"NOTAS SOBRE EL CONCEPTO Y LÍMITES DE LA PROPIEDAD

EN EL DERECHO COMPARADO" (*)

por

Luis Moisset de Espanés

(*) Estas notas fueron preparadas durante un curso mono gráfico sobre el temacorrespondiente al segundo Ciclo de Derecho Compara do realizado en la Universidadde Coimbra, en 1966.

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SUMARIO.I.- Introducción : la función de la propiedad.II.- Evolución histórica del derecho de propiedad . 1) Necesidad delestudio histórico. 2) La noción romana de la propie dad privada. 3)La noción germánica de la propiedad privada. 4) Con cepción inglesade la propiedad privada. 5) La propiedad privada en Rusia.III.- La propiedad en el siglo XX .- 1) Crítica a la propiedad pri-vada. 2) Evolución de la legislación.IV.- Aspectos fundamentales de la propiedad privada en e l derechocontemporáneo.V.- Concepción liberal de la propiedad: 1) Derecho francés. 2)Derecho inglés. Common law. La “equity”. Statute la w.VI.- Concepción social de la propiedad . 1) Derecho suizo. Caráctersocial de la propiedad privada. Carácter individual de la propiedadprivada. 2) Derecho italiano. 3) Derecho alemán. La doctrina. Cons-titución de Weimar (1919) y de Bonn (1948). 4) Resu men.VII.- Concepción “marxista” o “socialista” de la propieda d. 1)Bases ideológicas. 2) La propiedad en el derecho de la U.R.S.S.Fuentes. 3) Fraccionamiento del concepto de propied ad. 4) Propiedadsocialista. 5) Propiedad privada. 6) Propiedad pers onal.

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I. INTRODUCCIÓN: LA FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD

La propiedad, "poder legal de disponer de las cosas ", es

una institución importantísima y constituye uno de los pilares de

la organización jurídica de la humanidad y la condi ción de toda

actividad económica del hombre.

Sus formas y su régimen son un reflejo de la concep ción

filosófica que cada pueblo tiene de la vida y, a la vez, un podero-

so factor que determina la estructura de su organiz ación. Resulta

claro que la estructura económica y social de un es tado dado pre-

sentará un carácter esencialmente diferente según l a actitud y la

política que adopte respecto a la propiedad; en la práctica esto va

a depender del hecho de si su ordenamiento jurídico admite o no que

los particulares puedan ser titulares del derecho d e propiedad y

puedan disponer libremente de las cosas, los inmueb les, las empre-

sas, etc. Dicho en otras palabras, su derecho deter minará si el

régimen es liberal, y se reconoce la propiedad indi vidual y la

libre iniciativa privada, o si -por el contrario- s e adopta un

régimen socialista (o comunista), que substituye la propiedad indi-

vidual por la propiedad colectiva o la propiedad de l Estado supri-

miendo la iniciativa privada y sometiendo toda acti vidad económica

a las directivas del Estado, en cumplimiento de los llamados "Pla-

nes Económicos".

El papel fundamental que desempeña la propiedad ha sido

reconocido solemnemente en la famosa "Declaración d e los Derechos

del Hombre y del Ciudadano" de 1789, y -poco despué s- por el no

menos célebre "Bill of Rights", de los Estados Unid os de la América

del Norte, en 1791.

La primera de dichas declaraciones menciona la prop iedad

entre los "derechos naturales e imprescriptibles" d el ciudadano

(art. 2), y la declara "inviolable y sagrada" (art. 17). Precisa

también su carácter de "absoluta", expresando que n o admite otros

límites que aquellos que aseguren a los demás miemb ros de la socie-

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dad el goce de sus propios bienes (art. 4), o que s urjan de una ley

expresa que prohíba "los actos dañosos para la soci edad" (art. 5).

Por último, limita la posibilidad de la expropiació n, que sólo se

acepta cuando "la necesidad pública, legalmente com probada, lo

exige evidentemente, y bajo la condición de una jus ta indemnización

previa".

La importancia de la propiedad, declarada enfáticam ente

en dichos documentos, ha sido reiterada muchas vece s a lo largo del

siglo XIX, y en la actualidad numerosas constitucio nes mencionan la

propiedad privada entre los "derechos fundamentales " de los ciuda-

danos o, por lo menos, la "reconocen", "protegen", o "garantizan",

como ocurre -incluso- en varias de las constitucion es socialistas

de los países de la Europa del Este.

Pero el espíritu con que se contempla la propiedad priva-

da en los países de Occidente y en los países socia listas, no es el

mismo. ya en el curso del Siglo XIX, y más aún en l o que va del

siglo XX, la extensión y el contenido del derecho d e propiedad ha

sufrido considerables modificaciones y han surgido corrientes doc-

trinarias divergentes, que inciden en las concepcio nes adoptadas

por los distintos sistemas jurídicos. En este senti do podemos ad-

vertir que, si bien es cierto que la "Declaración u niversal de los

Derechos del Hombre", votada por la Asamblea Genera l de las Nacio-

nes Unidas el 10 de diciembre de 1948, reconocía a toda persona el

derecho de propiedad, y disponía que "nadie puede s er privado arbi-

trariamente de su propiedad" (art. 17), se abstuvo en cambio de

pronunciarse sobre el alcance y sentido que debe da rse a este voca-

blo. Y es más significativo aún que la "Asamblea co nsultiva euro-

pea", reunida en Estrasburgo en 1949, no haya menci onado la propie-

dad entre los Derechos fundamentales del Hombre, a raíz de que no

se consiguió llegar a ningún acuerdo sobre la natur aleza de este

derecho.

Es necesario, por tanto, dedicar nuestros esfuerzos a

estudiar las diferentes concepciones que existen so bre la propiedad

privada, efectuando un análisis del contenido que t iene este dere-

cho en los distintos sistemas jurídicos contemporán eos. Pero, para

comprender mejor la naturaleza y el espíritu de la institución,

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será conveniente estudiar antes, aunque sea en form a asaz breve, su

origen y evolución histórica, para ocuparnos luego e los aspectos

fundamentales de la propiedad privada en el derecho contemporáneo

e indagar sobre los límites que se ponen a su ejerc icio.

Es necesario también recordar que el vocablo propie dad

(propriété, proprietá, propriedade, property, gigen tum, egendom)

tiene, como la mayoría de los vocablos, varios sign ificados y que

no solamente el hombre de la calle, sino también lo s economistas y

los juristas lo entienden de manera diferente. Para algunos -

especialmente para los sociólogos- la propiedad des igna el conjunto

de los derechos subjetivos, el patrimonio de que es titular una

persona; otros confunden la propiedad (derecho real ), con el objeto

sobre el cuál recae este derecho y así se habla de "mi propiedad de

Salsipuedes", o "tengo tres propiedades", etc. (1) otros hablan de

propiedad comprendiendo no sólo el señorío sobre la s "cosas", sino

también sobre los "bienes" incorporales, fenómeno q ue ocurre espe-

cialmente en Francia e Italia y también en la Const itución polaca

de 1952. De esta forma no se vacila en hablar de "p ropiedad litera-

ria, artística e intelectual", "propiedad del nombr e o de un título

nobiliario", "propiedad de una cátedra universitari a", etc.

Nosotros, en cambio, reservamos el término "propied ad"

para el señorío jurídico sobre las cosas corporales , sea que se

trate de la propiedad inmobiliaria, o la propiedad e los muebles.

Empleamos el término en este sentido estricto porqu e es el más

jurídico y es superpone con la noción que da el C. civil argentino

del derecho de "dominio". Propiedad y dominio resul tan así vocablos

sinónimos, y de esta forma se reacciona contra el e mpleo abusivo

del término "propiedad", y quedan claramente señala das las diferen-

cia que existen entre el régimen jurídico del derec ho de "propie-

dad" que se aplica a objetos corporales, y las la d enominadas "pro-

piedades" de bienes inmateriales.

Por último, en estas notas no se pretende agotar el estu-

dio del derecho vigente en todos los pueblos, sino que se han

seleccionado algunos, como ejemplo de los principal es sistemas de

derechos, o de las familias en que dichos sistemas se subdividen,

siguiendo los lineamientos del programa de un curso que sobre este

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tópico efectuamos en la Universidad de Coimbra en e l verano de

1966. De este análisis comparativo de diversos orde namientos jurí-

dicos se procurará extraer los rasgos predominantes que caracteri-

zan en la actualidad las diferentes concepciones de la propiedad

privada, e ilustrar las tendencias generales de su evolución en el

mundo jurídico contemporáneo.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1) La propiedad privada en el derecho romano y en lo s derechos

germánicos

Si el jurista contemporáneo desea comprender perfec tamen-

te el sentido y alcance de las definiciones moderna s de la propie-

dad privada, debe necesariamente procurar indagar p reviamente sobre

el significado de los precedentes en que dichas leg islaciones se

han inspirado. Y estos precedentes se encuentran en el derecho

romano, por una parte, y en los derechos germánicos , por otra; pues

ellos son los que han ejercido mayor influencia en la formación de

la noción de "propiedad", tal como la encontramos actualmente en

los derechos positivos vigentes.

2) La noción romana de la propiedad privada

El derecho romano es -como se sabe- la obra colecti va de

magistrados y jurisconsultos que, poco a poco, en e l curso de un

trabajo de siglos, han elaborado, clarificado y pre cisado las no-

ciones esenciales del derecho. En el curso de este largo período,

que va desde la fundación de la Ciudad Eterna hasta fines del siglo

III de nuestra era, Roma ha conocido varias clases de propiedad:

Colectiva, primero; copropiedad familiar, luego; y, por último, la

propiedad individual. Esta última es la única que n os interesa; la

encontramos en el Derecho Romano Clásico y ella, o mejor dicho, la

idea que de ella se formaron los glosadores y posgl osadores- ha

tenido gran importancia para dar forma a la noción moderna de pro-

piedad.

Sería inútil buscar una definición romana de la pro piedad

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privada individual; las fuentes no contienen ningun a y se limitan

a dar vagos conceptos que apenas nos sirven para cr eer que los

romanos distinguían en la propiedad tres elementos unidos: el dere-

cho de usar (usus); el derecho de percibir y utiliz ar los frutos,

o goce (fructus); y el derecho de disponer de la co sa como dueño

(abusus). La propiedad romana comprendía, pues, el "ius utendi,

fruendi et abutendi", facultades que por lo común s e reunían en la

misma persona.

La determinación de la existencia de estos elemento s como

constitutivos de la noción romana de propiedad es m uy importante,

pero resulta sin embargo insuficiente; es necesario agregar, ade-

más, que para los romanos la propiedad es un derech o real , (el

derecho real por excelencia); un derecho perpetuo (el señorío sobre

la cosa, por más intensidad y amplitud que tenga, n o se denominaría

propiedad si está limitado en el tiempo); un derech o exclusivo (por

oposición a los derechos colectivos), y finalmente, un derecho

"absoluto" .

Este último carácter de la propiedad exige un estud io más

detenido porque, según la interpretación que se le dé, puede lle-

garse a concepciones esencialmente diferentes de la noción romana

de propiedad. Para algunos "absoluto" quiere decir ilimitado ; para

otros "absoluto" se opone, simplemente, a propiedad relativa , de

manera que propiedad absoluta solamente querría sig nificar que ese

derecho puede oponerse "erga omnes", -contra todo e l mundo- y no

solamente a una persona determinada.

Quizás ésta sea la idea que han tenido los juristas roma-

nos de la propiedad, porque nos parece que jamás ha n pensado que el

propietario pudiera hacer con la cosa lo que se le ocurriese, sino

que sus poderes de disposición han encontrado siemp re un límite

dado por otras normas jurídicas, o por la moral o l a religión. En

Roma los propietarios debían ejercer sus derechos d e acuerdo a la

ley, respetando los intereses de su familia y tenie ndo en cuenta el

interés de sus vecinos; pero, por sobre todo, debía n respetar el

interés público (salus publica suprema lex est). El pretor no tole-

raba ningún abuso y son numerosas las disposiciones que recuerdan

al propietario sus deberes frente a la colectividad a la que perte-

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nece. Estos deberes se refieren tanto a las relacio nes de vecindad,

como al interés público de mantener las bellezas na turales o artís-

ticas del paisaje o de las ciudades, pudiendo cita rse en este

último sentido las medidas de policía urbana sancio nadas por Augus-

to y, más tarde, por los emperadores Zenón y Justin iano.

El estudio de las numerosas disposiciones que limit an las

facultades del propietario en el derecho romano, ha sido descuidado

con frecuencia, y tradicionalmente casi todos los a utores nos han

presentado la propiedad romana como si fuese un der echo ilimitado

y esta concepción errónea ha pesado sobremanera en el espíritu de

muchas legislaciones del siglo pasado, y aún en épo cas modernas.

Recién en los últimos años, y a raíz de la evolució n que ha sufrido

el concepto de la propiedad y de las críticas que s e han dirigido

a este carácter de "absoluto" que se le acordaba, l os romanistas

han comenzado a demostrar preocupación por indagar si realmente era

cierto que los romanos pensaban así, y poco a poco han puesto de

relieve que en ningún momento de la historia del De recho Romano se

le ha acordado a la propiedad un carácter tan "abso luto" como el

que le reconocieron las legislaciones inspiradas en los principios

de una filosofía "individualista".

3) La noción germánica de la propiedad privada

En los derechos germánicos la propiedad tiene un ca rácter

muy diferente; esos sistemas no conocen la noción a bstracta de

propiedad, a la vez plena y única, esencialmente di ferente de los

otros derechos que una persona puede tener sobre un a cosa. La pro-

piedad germánica se distingue de los demás derechos no en su cali-

dad, sino en la cantidad de poderes que confiere a su titular y,

además, se presenta en formas muy complejas.

En primer lugar debe distinguirse netamente entre l a

propiedad de los muebles y la de los inmuebles . Sólo la primera, en

cuanto recae sobre bienes personales; es comparable a la propiedad

romana. La segunda es totalmente distinta, en razón de su propia

naturaleza, ya que no es individual, sino familiar o colectiva,

según el objeto sobre el que recaiga.

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Recordemos, brevemente, que las viviendas y el terr eno

sobre el cual asienta, pertenecen a la familia que las habita y

pueden ser objeto de una propiedad que, en principi o, es inenajena-

ble y hereditaria; por el contrario, las tierras pertenecen a las

comunidades rurales o agrícolas, de conformidad con la economía

agraria y la organización cooperativa que es la not a distintiva de

las costumbres y forma de vida de las tribus germán icas. Dentro de

las tierras debe distinguirse todavía entre las tie rras cultiva-

bles, y las que no lo son; las tierras cultivables y arables se

reparten fraccionadamente entre las familias que in tegran la comu-

nidad, otorgándoseles un uso limitado en el tiempo y, además, por-

que esas familias beneficiarias de la adjudicación de las parcelas

no pueden elegir a su antojo los cultivos que han d e efectuar, sino

que deben seguir ciertos planes trazados por la pro pia comunicad,

y alternar rotativamente esos cultivos.

Las tierras que no se cultivan como los bosques y l os

campos de pastoreo, forman parte de la propiedad co lectiva de todos

los miembros de la comunidad, y pueden ser usadas p or cualquiera;

es digno de señalarse que este régimen de uso en co mún de las tie-

rras de pastoreo subsiste en la actualidad en Suiza .

Recapitulando lo dicho, vemos que el uso y goce que puede

acordarse a un miembro de la colectividad sobre un inmueble puede

tener un contenido muy variable y está sometido a m últiples res-

tricciones; lo mismo ocurre con la posibilidad de d isponer de esos

bienes, ya que existen retractos de diversas especi es que traban

considerablemente la libertad de disponer y dificul tan sobremanera

la circulación de estos bienes.

En la Edad Media, en lugar de atenuarse las restric ciones

y limitaciones inherentes a la propiedad germánica, aumentaron

considerablemente con el advenimiento del régimen f eudal, que in-

trodujo una serie de cargas de todo tipo, públicas y privadas:

censos, rentas, derechos de caza, mayorazgos, etc.

Este régimen nace en los "tiempos bárbaros" (siglos VI a

IX), en el período de invasiones que produjo una se rie de

desplazamientos de pueblos o "völkervanderung", com o la denomina

Toynbee. En estos "tiempos revueltos" el individuo aislado no podía

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escapar a la violencia y busca entonces la protecci ón de un perso-

naje -el señor feudal- que tiene un recinto fortifi cado o defendido

-el castillo- y un ejército -formado por los siervo s y vasallos-,

y él mismo acepta someterse como vasallo, e incorpo rarse al ejérci-

to del señor. Si tiene tierras se las cede, confiri éndole un dere-

cho ilimitado de esas tierras, tiene que concederle al vasallo el

uso y goce de las mismas.

De esta forma las tierras, adquiridas por los señor es son

"tenidas" -"tenues "- por personas distintas al propietario y estas

"tenencias" reconocen orígenes muy diversos y tiene n distinto al-

cance; a) encontramos así los "fief" o feudos, cuan do se trata de

una "ternure" a favor de un noble; b) la "ternure" villana, en

carácter de "censo", cuando la tierra se entrega a labradores. De

esta forma encontramos dos personas que tienen simu ltáneamente un

derecho sobre el inmueble: el señor y el vasallo ( tenancier), y

ambos derechos son perpetuos, aunque de naturaleza diferente. El

señor es el verdadero dueño o propietario, y el "te nancier" sólo

tiene un derecho de goce sobre la cosa de otro; per o, atenta la

extensión y perpetuidad de ese derecho, a la larga termina conside-

rándoselo como una propiedad.

En conclusión, en el umbral de los tiempos modernos la

propiedad germánica no se presenta como un concepto unitario, sino

plural y complejo; existen muchas clases de propied ad, subordinadas

unas a otras y cuyo contenido es más o menos extens o. Se desconoce

la idea a de una propiedad integral y exclusiva per o, sin embargo,

esta idea se introducirá en los países germánicos c omo una conse-

cuencia de la recepción del derecho romano y de las transformacio-

nes sociales que se produjeron a partir de la segun da mitad del

siglo XVIII.

La recepción del derecho romano trae como consecuen cia

que se introduzca una neta distinción entre la prop iedad y los

restantes derechos reales que de ella se desmembran ; por otra parte

se comienza a distinguir entre la propiedad privada y los bienes

públicos, o las cargas de derecho público que grava n a ciertos

bienes privados. Este fenómeno reconoce como causa no sólo la re-

cepción del derecho romano, sino también la progres iva desaparición

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del régimen feudal, que se va debilitando mientras se fortalece el

poder de los monarcas, y nace el concepto del estad o nacional.

En esta etapa encontramos una serie de esfuerzos de los

juristas por adaptar la noción romana de la propied ad a la realidad

social y económica de la época; se admite entonces la existencia de

una doble propiedad sobre las cosas: el dominio dir ecto y el domi-

nio útil. Esta concepción sobrevive todavía en algu na medida en la

doctrina jurídica de algunos países contemporáneos y podemos encon-

trarla en muchas obras cuando se trata de explicar la condición

jurídica en que se encuentran las partes que contra tan una enfiteu-

sis; en nuestro país, a pesar de que VÉLEZ SÁRSFIEL D suprimió la

enfiteusis, cuando los tratadistas hacen referencia a ese derecho

real, suelen también recurrir a estas teorías para explicarlo.

En cuanto a la escuela del derecho natural, que tan ta

influencia tuvo en el pensamiento jurídico del sigl o XVIII, se

refleja en esta materia como consecuencia de su rec onocimiento de

la propiedad como un derecho natural del hombre; se considera, por

propiedad como un derecho natural del hombre; se co nsidera, por lo

tanto, que la propiedad debe estar protegida contra toda ingerencia

arbitraria de los poderes políticos y que solamente encuentra sus

límites en el respeto a los derechos de los demás h ombres.

La Revolución Francesa trae como consecuencia una l ibera-

ción de la propiedad inmobiliaria de todas las carg as que la grava-

ban, cuyo rigen feudal y aristocrático repugnaban a l espíritu de

los revolucionarios; y, paralelamente se suprimen l as sujeciones de

carácter personal, que vinculaban a los individuos con las tierras

del señor, desapareciendo de esta manera los siervo s de la gleba.

Triunfa así una concepción de la propiedad vinculad a con

la vieja noción romana de propiedad individual, y a dvertimos la

consagración de este principio en las definiciones de la propiedad

que nos dan de la propiedad los códigos sancionados en el siglo

pasado, cuyo modelo se encuentra en el Código Napol eón, que dedica

al problema el art. 544. El mismo camino siguen el viejo código

civil italiano de 1965, el código de Chile, el Códi go civil español

(art. 348), el B.G.B. (art. 905), y nuestro código en los art.

2.506, 2.513 y 2.514.

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Estas definiciones comprenden tanto la propiedad e los

muebles como la de los inmuebles, sin tener en cuen ta la diversidad

de intereses que pueden servirse, ni la diferencia de valores, ni

la naturaleza misma de esos objetos. Se desatiende de esta manera

a una serie de realidades sociales y económicas que luego deberán

ser tenidas en cuenta.

Pero, volviendo sobre la definición de propiedad qu e dan

estas codificaciones queremos hacer notar, de paso, que el legisla-

dor argentino no llegó al exceso del codificador fr ancés, porque en

el art. 544 del Código Napoleón se caracteriza al d erecho de pro-

piedad como el poder "más absoluto" que se tiene so bre la cosa, y

Vélez Sársfield ha suprimido esa locución en el tex to del artículo

2.506, y lo ha hecho de manera deliberada. Si bien es cierto que

algunos autores afirman que VÉLEZ tenía una concepc ión netamente

individualista de la propiedad y que rechazaba toda limitación

legal del ejercicio de este derecho, utilizando com o argumento la

nota al art. 2513, cuando dice que "toda restricció n preventiva

tendría más peligros que ventajas" y que "Si el gob ierno se consti-

tuye juez del abuso, no tardaría en constituirse ju ez del uso y

toda verdadera idea de propiedad y libertad sería p erdida, no debe-

mos olvidar que las opiniones vertidas en las notas no tienen fuer-

za de ley, y que en la nota siguiente -la del art. 2514- al insis-

tir en que las leyes romanas no limitaban el derech o de propiedad,

aunque con su ejercicio se ocasionara daño a los ve cinos, agrega

que las Leyes de Partidas copiaron ese concepto "co n una notable

adición"; Fueras ende si este que lo quisiese facer , non lo hubiese

menester, mas se moviese maliciosamente por facer m al a otro".

Y agrega luego VÉLEZ SÁRSFIELD, con una frase propi a -en

la que no se reproduce el pensamiento de otros auto res, sino que se

aclara la idea que tenía en mente el legislador al determinar en el

art. 2514 cuál era el contenido del derecho de prop iedad:

" La resolución del artículo no importa decir que el

dueño de una finca pueda poner en ella establecimie ntos indus-

triales que hagan desmerecer en sus valores y en su s alquile-

res los predios vecinos, como, más adelante quedará estableci-

do".

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Surge de allí claramente que nuestro legislador no ha

pensado en ningún momento que el ejercicio del dere cho de propiedad

pueda ser "absoluto" e "ilimitado", y la opinión qu e adelanta en la

nota se ve ampliamente corroborada con el extenso t ítulo que dedica

a las restricciones y límites al dominio (Título VI del Libro

Tercero, artículos 2611 a 2660).

No es culpa del legislador si la doctrina y la juri spru-

dencia posteriores, con un criterio más individuali sta que el del

propio autor del Código, no han sabido sacar partid o de las pruden-

tes disposiciones que VÉLEZ SÁRSFIELD introdujo en su obra para

regular el ejercicio del derecho de propiedad dentr o de sus límites

correctos, impidiendo excesos perjudiciales para lo s terceros.

4. Concepción inglesa de la propiedad privada

Esta evolución del derecho de propiedad en Occident e, que

acabamos de estudiar, no ha seguido los mismos cami nos en todos los

países. En especial el derecho inglés, siempre refr actario a las

influencias romanistas, ha permanecido fiel a la co ncepción germá-

nica de la propiedad, rechazando la noción romana a bstracta y úni-

ca, aplicable a todas las categorías de cosas corpo rales. En el

derecho anglosajón se ha continuado distinguiendo c laramente la

propiedad mobiliaria de la propiedad inmobiliaria; únicamente la

primera es simple y confiere a su titular la plenit ud de los dere-

chos y poderes sobre la cosa que es objeto del dere cho.

La propiedad mobiliaria inglesa puede, pues compara rse

con la propiedad romana, pero con una diferencia mu y importante,

que la sanción para las violaciones de este derecho no es una ac-

ción civil real -la reivindicación- sino una acción penal, llamada

acción "of trespass".

La propiedad inmobiliaria, por el contrario, presen ta un

carácter muy diferente, jamás confiere la plenitud de los derechos

a su titular, y muestra formas complejas, vinculada s con el régimen

feudal, -introducido en Inglaterra por los normando s, después del

triunfo de Guillermo el Conquistador en la batalla de Hasting-

además de las disposiciones del viejo derecho sajó n, en los "sta-

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tute law" (especialmente los "status De donis condi cionalibus" de

1285, y "Quiz emptores", de 1290), y la justicia de l canciller

("equity").

Para comprender la concepción inglesa de la propied ad

inmobiliaria es necesario recordar en primer lugar que el rey, en

virtud del derecho feudal, es el propietario de tod as las tierras

del reino, cuyo goce concede a sus vasallos. Estos, a su ve, suelen

entregar las tierras a los "tenants", o "sub-vasall os"; este tipo

de conexiones de denomina "ternures" (o feudos), y entre ellas se

distinguen las "free-ternures" o "free-holds" (feud o libre), y las

"nonfree-ternures", llamadas también "vilain-ternur es"o "copy-

holds" (villanías o censos), otorgadas a los agricu ltores.

Por otra parte los derechos de los "tenants" no han sido

-ni son- siempre los mismos; pueden variar de acuer do a su "esta-

te", y tener un contenido más o menos importante. E l "estatuto" de

un "free-holder", por ejemplo, podría ser: a) enaje nable o

hereditario("estate in fee simple"), b) enajenable, pero de dura-

ción limitada al término de vida del "tenant" ("est ate for life");

o c) inenajenable, pero hereditario en línea direct a ("estate in

tail").

En su conjunto las "ternures" están defendidas por una

acción real ("real action"), "Writ of right") y for man por esta

razón la "real property", por oposición a la "perso nal property",

que comprende todos los otros bienes de una persona , a los que se

llama "chattels", sean los "chattels personel" (cos as muebles,

créditos y derechos absolutos que no entran en la s categorías de

las "real property"), sean los "chattels real", com o los "lease-

hold", arrendamientos rurales).

En resumen, podemos advertir claramente que la "pro perty"

no solamente es sumamente compleja, sino que ni siq uiera es sinóni-

mo de "propiedad" puesto que comprende derechos per sonales como los

créditos, o el arrendamiento.

Insistimos, pues, en que el derecho inglés lejos de admi-

tir una noción única de propiedad, conocía una mult itud de propie-

dades, que se distinguen por los poderes que los "l egal" o los

"equitable estates" confieren a sus titulares.

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A partir de la segunda mitad del siglo XVII empieza a

advertirse una evolución que tiende a la simplifica ción. En 1660

son abolidas -en principio- las cargas y derechos f eudales; en el

siglo XIX los agricultores que eran "tenants" de "c opyholds", ob-

tienen la facultad de transformarlos en "free-holds ", y en 1926 los

"copy-holds" son suprimidos totalmente, a raíz de n uevas leyes -las

"Law of property acts"-, que reforman totalmente la materia.

En la actualidad la propiedad inmobiliaria inglesa no

presenta más que dos "legal estates"; el "estate in fee simple

absolute", que es una propiedad enajenable e ilimit ada en el tiem-

po, y el "term of years absolute", que comprende la s locaciones

urbanas de arrendamiento rurales y los "mortgage" ( hipotecas). Esta

distinción se asemeja en cierta medida a la que enc ontramos en los

derechos continentales entre la propiedad (derecho sobre la cosa

propia) y los "iura in re aliena" (o derechos sobre la cosa de

otra). Sin embargo no es totalmente igual, y existe n diferencias

cuando el "fee simple" corresponde a un "trustee", porque en esa

hipótesis veremos que la utilidad económica ("equit able estate" o

"equitable interes") corresponderá a un tercero ben eficiario; y

puede también darse el caso de que el "term of year s" haya sido

convenido por un plazo muy largo, -por ejemplo 1000 años- de manera

que el "fee simple" no constituya más que una simpl e expectativa.

5) La propiedad privada en Rusia

También en Rusia la evolución de la propiedad prese nta un

carácter particular, íntimamente ligado a las conce pciones políti-

cas que predominaron en ese país. Su historia puede servirnos para

comprender mejor ciertos fenómenos del derecho sovi ético, especial-

mente en lo que respecta al régimen jurídico de los inmuebles, en

la época actual.

Debemos comenzar recordando, en primer lugar, que d esde

la formación del Estado ruso ha existido un gobiern o central suma-

mente fuerte y poderoso cuyo jefe casi absoluto era el zar. El

gobierno disponía de grandes dominios, que no podía administrar por

sí mismo, y cuya explotación y goce confiaba a los nobles que eran

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fieles vasallos de la corona. Estos vasallos eran, pues amos de

esas tierras, pero solamente con carácter vitalicio , ya que dichos

"dominios de servicio" no eran -por lo menos en un primer momento-

transmisibles por herencia.

Sin embargo la totalidad de las tierras disponibles no se

agotaba con los "dominios de servicio"; a su lado e xistían las

"tierras campesinas", que pertenecían a agricultore s libres, inde-

pendientes y no sometidos a contribuciones territor iales. Pero

ocurría que a menudo esas tierras no eran las mejor es, y su explo-

tación resultaba ingrata y difícil, a tal punto qu e los campesinos

preferían abandonarlas y emigrar hacia las nuevas p rovincias que

Rusia acababa de conquistar, y en especial a Ucrani a, cuyas "tie-

rras negras" son prodigiosamente fértiles.

El gobierno reacciona contra este éxodo y para dete nerlo

amenaza a estos campesinos con privarlos en su libe rtad e indepen-

dencia y vincularlos a la gleba sometiéndolos en el futuro como

siervos a los titulares de los "dominios de servici o". Dicho estado

de cosas se mantiene sin grandes cambios hasta la é poca de Catalina

II y Pedro el Grande. La mencionada emperatriz supr ime la obliga-

ción de "servir" de la nobleza y, al mismo tiempo, da el carácter

de hereditarios a los antiguos "dominios de servici os" que en el

futuro pertenecerán en plena propiedad a los nobles , que hasta ese

momento sólo habían tenido su goce temporario.

Una segunda reforma de Catalina se refiere a los in mue-

bles que pertenecían a los campesinos declarando qu e en adelante

dichas tierras pertenecerían al Estado, aunque sus antiguos titula-

res no quedarían privados de ellas, sino que contin uarían siendo

sus dueños efectivos, pero sometidos al pago de un impuesto

inmobiliario. Encontramos así una primera nacionali zación del sue-

lo, pero por razones puramente fiscales.

Pedro el Grande, a su vez, introducirá una nueva re forma

en el estatuto agrario ruso; con la finalidad de au mentar la

productividad de la tierras y mejorar los cultivos, crea comunida-

des agrarias (oschtschina), que abarcan todas las t ierras agrícolas

cultivables, y prevé igualmente la forma de su expl otación que, a

partir de ese momento, deberá efectuarse por las co munas rurales,

16

organizadas en asociaciones cooperativas, llamadas "mir". Ellas se

encargarán de distribuir las tierras comunes entre las familias de

la comunidad, para un uso limitado en el tiempo, y transcurrido ese

lapso deberá efectuarse una redistribución.

Aproximadamente un siglo más tarde el zar Alejandro abo-

lirá la institución de los "siervos", pero se mante ndrán los "mir"

hasta la reforma agraria emprendida en 1905 de acue rdo a los planes

de Stolypine; reforma que no alcanzará a completars e, ya que sus

planes se iban cumpliendo con lentitud y se vieron interrumpidos

primero por la Primera Guerra Mundial, en 1914, y l uego por la

Revolución de 1917, oportunidad en que se los aband onó completamen-

te.

La Revolución de 1917, por un decreto del 20 de oct ubre

expropia los grandes latifundios, y en 1918 naciona liza todo el

suelo de Rusia, haciendo desaparecer conjuntamente la propiedad

privada y los "mir", aunque estos últimos reaparece n con el código

rural de 1922, que crea una nueva organización de l a propiedad

inmobiliaria.

III. LA PROPIEDAD EN EL SIGLO XX

A comienzos del siglo XX la propiedad privada indiv idual

era reconocida universalmente; se presentaba como u n derecho real

simple, ya que no había -prácticamente- propiedades superpuestas

(el derecho de la Corona en el "common law" sólo en contraba alguna

aplicación en los casos de desheredación). Estaba l ibre de toda

carga y era ilimitada en el tiempo, confiriendo a s u titular la

plenitud de los poderes (uso, goce y disposición). Además este

régimen jurídico de la propiedad era extensivo tant o a los muebles

como a los inmuebles.

Es cierto que en ningún momento la propiedad privad a ha

sido verdaderamente "absoluta", pero las modalidade s y restriccio-

nes que las leyes y reglamentos habían establecido no significaban

un cambio sensible del contenido del derecho de pro piedad ya que -

por lo general- sólo limitaban el ejercicio de los derechos del

propietario, pero no alteraban la esencia de ese de recho como ocu-

17

rriría en el caso de que suprimieran uno de sus ele mentos esencia-

les, como ser la perpetuidad. Todas las leyes vigen tes en ese mo-

mento concedían al titular el ius utendi, fruendi e t abutendi y le

permitían hacer valer esos derechos en su interés p ersonal y exclu-

sivo.

1) Crítica a la propiedad privada

La legitimidad del derecho así descrito ha sido dis cutida

ya desde hace tiempo; unos estiman que la propiedad privada indivi-

dual es la fuente de la productividad y de las riqu ezas nacionales

y constituye la mejor garantía de la libertad de lo s individuos,

corolarios necesario de la dignidad de la persona y "verdadero

fundamento de la sociedad humana".

Para otros, por el contrario, la propiedad privada es la

causa de la opresión de los débiles, de la explotac ión de los

trabajadores y de la insuficiencia de sus condicion es de vida, o

dicho más brevemente-el origen de todos los males y desigualdades

sociales.

Numerosos filósofos y pensadores se han ocupado del pro-

blema de la propiedad, en especial a partir de la c élebre obra de

Juan Jacobo Rousseau "Sobre el origen de la desigua ldad entre los

hombres". No podemos aquí mencionar a todos los que han tratado

estos tópicos, pero basta señalar un par de nombres por la virulen-

cia de las críticas que dirigieron contra esta inst itución y la

difusión que sus obras han tenido: Proudhon, en su libro "La pro-

piedad es el robo"; y Karl Marx, en especial en el Manifiesto comu-

nista y El Capital.

2) Evolución de la legislación

Las ideas de Marx han tenido gran influencia en Rus ia,

primero, y luego en los países de la Europa del Est e donde, con

posterioridad la finalización de la Segunda Guerra Mundial se han

implantado regímenes socialistas, denominados Democ racias Popula-

res.

18

Sin embargo hay países que han precedido a Rusia en el

camino de esta lucha contra la propiedad privada, y en tal sentido

podemos citar a Méjico, que en el art. 27 de la Con stitución de

1917 niega el carácter absoluto y exclusivo de la p ropiedad y some-

te el ejercicio de este derecho al interés general, afirmando que

la propiedad, especialmente de las tierras y de las aguas, es un

derecho que pertenece a la sociedad, representada p or el Estado,

que es el único que puede otorgarlo a los ciudadano s, manteniendo

siempre su vigilancia sobre el uso que ellos realic en; sobre esta

base se han encarado planes de reforma agraria verd aderamente revo-

lucionarios.

En la U.R.S.S. -como hemos dicho- la propiedad ha s ufrido

una transformación fundamental, ya que no sólo se h a modificado el

concepto, y la extensión del derecho, sino que tamb ién se lo ha

fraccionado en distintos tipos de propiedad. En pri mer lugar encon-

tramos la propiedad "social", que se subdivide en " Propiedad social

del Estado" y "propiedad de las cooperativas", y co mprende todos

los bienes de producción, que jamás pueden ser obje to de apropia-

ción privada. En segundo lugar, y reemplazando la p ropiedad priva-

da, encontramos la "propiedad personal", que está r estringida a los

bienes de consumo.

Pero no sólo en los países que han sufrido grandes

revoluciones se ha transformado el concepto del der echo de propie-

dad también en Occidente puede advertirse, aunque e n menos medida,

que el carácter absoluto de la propiedad encuentra nuevas limita-

ciones, que atienden al interés social y que prohíb en el ejercicio

abusivo del derecho, al tiempo que se produce tambi én un fracciona-

miento del viejo concepto unitario de la propiedad privada porque

cada día con mayor frecuencia se "nacionalizan" o " socializan"

determinados bienes, industrias, o empresas (petról eo, carbón,

acero, bancos, etc.), como así también los medios d e comunicación

y trasporte. Muchos juristas creen advertir que tam bién en Occiden-

te encontramos hay "varios derechos de propiedad di stintos", según

el objeto sobre el que recaigan y la condición soci al del sujeto

titular de ese derecho.

El señorío que la propiedad privada acordaba a sus titu-

19

lares encuentra a cada instante nuevas restriccione s, más y más

numerosas, que procuran hacer prevalecer los intere ses sociales

sobre los intereses personales del propietario. Per o esta tendencia

no se manifiesta con la misma intensidad en todas p artes, y por

ello encontramos distintas concepciones de la propi edad, que va

desde una concepción individualista a una concepció n social de la

propiedad, y también una concepción comunista.

A veces las restricciones que se imponen a la propi edad

llegan tan lejos que afectan la noción misma de est e derecho a tal

punto que ya no se puede hablar de "propiedad".

IV. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN EL DERECHO

CONTEMPORÁNEO

La evolución histórica de la propiedad muestra clar amente

que no se trata de un concepto inmutable y uniforme , sino de una

"categoría histórica", es decir un fenómeno variabl e según el tiem-

po y lugar. Su contenido y extensión cambian no sól o de un Estado

a otro, sino que se modifican en el curso de la His toria de un

mismo pueblo, porque se van transformando paralelam ente con el

desarrollo político y social que se opera en ese pu eblo.

Si procuramos sistematizar los sistemas actualmente vi-

gentes sobre la base de los poderes que dichos orde namientos otor-

gan a los propietarios, podremos distinguir tres gr upos netamente

diferentes:

a) concepción "liberal", que confiere preeminencia a los inte-

reses individuales de los propietarios;

b) concepción "social", que modera los poderes de l os propie-

tarios y los obliga a tener muy en cuenta el interé s de los terce-

ros y de la sociedad;

c) concepción "marxista", o "comunista", que exalta el interés

colectivo, restringe la propiedad privada y sólo ac uerda sobre las

cosas un señorío muy limitado.

20

V. CONCEPCIÓN LIBERAL DE LA PROPIEDAD

1) Derecho francés

La ya mencionada "Declaración de los derechos del h ombre

y del ciudadano", de 1789, de inspiración profundam ente individua-

lista, ha sostenido que la propiedad es un derecho natural e

imprescriptible (art. 2), y ha proclamado que es in violable y sa-

grada (art. 17), especificando al mismo tiempo que su ejercicio no

tiene otros límites que aquellos que aseguren al os restantes miem-

bros de la sociedad el goce de sus propios derechos (art. 4).

El Código Civil francés se inspira en las mismas co ncep-

ciones, y aunque no hace referencia al carácter "sa grado de la

propiedad, manifiesta en su art. 544 que es el dere cho de gozar y

disponer de las cosas de la manera "más absoluta ", fórmula que se

ha hecho célebre y que, en el pensamiento de sus au tores, tenía

como objeto señalar una completa ruptura con las co ncepciones me-

dievales y feudales de la propiedad, pero que ha si do comprendida

por los exégetas del Código como una máxima que con fería al propie-

tario un señorío ilimitado sobre las cosas que le p ertenecen.

El propietario puede, pues, realizar todos los acto s de

uso y goce..., ejecutar los trabajos que le plazcan , aunque sean

dañosos para él..., talar árboles, destruir las con strucciones que

existen, agotar una cantera, destruir los objetos q ue le pertene-

cen, etc.

Sin embargo, parece evidente que el ejercicio mater ial

del derecho de propiedad no puede ser totalmente li bre, a despecho

del carácter "absoluto" que se le quiere adjudicar, ya que siempre

el propietario deberá sufrir numerosas restriccione s.

Vemos así que esa libertad de uso y goce encuentra como

límite, en el propio código civil francés, los acto s prohibidos por

las leyes o reglamentos; además, en materia de "ser vidumbres" en

los artículos 637 y siguientes, se mencionan otras restricciones

que, quiérase o no, mitigan el espíritu individuali sta del código

demuestran que ni siquiera en esa época era totalme nte desconocido

el carácter social de la propiedad.

21

Debemos agregar que con posterioridad a la sanción del

Código la lista de restricciones se ha acrecentado considerablemen-

te, por obra de la jurisprudencia -primero- que con sagró la llamada

teoría del abuso del derecho, y luego por las modif icaciones que ha

introducido el legislador.

Estas transformaciones, exigidas por la realidad so cial,

se acrecientan día a día bajo los impulsos de la "e conomía dirigi-

da" y con frecuencia llegan a subordinar y hasta sa crificar la

propiedad privada a los intereses de la economía na cional o a otros

intereses públicos, como ha ocurrido con las llamad as "leyes de

emergencia" en materia de locaciones urbanas, que s e dictaron des-

pués de la Primera Guerra Mundial para solucionar p roblemas de

vivienda y que prácticamente desposeyeron a los pro pietarios al

congelar los alquileres e impedir que se desalojase a los inquili-

nos. Vemos también que, ampliando el concepto de ut ilidad pública,

se han expropiado y nacionalizado numerosos bienes, como minas,

grandes bancos, empresas de producción de gas y ele ctricidad, y

hasta compañías de seguros.

Poco a poco el elemento individual desaparece, fren te al

elemento social de la propiedad.

Las doctrinas de León DUGUIT sobre la "función soci al de

la propiedad" han tenido una influencia preponderan te, y han

trascendido más allá de las fronteras de Francia.

Pero la doctrina francesa, sin desconocer la funció n que

corresponde a la propiedad, evita ir demasiado lejo s; hostil en su

mayoría a las enseñanzas de Duguit, sigue defendien do la "ilimita-

ción de la propiedad", y estimando que las numerosa s limitaciones

y restricciones que ha sufrido afectan únicamente e l ejercicio

efectivo de la propiedad, pero sin alterar su natur aleza ni su

esencia.

2) Derecho inglés. Common law

La propiedad del derecho inglés después de la evolu ción

que ya hemos estudiado, se presenta como un derecho exclusivo (ab-

solue an excluding property), extraño a todo pensam iento de función

22

social. Es muy conocida la máxima "my home is my ca stle", que pone

de manifiesto muy claramente el individualismo ingl és.

El propietario inglés puede hacer cualquier cosa c on el

objeto que le pertenece; no sólo puede usar, gozar y disponer de él

como desee, vendiéndolo, donándolo o legándolo, sin o que también

puede destruir la cosa a su voluntad, aunque con el lo vulnere algún

interés social; esta concepción de la propiedad pri vada es, por

tanto, comparable con la que surge del art. 544 del Código francés.

Por supuesto que -entendamos bien- no puede llegar en el ejercicio

de su derecho a causar daño a otras personas, pero esto no signifi-

ca que -en general- deba respetar los interese soci ales.

Es verdad que también en Inglaterra los derechos de l

propietario encuentran límites -a veces numerosos- pero estas res-

tricciones se consideran siempre extrañas a la noci ón misma de

propiedad y no responden a la naturaleza del derech o sino que tie-

nen carácter excepcional y sólo se las admite si un a ley las esti-

pula expresamente.

La "equity"

La "equity" no ha alcanzado a mitigar el individual ismo

que caracteriza a la concepción inglesa de la propi edad; ni limitar

los poderes del propietario para atender el interés social y gene-

ral, pese a los principios "justicia natural", mora l y buenas

costumbres, que inspiran a la "equity".

Quizás pueda sorprender, a primera vista, la escasa in-

fluencia de la "equity" sobre la propiedad del "com mon law", pero

ello tiene explicación. Por una parte los juriscons ultos temen

sobremanera que se produzca una confusión entre los dominios pro-

pios de la moral y los del derecho; y, por otra, no debe jamás

olvidarse que la "equity" ha tenido como principal misión llenar

las lagunas del "common law", de manera que si éste ha reglado una

institución de manera exhaustiva, la "equity" no ti ene nada que

hacer y la propiedad ha sido regulada por el "commo n law" de manera

demasiado detallada, para que la "equity" pudiese c ambiar nada e

imponer a los propietarios una actitud de respeto a la función

social de la propiedad.

23

Statute law (legislación laborista de carácter "social")

Las últimas leyes sancionadas han cambiado, sin dud a, de

manera fundamental algunos aspectos de la noción in glesa de propie-

dad, y esta nueva legislación ha alcanzado su punto culminante con

las "Nationalisation Acts" (leyes de nacionalizació n), sancionadas

por el partido Laborista entre 1945 y 1951. Pero au nque esta legis-

lación ha producido un cambio en la titularidad de los bienes na-

cionalizados no ha modificado la estructura misma d e la propiedad

privada de derecho civil.

El "common law” y estas normas que consagran una le gisla-

ción de tipo socialista, constituyen dos cuerpos de reglas yuxta-

puestas -en lo que se relaciona con la propiedad- s in que el segun-

do haya limitado realmente la libertad del propieta rio y el carác-

ter "sacrosanto" de la propiedad. El "common law" c ontinúa prote-

giendo al propietario que siempre podrá invocar la vieja máxima

(1604): "The house of every one, is to him as his c astle and for-

tress..."

De esta manera quedan expuestos los rasgos principa les de

la concepción inglesa de la propiedad, que junto co n la francesa,

constituyen los dos modelos más destacados de una e xpresión liberal

individualista de la propiedad; por supuesto que es to se refiere a

la concepción fundamental de la propiedad existente en dichos paí-

ses, pero no dejamos de señalar que existen numeros as leyes que

modifican, restringen y corrigen estas doctrinas.

VI. CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

1) Derecho suizo

El código suizo de 1907 define en su artículo 641 l os

poderes del propietario, inspirándose en la doctrin a dominante en

el siglo XIX, es decir siguiendo -en grandes líneas - el ejemplo del

Código civil francés. Sin embargo, es mucho más res ervado que el

código francés ya que no pone de relieve el carácte r absoluto de la

propiedad, ni considera que las restricciones al do minio sean algo

tan excepcional, sino que admite que la propiedad c onfiere a su

24

titular solamente el poder de disponer "en los lími tes de la ley",

o -como dice el texto alemán del Código suizo- "en los límites del

orden jurídico".

Pero no se limita este código solamente a definir e l

derecho de los propietarios de manera distinta que sus precursores,

sino que concreta ciertas diferencias, en especial en lo que se

refiere a los poderes que tiene el propietario de b ienes muebles,

con respecto a los que tiene el propietario de inmu ebles. Es sabido

que la importancia social de estas dos categorías d e bienes es muy

distinta, y por ello se las somete a un régimen jur ídico diferente,

siguiendo en este aspecto la tradición germánica. P or ello el códi-

go suizo consagra un capítulo especial a la propied ad inmobiliaria

(artículos 655 a 712), que no sólo contiene reglas relativas a la

adquisición y pérdida de la propiedad, sino también disposiciones

particulares que se refieren a sus elementos, su co ntenido y sus

límites.

Se advierte también que el código suizo ha multipli cado

las restricciones legales al poder de los propietar ios, e impone

también la necesidad de observar respeto por los i ntereses públi-

cos. En efecto, se encuentra en este cuerpo legal u n catálogo my

extenso de reglas vinculadas con las relaciones de vecindad (ar-

tículos 680 a 701), y también numerosas prescripcio nes de derecho

público que protegen no el interés privado de las p artes, sino l os

intereses de toda la colectividad, como los artícul os 709, 711 y

712 vinculados con el uso de fuentes, arroyos y otr as aguas, o el

art. 699, que concierne al uso de los bosques y cam pos de pastoreo.

Carácter social de la propiedad privada

Las normas que hemos señalado ponen de relieve con toda

claridad que el derecho suizo no comparte la concep ción absoluta e

individualista de la propiedad; es cierto que en Su iza, como en

todas partes, la propiedad es el derecho real más c ompleto que una

persona puede tener respecto a una cosa, pero en es te concepto

quedan englobados "una serie de deberes impuestos a la persona que

es titular del derecho", con respecto a sus vecinos y en general a

25

toda la colectividad.

La propiedad, pues, concede derechos, pero al mismo tiem-

po obliga a su titular a una actitud correcta hacia la sociedad. En

este punto la doctrina suiza es unánime, aunque no se encuentre en

el Código una disposición análoga a la existente en el derecho

alemán que estipula expresamente: "la propiedad obl iga".

Sin duda podemos afirmar que la propiedad en suiza com-

prende a la vez derechos y deberes y tiene un senti do eminentemente

social, aunque conserve al propio tiempo su carácte r de derecho

subjetivo. Esta naturaleza de la propiedad suiza co rresponde per-

fectamente a la idea de cooperación, que es uno de los principios

fundamentales de la Confederación helvética y de su ordenamiento

jurídico.

Carácter individual de la propiedad privada

Aunque es innegable el carácter social de la propie dad en

suiza, no debe sin embargo, sobreestimárselo; solam ente tiene como

función poner un freno al individualismo excesivo y a la posibili-

dad de cometer hechos arbitrarios, pero no priva a la propiedad de

su naturaleza individual. La propiedad es siempre u n señorío confe-

rido al titular, en su interés personal, con la úni ca reserva de no

desconocer los intereses públicos y colectivos.

La doctrina suiza jamás ha discutido la estructura

esencialmente subjetiva de la propiedad privada y t odavía hoy in-

siste en la necesidad de conservarla intacta y no s acrificarla a

las corrientes socialistas -no "sociales"- que en l a hora actual

predominan en ciertos países y procuran transformar la propiedad

convirtiéndola en una "función"; los juristas suizo s consideran que

el individuo, y por tanto el propietario, debe ser protegido contra

las exigencias siempre crecientes de la socializaci ón de la vida

pública y del Estado y mantienen vigorosamente la i dea de que sola-

mente la propiedad individual garantiza la dignidad de la persona

humana, la libertad del individuo y la autonomía de sus actos.

2) Derecho italiano

26

El viejo código italiano de 1865, en su art. 436, h abía

calcado el modelo del art. 544 del código Napoleón, pero el código

de 1942 ha cambiado esencialmente el régimen de la propiedad y el

nuevo art. 836, de manera consciente y deliberad ac uerda al elemen-

to "social" un rango primordial y fundamental. Las restricciones a

la propiedad no son normas que limiten "accidentalm ente" un derecho

subjetivo que por su naturaleza es integral e intan gible, sino que

pasan a formar parte de la noción misma de la propi edad. Pueden

citarse en este sentido una cantidad de artículos ( 837, 860, 861,

865, 868, 869, 870, etc.), pero quizás la disposici ón más importan-

te sea la del art. 838, que obliga a los propietari os a usar de sus

bienes de acuerdo a su función económica y a las ex igencias de la

producción nacional, sancionando con extremo rigor las violaciones

de este deber:

" Art. 838: Bienes de interés nacional. Cuando el propie-

tario abandona la conservación, cultivo o ejercicio de bienes

que interesan a la producción nacional, de modo que causa

grave daño a las exigencias de dicha producción, pu ede hacerse

lugar a la expropiación de dichos bienes por parte de la auto-

ridad administrativa ".

Vemos pues, que el código civil italiano de 1942 se ha

apartado manifiestamente del carácter absoluto de l a propiedad,

llegando a admitir la expropiación en interés de la producción, y

afirmando con énfasis la función social de la propi edad privada.

Este carácter ha sido reafirmado por la Constitució n italiana de

1947, que no sólo se abstiene de hacer cualquier al usión al carác-

ter absoluto e inviolable de la propiedad privada, sino que advier-

te expresamente al propietario que su derecho está subordinado a

los intereses de la colectividad y que el ejercicio de los poderes

que confiere la propiedad está limitado radicalment e a fin de ase-

gurar el cumplimiento de su función social.

Esta tendencia a la socialización de la propiedad q ue se

manifiesta en el Código civil y en la constitución italiana, po-

drían inducirnos a engaño y hacernos creer que la p ropiedad privada

ha desaparecido en ese país, pero ello no es así; e l derecho de

propiedad conserva en Italia su carácter de poder " exclusivo y

27

completo" de una persona sobre una cosa; es un seño río individual,

y el propio Código se encarga de afirmarlo explícit amente, al de-

terminar en el art. 836 cuáles son los poderes del propietario:

" ... El propietario tiene derecho a gozar y disponer de

la cosa de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites

establecidos por el ordenamiento jurídico y cumplie ndo con las

obligaciones que éste imponga ."

Las razones del mantenimiento de la propiedad indiv idual

-no "individualista"- son de naturaleza diferente: a) el legislador

ha estimado que ella garantiza mejor que cualquier otra forma de

propiedad el bienestar de todos, la riqueza general ; b) la propie-

dad individual es la base más segura para una buena organización

familiar, y la familia es la cédula natural e indis pensable de toda

organización social.

Lo interesante es que el Código italiano de 1942 in trodu-

ce en la descripción del contenido de la propiedad los "deberes",

y -además- que se da como fundamento para esos debe res el carácter

"social" de la propiedad.

3) Derecho Alemán

El código civil alemán, sancionado en 1896, y en vi gencia

desde 1900, dedica su art. 903 para determinar cuál es son los pode-

res que tiene el propietario de una cosa corporal, sea mueble o

inmueble, siguiendo en esto el modelo del Código ci vil francés;

pero, sin embargo, las disposiciones de ambos códig os no se aseme-

jan, porque el Código alemán -lo mismo que hemos vi sto en el código

suizo- no señala el carácter absoluto de la propied ad y, además,

acentúa la importancia de las restricciones legales , mencionándolas

antes de haber indicado los derechos del propietari o. Esta prudente

reserva del código alemán se explica fácilmente si se recuerda que

dicho ordenamiento jurídico es casi cien años más m oderno que el

código francés y ello le ha permitido tomar en cuen ta todas las

experiencias sociales del siglo XIX.

Pero la prudencia de los términos empleados en la f órmula

consagrada por el código civil alemán no debe engañ arnos sobre el

28

verdadero carácter de la propiedad alemana a la épo ca de a sanción

del código: todavía no se tenía de la propiedad una noción social,

sino que era un derecho egoísta e individualista y así vemos que el

Código sólo admitía las restricciones al dominio qu e se imponen en

razón de vecindad, o en beneficio de intereses priv ados e ignoraba

-o quería ignorar- las restricciones que interesan al derecho pú-

blico.

La doctrina

La noción de propiedad que surge de las normas del Código

Civil Alemán corresponde a la opinión dominante en la ciencia jurí-

dica alemana del siglo XIX, pero no es la de todos los autores de

ese período. Ya en 1877 IHERING la había criticado duramente, po-

niendo como ejemplo el caso de un avaro que deseaba hacer enterrar

con su cuerpo sus joyas y sus colecciones de obras de arte y GIERKE

en 1889 se pronunció en el mismo sentido que IHERIN G.

La oposición a la noción individualista de la propi edad

se ha manifestado también en la jurisprudencia, esp ecialmente en un

fallo del Tribunal administrativo Supremo de Prusia , en Berlín,

conocido como "caso de la chimenea", resuelto en 18 81. Esta juris-

prudencia, y los mencionados autores, sostienen vig orosamente que

la propiedad privada absoluta es inconcebible en nu estra sociedad

y en nuestro tiempo, porque la propiedad no sólo ot orga derechos,

sino que su ejercicio hace nacer deberes y no puede n sobrepasarse

ciertos límites, en razón de que el hombre no vive aislado, sino

junto a sus semejantes y forma parte de un grupo o colectividad

cuyos intereses no puede negar.

Esta doctrina, pese a la autoridad de los juristas que la

propiciaban, no alcanzó a predominar ni encontró ap licación prácti-

ca durante mucho tiempo. Recién en la época de la R epública de

Weimar se replanteó el problema y se modificó la no ción de la pro-

piedad.

Constituciones alemanas de Weimar (1919) y de Bonn (1948)

La Constitución de Weimar dispone en su artículo 15 3 que

29

"La propiedad obliga...".

De acuerdo al pensamiento de WOLFF este artículo cr ea un

doble deber: a) exige que el propietario ejerza su derecho de pro-

piedad, si el interés público lo hace necesario, po r ejemplo, no

puede dejar incultas sus tierras; y b) exige, ademá s, que ejerza su

derecho de propiedad de conformidad con los interes es públicos.

La propiedad privada -en especial la de inmuebles- se

convierte así en una institución social y este cará cter de la pro-

piedad ha sido subrayado aún más por la constitució n de Bonn, en su

art. 14, que impone claramente a todo propietario l a obligación de

ejercer su derecho conforme a la naturaleza de la c osa que le per-

tenece, y respetando al mismo tiempo el interés gen eral de pertene-

ce, y respetando al mismo tiempo el interés general de toda la

sociedad. El propietario no puede, por tanto, hacer prevalecer

exclusivamente sus intereses individuales y egoísta s, sino que debe

servir junto con sus intereses personales, los inte reses de la

colectividad.

En este momento la propiedad alemana no es más un d erecho

absoluto e ilimitado, que otorgue a su titular la p lenitud de los

poderes sobre la cosa, sino que -por el contrario- es un derecho

cuya función social está claramente definida, y cuy o contenido se

encuentra limitado desde el momento de su nacimient o.

Las restricciones que sufre el propietario en el ej erci-

cio de su derecho no constituyen excepciones, extra ñas a la noción

misma de la propiedad, sino que son inherentes a la esencia misma

de este derecho.

4) Resumen

Los sistemas jurídicos que hemos analizado reconoce n

todos el carácter social o la función social de la propiedad, y

esta característica corresponde a una de las tenden cias dominantes

en la evolución actual del derecho, que se manifies ta no solamente

en Suiza, Alemania e Italia, sino también en muchos otros países

tanto de Europa como de América, o Asia.

Finalmente, creemos necesario insistir sobre el sig nifi-

30

cado de esta "concepción social" de la propiedad. E n primer lugar,

advertimos que la propiedad ya no es considerada co mo un derecho

absoluto e ilimitado, sagrado e inviolable; el prop ietario, en

estos sistemas, tiene la obligación de ejercer sus derecho de mane-

ra que no ocasione perjuicio a la sociedad o, mejor aún, en armonía

con los intereses de la sociedad.

Por supuesto que esto no significa que la propiedad haya

dejado de ser un derecho real subjetivo; el titular del derecho

continúa teniendo un señorío individual que le deja la iniciativa

de su empleo y es él la única persona que puede eje rcer las facul-

tades que corresponden a su derecho de propiedad; s us iniciativas

y sus decisiones, libremente tomadas, son el motor del uso que

efectuará de la cosa, con la salvedad de que debe r espetar el inte-

rés de la sociedad. El propietario no actúa bajo la s órdenes de

otros, ni ejecuta "planes" elaborados por el estado , sino que con-

tinúa actuando libremente.

La concepción social, en resumen, nos enseña que en la

propiedad hay una doble relación en la que se conju ga el poder

individual con la obligación frente a la sociedad.

VII. CONCEPCIÓN "MARXISTA" O "SOCIALISTA" DE LA PRO PIEDAD

1) Bases ideológicas

La concepción liberal y la concepción social de la pro-

piedad tienen por base -como lo hemos visto- la pro piedad privada

individual. La concepción socialista, por el contra rio, gira sobre

el principio de la propiedad colectiva. Esta concep ción reposa,

como se sabe, sobre la doctrina de Karl MARX y su c rítica dialécti-

ca de la propiedad privada.

No es éste el momento de exponer las concepciones d e

Marx, ni siquiera sumariamente, porque este análisi s sobrepasaría,

sin duda, los límites del estudio que nos hemos pro puesto. Señale-

mos, sin embargo, para comprender mejor el régimen comunista de la

propiedad, que Marx ha enseñado que la propiedad pr ivada era una

contradicción irreductible con el modo de producció n, ya que la

producción -en razón de la división del trabajo- es de carácter

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social, porque cada uno produce no para sí, sino pa ra el conjunto

de la sociedad. Por otra parte manifestaba también que el obrero

que vende a precio fijo sus servicios no obtiene ba jo la forma de

salario el verdadero valor de la prestación que bri nda y esto oca-

siona una diferenciación en las clases sociales, el acrecentamiento

del capital, y la explotación del hombre por el hom bre.

La abolición de la propiedad privada, o más exactam ente

de la propiedad privada de los medios de producción , y su reemplazo

por la propiedad colectiva son -a los ojos del marx ismo- una condi-

ción previa indispensable para que puedan luego sup rimirse las

"injusticias sociales", desaparecer las diferencias de clases, y

lograrse el progreso y bienestar de la humanidad.

Las ideas marxistas sobre la propiedad se han aplic ado en

la URSS que, a consecuencia de la revolución de 191 7, fue el primer

país cuyo sistema económico y social ha sido fundad o sobre la pro-

piedad colectiva.

La Unión Soviética ha procurado crear un orden soci alis-

ta, es decir un orden político y económico donde la vida colectiva

obedezca al principio de "por todos y para todos", y ah sancionado

normas jurídicas que consagran estas concepciones m arxistas.

En la actualidad y especialmente después de la Segu nda

Guerra Mundial, numerosos países -especialmente de la Europa del

Este- han orientado su legislación en el mismo sent ido de la legis-

lación soviética; podemos citar entre ellos, Albani a, Bulgaria,

Hungría, Polonia, Rumania, Checoslovaquia y Yugosla via; en el Asia:

China, Tíbet, Vietnam del Norte y Corea del Norte; y en América:

Cuba.

La evolución sufrida por la propiedad privada en es tos

países, presenta una gran similitud con lo ocurrido en la Unión

soviética, y por ello podemos contentarnos con exam inar aquí, a

título de ejemplo, el régimen soviético de la propi edad.

2) La propiedad en el derecho de la URSS. Fuentes

El régimen de la propiedad soviética ha sido establ ecido

principalmente por dos grupos de textos:

1) Primero, una serie de disposiciones contenidas e n la cons-

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titución de 1936, entre las que podemos citar los a rtículos 2, 4,

5, 6, 7, 9 y 10, cada uno de los cuales tiene un ex tenso contenido,

formado por varios parágrafos, que nos muestran la importancia que

se concede a la propiedad en los países socialistas y en especial

en la U.R.S.S.

Quizás sea conveniente señalar el número inusitado de

disposiciones constitucionales relativas a la propi edad, lo que

pone de relieve que la reglamentación de este derec ho tiene par el

régimen comunista una importancia esencial.

2) En segundo lugar las normas que encontramos en e l Código

Civil de la República Socialista Federativa de Rusi a Soviética, que

sirve de modelo para los códigos civiles de las otr as repúblicas

soviéticas. En el mencionado Código hay algunas dis posiciones con-

tenidas en la parte General (art. 20 a 24), y otras en Derechos

reales (artículos 52-70), de las cuales merecen esp ecial mención

los artículos 54, 58, 59, 60, 66 y 67, que son los que nos permiten

delimitar y fijar bien la noción comunista de la pr opiedad.

3) Fraccionamiento del concepto de propiedad

El conjunto de las disposiciones que hemos menciona do nos

permiten advertir sin dificultad el rasgo más carac terístico del

régimen soviético: se ha abandonado la noción homog énea de la pro-

piedad, y se la ha fraccionado en muchas categorías distintas, que

se diferencian por su contenido y por la mayor o me nor protección

que les dispensa el Estado, de acuerdo a la función que cumplen y

a su importancia social.

Estas categorías, indicadas expresamente en la Cons titu-

ción, son principalmente dos: a) la propiedad socia lista , y b) la

propiedad privada .

4) Propiedad socialista:

La propiedad socialista, a su vez, se subdivide en Pro-

piedad del Estado (artículos 5 y 6 de la constitución), que recae

sobre los medios de producción, y forma el fondo ún ico de propiedad

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del Estado, es decir que en definitiva pertenece a todo el pueble;

y la propiedad de las cooperativas y kolhozes (art. 7 de la

constitución) que también recae sobre bienes de pro ducción, que

pertenecen a asociaciones cooperativas, y que no in tegran ese "fon-

do único" de propiedad del Estado.

La propiedad social del Estado es la forma suprema de la

propiedad, que -de acuerdo a lo dispuesto en el art . 131 de la

Constitución- "todo ciudadano de la URSS tiene el d eber de salva-

guardar y acrecentar". Comprende toda la tierra, lo s medios de

producción, las aguas, los bosques, las fábricas, m inas canteras,

los bancos, los medios de comunicación, etc., es de cir todas las

fuentes de riqueza y poder; se comprende entonces f ácilmente por

qué el mismo art. 131 expresa que "los individuos q ue atentan con-

tra la propiedad social del Estado son enemigos del pueblo".

Mucho más modesto es el lugar reservado a la propie dad

privada de algunos medios de producción, que sólo e xcepcionalmente

es tolerada dentro de ciertos límites.

5) Propiedad privada

La propiedad privada, a su ve, también se subdivide , en

"propiedad privada limitada" (art. 9 de la Constitución), que recae

sobre ciertos medios de producción (pequeñas explot aciones rurales

y empresas artesanales), y reposa sobre el trabajo personal del

propietario; y la propiedad personal (art. 10 de la Constitución),

que tiene como objeto bienes de uso o consumo.

6) Propiedad personal

Esta categoría de propiedad, aunque de rango inferi or a

la propiedad socialista, tiene sin embargo una exte nsión bastante

considerable puesto que puede comprender -de acuerd o a la constitu-

ción, art. 10 y al C. civil, art. 54- los salarios y ahorros que

provengan del trabajo de los ciudadanos, la viviend a (pero no la

tierra sobre la cual asienta), los utensilios de us o doméstico, el

ajuar de la casa, los objetos de uso y comodidad pe rsonal y otras

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cosas que no estén reservadas a la propiedad social ista.

En cuanto a su contenido jurídico la propiedad pers onal

es una propiedad protegida por la Constitución, ine mbargable, y

plenamente transmisible a los herederos. El Código civil ruso,

inspirándose en el modelo del código suizo, proclam a que el propie-

tario tiene, dentro de los límites fijados por la l ey, el derecho

de poseer, gozar y disponer de sus bienes, es decir que de acuerdo

a esta disposición se acordaría al titular un poder exclusivo y

perpetuo sobre las cosas que son objeto de su señor ío.

__________

(1) KADEN señala que se utiliza el vocablo con este significado en

el art. 353 del C. civil de Austria y también con f recuencia en la

doctrina inglesa al referirse a la "property", y en la sueca cuando

se habla de la "egendom".