CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL No. 1080-2009-M.M

RESOLUCIÓN: No. 591-2012

PROCESADO: VILLAREAL ZHUNIO JUAN CARLOS

OFENDIDO:- FILANBANCO S.A

POR:- CASACIÓN

RECURSO: CASACIÓN

PROCESO PENAL 1080-2009 (PECULADO ART. 257 C.P.)

CONJUEZ PONENTE: Dr. Richard Villagómez Cabezas

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.-Ciudad de SanFrancisco de Quito, 23 mayo de 2012; a las 09h50.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas yJueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional deJusticia en sesión del día 30 de enero de 2012, conformó sus ocho SalasEspecializadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 183 del CódigoOrgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tienecompetencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal,según el Arts. 184, numeral primero de la Constitución de la República el Ecuadory art. 186 numeral primero del Código Orgánico de la Función Judicial y SegundaDisposición Transitoria ibídem que dispone que: “en todo lo relativo a lacompetencia, organizacion y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia esteCodigo entrara en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevosjueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en laConstitucion y este Codigo” Por lo expuesto, avocamos conocimiento de lapresente causa que, por sorteo le corresponde a los señores Jueces Nacionales:Dr. Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional quien actúa en calidad de JuezPonente por encontrarse legalmente encargado del despacho de la señora JuezaNacional, Dra. Gladys Terán Sierra; y, los señores Jueces Nacionales: Dr. JohnyAyluardo Salcedo; y, Dr. Merck Benavidez Benalcázar, como Jueces integrantesde este Tribunal.

El ciudadano Juan Carlos Villarreal Zhunio, condenado, en ejercicio de su derechoconstitucional a la impugnación, interpone recurso de casación en contra de lasentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Pichincha confecha 16 de julio de 2009, las 08h00, en que se le impone la pena privativa delibertad (modificada) de cuatro años de reclusión mayor ordinaria por considerarloautor del delito de peculado, tipificado y sancionado en el art. 257 del CódigoPenal.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal, es competente para conocer y resolver los recursosde casación y revisión, conforme lo disponen los Arts. 184, numeral 1 y 76,numeral 7, literal k) de la Constitución de la República; Arts. 184 y 186, numeralprimero del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art. 373- 384 del Código deProcedimiento Penal de 1983

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de losArts. 373 y 384 Código de Procedimiento Penal de 1983 aplicable al caso;asimismo se ha aplicado lo que dispone el Art. 76, numeral tercero de laConstitución de la República del Ecuador, por lo que se declara su validez al nohaberse verificado la existencia de violaciones de procedimiento que puedanafectar su eficacia procesal.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante acusación particular deducida por el señor Ab. Julio Plaza Rada, Gerentede Negocios de Filanbanco Sociedad Anónima y del informe de auditoría realizadopor Antonio Merlo Paredes de fecha veinticinco de febrero de mil novecientosnoventa y nueve, se establece que el ciudadano que responde a los nombres deJuan Calos Villarreal Zhunio ha cometido delito (continuado) de peculado duranteel período comprendido entre el siete de noviembre de mil novecientos noventa yocho hasta el día dieciséis de enero de mil novecientos noventa y nueve, cuandoéste se desempañaba como ayudante de proceso de dicha entidad financiera enel horario de ochenta y treinta horas hasta las dieciséis horas, en el local de lainstitución ubicado en la Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas, para locual ha forjado una nota de crédito por un valor de diecinueve millones setecientoscincuenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y siete sucres, utilizando el operadornúmero 054169 mismo que ha estado a su cargo y ha conseguido que el día lunesnueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve dicha cantidad de dinerosea acreditada a su cuenta de ahorros número 5032142259, logrando de estamanera retiros progresivos de varias cuentas pasivas, entre ellas la número2990051501222, rol de pagos de Banco de Préstamos, cuyo control se haencontrado a su cargo debido a la función que desempeñaba en el Banco.

Del mismo modo, el día sábado catorce de noviembre de mil novecientos noventay ocho, entre las ocho horas treinta minutos y las dieciséis horas, ha procesadootra nota de crédito (forjada) por la suma de dieciocho millones setecientos

j3<acincuenta y seis mil cuatrocientos veintisiete sucres, consiguiendo además que el

día lunes dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dichacantidad de dinero sea acreditada en su cuenta de ahorros, y realizando este tipode transacciones (modus operandi), a través de un forjado comprobante contableha cargado el referido valor a la cuenta (pasiva) número 2990904301008 yreintegrando nuevamente el monto a la cuenta pasiva 2990051501222 (Rol dePagos del Banco de Préstamos), perpetrándose de esta forma el delito depeculado por el funcionario de Banco Juan Carlos Villarreal Zhunio quien se haapropiado en total de la suma de ciento sesenta millones de sucres, concurriendoen la perpetración del ilícito tanto el delito de falsificación como el de peculado,conforme los arts. 340, 341, inciso primero y tercero del art. 257 del Código Penal.

El Tribunal Primero de Garantías Penales de Pichincha, dicta sentenciacondenatoria con fecha 16 de julio de 2009, las 08h00, luego de realizadaaudiencia oral y pública de juzgamiento y desarrollada que ha sido la prueba de lossujetos procesales para la comprobación de los presupuestos fácticos de cada unade sus teorías del caso, ha llegado a concluir en el grado de certeza la existenciadel delito de peculado y la responsabilidad penal en calidad de autor del ciudadanoJuan Carlos Villarreal Zhunio por el tipo penal de peculado previsto y sancionadoen el art. 257 del Código Penal y le impone la pena privativa de libertad(modificada) de cuatro años de reclusión mayor ordinaria.

En la audiencia de juicio, la (Agente) Fiscal de Pichincha, Dra. María SoledadRecalde, ha pedido prueba testimonial y documental para sostener la imputaciónexpresada en su teoría del caso, para lo cual ha presentado en lo principal elinforme de auditoría realizado por Antonio Merlo Paredes; informe deinvestigaciones realizado por el Mayor de Policía Iván Silva Altamirano, Subjefe dela Policía Judicial de Pichincha, informe de los peritos economistas MiltonBraganza y Hugo de la Torre, documentos con los que se determina la existenciadel delito de peculado y la responsabilidad penal, en el grado de autor, delciudadano juan Carlos Villarreal Zhunio.

De su parte, el justiciable Juan Carlos Villarreal Zhunio rinde su testimonioexpresando en lo principal que en efecto se dispuso del dinero que se le acusadebido a una necesidad de salud de su hijo, pero que ese dinero lo ha devueltocon el pago del dinero de su liquidación y expresa que no se trata de un peculadosino de abuso de confianza por ser dinero de particulares.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-

4.1 DEL RECURRENTE:

El ciudadano Juan Carlos Villarreal Zhunio, con el patrocinio técnico del Dr.Rigoberto Ibarra Arboleda, a través de medio escrito, inicialmente expresa que altenor de lo que disponen los arts. 61 y 1571 del Código de Procedimiento Penal de1983, aplicable al caso, interpone recurso de casación en base a lo que disponenlos arts. 373-376 ibídem2, considerando que el Tribunal no ha tomado enconsideración los arts.- 61-68~ y 157 ibíd.

Radicada la competencia en la Segunda Sala Penal de la ex Corte Suprema deJusticia en providencia de 27 de agosto de 2009, las 10h00, con fundamento endisposición transitoria segunda4 de la Ley Reformatoria al Código deProcedimiento Penal publicada en el Suplemento del Registro Oficial 556 de 24 demarzo de 2009, se dispone que el ciudadano Juan Carlos Villarreal Zhunio,fundamente el recurso de casación interpuesto.

Con fecha 9 de septiembre de 2009, las 12h00, Juan Carlos Villarreal Zhunio, através de medio escrito, fundamenta el recurso en los siguientes puntos dederecho:

4.1.1 Que en la sentencia se determina la materialidad o existenciade la infracción se encuentra comprobada, así como laresponsabilidad del acusado: sin tomar en cuenta que, losdineros fueron devueltos, con los valores de la liquidación ylos sueldos dejados de percibir.

‘Art. 61 cpp.- La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad penal delprocesado.

Art. 157.- La base del juicio penal es la comprobación, conforme a derecho, de la existencia de alguna acción uomisión punible. Por consiguiente, para dictar sentencia condenatoria, en el proceso debe constar tanto estacomprobación como la de responsabilidad penal del acusado.2 Art. 373 cpp.- El recurso de casación será procedente para ante la corte Suprema de Justicia cuando en lasentencia se hubiera violado la Ley, ya por contravenir expresamente a su texto; ya por haberse hecho una falsaaplicación de la misma; ya, en fin, por haberia interpretado erróneamente.

Art. 374 cpp.- El recurso de casación se concederá si se lo interpone dentro de los tres días posteriores a lanotificación de la sentencia, y se remitirá el proceso a la corte Suprema de Justicia.

Art. 375.- El recurso de casación podrá ser interpuesto por el Agente Fiscal, el procesado o el acusador particular.

3Art. 68 cpp.- En materia penal las pruebas son materiales, testimoniales y documentales.

4cfr. el texto de la transitoria segunda dice: ‘tos procesos que actualmente se encuentren en trámite continuaránsustanciándose conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente al flempo de su inicio, y hasta suconclusión’

4.1.2 Que la fecha de perpetración de la infracción el delito depeculado era prescriptible en la acción y en la pena, cuestiónque en la especie no se ha tomado en consideración.

4.1.3 Que en el supuesto de haber apropiación de fondos seadecuaría esta conducta en el tipo penal de abuso deconfianza y no de peculado por tratarse de dineros privados.

4.1.4 Que el Tribunal hizo una falsa valoración de la prueba por loque el juzgador ha realizado una falsa aplicación de lasnormas de derecho y por ende interpretó indebidamente la leyrazón por la que la Sala debe casar la sentencia dictada porel Tribunal Primero de Garantías Penales de Pichincha yconfirmar el estatus de inocencia declaradoconstitucionalmente.

4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE)

El Dr. Alfredo Alvear, Subrogante del Fiscal General del Estado, a través de medioescrito, da contestación a la fundamentación del recurso y expresa, en lo principal:

4.2.1. Que las pruebas producidas en juicio han sido apreciadas yvaloradas por los juzgadores en su conjunto conforme las reglas dela sana crítica, por lo que no se observa que se las haya valoradafalsamente tal y como sostiene el recurso en su pedimento escrito.

4.2.2. Que el Tribunal no ha violado las normas legales que invoca elrecurrente en forma general.

4.2.3. Que la prescripción alegada por el ciudadano Juan CarlosVillarreal Zhunio no opera al encontrarse interrumpida conforme lasreglas legales previstas en el Código Penal.

4.2.4. Que en virtud de lo expuesto la Sala debe declararimprocedente el recurso interpuesto.

5. ANÁLISIS DE LA SALA.

5.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

5.1.1 El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede laley contra las ejecutorías o sentencias firmes de los Tribunales deapelación, para enmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido,cuando han sido dictadas contra la ley o doctrina legal, o con infracción delos trámites o formas más sustanciales del juicio. ~

5.1.2. Jiménez Asenjo, en su obra: Derecho Procesal Penal, al referirse ala casación manifiesta que se puede, por tanto, adelantar que el recursode casación es un derecho jurisdiccional o medio de impugnación, singularo extraordinario, que tiene como fin ratificar o anular, con el carácter dedefinitivas las resoluciones impugnables en vía ordinaria que no se ajustanexactamente a la ley y han producido injusticia material o indefensión de losjusticiables.6

5.1.3. La casación es un medio de impugnación, extraordinario, que seestablece en caso de que el recurrente postule la revisión de erroresjurídicos establecidos en una sentencia, los mismos que pueden ser erroresin procedendo o in iudicando, en relación a la violación de la ley en lasentencia que puede ser contraviniendo su texto, su mala aplicación oerrónea interpretación, por ser un recurso vertical y extraordinario querevisa la sentencia dictada por el juzgador de instancia, debe desvanecercualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar elordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto, ya que loshechos probados en la sentencia se entienden que son ciertos, a menosque se comprueben errores en la aplicación de la sana crítica, consideradospor la doctrina como error incogitando.

5.1.4La casación penal, en los delitos de acción pública, se puedeinterponer en contra de la sentencia que ha dictado el tribunal juzgador,cuando se haya detectado una violación de la ley, este mandato legal estárecogido en el art. 373 del Código de Procedimiento Penal de 1983 (Ley134, R.O. 511, de 10 de junio de 1983) hoy artículo 349 del Código deProcedimiento Penal, que establece “el recurso de casación será

5cfr. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Penal, EDINO, Guayaquil, 2007, Tomo X.6cfr. Enñque Jiménez Asenjo. Derecho Procesal Pena), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1949, vol. U

procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia 6-”se hubiere violado la leyç por lo que no le corresponde a este Tribunalanalizar otras piezas procesales que no sea la sentencia.

5.2. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y LAS VULNERACIONESLEGALES INVOCADAS POR EL RECURRENTE JUAN CARLOS VILLARREALZHUNIO.

5.2.1 El casacionista en la fundamentación escrita, menciona que se haproducido una violación de la ley en la sentencia por contravención expresade los arts. 61, 69, 157, 373-375 del Código de Procedimiento Penal de1983

5.2.2 Las mencionadas normas del Código de Procedimiento Penal de 1983se relacionan particularmente sobre la certeza que debe tener el juzgadorpara imponer condena, siendo necesario que se pruebe tanto la existenciadel delito cuanto la participación penal del procesado en los hechos queconstituyen materia de la imputación.

5.2.3 el recurrente a través de la casación pretende un nuevo examen oanálisis del acervo probatorio producido en audiencia de juicio, proposiciónque es contraria a derecho y a la naturaleza jurídica del recurso de casaciónque se ciñe al examen de conformidad existente entre el hecho y el derechoen la sentencia que se pretende impugnar. No constituye entonces unrexamen de la prueba actuada en juicio sino en la verificación de laexistencia de la violación de la ley en sentencia por el Tribunal que decide lacausa.

5.2.4. Sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del ciudadanoJuan Carlos Villarreal Zhunio, en calidad de autor, la decisión del juzgadorcon determinación de análisis de los fundamentos de hecho y de derechoconstan del numeral quinto de la sentencia dictada por el Tribunal primerode Garantías Penales de Pichincha, en donde se explica las razones quellevaron al órgano jurisdiccional pluripersonal a obtener la certeza tanto dela existencia del delito de peculado cuanto de la responsabilidad penal delciudadano Juan Carlos Villarreal en calidad de autor, siendo por tanto ladecisión judicial motivada al tenor de lo que dispone el art. 326 del Códigode Procedimiento Penal de 1983 (hoy art. 3O9~ del Código de ProcedimientoPenal del 2000) art. 76, numeral 7, literal 1 de la Constitución de la

República, ex art. 24 numeral 13 de la Constitución de la República de1998.

5.2.5 Sobre la prescripción de la acción que alega el recurrente se ha deconsiderar que la imputación efectuada en contra del ciudadano JuanCarlos Villarreal Zhunio es la de un delito de peculado perpetrado bajo lamodalidad de delito continuado, mismo que se ha verificado en el períodocomprendido desde el 7 de noviembre de 1998 hasta el 16 de enero de1999.

5.2.6. El delito de peculado es imprescriptible tanto en la acción como en lapena a partir de la vigencia de la Constitución Política de la República de1998, considerándose que en la especie, el ejercicio de la acción penal secomputa a partir de la providencia judicial de 4 de marzo de 1999, las 10h00(fs. 13) y que la fecha de perpetración de la acción se computa a partir deque el delito se perfecciona cuando éste consumó íntegramente esto es eldía 16 de enero de 1999, siendo por tanto aplicable la imprescriptibilidad pordeterminación normativa y en atención al tiempo de perpetración del ilícito.

5.2.7 Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como elTribunal Europeo de Derechos Humanos7 han señalado que la motivaciónde las resoluciones judiciales en general y de las sentencias en particularforma parte de la noción del debido proceso y obliga al juzgador a expresaradecuadamente en sus sentencias aquellas razones en que se basa sudecisión8, y ello comprende tanto la motivación jurídica como la motivaciónfáctica. La motivación de la sentencia está directamente relacionada con elEstado Constitucional de Derecho y Justicia dispuesto en el art. 1 de laConstitución de la República, siendo por tanto una garantía para eljusticiable que conoce el motivo de la condena o absolución, en tanto quepara el juez pone de relieve los principios de imparcialidad (art. 8 de laConvención Americana Sobre derechos Humanos, art. 75 de la Constituciónde la República, art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial) ysujeción a la Constitución y la ley (arts. 172, 424-427 de la Constitución dela República, art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial), despejandocualquier sospecha sobre arbitrariedad o parcialidad, en tanto que para lasociedad resulta de importancia conocer la forma de aplicación de la ley enlos casos justiciables.

Cfr. Fix-zamudio, Los Derechos Humanos y su Protección Intemacional, Gñjley chiclayo, Primera Edición, 2009,pp. 197-2708 cfr. código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, art. 18, estatuye la obligación de motivar las decisiones y seorienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento del sistema impugnatoho, el adecuado control delpoder del cual los jueces son los titulares, y, en último término la justicia de las decisiones judiciales.

~~i55.2.8. La motivacion de la decision es la contrapartida a ¡a libertad decisoria aP’que la ley ha concedido al juzgador para, por un lado, aplicar e interpretarlas normas y de otra parte, para elegir entre dos o más opcionesjurídicamente legítimas aplicables al caso. ~ La motivación entonces es ¡aexpresión de las razones y de las elecciones instrumentales realizadas porel juzgador en el caso concreto, evitando el ejercicio arbitrario de lapotestad jurisdiccional.

5.2.9. El Tribunal Primero de Garantías Penales de Pichincha en elconsiderando quinto de la sentencia (p. 218) explica las razones de hechoy de derecho de su decisión, de la forma en que ha llegado a constituircerteza tanto de la existencia del delito cuanto de la participación penal delciudadano Juan Carlos Villarreal Zhunio en calidad de autor del delito depeculado tipificado y sancionado en el art. 257 del Código Penal. Eljuzgador cumple con enumerar y analizar el material probatorio que ha sidoconsiderado para dictar condena y en tal ejercicio atribuye valor indivisibleal testimonio del condenado quien acepta la perpetración del ilícito pornecesidad y de la forma en que ha resarcido el daño inferido con el pago através de su liquidación laboral y remuneraciones, cuestión que no eximensu responsabilidad en los hechos materia de juzgamiento. De esta manerael Tribunal explica la forma en que se ha desvirtuado a través de estaprueba la presunción de inocencia del justiciable (p. 218).

La sentencia impugnada entonces resulta congruente por cuanto decide lacausa en los términos que han sido propuestos por las partes en eldesarrollo de sus teorías del caso y el acervo probatorio desplegado para talfin, sin que se haya verificado en la actividad del juzgador que éste hayaincurrido en su decisión en condiciones de mfra petita, ultra petita o extrapetita.

5.2.10 El justiciable al alegar que se ha violado por el juzgador ensentencia, el contenido del tipo penal del art. 257 del Código Penal, pararesolver se considera que etimológicamente peculado proviene del latínpeculare que significa robar el peculio ajeno. La raíz común de peculio ypecunia (dinero) es pecus, que significa ganado, sinónimo de riqueza enpueblos antiguos como el romano cuyo ordenamiento económico se

cfr. colomer Ignacio, La Motivación do las Sentencias. Sus Exigencias Constitucionales y Legales, Editohal ]irantLe Blanch, valencia, 2003, p. 34. La racionalidad de la justificación de una sentencia está dada por el grado deadaptación existente entre la actuación judicial y las exigencias judiciales, de donde la racionalidad de la sentenciaes una consecuencia directa del debido respeto de las reglas y exigencias que disciplinan, por una parte, elprocedimiento judicial que se esté u~lizando para esclarecer la controversia, y por otro, la aplicación de las normasen concreto.

fundaba en el pastoreo. 10 De donde el peculado, en términos generales,consiste en la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondospúblicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. 11

El bien jurídico tutelado a través de la norma en el tipo penal específico delpeculado es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, espor ello que en la organización del Código Penal, este tipo se ha aglutinadoen e/libro primero, título II!, De los delitos contra la Administración Pública,Capitulo V~ De la violación de los deberes de funcionarios públicos, de lausurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad.Consecuentemente, el bien jurídico protegido en este tipo de delito secentra en el eficaz desarrollo de la administración pública, referidaconcretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón delos deberes especiales que le incumben al funcionario. 12

El peculado no es que tutele tan solo la integridad del patrimonio público,sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado13 y lapropia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, espor eso que tiene sentido el hecho de apartar dinero y demás efectospúblicos de los fines que legalmente está previsto y dispuesto por laadministración se considere un delito.

5.2.11 Este Tribunal considera que el ejercicio de subsunción realizado porel juzgador en sentencia, al adecuar los hechos presentados a través de lateoría del caso por parte de la Fiscalía General del Estado es correcta entanto y en cuanto así lo ha motivado en su decisión al explicar el grado de

~ cf r. Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal culzoni Editores, Segunda EdiciónActualizada, Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p. 291 -292. El autor citando a Maggiore enfoca el origen del peculado ysu connotación jurídica. Más adelante, tomando a Francesco carrara advierte que en el Derecho Romano primitivoel peculado se caracterizaba por la sustracción de dinero público, en tanto que en el derecho Romano cesáreopredominó el criterio de identificar el peculado como la traición a la confianza y la facilidad para delinquir. Luego,citando a Anselm Feueibach (Tratado de Derecho Procesal Pena~ destaca como elemento integral del tipo penal lacondición del sujeto ac~vo calificado del ilícito, sólo atribuible al servidor público, cuestión que en Ecuadorinicialmente así es, sin embargo se ha ampliado esta noción a personas que sin ser servidores públicos tienen a sucargo dineros o fondos públicos.‘‘cfr. cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 28va edición, BuenosAíres, Argentina, 2003, Tomo VI, p. 17212cfr. Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal culzoni Editores, Segunda EdiciónActualizada, Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p. 293 El autor citando a De la Mata Etzeberría (Malversación y Lesióndel Patrimonio Público, Apropiación, Distracción y Desviación por Funcionario de caudales Públicos, Barcelona,1995, pp. 5 y ss.) destaca que la malversación tiene corno objeto de tutela el patrimonio público como sustratoesencial de los servicios públicos y la administración para cumplir los fines que le son propios. Más adelante,citando a Bustos Ramírez Juan (Manual de Derecho PenaL Parte Especial, segunda Edición, Ariel Editores,Barcelona, 1991, pp. 397 y ss.) puntualiza que el peculado no es un delito patrimonial en primer término, aunque suefecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa.13 cfr, Gracia Martin Luis en Sobre la Necesaria Modernización del Derecho Penal artículo publicado en la RevistaDerecho Penal central, año, 1, número 1, Noviembre 2011, p. 95 en este sentido, el reconocimiento y la protecciónde bienes jurídicos es una exigencia ético-social y ético-política que deriva de los referentes axiológicos del contratosocial y los fines del Estado social y democrático.

certeza que ha obtenido para la comprobación del delito, con lo que ¡aactividad judicial resulta satisfactoria en la configuración de una decisión “

adoptada en mérito de las actuaciones de las partes en la audiencia dejuicio en que se desarrolla la prueba conforme los principios procesales depublicidad, contradicción, inmediación, oralidad, etc.

La decisión del juzgador es óptima porque justifica la elección de unasolución jurídicamente legitimada en el caso concreto, con sumisión a lasnormas y principios del ordenamiento jurídico penal ecuatoriano de dondese determina la racionalidad de la decisión al evidenciarse la sumisión deljuzgador a la Constitución y la ley en la sentencia que contiene tanto juiciossobre hechos como juicios de derecho14, lo cual se evidencia de laconfrontación de las teorías del caso esbozadas por los sujetos procesalesversus la prueba que se ha sido pedida, ordenada y practicada en audienciade juicio, con la valoración dada por el juzgador a cada uno de los mediosde prueba para la justificación de la existencia del delito, de laresponsabilidad penal del justiciable, luego la adecuación, (subsunción) delos hechos en el tipo penal del art. 257 del Código Penal y la valoración delas circunstancias atenuantes acreditadas por el procesado (de ahí la penamodificada), siendo por tanto completa la decisión del juzgador en sentenciaal tratar y resolver todos los puntos que han sido incorporados por laspartes en el debate.

5.2.12 La fundamentación del recurso por el ciudadano Juan CarlosVillarreal Zhunio es insuficiente y se limita a enunciar las normas procesalespenales relativas a la prueba, presuntamente vulneradas por el juzgador através de una violación genérica de la ley en la sentencia. En ninguna partede su alegación consta el análisis y la explicación de pertinencia de lacausal invocada versus las normas presuntamente infringidas de donde lafundamentación del recurso, resulta ineficaz, por no haberse justificadodebidamente sus dichos, siendo función del juez, en base a su sana critica,analizar la prueba presentada y valorarla, ponderando los hechosdemostrados en el juicio.

5.2.l3Este Tribunal considera que el núcleo central de la decisiónimpugnada consta del considerando quinto en donde se aprecia el examen,el análisis, la valoración que realiza el juzgador sobre el acervo probatoriodesarrollado en audiencia de juicio, de donde la decisión resulta motivadaen cumplimiento de lo que manda el art. 76, numeral 7, literal 1 de laConstitución de la República, (ex art. 24, numeral 13 de la ConstituciónPolítica de la República de 1998) siendo por tanto evidente que la ley fue

“ce. cerda San Martín Rodñgo, Felices María Esther, El Nuevo Proceso PenaL Constitucionalización. Principios yRacionalidad Probatoria, Editorial GñjIey, PerÚ, 2011, pp. 306-309

aplicada correctamente por el juzgador, porque los hechos ocurrieron,procesalmente, en los términos de la imputación, causando la certeza tantode la existencia del delito como de la responsabilidad penal del acusado,con la certeza de que el delito cometido por el procesado es el de peculadotipificado y sancionado en el art. 257 del Código Penal.

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuestó, este Tribunal de la Sala Penal Especializada de la Corte Nacional,ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DELECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LAREPUBLICA, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por falta defundamentación y por tanto confirma en todas sus partes la sentencia dictada porel Tribunal Primero de Garantías Penales de Pichincha que impone al ciudadanoJuan Carlos Villarreal Zhunio la pena privativa de libertad de cuatro años dereclusión mayor ordinaria. Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallorecurrido, para la ejecución de la sentencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

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