civil del Municipio de Quetzaltenango, el cuatro de
septiembre de dos mil, inscrito bajo la partida mil ciento cuatro (1,104), folio
seiscientos diecisiete (617) del libro cincuenta y uno.B.- (51.B.-); b) informes
circunstanciados remitidos por las autoridades impugnadas; c) acta de siete de
noviembre de dos mil, de declaración de parte del postulante en la que manifestó que
promovió amparo en el Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil de
Quetzaltenango; que no omitió recurrir en ocurso de queja o de hecho contra el
Segundo Registro de la Propiedad y sus Registradores; asimismo, solicitó a dicho
Registro la cancelación de la anotación preventiva a la Letra "A" que pesa sobre la
finca de su propiedad, registrada bajo el número doce mil trescientos uno (12,301),
folio doscientos treinta y dos (232) del libro setenta y seis (76) del departamento de
Quetzaltenango; d) acta de ocho de noviembre de dos mil, del reconocimiento judicial
practicado en el libro setenta y seis (76), folio doscientos treinta y dos (232) de la
finca doce mil trescientos uno (12,301) de Quetzaltenango; en la que se estableció
que efectivamente se encuentra vigente la anotación preventiva a la Letra "A", de
veinte de julio de mil novecientos noventa y siete, no pudiéndose verificar a que
Registrador corresponde la firma. Dicha anotación se realizó como consecuencia del
despacho proveniente del Juez Segundo de Primera Instancia de Familia del
departamento de San Marcos, que contiene auto que ordenó el embargo precautorio
sobre el inmueble; asimismo, se decretó la interdicción del accionante a solicitud del
Agente Auxiliar del Ministerio Público de ese departamento; asimismo, existe la
128
anotación preventiva número dos, de veintinueve de julio de mil novecientos noventa
y siete que revalida la anotación anteriormente indicada, cancelando por
improcedente la primera inscripción de dicha anotación. No existe orden judicial para
cancelar la interdicción y la primera anotación preventiva vigente a la Letra "A". La
firma del Registrador que efectuó dicha anotación, no fue posible determinarla por
ser ilegible; el Registrador que efectuó la segunda, es decir, la revalidación, se
encuentra firmada por Miguel Angel Valle Tobar. Además se constató que aparecen
las inscripciones de dominio números siete y ocho en el folio doscientos treinta y
nueve (239), firmadas por Vinicio Antonio Laínez Godinez, en las que consta que el
postulante donó a María Ericelda Hernández Lepe de Alfaro, lo que demuestra que
es dueña de la finca relacionada, mientras que el accionante posee el usufructo
vitalicio de dicho inmueble; asimismo, no existe anotación en la que conste la
declaración de interdicción definitiva, firme y ejecutoriada del amparista; e) fotocopias
simples de: certificación del Acuerdo veintitrés – dos mil, de cuatro de septiembre de
dos mil, que contiene el nombramiento de Mario Pérez Vásquez como Registrador
Auxiliar del Segundo Registro de la Propiedad de la ciudad de Quetzaltenango; acta
ciento ochenta y seis, de treinta de mayo de dos mil, que contiene la toma de
posesión y las atribuciones del Registrador Auxiliar del Segundo Registro de la
Propiedad de Quetzaltenango, de conformidad con el Acuerdo Gubernativo antes
indicado; solicitud de veintiséis de agosto de dos mil, en la que el postulante solicitó
la cancelación de la anotación preventiva a la Letra "A" de la finca doce mil
trescientos uno (12,301), folio doscientos treinta y dos (232), del libro setenta y seis
(76) de Quetzaltenango; del recibo cuatro mil seiscientos ochenta (4,680), por valor
de ciento dos quetzales, extendido por el Segundo Registro de la Propiedad, el uno
de marzo de dos mil, por la recepción de dos documentos; primer testimonio de
escrituras trescientos sesenta y tres y veintidós, autorizadas en la ciudad de
Mazatenango, por los notarios Víctor Edmundo Kestler García y Adolfo René Ruiz
Almengor, respectivamente, que contienen la donación de la finca anteriormente
identificada por parte del postulante a favor de María Ericelda Hernández Lepe de
Alfaro; Acuerdo Gubernativo 499-98 de veintitrés de julio de mil novecientos noventa
y ocho, que contiene las atribuciones, entre otros, del Segundo Registrador de la
129
Propiedad y de los Registradores Auxiliares; despacho librado por el Juzgado de
Primera Instancia y de Familia de San Marcos al Segundo Registro de la Propiedad,
en el que se le informa que se decretó el embargo precautorio sobre la finca objeto
de litis, propiedad del accionante; resolución de diez de febrero de mil novecientos
noventa y nueve, dictada por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones, que revocó
lo ordenado por el Juez de Primera Instancia de Familia de Quetzaltenango y ordenó
la suspensión definitiva de las diligencias de interdicción presentadas por el
accionante; f) se tiene por ratificados los memoriales de siete de septiembre de dos
mil por parte de Pedro Joel Martínez De León y los de fechas tres y siete de
septiembre de ese mismo año, por Mario Pérez Vásquez; E) Sentencia de primer
grado: el tribunal consideró: "...De las disposiciones legales anteriores, se establece
plenamente que el amparo es extraordinario y subsidiario; significa que, si en la
jurisdicción ordinaria existe un procedimiento idóneo por medio del cual, y
cumpliendo con el principio del derecho de defensa, se pueda ventilar el asunto,
debe estarse a lo que dispone dicha jurisdicción, y sólo si ésta no llena las
expectativas del interesado, y continúa la amenaza, restricción o violación a los
derechos que la Carta Magna y demás leyes protegen, debe recurrirse al campo
constitucional; de otra forma, la acción deviene totalmente improcedente. Tal es el
caso planteado: ‘Que en la finca doce mil trescientos uno, folio doscientos treinta y
dos, del libro setenta y seis, de este departamento, el uno de marzo del dos mil, se
llevaron a cabo la séptima y octava inscripción de dominio; y no obstante, haberse
razonado los testimonios respectivos el once de marzo de dicho año y certificarse el
veinticinco de mayo del presente año, resultan con posterioridad canceladas,
curiosamente en la misma fecha de su inscripción; cancelaciones, que argumenta el
registro, se efectuaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º., del Acuerdo
Gubernativo 495-98, del Presidente de la República, del 23 de Julio de 1,998, el
treinta de mayo de este año, en virtud de encontrarse la cancelación asentada desde
dicha fecha, pero no firmada por quien fungía en esa época y porque aún no se
había cancelado la anotación de interdicción que está vigente con una anotación
preventiva, que imposibilita disponer del bien’. El interesado, señor Rogelio Manuel
Bolaños Lepe, argumenta que nunca ha sido declarado interdicto, que si bien el
130
inmueble en el registro se encuentra embargado precautoriamente, puede
enajenarse; que al no tratarse de una suspensión de inscripción, puesto que los
documentos respectivos fueron razonados accediéndose a la inscripción, sino de una
típica cancelación ilegal, que sólo puede ser declarada judicialmente, el ocurso no es
el camino adecuado para solucionar la controversia, sino el amparo que ha sido
instituido como garantía contra la arbitrariedad. El Tribunal disiente de este criterio,
sosteniendo por el contrario, que en la jurisdicción común existe procedimiento que
garantiza la solución al problema, y que mientras no se agote, no puede hacerse uso
de esta vía, que como se repite es extraordinaria y subsidiaria; específicamente el
caso, en todos sus elementos, encuadra cabalmente en lo estatuido en el artículo
1164, del Código Civil, porque la cancelación de las inscripciones de mérito conllevan
la suspensión de la inscripción de los documentos, que no fueron razonados de esa
manera, por las circunstancias del caso, según argumentos esgrimidos por el
Registro, supuestamente con fundamento legal, hecho que también puede y debe
discutirse en el campo de la jurisdicción ordinaria y no en la extraordinaria, en la vía
establecida en la regla jurídica citada, situación que podía hacer desde el momento
en que se enteró, veinticuatro de agosto del presente año y aún tiene ese derecho;
de ahí que el amparo deviene notoriamente improcedente. Artículos: Los citados en
el anterior considerando y el citado en este...". Y resolvió: "...1.- Improcedente el
amparo; 2.- Revocar el amparo provisional decretado el ocho de septiembre del año
en curso, letra C; 3.- Condenar en costas al señor Rogelio Manuel Bolaños Lepe; y,
4.- Sancionar con multa de trescientos quetzales, al abogado patrocinante de la parte
interesada o interponente, Ricardo López Marckwordt, que deberá pagar dentro de
los cinco días siguientes de la fecha en que quede firme el presente fallo,
directamente en la Corte de Constitucionalidad...".
III. APELACION
El accionante apeló.
IV. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA
A) El postulante y el Ministerio Público no alegaron. B) El Segundo Registro de la
Propiedad de Quetzaltenango, autoridad impugnada, indicó que la presente acción
no procede en virtud que no se cumplió con el principio de definitividad al no haberse
131
hecho uso del ocurso correspondiente, violando el artículo 19 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad y porque ha quedado sin materia toda
vez que el postulante solicitó la cancelación de la primera inscripción que dejó sin
efecto la séptima y octava inscripciones de dominio, petición a la cual se accedió, por
lo que éstas han recobrado su validez y efectos jurídicos. En cuanto a la segunda
inscripción de cancelación, se ratificó la anotación preventiva a la Letra "A"; en
consecuencia, las causas que originaron esta defensa constitucional quedaron sin
efecto, por consiguiente improcedente el amparo. Solicita que se confirme la
sentencia de primer grado.
CONSIDERANDO
-I-
El principio de definitividad enunciado como presupuesto procesal en el artículo 19
de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, implica la
obligación que tiene el postulante de que previamente a pedir amparo en los asuntos
judiciales y administrativos que tengan un procedimiento establecido en la ley, debe
hacer uso de los recursos ordinarios contemplados por la legislación que norma el
acto reclamado. Esto obedece a razones de seguridad y certeza jurídicas, porque el
amparo, por su naturaleza subsidiaria y extraordinaria, no puede constituirse en una
vía procesal paralela a la jurisdicción ordinaria, por medio de la cual los agraviados
persigan la satisfacción de una pretensión que puede ser tramitada de conformidad
con el procedimiento señalado en la ley que rige el acto.
-II-
El postulante solicita que mediante esta acción recobren vigencia las inscripciones
séptima y octava que le aparecen a la finca de su propiedad, inscrita bajo el número
doce mil trescientos uno, folio doscientos treinta y dos, libro setenta y seis de
Quetzaltenango, dejando sin efecto la cancelación de las mismas.
En el presente caso, se establece que el postulante, no agotó los recursos ordinarios
judiciales y administrativos, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad, antes de acudir al amparo, ya que de
conformidad con el artículo 1164 del Código Civil: "El interesado que no estuviere
132
conforme con la denegatoria, suspensión de la anotación, cancelación o inscripción
de los documentos presentados al Registro, podrá ocursar en la vía incidental al
registrador ante Juez de Primera Instancia del Ramo Civil de la circunscripción
departamental donde tenga su sede el registro"; por lo que, al no haber cumplido el
interponente con el planteamiento del ocurso indicado, el presente amparo adocele
de definitividad, presupuesto procesal indispensable para la procedencia del amparo,
y habiendo resuelto en ese sentido el tribunal de primer grado, procede confirmar la
sentencia apelada, con la modificación de la multa impuesta al abogado patrocinante.
LEYES APLICABLES
Artículos: 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República de
Guatemala; 8º., 10, 19, 42, 45, 46, 47, 57, 60, 61, 66, 67, 149, 163 inciso c), 185 y
186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del
Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO
La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve:
I) Confirma la sentencia apelada, con la modificación de que la multa impuesta al
Abogado Ricardo López Marckwordt, asciende a un mil quetzales. II) Notifíquese y
con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes.
NERY SAUL DIGHERO HERRERA
PRESIDENTE
MARIO GUILLERMO RUIZ WONG CIPRIANO FRANCISCO SOTO
TOBAR
MAGISTRADO MAGISTRADO
JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ CARLOS ENRIQUE LUNA
VILLACORTA
MAGISTRADO MAGISTRADO
MARTIN RAMON GUZMAN HERNANDEZ
SECRETARIO GENERAL
