Noviembre / 2014 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e5.pdfno...

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Noviembre / 2014

Año 1 Volumen 5

84 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 5 | Noviembre 2014

La crisis permanente del Derecho penalJorge B. Hugo Álvarez

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d oDOCTRINA PRÁCTICA JORGE B. HUGO ÁLVAREZ: La crisis permanente del Derecho penal 84

DOCTRINA PRÁCTICA RONALD VÍLCHEZ CHINCHAYÁN: La anticipación de la intervención penal. ¿Es solo un problema de legitimidad? 102

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N° 1: ¿En qué consiste la fuerza física irresistible? 110

CONSULTA N° 2: ¿Qué es el estado de necesidad exculpante? 111

RESEÑA DEJURISPRUDENCIA

La imputación objetiva y el ámbito de protección de la norma penal (R.N. N° 930- 2014 LIMA) 112

RESEÑA DEJURISPRUDENCIA El error de tipo invencible (R.N. N°1809-2014 LIMA NORTE) 117

Derecho penal - Parte generalÁreaD

octr

ina

prác

tica

“La miseria del Derecho penal es al mismo tiempo la expresión de la miseria real de las conveniencias e intereses regulados por una realidad normativa asimétrica. Grandes corporaciones o multinacionales se constituyen en la realidad del ser y no en el debe ser; entonces, el Derecho penal se constituye en una función de la fuerza ajena a toda función justiciera, protectora y/o re socializadora. De manera que la igualdad jurídica toda hállese sustentada en el equilibrio de las fuerzas de modo que quien posee una fuerza superior va tan lejos como le es posible y el más débil no tiene más que doblegarse. Son aquellos fundamentalistas del neopositivismo jurídico jakobsiano tan en boga que hacen de esa realidad proterva una totalidad convenientemente elaborada e irrenunciable al cual todo se somete”. (HUARCAYA RAMOS, Betty S., Prolegómenos para una ciencia penal garantista para el siglo XXI)

1. Una visión crítica de la crisis del Derecho penal y su correlación con el mundo fáctico2. Las relaciones de asimetría social y su relación con el Derecho penal maximalista3. La reconducción de la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal maximalista4. Una aproximación real sobre la legitimidad del Derecho penal en crisis vía la racionalidad

de sus normas, principios y valores constitucionales5. La vitalidad del Derecho penal liberal de mínima intervención6. Los vientos de reformas del Derecho penal en Perú y su sentido real como praxis presente

SUM

AR

IO

85

Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 5 | Noviembre 2014

RESUMEN

En este estudio, el lector podrá encontrar las diferentes preocupaciones del autor, esencialmente la maximización del Derecho penal lo cual está llevando a que esta regule las conductas sin límite alguno, pues se está utilizando como instrumento de control de primera intervención. La intervención del derecho penal solo estará justificada si cuenta con límites, dado que no puede estar inter-viniendo a todo conflicto para ello existentes otros mecanismos de control, sino estará avasallando las libertades y garantías con-quistadas por la sociedad, estas no pueden ser quebrantadas por una pretendida eficacia en la lucha contra cualquier fenómeno. Por lo que el Derecho penal solo tendrá legitimidad en cuanto esté cubierto por los principios de necesidad, proporcionalidad, racionalidad, prevención, resocialización y por el principio de humanidad de las penas. En definitiva, el derecho penal debe ser racional y no irracional.

PALABRAS CLAVE

Legitimidad / Racionalidad / Garantismo /Maximización del Derecho penal

1. Una visión crítica de la crisis del Derecho penal y su correlación con el mundo fáctico

El concepto de crisis se nutre entre la palabra y el hecho. Una conceptualización de mayor rigor requiere identificar causas emergentes de esta crisis y, desde luego, toda respuesta de mayor o menor racionalidad frente a ella.

Parte importante del pensamiento penal teori-za sobre esta pretendida crisis permanente del derecho penal. De algún modo, si el Derecho penal es un instrumento de control social, es natural que eso suceda porque las cuestiones sociales asimétricas conformantes lo hace me-nos estable y en permanente crisis. Las leyes del mundo físico no se corresponden con las leyes del mundo normativo. El primero asegura la estabilidad del sistema natural, el segundo no.

El mundo normativo no es una realidad fáctica en sí, sino solo un medio para controlar todos aquellos que interactúan sobre esa realidad. Un sistema de normas penales forma parte de una realidad social pero, no en sí misma, sino como un medio de control social o sancionatorio. Cla-ro que tiene carácter vinculante porque com-prende a todos, pero no es el todo. No podría ser el todo porque como medio forma parte tangencial del todo. “Es ciertamente difícil pen-sar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un mundo justo”1. Entonces la controversia entre el ser y el debe ser, es una cuestión sujeta a reflexión permanente, que no aseguran suficientemente la estabilidad de un sistema como incuestionable2. Hay mucho de

1 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Ariel, Bar-celona, 2009, p. 20.

2 Es indudable que parte importante del pensamiento filosófico y penal moderno se elaboraron a partir de reeditar viejas ideas de Protágoras, Demócrito, Heráclito, Platón y Aristóteles para construir teorías políticas y penales de justificación. El pensamiento fi-losófico penal de Guillermo Hegel no fue la excepción; justificó el poder absoluto de Guillermo de Prusia. La ambigüedad de la terminología de Hegel, y, lo que es más importante, del sentido de su filosofía, hizo posible que se interpretase de modos contrapuestos.Otro filosofo como Augusto Comte justificó y apoyó a la dictadura de Napoleón III, así como sus ideas de control de la opinión pública y de defensa a la

razón y, mucho de pasión, en estas reflexiones. Esta es la razón por la que, el fuerte contraste entre maximalistas del Derecho penal (jakob-

propiedad privada y de concentración del capital le han convertido en un adversario de la democracia y en un partidario de los regímenes autoritarios (la dictadura del mexicano Porfirio Díaz utilizó el po-sitivismo como justificación teórica de su política). Dícese lo propio de Fichte, Juan Jacobo Rousseau, entre otros forjadores del pensamiento filosófico, político y jurídico universal en uno u otro sentido pero en defensa o crítica del orden establecido (relaciones de conveniencias e intereses). Kant no fue ajeno a los sucesos políticos de su tiempo. Simpatizó con los americanos en su guerra de independencia y con los franceses en su revolución, encaminada a realizar el ideal de la libertad política, en opinión de Kant. Su ideal político era una constitución republicana, funda-da sobre el principio de libertad de sus miembros, en el principio de independencia de todos y sobre la ley de igualdad como ciudadanos. Lo propio cabe referir con relación a Bodino, Carl Schmitt, Hans Kelsen, etc.



Penal


sianos y no jakobsianos) y, aquellos otros, de mínima intervención penal, se ubica, la del realismo imperativo de racionalidad garantista. Los primeros son irreconciliables; el tercero es una síntesis de ambas corrientes racionalizada, lo suficiente y acorde, a las necesidades de la exigencia social. No obstante, América Latina vive la imposición expansiva del maximalismo de mucho contenido irracional de demanda punitiva.

IMPORTANTE

El ejercicio del poder no es ilimi-tado, sino limitado. Entonces es controlado y, si es controlado, todo será justificado y, si todo es justifi-cado, lo será de manera racional; no irracional o hepática

El contraste de un Estado constitucional de derecho3 y un Derecho penal de máxima intensidad se ubica entre la racionalidad e irra-cionalidad de la respuesta penal. En un Estado constitucional de derecho, todo se argumenta bajo parámetros de racionalidad. El no hacerlo contrasta el sentido real de la racionalidad e irracionalidad de la acción punitiva del Estado. Todo se torna oscuro y ambiguo en pro de la seguridad. En ella, se reafirma el carácter represivo del derecho penal que, en términos generales, es expansivo o restrictivo según la necesidad que corresponde a un orden o sis-tema establecido4, sin espacio para el realismo racional garantista de un Derecho penal nece-sario. Hay mucho de sustancial en el empleo del Estado por la coacción material contra el individuo infractor. En tal contexto, el poder

3 Constitución Política de Perú Artículo 1º.- La defensa de la persona humana y

el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

4 Tras las normas penales se encuentran relaciones de poder; por consiguiente, una de las finalidades políticas del denominado “Estado de Derecho “es intentar disimular o encubrir las auténticas relaciones de poderes bajo la apariencia de impersonalidad, objetividad y neutralidad de las normas.

no puede ser ilimitado, sino limitado. Entonces será controlado y, si es controlado, todo será justificado; si es justificado lo será de manera racional; no irracional o hepática. Esta debe ser la cara visible del sistema penal peruano en una democracia entendida como un sistema de libertades y de tolerancia. Más humano, no sobredimensionado sobre lo humano.

Protágoras en su tiempo expresaba que el hombre es la medida de todas las cosas, en lo que es y en lo que no es. En lo que es único, indivisible e irrepetible. En lo que no es un instrumento de otro. No obstante, esta condición natural del ser y del debe ser, su naturaleza humana expresa su bondad y su maldad. Lo prevalente dependerá de factores endógenos y exógenos que se fortalecen o debilitan sus frenos inhibitorios. Por tanto, en un estado de necesidad, la libertad no es absoluta. Su capacidad de bondad o maldad es inconmensurable; por eso esta capacidad de maldad debe ser controlada por sí y por los demás para hacer posible una convivencia más o menos pacífica en sociedad. El hombre puede amar tanto como odiar. Además, “existe un sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o comuni-dades como la familia, el municipio, la escuela, la parroquia, el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La tutela jurídico-penal es únicamente una parte de este sistema y el conjunto de las sanciones preventivas y represivas utilizadas son, hasta cierto punto, recíprocamente intercambiables”5.

Lo medular de esta caracterización no implica desconocer una misión u objetivo noble del derecho penal por proteger, simbólicamente, bienes jurídicos que responden a intereses ge-nerales de la comunidad6. Esto es así porque

5 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Comares, 2002, p. 2.

6 Muy extendida está la idea basada en conjunto de intereses comunes e individuales o de grupos. Estos últimos con mucho poder económicos confluyen ocultando graves contradicciones al interior de la sociedad. Desde luego que esta confluencia puede ser real o aparente. Cierto es que no siempre el interés del individuo o la comunidad es el interés de los grupos.

87

Doctrina práctica


la persona humana se relaciona más por conve-niencias e intereses (comunes y/o particulares) no a través de normas. Las normas solo regulan estas conveniencias e intereses. El Derecho penal, como ciencia de la sociedad no está determinado por la realidad normativa, sino por la realidad de conveniencias e intereses regulados por el derecho de manera simétrica o asimétrica (justa o injusta).

Históricamente, se demuestra que en los momentos de crisis cuando las pugnas entre los antagonistas alcanzan el umbral del an-tagonismo hostil, emergen cuestionamientos a toda regla imperantes. Sin embargo, los problemas del momento y del futuro no pueden resolverse solo a partir de relaciones normativas. Se hacen imperativas medidas alternas al derecho penal como política de Estado y no de Gobierno.

2. Las relaciones de asimetría social y su relación con el Derecho penal maximalista

Pues bien, al hablar de una sociedad asimé-trica pensamos en un contexto en el que las

“Hay cosas que podemos decidir individualmente, hay otras que solo se puede abordar colectivamente. Como actor del mercado, intento maximizar mis beneficios. Como ciudadano, me preocupan los va-lores sociales: la paz, la justicia, la libertad, o lo que sea. No puedo dar expresión a estos valores como actor del mercado, supongamos que las reglas que rigen los mercados financieros deban cambiarse. No puedo cambiarlas unilateralmente. Si me impongo las reglas animismo pero no a los demás, afectarían a mi propia actuación en el mercado pero no afectarían a lo que suceda en los mercados porque ningún actor por sí solo se supone capaz de influir en el resultado. Debemos distinguir entre elaborar las reglas y actuar conforme a esas reglas. La elaboración de reglas su-pone decisiones colectivas, o política. El acatamiento de las reglas suponen decisiones individuales, o comportamientos de mercado. Lamentablemente, la distinción rara vez se observa. La gente parece votar en gran medida con el bolsillo y presiona para que se apruebe disposiciones legales que beneficien los intereses personales. Y lo que es peor, los representantes elegidos también anteponen con frecuencias sus intereses personales al interés co-mún”. Frases bastantes elocuente de SOROS, George, La crisis del capitalismo global, La sociedad abierta en peligro, Barcelona, Plaza Janés, 1999, p. 27.

reglas de juego reproducen una asimetría entre individuos y corporaciones dejando a expensas de un poder asimétrico los principios de igualdad de oportunidades, del reconoci-miento justo de los derechos en general, sobre la autonomía sobre el cual se erigieron las justificaciones de un Derecho penal garantista moderno para el siglo XXI. Las relaciones si-métricas en una situación asimétrica suponen un reto al marco ideal de interrelación de un Estado de Derecho social entre individuos libres e iguales posibilitando así no se quie-bre a favor de un lado de la balanza. “Existe actualmente un tremendo desequilibrio entre la toma de decisiones individuales tal como se expresa en los mercados y la toma de decisiones colectivas tal como se expresa en la política”7.

Las corrientes más extremas o fundamenta-listas del funcionalismo parecen considerar al Derecho penal como una función de la fuerza; por tanto, la igualdad jurídica solo está basada en el equilibrio de la fuerza. Entonces quien posee una fuerza superior va tan lejos como le es posible y el más débil no tiene más que acatar o doblegarse. Entonces habrá quienes consideren que el fundamento filosófico de la coacción para el bien, es también buena y mo-ralmente ética. Esta cruel realidad explicitada y/o justificada por Platón tiene su correlato moderno en algunas expresiones extremistas del positivismo jurídico que pretenden ignorar el valor de la libertad individual con la sobe-rana indiferencia del que se cree en posesión de la verdad absoluta8. Con cierta frecuencia, se traen a discusión ciertos conceptos de vieja data tan caracterizados por su naturaleza esen-cial en lo sublime pero convencionalmente controversiales y reeditadas para justificar determinadas corrientes doctrinarias en el orden penal; entonces confluyen pareceres de cómo entender la coacción, el concepto

7 SOROS, George, La crisis del capitalismo global, La sociedad abierta en peligro, cit., p. 31.

8 Una frase famosa de Kant dirigida contra todo to-talitarismo: “...todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no solo como medio...”.



Penal


de libertad, lo justo e injusto, la legalidad, la simetría o asimetría, etc. Puede ser un Estado legal lo que se defienda en cuanto se coloca el interés de la seguridad normativa penal por sobre la justicia sustentada en la racionalidad y la proporcionalidad. No sin razón, resulta real, en cierto modo, lo dicho y lo vivido por viejos filósofos de la antigüedad: Pródico, Hippias, Protágoras, entre otros que, sesudamente, versaron sobre estos temas9.

9 En esta línea de razonamiento transcribimos el dialogo entre Hippias y Sócrates sobre la justicia, lo justo e injusto por lo elocuente que resultan estos diálogos en el tema tratado.

SOCRATES.- “¿No consideras justo el alejarse de la injusticia?

HIPPIAS.-“Es evidente Sócrates, que intentas eludir el exponer tu opinión sobre lo que sea la justicia, ya que no dices lo que hacen los que son justos, sino lo que no hacen”.

SOCRATES.- “Es que yo creía que el deseo de no obrar injustamente es prueba bastante de justicia. Más, si opinas de modo distinto, piensa si no es más adecuada esta definición: afirmo que lo justo es lo legal”.

HIPPIAS.-“¿Acaso identificas lo legal y lo justo?”. SOCRATES.- “Yo, sí”. HIPPIAS.-“Pero no comprendo bien a qué llamas legal

y a qué justo”. SOCRATES.- “¿Tú sabes qué son las leyes de una

ciudad?”. HIPPIAS.-“Sí”. SOCRATES.- “¿Y cuál es tu concepto de ellas?”. HIPPIAS.-“Son leyes las normas establecidas por el

acuerdo de los ciudadanos sobre lo que hay que hacer y no hacer”.

SOCRATES.- “Por tanto, ¿será hombre legal quien, dentro de una ciudad, viva de acuerdo con estas normas, e ilegal el que las viole?”.

HIPPIAS.-“Sin duda alguna”. SOCRATES.- “¿Y obraría con justicia quien las obe-

dezca, e injustamente el que las desobedezca?”. HIPPIAS.-“Así es”. SOCRATES.- “¿Y quién obra con justicia es justo e

injusto el que actúa injustamente?”. HIPPIAS.-“¿Cómo no?”. SOCRATES.- “Entonces lo legal es lo justo y lo ilegal

lo injusto”. HIPPIAS.-“¿Cómo se podría pensar que las leyes o la

obediencia a las misma sea algo digno de considerarse con seriedad, dado que frecuentemente los mismos que las han dictado las derogan por considerarlas inútiles?”.

SOCRATES.- “También frecuentemente las ciudades entablan guerras y después hacen la paz”.

HIPPIAS.-“Y muy frecuentemente”. SOCRATES.- “¿Y no crees que es lo mismo el despre-

Una comunidad basada solo en relaciones normativas entre individuos; no es del todo real. Tampoco solo relaciones de armonía o conflictos entre el Poder Estatal y corporacio-nes; es mucho más que todo esto. Todas estas relaciones complejas entre estos actores vivos de la sociedad son intrincadas, conflictivas y/o armónicas al mismo tiempo. En suma, son relaciones interactuantes de conveniencias e intereses en conflictos que toda norma penal contiene. Así, tras la aparente despersonaliza-ción de la norma penal y de la frialdad que lo caracteriza sigue operando desde las penum-bras la voluntad del que se hace superior con sus respectivas valoraciones e intereses. Ya esta realidad identifica lo justo con lo legal y lo ilegal con lo injusto siendo vacuos en su contenido.

Entonces la realidad normativa es expre-sión de la realidad de conveniencias e intereses, de la forma cómo se resuelven estos conflictos; por tanto, cuando estos entran en crisis, es natural que el dere-cho penal como su expresión más real, también. A partir de este indicador todo concepto de derecho penal10, método de estudio, la teoría general del delito y la pena, los presupuestos de su legitimación científica entre otras reflexiones metodológicas del conocimiento de esta ciencia se envuelven en una vorágine de crisis profunda11 porque

ciar a los que obedecen las leyes, porque puedan ser derogadas, que el censurar a los que se comportan con valor en la guerra. Porque, posteriormente, pueda hacerse la paz? ¿O es que tú reprocharías a los que en la guerra defienden esforzadamente a su patria?”.

Ver: PRÓDICO E HIPPIAS, Fragmentos y testimonios, 2.ª ed., Buenos Aires, Aguilar, 1973, pp.90-92.

10 “El uso de la expresión derecho penal es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte general, 2.ª ed., EDIAR, Argentina, 2002, p. 4.

11 Autores como Jesús-María SILVA SÁNCHEZ señalan que: “... el Derecho penal, entendido como potes-tad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido

89

Doctrina práctica


ya no responden a todas las circunstancias emergentes o impuestas. Sin embargo, el De-recho penal no puede servir a un propósito restaurador de normas o creación de estado de normalidad porque presupone, justa-mente, esa normalidad recreada. Sostener de cara a la realidad que toda anormalidad o excepción debe ser combatida solo por el derecho penal es negar la propia naturaleza constitutiva de la sociedad como totalidad organizada de personas humanas. Es la propia “normalidad” y de la forma cómo esta se constituye la que genera su propia “anormalidad”. El actor del hecho punible es el individuo pero su motivador o gene-rador son sus circunstancias; desde luego que el agente tiene opción de optar por el derecho o contra él, pero el hombre no nace delincuente, se hace por circunstancias que lo favorecen o cree ser favorecido.

En cierto modo, toda categoría clásica del derecho penal ya no resulta suficiente; pero muchos de estos cuestionamientos no son coetáneos sino de vieja data. La novedad se traduce en una refinada elaboración teoré-tica de sus categorías estructuradas de cara a una realidad social, económica, financiera y transcultural propias de las sociedades modernas. Entonces es evidente reconocer la crisis universal del derecho penal moderno. “Nunca como hasta ahora ha sido tan preca-ria la esencia de la ciencia penal frente a las exigencias políticas de su tiempo”12.

subjetivo), ius puniendi, fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis: Se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instru-mento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es esta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de legitimidad epistemológica, de validez científica”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximaciones al Derecho penal contemporáneo, Bosch, España, 2002, p.14.

12 HASSEMER, Winfried, en Albin ESER y otros, La Ciencia del Derecho penal ante en el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50.

IMPORTANTE

Mantener el Derecho penal como un instrumento de control social de máxima aplicación no hace sino convertirlo en un instrumento coercitivo odioso para mantener una estructura social y un sistema económico excluyente

En apretada síntesis, todo es sujeto de cues-tionamiento: el modelo adoptado, utilidad y legitimidad, misión u objetivo del derecho penal, eficacia de la pena, principios, etc.; el núcleo crítico enrumba frontalmente al derecho penal mínimo por la exigencia de una necesidad de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un derecho penal de máxima flexibilización de las garantías penales sustentadas en razones de política criminal y, en particular, la utilidad de la pena13. A menudo, estos cuestionamientos se formulan a partir de un debate de fondo sobre toda cuestión que sustentan al derecho penal como ciencia de respuesta frente a nuevos retos de la criminalidad organizada propia de la era posindustrial. Aun, desde esta perspectiva, el derecho penal no puede ser reducido a una ciencia de mera respuesta sino de tratamiento lo cual implica determinar básicamente cómo

13 La única posibilidad aceptable de justificar suficiente-mente el poder punitivo del Estado son las garantías que esta ofrece a toda persona, incluyendo al proce-sado. Un buen termómetro indicativo de legitimación jurídica (no social) es precisamente la finalidad de la pena al preventivamente necesario. Por ejemplo, una pena que, por razones meramente preventivos y con fines maximalistas de intimidación se ofrece a la sociedad excediendo la medida de la culpabilidad, no hace sino cosificar al ser humano y por tanto es viola-toria de la dignidad humana declarada, precisamente, inviolable por el artículo 1° de la Carta Fundamental de la República peruana. (Artículo 1°.-“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta, antes que una declaración, constituye un principio general del Derecho a partir del cual se debe interpretar el conjunto del texto constitucional, así como todas otras normas de menor jerarquía; incluyendo desde luego un Código penal.



Penal


el Derecho penal debe tratar al autor y a la víctima en sus circunstancias.

IMPORTANTE

El poder supremo del Estado no es ni puede ser, absolutamente arbi-trario frente a la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos. Los hombres son libres por natu-raleza y, aun cuando el ejercicio de estas libertades pueden ser li-mitadas, nunca lo serán anuladas; entonces un Derecho penal exce-sivamente expansivo busca apro-ximarse peligrosamente hacia un absolutismo jurídico, con fuerte pautas de oposición y negación del garantismo liberal.

Una dirección de expresión material puede orientarse en cuestionar la estructura de la ciencia penal elaborada sobre la base de la responsabilidad individual para comprender la responsabilidad social (delito de masas o de personas jurídicas) lo cual es explicable; otras por maximizar la protección de bienes jurídi-cos adelantando la acción punitiva del Estado a actos preparatorios del hecho punible (de-litos de mera actividad, peligro abstracto), entre otras. Estas innovaciones tienen una u otra perspectiva de mayor o menor rigidez o liberalidad del Derecho penal, de mayores o menores garantías para el individuo14 o tal vez

14 El hombre busca, crea sus propios mecanismos de realización en libertad y lo fundamenta en su propia naturaleza constitutiva de ser único, indivisible e irrepetible. Siendo esto así el Estado y la Sociedad no puede anteponerse a tales propósitos sino adecuarse a ella o posibilitar su realización más o menos armónica dentro de la diversidad. Si la suma de las individuali-dades forman la colectividad; su expresión mayor es la sociedad organizada para posibilitar el desarrollo integral de sus integrantes en la mayor libertad po-sible. Opta por su reafirmación y no por la negación del ideal de libertad. Desde luego que dentro de ellas ubicamos intereses comunes y/o divergentes entres sus componentes lo cual hace por naturaleza un sociedad de conflictos por intereses lo cual debe ser resueltas en armonía con la racionalidad de los

la cuestión se reduzca en maximizar o minimi-zar estas garantías (derecho penal de mínima intervención versus derecho penal de máxima intervención). En este orden de ideas, hablar de crisis de legitimidad de la intervención punitiva del Estado resulta bastante discutible tanto o más como lo evidencia su concurrencia como un mal necesario. Cualquier criterio de legitimación o referentes para tal fin ha de determinarse desde una nueva perspectiva de cara a la realidad social15.

3. La reconducción de la interven-ción punitiva del Estado hacia un Derecho penal maximalista

Cuando se cuestiona el Derecho penal míni-mo por una exigencia brutal de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un derecho penal de máxima aplicación, por razones de política criminal, ya resulta una cuestión controversial profunda; máxime cuando la dirección que se pretende imprimir

instrumentos de control social. En este contexto la miseria del Derecho penal es propiamente la miseria de sus circunstancias sobre la cual se erige como realidad prosaica. La humanidad conoció el Derecho penal como una forma de evitar la venganza privada del individuo frente al individuo y luego fren-te al Estado; sin embargo, estas bases primigenias ya no responden a la nueva realidad. Hoy los conflictos no solo se reducen entre el individuo o al Estado sino entre gigantescas corporaciones nacionales o internacionales y el Estado o el individuo; entonces el individuo, en este conflicto de intereses, frente a estas corporaciones se reduce a su mínima expresión y el Estado se torna inútil ante el poderío superior de estas grandes corporaciones. En estas nuevas condiciones debilitar al Estado es debilitar al individuo frente a estas corporaciones.

15 “…, nada es tan indigno del hombre como sufrir la violencia; porque ella le anula. El que nos la ejerce nos disputa nada menos que la humanidad; el que la sufre cobardemente se despoja de su humanidad. Pero esa pretensión a liberarse en absoluto de todo lo que significa violencia, parece suponer un carácter poseedor de suficiente poder para repeler todo otro poder exterior. Cuando tal pretensión se manifiesta en un ser, que es el reino de las fuerzas no mantiene su suprema jerarquía, se origina un desventurado conflicto entre su instinto y sus facultades”. Federico SCHILLER, De la gracia y la dignidad, Nova, Buenos Aires, s/f, p. 164.

91

Doctrina práctica


resulta prosaica16. Si estos cuestionamientos se hacen extensivos al modelo por adoptar; en-tonces toda la estructura sobre el cual se erige el derecho penal, se reduce a una cuestión de grado de eficacia que se pretende imponer a este importante instrumento de control social. En estas condiciones, su misión, sus funda-mentos y, en particular, la utilidad de la pena devienen en irreconciliables con la cuestión de la dignidad de la persona humana y el sentido del principio-derecho constitucional de la resocialización.

La pragmática realidad del análisis crítico no es posible formularla aislada de los proble-mas propios del derecho penal; no resultan suficientes. La exigencia fluye a partir de un debate de fondo sobre cuestiones funda-mentales que la sustentan como ciencia. En tal sentido, toda perspectiva de reconducir las categorías y fundamentos de cara a la realidad social es imperativa como realidad pero no puede ubicarse en una perspectiva ajena a perder la visión garantista y humanista que debe caracterizar cualquier modelo por adoptar17. Es pertinente señalar como lo hace

16 Pongo de manifiesto que la legislación nacional, la jurisprudencia peruana y sus Plenarios Jurisdiccionales no garantizan, hasta ahora, el respeto a la dignidad de todo procesado. En materia penal y procesal penal el todo poderoso Estado (Policía Nacional, Fiscalía y el Poder Judicial) en términos fácticos concentran dema-siado poder; tanto que usualmente y de manera brutal se birlan de los principios garantistas hasta reducirlos a meros enunciados. Válgame Dios la situación del procesado y de su defensa técnica reducidos a poco valor ante tamaña maquinaria estatal. El individuo debe encontrar el amparo de otros jueces negados por un mal entendido espíritu de cuerpo. Será acaso la razón por la cual todo termocéfalo pida la desapa-rición del Tribunal Constitucional cual bárbaros Atilas del Derecho penal.

17 Por ejemplo, el propio concepto de responsabilidad individual sobre el cual se ha estructurado nuestro ordenamiento jurídico-penal sufre una erosión con-siderable por insuficiencia tratándose de acciones favorecidas por organizaciones criminales de poder, de estructuras empresariales, de acciones en masas, etc. El Derecho penal peruano no reconoce la pu-nibilidad de las personas jurídicas, tampoco de las agrupaciones de personas porque la pena tiene que vincularse a una acción típica, antijurídica y culpable individual, no de índole colectiva. Enton-

Müssig: “... es acertado exigir un retorno a los criterios de una política-criminal liberal: ello constituye un intento de volver a ganar terreno perdido frente a la fuerza de un Esprit Du Temps político-criminal de las soluciones simples, rápidas y simbólicas”18.

La posibilidad real de elaborar y desarrollar un nuevo derecho penal desde perspectivas de bases antiliberales es un propósito que gana terreno en Latinoamérica. No es nuestra dirección esperada pero sí alertar de los graves riesgos que ello implica para las garantías de libertades individuales ganadas con sangre, sudor y lágrimas a todo lo largo de la historia de la humanidad. Poner en sacrificio, estas garantías, por una pretendida eficacia en la lucha contra la gran criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, tráfico de órganos, prostitución infantil, tráfico de personas, co-rrupción organizada, manipulación genética, tráfico de armas, etc.) es poner en riesgo el propio sistema de libertades que se reclama un Estado de democracia social por propia ineficacia del Estado. Parece desprenderse de la máxima: a mayor ineficiencia del Estado

ces todo indica que las personas jurídicas y las agrupa-ciones de personas no tiene capacidad de acción (en el sentido ontológico) tampoco de culpabilidad. Sin embargo, muchos de estos delitos de grave incidencia para los bienes jurídicos tutelados se cometen ya en el marco de organizaciones criminales de todo tipo. Es necesario la revisión o reestructuración por otras vías para establecer la capacidad de acción y de culpabili-dad de las personas jurídicas que operan con filosofía criminal o esporádicamente transitando por el hecho punible. El Derecho penal peruano debe alejarse de la tradición continental europeo y Suramericana que hizo suya el principio: Societas Delinquere Non Potest; es decir, no reconoce la punibilidad de las personas jurídicas. No obstante, existen algunos avances muy tímidos en el Código penal en este extremo. Así como los conceptos o categorías clásicas resultaban insuficientes frente a las acciones de los inimputables se crearon las medidas de seguridad, de igual modo obedeció la creación de un Derecho penal juvenil. En esta misma perspectiva otra posibilidad de vía a seguir puede ser la creación, de un Derecho penal de la empresa criminal.

18 MÚSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la Política Criminal, Universidad Externado de Co-lombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Colombia, 2001.



Penal


mayor simplismo en la solución. Sobre estas y otros cuestionamientos a los modelos a adoptar, volveremos más adelante19.

¿SABÍA USTED QUE?

Con cierta frecuencia se traen a discusión ciertos conceptos de vieja data tan caracterizados por su na-turaleza esencial en lo sublime pero convencionalmente controversiales y reeditadas para justificar deter-minadas corrientes doctrinarias en el orden penal; entonces confluyen pareceres de cómo entender la coacción, el concepto de libertad, lo justo e injusto, la legalidad, la simetría o asimetría, etc. Puede ser un Estado legal lo que se defienda en cuanto se coloca el interés de la seguridad normativa penal por sobre la justicia sustentada en la racionalidad y la proporcionalidad.

4. Una aproximación real sobre la legitimidad del Derecho penal en crisis vía la racionalidad de sus normas, principios y valores constitucionales

Una primera aproximación por determinar ¿cómo se legitima el Derecho penal?, ¿cuál es su justificación axiológica y política?, ¿cómo se traduce la legitimidad material del Derecho penal? La dimensión de legitimidad a establecer para el Derecho penal, parte por sustentarla de manera permanente; de allí el carácter preponderante de ingredientes de racionalidad formalizada en la reconducción de las categorías y los principios. Lo racional como permanente; lo hepático, transi-

19 En contraposición a estas corrientes maximalistas abogamos porque todo Estado que se reclama auténticamente constitucional limite y controle el ejercicio arbitrario del poder del propio Estado, de las corporaciones o grupos de poder económicos y de los particulares.

torio. Optemos por el primero que es lo que garantiza su permanencia; no de otra manera puede interiorizarse la misión que debe tener el Derecho penal.

La búsqueda por legitimar el ejercicio de la función punitiva del Estado es de vieja data. Cesar Beccaria, por ejemplo, trató de fijar sus límites a su ejercicio a partir de la idea del contrato social como una forma de legiti-mar el Derecho penal. Lo hay aquellos otros que parten de otros referentes. Ferrajoli20 a través de un esfuerzo de profunda reflexión procura determinar criterios de legitimación del Derecho penal de cara a la necesidad que opere como instrumento de defensa de los derechos humanos fundamentales; otros lo niegan o declaran su inutilidad; pero un elemento común en la opinión prevalente suele estar referido que el Derecho penal se legitima en la medida que controle más o menos la acción punitiva del Estado. Lo cual parece desprenderse que a mayor contenido de racionalidad en el Derecho penal mayor legitimidad adquirirá esta. La ciencia del Derecho penal debe permitir la mayor racionalidad de la acción punitiva del Estado; “... el derecho penal, aun cuan-do rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violación que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”21.

No puede entenderse la legitimidad del derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado, no por criterios de simple utili-dad o eficacia sino por la racionalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustentan y en sus categorías jurídicas

20 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantis-mo penal, TROTTA, Madrid, 2001.

21 Ibídem, p. 21.

93

Doctrina práctica


penales22. El hecho que el Derecho penal se justifique como necesaria para la convivencia más o menos pacífica de sus integrantes no implica su cualificación como un instrumento de control social sin ser controlado. Puede tener un origen legal pero puede perder legi-timidad por el accionar arbitrario e irracional; la legalidad emerge de la ley pero no la legitimidad. A partir de estas consideracio-nes críticas se ubican los cuestionamientos de la legitimidad del Derecho penal. Todos cuestionan desde distintas perspectivas su legitimidad pero no su utilidad; pero tampoco puede legitimarse a partir de su utilidad.

El Derecho penal tiende a legitimarse por los principio de necesidad, proporcionalidad, racionalidad, por la prevención especial mo-derada, por la resocialización, por el principio de humanidad de las penas; dicho de otra manera simplificada, en la racionalidad de su configuración del hecho punible y la pena. La legitimidad no se sustenta en la ley ni se agota en ella. Son otros referentes de construcciones

22 Las categorías jurídicas de la Teoría General del Delito constituyen objeto de investigación cuyas po-sibilidades de desarrollo son inconmensurables muy abierta a las críticas de los dogmáticos del Derecho penal. Tenemos un propósito declarado de concebir la teoría general del delito en una referencia consti-tutiva racional hacia la realidad social. En tal sentido y desde una perspectiva crítica rechazamos todas las concepciones metodológicas ajenas al humanismo y la racionalidad de sus categorías. ¿Qué entendemos por irracionalizar las categorías? Aquellas construidas a partir de sentimientos de inseguridad ciudadana, de aquellas que se construyen a partir del Derecho penal como un instrumento de control social de primera ratio, de aquellas que priorizan el disvalor de la ac-ción por recusación al disvalor del resultado, aquellos que se construyen a partir de la aplicación extensiva de los delitos de peligro abstracto como modelo de punibilidad a partir de hechos subyacentes, simple tipificación o de elementos vagos e imprecisos en la calificación o descripción, recusación del bien jurídico tutelado, etc.

En Perú mucho de este modelo totalitario se viene aplicando como expresión material a partir de la reintroducción en el Derecho penal de categorías que ya se creía superada como la reincidencia, la habi-tualidad, la penalización de las protestas sociales, la pérdida del dominio de la propiedad, la penalización de los actos preparatorios, inversión de la carga de la prueba, etc.

dogmáticas todas direccionadas a racionalizar el ejercicio de la acción punitiva del Estado la que tiende a darle legitimidad necesaria para accionar. En tal sentido, son muchos los criterios a tomar en consideración: el bien ju-rídico, criterios político-criminales, principios, derechos humanos, etc.

Entender la legitimidad como expresión material de racionalidad es entender la ne-cesidad de libertad aceptada por el pueblo. La legitimación no puede sustentarse en una acción hepática, irascible de aceptación o en sentimientos de inseguridad ciudadana que clama más represión. La actitud serena por la racionalidad y el humanismo hace de la legitimidad su mejor aceptación. La necesidad de legitimación viene a ser satisfecha por el Derecho que responde a las necesidades sociales de racionalidad.

El derecho penal se encuentra en el consenso sobre su validez por parte de un número socialmente relevante de ciudadanos que tengan base racional. En tal sentido, un derecho penal que se estructure sobre princi-pios garantistas tiene mayor legitimidad que aquellos que lo niegan. Racionalizar la irra-cionalidad para legitimar el Derecho penal es el quid de esta cuestión (pena de muerte, cadena perpetua, habitualidad, reincidencia, penalidad de los actos preparatorios, excesiva extensión de los tipos de peligro abstracto, inversión de la carga de la prueba, tipos en blanco, funciones del Derecho penal y de la pena, etc.). En tal sentido, resultan bastante elocuentes las frases de Bernd Müssig: “... en la regulación jurídica de la persecución penal y en el proceso penal propiamente dicho se sacrifican garantías de libertad fundamenta-les en el altar de una pretendida lucha-efectiva contra la criminalidad; los límites de la definición social del sujeto, hasta ahora infranqueables para el poder del Estado, pasan a ser porosos y se incluyen fácilmente en las masa de quiebras de la confrontación política cotidiana. A través de una cada vez más densa gama de delitos de manifestación y de organización, el derecho



Penal


penal de la sociedad civil sufre una trans-formación que lo convierte en un derecho penal del enemigo; la modernidad social institucionalizada bajo el eslogan de la seguridad interior, un estado de excepción político como estándar jurídico-penal”23.

Razón suficiente para que el Derecho penal tienda a legitimarse en la medida que se constituye en una garantía de control del ciudadano frente a la acción punitiva del Estado; cuando resocializa al condenado que lo solicita o persuade al reo de la conveniencia de la misma sin afectar su libre determinación. Cuando se constituye en un instrumento de control social como última razón de Estado para proteger bienes jurídicos o cuando asume posturas humanistas permitiendo la convivencia más o menos pacífica entre los miembros de la sociedad u otras funciones que se determina como la finalidad de la pena, la configuración de los tipos, de ma-nera clara, expresa e inequívoca (principio de certeza) o cuando se define como un Derecho penal de actos y no de autor cuando incorpora máximas garantías necesarias para el ciudadano infractores o no infractor. La cuestión no se reduce solo a establecer parámetros de legitimación del Derecho penal a través de la racionalización; también es posible otros referentes pero ninguno puede prescindir del elemento racionalizador. Para Claus Roxin, es la política criminal el elemento que debe racionalizar las construcciones dogmáticas en cuanto decisión política la que debe primar en la selección de bienes jurídicos sometidos a tutela y las que inciden en la determinación del presupuesto de la imputación como en la imposición de la pena. Sin embargo, nada garantiza que la decisión política tome otra dirección con el agravante que el pueblo lo acepte fundado en temores generalizados de inseguridad ciudadana (ejemplos emble-máticos: Fujimori, Pinochet, Videla, Noriega, Hitler, Mussolini, García Pérez, etc.). Son

23 MÜSSIG, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal, cit., pp. 12-13.

muchas las perspectivas y los referentes se-ñalados para legitimar el derecho penal, pero nada mejor aquella que establece referentes sustentados en el elemento racionalizador, humanista y con las mayores garantías que resulten necesarias en un Estado de derecho y social porque el Estado no puede rebajarse a un mismo nivel de respuesta de aquello que recusa. Estas concepciones, a menudo, son negadas cuando parten del supuesto que impera el caos, conflictos, etc. porque preci-samente, tales condiciones objetivas son las que permiten aplicar medidas extremas sin riesgo de perder legitimidad.

5. La vitalidad del Derecho penal liberal de mínima intervención

¿El derecho penal liberal de mínima intervención cumplió su ciclo y perdió vitalidad? Desde luego que ha llegado a un punto que hace necesaria su revisión pero no ha perdido su vitalidad; como toda ciencia debe adaptarse a las nuevas condiciones de la modernidad con arreglo a criterios rectores de racionalidad y humanismo. No concibo un Derecho penal más eficaz frente a los exigencias de una sociedad cada vez más insegura y acechada por aparatos de organización criminal, más cruel y sofisticado en su accionar delictivo (terrorismo, lavado de dinero, tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas, tráfico de órganos, corrupción, etc.) sin referentes racionales. A mayor consistencia de los razonamientos de los principios es mayor el razonamiento de la utilidad; principios y utilidad deben marchar en ar-monía en aras de garantizar las libertades individuales frente al accionar punitivo de un Estado todopoderoso.

El Derecho penal ciencia de realidad (sujeto, supuestos, penalidad, víctima, bien jurídico, etc.) no es ajena a los cambios del desarrollo posindustrial y sus consecuencias24. Siendo

24 La economía de mercado regulado por Estado es una poderosa herramienta para generar riqueza pero llevado por el fundamentalismo neoliberal trae con-sigo un lado positivo (bondades) y un lado negativo

95

Doctrina práctica


evidente: “... la constatación de la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal (con sus principios de taxatividad, im-putación individual, presunción de inocencia, etc.) para combatir fenómenos de macro cri-minalidad. Pero quizás lo debido sea entonces asumir tales limitaciones”25 es concordante con nuestros pensamientos. Se asume dichas limitaciones para superarla y/o perfeccionarla; no para negarla. En esta línea de perspec-tivas, deviene una primera aproximación por la reinterpretación de las categorías del Derecho penal de cara a los problemas de la criminalidad transnacional. Se pre-cisa buscar adecuar medios más eficaces para combatirlas. “No sorprende que los mercados tengan una importancia funda-mental para la criminalidad transnacional, pues una parte significativa de los fenómenos subsumidos bajo el concepto de criminalidad transnacional, puede ser considerada como un hecho de mercado que atiende a las leyes de la demanda y de la oferta y que se sobrepone el sorteo de fronteras, tanto políticas como administrativas”26.

(crueldades). Frente a esta realidad fáctica se trata de maximizar los beneficios (lado positivo: ciencia, tecnología, capital, comunicaciones, informática,) y minimizar lo negativo (exclusión, concentración de riqueza en pocas manos, cosificación de las relacio-nes humanas, explotación, desigualdad, desempleo, pobreza, inseguridad, etc.). Estos últimos constituyen factores concurrentes en la génesis del hecho punible. Todo fenómeno humano basado en el simple razo-namiento de la utilidad sin racionalidad es cruel; tan cruel como la macro criminalidad (tráfico ilícito de drogas, terrorismo, trata de blancas, pandillas juveni-les, secuestros, etc.) hija de los efectos negativos del fundamentalismo neoliberal. Estas organizaciones criminales al reconstituirse de manera jerarquizada, sofisticada y compleja, trascienden allende las fron-teras nacionales e interactúan en cualquier modelo de economía existente en el mundo; pero es hija del fundamentalismo neoliberal. Para bien de la huma-nidad el fundamentalismo neoliberal ha colapsado, se derrumbó estrepitosamente pero es difícil precisar cuánto durará su agonía y que otra criatura se erigirá sobre sus cenizas.

25 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades posindustriales, 2.ª ed., Civitas, 2001, p.73.

26 HANS-JORG, Albrecht, Criminalidad transnacional co-mercio de narcóticos y lavado de activos, Universidad

¿SABÍA USTED QUE?

No puede entenderse la legitimi-dad del Derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado, no por criterios de simple utilidad o eficacia sino por la racio-nalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustentan y en sus categorías jurí-dicas penales

Algunos autores consideran que la crimina-lidad sofisticada ha superado el accionar del Estado por tanto todas las categorías clásicas formales son insuficientes; entonces no sorprende exigencias extremas de mera liquidación del efecto y no de causa27. No se puede prescindir de las garantías o satanizarlas como sutilezas de oposición para una solución final de la criminalidad. Todas estas formulaciones de contenido ideológico (fundamentalismo neoliberal) buscan generar la deslegitimación de las garantías indivi-duales; fomentar y generar un ambiente de desconfianza total frente a lo público, formal y las garantías. “En la actualidad, la política criminal que guía la legislación penal, también responde a orientaciones ideológicas”28.

En esta línea de razonamiento, se ubican los fundamentalistas neoliberales señalando el camino a futuro por la privatización de la justicia y de la libertad individual para regocijo de seudosdemócratas. En estas condiciones de extremismo penal cobra relevancia la frase

Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2001, p.15.

27 “Al lado de los mercados ilegales hay que señalar como es lógico la internacionalización de la econo-mía en sentido general, cuyas estructuras generan la criminalidad transnacional en sus diversas variantes, como se ha ya señalado, el propósito de fenómenos como el fraude en el manejo de subvenciones de la Unión Europea”. Hans-Jörg, ALBRECHT, p. 17.

28 ORTS BERENGUER, Enrique y otro, Compendio de Derecho Penal. Parte general y especial, Tiran lo Blanch, Valencia, p.139.



Penal


lapidaria de John Stuart Mill: “La voluntad del pueblo significa, en realidad, la voluntad de la porción más numerosa y activa del pueblo, de la mayoría, o de aquellos que consiguieron hacerse aceptar como tal mayoría. Por con-siguiente, el pueblo puede desear oprimir a una parte de sí mismo, y contra él son tan útiles las precauciones como contra cualquier otro abuso de poder”29.

Mantener el Derecho penal como un instru-mento de control social de máxima aplicación no hace sino convertirlo en un instrumento coercitivo odioso para mantener una estructu-ra social y un sistema económico excluyente30. La represión deviene estéril porque ataca el efecto y no la fuente concurrente que lo genera. Ampliar su accionar a una mayor intervención penal supone un grave riesgo para la libertad individual. La denominada flexibilización del principio de intervención mínima a la que se enfrenta el Derecho penal del futuro no puede ni debe llevarse a cabo sin ampliar las máximas garantías para el individuo. En este estado de cosas; entonces ¿cuál es la naturaleza y límite del poder que puede ser ejercido legítimamente por la sociedad sobre el individuo? La vieja lucha entre libertad y autoridad, sociedad e indivi-duo cobra vigencia imperiosa por resolver31.

29 STUART MILL, John, Sobre la libertad. El utilitarismo, Orbis, 1980, p. 25.

30 Acertado o no, Torío con cierto realismo afirma: “...el Derecho penal es la superestructura represiva de una determinada estructura socioeconómica y de un determinado sistema de control social pensado para la defensa de la estructura”. (Ángel TORÍO LÓPEZ, Derecho Penal. Parte general, UNMSM, Instituto Pe-ruano de Ciencias Penales, Grijley, 1995, p. 33). En términos generales es acertada dicha afirmación; pero no todo se reduce a ello. También puede constituirse en un instrumento de control del poder punitivo del Estado; todo depende de quién lo instrumentaliza y para qué.

31 Las inconsecuencias de los neoliberales fundamenta-lista son tales que exigen nula intervención del Estado en lo económico y financiero (libertad absoluta de libre mercado) y al mismo tiempo abogan por una participación absoluta del Estado en cuanto a control social e individual de los consumidores (menos ga-rantías y libertades individuales, más represión). Para ello cuenta con poderosos medios de comunicación

En todo caso, la extensión maximalista del Derecho penal tiene un elevado costo social no justificable racionalmente existiendo otras de mayor eficacia.

JOHN STUART MILL dice:

“Dondequiera que exista una cla-se dominante, la moral pública deri-vará de los intere-ses de esa clase, así como de su senti-miento de superio-

ridad”.

Una corriente importante de maximalista del Derecho penal cuestiona el principio de mínima intervención y trata propiamente de un Derecho penal del enemigo que intenta garantizar, supuestamente, la seguridad cognitiva de la sociedad, neutralizando a aquellos individuos que construyen su identi-dad al margen del derecho pero que, por las propias características de la sociedad, pueden desenvolverse como ciudadanos y mantener oculta esa enemistad a la identidad social. Frente a ello –sostiene– al derecho penal, no le bastaría con restablecer la confianza en las normas que se haya infringido, sino que debería procurar restablecer condicio-nes aceptables de entorno. Ello se lograría mediante la creación de tipos que supongan un adelantamiento sustancial del momento que el autor ha de ser sancionado (prepon-derancia de los delitos de peligro abstracto); es decir, sancionar al agente antes de que el supuesto riesgo exista en realidad lo cual indicaría un ataque preventivo o de defensa frente a agresiones futuras. (El derecho penal

que ocultan los efectos negativos del fundamentalis-mo económico fuente de desajustes estructurales y emocionales de una parte importante de la población nacional, manipulando temores e inseguridades para exigir una respuesta maximalista del Derecho penal para mantener un sistema injusto que lo genera.

97

Doctrina práctica


se adelante al hecho punible propiamente dicho). Establecer penas severas sin tener en cuenta la proporcionalidad de los actos pre-paratorios o penar el pensamiento malévolo, disminución o limitación de las garantías procesales; aunque dejando a salvo unas garantías mínimas que eviten la identifica-ción errónea del ciudadano como enemigo. “Violencia, riesgo y amenaza constituyen hoy fenómenos centrales de la percepción social. La seguridad ciudadana hace su carrera como bien jurídico y alimenta una creciente indus-tria de la seguridad”32.

Sus más acérrimos defensores refieren que el Derecho penal debe pasar de intervenir a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes jurídicos individuales a una intervención a priori para sancionar hechos punibles de peligro abstracto contra bienes jurídicos colectivos aunque suponga asumir por parte del Derecho penal, el modelo y la función propia del Derecho administrativo33. El Derecho penal debe tragarse al dere-cho administrativo según los defensores de estas tesis maximalistas.

6. Los vientos de reformas del De-recho penal en Perú y su sentido real como praxis presente

Recientes propuestas de reforma penal en Perú indican una orientación maximalista que flexibiliza peligrosamente los vínculos garantistas estructurados dentro de un sistema penal de mínima intervención o subsidiaria. Un Código Penal que sufre

32 HASSEMER, Winfried, Crítica del Derecho Penal de hoy, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho, 2002, p. 47.

33 Por otro lado se habla, también, de un Derecho penal de riesgos que equivale preponderar los delitos de peligro abstracto en oposición a los delitos de peligro concreto. Es determinante la exigencia de la lesión efectiva o puesta en peligro concreto del bien jurí-dico tutelado. Esta exigencia debe hacerse extensiva incluso tratándose de los bienes jurídicos difusos o colectivos. Tómese en cuentan entre otras objeciones que los delitos de peligro abstracto carecen de anti-juricidad material lo cual será detallada en extenso en el capítulo II de esta obra.

tantos embates por la incertidumbre y lo genérico de nuevos supuestos prohibidos o exigidos, la severidad de las penas esta-blecidas (cadena perpetua), poca calidad y cantidad de las normas penales, etc. hacen expresar un sistema de poder con ausencias de racionalidad y control propio de un Estado policiaco34. Los Estados de baja intensidad democrática toman como modelo al Dere-cho penal máximo como primera razón de Estado que, en términos generales, recusa todo tipo de fundamentación racionalista y garantista35. De manera prosaica, Hassemer describe a: “La sociedad amenazada por la violencia y el delito se ve puesta contra la pared. En su percepción, ella no se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad, como carta magna del delincuente, lo necesita como carta magna del ciudadano, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el Derecho penal en Derecho Penal del Enemigo”36. Frases elocuentes que nos recuerdan a viejas tesis de Rafael Garófalo, César Lombroso, entre otros sobre el delincuente nato que ya creíamos superados. Algunos penalistas peruanos de poca relevancia optan por simplismos que prenden fácilmente en un ambiente de inseguridad ciudadana.

34 “Dondequiera que exista una clase dominante, la moral pública derivará de los intereses de esa clase, así como de su sentimiento de superioridad”, John STUART MILL, cit., pp. 27-28.

35 Se habla de la necesidad de prever delitos de peligro abstracto, para adelantar las barreras de protección de bienes jurídicos absolutos o primarios, olvidando que todo el derecho en general tiene esa misión y no es atribución exclusiva o específica del Derecho penal. La incapacidad del Estado para prevenir hechos punibles a través de otro mecanismo de control social como primera razón de Estado (servicios de inteligencia, policía nacional, Poder Judicial, Ministerio Público, etc.) no puede llevarnos al facilismo de la solución final por la mera represión de manera indiscriminada y sin garantías para el individuo.

36 HASSEMER, Winfried, Crítica del Derecho penal de hoy, cit., pp. 48-49.



Penal


JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ dice:

“... el derecho penal, entendido como potestad pu-nitiva del Estado (derecho penal en sentido subjetivo), ius puniendi, fun-damentada y limi-

tada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis”.

La frecuente antinomia entre el principio de mínima intervención y las crecientes necesida-des de tutela que exige una sociedad sumida en la inseguridad total y el temor por las nuevas formas de criminalidad organizadas, complejas, pandillas juveniles, terrorismo, narcotráfico, corrupción, etc. se torna tole-rante y permisible con la irracionalidad de propuestas punitivas totalitarias, perversas. Desde el Estado, no se puede introducir elementos sensibles de irracionalidad, tampoco desde los poderosos medios de comunicación social. Existen espacios razo-nables de expansión del derecho penal por determinar; de allí que surjan voces sensatas que se expresan contra la mal denominada flexibilización de los principios garantistas que sustenta un Derecho penal liberal dentro de un Estado democrático y social de derecho. La exagerada apreciación de sociedad-Estado diluye al individuo; la relación en realidad es individuo-Estado-corporaciones. No es el tratamiento hombre-masa lo que debe determinar el modelo penal, sino el tra-tamiento individuo-Estado-corporaciones.

La exigencia de una flexibilización de los principios garantistas en favor de quién se establecen ¿del individuo o del todo pode-roso Estado? ¿La exagerada ampliación del derecho penal reconduce la acción punitiva del Estado en beneficio de la libertad? ¿El

Estado agotó otros instrumentos formales o materiales de control social para controlar la criminalidad? Ante estas y otras inquietudes, los detractores del derecho penal mínimo res-ponderán que las actuales categorías del de-rechos penal son insuficientes para combatir la criminalidad organizada. Desde luego que hoy es necesario e imperativo hacer extensiva las protecciones de manera más adecuada y racional en particular los bienes jurídicos difusos o sociales; esta constatación de in-suficiencia no implica abandonar garantías individuales fundamentales porque, a través de otros mecanismos preventivos, es posible quitar el sustento económico y financiero de estas organizaciones criminales. Los medios logísticos con que cuenta la criminalidad organizada bien puede ser afectada con me-didas que lo imposibiliten en cuanto su uso, para ello preventivamente se puede regular normativamente la incautación asegurando de esa manera esa poderosa herramienta financiera. Lo que no se puede hacer es a partir de que el intervenido no demuestre el origen lícito de estos instrumentos disponer (pérdida de dominio) de la misma porque atentaría contra la propiedad, la presunción del origen lícito de la propiedad e inocencia constitucional37. Solo si después de verificada la procedencia ilícita de los componentes fi-nancieros y patrimoniales cabe la pérdida de dominio a favor del Estado. La cuestión no se reduce a cuestionar en sí la institución jurídica (pérdida de dominio) sino la oportunidad de su aplicación y su contenido material (la pér-

37 El facilismo concedido al Ministerio Público al cual ya no se le obliga a una práctica probatoria suficiente (exhaustiva) se traduce en una peligrosa disminución de la actividad probatoria en determinar hechos con relevancia penal. En un medio donde la Policía Nacional, Ministerio Público y el Poder Judicial gozan de poca credibilidad no es un clima propicio que garantice la correcta aplicación de la ley penal la extensión del Derecho penal. Es evidente que la ciudadana percibe que la administración de justicia no marcha adecuado a derecho. Véase los casos cada vez más frecuentes de abuso policial y corrupción. De allí la importancia de mínima intervención del Derecho penal, más garantías y reforma profundas de las instituciones básicas de la Nación.

99

Doctrina práctica


dida de dominio en la etapa de investigación debe ser preventiva no dispositiva).

Estamos en mejores condiciones de identifi-car aspectos sustanciales de las insuficiencias en el logro de la lucha contra la criminalidad organizada. Todo Estado social y democrático limita los derechos de los ciudadanos en los casos que sea necesario para garantizar la paz social; a diferencia de un Estado totalitario aprovecha cualquier perturbación al orden público o político para criminalizar cualquier conducta. En este contexto, el principio de intervención mínima logra legitimar la actua-ción estatal y se constituye un termómetro que expresa la naturaleza democrática de un Estado y de los mecanismos de poder. Como tal nos convertimos en críticos del sistema en cuanto aparato represivo y pro-tector de bienes jurídicos solo a través del Derecho penal. ¿Qué queda, entonces de la función del Derecho penal en la sociedad? “El Derecho penal no debe ser la primera o la sola ratio de la lucha contra el delito, sino el último recurso al que se acude cuando se han agotado otros medios menos lesivos y que imponen cargas y restricciones a los derechos de los ciudadanos”38.

En suma, la expansión del Derecho penal en demasía es una reacción regresiva contra las libertades individuales ganadas por el miedo a la inseguridad total. Quienes pre-tenden hacer del Derecho penal el primer instrumento de control social para resolver conflictos sociales no hacen sino reafirmar la vieja utopía reaccionaria que el Derecho penal todo lo puede. La reacción estatal frente a la acción privada de la venganza con la finalidad de poner dosis de racionalismo, ponderación y justicia legitimaba al Derecho penal; lo cual no siempre es cierto. Por ello cobra cierta relevancia incluso partidarios del abolicionismo del Derecho penal. No veo nada, realistamente, tan próximo a su abolición.

38 CASTILLO ALVA, José Luis, Principios de Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, p. 21.

El Perú no es ajeno a estos cuestionamientos39 pero ninguno de los autores nacionales recusa al Derecho penal como ciencia, tampoco en términos generales su utilidad; sin embargo no se orientan en la perspectiva de un nue-vo Derecho penal peruano que puede ser edificado sobre bases de criterios causalistas, normativo, finalista, funcionalista u de otras variables direccionales. Gran tarea la de construir a partir de lo mejor de los aportes de estas teorías a la ciencia penal salvo, claro está, las incompatibilidades emergentes que pudieran resultar incompatibles con la Cons-titución política del Estado.

En Perú muchas de las tesis de Günther Jakobs difícilmente podrían encajar con nuestro or-denamiento jurídico-constitucional inspirada en términos generales en la dignidad de la persona humana40 (en el sistema de Jakobs no existe el concepto de dignidad humana; no al menos en lo declarativo) tampoco reconoce al ser humano en su individualidad como perso-na independiente de los social y del sistema. En tal sentido resultan bastante elocuentes lo señalado por Kai Ambos41en este extremo;

39 En Perú se generan abundante leyes penales en la creencia que los altos índices de criminalidad se resuelven agravando las existentes, disminuyendo o flexibilizando las garantías que sustentan un derecho penal garantista de mínima intervención. Olvidan que la ley penal no es una afirmación para la libertad sino una sensible limitación real para su ejercicio cuyas consecuencias a posteriori pueden ser fatales, incluso, para sus propios protagonistas de exigencias altiso-nantes de un derecho penal máximo o de primera razón de Estado. De aquel admirable avance teórico de una dogmática nacional queda poco frente a un avasallador Parlamento nacional descalificado, hepá-tico e usualmente errático. Lo poco ilustrado de esta representación nacional lo hace ruidoso, populachero, ridículo e infeliz cuando de generar leyes penales se trata.

40 Constitución Política del Perú. Art. 1º.- “La defensa de la persona humana y el res-

peto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

41 AMBOS, Kai, La Parte general del Derecho penal inter-nacional. Bases para una elaboración dogmática, trad., de Ezequiel Malarino, Temis, 2004: “En esta lógica se está también cuando Jakobs-ahora- exige un de-recho penal del enemigo para aquel que de modo duradero se ha apartado del derecho y no garantiza



Penal


hecha la advertencia nos alejamos de estas teorías funcionalistas (versión extrema de Jakobs) como un buen referente que pueda sustentar un nuevo Derecho penal peruano.

en este sentido la seguridad cognitiva mínima de la conducta personal, demostrando este déficit a través de sus conducta, y además cuando pretende incluir como función de la ciencia jurídico-penal la de identificar las reglas del derecho penal del enemigo...”. prescindiendo de que tal concepción difícilmente se pueda mover hoy en el terreno de nuestra orden constitucional, centrado en la dignidad humana, es más preocupante que pueda conceder a futuros regímenes injustos una legitimación teórica; piénsese solo en la propaganda masiva de las tesis Jakobianos en el ambiente latinoamericanos”. p. 57. “Si bien en Jakobs se pueden encontrar abundantes puntos de apoyo en favor a favor de la afirmación de que el derecho penal funcional no es genuinamente enemigos del sujeto, estos son, sin embargo, inme-diatamente contradichos si se degrada al hombre a un “subsistema”, “es persona (solo) quien debe cumplir una función para un grupo o “ser persona tener un rol a desempañar”...”. (p.55).

Pero no todo se niega, de lo sustancial de este teoría hay otras que, desde una perspectiva crítica a las tesis clásicas de la función del Derecho penal, utilidad de la pena, la legi-timidad de los bienes jurídicos, etc. pueden ser tomadas en cuenta en las perspectivas de un Derecho penal peruano, tomando en consideración que “... toda ley humana es defectuosa y es imposible que pueda prever todas las circunstancias ni todos los casos”42. ¿Puede Perú llegar a una expresión propia del Derecho penal lejos del saber de naturaleza especulativa de la legislación comparada? Es una necesidad del espíritu pensante del autor nacional.

42 BARON de Holbach, Sistema de la naturaleza. Leyes del mundo físico y del mundo moral, Tomo II, notas y correcciones por Diderot, edit. F, Granada-Barcelona, 1906.

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA

Formato: 17 x 24 cmTapa duraCosido y encolado Hot Melt

FICHA TÉCNICAFormato: 17 x 24 cmFICHA TÉCNICA

SOBRE LA OBRA

Pena l

I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

PRESENNTACIÓNDE LLUUJO ENTAAPPA DURA

EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS

ANÁLISIS DELDECRETO LEGISLATIVO Nº 1106

Tomás Aladino Gálvez Villegas

ENTREGA GRATUITAPARA LOS SUSCRIPTORES DE

El libro se desarrolla en base a la nueva normativa del delito de lavado de activos, es decir, el Decreto Legisla-tivo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Así, se puede encontrar el análisis de la parte sustancial de la norma, como son los actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circuns-tancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operacio-nes o transacciones sospechosas, rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, consecuen-cias accesorias aplicables a personas jurídicas; y elementos procesales como reglas de investigación, decomi-so, prueba indiciaria, audiencia de control judicial, entrega vigilada, entre otros.



Penal


La anticipación de la intervención penal¿Es solo un problema de legitimidad?

Ronald Vílchez Chinchayán*Máster en Derecho por la Universidad de Navarra (España)

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Introducción2. ¿Derecho penal o administrativo?3. ¿Peligrosidad general o presunción de peligro?4. Tareas pendientes5. ConclusionesSU

MA

RIO

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción1. La actuación penal supone la intromi-

sión en la libertad de los ciudadanos. Por eso el legislador no puede (no debe-ría) establecer libremente cuando pone en marcha los mecanismos de actuación penal. Sin embargo, en una sociedad como la actual que exige mayor pro-tección estatal1, el legislador se ha visto

1 Pese a la actual situación donde los “riesgos” están más controlados que en épocas anteriores. Sobre esto y la percepción subjetiva del peligro cfr. MENDOZA BUERGO, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, p. 55. Resulta llamativo, como señala Mendoza Buergo que justamente en una sociedad como la actual donde sus integrantes se encuentran más seguros, estos incongruentemente sienten lo contrario y exijan mayor protección y, en cierto modo, intervención. Igualmente interesante por el contraste con la idea anterior, es que los legisladores penales asumen un doble rol. Por un lado, atienden los pedidos de protección; y, por otro, cada vez más intentan reducir el campo de aplicación penal o –según el apartado XXVIII de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se mo-difica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal– reservar el Derecho penal para la

* Becario del Programa Futuro Docente de la Universi-dad de Piura. Becario DAAD

forzado ha aumentar y adelantar la actuación penal. Esto, que en sí mismo no puede calificarse como indebido, se convierte en un verdadero problema si solo se satisface la demanda de segu-ridad descuidando la configuración de las nuevas figuras empleadas.

2. En la última década –acorde con esa exigencia de la sociedad– en los manua-les, las monografías de Derecho penal y leyes penales han “rejuvenecido” la preocupación por la intervención an-ticipada y se han generado múltiples discusiones para impulsar el desarrollo de esas figuras. El impulso es esencial para dotar a jueces y fiscales de los elementos para ponerlos en práctica y alcanzar la seguridad jurídica.

3. De ahí que sea necesario atender a las pe-culiaridades y características que presenta la actuación penal de tipo anticipatorio. Más allá de los actos preparatorios, la doctrina ha propuesto otros. Así, por ejemplo, los llamados delitos de riesgo, de peligro (tradicionalmente representa-dos por el binomio: abstracto y concreto),

solución de conflictos de especial gravedad.

103

Doctrina práctica


de peligrosidad concreta, acumulativos, obstáculo, de emprendimiento, de resul-tado cortado, etc.

4. Las numerosas monografías y artículos doctrinales (tanto en español como en alemán) son una muestra del esfuerzo por interpretar los tipos que recogen los códigos penales. En su gran mayoría los autores se han preocupado por el “ropaje externo” que permite blindar la legalidad de los delitos dentro del siste-ma penal. Gracias a ello hoy en día es reconocida su legitimidad. Sin embargo, aún queda pendiente su configuración interna. No por falta de interés, sino porque las propuestas no siempre ofre-cen una solución homogénea2 para los mismos casos o, en otras ocasiones, no son convincentes.

5. La presencia de un elemento, no extra-ño, en la discusión penal pero ahora sí protagonista (el peligro) para definir la configuración de un delito exige el cambio de perspectiva. Si bien ha estado presente –dentro de lo que nos interesa resaltar– en los actos preparatorios y en la tentativa, su “actuación” se ha visto limi-tada. Aquí la situación es distinta, debido a que la peligrosidad de la conducta es el motor que permite girar “las hélices” del aparato penal. De ahí que el cómo, el cuándo y el qué de la configuración del peligro adquiera importancia y se ubique en un nivel superior.

6. La elaboración de una definición y la determinación de las características de este elemento llamado a identificar esta clase de delitos son los primeros retos de una larga lista aún pendiente. Ha pasado la etapa de discusión sobre la legitimi-dad y también la de elaborar salidas parciales. Corresponde sumergirse en la revisión integral de estos tipos penales y presentar un modelo capaz de enfrentar

2 Ya sea porque las exigencias del caso en concreto rebasan los límites de los modelos teóricos o porque ambos no están claramente determinados.

RESUMEN

El Derecho penal en algunas situaciones no espera que se lesione algún bien jurídico que protege, por lo que se anticipa, e in-terviene y reprime la conducta. Los delitos configurados así, se denominan delitos de peligro. Aquí, el autor llama la atención en el estudio de peculiaridades y caracte-rísticas que debe tener el delito de peligro, pues la abundante doctrina sobre el mismo se han concentrado generalmente en es-tudiar cuestiones externas del delito, pero queda por estudiar las cuestiones internas del mismo, así el autor trata de establecer alguna diferencia entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, por cuanto los delitos de peligro precisamente son el punto de frontera entre ambas disci-plinas, por lo que hay posturas que tratan de establecer diferencias entre ambas dis-ciplinas por cuestiones cuantitativas, pero nuestro autor lo hace apunta por diferencias cualitativas, pero para ello habrá que partir del estudio de cómo está conformado el sistema penal y del objeto de protección. Por otro lado, el autor entiende que los delitos de peligro no solo son los que se anticipan a la lesión, sino son también de afectación, así la esencial de peligrosidad no es meramente formal o presunta, como sostiene algún sector de la doctrina, sino es material y real.

PALABRAS CLAVE

Delito de peligro / peligro general / peligro material / peligro formal / legitimidad

los embates de la realidad y del propio sistema penal. Con otras palabras, pasada la época en que las demandas de seguri-dad hicieron prever a la política criminal no pocas figuras de peligro, llega el mo-mento de atender más a su naturaleza dogmática.

7. En este trabajo propongo seguir con el impulso de profundizar en la discusión más allá del nivel externo. En concreto



Penal


haciendo hincapié solo en dos aspectos: la necesidad de la intervención penal o administrativa (2) y la peligrosidad de la conducta (3). Luego se presentará una reflexión al respecto (4) y, finalmente, las conclusiones (5).

¿SABÍA USTED QUE?

La incorporación de bienes jurí-dicos/conductas al sistema penal debe efectuarse con base en cri-terios objetivos y subjetivos que reflejen su esencia, esto es, la pro-tección –como último recurso– de la base para la existencia, buen funcionamiento y desarrollo de la sociedad

2. ¿Derecho penal o administrativo?1. La anticipación de la protección penal su-

pone flexibilizar ciertos requerimientos y acortar los pasos que provoca “la llegada tardía del Derecho penal”. No obstante, esto no debe implicar una renuncia de garantías ni de principios3 propios de esta rama del Derecho. Este adelantamiento de la tutela penal no puede convertirse en la primera línea de defensa4.

2. En realidad el legislador tiene otra forma –relevante a efectos de este trabajo– de hacer frente a la necesidad de seguridad sin esperar necesariamente a la lesión: recurriendo al Derecho administrativo

3 Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, Fundamentos de Política criminal. Un retorno a los principios, Madrid, 2012, pas-sim., quien propone una revisión de los enunciados calificados como principios.

4 Por eso, no le falta razón a CEREZO MIR, “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal del riesgo”, en RDPC, 2.ª época, 2002 (núm. 10), p. 58, cuando señala que si el legislador olvida que el Derecho penal es el último recurso a emplear, puede ocasionar una hipertrofia del mismo sistema. Aún más, que esa intervención penal no sea eficaz ni para proteger el bien jurídico ni para imputar la conducta.

sancionador5. La pregunta a responder, en primer lugar, gira entorno a la ratio para considerar una conducta dentro del Derecho administrativo sancionador o dentro del Derecho penal. La respuesta es ciertamente controvertida6. Un sector dominante de la doctrina afirma que con base en una diferencia cuantitativa, el Derecho penal abarca aquellos supuestos en donde la lesión y la sanción impuesta es mayor. Otros, por el contrario, argu-mentan que de acuerdo a una diferencia cualitativa el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador responden a razones distintas más allá de la gravedad de las penas. No faltan quienes afirman que esta discusión supone una pérdida de tiempo, porque un cambio en la ley puede borrar las diferencias o establecer distintas consecuencias jurídicas a su-puestos iguales7, o que no vale la pena insistir porque la doctrina no suele ser coherente con su adscripción a las teorías cuantitativas, cualitativas o mixtas8. Pese a todo, hay cierta predisposición hacia la primera (cuantitativa) y se insiste, en

5 Cfr. GÓMEZ TOMILLO, Derecho administrativo sancio-nador. Parte general, Cizur Menor, Navarra, 2008, pp. 33-34.

6 Así, por ejemplo, explica NIETO, Derecho administra-tivo sancionador, 4.ª ed., Madrid, 2008, pp. 90 y ss. Para este autor existe un especial predominio de la po-testad sancionadora administrativa sobre la potestad penal aunque no por razones de confianza sino por rapidez (“[e]l Estado no dispone de jueces suficientes, pero sí de bastantes funcionarios administrativos”). Esta presunción de rapidez de la actuación del pro-cedimiento administrativo sancionador es puesta en duda por Faraldo Cabana, “La despenalización de las faltas: entre la agravación de las penas y el aumento de la represión administrativa”, en InDret Penal, dis-ponible en www.indret.com/pdf/10063.pdf (fecha de revisión 6 agosto 2014), pp. 13-14. En cualquier caso, creo que la ubicación en una u otra rama no pasa por una comprobación de la velocidad de respuesta, sino por respetar unos criterios de interpretación, según expondré a continuación.

7 NIETO, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 200.

8 RANDO CASERMEIRO, La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, Valencia, 2010, p. 54.

105

Doctrina práctica


cualquier caso, que a la “ponderación” realizada por el legislador debe adap-tarse la intervención de todos los demás actores del Derecho penal (autores, jueces y fiscales).

Este aspecto, en mi opinión, no debe ser subestimado (“es una discusión teórica sin sentido”), ignorado (“lo importante es generar una reacción estatal para proteger un bien jurídico”), ni sobredi-mensionado (“sin la determinación entre lo penal y lo administrativo el sistema punitivo estatal actualmente no puede funcionar”). Lo que puede hacerse o, por lo menos, intentarse es brindar criterios que permitan la ubicación en la rama correspondiente. La finalidad no es la búsqueda de la perfección teórica que genere orgullo a un sector de la doctrina, sino contribuir con el funcionamiento del actual desarrollo del poder punitivo del Estado teniendo en cuenta los respectivos “campos de acción”, sus características y limitaciones.

3. Para distinguir entre ejemplos de una y otra rama es útil, en primer lugar, obser-var –a los fines que aquí interesan– cómo está conformado el sistema penal de delitos para, posteriormente, formular la propuesta que considero apropiada.

La distribución actual de supuestos pe-nales puede explicarse sobre la base de tres grupos de casos. El primero reúne conductas o bienes jurídicos sobre los que ningún sector doctrinal se atreve siquiera a discutir su calificación penal o proponer su reubicación. Esto debido a la especial importancia que poseen para el normal funcionamiento y desa-rrollo de la sociedad. Así, por ejemplo, el homicidio, el aborto, las detenciones ilegales, el robo, la estafa, la falsificación de moneda, la defraudación tributaria. El segundo cuenta con conductas o bienes jurídicos que se incluyen en el sistema penal por “tradición” o por representar la “prolongación” de la protección estatal

de ciertos intereses. Así, por ejemplo, la revelación de secretos, la injuria, la celebración de matrimonios ilegales, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. El tercero contiene un conjunto de casos que posee una amplia regula-ción administrativa. Así, por ejemplo, las insolvencias punibles, los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, los delitos sobre el patrimonio histórico, los delitos contra el medio ambiente, algunos delitos contra la salud pública, algunos delitos contra la tenencia y depósito de armas. Es posible, por eso, distinguir entre configuraciones penales con “esencia administrativa” o refuerzos administrativos y sanciones administrativas dentro del Derecho penal.

Grupo 1

Grupo 2

Grupo 3

¿Posiblemente penal?

Normalmente penal

Estrictamente penal

4. Pero no hay que perder de vista que lo protegido por el Derecho penal son las condiciones sociales para el respeto de los bienes jurídicos. A partir de aquí se puede explicar la reacción penal. De ahí que se pueda diferenciar del Derecho administrativo no cuantitativamente, sino esencialmente.

La dificultad está en cómo concretar lo anterior. La incorporación de bienes ju-rídicos/conductas al sistema penal debe efectuarse con base en criterios objetivos y subjetivos que reflejen su esencia, esto es, la protección –como último recurso– de la base para la existencia, buen fun-cionamiento y desarrollo de la sociedad. Pienso que podría mencionarse las con-



Penal


diciones sociales en juego (“afectadas”)9, la determinación clara de (lesividad de) la conducta prohibida10, la gravedad de la conducta y la existencia de un interés colectivo11. Así también, el conocimiento (o la falta de tal imputable al sujeto) de la aptitud lesiva de la conducta contra un interés (individual o colectivo) protegido.

5. Ahora bien, teniendo en cuenta esos criterios, lo siguiente será reconocer que puede existir intervención penal anticipa-da en esos tres grupos. Y que habrá que extremar las medidas en aquel donde la cuota administrativa esté presente. Pero hace falta aún tener en cuenta ya no si debe intervenir el Derecho penal, sino si debe hacerlo a través de las figuras de peligro. Para eso hará falta abordar algunas de sus particularidades.

9 Hasta aquí, reconozco, que la propuesta no ofrece nada distinto a lo que hasta ahora ha sido co-múnmente discutido por la doctrina dentro de las teorías cualitativas o cuantitativas. No obstante, este comienzo me ofrece la oportunidad de insistir que en muchas ocasiones la protección penal y la admi-nistrativa recae sobre los mismos bienes jurídicos (por eso, no le falta razón a GÓMEZ TOMILLO, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 72, al advertir esta situación), llegando a distinguirse únicamente por la conducta típica y la sanción aplicable. Debo señalar, sin embargo, que esa igualdad de bienes jurídicos protegidos no desmerece su condición de criterio diferenciador porque aun cuando “formalmente” sean los mismos bienes puede ser –y por eso men-ciono la importancia– solo un espejismo. En otras palabras, que frente a la moderna predisposición de crear nuevos bienes jurídicos, el Derecho penal debe reaccionar protegiendo el núcleo esencial.

10 En contraste, la infracción administrativa no con-templa criterios de lesividad o peligrosidad concreta, bastando para su configuración situaciones generales o basadas en estadísticas.

11 Para ejemplificar lo dicho podría señalar, por ejem-plo, ¿por qué no es tipificado como delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo juegue cerca? Y ¿por qué sí cuando alguien conduce un vehículo con 1.2 gramos por litro de alcohol en la sangre? Esto es así, porque responde a un interés colectivo, en otras palabras, que importa porque puede producirse no en un caso aislado sino con cierta regularidad.

IMPORTANTE

La pregunta a responder, en primer lugar, gira entorno a la ratio para considerar una conducta dentro del Derecho administrativo sancio-nador o dentro del Derecho penal

3. ¿Peligrosidad general o presun-ción de peligro?

1. Normalmente al tratar este tema suele presentarse, sirviéndose de los delitos de peligro abstracto, dos formas de encarar el problema. Por un lado, afir-mando que según la experiencia deter-minadas conductas son especialmente apropiadas “en el caso concreto” para la producción de una lesión y por eso deben ser sancionadas penalmente. Y, por otro lado, no hace falta recurrir a esa experiencia y las condiciones concretas, pues basta con una presunción para llenar ese vacío.

No es extraño que con base en estas dos teorías se encuentre una numerosa lista de trabajos que han intentado explicar, por ejemplo, las razones para sancionar una conducta por un delito de peligro.

2. Aunque mayoritariamente se ha impuesto la teoría de la peligrosidad general (con algunos matices) los criterios empleados para calificar una conducta como tal son imprecisos o establecen conexiones muy criticables. Por ejemplo, la no calificación como delito de peligro abstracto si la re-dacción del artículo exige peligro grave. Esto genera más preguntas, como por ejemplo, ¿cómo puede definirse?, ¿es sinónimo de concreto?, si no lo es, ¿qué estructura acoge esa conducta?, ¿un de-lito de peligro abstracto o una infracción administrativa?

La relación peligrosidad material / pe-ligro grave / delito de peligro concreto, no resiste mayor análisis y confirma la

107

Doctrina práctica


necesidad de efectuar una nueva revisión de los delitos de peligro en general. Si la doctrina y los tribunales parten de

la idea de la conducta con peligrosidad material (que realmente existe y es poten-cialmente lesiva para el bien jurídico pro-tegido) como configuradora de los delitos de peligro concreto, a los delitos de peligro abstracto se les condenaría a una situación residual. Estos “funcionarían” siempre y cuando la otra clase no sea suficiente o la protección requiera de “flexibilidad”. Y, lo que es peor, serían dentro de los casos especiales (que anticipan la intervención del Derecho penal), “un subcaso especial” difícil de diferenciar, por ejemplo, de las infracciones administrativas.

También la relación (implícita) de peli-grosidad formal / peligro leve / delito de peligro abstracto es criticable. Los autores han encontrado “útil” considerar a esta clase como cajón de sastre, para cubrir las eventualidades que no puedan en-frentar con los de peligro concreto. Esto se hace a costa de sacrificar, en general, la coherencia del sistema penal y, en par-ticular, distorsionar la forma de imputar responsabilidad penal.

3. Por otra parte, parece que cuando la doc-trina se refiere a peligro sigue pensando en términos de causalidad. De ahí que cuando se encuentre frente a realidades que no puede concretar, pero “observe” una consecuencia (con cierta relevancia) recurra a figuras como la mera desobe-diencia o a presunciones para excusar o explicar su actuación. Pero lo cierto es el peligro también debe entenderse no solo como antesala de la lesión, sino de afectación. Y por esta, se haría refe-rencia a la posibilidad de contradecir o desautorizar una norma (que no puede ser una cualquiera, sino una que no atente contra la dignidad ni la libertad de las personas y que respete el resto de criterios que operan dentro del Derecho penal) que establece pautas de conducta para el funcionamiento de determinada estructura u organización necesarias (por ejemplo, el Mercado de Valores, el

Funcionamiento de la Administración) para el normal desarrollo de la sociedad actual. Así, no es adecuado afirmar que una (dos o diez) acción de blanqueo o de abuso de información privilegiada “ponen en peligro” (entiéndase: podría lesionar) el mercado, porque sencilla-mente no tiene (o no siempre) capacidad para lesionarlo y hacer colapsar todo el sistema; sin embargo, sí supone un caso de aprovechamiento que no puede ser tolerado.

4. Así el peligro, en mi opinión, la esencia de la peligrosidad no puede ser formal o presunta12 –como viene entendiendo un amplio sector de la doctrina13–, sino ma-terial y real14, es decir, que objetivamente

12 Para CUESTA PASTOR, Delitos obstáculo: tensión entre política criminal y teoría del bien jurídico, Granada, 2002, passim.; Id., El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el sistema de sanción por puntos, Madrid, 2012, pp. 51 y ss., puede y debe aceptarse unos tipos penales que respondan a la idea de la “prevención sin riesgo”. Se trata de los delitos obstáculo. Pero con este esquema parece que son más las preguntas que las respuestas. Así, por ejemplo, ¿hasta dónde puede ir el Derecho penal?, ¿puede justificarse –como lo hace Cuesta– la pre-vención general a cualquier coste?, ¿cuál es el bien jurídico protegido?, ¿qué características presenta la imputación subjetiva), ¿cuál sería la diferencia con las infracciones administrativas?

13 Entre otros, MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos interme-dios y delitos de peligro. Aproximación a los presupuestos de la técnica de peligro para los delitos que protegen bienes jurídicos intermedios (tutela penal del medio ambiente, delitos económicos, seguridad del tráfico), Granada, 1997, pp. 48-55.

Una postura que podría ser considerada “material” pero que esconde un trasfondo “formal”, es expuesta por TERRADILLOS BASOCO, “Peligro abstracto y ga-rantías penales”, en Quintero Olivares/Morales Prats (coords.), El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Elcano Navarra, 2001, p. 798.

14 Así, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1.ª del Código Penal (Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotró-picas)”, en Derecho de la circulación, Madrid, 1993, pp. 158-159.

En este mismo sentido, MENDOZA BUERGO, “La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abstracto”, RDPC, 2.ª época, 2002 (núm. 9),



Penal


debe ser capaz de lesionar o afectar un bien jurídico-penal15.

Por ahora podemos concluir que el tener en cuenta un concepto de peligro que responda no solo a un modelo (concreto o abstracto), sino que tenga en cuenta la conexión con otros elementos (lo protegi-do, por ejemplo), puede resultar en una delimitación y clasificación mucho más apropiada.

JOSÉ CEREZO dice:

“Una de las carac-terísticas del mo-derno Derecho pe-nal es, sin duda, que en la protec-ción de los bienes jurídicos colectivos y supraindividua-

les el legislador se ha olvidado del principio de subsidiariedad o ultima ratio del Derecho penal. Así se ha producido la paradoja de la coexis-tencia de un proceso despenalizador y de una hipertrofia del Derecho pe-nal en las nuevas zonas de la activi-dad social en que irrumpe.”

4. Tareas pendientes1. La exposición realizada en los dos pun-

tos ha pretendido llamar la atención en dos cuestiones que deben considerarse para continuar con el análisis de los mecanismos de protección anticipada. Desde hace ya mucho tiempo los delitos de resultado dejaron de ser los protago-

p. 68; TORÍO LÓPEZ, “Injusto penal e injusto admi-nistrativo (Presupuestos para la reforma del sistema de sanciones)”, en Martín-Retortillo (coord.), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo III, Madrid, 1991, p. 2542.

15 Esto, como bien explica TERRADILLOS BASOCO, en Quintero Olivares/Morales Prats (coords.), LH-Valle Muñiz, pp. 789 y ss., “no requiere la constatación de un coeficiente matemático exacto”.

nistas y cedieron su lugar a las figuras penales que se configuran sin esperar la producción de la lesión (que condiciona no el merecimiento sino la necesidad de la pena). Por eso, no sorprende la publi-cación de trabajos donde sean analizados los actos preparatorios, la tentativa, los delitos de peligro. Todos estos adelantan la intervención penal.

2. A pesar del entusiasmo de la doctrina, parece que respecto a los delitos de peligro –principales figuras (gracias a la actividad del legislador penal) en el actual escenario penal– se ha llegado a un “punto muerto”.

Al entrar, por ejemplo, en la clasificación (abstracto y concreto) se advierte un desarrollo peculiar (la sociedad exige más protección penal y, por eso, parece “razonable” dejar a un lado ciertos requi-sitos exigidos por el Derecho penal) y –hasta se puede decir– voluble (por el constante cambio de la “preferencia” por una u otra clase del tipo de peligro, sin tener un motivo válido para ello: no puede aceptarse que se prefiera uno –el de peligro concreto– sobre otro –el de peligro abstracto– “porque brinda mayor seguridad al aplicarlo”. Esta es la muestra de la necesaria revisión que merecen estos tipos penales). Parece, en este nivel, que solo la definición de cada uno de estos es aceptada y –más o menos– extendida. Más allá de esto, las opiniones –si es que las hay– sobre los elementos, las características y las consecuencias de estos tipos penales son de lo más diversas. Esto explica, en parte, la confusión reinante en tales delitos y el progresivo desinterés por su estudio.

No importa qué características posean (o no) esta clase de delitos, siempre y cuando “sirvan para responder a las exigencias de la sociedad moderna brin-dándole protección”. Bajo este manto de “practicidad” y –aparente– “eficacia”, el desarrollo de un sistema coherente que brinde seguridad jurídica (clasificando los supuestos, analizando los elementos del tipo, sus particularidades, su legitimidad y concordancia con los otros principios que informan al Derecho penal, para hacer previsible la aplicación de los preceptos) parece una cuestión superflua.

3. Los tribunales han respondido de la mejor manera que han podido. Con numerosas

109

Doctrina práctica


citas a la doctrina y tomando postura frente a los no poco frecuentes enredos teóricos (con más o menos acierto). Otras veces, eligiendo elementos de una propuesta y aplicándolos con otra. Esto, más allá de generar algún problema para identificar la posición doctrinal de los operadores jurídicos, ha llegado a conver-tirse –salvo excepciones y sin deseos de adelantar todas las conclusiones aún– en una “oportunidad” para encubrir argu-mentaciones que parecen tomadas del Derecho administrativo o presunciones contrarias al modelo vigente. Precisamen-te esto sirve para reafirmar, una vez más, que los ámbitos oscuros o planteamientos ambiguos deben ser revisados a fondo.

La idea de la protección a toda costa, la sobrevaloración del aspecto político- criminal y el olvido del desarrollo dogmático (ya sea por “omisión” –hay otros tipos penales que estudiar– o por “exceso” –las soluciones planteadas no guardan relación lógica con los puntos de partida asumidos) debe expulsarse.

Si se acepta que los delitos de peligro son legítimos y que cumplen un papel importante en la protección de intereses de la sociedad, no puede dejarse a un lado el desarrollo dogmático que estos tipos penales suponen.

5. Conclusiones1. Si bien la investigación sobre las figuras

que anticipan la intervención penal ha avanzado mucho hay ciertos puntos que, pese a los esfuerzos, no brindan una solu-ción completa, coherente o convincente.

2. En este trabajo se ha querido centrar la atención en cuestiones más de configu-ración interna, aunque es verdad que también ha sido necesaria una revisión de lo externo.

3. Solo el análisis de otros aspectos de esta clase de delitos nos puede ser útil para mejorar el entendimiento y la aplicación de cada uno de ellos. Por eso, aún hay una tarea pendiente y un desafío que batir.



Penal


C o n t e n i d o

CONSULTA N° 1 ¿En qué consiste la fuerza física irresistible?

CONSULTA N° 2 ¿Qué es el estado de necesidad exculpante?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N° 1Miguel se encuentra en un museo donde se exhiben piezas de arte muy valiosas, donde abruptamente es empujado por Fernando que salía co-rriendo; al caer Miguel rompe una pieza cerámica antigua de gran valor. Determine la (ir)responsabilidad penal de Miguel

Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

No toda conducta que lesiona los bienes jurídicos merece la intervención del Derecho penal, más preciso, pese a que un bien jurí-dico protegido penalmente es lesionado hay conductas que pese a lesionarlos no tienen un contenido relevante para el Derecho penal. El caso arriba señalado, de entrada no tiene un contenido de relevancia penal, es decir estamos frente a una ausencia de acción típica, concretamente Miguel se encuentra en una situación de fuerza física irresistible. Veamos en qué consiste esta figura.

Se entiende de que toda conducta a efectos de relevancia social y penal tiene que tener un contenido de consciencia, es decir toda conducta tiene que ser realizado por una per-sona, y no por objeto, en cuanto la persona es tenida como objeto la consecuencia de ello no puede ser atribuido a quien fue tomado como objeto, pues el resultado no ha sido realizado como quebrantamiento de su deber, sino se le ha impuesto por una fuerza ajena. En este

caso por una fuerza física que no puede ser controlado por la persona, es decir irresisti-ble, y por esta debemos de entender todo “estímulo externo, extraño al agente, que le genera un movimiento involuntario”1, por ser externo puede provenir de otra persona o de la misma naturaleza, y así lo señala el artículo 20°.6 del Código penal. Así se dice que, “en estos casos, el sujeto forzado actúa como una mera prolongación del brazo de quien ejerce la fuerza, sin intervención de la voluntad del primero. La fuerza irresistible, como supuesto de ausencia de comportamiento, solamente comprende cuando el sujeto se convierte en un simple instrumento”2.

Por lo dicho, Miguel no responde penalmente pues causó el resultado porque fue objeto de fuerza física irresistible.

Fundamento legal:Código Penal: Artículo 20°.6

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 273.

2 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Manual de Derecho pe-nal. Parte general, Vol. I, Instituto Pacífico-Actualidad penal, Lima, 2014, p. 418

* Corresponde a la pregunta N.º 1572 del balotario for-mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

111

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N° 2¿Qué es el estado de necesidad exculpante?*

El estado de necesidad exculpante se encuen-tra regulado en el artículo 20°.5 de nuestro Código Penal, es una institución que exime de responsabilidad penal cuando se presenta un conflicto entre bien jurídicos equivalentes o “cuando se afecta uno de mayor valor”1, esto es cuando se termina lesionando un bien jurídico del mismo valor al que se salva, aquí podemos establecer la diferencia con estado de necesidad justificante, pues en este insti-tuto lo que se protege es un bien de mayor valor y detrimento del bien de menor valor. (i) Se debe tener en cuenta que en el estado de necesidad exculpante los bienes jurídicos comprometidos son taxativamente señalados, los cuales solo pueden ser la vida, la integridad corporal o la libertad, por lo que solo cuando se ponen en amenaza dichos bienes podrá la conducta que lesiona otros bienes del mismo valor estar dentro del radio de exculpación. (ii) dicho conflicto o amenaza al bien jurídico debe ser como consecuencia de un peligro actual y no evitable de otro modo2, es decir si

* Corresponde a la pregunta N.º 1561 del balotario for-mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

1 Cfr., VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 639.

2 El peligro actual es “una alta probabilidad de afec-tación al bien jurídico. También se admite el peligro

existen opciones de evitar o hay alternativas menos lesivas para salir del peligro la conducta no estará circunscrita en el artículo 20°.5 del Código penal; (iii) el bien jurídico que se salva no puede ser de terceros ajenos, sino en virtud de la norma penal puede ser de quien lesiona el otro bien o de alguna persona con quien tiene estrecha vinculación, y por esta podrían incorporarse a sus familiares.

La norma penal, también establece un límite a este instituto y señala que “no procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una parti-cular relación jurídica”. Es decir si la persona genera o causa el riesgo actual, no puede lesionar otro bien jurídico, esto es una regla también para legítima defensa; también las personas que están obligadas jurídicamente no pueden eximirse, así por ejemplo la policía, los bomberos, etc.

Fundamento legal:Código Penal: Artículo 20°.3, 20°.4 y 20°.5

duradero, en la medida que el peligro para la vida puede devenir en actual en cualquier momento”, vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Manual de Derecho penal. Parte general, Vol. I, Instituto Pacífico-Actualidad penal, Lima, 2014, p. 737.



Penal


La imputación objetiva y el ámbito de protección de la norma penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R.N. N° 930- 2014 LIMA

Rese

ña d

e ju

risp

rude

ncia

TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTERECURSO DE NULIDAD N° 930- 2014LIMA

Lima, seis de octubre de dos mil catorce.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica de Luis Alfredo Sampen Luna, contra la sentencia del dos de agosto de dos mil trece, de fojas doscientos setenta y siete, que lo condenó, en calidad de autor, por la comisión del delito contra El Patrimonio –Robo Agravado por ser cometido a mano armada, en perjuicio de Manuel Chambi Laura, a

R. N. N° 930- 2014 LIMA

TEMA La imputación objetiva y el ámbito de protección de la norma penal

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

06-10-2014 / 29-10-2014

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg N.° 635): Arts. 188° y 189°.

CONTEXTO FÁCTICO El agraviado, trabajaba realizando carga de mercadería a bordo del vehículo camión cuando efectuó su aparición el procesado, quien se aproximó al agraviado y le propinó un golpe de puño en el rostro. Posteriormente, luego de unos minutos regresó cuando el agraviado se encontraba sentado al interior de la cabina de su vehículo, advirtiendo que portaba una botella de vidrio, con el que destrozó el espejo del lado derecho y la luna lateral izquierda e ingresó al interior del vehículo, para apoderarse del autorradio y exigió al agraviado entregar la cantidad de S/. 200.00 nuevos soles, amenazándolo de muerte y que ocasionaría más daños materiales al vehículo.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La defensa técnica del procesado fundamenta su recurso de nulidad argumentando que no se ha realizado una correcta subsunción típica de los hechos, toda vez que los mismos no corresponden al delito de robo agravado. Se ha probado que hubo una agresión y daños a bienes muebles, pero no se han probado los elementos típicos del delito de robo, ni mucho menos lo agravante de que haya sido a mano armada.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

La imputación objetiva se determina al verificar que la persona ha creado un riesgo jurídicamente relevante penalmente prohibido. Siendo que para determinar el carácter relevante y prohibido desde el Derecho penal de la conducta será necesario partir del ordenamiento positivo a fin de verificar si el comportamiento está sancionado en la norma penal y si esa actuación concreta de la persona se muestra como una forma de organización defectuosa de su esfera de libertad. Así las cosas, el llamado ámbito de protección de la norma nos permite verificar si esa organización defectuosa configura la conducta descrita en el tipo penal teniendo como referencia a un ciudadano fiel al Derecho que no ejecutaría ese actuar por ser contrario al ordenamiento.

113

Reseña de jurisprudencia


ocho años de pena privativa de libertad, y fijó en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado; Interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Cevallos Vegas; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La defensa técnica del procesado Luis Alfredo Sampen Luna fundamenta su recurso de nuli-dad a fojas doscientos ochenta y cuatro, argumentando que:1. No se ha realizado una correcta subsunción típica de los hechos, toda vez que los mismos no

corresponden al delito de robo agravado. Se ha probado que hubo una agresión y daños a bienes muebles, pero no se han probado los elementos típicos del delito de robo, ni mucho menos lo agravante de que haya sido a mano armada.

SEGUNDO: IMPUTACIÓN FÁCTICA

Se imputa al procesado Luis Alfredo Sampen Luna, que el día 18 de febrero de 2012, a las 20:00 horas aproximadamente, cuando el agraviado Manuel Chambi Laura, trabajaba reali-zando carga de mercadería a bordo del vehículo camión con placa de rodaje YK-1598 (marca Volvo color azul), en la intersección conformada por el jirón Manuel Cisneros y avenida Hum-boldt, en el distrito de la Victoria, efectuó su aparición el procesado, quien se aproximó al agraviado y le propinó un golpe de puño en el rostro (con la mano cubierta con una chompa), y le reclamó que no le había comprado un triplay que le había traído un día antes.Luego, el procesado le propinó otro golpe de puño en el rostro (pómulo izquierdo), por lo que fue auxiliado por los estibadores que se hallaban por dicho lugar, optando el acusado por retirarse. Sin embargo, luego de unos minutos regresó cuando el agraviado se encontraba sentado al interior de la cabina de su vehículo, advirtiendo que portaba una botella de vidrio, con el que destrozó el espejo del lado derecho y la luna lateral izquierda e ingresó al interior del vehículo, para apoderarse del autorradio y exigió al agraviado entregar la cantidad de S/.200.00, amenazándolo de muerte y que ocasionaría más daños materiales al vehículo.Frente a la agresión, el agraviado descendió y dijo no tener dinero, pero conseguiría prestado, luego corrió a la estación de policía de radiopatrulla y fue auxiliado por la policía quienes capturaron al procesado, siendo conducido a la comisaría del sector para la investigación del caso.

TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

La imputación objetiva1. Resulta innegable que las conductas descritas en los tipos penales solamente pueden ser

atribuidas a un sujeto si su conducta se subsume en el texto de la norma penal. Las dificul-tades aparecen al momento de determinar si una conducta responde o no responde a ese texto normativo que aparentemente es tan claro pero que al momento de aplicarlo presenta dificultades.

2. Por ejemplo, parecería sencillo en todos los casos determinar si alguien mató a otra persona configurándose el delito de homicidio, y en efecto existen muchos supuestos en donde será fácil esa determinación como el caso en el que A dispara a la cabeza de B causándole la muerte. Sin embargo, la acción típica deja de ser tan nítida cuando A golpea con tanta brutalidad a B que producto de las lesiones le causa la muerte, siendo que la conducta típica de A no será de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte a pesar que el resultado es el mismo. Y vale decirlo, habrán quienes en su leal saber y entender afirmen que A simplemente lo mató y que por tanto es homicidio sin más.

3. Ciertamente, para determinar si la conducta desplegada por el agente configura o no uno u otro tipo penal, es necesario determinar qué tipo de riesgo penalmente prohibido corresponde su obrar. De modo que si A golpea a B en la cabeza varias veces con un bate de madera,



Penal


resulta evidente que la conducta corresponde a un riesgo penalmente prohibido de muerte, por el objeto empleado y la zona en donde se asestan los golpes. Y por el contrario nos encontraremos ante un riesgo prohibido de lesiones graves seguidas de muerte si A patea a B salvajemente en diversas zonas del cuerpo que no representan por sí mismas zonas vitales, pero que producto de una hemorragia interna muy severa causan la muerte.

4. Es así como en la dogmática penal contemporánea, la imputación objetiva se determina al verificar que la persona ha creado un riesgo jurídicamente relevante penalmente prohibido1. Siendo que para determinar el carácter relevante y prohibido desde el Derecho Penal de la conducta será necesario partir del ordenamiento positivo a fin de verificar si el comportamiento está sancionado en la norma penal y si esa actuación concreta de la persona se muestra como una forma de organización defectuosa de su esfera de libertad2. Así las cosas, el llamado ámbito de protección de la norma nos permite verificar si esa organización defectuosa configura la conducta descrita en el tipo penal3 teniendo como referencia a un ciudadano fiel al Derecho que no ejecutaría ese actuar por ser contrario al ordenamiento.

Norma penal aplicable al caso5. Dado que conforme a la tesis acusatoria del Ministerio Público, el encausado habría em-

pleado violencia, actuando a mano armada, con la finalidad de apoderarse del auto radio y exigiéndole al agraviado entregar la cantidad de doscientos nuevos soles, la norma penal aplicable al caso concreto estaría contenida en el artículo ciento ochenta y ocho concordado con el artículo ciento ochenta y nueve inciso tres del Código Penal, vigente al momento de la comisión de los hechos que rezan respectivamente: Artículo 188.- Robo El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para

aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Artículo 189.- Robo agravado La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

1. En casa habitada.2. Durante la noche o en lugar desolado.3. A mano armada

6. Así las cosas, corresponde determinar si en el caso que nos ocupa la conducta desplegada por el agente y previamente probada, se presenta como una organización defectuosa de su esfera de libertad con la cual configura el riesgo penalmente desaprobado del delito de Robo Agravado consistente en apoderarse ilegítimamente de un bien empleando violencia o grave amenaza contra el sujeto pasivo del delito.

Análisis del caso concreto7. La prueba que sustenta la sentencia condenatoria venida en grado son las declaraciones del

agraviado, del acusado y de los efectivos policiales que fueron alertados por el agraviado de la agresión que había sufrido por parte de Luis Alfredo Sampen Luna. De modo que siendo esas declaraciones las pruebas que demuestran la tesis acusatoria, vale la pena citarlas a fin de verificar la tipicidad del delito bajo examen.

8. En primer lugar tenemos la versión del procesado Luis Alfredo Sampen Luna: El día 18 de febrero a horas 21:00 aproximadamente, en circunstancias que me acer-

qué a reclamar al señor Manuel Chambi Laura, el por qué me hizo llevar triplay y no me los compró y a esto la persona mencionada reaccionó agresivamente, dándome un puñete en la cara y se sacó la correa para darme con eso, quitándoselo y tirándole con

1 Cfr. Pinedo Sandoval, Carlos. Imputación objetiva. Lima: Palestra, 2013, p. 49.2 Cfr. García Cavero, Percy. Derecho Penal parte general. Segunda Edición. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 413 y ss.3 Cfr. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Cuarta edición. Lima : Grijley, 2008, p. 228.

115



la misma, en eso él salió de su camión y yo le tiré una piedra, impactando en la luna del piloto, motivo por el cual me retiré, minutos después me interviene personal policial (...) calumniándome por el delito de robo.

9. Por otro lado tenemos la declaración del agraviado quien indica que: Ese día estaban haciendo descarga de mi camión modelo Volvo “f” doce, me encontraba

parado al costado observando y se aparece el inculpado borracho con el torso desnudo y con una chompa en su hombro y me da con la chompa en la cara y me propina una cachetada y me comienza a reclamar que le había hecho llevar un triplay por gusto porque no se lo compré, a lo cual le respondí que yo no lo conocía y se fue, me dijeron que me ocultara en el camarote del camión para mi seguridad así que me oculté, luego el muchacho regresó con una botella en su mano y rompió el espejo lateral del lado del chofer, metió su mano y abrió la puerta y ahí me encontró dentro del carro, me amenazó con pegarme y me dijo “dame doscientos soles o voy a ocasionar destrozos en el camión”, como quería que me dejara ir porque me estaba pegando, le dije que iba a ir a la agencia a pedir plata así que me dejó que me bajara del camión y me fui a la agencia a fingir como si estuviera sacando plata pero en su lugar me fui corriendo a buscar un patrullero, cuando regresamos observamos que dentro del camión todas las cosas estaban rebuscadas y se había llevado el autorradio, salimos a buscarlo y él estaba a cincuenta metros haciendo bulla y caminando como loco.

10. Finalmente tenemos las declaraciones del personal PNP interviniente, quienes en sus declara-ciones brindadas en sede judicial coinciden por un lado en que el agraviado se les acercó indi-cándoles que había sido agredido y le habían roto la luna del camión que conducía –testimonial del SOS PNP Leoncio Alejandro Romani Pariona a fojas 147 y declaración testimonial del SOS PNP Iván Gilber Torres Alave a 50-; y del mismo modo, ambos policías indican que cuando se les acercó el agraviado fue por el motivo antes mencionado (agresión física y rotura de la luna de su camión) mas no por haber sido víctima del robo de su autorradio, desapoderamiento del cual se percató cuando retornó a su vehículo con los policías declarantes –testimonial del SOS PNP Leoncio Alejandro Romani Pariona a fojas 148 y declaración testimonial del SOS PNP Iván Gilber Torres Alave a fojas 151–.

11. En consecuencia tenemos que está probado que el procesado Sampen Luna agredió físicamente al agraviado Chambi Laura, que fue él quien destrozó las lunas del camión que conducía el agraviado; así como también se tiene por probado por versiones del agraviado y del procesado que este último lo agredió motivado por una compraventa que no se realizó entre ambos. Por otro lado tenemos por probado que cuando los policías retornaron con el agraviado a su vehículo, el autorradio había sido sustraído.

12. Sin embargo, el delito imputado a Sampen Luna es el de Robo Agravado por haber sido cometido a mano armada, delito que exige que el agente se apodere del bien de la víctima empleando violencia o amenaza grave. Es decir, que para que se configure el delito de Robo Agravado, la violencia o la amenaza que emplea el agente deben ser el medio comisivo, el medio empleado, para lograr el desapoderamiento de sus bienes.

13. En el presente caso, la violencia y las amenazas que el agente realizó contra el sujeto pasivo, de acuerdo a las declaraciones que constituyen prueba en el presente caso, no tenían por finalidad la sustracción de los bienes del agraviado Chambi Laura, de modo que la conducta penalmente prohibida no responde a la descrita en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, el cual es un desapoderamiento que se ejecuta mediando la violencia. Lo que ha acontecido en el presente caso es una agresión física del procesado contra el agraviado motivada por una supuesta compraventa frustrada. Sin embargo, no se evidencia que la con-ducta desplegada por el agente haya sido la de un desapoderamiento realizado mediante la violencia o la amenaza, sino que por el contrario, conforme se desprende de las declaraciones de los policías, el desapoderamiento de los bienes del agraviado se produjo mediante una sustracción posterior a la agresión.

14. Ciertamente la conducta penalmente desaprobada del delito de robo agravado no se ha configurado en el presente caso en tanto el obrar del agente no responde a un apodera-miento mediante fuerza. Lo que tenemos ante nosotros es una agresión física y destrucción



Penal


de objetos cuyo valor no ha sido determinado, pero que no pueden ser asimilados a una violencia empleada con la finalidad de apoderarse los bienes del agraviado. Más aún cuan-do la sustracción se produjo en momento marcadamente distinto al de la agresión, esto es, cuando el conductor del camión abandonó el lugar en búsqueda de apoyo policial. Afirmar lo contrario nos obligaría a calificar como tentativa de robo agravado cualquier pelea en la que un sujeto golpea a otro dejándolo expuesto a la sustracción de sus bienes.

DECISIÓN

Por estos fundamentos declararon HABER NULIDAD en la sentencia del dos de agosto de dos mil trece, de fojas doscientos setenta y siete, que falló condenando a Luis Alfredo Sampen Luna, en calidad de autor, por la comisión del delito contra El Patrimonio –Robo Agravado por ser cometido a mano armada, en perjuicio de Manuel Chambi Laura, a ocho años de pena privativa de libertad, y fijó el pago de mil nuevos soles que por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado; reformándola ABSOLVIERON a Luis Alfredo Sampen Luna de la acusación fiscal por los delitos y agraviado en mención, DISPUSIERON la inmediata libertad del referido encausado, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado de autoridad competente, oficiándose VÍA FAX para tal efecto, ORDE-NARON la anulación de los antecedentes penales generados como consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo de la presente causa; y los devolvieron.SS.VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS

117



El error de tipo invencible

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N°1809-2014 LIMA NORTE

Rese

ña d

e ju

risp

rude

ncia

TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTERECURSO DE NULIDAD N°1809-2014LIMA NORTE

Lima, dieciocho de septiembre de dos mil catorce.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del procesado Wilder Fi-lomón Guillermo Palomino, contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil catorce de fojas trescientos noventa y cuatro que lo condenó como autor del delito contra la Liberta Sexual - Violación Sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales C.F.H.S., im-poniéndole seis años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva. Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Cevallos Vegas; y, CONSIDERANDO:

R.N. N°1809-2014 LIMA NORTE

TEMA El error de tipo invencible

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

18-09-2014 / 24-09-2014

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. 14°.

CONTEXTO FÁCTICO Conforme a la acusación fiscal de fojas noventa y siete, se le imputa al acusado haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, cuando esta tenía la edad de trece años, quien era su enamorada y se encontraba hospedada en su domicilio, al haberse fugado de su casa el 4 de junio de 2001.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La defensa técnica fundamentó su recurso de nulidad argumentando que de las de-claraciones de la menor agraviada, se tiene que las relaciones sexuales que mantuvo con el encausado no se produjeron por violencia o grave amenaza. Por otro lado en este caso se colige que existe un error de tipo respecto a la edad de la menor, ya que la presunta agraviada le dijo al encausado que tenía más de catorce años de edad.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

Cuando ese conocimiento que se exige –para que exista dolo en el agente– estaba completamente fuera de su alcance pese a haber actuado conforme a un ciudadano fiel al derecho que procede con diligencia de acuerdo a su rol general de ciudadano, de modo que se actúa bajo una representación falsa de la realidad, nos encontramos ante un error de tipo invencible. En este orden de ideas, se entiende que esta ausencia de dolo y culpa que genera el error de tipo invencible sea una causa de exclusión de la responsabilidad penal



Penal


PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La defensa técnica de Wilder Filomón Guillermo Palomino fundamentó su recurso de nuli-dad a fojas cuatrocientos dieciséis, argumentando que:1. De las declaraciones de la menor, se tiene que las relaciones sexuales que mantuvo con el

encausado sin que medie violencia o grave amenaza. Y que si en algún momento refirió vio-lencia en el contacto sexual, en juicio oral explicó que brindó esa versión debido a presiones por parte de su madre. Con ello se pondría de relieve la imposibilidad de considerar que la declaración de la menor cumple con los requisitos necesarios para que despliegue todo su poder probatorio conforme a la jurisprudencia vinculante de este Supremo Tribunal1.

2. De conformidad con lo declarado por la agraviada en juicio oral y de la declaración del mismo encausado, se colige un error de tipo respecto a la edad de la menor, al haberle dicho a su entonces enamorado, Wilder Filomón Guillermo Palomino que tenía más de catorce años de edad.

SEGUNDO: IMPUTACIÓN FÁCTICA

Conforme a la acusación fiscal de fojas noventa y siete, se le imputa al acusado Wilder Guiller-mo Palomino haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, cuando esta tenía la edad de trece años, quien era su enamorada y se encontraba hospedada en su domicilio, al haberse fugado de su casa el cuatro de junio de dos mil uno.

TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Error de tipo invencible1. La imputación de un hecho delictivo exige que el agente actúe con conocimiento del carácter

injusto de su obrar, caso contrario nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva en la cual se castiga a la persona sin importar si el obrar de la persona es o no ma-nifestación de su libre voluntad. Si en el Derecho Penal se entiende que existe un reproche contra el delincuente por haber negado el orden jurídico establecido al actuar en su contra, lo mínimo que se puede pedir es que ese reproche se haga sobre un sujeto consciente de su actuar.

2. En este marco, imponer una pena a quien ha actuado instrumentalizado por otro, o por una fuerza irresistible, o por error, sería un sin sentido de cara a los fines de la pena. Ello toda vez que si alguien actúa sin poder conocer el carácter ilícito de su conducta, realmente no está negando el ordenamiento, pues no sabe que su conducta quebranta el orden establecido, con lo cual imponer una pena no restabilizaría la vigencia de la norma en tanto el agente nunca quiso negar dicha vigencia. Tampoco cumpliría una función preventiva, pues quien actúa por error nunca tuvo la oportunidad de desistir de su conducta al no reconocerla como disvaliosa. Mucho menos cumpliría una función resocializadora, pues el agente nunca hizo un uso indebido de su libertad. En pocas palabras, castigar a quien actúa por error es un despropósito que no puede legitimar la intervención de la fuerza institucionalizada que importa el Derecho Penal.

3. Se entiende que la tipicidad se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. La tipi-cidad objetiva en donde se verifica que la conducta punible descrita en el tipo penal se haya exteriorizado quebrantando el orden jurídico ya sea porque el agente se organiza de modo deficiente y mediante su obrar lesiona o pone en peligro bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, o bien porque la competencia institucional que sobre él pesa permite imputarle la realización del hecho punible. Y por otro lado se tiene la tipicidad subjetiva en donde se verifica que el hecho imputado haya tenido lugar con conocimiento del agente, quien debe haber sido capaz de reconocer esa conducta como disvaliosa.

4. Naturalmente, en el fuero penal la determinación del conocimiento del carácter injusto del actuar del agente se realiza desde afuera, teniendo como referencia criterios sociales de acuerdo que asume la persona en la sociedad. De modo que ese conocimiento, que puede ser doloso

1 Acuerdo Plenario 02-2005-CJ/116.

119



o culposo, se imputa de acuerdo a las circunstancias propias del agente al momento de la comisión del ilícito, teniendo como referente a un ciudadano fiel al derecho que actúa con diligencia debida, conforme a su rol.

5. Cuando ese conocimiento que se exige, para que exista dolo en el agente, estaba completa-mente fuera de su alcance pese a haber actuado conforme a un ciudadano fiel al derecho que procede con diligencia de acuerdo a su rol general de ciudadano, de modo que se actúa bajo una representación falsa de la realidad, nos encontramos ante un error de tipo invencible. En este orden de ideas, se entiende que esta ausencia de dolo y culpa que genera el error de tipo invencible sea una causa de exclusión de la responsabilidad penal conforme al artículo catorce del Código Penal que reza: El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la

pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación.Análisis del caso concreto6. En el caso que nos ocupa tenemos que al momento de los hechos la menor contaba con

trece años y siete meses de edad conforme a su partida de nacimiento que obra a fojas ciento cuarenta y siete, toda vez que de conformidad con la tesis acusatoria los hechos materia de imputación acontecieron el cuatro de junio de dos mil uno. Es decir que le faltaban cinco meses para cumplir catorce años, edad en la que se adquiere la libertad sexual para decidir si tener o no relaciones sexuales.

7. La menor a todos los niveles en que ha brindado su declaración ha explicado que el día en que ocurrieron los hechos, había ido a la casa de su entonces enamorado, Wilder Guillermo Palomino, por su propia voluntad dado que ese día tuvo problemas con su madre. Del mismo modo tanto a nivel policial como en juicio oral manifestó que el encausado Wilder Guillermo Palomino era su enamorado desde el día diecinueve de mayo de dos mil uno, es decir menos de treinta días antes del contacto sexual.

8. Así mismo, en el juicio oral, la menor manifestó que indujo a error al procesado diciéndole que tenía quince años de edad, afirmación que –de acuerdo a su propia declaración– era creíble dado que ella era desarrollada, no parecía tener trece años pues tenía desarrollados sus senos y su cuerpo en general. Finalmente, ante las preguntas del director de debates de la Sala Penal de Lima Norte, indicó que nunca hubo violencia por parte del encausado para lograr el acto sexual, y que afirmó lo contrario por presión de su madre en sus declaraciones a nivel policial e instructivo. Lo cual cobra mayor fuerza en atención a la declaración en juicio oral del perito psicólogo que no hubo afectación psicológica de la menor respecto al acto sexual, lo cual no hubiera sido posible si es que hubiera sido realizado mediando violencia o amenaza.

9. Por su parte Wilder Filomón Guillermo Palomino, en su declaración brindada a todos los niveles, tanto policial, instructivo y juicio oral, ha indicado que tuvo relaciones sexuales con la menor sin mediar violencia ni amenaza. Que eran enamorados y que el día de los hechos ella se había ido de su casa alojándose en la de él. Así mismo en todo momento ha señalado que la menor lo indujo a error al haberle dicho que tenía más de catorce años de edad.

10. Así las cosas, tenemos a una menor de edad que tenía una relación sentimental con el en-causado a quien acudió tras haber tenido problemas en su casa. Se tiene que esta relación sentimental no tenía más de un mes cuando ocurrieron los hechos, de modo que el único medio que tenía el acusado de conocer la edad de la menor era preguntándoselo directamente, es algo irreal pensar que un chico le va a pedir a su enamorada su partida de nacimiento para saber si cuenta con más de catorce años. Ciertamente las personas suelen creer en la edad que los otros les dicen que tienen tras confrontarla con su apariencia física, que en este caso, por propia versión de la agraviada, hacía creíble que ella contaba con más de catorce años de edad.

11. En esta línea de razonamiento, se colige que el Wilder Filomón Guillermo Palomino, si bien realizó el riesgo penalmente del artículo ciento setenta y tres inciso dos del Código Penal al haber tenido relaciones sexuales con la menor, configurándose así la imputación objetiva del mismo, también se ha puesto de relieve que actuó bajo error respecto a uno de os elementos del tipo penal que viene a ser la edad de la menor, toda vez que ella misma acepta haberle



Penal


dicho que tenía más de catorce años de edad al momento de los hechos, con lo cual le era imposible conocer el carácter ilícito de su obrar, encontrándonos ante un supuesto –de error invencible que lo exime de responsabilidad penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil catorce de fojas trescientos noventa y cuatro que condenó a Wilder Filo-món Guillermo Palomino como autor del delito contra la Liberta Sexual - Violación Sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales C.F.H.S., imponiéndole seis años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva; reformándola ABSOLVIERON a Wilder Filomón Gui-llermo Palomino de la acusación fiscal por los delitos y agraviado en mención, DISPUSIE-RON la inmediata libertad del referido encausado, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado de autoridad competente, oficiándose VÍA FAX para tal efecto, OR-DENAR la anulación de sus antecedentes penales generados como consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo de la presente causa; intervienen los señores Jueces Supremos Príncipe Trujillo y Morales Parraguez por vacaciones y licencia de los señores Jueces Supremos Villa Stein y Barrios Alvarado respectivamente; y los devolvieron.-S. S.PARIONA PASTRANA / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ / CE-VALLOS VEGAS

Noviembre / 2014 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e5.pdfno...

Documents

Transcript of Noviembre / 2014 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3_e5.pdfno...