NULIDAD DE LA ASAMBLEA DEL CONSORCIO Alberto Anbal Gabs La Asamblea del consorcio es un acto jurdico (Art. 944 del Cdigo Civil).- Es un acto jurdico por el fondo y por la forma, por el contenido y por la exteriorizacin, es un acto jurdico por su estructura.- El fondo y la forma, estn ntimamente interrelacionadas de manera tal que el negocio jurdico puede carecer de los efectos queridos, tanto por vicios en la esencia -en la voluntad- (error, dolo o violencia, por ej.) como en las formas tanto preconstitutivas al acto, en la formacin propiamente dicha de ste, y en la exteriorizacin.- Este acto jurdico asambleario no es plurilateral, sino unilateral. La existencia de varios sujetos (consorcistas) no implica pluralidad de partes.- es un acto jurdico unilateral con pluralidad de participantes (plurisubjetivo).- INEFICACIA.- La ineficacia es el trmino genrico que representa la calificacin a un acto jurdico cuando no produce los efectos queridos o tenidos en cuenta por quienes intervinieron en su formacin.- Puede ser originaria, congnita, intrnseca o estructural o puede ser sobreviviente, extrnseca o funcional.- Es decir, el acto puede ser ineficaz desde su propio nacimiento, o vlido en principio, y luego por causas nacidas a posteriori, atribuidas o no a las partes, perder efectividad. (ZANNONI Eduardo Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos Ed. Astrea, Bs. As. 1986, pag. 127).- La nulidad es la Sancin civil de invalidez con una funcin reparadora cuya esencia es la restitucin de las cosas a su estado anterior (BUTELER, Jos, Nulidad e inexistencia LL 104-885) La nulidad nace de la ley y no de la voluntad de las partes. CLASIFICACION DE LAS NULIDADES.- La nulidad segn parte de la doctrina responde a una clasificacin dual (actos nulos y actos anulables) y segn otra cuatripartita (actos nulos, actos anulables, actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa). Hoy predomina el criterio dual a saber actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa, como se plasma en el proyectote unificacin civil y comercial de 2012) No vamos a hablar de cada categora por exceder los lmites de este trabajo Otra clasificacin es la de nulidad completa (de la totalidad del acto) y parcial (solo parte de aqul) ALGUNAS CONCLUSIONES.- Las premisas a tener en cuente en materia de nulidades en el rgimen de propiedad horizontal, como principios generales, y sin entrar en la discusin sobre la clasificacin bipartita o cuatripartita, son: 1.- El inters en juego y a proteger es privado o particular de los miembros del consorcio y solo excepcionalmente, es pblico.- 2.- Las asambleas en principio no son nulas sino anulables y confirmables.- 3.- Son nulas cuando se violen principios de orden pblico.- 4.- En los restantes supuestos de nulidad manifiesta no necesariamente en propiedad

horizontal producen la nulidad del acto, ya que la insuficiencia de capacidad de alguno de los integrantes del consorcio, no hace ineficaz la resolucin tomada.- Por solo dar un ejemplo, si se decide una cuestin por mayora legal o reglamentaria, y un incapaz absoluto o relativo o que por ley tiene prohibido realizar dicho acto, intervino en la asamblea votando en minora, en manera alguna puede considerarse tal acto como nulo, pues su intervencin y su voto, para nada influy en el resultado de la decisin.- Esta situacin es lo que se ha dado en llamar prueba de resistencia de las mayoras.- En cambio si el objeto principal del acto fuere prohibido o ilcito, es evidente que el mismo es nulo.- 5.- Si el acto es nulo, la accin es imprescriptible, por tanto aqul es inconfirmable 6.- En todos los casos la nulidad debe peticionarse judicialmente, y los efectos se retrotraen al momento previo a la realizacin de la asamblea.- 7.- Los actos anulables se consideran vlidos (y producen efectos) hasta el momento en que se pronuncia su anulabilidad. 8.- Las asambleas pueden ser excepcionalmente declaradas nulas absolutas por el juzgador sin peticin de parte en el solo inters de la ley, incluso a pedido del Ministerio Pblico cuando aparece manifiesto el vicio, y no es confirmable a diferencia de las anulables que no pueden decretarse de oficio por el juez, ni declararlas solo en el inters legal.- EFECTOS.- La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en

que se hallaban antes del acto anulado".-

El efecto principal es hacer cosa juzgada respecto a todos los integrantes del consorcio, presentes o ausentes en la asamblea en caso de hacerse lugar a la nulidad. Si el acto ya se ejecut por supuesto es imposible volver las cosas al estado originario, la sentencia caer en abstracto, por lo que sera viable supletoriamente una accin de daos y perjuicios. Si el acto se cumpli solo en forma parcial, corresponder no continuarlo, mientras respecto a los efectos ya producidos, corresponden los mismos principios que para el acto cumplido.- Debemos sealar que el Juez solo decide la nulidad del acto no se pronuncia sobre el camino a seguir posteriormente por el consorcio. Afirmamos que el rgano jurisdiccional no debe, ni puede sustituir a los rganos de las personas jurdicas, lo que de por s constituira una peligrosa ingerencia en asuntos enteramente particulares. Solo le cabe contralor de legitimidad, y la legalidad de sus decisiones.- Para el supuesto que la sentencia rechace el pedido de nulidad, la cuestin vara.- En principio no causa cosa juzgada respecto del resto de los copropietarios; primero por no ser parte en el juicio, y en segundo lugar porque las causales de nulidad pueden ser particulares, que vician el acto para un consorcista y no para otro.- Damos el ejemplo de un copropietario que no fue citado a asamblea, mientras que otro cuestiona una decisin por falta de mayora legal para decidirla. El hecho que la nulidad no prospere para el segundo, no hace cosa juzgada respecto del primero que invoca la causal de no citacin, con lo que a priori provocar la nulidad, por haberse violado su

derecho de propiedad horizontal (deliberar y votar en asamblea).- SUBSANACION DE LOS ACTOS INVLIDOS.- Los actos invlidos se pueden subsanar mediante: a) la confirmacin; b) la revocacin; c) prescripcin liberatoria; d) la ejecucin voluntaria por quien tena derecho a pedir la nulidad (confirmacin tcita).- a) Confirmacin: es un acto jurdico, mediante el cual la persona que hubiera podido pedir la nulidad del acto viciado, purga dicho vicio, o lo hace desaparecer La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de

otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad.- O sea que quien puede peticionar la nulidad, purga el vicio ya sea produciendo una nueva declaracin de voluntad, tendiente a repararlo. La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1 la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2 el vicio de que adoleca; y 3 la manifestacin de la intencin de repararlo.- Por ej. La asamblea de fecha tal, respecto al vicio de falta de mayora legal, y la declaracin de que lo sanea, o no lo reconoce como tal. Existe una confirmacin tcita, cuando la parte facultada a pedir la invalidez ejecuta total o parcialmente el acto en forma voluntaria.- Es lgico que si ejecuta el acto, es porque renuncia a la facultad de pedir la nulidad.- Por supuesto se requiere adems que el que ejecuta el acto, conociera el vicio que afectaba al mismo.- Por ejemplo si una asamblea de consorcio decide sin mayora legal designar administrador y el propietario consiente aceptando sus expensas, pagndolas, y aceptando sus actos de administracin, no podr nunca pedir la nulidad de esa decisin.- (teora de los actos propios). La confirmacin, no requiere la aceptacin de la otra parte a cuyo favor se hace, es unilateral. Solo puede darse en actos de nulidad relativa pues el inters que se protege es siempre el particular y por lo tanto es renunciable por las partes, y nunca en los nulos o anulables de nulidad absoluta, en donde priva el inters pblico.- La asamblea nula o de nulidad absoluta solo se subsana mediante la revocacin y nunca mediante confirmacin.- La confirmacin solo incumbe a los propietarios y nunca al consorcio. Es decir no procede realizar otra asamblea para confirma una anterior viciada. La nueva asamblea no puede expresar que anula el vio de la anterior o que renuncia al mismo. En tal caso sera una nueva asamblea viciada, pues confirma el vicio de la anterior.- Si una asamblea est viciada, se debe realizar otra asamblea y volver a tratar el temario, es decir no es una asamblea confirmatoria de la anterior sino una nueva asamblea llevada a cabo con la misma finalidad pero sin vicios, sin ninguna causal de nulidad La premisa es que la confirmacin emana de los asambleistas, mientras que la revocacin proviene de la asamblea.- Una cosa es confirmar un acto viciado y otra replantear un temario. Los nicos facultados para confirmar resoluciones viciadas (de asambleas anulables) son los copropietarios. Los vicios no se confirman, se purgan o sanean.- Confirmar una asamblea viciada, es confirmar una irregularidad, pero no transformarla en regular.- Esta nueva reunin, deber, inexcusablemente, reproducir taxativamente el temario o por lo menos los puntos objetados o viciados, no incluir el simple y equvoco punto ratificacin de lo resuelto en la asamblea anterior, cuestionada.-

b) Revocacin: En principio, la revocacin emerge del mismo rgano que produjo la resolucin viciada, es decir la asamblea de copropietarios. Al impugnar una decisin, el copropietario procede a poner en mora al consorcio, de manera que lo intima como consecuencia de tal impugnacin, a que revoque la decisin, la deje sin efecto, y en caso de no proceder, le quedar expedita la va judicial, para obtener la anulacin, por va judicial .- -Cul es el procedimiento de revocacin-?: Se deber convocar por parte del administrador, a una asamblea, ya que solo el mismo rgano que produjo la resolucin, puede revocarla; por otra parte no existe ningn rgano o autoridad de jerarqua superior a la asamblea.- La revocacin puede ser de toda la asamblea o solo de uno o alguno de los puntos decididos.- No necesariamente la revocacin debe producirse como consecuencia de una asamblea viciada, puede obedecer a otras causales, por ejemplo a un error, a un tema resuelto y que al tiempo de ejecutarse cay en abstracto etc. Por ejemplo un error en el computo de los votos, o que una asamblea decide jubilar al encargado porque est en condiciones por antigedad y aportes, y luego de tomada la decisin, se modifica la ley.- d) Ejecucin voluntaria por quien tena derecho a pedir la anulacin: No difiere mayormente de la confirmacin tcita a la que ya nos referimos.- El ejecutante debe tener conocimiento del vicio de que adoleca el acto.- e- Por ltimo, la ratificacin no se relaciona con vicio o causa alguna de invalidez de ningn acto, sino que se refiere a la aceptacin de un acto jurdico realizado por un tercero sin mandato, como un acto propio, mientras que la confirmacin se refiere concretamente a un acto jurdico realizado por uno mismo o su representante.- En P.H. una ratificacin podra ser un acto del administrador a nombre del consorcio que luego es ratificado por la asamblea, como por ejemplo el pedido de concurso. NATURALEZA DE LA ACCION DE NULIDAD. Habida cuenta que la asamblea es del consorcio, la accin de impugnacin debe serlo contra el consorcio. Esta accin es del consorcio (social), pues en definitiva se est asegurando la legitimidad y legalidad en el funcionamiento de las Instituciones de la Propiedad horizontal.- Considerando que siempre que se impugna una decisin de la asamblea, en definitiva estamos protegiendo el respeto y cumplimiento del reglamento de copropiedad y la ley 13.512, sin perjuicio de cualquier otra norma del ordenamiento jurdico relacionada con el tema.- En el fondo, esa accin individual de impugnacin, representa, una defensa del orden y legalidad comunitaria.- Desde una primera ptica, resulta evidente que la accin de nulidad, aparece como en resguardo exclusivo del inters particular de ese copropietario afectado. Sin embargo a poco que profundicemos en el caso veremos que con esta demanda el impugnante est protegiendo el funcionamiento legal del ente, porque en definitiva, la voluntad pronunciada en la asamblea no ha sido del consorcio ya que para ser legal y/o reglamentaria, debi pronunciarse por unanimidad, LA IMPUGNACION CONCRETA DE LA DECISIN Debemos diferenciar la nulidad de la asamblea como todo integral, de la nulidad solo de determinadas cuestiones decididas, o la certeza del acta.- Cuando impugnamos la convocatoria de la asamblea estamos cuestionando la totalidad

de la asamblea, ya que si la convocatoria es nula, es invlida tambin la asamblea consecuente con tal citacin.- Del mismo modo si cuestionamos todo lo previo al inicio de la sesin, tal como falta de quorum suficiente para sesionar etc..- En cambio si lo cuestionado es la faz deliberativa, o resolutiva, no necesariamente toda la asamblea es nula.- FORMA Y PRESUPUESTOS DE LA IMPUGNACION EXTRAJUDICIAL El medio escogitado para impugnar una asamblea, antes de entablar la accin judicial, es cualquiera que sea suficiente y fehaciente.- Se puede realizar 1.- Personalmente y en forma verbal en el mismo momento de la celebracin del acto, dejando constancia en el Libro de Actas, o 2.- mediante acta notarial, o 3.- presentando escrito privado y, firmado, en ese mismo momento, con constancia de recepcin por parte del administrador o presidente de la Asamblea.- 4.- telegrama, carta documento o cualquier otro medio de notificacin fehaciente, antes, durante o luego de realizada la asamblea.- En ciertos casos forzosamente se debe esperar el resultado de la asamblea, pues la causal de nulidad surge del acta que le es remitida al comunero, sobre todo, cuando no concurri a la asamblea. Asimismo, es presupuesto para impugnar, el no haber votado a favor de la decisin cuestionada, o haber votado en contra, haberse abstenido o no haber concurrido.- LEGITIMACION ACTIVA La sancin contra el consorcio que decreta la nulidad de un acto de su factura, termina afectando individualmente a cada copropietario.- HIGHTON Elena en Derechos Reales vol. 4, Propiedad horizontal y prehorizontalidad, 2da ed. act., Bs. As. 2000, Ed. Hammurabi, pag. 655 nos dice que La accin puede prosperar cuando se acredite un inters legtimo y el perjuicios

sufrido.- Agrega luego que la nulidad nunca puede decretarse por la nulidad misma.- Estamos de acuerdo en la necesaria acreditacin de un inters legtimo mas no consentimos la necesidad de invocar un dao.- Sin desmentir lo afirmado por la prestigiosa autora, no es menos cierto que en determinados supuestos ese dao no es necesario acreditarlo, y otras veces se presume, sin admitir prueba en contra, como cuando un propietario no fue citado a asamblea, caso en el cual se cercena el derecho de propiedad -horizontal- de raigambre constitucional, ya que es imposible impedir que un comunero delibere y vote, decida sobre la vida de su edificio, en fin, contribuya a forma la voluntad del ente.- Asimismo teniendo en cuenta que no es una accin individual, sino social (consorcial), tendiente a la proteccin de la legalidad del funcionamiento del ente, de su rgano (asamblea) idneo y exclusivo para producir una decisin vlida, no necesariamente se debe acreditar un perjuicio personal, bastando la prueba de la vulneracin o infraccin a las normas de funcionamiento, la ley y reglamento de copropiedad, es decir que acta en ltima instancia en defensa del inters de la comunidad.- En sntesis, el cuadro de legitimados activos es el siguiente: a) Administrador (Una minora de la doctrina, Bendersky, Gabs) b) Consejo de Administracin Legitimados activos: c) Copropietario ausente

d) Copropietario presente:1- vot en contra. 2 Se abstuvo. 3- Vot a favor con vicios del consentimiento. 4- Se retir antes de emitir el voto. 5- Vot a favor, antes de la ejecucin de la resolucin (con costas).- PRESCRIPCION Y PLAZO PARA INTERPONER LA DEMANDA. El Cdigo Civil Argentino establece en el art. 4023 que tanto para actos nulos como anulables, el plazo para interponer la accin es de 10 aos. En todos los casos nos referimos a la nulidad relativa, pues las nulidades absolutas son imprescriptibles, por tender a proteger el orden pblico, de la misma manera que son inconfirmables (art. 1047 del Cdigo Civil).- Lo inmediato a decir es que en principio debemos ceirnos a lo determinado en el reglamento de copropiedad, si es que dicho instrumento trata el tema, pues lo corriente es que no se refiera a ello.- En su caso el plazo para interponer la demanda ser el que establezca el referido estatuto.- Por lo pronto la ley no establece ningn trmino.- El plazo se debe contar desde la realizacin de la asamblea, para aquellos comuneros que estuvieron presentes, o fueron representados.- Si la causal de nulidad emerge del texto del acta, el plazo correr desde la fecha de recepcin de la misma.- Para el caso de los ausentes coincidimos con la ley Italiana que establece que respecto a stos, el plazo comienza a correr desde la recepcin del acta.- El plazo es de fondo y no procesal, por lo que se cuentan los das inhbiles, sin perjuicio que se admitir la interposicin de la demanda, dentro de las dos horas hbiles del da subsiguiente, al de vencimiento del plazo, conf. art. 124 del Cdigo adjetivo.- (CNCom. Sala C, 24/06/85, LL 1986-A-285).- En cuanto a nulidad de la asamblea del consorcio en particular no hay ningn plazo legal y no creemos que puedan aplicarse los plazos que determina el Cdigo Civil para actos nulos o anulables, ya que ello creara una inseguridad total en el funcionamiento y vida del edificio. Es imposible, por ejemplo, que luego de varios aos, se pueda cuestionar una resolucin de la asamblea, ya que por otra parte sera irrelevante su consecuencia. Los consorcios como mnimo efectan una asamblea al ao -al fin del ejercicio- mal entonces puede plantearse la impugnacin de una reunin a los dos o tres aos. De all que sera de imposible aplicacin al caso el art. 4023 del Cdigo de fondo prescripcin decenal para actos nulos o anulables- o el art. 4039 -prescripcin a los dos aos por vicios del consentimiento.- Nos inclinamos definitivamente por plazos breves de 30, 60 o 90 das, tratando en el mejor de los casos de no superar los 120 das para la generalidad de los casos, El consorcio realiza anualmente la asamblea ordinaria y resulta de difcil asimilacin reconocer que se puede impugnar una asamblea cuando ya se realiz la otra. Hay jurisprudencia que coincide con nuestro criterio: En materia de nulidad de asamblea extrajudicial el plazo para formular impugnacin se supedita a las

particularidades del caso concreto, no resultando aplicable los arts. 4023 y 4030 del

cdigo Civil, por no ajustarse a la finalidad prctica de toda decisin asamblearia

CNCiv., Sala A, 31/10/94, LL 1995-D-363.- En el Derecho uruguayo el plazo es de 90 das desde que finaliza la asamblea, por

aplicacin analgica del rgimen de las Sociedades annimas, concretamente el art. 366 de la ley 16060 que dice: La accin de impugnacin se promover contra la sociedad dentro del plazo de noventa das a contar de la fecha de clausura de la asamblea en que

se haya adoptado la resolucin o de la ltima publicacin, si la ley impusiera su

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