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Antología Derecho Internacional Privado Sergio Flores Díaz

Índice.

Unidad Uno. .................................................................................................................... 3 Conceptos Preliminares, Antecedentes Históricos .......................................................... 3 y Fuentes del Derecho Internacional Privado. ................................................................ 3 Contenido del Derecho Internacional Privado. ............................................................... 3 Concepto. ........................................................................................................................ 4 Fuentes Nacionales del Derecho Internacional Privado. ............................................... 13 Unidad Dos. ................................................................................................................... 19 La Nacionalidad Mexicana. .......................................................................................... 19 Concepto de Nacionalidad. ........................................................................................... 19 Unidad Tres. .................................................................................................................. 28 Condición Jurídica del Extranjero. ................................................................................ 28 Historia de la condición jurídica del extranjero. ........................................................... 28 Unidad Cuatro. .............................................................................................................. 46 Propiedad inmueble del Extranjero y sus Inversiones en México. ............................... 46 Unidad Cinco. ............................................................................................................... 49 Inversión Extranjera en México a través de Sociedades Extranjeras. ........................... 49 Unidad Seis. .................................................................................................................. 67 Transferencia de Tecnología. ........................................................................................ 67 Concepto de Tecnología. ............................................................................................... 67 Funciones y Facultades del Registro Nacional de Transferencia de Tecnología ......... 76 Unidad Siete. ................................................................................................................. 82 Clasificación de los conflictos. Nacionales e Internacionales. Bases de solución contenidas en el artículo 121 Constitucional. Los Internacionales. De competencia Legislativa y competencia Judicial. .............................................................................. 82 Técnicas para la Solución de los Problemas ................................................................ 83 Derivados del Tráfico Jurídico Internacional. .............................................................. 83 Sistema Conflictual Tradicional. ................................................................................... 83 Problemas Planteados por el Sistema Conflictual Tradicional. .................................... 88 Calificación Lex Fori. ................................................................................................... 90 Calificación Lex Causae. .............................................................................................. 90 Método Comparativo. ................................................................................................... 90 El Reenvío. .................................................................................................................... 91 Cuestión Previa. ............................................................................................................ 92 Concepto de Orden Público. ......................................................................................... 93 Fraude a la Ley. ............................................................................................................. 94 Aplicación de Normas Extranjeras. ............................................................................... 96 Unidad Nueve. ............................................................................................................... 97 Técnicas Nuevas. ........................................................................................................... 97 Normas de Aplicación Inmediata. ................................................................................. 97 Normas Materiales. ....................................................................................................... 99 Lex Mercatoria. ........................................................................................................... 101 Unidad Diez. ............................................................................................................... 105 Conflictos de Competencia Judicial. ........................................................................... 105

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Competencia directa. ................................................................................................... 107 Competencia Indirecta. ............................................................................................... 107 Cooperación Judicial. .................................................................................................. 109 Vocabulario de términos usuales en Derecho Internacional Privado. ......................... 112

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Unidad Uno.

Conceptos Preliminares, Antecedentes Históricosy Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Contenido del Derecho Internacional Privado.

En México, se considera que el contenido de la materia jurídica llamada Derecho Internacional Privado, se divide, siguiendo la doctrina francesa, en el estudio de cuatro partes:

a) El derecho de la nacionalidadb) El derecho de la condición jurídica de los Extranjeros.c) Conflictos de leyes.d) Conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.

La doctrina francesa que es la seguida por la mayoría de los países latinoamericanos respecto al contenido del Derecho Internacional Privado se divide en cuatro áreas temáticas:

1. Derecho de la nacionalidad, establece y regula la calidad de una persona en razón del vínculo de carácter político y jurídico que integra la población constitutiva de un Estado.

2. Condición Jurídica de los extranjeros, implica el estudio del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de obligaciones a que quedan sujetos los extranjeros dentro de un determinado sistema jurídico.

3. Conflicto de leyes, alude al procedimiento por medio del cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el nivel nacional, mediante la aplicación del derecho que le dará respuesta directa.

4. Conflicto de competencia judicial, se examina el procedimiento mediante el cual se trata de determinar la competencia de los jueces o de los tribunales idóneos para conocer y resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional (competencia directa) y también el ejercicio de la jurisdicción del juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de validez jurídica de una sentencia emitida por un juez o tribunal diferente (competencia indirecta).

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Concepto.

El derecho Internacional Privado, es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público, que tienen por objeto, determinar las normas jurídicas, en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado, que pretenden regir una situación jurídica concreta. (Carlos Arellano García).

Objeto del Derecho Internacional Privado.

Las relaciones jurídicas, cuyos elementos constitutivos pertenecen a sistemas jurídicos diferentes en el espacio, es decir, sistemas susceptibles de aplicarse al mismo tiempo para resolver el mismo problema jurídico, en virtud de que los elementos constitutivos de la relación, objeto del problema, están vinculados con uno y otro de estos ordenamientos jurídicos.

La mayoría de estas relaciones, se ubican generalmente en le campo del derecho privado: civil y mercantil sobre todo.

En la opinión del tratadista mexicano, Carlos Arellano García, el Derecho Internacional Privado, tiene el objeto puramente formal, de señalar la vigencia espacial de la norma jurídica de más de un Estado, determinando qué norma jurídica es aplicable, sin establecer el contenido de la norma jurídica aplicable, es decir, es una situación jurídica concreta que actualiza las hipótesis legales de normas jurídicas pertenecientes a más de un país.

Una sola situación jurídica, en virtud de distintos puntos de conexión o puntos de contacto, puede hallarse regida por preceptos jurídicos que corresponden a distintos sistemas normativos.

• Corresponde al Derecho Internacional Privado decidir qué norma jurídica deberá prevalecer.• El Derecho Internacional Privado remitirá a la norma interna aplicable a la situación particular.

Denominación del Derecho Internacional Privado.

Esta rama del derecho, Derecho Internacional Privado, es una de las que más especulaciones causan, sobre todo en relación a su denominación, se dice que esta rama del derecho se denomina Derecho Internacional Privado, a partir de 1834, cuando el tratadista norteamericano Joseph Story, emplea la expresión en

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su obra “Commentaries on the conflicto of laws” ( Niboyet ), y que posteriormente fue utilizada por Schaeffner y Foelix, el primero titula de esta manera su obra, en 1841.

Se hacen críticas en torno a esta denominación, sobre todo por el tratadista Niboyet, que plantea que el objeto de esta materia “no es internacional, ni es privado”.

Arellano García, coincide con esta posición, estableciendo que:a) El Derecho Internacional Privado, no es “internacional”, porque las relaciones jurídicas regidas por el Derecho Internacional Privado no son relaciones entre Estados, porque, la norma jurídica aplicable para resolver el problema de simultaneidad de vigencia en infinidad de ocasiones es producto unilateral, y por tanto, es interna y no internacional, porque las normas materiales a las que se remite el derecho internacional privado comúnmente son nacionales y no internacionales.

b) El Derecho Internacional Privado, no es “privado”, porque las normas jurídicas de Derecho Internacional Privado están constituidas por relaciones jurídicas de supra a subordinación, además las normas de Derecho Internacional Privado son normas de vigencia y estas son tradicionalmente ubicadas en el derecho público.

Aunque, hay argumentos a favor de la denominación, sobre todo aquellos que sostienen que cuando se dice Derecho Internacional Privado, se indica una diferencia radical con el Derecho Internacional Público, además, de que esta denominación se utiliza en la mayor parte de libros, revistas, tratados, planes de estudio, etc.…, sosteniendo que esta denominación se conserva por las siguientes razones:a) La expresión no tiene la precisión científica deseable.b) Existen razones que pueden permitir conservar la denominación.c) No ha habido hasta la fecha una denominación con la suficiente aceptación que permita un arraigo, que sustituya a la actual.

Diferencia formal entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.

En el derecho interno, se encuentra una serie de conceptos que no están desarrollados de la misma manera que en el derecho internacional:

1. En cada Estado, existe un conjunto supremo de normas (Constitución), de éstas se derivan las demás que integran el sistema.

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2. En el Derecho interno, se prevé la existencia de un legislador, que cuando éste existe, el cuerpo o conjunto supremos de normas de confiere la potestad de regular diferentes clases de conductas.

3. En el sistema jurídico interno se encuentra limitado a un ámbito material de aplicación que es coactivo y en una circunscripción territorial.

Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado.

Aunque actualmente el derecho interno ha adquirido un desarrollo superior al del derecho internacional; la experiencia jurídica no se agota dentro de las fronteras nacionales, tiende a desbordarlas con gran frecuencia.

El intercambio y dinamismo de la comunidad internacional se acrecienta en la mediad que ésta se expande; el derecho, como técnica de regulación de conductas, se desarrolla en forma de Derecho Internacional Público, para los Estados y Organizaciones Internacionales; y de Derecho Internacional Privado, para las relaciones interestatales de los residentes, súbditos o nacionales de dichos estados.

Y entre estos ordenamientos las diferencias son notables, atendiendo a criterios subjetivos y objetivos:

a) Subjetivos. Los sujetos del Derecho Internacional Público, son los Estados y las Organizaciones Internacionales, los sujetos del Derecho Internacional Privado, es la población de dichos estados nacionales.

b) Objetivos. Las normas de Derecho Internacional Público, son normas internacionales y las de Derecho Internacional Privado, son normas de carácter nacional.

Naturaleza de las Normas de Derecho Internacional Privado.

Para determinar la naturaleza de las normas de Derecho Internacional Privado es necesario responder los siguientes cuestionamientos y de su respuesta determinar la naturaleza de las normas:

1. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son de Derecho Público o de Derecho Privado? Son de derecho público.

Como punto de partida es necesario recordar la teoría de las relaciones, o de la división inicial del derecho en público y privado; son normas de Derecho Público, el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas en las que uno

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de los sujetos de dicha relación actúa como entidad soberana y son normas de Derecho Privado, aquellas en las que ninguno de los sujetos actúa como entidad soberana.

Una persona jurídica, es una entidad soberana cuando puede imponer su voluntad a otro sujeto e internacionalmente cuando puede darle relevancia a su voluntad para crear una norma jurídica internacional.

El Derecho Internacional Privado contiene normas jurídicas que remiten a la norma jurídica que prevalecerá ante una doble o múltiple vinculación de una situación jurídica con los preceptos normativos de más de un país, la norma jurídica a la que remite puede ser de derecho público o privado.,

En el Derecho Internacional Privado, estamos frente a una relación jurídica compleja:• Una entidad no soberana, (persona física o colectiva de derecho privado), al lado de otra no soberana se hallan interesados en adecuar su situación jurídica concreta a una norma competente.• Una entidad no soberana y una soberana, (Estado, órgano del Estado, funcionario público), están interesados en adecuar una situación jurídica concreta a una norma aplicable.• Un órgano del Estado, (juez, legislador, funcionario público), sin recabar la aceptación de los interesados impone su voluntad, obligando a las partes a estar a lo ordenado por una de las normas en conflicto.

La relación jurídica en el Derecho Internacional Privada, es el nexo en que un sujeto determina obligatoriamente la norma que les ha de regir.

Es una relación de supra a subordinación en la que el Juez o Legislador impone una norma al particular, una norma que le indica cuál es la norma aplicable, es decir, una norma orientadora que siempre se considera de Derecho Público.

2. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son de Derecho Nacional o Internacional?

Serán de carácter nacional, cuando el Estado resuelve por sí sólo, sin seguir ordenamientos o lineamientos derivados de un compromiso internacional (Tratados).

Serán de carácter internacional, cuando un derecho supraestatal contenga una norma jurídica que regule la situación de un problema de vigencia simultánea de normas, es decir, cuando la norma orientadora se contenga en un Tratado Internacional.

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3. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son normas facultativas u obligatorias?

Para los particulares u órganos del Estado (no soberanos) la norma jurídica del Derecho Internacional Privado, es siempre obligatoria.

Para el Estado, comprometido por una norma jurídica internacional que lo obligue a aplicar el derecho extranjero, es obligatorio el cumplimiento mientras no lo liberen los otros Estados con los cuales se comprometió.

Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho Internacional Privado será facultativo, ya que el Estado puede modificar o conservar o derogar sus normas.

4. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son normas formales o materiales?

Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al sistema nacional o al derecho uniforme.

El carácter formal de las normas jurídicas de Derecho Internacional Privado, significa que no rige la conducta humana en la relación jurídica concreta que ha de regirse, sólo determina cuál es la norma jurídica que ha de regirla.

El Derecho Internacional Privado no contiene normas de carácter material, porque de contenerlas eliminaría el presupuesto necesario que da cabida a las normas ius privatistas y que es la presencia de la vigencia simultánea de normas jurídicas provenientes de más de un Estado.

Fines del Derecho Internacional Privado.

• Procurar la armonía entre normas jurídicas de diversos Estados que concurren en una sola relación de derecho.• Obtener seguridad de los derechos en el ámbito internacional.• Lograr la justicia a base de la aplicación del Derecho extranjero.• Permitir el comercio jurídico.

Antecedentes Históricos.

La concepción moderna de Derecho Internacional Privado se inicia en la edad media, con la escuela italiana de los posglosadores. Antes de esta época hay un amplio número de antecedentes, de los que sólo referiremos tres:

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La pluralidad de leyes. Significa que en un momento determinado existe la posibilidad de aplicar una ley de entre varias que son susceptibles de ser aplicadas. En la Grecia clásica existieron ciudades-Estado con legislación, instituciones y autoridades propias. Con un considerable tráfico de personas y bienes entre esas ciudades-Estado se produjeron múltiples problemas acerca de qué ley aplicar.

Personalidad de las leyes. Consiste en aplicar la ley en razón de la calidad de la persona. Esta tradición nace en Roma donde, durante el Imperio, a los ciudadanos romanos se les aplicaban las leyes del ius civile y a los extranjeros el ius gentium que preveía, la aplicación de las leyes de su origen. Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de acuerdo con el ius gentium.

La aplicación de varias leyes alcanzó su mayor auge el último periodo del Principado, particularmente a raíz de la dominación romana sobre Egipto (que conservo su autonomía jurídica). De esa manera, se produjo la aplicación del derecho egipcio, del derecho romano y del derecho griego, que había sido aceptado en gran medida por los egipcios.

A la caída del Imperio romano, las tribus que lo habían conquistado, convivieron en el mismo territorio y cada tribu elaboró sus propias leyes a partir del derecho romano. Deben de haberse presentado problemas interesantes en la medida que la ley se aplicaba de acuerdo con el origen tribal, o la raza de cada individuo.

El sistema de la personalidad del derecho surge en esta época porque los reyes bárbaros, ocupados en la guerra, trataban de conservar las cosas como estaban, y la forma era no mezclarse, vivir cada grupo por su lado. Después de cuatro siglos de vigencia del sistema, en el siglo X la fusión de razas hizo impracticable el sistema.

Poco a poco la ley personal fue sustituida por la ley real, basada en las costumbres del lugar. El juez aplicaba la ley de la mayoría de los habitantes. En cada señorío aparecieron costumbres diferentes. Las costumbres territoriales surgieron con los señores feudales.

Territorialismo de las leyes. Consiste en aplicar la misma ley. Ley del foro, a todas las personas que se encuentren dentro de un territorio determinado, sin tomar en cuenta su origen.

Dentro de los territorios del Imperio romano surgió el sistema feudal. El vasallo era titular de los exiguos derechos que el señor feudal le concedía. Dentro de cada feudo sólo regía una ley: la que dictaba el señor feudal. El mandato del soberano se aplicaba por igual sobre personas, bienes o litigios. El territorialismo o

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las tendencias territorialistas, aunque matizadas, volvieron a surgir y desaparecer, sucesivamente, a lo largo de la historia del Derecho Internacional Privado.

Escuelas de la Edad Media.

En el siglo XI el monje Irnerio descubrió en una biblioteca de Pisa, semiabandonado o polvoso , el Codex secundus, que era la codificación más acabada del derecho romano. Lo llevó a Boloña, donde un nutrido grupo de juristas lo estudiaron e hicieron sus comentarios (glosas) sobre diversas partes de la obra. A este movimiento se le llamó escuela de los glosadores.

Escuela de los glosadores. Dentro de esta escuela, dos autores establecieron las bases de los estatutos: en el siglo XII Azon, con su obra Summa codicis, y Carolus de Tocco con su glosa Statum non ligat nisi súbditos.

Por su parte Acursio, con su glosa Ordinaria, variante de la anterior, establece el principio lex fori conforme al cual la ley debe tener un ámbito de aplicación en el espacio. De manera más precisa, sicho principio indica que el juez debe aplicar invariablemente su propia ley en cuanto al procedimiento. A su vez Jacobus Balduini establece una distinción importante: en materia de procedimientos, el juez debe aplicar su propia ley (ad litem ordinaria) y en cuanto al fondo del asunto, en materia contractual (ad litem decidendam), la ley del lugar en donde el contrato se hubiese celebrado. Estos dos autores contribuyeron de manera importante en la corriente estatutaria o escuela de los posglosadores.

Escuela de los posglosadores. Floreció a finales del siglo XIII y durante el siglo XIV. Bartolo de Sassoferrato es su autor más destacado y se le considera el fundador del Derecho Internacional Privado moderno, ya que en sus glosas hace una síntesis de todos los estatutos que hasta la fecha existían en la materia y los tradujo en los principios que irían a regir hacia el futuro. Sus discípulos más destacados fueron: Guillaume de Cun, Baldus Ubaldis, Albericus de Rosata, Bartholomeus de Saliceto, Raphael Folgosius y Johannes Baptista Cacciolupus.

En Italia el feudalismo no tuvo las raíces profundas que alcanzó en el resto de Europa. La existencia de ciudades-Estado, con sus propias leyes dentro de un territorio relativamente reducido, y el gran desarrollo del comercio provocaron la necesidad de contar con un sistema de solución al tráfico jurídico internacional que ahí se dio. De esa época provienen gran parte de los principios que aún siguen vigentes.

Guillaume de Cun distinguió entre estatutos (leyes) reales, que rigen los bienes, y estatutos personales, que rigen a las personas. Los primeros, con efecto territorial: lex rei sitae, es decir, la ley de su ubicación rige a los bienes. Los

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segundos, con efecto extraterritorial: lex personae, rigen a las personas de acuerdo con su origen, lo que hoy en día llamamos nacionalidad.

Bartolo de Sassoferrato consideró que debía existir un estatuto intermedio aplicable a los actos jurídicos y así propuso el principio locus regit actum, que equivale a que la ley de la celebración del acto sea la que rija. En cuanto a los efectos de los actos, Bartolo propuso dos principios: los actos ilícitos serían regidos por la lex loci commissi delicti (ley del lugar en donde se comete el ilícito), y los efectos de los actos por la lex loci solutionis o lex loci executionis (ley del lugar de ejecución).

Escuela francesa del siglo XVI. También conocida como la de los jurisconsultos consuetudinarios, tiene importancia en el Derecho Internacional Privado en la medida que sus dos autores más destacados, con ideas distintas y contradictorias, formularon dos de los métodos que aún persisten en la materia.

Charles Dumolin (1500-1566), bajo la influencia de los posglosadores, redactó Un comentario al título de los feudos de la costumbre de París. Sus glosas las desarrolló conforme a un método analítico y universal. Estableció las bases para el surgimiento de las ideas supranacionalistas.

Bertrand D’Argentré (1519-1590), elaboró su glosa con el título La costumbre de Bretaña, y en ella delineó el método dogmático y la idea sistemática del territorialismo. Su principio básico fue finitas potestas, finitas jurisdictio et cognitio. De ahí derivan otros dos principios: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación (lex rei sitae), las personas se rigen por la ley de su domicilio y los bienes muebles por la ley del domicilio de su propietario que, en el siglo XIX, fue traducido como mobilia sequntur personam. D’Argentré justifica de manera excepcional la aplicación de leyes extranjeras con base en los principios de justicia y equidad.

Épocas Moderna y contemporánea.

Con el objeto de sistematizar las principales ideas de autores del siglo XIX y mediados del siglo XX, nos referiremos a la clasificación elaborada por José de Yanguas Messía, quien distingue tres grandes tendencias:

a) La que considera que el Derecho Internacional Privado debe integrarse por una actividad supranacional;

b) La que ubica al Derecho Internacional Privado en un orden jurídico interno, y

c) La que le atribuye en una posición autónoma en el marco general del derecho.

Dichas tendencias se denominarán respectivamente, teorías supranacionalistas, internistas y territorialistas y teorías autónomas.

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Teorías supranacionalistas. Consideran que el Derecho Internacional

Privado debe tener un contenido normativo de naturaleza supranacional. Su origen está en Dumolin y pasa a través de juristas de principios del presente siglo, quienes en esa época de manera ideal creían que debía existir una comunidad de estados vinculados por una normatividad internacional (internacionalistas), y otros que propusieron una comunidad jurídica universal de personas (universalistas). La tendencia actual ha recibido una influencia muy amplia de estos pensadores en la medida que un número cada día mayor de normas de Derecho Internacional Privado provienen de tratados y convenciones internacionales.

Teorías territorialistas o internistas. Postulan que las normas del Derecho Internacional Privado deben tener un carácter nacional pues el derecho nace y se agota en el ámbito interno. Su origen está en las ideas de D’Argentré, ideas que han florecido en épocas de sentimientos nacionalistas o independentistas. Actualmente se observa una clara tendencia a su desaparición.

Teorías autónomas. Afirman que el Derecho Internacional Privado debe elaborarse tanto con un contenido normativo interno como internacional sobre la base del derecho comparado. Los autores que se adhirieron a estas teorías expusieron sus ideas entre los años 1930-1960, y se considera que son quienes sentaron las bases del Derecho Internacional Privado contemporáneo.

Fuentes del Derecho Internacional Privado.

La expresión “fuente”, proviene del latín font, fontis, fons, significa que, es el manantial de agua que brota de la tierra y se aplica metafóricamente a la ciencia del derecho aludiendo al origen de las normas jurídicas.

Respecto del origen de la norma jurídica, las fuentes se clasifican en:

Fuentes formales. Son las maneras en cómo se engendra la norma jurídica, que puede nacer bajo la forma de una ley, de una regla consuetudinaria o de un precedente jurisprudencial, según el sistema jurídico de que se trate.

Fuentes reales. Constituidas por aquellos elementos meta jurídicos que propician el contenido de las normas. Las situaciones sociológicas, políticas, económicas, religiosas, etnográficas, etc., son motivo de estudio para analizar el origen de las normas jurídicas, es decir, las fuentes reales, nos permiten conocer las razones que motivan a una hipótesis legal se le atribuyen determinadas consecuencias de derecho.

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Fuentes históricas. Son aquellos textos jurídicos normativos que perdieron su vigencia pero que contribuyeron a la creación de normas jurídicas vigentes.

Son las fuentes formales, las que más importancia revisten, de las cuales la más importante por considerarse fuente directa, es decir, que es capaz de crear normas jurídicas sin la autorización de otra fuente formal es la Legislación, cuyo producto es la Ley.

Aunque, la mayoría de los casos de conflicto de leyes se solucionan con base en las legislaciones internas, en la actualidad, hay una tendencia creciente aunque todavía muy lenta a querer solucionar los problemas derivados del tráfico internacional por medio de tratados y convenios, por lo que las fuentes formales del Derecho Internacional Privado se han clasificado en Nacionales e Internacionales.

Fuentes Nacionales del Derecho Internacional Privado.

Fuentes Nacionales, son aquellas que podemos localizar en el orden jurídico vigente de un solo país. (La Legislación, La Jurisprudencia, La Costumbre).

La ley. Cada estado cuenta con un sistema específico de creación normativa. La gran mayoría de normas creadas mediante el proceso legislativo o jurisprudencial constituye a las normas materiales o sustantivas. En un número menor hay normas adjetivas, que posibilitan la aplicación de las primeras, como es el caso de las normas procesales, o las normas de conflicto, que tienen por objeto designar a la norma que debe ser aplicable.

La ley como fuente del Derecho Internacional Privado, varía según el

sistema jurídico de que se trate. En la mayoría de sistemas jurídicos, las normas de Derecho Internacional Privado son escasas y se hallan diseminadas en todo su sistema.

Las normas de Derecho Internacional Privado son solamente las normas conflictuales.

El proceso de creación de normas es eminentemente nacional.

En la ciencia del Derecho Internacional Privado, la labor legislativa en lo que se refiere al objeto principal de estudio ha sido opaca y mínima, con excepción de las normas que se refieren a la nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros y que no constituyen los temas centrales del Derecho Internacional Privado.

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La mayoría de las legislaciones suelen incluir las normas de solución de conflictos en los textos de sus códigos civiles; en pocos países hay leyes especiales como Alemania, Japón, Brasil y Suiza.

La jurisprudencia. Los tribunales del Estado son los órganos encargados de interpretar y aplicar las normas jurídicas. El criterio uniforme de interpretación en la aplicación de dichas normas constituye la jurisprudencia.

En el Derecho Internacional Privado, la jurisprudencia es importante en la medida que permite a los jueces, a través de la interpretación, ampliar los supuestos de las normas jurídicas y con ello enriquecer criterios , puntos de vista y lo que es más importante: darle certeza a las personas en cuanto al sentido y alcance de las normas jurídicas.

En algunos países el desarrollo del Derecho Internacional Privado obedece casi totalmente a la jurisprudencia: Estados Unidos de América, Inglaterra, Francia, Alemania, Argentina, etcétera.

La costumbre. Es la actividad reiterada y constante de un grupo social en cierta área específica de su vida. Cuando la costumbre es reconocida por el derecho se convierte en normatividad jurídica. En el Derecho Internacional Privado la costumbre es importante, sobre todo en el área del comercio.

La doctrina. Las opiniones emitidas por los autores acerca de determinado aspecto del derecho constituyen la doctrina. Se puede hablar de la doctrina predominantemente cuando la mayoría de autores se pronuncia en el mismo sentido sobre un determinado aspecto.

En el Derecho Internacional Privado como en otras materias del derecho, la doctrina cumple una función doble: primero, interpreta normas jurídicas o las decisiones de los tribunales y, con frecuencia, de esa interpretación se originan teorías; segundo, las teorías sirven al legislador o las jueces para desarrollar su trabajo, para darle contenido. La doctrina extranjera no puede tomarse en cuenta.

Fuentes Internacionales del Derecho Internacional Privado.

Las Fuentes Internacionales, son aquellas formas de crear normas jurídicas que obligan a más de un Estado, y se denominan Tratados internacionales.

Los tratados. Contienen el consenso expreso de los sujetos de la comunidad internacional. (Acuerdo de voluntades de entidades estatales soberanas y organismos internacionales).

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Existen varios convenios y tratados internacionales donde se tocan materias que conciernen al Derecho Internacional Privado, como Tratados de Extradición, Tratados de Nacionalidad y Condición Jurídica de Extranjeros, Tratados de Comercio y Navegación, y, Tratados respecto a los derechos de autor y propiedad industrial.

Aunque los Tratados Internacionales revisten gran importancia, su desarrollo en esta materia se reduce más bien al nivel regional, ya que no existe un tratado en esta materia que hay sido ratificado por todos los países.

En Latinoamérica los más importantes son las Convenciones Interamericanas celebradas bajo los auspicios de la OEA.

La costumbre internacional. El uso reiterado de ciertos principios en materia de Derecho Internacional Privado provocó que se hayan incorporado en diversas legislaciones nacionales, o bien, que los jueces de diversos países los tomen en cuenta en sus decisiones. Entre los principios más importantes destacan los siguientes:

a) Locus regit actum (la ley del lugar rige al acto). Implica que todos los actos solemnes se realicen conforme a la ley del lugar en donde se celebraron, ley qué regirá en su forma.

b) Lex rei sitae (la ley del lugar donde los bienes se encuentren ubicados es la ley que los rige). Determina quién es el propietario de los bienes a qué modalidades debe sujetarse su transmisión, etcétera.

c) Mobilia sequntur personam (los bienes muebles siguen a las personas). El derecho que regula a los bienes inmuebles tiene relación con el territorio y, por tanto, se vincula con la soberanía de los Estados, de ahí que se pretenda que la ley aplicable sea la del lugar donde los inmuebles están ubicados, y los muebles por la ley del domicilio de sus propietarios.

d) Lex fori (la ley aplicable al procedimiento en un juicio debe ser la ley del tribunal en que dicho juicio se sigue). Su traducción literal es la “ley del foro”, no sólo la ley del tribunal sino la ley local en general.

La jurisprudencia internacional. Los tribunales internacionales también emiten jurisprudencia. Entre dichos tribunales está la Corte Internacional de Justicia y su antecedente inmediato, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Permanente de Arbitraje Internacional. Estos tribunales tienen por objeto juzgar casos vinculados a las relaciones internacionales entre países con la aplicación del derecho internacional público, de ahí que sólo en contadas ocasiones se hayan pronunciado sobre casos o cuestiones de Derecho Internacional Privado.

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Fuentes Nacionales en el Derecho Mexicano.

La Legislación. (La Ley). Habrá que determinar primero si se trata de leyes ordinarias federales o estatales (locales).

a) El Fundamento de validez de las leyes ordinarias federales o estatales se establece en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El Artículo 124 Constitucional. Distribución de competencias en el Sistema Federal, la federación tiene facultades expresas y las entidades federativas facultades implícitas. (Las facultades que no estén expresamente concedidas por la Constitución a las autoridades Federales se entienden reservadas a las autoridades estatales).

Esta forma, el primer problema que se suscita acerca de la ley interna como fuente de Derecho Internacional Privado en México, es saber si es facultad federal o local resolver conflictos de normas jurídicas de distintos países que pretenden regir una misma situación concreta.

En estricta lógica serían competencia federal ya que si México es un Estado Federal, en éstos los estados federados (entidades federativas) sólo poseen soberanía interna; pero el legislador de 1917 cometió una omisión en la redacción del artículo 73 fracción XVI Constitucional, en el cual estimó competencia del Congreso de la Unión:

“XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.”

Pero omitió la facultad de legislar en materia conflictual internacional.

En consecuencia en México, el problema de la solución de conflictos de normas jurídicas de varios países y el nuestro se abordará atendiendo a las disposiciones de cada entidad federativa, lo que provoca confusión entre el aspecto internacional e interestatal, así como la necesidad de conocer las legislaciones de todas las entidades.

b) El artículo 121 Constitucional, establece las bases para la solución de conflictos entre diversas entidades federativas, estableciendo las bases de respeto de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de un Estado Federado a otro.

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“Artículo 121 Constitucional. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.”

c) Existe una gran carencia de un ordenamiento que resuma o compile todos los principios que permiten o impiden la aplicación extraterritorial de la norma jurídica extranjera y de todas las disposiciones que permitan o impidan la aplicación extraterritorial de la norma jurídica nacional en el extranjero, existe una gran dispersión de normas sobre aplicación extraterritorial de las normas por ejemplo en el artículo 30 Constitucional, en el Código Civil para el Distrito Federal, etc.

Se han considerado a los artículos 12, 13, 14 y 15 del Código Civil para el Distrito Federal los que señalan en forma general el sistema mexicano de solución de conflictos:

“Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.”

“Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas;II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio;

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III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros.IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; yV. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.”

“Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: I. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado; III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última; y V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.”

“Artículo 15. No se aplicará el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.”

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Unidad Dos.

La Nacionalidad Mexicana.

Concepto de Nacionalidad.

Lerebours-Pigeoniére, se refirió a la nacionalidad como la calidad de una persona en razón del nexo político y jurídico que la une a la población constitutiva de un Estado.

Concepto de Nación.

Se ha dicho que la nación la forman un conjunto de individuos que hablan el mismo idioma, tienen una historia y tradiciones comunes y pertenecen, en su mayoría, a una misma raza.

Diferentes enfoques del concepto de nación.

El concepto de nación ha sido considerado desde diferentes ángulos disciplinarios: social, filosóficos y jurídico, entre otros. Veamos tres de estas propuestas:

Juan Jacobo Rousseau consideró que una nación no es una comunidad de raza, idioma e historia, sino la determinación de un grupo de individuos de permanecer juntos y alcanzar objetivos comunes. Es decir, según este autor los elementos fundamentales de la nación son de tipo volitivo y proyectados hacia el futuro.

Manuel García Morente filósofo español, al referirse al concepto que nos interesa, dijo: “Nación es aquello a que nos adherimos, por encima de la pluralidad de instantes en el tiempo; hay algo común que liga pasado, presente y futuro en una unidad de ser, en una homogeneidad de esencia”.

Pascual Estanislao Mancini, consideró que “la nación es una sociedad natural de hombres, creada por la unidad de territorio, de costumbres y de idioma, formada por una comunidad de vida y de conciencia social”.

Mancini concluye que un pueblo es una nación, en cuanto aparece frente a otros, de modo que se representa como un “otro” en lo universal de la humanidad, y en lo sociológico; la nación es una singularidad de existencia histórica.

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Como podemos apreciar, el concepto de nación es algo más que la raza, el idioma, las costumbres y la historia: es la voluntad de un grupo de individuos de permanecer unidos, de desarrollar juntos un proyecto de vida social que irán construyendo de acuerdo con las épocas y las circunstancias, y a lo largo de ese camino surgirá la conciencia nacional, que será el vínculo que profundice su vida en común y le dé un sentido definido de trascendencia.

Diferentes enfoques del concepto de nación.

El concepto de nacionalidad está vinculado con el Estado; sin embargo, conviene que refiramos algunas ideas sobre el concepto de Estado, desde una perspectiva interdisciplinaria.

Lawrence Krader, antropólogo, considera que el Estado es el receptor de la evolución cultural de una determinada sociedad, es decir, un estadio de la evolución de dicha sociedad en el cual los nexos primitivos del grupo social –familia, clan, tribu- dejan de tener la misma intensidad en la medida que el vínculo que prevalece es el jurídico, que constituye el elemento aglutinador y común denominador de una sociedad más amplia y por tanto, más compleja. El vínculo jurídico tiene un primer reflejo en la nacionalidad puesto que se trata del elemento de identificación de los miembros de esa sociedad.

J. Bluntschli, filósofo y sociólogo, considera que la sociedad y el Estado son conceptos diferentes ya que la primera carece de una voluntad colectiva, de un poder político, de un orden jurídico y de un gobierno que, para el Estado son elementos constitutivos y sus funciones específicas. Así, el proceso de desarrollo va desde la formación de la sociedad hasta la evolución de ésta, que desemboca en el Estado en la medida que la voluntad colectiva de los individuos se proyecta en el concepto de Estado y ahí surge una vida independiente. Es el momento en el que se crean las condiciones necesarias para la definición de la sociedad.

Robert Lowie, antropólogo social, sostiene que la constante en la historia del hombre es su evolución cultural. Todos los agrupamientos humanos (familia, clan, tribu, aldea) logran una identificación cultural. La reunión de dichos agrupamientos, con el tiempo, encuentra su expresión en el Estado y a partir de ese momento éste se constituye en la base de la identificación cultural, donde la nacionalidad es uno de sus elementos.

Para Hans Kelsen, jurista, la nacionalidad es “la institución común a todos los órdenes jurídicos modernos”. Por su parte, el jurista mexicano Eduardo Trigueros, señala: “la nacionalidad es el atributo que señala a los individuos como integrantes, dentro del Estado, del elemento social llamado pueblo”.

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Adquisición de la nacionalidad mexicana.

Según el artículo 30 Constitucional en sus apartados A y B, respectivamente, la nacionalidad mexicana sólo se adquiere mediante dos formas: por nacimiento o por naturalización. Estas disposiciones están complementadas por la Ley de Nacionalidad.

Por nacimiento.

Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana puede ser por nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera del territorio nacional, pero sujeto a que la persona sea hija de padres o de padre o madre mexicanos.

Por nacimiento en territorio nacional. Se trata de la persona que nazca dentro de territorio nacional, asimilando a éste a las embarcaciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio trasmite la nacionalidad.

Por nacimiento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia transmiten a su hijo su nacionalidad, no importando el lugar en el que este último haya nacido fuera de territorio nacional. Este supuesto se basa en el criterio jus sanguinis, conforme al cual la nacionalidad se transmite por la filiación. Este criterio inicia en el siglo pasado, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin el que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus países de origen.

Conforme a las recientes reformas en materia de nacionalidad, en el nivel constitucional se impuso una limitación respecto a la transmisión de la nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: sólo pueden transmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicanos, padres, padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la transmisión de la nacionalidad mexicana sea hecha sin límite por parte de personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos.

Por Naturalización.

Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana se divide en tres supuestos:

Por vía ordinaria. Se trata de los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores su Carta de Naturalización según el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Ley de Nacionalidad.

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La Secretaría de Relaciones Exteriores expedirá la Carta de Naturalización, de acuerdo con las limitaciones y conforme a las modalidades que establecen los artículos 20 a 26 de la Ley de Nacionalidad.

Por vía especial. A esta vía se la subdividido en cuatro casos: primero, al del matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, previsto en la segunda parte del Apartado B del artículo 30 Constitucional y junto con este último otros tres casos establecidos en la Ley de Nacionalidad, artículo 20, y que son: el de personas que sean descendientes de mexicanos en línea recta; el de extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas originarias de un país latinoamericano o de la Península Ibérica y, el último caso, el de personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en materia cultural, científica, técnica, artística, deportiva o empresarial en beneficio de México.

Por vía automática. Este tercer supuesto, artículo 20, fracción II de la Ley de Nacionalidad, trata de los adoptados o descendientes hasta segundo grado, sujetos a la patria potestad de personas que adquieran la nacionalidad mexicana, y de los menores extranjeros adoptados por mexicanos, siempre que tengan su residencia en territorio nacional por un año inmediato anterior a la solicitud y que se solicite, por quien ejerce la patria potestad, la carta de naturalización correspondiente. En este caso la Ley de Nacionalidad es particularmente deficiente en lo que toca a la exigencia del requisito de la residencia en territorio nacional del adoptado o descendientes del extranjero que se naturalice mexicano o del nivel del vínculo de parentesco (por adopción o consanguinidad), lo cual equivale a considerar dos situaciones: 1. La persona naturalizada mexicana no puede transmitir su nacionalidad por el hecho de que su adoptado o descendiente no resida en México. 2. De acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal, artículo 396, el adoptando adquiere la calidad de hijo respecto de la persona que lo adoptó, por lo que no procede, como lo hace la Ley de Nacionalidad, que esa relación padre-hijo se sujete a ninguna otra condición, especialmente en materia de nacionalidad. Peor aún, un mexicano por nacimiento adopta a un hijo en el extranjero y no podrá transmitirle la nacionalidad a menos que venga a México y el menor resida en el país durante el año previo a la solicitud.

Doble Nacionalidad.

La reforma constitucional que introdujo en el sistema jurídico mexicano el concepto de la doble nacionalidad, abarco tres artículos: 30, 32 y 37.

En el primero se adicionaron tres párrafos en el inciso A, que se refiere a los mexicanos por nacimiento, y un párrafo en el inciso B, que regula a los mexicanos por naturalización. Se modificó el artículo 32 adicionando dos párrafos

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regulatorios de la doble nacionalidad y el artículo 37, que dispone las causales de pérdida de la nacionalidad mexicana, también fue adicionado con un párrafo primero, que es el objeto de la reforma y que establece que ningún mexicano por nacimiento puede ser privado de su nacionalidad, además de otras modificaciones.

El derecho de opción.

La opción es el derecho que tiene una persona a quien dos o más Estados le atribuyen su nacionalidad para que, a su mayoría de edad pueda decidir si se queda con la nacionalidad mexicana o renuncia a la nacionalidad extranjera, o a la inversa. No es, por tanto un medio para adquirir la nacionalidad mexicana, pues parte del supuesto de que ésta existe previamente en el individuo, artículos 16 y 17 de la Ley de Nacionalidad.

Tal derecho, según la legislación mexicana, no tiene plazo para ser ejercitado después del cumplimiento de la mayoría de edad. Como se trata de una norma jurídica sin sanción, la persona podrá no hacer uso de ese derecho u no se producirá ninguna consecuencia jurídica, salvo que desee, como lo establece la Ley de Nacionalidad, acceder al ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquiera otra nacionalidad, artículo 16 de la Ley de Nacionalidad.

Pérdida de la Nacionalidad Mexicana.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone como principio fundamental los supuestos de pérdida de la nacionalidad mexicana y en el artículo 37 A, se establece que Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. Sin embargo, esta disposición no implica que ese mexicano pueda renunciar a su nacionalidad, pues en caso contrario se estaría violando su derecho de adquirir o mantener la nacionalidad mexicana.

En el artículo 37 constitucional, en su apartado B, se establecen dos supuestos conforme a los cuales la nacionalidad mexicana adquirida por vía de naturalización puede perderse. Estos supuestos son: por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extranjero o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero.

Prueba de la nacionalidad mexicana.

Este tema lo veremos en dos aspectos: prueba de la nacionalidad en el nivel interno y prueba de la nacionalidad en el nivel internacional.

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Prueba de la nacionalidad en el nivel interno.

Las disposiciones que el derecho positivo establece para llevar a cabo la prueba de la nacionalidad, ya sea mexicana o extranjera, de aquellos individuos que se encuentran dentro del país, son las siguientes:

a) Prueba de la nacionalidad mexicana por nacimiento. El artículo 3° de la Ley de Nacionalidad establece que serán documentos probatorios de la nacionalidad mexicana:

I. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables;

II. El certificado de nacionalidad que la Secretaría de Relaciones Exteriores expedirá a petición de parte;

III. La carta de naturalización;IV. El pasaporte vigente;V. La Cédula de Identidad Ciudadana, yVI. Los demás que señale el reglamento de la Ley.

El acta de nacimiento, en los casos de hijos nacidos de matrimonio, deberán constar, entre otros datos, la nacionalidad de los padres y el lugar de nacimiento de la persona, artículo 58 primer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable en toda la República en materia federal. Respecto de hijos nacidos fuera de matrimonio, de hijos adulterinos, de hijos incestuosos y de niños expósitos, puede no llegarse a saber la nacionalidad de los padres o al menos de uno de ellos, pero si el lugar de nacimiento del individuo o el lugar donde el niño expósito fue encontrado; en este último caso se presume que por haberse encontrado en territorio de la República, ha nacido en él. De esta manera, tales personas se consideran mexicanas por nacimiento en virtud del principio jus solis, con independencia de la nacionalidad que pudiesen haber tenido, o tengan los padres.

El acta de nacimiento es un elemento de prueba de la nacionalidad mexicana por nacimiento; sin embargo, los cambios de nacionalidad no se consignan en dichas actas. De ello resulta que si de conformidad con su acta de nacimiento una persona es mexicana, durante el tiempo transcurrido entre la expedición de aquella y la edad en que se presenta a hacer la prueba de su nacionalidad, ésta pudo cambiar.

La Cédula de Identidad Ciudadana es un servicio público que presta el Estado, a través de la Secretaría de Gobernación, artículo 97 de la Ley General de Población. Dicha cédula se expide mediante el cumplimiento de la obligación que tienen los ciudadanos mexicanos de inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, artículo 98 la Ley General de Población. La Cédula de Identidad Ciudadana tendrá valor como medio de identificación personal ante todas las

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autoridades mexicanas ya sea en el país o en el extranjero, y las personas físicas y morales con domicilio en el país, artículo 105. La Cédula, de acuerdo al artículo 197 de la Ley General de Población, contendrá los siguientes datos:

I. Apellido paterno, apellido materno y nombre;II. Clave única de Registro de Población;III. Fotografía del titular;IV. Lugar de nacimiento;V. Fecha de nacimiento, yVI. Firma y huella dactilar.

La vigencia de la Cédula es de 15 años por lo que, al igual que en el caso del acta de nacimiento, durante este lapso la nacionalidad de la persona pudo hacer cambiado sin que pueda haber el registro correspondiente. Sin embargo, se trata de un documento de identificación de primera importancia.

b) Prueba de la nacionalidad mexicana por naturalización. Este tipo de prueba de la nacionalidad no presenta dificultad, pues quien se ha naturalizado mexicano ha obtenido una carta de naturalización, artículo 20 último párrafo de la Ley de Nacionalidad, documento con el cual en cualquier momento, podrá probar su nacionalidad.

c) Prueba de la nacionalidad extranjera. Las autoridades pueden exigir al extranjero la prueba plena de su nacionalidad, cuando pretenda ejercer algún derecho que derive de su calidad de tal, aunque no exista disposición alguna en la Ley de Nacionalidad sobre este particular, dicha prueba debe rendirse ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, pues se trata de la autoridad competente para determinar todas las cuestiones relativas a la nacionalidad mexicana, y a ésta se le ha otorgado históricamente la facultad para fijar la nacionalidad extranjera.

Prueba de la nacionalidad en el nivel internacional.

La prueba de la nacionalidad mexicana fuera del territorio nacional se efectúa con el pasaporte correspondiente, diplomático, oficial u ordinario, artículos 1° y 2° del Reglamento para la Expedición y Visa de Pasaportes y 10 fracción IV de la Ley de Nacionalidad, lo cual no ofrece problemas. En caso de pérdida del pasaporte en el extranjero, las legaciones diplomáticas o consulares mexicanas podrán expedir una reposición de él, previa verificación del registro del pasaporte correspondiente en los archivos del la Secretaría de Relaciones Exteriores.

Nacionalidad de las Personas Morales.

Las diversas legislaciones han establecido diferentes disposiciones que regulan las circunstancias en que una sociedad tiene tal o cual nacionalidad, o bien, evidencian el hecho de que una sociedad pueda ser de tal o cual

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nacionalidad y se enfocan más al aspecto práctico de su operación. En el caso del Derecho Internacional Privado, la nacionalidad de las sociedades ha sido punto de contacto para determinación de la ley aplicable.

De acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal, artículo 25, son personas morales:

I. La nación, los estados y los municipios;II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidos por la ley;III. Las sociedades civiles y mercantiles;IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere

la facción XVI del artículo 123 de la Constitución;V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;VI. Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines

políticos, científicos, artísticos o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley, y

VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.

El artículo 2° primer párrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone: Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.

Respecto a la nacionalidad mexicana de las personas morales, el artículo 8° de la Ley de Nacionalidad establece: Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal.

Atribución de Nacionalidad de aeronaves y embarcaciones.

En razón del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles, por su importancia, costo y movilidad, como las aeronaves y las embarcaciones, con frecuencia se emplea respecto de éstos el término nacionalidad. Se trata de un vínculo de propiedad que sobre un bien de este tipo puedan tener un Estado, las personas nacionales de un Estado. En el derecho mexicano, dos ordenamientos principalmente se refieren a la nacionalidad de aeronaves y embarcaciones: la Ley de Vías Generales de Comunicación y la Ley de Navegación y Comercio Marítimos.

a) Ley de Vías Generales de Comunicación. El artículo 312 de esta ley se refiere de manera específica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer dos supuestos con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad: que la aeronave sea inscrita en el registro aeronáutico mexicano y que se le otorgue la matrícula correspondiente. El certificado de Nacionalidad identificará al aparato. Según el artículo 313 del mencionado ordenamiento, sólo las personas físicas o

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morales mexicanas podrán llevar a cabo dicho registro y matriculación de aparatos de su propiedad.

Respecto a las embarcaciones, la Ley de Vías Generales de Comunicación dispone, en su artículo 275, que serán de nacionalidad mexicana las embarcaciones abanderadas en la República, “las abanderadas en aguas territoriales”, las que deban quedar en beneficio de la nación, por contravenir las leyes de la República, las “capturadas al enemigo y consideradas buena presa”, así como las construidas en la República para sus servicios. De acuerdo con el artículo 276 de la ley, la matriculación ante alguna capitanía de puerto será requisito indispensable para enarbolar el pabellón mexicano. Asimismo, se establece que los extranjeros que desarrollen actividades de carácter industrial en México, para sus servicios podrán adquirir embarcaciones, las que deberán ser abanderadas como mexicanas, artículo 277.

b) Ley de Navegación. Por su lado, establece que son embarcaciones y artefactos navales mexicanos los abanderados y matriculados en alguna capitanía de puerto… y… la embarcación o artefacto naval se inscribirá en el Registro Público Marítimo Nacional y se expedirá el Certificado de Matrícula, artículo 9°.

Las personas físicas o morales mexicanas pueden abanderar, matricular y registrar como mexicanos embarcaciones y artefactos navales, de su propiedad o en posesión, mediante “contrato de fletamiento a casco desnudo”. Los extranjeros sólo podrán hacerlo respecto de embarcaciones de recreo o deportivas para uso particular, artículo 10. No existe limitación para que una sociedad mexicana con capital extranjero posea o sea propietaria de embarcaciones y artefactos navales mexicanos.

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Unidad Tres.

Condición Jurídica del Extranjero.

Historia de la condición jurídica del extranjero.

El patronaje y otras instituciones. En la Grecia clásica existieron instituciones relacionadas con la condición jurídica de los extranjeros, el patronaje o la hospitalidad, que contemplaba la admisión del extranjero, siempre que se hallara bajo la protección y vigilancia de un ciudadano griego, denominado proxene. De acuerdo con los tratados de isopolitie, dos ciudades del Imperio establecían las bases para otorgar a sus súbditos todos sus derechos civiles o parte de ellos.

Ius gentium y peregrinos. Con un derecho más evolucionado, los ciudadanos romanos estaban sujetos al ius civile, mientras que los peregrinos de una misma ciudad quedaban sometidos a la ley de su origen. Sin embargo, para juzgar las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre peregrinos procedentes de diversas ciudades, el pretor se inspiraba generalmente en el ius gentium.

Personalidad de las leyes. A la caída del Imperio romano, los conquistadores se asentaron en su territorio. Aun cuando eran grupos de diversos grupos de diversos orígenes, con la influencia romana elaboraron sus propias leyes. En consecuencia, éstas se aplicaban dentro de un mismo territorio en función de la calidad de la persona. En esa época se otorgaron derechos a los extranjeros. A la vez, Teodoro protegió a los comerciantes extranjeros e, incluso, estableció jueces especiales para dirimir sus controversias. Los visigodos concedieron a los extranjeros la oportunidad de ser juzgados por personas de su mismo origen.

Territorialidad de las leyes. Durante la Edad Media, con el feudalismo, el vasallo quedó sometido al dictado del señor feudal y conservó únicamente los derechos que éste le otorgaba. El vasallo podía trasladarse de un feudo a otro, pero sólo con previo permiso de los respectivos señores feudales. A las personas que se desplazaban se les designó con el nombre de aubanas. Al encontrarse en un feudo diferente, quedaban sometidas a una serie de tributos por su calidad de extranjeros, entre los cuales cabe destacar el derecho de aubana, el de formariage, que debía cumplir para contraer matrimonio, y el de mano muerta, mediante el cual, al morir, sus bienes pasaban a poder del señor feudal.

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Ominis peregrini y cartas de naturaleza. Durante esa época, la evolución fue lenta: sólo existieron casos aislados en los que se puede apreciar una relativa aceptación del extranjero. En 1220, el emperador Federico II, por influencia de la Iglesia católica, permitió testar a los extranjeros mediante el testamento ominis peregrini. Durante el siglo XIV, la monarquía francesa empezó a otorgar cartas de naturaleza a los extranjeros y redujo los derechos de aubana.

Igualdad de derechos entre nacionales o extranjeros. La Asamblez Constituyente francesa de 1790 suprimió el derecho de aubana y de detracción. Con la Constitución de 1791 se proclamó la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros; en esta determinación influyeron las ideas de diversos pensadores de la época y se preparó así el advenimiento de una nueva era en la condición jurídica de los extranjeros, como se reflejó en la Constitución de Estados Unidos de América.

Movimientos que favorecen a los extranjeros. Desde principios del presente siglo se han gestado movimientos favorables a los extranjeros, los cuales se interrumpieron durante la Primera Guerra Mundial; sin embargo a la terminación de este enfrentamiento resurgieron con más fuerza. Entre estos movimientos cabe destacar la Conferencia Internacional sobre la Condición de los Extranjeros, celebrada en París, 1929, y la Convención Panamericana de la Habana, 1928.

Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de una Declaración aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948 y señala el punto culminante en el reconocimiento de los derechos de los extranjeros:Artículo 2°. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color sexo, idioma, religión, opinión política de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

A esta declaración siguieron otras que por su importancia cabe mencionar: la Convención Europea sobre la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 1950, la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Naciones Unidas, 1963) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención de San José, 1969) con su Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988).

Evolución histórica de la condición jurídica de los extranjeros en México.

Durante la Colonia estuvo vigente el Código de las Siete Partidas, que fue promulgado durante el reinado de Alfonso X, en cuya ley se estableció que el

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estado de los hombres sería la condición o manera en que los omes vivien o están. De esta condición o manera se deriva que algún individuo pudiera estar en estado natural o ser extranjero.

Las demás fuentes del derecho castellano hicieron la distinción entre nacionales y extranjeros, y la pérdida del estado natural se producía por desnaturalización o por renuncia voluntaria al estado natural. Sin embargo, con base en el concepto de exclusivismo colonial, los extranjeros tenían prohibida la entrada al territorio de la Nueva España, excepto con permiso expreso de los monarcas españoles.

A finales del siglo XVIII y principios del XIX se establecieron algunos extranjeros en territorio de la América Española y si condición fue bastante precaria, ya que prevalecía una actitud claramente definida en su contra. Sólo en los albores de la Independencia se puede encontrar un primer pronunciamiento a favor de la aceptación del extranjero. En el documento expedido por Ignacio López Rayón, en agosto de 1811, el artículo 2° expresaba: Todo extranjero que quiera disfrutar de los privilegios de ciudadano americano, deberá impetrar carta de naturaleza a la Suprema Junta que se concederá con acuerdo del ayuntamiento respectivo…

Tal tendencia favorable a los extranjeros prosiguió en otros textos, entre los que cabe destacar los artículos 10 y 16 de Sentimientos de la Nación dados por Morelos para la Constitución; el artículo 14 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, del 22 de octubre de 1814: artículo 12 del Plan de Iguala, Opinión de la Comisión Dictaminadora del Acta Constitucional, presentada al Soberano Congreso Constituyente, 19 de noviembre de 1823.

En otros documentos constitucionales se plasmó la idea ya ampliamente difundida y favorable a la condición jurídica de los extranjeros. Estos son el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824; el Acta de Reforma del 21 de diciembre de 1846 y el artículo 13 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 14 de junio de 1843, en donde se establece:

A los extranjeros casados o que casen con mexicanos o que fueren empleados en servicio y utilidad de la República, o de los establecimientos industriales de ella, o que adquieran bienes raíces en la misma, se les dará carta de naturaleza, sin otro requisito, si la pidieran.

Esta disposición también aparece en la Constitución de 1847 y en el Estatuto Imperial de 1865.

El primer cuerpo legal que regula la condición kurídica de los extranjeros que contiene normas precisas en materia de nacionalidad es el Derecho del

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Gobierno sobre Extranjería y Nacionalidad, expedido por Antonio López de Santa Anna, el 30 de enero de 1854.

La Constitución de 1857, en relación con los extranjeros se desprenden los siguientes artículos: En su artículo 1°, establece que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales.

Sólo se limitan los derechos del hombre en materia política a los no ciudadanos de la República.

Los artículos 32 y 33 son disposiciones especiales en las que se asienta un trato diferencial, en relación al artículo 32, los mexicanos serían preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para todos los empleos, cargos o comisiones.

El artículo 33 establece expresamente a favor de los extranjeros, que éstos tienen derechos a las garantías consagradas por la sección primera de dicha Constitución, pero reserva a favor del gobierno la facultad para expeler al extranjero pernicioso.

La Ley de Extranjería y Naturalización de 1886, reguló el tema de la condición jurídica de los extranjeros al lado del tema de la nacionalidad. Este ordenamiento dedicó el capítulo IV a los derechos y obligaciones de los extranjeros, regulando la situación jurídica de los extranjeros.

El autor José Algara, al hace el análisis de dicha ley, resaltaba que el ordenamiento admite plenamente para el extranjero el goce de los derechos civiles.

La Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934, esta ley no menciona en su denominación la extranjería que también reglamenta el capítulo IV bajo el rubro: “Derecho y obligaciones de los extranjeros”; este capítulo IV no hace una codificación del gran número de disposiciones que en el Derecho Mexicano regulan la condición jurídica de los extranjeros.

El artículo 33 de dicho ordenamiento consagra la cláusula Calvo. En la exposición de motivos establece que se ha conservado gran parte de la ley de 1886.

La Ley de Inmigración de 1908, promulgada por Porfirio Díaz, entró en vigor el 1° de marzo de 1909 y rigió hasta el 31 de mayo de 1926 contenía disposiciones generales sobre inmigración, todo lo referente a esta materia era competencia de la Secretaría General de Gobernación.

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Todo extranjero debía ser sometido a reconocimiento para determinar su admisión, esta ley preveía las clases de extranjeros cuyo estado de salud, capacidad física, modo de vivir pertenecía a sociedades anarquistas o responsabilidad en la comisión de delitos impedían su ingreso al país, esto con la finalidad de evitar la perturbación del orden público.

Esta ley no hacía referencia alguna a documentos migratorios o de identidad exigidos a los extranjeros para ingresar al país, tampoco se regulaban las calidades y características migratorias.

Dicho ordenamiento establecía la facultad del Ejecutivo para ordenar la remisión del extranjero al país de su procedencia cuando hubiera ingresado al territorio nacional con violación de los preceptos legales, siempre y cuando no tuviera más de tres años de residencia en la República.

La Ley de Migración de 1926, expedida por el entonces Presidente Plutarco Elías Calles, el día 19 de abril de 1926, derogando la ley de 1908.

La ley de 1926, regulaba la inmigración y la emigración estableciendo un mayor control respecto de la entrada y salida de los extranjeros.

Los extranjeros que deseaban inmigrar a territorio nacional debían manifestarlo al cónsul mexicano a fin de que se le inscribiera en el Registro de Extranjeros y se les extendía una tarjeta individual de identificación.

Dicha ley contemplaba ya, los casos de deportación y expulsión del país.

La Ley de Migración de 1930, regulaba la materia migratoria con mayor detalle que las anteriores ya que contenía un capítulo específico sobre servicio migratorio en el que se establecía que este estaba a cargo de la Secretaría de Gobernación, de acuerdo con esta ley todo individuo podía entrar y salir del territorio nacional , pero estos quedaban a disposición del cumplimiento de los requisitos establecidos por la misma, el tránsito de las personas sólo podía llevarse a cabo por los lugares designados para ello, dentro del horario fijo y con la intervención de las autoridades migratorias, los extranjeros debían cubrir el impuesto de migración respectivo.

Dicha ley contemplaba dos calidades migratorias para ingresar al país: inmigrantes y transeúntes, los primeros eran los extranjeros que entraban al país con el propósito de radicar en él por motivos de trabajo o los que hubieren permanecido en el país por más de seis meses; los segundos eran los que ingresaban al país con fines diversos a los anteriores.

De conformidad con dicho ordenamiento el ingreso ilegal al país no estaba tipificado como delito, sino como una infracción administrativa.

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La pena de expulsión o deportación prescribía a los cinco años de residencia efectiva en el territorio nacional.

Esta ley contaba con su reglamento que fue publicado el 14 de junio de 1932, contemplaba los requisitos para expedir la tarjeta de identificación, establecía la cancelación de las tarjetas de identificación una vez que los extranjeros salían del país, contenía un apéndice sobre el uso de los diferentes modelos de las tarjetas y se amplió la clasificación de transeúntes agregando las características de hombre de negocios, agente viajero, estudiante y transmigrante, se determinaban, también motivos y casos de deportación.

La Ley General de Población de 1936, contenía disposiciones para restringir la inmigración, pues establecía la facultad de la Secretaría de Gobernación para elaborar tablas que marcan el número máximo de extranjeros que podían admitirse durante un año en el país, prohibía por tiempo indefinido la entrada de inmigrantes trabajadores.

Crea la dirección General de Población como unidad administrativa de la Secretaría de Gobernación, dicha dirección era competente para conocer sobre la materia de migración; entre las principales funciones de dicha dependencia se encontraban:a) Supervisión de la entrada y salida de extranjeros.b) El estudio de los casos particulares que consultaran las oficinas del ramo, sobre admisión y no admisión de extranjeros y modalidades del tráfico internacional.c) La inspección de personas a bordo de los transportes terrestres, marítimos y aéreos.d) La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones respecto a la residencia y a las actividades de los extranjeros.

La Ley General de Población contemplaba las siguientes calidades migratorias: turista, transmigrante, visitante local, visitante, inmigrante o inmigrado; para ello necesitaban un examen médico, información personal y estadística, identificación mediante la tarjeta respectiva, acreditación de buena conducta y de profesión o medio honesto de vivir entre otros.

El ingreso ilegal al país o realizado en contravención de las disposiciones dictadas por la Secretaría de Gobernación era considerado infracción administrativa, misma que se sancionaba con multa y la deportación.

La ley señalaba expresamente algunos casos en los que procedía la deportación, en su artículo 83 establecía que el cónyuge de un inmigrante extranjero sería deportado o repatriado en caso de que hubiera ruptura del vínculo matrimonial antes de cinco años contados desde la fecha de su internación.

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El artículo 129 establecía una multa y deportación a los turistas que permanecían en el país por más tiempo que el autorizado.

Los extranjeros deportados por violaciones a la ley no podían regresar al país sino con autorización expresa de la Secretaría de Gobernación y después de haber cumplido con las sanciones y condiciones que se les hubieran impuesto.

Este ordenamiento careció de reglamento por lo que siguió en vigor el Reglamento de la Ley de 1832.

La Ley General de Población de 1947, publicada el 27 de diciembre de 1947, abrogando la Ley General de Población de 1936 y fue la primera expedida por el Congreso de la Unión, pues las leyes anteriores habían sido expedidas por el Ejecutivo.

Establecía la competencia de la Secretaría de Gobernación para fijar las modalidades que juzgara pertinentes y regular la inmigración de extranjeros, así como vigilar la entrada, salida y la documentación de los mismos.

Los extranjeros podían ingresar legalmente al país como inmigrantes y no inmigrantes, pero la Secretaría de Gobernación tenía la facultad para fijar anualmente el número de extranjeros cuya internación podía permitirse en la República. Para ingresar a México los extranjeros debían pasar el examen de las autoridades sanitarias, rendir a las autoridades migratorias los informes requeridos, identificarse por medio de los documentos conducentes y, en su caso, acreditar su calidad migratoria y llenar los requisitos fijados en los permisos de internación.

En esta ley no se hacía mención expresa de impedimentos para internarse en el país; facultaba a la Secretaría de Gobernación para negar el ingreso al país o el cambio de calidad migratoria cuando no existiera reciprocidad internacional; lo exigiera el equilibrio de intercambio demográfico, entre otras.

Mencionaba la existencia de las estaciones migratorias para alojar a los extranjeros a quienes se les autorizaba desembarcar provisionalmente por un plazo máximo de 30 días.

Sancionaba con prisión o multa al extranjero que contraía matrimonio con el único fin de radicar en el país y obtener beneficios previstos en las disposiciones legales.

La Ley General de Población de 1973, faculta a la Secretaría de Gobernación para sujetar la inmigración de extranjeros a las modalidades que juzgue pertinentes, organizar y coordinar los distintos servicios migratorios; vigilar

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la entrada y salida de nacionales y extranjeros, así como revisar su documentación.

Con la finalidad de vigilar la entrada y salida de los extranjeros la Secretaría de Gobernación se hace cargo de dos tipos de servicios de migración: el interior y el exterior. El primero es prestado a través de las oficinas establecidas por la Secretaría de Gobernación en el país; el segundo a través de los delegados de la propia Secretaría, así como por los miembros del Servicio Exterior Mexicano y las instituciones que con el carácter de auxiliares determine la Secretaría.

Esta ley considera que los extranjeros que incurran en algunas de las siguientes hipótesis se les cancelará la calidad migratoria y serán expulsados del país sin perjuicio de que se les apliquen las penas establecidas en otros preceptos legales:

a) Cuando auxilien, encubran o aconsejen a cualquier individuo para violar las disposiciones de la ley y su reglamento, siempre y cuando no constituya delito.b) Habiendo sido expulsado se interne nuevamente al país sin haber obtenido acuerdo de readmisión.c) Habiendo obtenido legalmente autorización para internarse al país viole las disposiciones legales a las que se condiciono su estancia.d) Dolosamente haga uso o se ostente como poseedor de una calidad migratoria distinta a la que le haya sido concedida por la Secretaría de Gobernación.e) Lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente o introduzca extranjeros al territorio nacional, sin la debida documentación o con el propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional a fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

Se crearon los ordenamientos legales antes mencionados para tener un mayor control acerca de los extranjeros que se internaban en el país, así como los que salían de él, con el paso del tiempo dichos ordenamientos fueron evolucionando y se hicieron más exigentes en cuanto a los requisitos que debían cubrir aquellos para internarse en el país y para obtener la calidad de inmigrado que se asemeja a la nacionalidad mexicana.

Condición jurídica del extranjero en México.

El extranjero goza de todas las garantías establecidas por la Constitución, con las excepciones que la misma señala, pero a fin de que el extranjero pueda internarse y permanecer legalmente en México, tendrá que cumplir con las disposiciones que al respecto determina la Ley General de Población.

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La Secretaría de Gobernación está encargada de formular y conducir la política demográfica, salvo lo relativo a la colonización, los asentamientos humanos y el turismo.

Respecto a la inmigración, el artículo 32 de la Ley General de Población establece:

La Secretaría de Gobernación fijará, previos los estudios demográficos correspondientes, el número de extranjeros cuya internación podrá permitirse al país, ya sea por actividades o por zona de residencia, y sujetará la inmigración de extranjeros, a las modalidades que juzguen pertinentes, según sean sus posibilidades de contribuir al progreso nacional.

La internación y residencia en México podrá hacerse bajo las calidades de no inmígrate y de inmigrante, artículo 14 de la Ley General de Población-

Internación y estancia del extranjero en México.

Los extranjeros ingresan al país de acuerdo con las siguientes calidades que señala la Ley General de Población.

A) No inmigrante: Es el extranjero que con permiso de la Secretaría de Gobernación se interna en el país temporalmente, sin la intención de radicar de manera definitiva en México, dentro de alguna de las siguientes características:

a) Turista (FMT): Ingresa con fines de recreo, salud, para actividades artísticas con temporalidad máxima de seis meses improrrogables. El reglamento de la Ley General de Población señala que únicamente por enfermedad que le impida viajar o por otra causa de fuerza mayor comprobaba se podrá fijar un plazo adicional a su salida.

b) Transmigrante:(FM6): Extranjero en tránsito a otro país, podrá permanecer en nuestro país hasta por treinta días, no puede cambiar de calidad o característica migratoria.

c) Visitante (FM3): Extranjero que se interna en el territorio nacional para dedicarse a una actividad lucrativa o no siempre que sea lícita y honesta, con autorización de permanecer en el país hasta por un año, prorrogable hasta por cuatro años más.

d) Ministro de culto o asociado religioso (FM3): Para ejercer el ministerio de cualquier culto o la realización de labores de asistencia social y filantrópicas que

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coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezca, siempre que esta cuente con el registro ante la Secretaría de Gobernación.

e) Asilado Político (FM3): Se interna para proteger su libertad o vida de las persecuciones políticas en su país de origen, autorizado por el tiempo que la Secretaría de Gobernación juzgue conveniente, si se ausenta del país perderá el derecho de regresar con esta característica migratoria, salvo que obtenga permiso de dicha Secretaría.

f) Refugiado (FM3): Se interna para proteger su vida seguridad o libertad cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en su país de origen, la Secretaría de Gobernación renovará su permiso de estancia cuantas veces lo estime necesario, si se ausenta del país sin permiso de la Secretaría, perderá el derecho de regresar con la misma característica migratoria.

El refugiado no podrá ser devuelto a su país de origen, ni enviado a otro, en donde su vida, libertad o seguridad se vean amenazadas. El artículo 89 del reglamento señala que el interesado, al solicitar el refugio deberá expresar los motivos por lo que huyó de su país de origen.

g) Estudiante (FM3): Extranjero que se interna en el país para iniciar, terminar o perfeccionar sus estudios en instituciones o planteles educativos oficiales o incorporados con reconocimiento oficial de validez o para realizar estudios que no l requieran, con prórrogas anuales y con autorización para permanecer en el país durante el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la documentación final escolar. Puede ausentarse del territorio hasta por ciento veinte días en total por año excepto cuando estudia en una ciudad fronteriza y reside en otra limítrofe.

El artículo 90 del reglamento condiciona su estancia a que acredite que tiene percepciones periódicas del extranjero para su sostenimiento, ya que no puede dedicarse a actividades remuneradas o lucrativas, salvo las de práctica profesional y servicio social que correspondan a sus estudios.

h) Visitante Distinguido (FM-E): En casos especiales, de manera excepcional, podrán otorgarse permisos de cortesía para internarse y residir en el país, hasta por seis meses a investigadores, científicos o humanistas de prestigio internacional.

i) Visitantes Locales (FM13 y FM8): A extranjeros autorizados por las autoridades de migración para visitar puertos marítimos o ciudades fronterizas sin que su permanencia exceda de tres días.

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j) Visitante provisional (FM3): Son aquellos extranjeros que desembarquen en puertos o aeropuertos con servicio internacional, cuya documentación carezca de algún requisito secundario, su autorización es hasta por treinta días, deberán constituir depósito o fianza que garantice el regreso a su país de procedencia o de origen.

k) Corresponsal (FM3) : Es aquel que realiza actividades propias de la profesión de periodista con la finalidad de cubrir un acontecimiento especial o para su ejercicio temporal, siempre que acredite debidamente su nombramiento o el ejercicio de la profesión en los términos que fije la Secretaría de Gobernación.

B) Inmigrante (FM2): Es el extranjero que se interna de manera legal en el país con el propósito de radicar en él, en tanto que adquiere la calidad de inmigrado, se aceptarán hasta por cinco años, no puede estar ausente del país por más de dos años, en el lapso de cinco años para los que se autoriza su estancia, no puede solicitar el cambio de calidad a inmigrado si permaneció fuera del país por más de 18 meses en forma continua o intermitente. Esta calidad migratoria tiene las siguientes características:

a) Rentista: Son las personas que deciden ingresas a nuestro país para vivir de sus recursos traídos del extranjero, los intereses que produzca la inversión de su capital en certificados, títulos y bonos del estado o de las instituciones de crédito nacionales u otras que determine la Secretaría de Gobernación, dicha Secretaría podrá autorizarlos para que presten servicios como profesores, científicos o investigadores cuando estime que dichas actividades son benéficas para el país.

El artículo 101 del reglamento señala que su ingreso mensual no podrá ser inferior a 400 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

b) Inversionista: Es el extranjero que ingresa en el territorio nacional para invertir su capital en la industria, comercio y servicios, de conformidad con las leyes nacionales siempre que contribuya al desarrollo económico y social del país.

El artículo 102 del reglamento señala que el capital mínimo deberá ser equivalente a 40000 días de salario mínimo y el interesado deberá determinar la industria, comercio o servicio en el que pretenda invertir, así como el lugar en que desea establecerla.

c) Profesional: Para ejercer una profesión en cado de tratarse de profesiones que requieran título para su ejercicio, previo registro del mismo y obtención de la cédula en la Secretaría de Educación Pública.

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El artículo 103 del reglamento señala que es necesario que el extranjero registre ante las autoridades correspondientes su título profesional y en su caso, obtenga la cédula para ejercer.

d) Cargo de confianza: Es el extranjero que ingresa para asumir cargos de dirección, administrador único u otros de absoluta confianza en empresas o instituciones establecidas en la República.

El artículo 104 del reglamento indica que la internación debe ser solicitada por alguna empresa o institución establecida en el país.

e) Científico: Es el extranjero que se interna para dirigir o realizar investigaciones científicas, difundir conocimientos científicos, preparar investigadores o realizar trabajos docentes.

El artículo 105 del reglamento establece la obligación de instruir por lo menos a tres mexicanos en su especialidad.

f) Técnico: Es el extranjero que ingresa para realizar investigaciones aplicadas a la producción o desempeñar funciones técnicas o especializadas que no pueden ser prestadas a juicio de la Secretaría de Gobernación por residentes en el país.

El artículo 106 del reglamento establece la obligación de instruir a por lo menos a tres mexicanos en su especialidad, si la Secretaría de Gobernación lo juzga conveniente.

g) Familiares: Son los que se internan para vivir bajo la dependencia económica del cónyuge o de un pariente consanguíneo, inmigrante, inmigrado o mexicano en línea recta sin límite de grado o transversal hasta el segundo.

El artículo 107 del reglamento señala que la solicitud debe presentarla la persona bajo cuya dependencia económica vaya a vivir el interesado, quien deberá demostrar su solvencia económica.

h) Artistas y deportistas: Es el extranjero que se interna para realizar actividades artísticas, deportivas o análogas, siempre que a juicio de la Secretaría resulten benéficas para el país.

El artículo 108 del reglamento señala que esta característica migratoria puede solicitarla alguna empresa, institución o asociación, o bien, el extranjero o su representante cuando pretenda realizar actividades en forma independiente.

i) Asimilados: Es el extranjero que se interna para realizar cualquier actividad lícita y honesta, es necesario que se hayan asimilado al medio nacional o

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tengan cónyuge o hijo mexicano, sin que se encuentren comprendidos en alguna de las características anteriores.

C) Inmigrado (FM2): En la época greco-romana, los extranjeros no tenían ningún derecho en otros Estados de los que no eran originarios, en virtud de que cada Estado únicamente protegía a sus ciudadanos, aún por encima de los nacionales. La ciudadanía se adquiría a través del ius sanguinis, por lo que cualquiera que no fuera ciudadano por la vía hereditaria se consideraba como extranjero, posteriormente en Roma la ciudadanía era adquirida a través de la filiación, sin importar el lugar en el que se hubiese nacido, siempre que fuera dentro del territorio del Imperio Romano.

En la época Feudal se adoptó como régimen que determinaba la nacionalidad de las personas el lugar en que éstas habían nacido ius soli lo que significaba la pertenencia al feudo o al reino en cuya tierra hubiese nacido, con el tiempo el ius soli adquirió hegemonía sobre el ius sanguinis debido a diversos factores políticos, geográficos y económicos.

En México, todo aquel que no posea las calidades que establece el artículo 30 constitucional se considera extranjero, es decir, la nacionalidad se adquiere por nacimiento o por naturalización.

En artículo 73 constitucional faculta al congreso del a unión, en su fracción XVI para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía y naturalización; esta materia es de estricta competencia de la federación.

La palabra inmigrado deriva de inmigrar. Proviene del latín inmigrare compuesto por las raíces in que significa “en” y migrare que significa “irse”, persona que va de un lugar a otro; dícese del individuo establecido en un país por inmigración.

En el lenguaje común el término inmigrado se considera como adjetivo y sujeto; y se define como la persona que va de un lugar a otro.

Es el extranjero que adquiere derechos de residencia definitiva en el país siempre que haya vivido legalmente en el territorio nacional durante cinco años en calidad de inmigrante, no se interrumpe la residencia si durante ese lapso no se ausentó del país por más de 18 meses. Solicite a la Secretaría de Gobernación, aunque el interesado se encuentre fuera del país, dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de su cuarto refrendo y mediante declaratoria expresa de la misma.

Una vez obtenida esta calidad migratoria, e interesado puede dedicarse a la actividad que desee, siempre que no haya limitación expresa de la Secretaría de

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Gobernación, puede entrar y salir libremente del país, p pero si permanece dos años en el extranjero consecutivos perderá su calidad y también si en un lapso de diez años estuviere ausente más de cinco.

Esta calidad está regulada por los artículo 52 a 56 de la Ley General de Población y 110 a 114 del reglamento.

La calidad migratoria de inmigrado otorga como prerrogativa la libertad de entrar y salir del país, pero el ejercicio inadecuado de este derecho puede ocasionar la pérdida de la misma.

Conforme al artículo 27 constitucional fracción I establece que los extranjeros pueden adquirir el dominio de tierras aguas, sus accesiones o tener concesiones de explotación de minas o aguas, siempre que convengan con la Secretaria de Relaciones Exteriores considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y no invocar la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a los mismos.

Las limitaciones al ingreso y permanencia de extranjeros en México.

Expulsión

El maestro Manuel J. Sierra considera que la expulsión de extranjeros es un derecho que surge como una consecuencia del derecho de los estados para admitir o no en su territorio a los extranjeros.

El mismo autor habla del derecho del Estado para expulsar a los extranjeros perniciosos y de que se tomen toda clase de precauciones que garanticen la justicia del acto.

El jurista brasileño Haroldo Texeiro Valladao, dice que la expulsión es correlativo con el derecho del estado de fiscalizar e impedir la entrada de los extranjeros; existe el derecho de expulsarlos del territorio nacional.

En lo relativo al “derecho del estado de fiscalizar”, considera que , el estado restringe el ingreso de extranjeros indeseables y mediante el “derecho de expulsarlos” lo hace con los extranjeros que son nocivos al orden público o a la seguridad nacional.

La expulsión consiste en “...la retirada del territorio nacional del extranjero peligroso o nocivo para un estado determinado por algún acto espontáneo de éste”.

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La expulsión es un acto generalmente administrativo mediante el cual un estado intima y llegado el caso coacciona a uno o más individuos que se encuentran sobre su territorio a que lo abandonen en un plazo generalmente corto, y prohibiendo su reingreso.

Se trata de una medida de carácter policial y preventiva mediante el cual el estado por razones de seguridad interna o externa rechaza de su territorio a extranjeros cuya presencia resulta perjudicial para sus intereses.

Existe una facultad del estado que obedece a razones de seguridad que reviste el carácter de una medida policial, no constituyendo una pena para el sujeto, ya que siendo la expulsión una medida que toma el estado sometida a su libre apreciación.

El fundamento jurídico de la facultad de expulsión radica en el derecho del estado que admite en su seno al extranjero de precaverse contra cualquier clase de peligro de orden moral, político o de higiene ocasionado por la presencia del extranjero sobre su suelo.

Las causas que pueden originar la expulsión son:

a) Condena por la comisión de delitos comunesb) Mendicidad y vagabundajec) Enfermedades epidémicas o infectocontagiosas.

Las causas de expulsión para Alfredo Verdross las reduce a las siguientes:

a) Poner en peligro la seguridad y el orden del Estado de residencia.b) Ofensa inferida al Estado de residenciac) Amenaza u ofensa a otros estados.d) Delito cometido dentro o fuera del país.e) Perjuicios económicos ocasionados al estado de residencia.f) Residencia en el país sin autorización.

Diversos juristas coinciden en considerar que el derecho de expulsión debe obedecer a motivos objetivamente válidos y no ser arbitraria.

El artículo 118 y 119 de la Ley General de Población prevé que se impondrá hasta 10 años de prisión al extranjero que habiendo sido expulsado se interne nuevamente a Territorio Nacional, sin haber obtenido su acuerdo de readmisión, señala que también se expulsará al extranjero que atente contra la soberanía o seguridad nacional, la expulsión será definitiva.

El artículo 33 Constitucional menciona que el Poder Ejecutivo tiene la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional

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Deportación.

Para Carlos Arellano García la deportación “... es obligar a un extranjero a salir del país cuando no reúne o deja de reunir los requisitos sanitarios y migratorios necesarios para su internación y permanencia en el país”.

Para el jurista Xavier San Martín Torres la deportación implica la idea de abandono del territorio nacional, hecho por los extranjeros en cumplimiento de un acuerdo del gobierno del país que los rechaza.

El alcance gramatical del término proviene del latín deportare que significa desterrar a un punto determinado y por lo regular ultramarino.

Como antecedentes legislativos de la deportación cabe citarse el nacimiento de ésta institución en los tiempos de Augusto, en Roma quién por consejo de Livio hizo conducir a los desterrados que incitaban a una rebelión en el imperio, a unas islas en las que eran vigilados y sufrían muerte civil.

La deportación es una pena aflictiva e infamante encuentra sus orígenes remotos en el sistema punitivo adoptado por los antiguos estados mediterráneos, es una pena etimológica e históricamente enmarcada dentro del derecho romano llevando normalmente aparejada la pérdida de los derechos de ciudadanía y confiscación de bienes.

Actualmente la deportación puede calificarse en general como aquel tipo de sanción que tiene por objeto exiliar únicamente a residentes extranjeros de manera temporal o permanente fuera del país por motivos especialmente de oportunidad política siendo ésta también susceptible de aplicación en relación con aquellos sujetos presuntamente responsables de haber infringido normas del orden jurídico nacional.

Concepto de Extradición.

Etimológicamente la palabra extradición está formada del prefijo “ex” que significa fuera de, así como del vocablo “tradición” que significa entrega.

Según el tratadista Luis Pérez Verdía la extradición es un acto por el cual un estado ayuda a las autoridades judiciales de otro para que puedan ejercer sus funciones con respecto a un reo que no ha sido aprehendido o que se ha fugado.

El desarrollo histórico de la extradición inicia en el siglo XVII en el cual lejos de ser una regla de Derecho Internacional aparece como manifestación aislada y debido a circunstancias políticas.

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El segundo período abarca hasta la mitad del siglo XIX se caracteriza por el hecho de comprender en la extradición a los insurrectos, los emigrados y a los criminales; los tratados se inspiran en circunstancias políticas.

El último período se inicia en 1840 y en éste la extradición constituye un objeto ordinario de tratados, toma el carácter de una obligación de solidaridad entre los estados, se caracteriza por la extensión gradual de las categorías de crímenes a los cuales debe aplicarse, así como por disposiciones legislativas promulgadas en los diversos países para reglamentar esta materia.

Para Eugenio Cuello Calón la extradición “es el acto por el cual un gobierno entrega un individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro país que lo reclama por razón de delito, para que sea juzgado, y si ya fue condenado para que se ejecute la pena o la medida de seguridad impuesta”.

La extradición es el acto mediante el cual un Estado hace entrega de una persona refugiada en su territorio a otro estado que la reclama por estar inculpada, procesada o convicta en la comisión de un delito del orden común a fin de que sea sometida a juicio o recluida para cumplir con la pena impuesta.

Hoy día su regulación la encontramos plasmada general y principalmente en tratados y convenios internacionales sean éstos bilaterales o multilaterales así como de manera particular y con carácter supletorio en las disposiciones del orden jurídico interno de cada país. Los tratados de extradición son meros convenios mediante los cuales los estados se comprometen, recíprocamente a entregarse determinados delincuentes, previo el cumplimiento de algunas formalidades.

En el orden jurídico internacional la multiplicación de los tratados y convenciones sobre la materia ha dado lugar al desarrollo de un verdadero derecho de extradición.

Se distinguen dos clases de extradición: activa y pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidiéndole la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entrega que se hace del delincuente el estado requerido o sea el acto por el cual un país obsequia la petición del estado requirente.

México es parte en la Convención Interamericana sobre extradición firmada en Montevideo, también ha celebrado tratados de extradición con muchos países europeos y con casi todos los de América.

En dichos tratados se establecen los requisitos para la procedencia de la extradición, son generalmente los siguientes:

a) Que se trate de delitos del orden común y del orden federal.

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b) Que sean punibles en ambos Estados.c) Que tengan conforme a la ley mexicana y a la extranjera pena de prisión cuando se trate de delitos dolosos cuyo término medio aritmético sea por lo menos de un año; respecto a los culposos, considerados graves por la ley que sean punibles en ambas legislaciones con pena de prisión mayor a un año.d) Que se persigan de oficio.e) Que no haya prescrito la acción para perseguirlos.f) Que los delincuentes no hayan tenido la condición de esclavos.g) Que no se trate de nacionales, ni de naturalizados, después de dos años de haber recibido la carta de naturalización.h) Que no sean delincuentes políticos.

El artículo 15 Constitucional prohíbe la celebración de tratados para la extradición de reos políticos ni para aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido condición de esclavos en el país en donde cometieron el delito.

El artículo 119 de dicho ordenamiento establece en su párrafo tercero que las extradiciones a requerimiento de estado extranjero serán tramitadas por el ejecutivo federal con intervención de la autoridad judicial.

La Ley de Extradición Internacional consta de 37 artículos, sus primeros quince artículos determinan el objeto de las disposiciones que la ley fija y los principios en que debe fundarse toda extradición que nuestro país solicite o que le sea solicitada.

En los restantes, señala los requisitos que deberán satisfacer la petición formal de extradición y los documentos en que la misma se apoya, establece las reglas que rigen el procedimiento a que deberá someterse toda solicitud de extradición que reciba de un gobierno extranjero.

El artículo 15 Constitucional menciona que no se autorizarán la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para aquellos delincuentes que hayan tenido condición de esclavos en el país en donde cometieron el delito, ni convenios o tratados en los cuales se alteren las garantías y los derechos establecidos por dicha Constitución.

El párrafo segundo del artículo 119 refiere que las extradiciones a requerimiento de Estad extranjero serán tramitadas por el Ejecutivo Federal, con intervención de la autoridad judicial los tratados internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias, en esos casos, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria será bastante para motivar la detención hasta por sesenta días naturales.

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Unidad Cuatro.

Propiedad inmueble del Extranjero y sus Inversiones en México.

Regulación del régimen de la propiedad inmueble del extranjero en México.

De manera insuficiente en 1843, se inició su regulación. Empero, a partir de 1886, con la ley de Extranjerías y Naturalización se estableció por primera vez un régimen jurídico general para el extranjero en México.

El régimen actual se inicia a partir de la Constitución de 1917, con el artículo 27, en el que se establecen una serie de disposiciones que limitan la propiedad inmueble del extranjero.

El artículo 27 Constitucional en la fracción I, determina: Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización, y las sociedades mexicanas, tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesorios o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras, y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

De esta norma, se desprende que el Estado mexicano puede otorgar el dominio a extranjeros sobre tierras, aguas y sus accesiones, y que se podrán otorgar concesiones a los extranjeros sobre los citados bienes.

El otorgamiento a los extranjeros del dominio o concesiones sobre los mencionados bienes estará sujeto a:

a) Que los extranjeros convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse nacionales respecto de dichos bienes.

b) Que no invocarán, por lo que atañe a esos bienes, la protección de sus gobiernos; en caso contrario, los perderán en beneficio de la nación. (Clausula Calvo).

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c) Que dentro de una zona de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta, en las playas les queda prohibido adquirir el dominio directo sobre los mencionados bienes. (zona restringida).

De conformidad con la fracción I del artículo 27 Constitucional, los extranjeros carecen de la capacidad para adquirir el dominio directo de tierras y aguas dentro de la zona prohibida y, tampoco podrán formar parte de las sociedades mexicanas que adquieran bienes en dicha franja.

El 29 de marzo de 1926, entró en vigor el Reglamento de la Ley Orgánica de la Fracción I del Artículo 27 Constitucional, con 18 artículos dispositivos y 2 transitorios, ya derogado. En lo que concierne al decreto del 29 de junio de 1944, también derogado, en esa época México se encontraba en estado de guerra. Con este motivo, por decreto del 1° de junio de 1944, se otorgaron facultades extraordinarias al jefe del Poder Ejecutivo, quien expidió el decreto que nos ocupa, mediante el cual se requería permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que todo extranjero o sociedad mexicana, en la que participaran éstos, pudiera adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles. Por decreto del 28 de septiembre de 1945, se restablecieron las garantías individuales y se declararon sin efecto los decretos dictados durante el periodo extraordinario que vivió México, aunque por excepción se dejaron vigentes las disposiciones relacionadas con la intervención del Estado en la vida económica del país.

Jorge Barrera Graff, sostiene, que la supervivencia de esas disposiciones, con posterioridad a la vigencia del decreto del 28 de septiembre de 1945, ha sido cuestionada y objetada en juicios de amparo que resolvió la suprema Corte, declarando la inconstitucionalidad de la aplicación de dicha legislación de emergencia, con posterioridad al decreto de 1945, en cuanto ellas impliquen que las restricciones a las garantías individuales, en que se basó la legislación de emergencia, subsistieran, lo que supone una violación de la vigencia plena del orden constitucional.

Por su parte, la Ley General de Población en su artículo 66, hace alusión a la propiedad inmueble del extranjero, estableciendo: los extranjeros independientemente de su calidad migratoria, por sí o mediante apoderado podrán, sin que para ello requieran permiso de la Secretaría de Gobernación… adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las restricciones señaladas en el artículo 27 Constitucional…

Se trata de una disposición de apertura que constituyó una modificación a la Ley General de Población, 17 de agosto de 1990, pero que, termina con un párrafo que contradice lo establecido con anterioridad: El extranjero transmigrante, por su propia característica migratoria, en ningún caso estará facultado para adquirir los bienes a que se refiere este mismo precepto legal.

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Es decir, que dado el objetivo de la internación del transmigrante a territorio nacional, que es de una temporalidad mínima, se le prohíbe dicha adquisición, pero por otro lado se faculta a que un extranjero pueda adquirir mediante apoderado, sin siquiera estar en territorio nacional, lo cual parece contradictorio.

Antecedentes de las Inversiones extranjeras.

La entrada de capital extranjero se inicia en el siglo pasado, cuando los países económicamente más importantes requerían la expansión de si comercio. Con ese propósito establecieron sociedades o empresas en territorios extranjeros en los que hubiera abundante materia prima y, por lo general, mano de obra más barata. Además de abrir nuevos mercados, este tipo de actividades resultó provechoso para dichos países, pues fue la manera de exportar maquinaria y equipo e importar materia prima que fortaleciera su industria, pero también fue la forma de estructurar el comercio mundial con la posición de predominio. Es de todo conocido que el modo de desarrollar este tipo de inversión dio como resultado, además de beneficios económicos, situaciones de marcado predominio político. Un ejemplo de lo anterior ocurrió en México, con el reconocimiento del gobierno de Álvaro Obregón, 1923, principalmente por parte de Estados Unidos de América, el cual fue condicionado, entre otras cosas, a que no se le diera efectos retroactivos a las disposiciones establecidas en el artículo 27 constitucional, que afectaran las propiedades de los extranjeros en México. La presión política internacional a que fue sometido el gobierno de Lázaro Cárdenas durante 1938-1939, con motivo de la expropiación petrolera, constituye otro ejemplo.

Este tema, implica, por su naturaleza, el tratamiento de cuestiones de orden económico, político, social y jurídico. En la actualidad y frente a la existencia de una considerable inversión extranjera directa en México, lo más adecuado es saber cómo se regula y proponer la manera de hacerlo, de modo que no afecte al país y pueda obtenerse el mayor provecho de ella.

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Unidad Cinco.

Inversión Extranjera en México a través de Sociedades Extranjeras.

Sociedades Extranjeras.

Los requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras varían según se trate de una sociedad que emprenda la defensa de sus intereses ante los tribunales mexicanos o de una sociedad que pretenda desarrollar actividades en territorio nacional. En el primer caso, el artículo 20, párrafo segundo del Código de Comercio establece: Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica. En el segundo caso, se tendrán que cumplir además los requisitos que a continuación se señalan.

Cuando las sociedades extranjeras pretendan desarrollar actividades en México, la legislación mexicana establece dos principios:

1° Que se encuentren legalmente constituidas en el extranjero y lo comprueben.

2° Que obtengan autorización correspondiente, ya sea de la Secretaría de Relaciones Exteriores, si se trata de asociaciones o sociedades civiles, o de la Secretaría de Comercio, así como su registro en el Registro Público de Comercio, para el caso de sociedades mercantiles. (Código Civil artículos 2736 y 2738; Código de Comercio, artículos 3° fracción III, 15 y 24; y, Ley General de Sociedades Mercantiles, artículos 250 y 251).

En este último supuesto cabe señalar dos aspectos importantes: la asociación o la sociedad se han constituido de conformidad con una ley extranjera, que establece sus requisitos de forma y de fondo. La legalidad de su constitución se determinará sólo por la ley extranjera; el sistema jurídico mexicano únicamente establece su prueba. Se trata de un caso típico de la aplicación de una ley extranjera en México, es decir, las autoridades mexicanas, Relaciones Exteriores o Comercio, llevarán a cabo la verificación correspondiente conforme a una ley extranjera y no de acuerdo con una ley mexicana. Por otro lado, en la autorización correspondiente se tratará del cumplimiento de una norma jurídica mexicana que sólo es procedente una vez comprobada la legalidad otorgada al acto por una norma jurídica extranjera.

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En la práctica, por lo general las sociedades extranjeras constituyen una sociedad mexicana y participan en su capital ya sea suscribiendo la totalidad de éste o el porcentaje que les permita la ley. La ventaja es que por esta vía tienen un mayor ámbito de acción y de gestión en el país y pueden ser sujetos de crédito. Sin embargo, con cierta frecuencia empieza a darse el fenómeno de la constitución de sucursales en México que, en realidad, son oficinas de representación.

El gobierno mexicano, ha asumido cuatro actitudes definidas:Una primera de tipo casuístico, conforme a la cual resolvió los casos que se le fueron presentando e integró un verdadero cuerpo legislativo, esta inició en 1940;

Una segunda, llamada regulatoria, pretendió dos objetivos: someter a la inversión extranjera a reglas fijas para adecuarlas de forma global al desarrollo económico y social del país y tratar de prever en una ley la mayoría de las hipótesis posibles, inició en 1973;

Una tercera, denominada liberal, producto de una experiencia de varios años de aplicar la ley y de seis años de crisis económica, inició en 1988; y,

Una cuarta, actitud de total apertura, a partir de 1993.

En 1998 se modificó sustancialmente la ley, lo relevante es que dejó claro que el gobierno mexicano había cambiado radicalmente de actitud ante la inversión extranjera: su posición es ahora liberal. Los cambios fueron recogidos por la Ley de Inversiones Extranjeras.

Como objetivo, se establece que las reglas de la Ley de Inversiones Extranjeras son para canalizar la inversión extranjera hacia el país y propiciar que esta contribuya al desarrollo nacional.

La Ley de Inversiones Extranjeras, al igual que en el pasado, establece lo que considera áreas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al Estado y reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. Las primeras son las áreas tradicionales que están reservadas en el nivel constitucional; las segundas, en parte son también las tradicionales y se les añade la prestación de servicios profesionales. Esta última prohibición es quizá una posición más estratégica que jurídica. La prestación de servicios profesionales por extranjeros con legal residencia en el país está amparada por el artículo 5° constitucional y regulada por la reglamentación que permite el ejercicio de ciertas profesiones con la cédula profesional. Sin embargo, en éste caso la prohibición general es con el fin de negociar en el futuro, dentro del marco de los acuerdos del libre comercio, qué profesiones se permitirán y cuáles no, para los nacionales de países con los que México haya celebrado tratados de libre comercio.

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En el capítulo de las actividades y adquisiciones con regulación específica, se enuncia una amplia lista en la que se establecen los porcentajes en los cuales podrá participar la Inversión Extranjera. Aquí es importante dos cuestiones: se permite la participación de la Inversión Extranjera hasta 25 y 30 % en actividades en las que estaba vedada dicha inversión, como es el caso de diferentes medios de transporte, de instituciones de crédito, casas de bolsa y sociedades controladoras de agrupaciones financieras; sin embargo, la inversión en estos casos ha quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la Inversión Extranjera puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no tenía acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado, televisión por cable, telefonía básica y servicios conexos al sector ferrocarrilero.

Otro aspecto novedoso de la Ley es el establecimiento en el artículo 9°, donde se dispone que la Comisión fijará anualmente montos del valor total de los activos de las sociedades que, sólo cuando sean rebasados por la Inversión Extranjera, requerirá que la Comisión la autorice para que adquiera más de 49% en el capital social de las empresas.

Otro aspecto fundamental de la ley constituye por primera vez se permite que sociedades mexicanas sin cláusula de exclusión de extranjeros puedan ser propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como ahora la llama la ley, zona restringida, siempre que dichas sociedades se dediquen a actividades no residenciales lo que significa, toda clase de actividades industriales, comerciales y turísticas.

Sociedades Extranjeras.

Definiciones y conceptos.

En años recientes, importantes cambios se han presentado en el sistema económico mundial. Uno de los fenómenos más notables de la economía contemporánea, es la presencia dominante y el crecimiento acelerado de las empresas transnacionales. Éstas, desempeñan un rol importante como parte de los llamados “nuevos actores”. Son una manifestación de la globalización que actualmente vivimos. La globalización se comprende como el proceso por el que la creciente comunicación e interdependencia entre distintos países del mundo unifica mercados, sociedades y culturas dándoles con esto un carácter global. Así, los modos de producción y movimientos de capital se ordenan a escala planetaria. Mientras, los gobiernos van haciendo una transición en sus atribuciones tanto en términos de recursos, como en términos de influencias, en lo que se ha denominado la sociedad en red.

De esta manera, los Estados han dejado de ser los únicos actores dentro de las relaciones internacionales. Estos nuevos actores que actualmente están

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acaparando el centro del escenario mundial, generalmente pertenecen al sector privado. Su área de influencia no está limitada única y exclusivamente al sector económico, sino que se vinculan entre si a procesos políticos y sociales. Una forma de aquilatar la importancia de este tipo de empresas, es examinando su presencia dominante en los diversos sectores. Los recientes flujos de inversión extranjera directa se caracterizan no sólo por su elevado volumen, sino por las transformaciones cualitativas que se estarían produciendo en las estrategias y modos de operación de las empresas transnacionales.

La definición de las transnacionales, se ha vuelto un tema de difícil debate ya que en primer momento, este fenómeno se conoció y estudió bajo la denominación de multinacionales con características y alcances limitados respecto a las actuales transnacionales. Los términos internacional, pluri-nacional, supranacional, globales, cosmopolitas, grandes unidades inter-territoriales, multinacional, transnacional o sociedades globales, son instituciones que están presentes en todas las esferas de la vida económica, social, política y cultural. Responden como sinónimos de empresas con importantes inversiones en el exterior. Las entendemos así, en cuanto tienen subsidiarias o filiales en uno o más países. En general y para nuestros propósitos, usaremos el término empresa transnacional que responde a la denominación oficialmente aceptada por Naciones Unidas y que es la comúnmente utilizada en América Latina.

Resulta difícil dar una definición única y aplicable para lo que es una empresa transnacional. Los términos para referirse a éstas, varían de acuerdo al país o región en que se sitúan. Por lo tanto, también existen diversas definiciones que caracterizan a las compañías transnacionales. Se proporcionarán diversas definiciones, especialmente internacionales para poder entender el concepto lo mejor posible. Ahora bien, una definición base sobre lo que es una empresa transnacional, surge cuando se piensa en las diversas nociones que se encuentran en la doctrina y en las organizaciones internacionales. Se denominan transnacionales, a las empresas que producen en más de un país, que exportan e importan, por lo que traen como consecuencia el incremento en los flujos de inversión extranjera directa. Son empresas que desbordan las fronteras nacionales, instalando activos o productivos, asumiendo el control de ellos en más de un país.

Las transnacionales pueden definirse como las empresas que acumulan o reproducen su capital, en un espacio compuesto por varios países. Aseguran mediante flujos de inversión extranjera directa, el control sobre las unidades reproductivas situadas en el exterior y derivando de ellas un flujo estable de ganancias. Por otro lado Robbins y Stobaugh, precisan que el término abarca cualquier empresa que tenga ataduras en el extranjero, el tamaño y la amplitud de las operaciones en el exterior. Ésta empresa determinará las tácticas empleadas para buscar los beneficios de la transnacionalidad. Éstos criterios son similares a los que proponen los autores Dunning, Brooke, Remmers, y Hirsch, exponen que

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una empresa toma la decisión de volverse multinacional cuando decide adquirir o establecer una fábrica en el extranjero.

Por otra parte, de acuerdo a un estudio realizado por el “Centro de Naciones Unidas sobre las Corporaciones Transnacionales en 1994”, se estableció que:

A una firma transnacional se le define como una empresa o grupo de empresas constituida por una sociedad matriz de conformidad con la legislación de un país que, a partir de su sede se implanta en el extranjero con sus filiales e inversiones directas (fusión, privatizaciones y adquisiciones). Con una estrategia concebida a nivel mundial encaminada a quitar cualquier obstáculo a la expansión y al libre movimiento de los poderosos consorcios y monopolios transnacionales.

Por otro lado, en la “Declaración tripartita sobre las empresas multinacionales y la política social” elaborada por la Organización Internacional del Trabajo, dice que:

La expresión empresas multinacionales se utiliza para designar las distintas empresas (compañías matrices, unidades locales o ambas, así como también el conjunto de la empresa) según la distribución de responsabilidades entre ellas, partiendo de la base de que se presentarán la cooperación y la mutua asistencia cuando sea necesario para facilitar la aplicación de los principios establecidos. Se refiere a que sea de dominio público, privado o mixto, que sean propietarias o controlen la producción, la distribución, los servicios u otras facilidades fuera del país donde tienen su sede. Además, el grado de autonomía de las distintas entidades que componen la empresa multinacional en relación con las demás, varía grandemente de una empresa multinacional a otra. Depende del carácter de los lazos existentes entre estas unidades y sus respectivos campos de actividad, y también se debe tener en cuenta la gran diversidad en la forma de propiedad, tamaño, el carácter y la localización de las operaciones de las empresas.

La mayoría de las transnacionales cuentan con las siguientes particularidades; tienden a constituir un sistema integral que contienen en si mismo las más variadas formas y tipos de capital. Además, conforman sus propios sistemas de financiamiento con alta eficiencia. Éste sistema se maneja mediante la operación del capital productivo y se distribuye en la esfera internacional de acuerdo con el comportamiento de los mercados nacionales, así como en función de la ubicación estratégica de las materias primas. Las corporaciones transnacionales por sus poderes hegemónicos, se han constituido en súper Estados dentro los Estados nacionales.

Por otra parte, el “Grupo de Trabajo de la Comisión de Empresas Transnacionales de Naciones Unidas” encargado de la redacción del proyecto del “Código de Empresas Transnacionales” define a las empresas transnacionales como:

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Las empresas, cualquiera fuera de su país y propiedad privada, pública o mixta, que comprenden entidades en dos o más países, sin importar la forma legal y los campos de actividades de estas entidades. Operan bajo un sistema de decisión, que permite políticas coherentes y una estrategia común por medio de uno o más centros de decisión, al cual están ligadas por vínculos de propiedad u otros. De tal manera, que una o más de ellas pueden ejercer una influencia significativa sobre las actividades de otras y en particular, compartir conocimientos, recursos y responsabilidades con las otras.

Asimismo, son consideradas como enormes compañías con unidades manufactureras establecidas en todo el mundo, para lograr menores costos de producción y abastecer mercados mundiales sobre una base integrada vertical y horizontalmente bajo las indicaciones de una política proveniente de la matriz. Al mismo tiempo, otra definición generalmente aceptada dice que las sociedades multinacionales son:

Entidades cuyos poderes de decisión van a influir en grados diversos sobre el tejido socioeconómico debido a las actividades y la estructura de decisiones (…), una sociedad con actividades en varios países y cuyos poderes de decisión y estructura están más o menos concentrados en provecho de un único país (…), organización administrada por poderes generalmente privados, cuyas actividades se extienden más allá de las fronteras del estado-nación permaneciendo aun así, sometidas a las diversas reglamentaciones promulgadas por estos.

Contrario a la definición anterior del autor Robert Lattes, el concepto o término de la corporación transnacional, no se reduce a que un grupo de entidades económicas sean legales o independientes, ni se trata simplemente de personas jurídicas. Las empresas transnacionales, se consideran entes económicos y políticos. Se han identificado como sujetos del derecho internacional público y privado, con derechos, obligaciones y responsables de sus actos en la economía mundial.

Es posible discernir algunos aspectos particulares a ellas, en estos aspectos cabe citar principalmente la realización de actividades en diversos países, los recursos, la elaboración común y aplicación de una estrategia unificada. Con relación a esto, el Sr. el Hadji Gissé en el “Documento de Resolución de las Naciones Unidas de 1997” y el “Conjunto de principios y normas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo”, han ampliado el concepto sobre empresa transnacional del cual se cita que:

Se entienden por tales las firmas, las sociedades de personas, las sociedades de capital, las compañías, otras asociaciones, las personas físicas o jurídicas o cualquier combinación de las mismas, independientemente de la forma de creación o control de propiedad, privada o estatal, que se dediquen a

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actividades comerciales. El propósito de esta disposición es la exclusión de ciertos criterios como la condición jurídica de la sociedad, el origen del capital o la identidad del personal ejecutivo.

Así pues, la “Comisión de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas” propone dos elementos para poder identificar a estas empresas. La primera, es cuando una empresa llamada matriz tiene una parte en otra empresa y ejerce efectivamente una influencia dominante o la sucursal está bajo su dirección. El segundo elemento, se refiere a cuando la empresa matriz tiene la mayoría de los derechos de voto de los accionistas de una sucursal y tiene derecho a invalidar la voluntad de la mayoría de los miembros del órgano administrativo. Como se mencionó anteriormente, existen diferentes definiciones y por lo tanto, conceptos de lo que una empresa transnacional significa. Estas diferenciaciones dependen de sus actividades, de su número y tamaño de sucursales en el extranjero, la proporción de sus bienes e ingresos, etc. De acuerdo a sus actividades, se pueden definir como aquellas empresas que dominan las industrias globales, en las que la reducción de costos del manejo de información y de transporte, han hecho rentable realizar esfuerzos de producción, comercialización, investigación y desarrollo en otros países pero escala mundial.

Por otra parte, las definen como empresas que operan fuera de las fronteras de su casa matriz y que son en gran medida, responsables por la creciente integración mundial ya que sirven como vehículo a la inversión extranjera. Como no existe una definición general sobre lo que significa empresa transnacional, algunos las definen de manera global como aquellas empresas cuyos controles de activos fábricas, minas, oficinas de ventas, etc. que están en dos o más países.

Sin embargo, Robert Dunning proporciona otra definición completando lo anteriormente expuesto. Considera que una empresa transnacional es aquella empresa que maneja unidades económicas ya sea en dos o más países y que tiene a su cargo extender el crecimiento económico y tecnológico dentro de los países en los que actúan. Se provocan así, una interdependencia que beneficie y que al mismo tiempo traiga una dependencia política, contribuyendo al control de la economía mundial.

Ahora bien, me parece importante mencionar el concepto sobre lo que una filial significa. De acuerdo a la definición de la “Organización de las Naciones Unidas” una filial, es una empresa de derecho local en un país de destino, con un bajo control efectivo de una matriz ubicada en el país de origen. Por lo que esta sucursal, es parte de una empresa que opera en el extranjero, no tienen una personalidad jurídica diferente de la matriz. A diferencia de las filiales, en ellas el control siempre es total. En los países de destino, las sucursales tienen el estatuto de empresa extranjera, por lo que pueden acogerse como las filiales a las ventajas que se aplican a las empresas de derecho local. En el caso de las filiales, la propiedad de la matriz puede ejercerse sobre diferentes fracciones del capital.

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Dado que por definición, la transnacionalización supone un relación de dominio respecto de una unidad productiva en el exterior, el umbral a partir del cual dicha fracción pasa a considerarse como otorgando un control sobre la empresa. Por otro lado, se deduce la definición oficial de filial (“foreign affiliate”), como la empresa en el extranjero que es controlada por otra empresa. De ello también se deriva la definición de empresa matriz, quien es la que controla por lo menos una filial en el extranjero.

Ahora bien, correlacionando todas las definiciones anteriormente mencionadas, se puede llegar a la conclusión de que no existe una definición oficial como tal. La definición que más se acerca a lo generalmente aceptado, es la que las Naciones Unidas nos proporciona. Como lo señalamos y explicamos en párrafos anteriores, una empresa transnacional se constituye de una matriz y sus filiales o sucursales. Es importante tener claros estos conceptos, porque son indispensables para el entendimiento de su desarrollo. Es decir, de las funciones, la estructura y la organización de una transnacional. Así pues nos queda claro que viendo sus dimensiones, una transnacional influye fuertemente tanto en el país receptor como en el país emisor. Además, ésta influencia depende de las características por las que se conforman este tipo de empresas como lo son; su dimensión, trascendencia geográfica, sectores de actividades, aunque estas sean en ocasiones positivas o negativas. Todo depende del país receptor, de su jurisdicción y aplicación de los reglamentos y la normatividad para el mejor provecho de su instalación y producción.

Funciones.

La función de las corporaciones transnacionales es evidente, ya que permiten adherirse a un plus producto mundial. Es decir, en la economía contemporánea las transnacionales como factor fundamental de desarrollo permiten acceder al surplus mundial a través de su extenso poder económico-político-mundial. Además, estas empresas proporcionan al país que los recibe, tecnología de punta y excelencia científica que exportan desde sus casas matrices. Como lo habíamos dicho anteriormente, en la mayoría de los casos las matrices se localizan en países industrializados. Por otro lado, una de las particularidades básicas de las funciones de una transnacional, es formar una unidad indisoluble que determina la sustentabilidad y las condiciones de vida de una nación. Misma que recibe a las empresas extranjeras, con la esperanza de que sean un aliento significativo para economía del país receptor. Ahora bien, queda claro que una nación que no tiene transnacionales, tampoco necesita tecnología ni ciencia avanzada porque sin estas empresas el país seguramente estaría condenado al subdesarrollo.

Por otra parte, los autores Berle y Means, formularon una caracterización de las grandes corporaciones que mantienen en vigencia sus elementos esenciales. Esta caracterización se refiere a que la corporación había dejado de ser un arreglo

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legal a través del cual podían realizarse las transacciones comerciales privadas para así volverse tanto un método de tenencia de la propiedad, como de organización de la vida económica. Por este medio, el capital de muchos individuos podía concentrarse en grandes agregados, en los cuales el control de ese capital se entregaba a una dirección unificada.

Esta gran corporación, unidad económica típica y central del capitalismo moderno, es decir, la empresa transnacional, adquiere sus atributos desde fines del siglo XIX. Sufrió un proceso de transformación que se caracterizó por una fuerte etapa competitiva. Esta competencia se dio tanto con las empresas extranjeras como con las nacionales. Se reflejaron principalmente cuatro aspectos fundamentales. El primero se refiere a las empresas de gran tamaño, no sólo en relación al tamaño medio de la etapa competitiva, sino también al propio de la etapa actual. El segundo aspecto se refiere a su estructura interna compleja, que manifestó una diferenciación de la propiedad, el control y un sofisticado desarrollo de las formas de ejercicio de éste. El tercer punto determina, que su intervención en los procesos económicos se caracterizó por formas de comportamiento oligopólico. Afectando tanto a los principios que regulan su conducta económica, como a los medios utilizados y efectos que produjeron. Y finalmente, el cuarto punto menciona los vínculos entre las empresas que dejaron de reducirse a la confrontación anónima en el mercado. Las empresas transnacionales buscan ventajas comparativas que les permiten reducir los costos y estar en condiciones de mantenerse competitivamente en el mercado internacional.

Una de las principales funciones de cualquier empresa transnacional, es la realización de actividades económicas en diversos países y la comunidad de recursos, así como la elaboración común y aplicación de una estrategia unificada. Las empresas transnacionales son instituciones cuyo primordial objetivo es la rentabilidad. Para alcanzarla, tienen la posibilidad de crear un ámbito de protección y promoción de los derechos humanos individuales. Algunas transnacionales incluyen acuerdos con países que tienen demasiadas poblaciones autóctonas. Por lo que es por eso que se vinculan directamente estas poblaciones con las empresas, ya que debe existir una obligación de respetar derechos colectivos e individuales. Esto se debe a que son entidades económicas con considerables actividades en diversos países. Por tanto, son fuente de discrepancias entre leyes y jurisdicciones, provocan gravísimas dificultades entre la jurisdicción internacional y la de cada país donde se asientan, en cuanto al ejercicio de los derechos económicos, individuales y colectivos.

Las actividades de las empresas transnacionales, están dominadas por un objetivo fundamental que es la obtención del máximo de beneficios en el mínimo de tiempo. Nos referimos a que esto el resultado de la lógica de la competencia en la economía capitalista mundializada y de la ambición ilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes. La especialización sectorial de las empresas transnacionales, responde necesariamente a las características de la estructura

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productiva del país de origen y al nivel relativo de eficiencia económica alcanzado en las distintas ramas. Otra función de las empresas transnacionales ha sido y ha estado orientada esencialmente en satisfacer la demanda del mercado interno de los países en donde actúan sus filiales, por lo que esto determina una preferencia por los mercados más grandes y un promedio de mayor ingreso por habitante.

Las empresas transnacionales cumplen un papel importante en la vida económica internacional. Éstas ostentan aproximadamente el 51% de las 100 mayores concentraciones de riquezas del mundo y por otro lado, los Estados manifiestan el 49%. Estos porcentajes demuestran que las transnacionales son muy activas en las ramas de más dinamismo de la economía. Sobre todo en telecomunicaciones, transporte, banca, seguros y comercio mayorista. También se encuentran presentes en sectores vitales de la sociedad y la política por lo que pueden neutralizar cualquier intento de respetar o proteger los derechos humanos, o bien, presionar al gobierno para hacerlos respetar y valer a toda costa.

Las transnacionales tienen funciones básicas a ejercer en los países donde se encuentran establecidas. Por ejemplo, derraman una inversión extranjera directa significativa, lo que produce entre otras cosas, fuentes de empleo. El carácter disperso y múltiple de las funciones de las empresas transnacionales así como las constantes fusiones-adquisiciones y cambios de nombre, son elementos que se presentan y hacen que se sostenga que el actual sistema económico. Mismo que está constituido por un complejo de fenómenos imposibles de ubicar espacial y temporalmente ya que las empresas transnacionales no existen como entidades reales y concretas representativas de ese sistema en particular. Se puede hacer una conceptualización desde dos ángulos sobre la función de la empresa transnacional. El primer ángulo es mencionar que se está privilegiando la estructura de propiedad y control de la matriz sobre la red de filiales. Y la segunda, es que se debe enfatizar la naturaleza del espacio económico constituido en el interior de la empresa transnacional y el modo de operación que se desprende del mismo.

Asimismo, las exportaciones son parte fundamental del funcionamiento de las transnacionales, están vinculadas directa o indirectamente a la expansión de los sistemas internacionales de producción de las mismas, del crecimiento de la economía y el desarrollo mundial. Sin embargo, ante un número cada vez mayor de países que fomentan la inversión extranjera directa en actividades de exportación, la expansión de las exportaciones no es suficiente. Por lo que para que la inversión rinda beneficios en el desarrollo a largo plazo, las exportaciones deben ser más elaboradas y agregando más valor local tanto por parte de las empresas como por parte de los Estados. Las funciones de una empresa transnacional son diversas, dependiendo éstas del tipo de empresa que se trate y del país donde se instalen. Sin embargo, para realizar gran parte de ellas se requiere de una estructura y organización apta tanto en términos económicos

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como en capacidad humana por parte de la empresa como por parte de los gobiernos emisores y receptores.

Estructura y organización.

Las empresas transnacionales tienen un notable peso económico que se sigue manteniendo con más fuerza cada vez a nivel internacional. Estudios del “World Investment Report” elaborados por la “UNCTAD” mencionan que los números señalan que las empresas transnacionales han ido creciendo en los últimos años de manera vertiginosa. El valor agregado creado por las filiales de empresas transnacionales en el mundo, representa aproximadamente el 10.7% del producto mundial. Las ventas en las filiales de empresas transnacionales equivalieron al 54.9% del producto mundial, y las exportaciones de las filiales son el 33% de las exportaciones mundiales de mercancías y servicios no factoriales. Si se comparan las ventas de las filiales con el comercio mundial, la relación se duplica siempre. El vínculo que da estas cifras entre matriz y filiales puede gestarse en tres modos diferentes: a) La adquisición por la matriz de parte del conjunto de la propiedad de una empresa existente en el extranjero. b) La formación de una nueva empresa en el extranjero, aportando la matriz en el capital social. c) La ampliación de capital con aporte de la matriz en una empresa en el extranjero sobre la que ya existe propiedad parcial del capital.

Cualquiera de estos tres mecanismos implican la existencia de corrientes de inversión extranjera directa desde la matriz hacia los países de destino de la inversión, es decir a las filiales. Es una forma de organización entre las matrices y las filiales donde el flujo de capitales pasa a ser el elemento central de la definición. Se trata de flujos de capitales, que permiten el control sobre unidades productivas en el extranjero.

Por otro lado, las empresas transnacionales para lograr acceder a los mercados sobre todo en países en desarrollo y para optimizar las ganancias y ampliación de sus espacios económicos, se han dado a la tarea de renovar sus estrategias. Las estrategias traerían como consecuencia, una mejor economía tanto para el estado como para los particulares es decir, las empresas transnacionales. De ahí, que existe una relación Estado-Nación donde se ha ido abriendo al Estado-Región. En la actualidad, operan alrededor de 65 mil corporaciones de este tipo en la economía mundial, que además cuentan con 850 mil filiales distribuidas en todo el mundo. La internacionalización de la producción al interior de corporaciones transnacionales se refleja en un intenso comercio de materiales, productos finales, tecnología y servicios entre las matrices y sus filiales.

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Después de acceder al mercado, la organización de las transnacionales consiste en poner necesariamente en marcha ciertos sistemas de comercialización internacional. Estos sistemas, varían de acuerdo al régimen económico y a la propia experiencia de los países. En algunos países, la comercialización internacional es realizada en términos generales por empresas productoras variando únicamente los métodos y mecanismos que utilicen para la producción y distribución de sus productos. En los países desarrollados es común que las grandes empresas establezcan filiales, sucursales o subsidiarias en el exterior, para la venta directa de sus productos, comenzando así un proceso de internacionalización.

El espacio de las empresas transnacionales situado por encima de las fronteras, es de características totalmente diferentes al que forman su entorno a las empresas nacionales cuando se relacionan con el exterior. A diferencia de las relaciones que se dan en el mercado, las relaciones en el interior de la empresa son jerárquicas, administrativas, con una dirección que ejerce capacidad de mando, etc. Vale decir, que sin perjuicio de reconocer que en el mundo oligopolizado contemporáneo, los mercados distan mucho de ser equilibrados e igualitarios de la competencia perfecta. Los grados de libertad para un agente en el mercado, son notoriamente superiores al que permite la disciplina a la que sujeta la organización administrativa en una empresa con sus unidades independientes.

Según Hymer, el carácter desigual que implica la organización vertical y jerarquizada de las empresas transnacionales principalmente del sistema, se traslada a la economía internacional. Ocasionando esto, nuevas condiciones para generar un desarrollo desigual. Este enfoque combina dos elementos, por un lado, el esquema de Chandler y Redlich para el análisis de la estructura corporativa, donde se definen tres niveles en la estructura de la misma. Un nivel III, que corresponde a la administración de las operaciones corrientes de producción y comercialización, con un funcionamiento del marco establecido por el nivel superior. Un nivel II que se refiere a la coordinación de los gerentes del nivel III y en el cual se separa el departamento de dirección del departamento del campo. Y finalmente, un nivel I que implica la administración superior que realiza la fijación de objetivos y el planeamiento. Hymer agrega que la localización de estos niveles en la empresa transnacional sería la siguiente: el nivel III estaría diseminado por todo el globo, en función de la fuerza de trabajo, los mercados, las materias primas, etc. El nivel II se concentraría en grandes ciudades. Y finalmente el nivel I se localizaría en las principales ciudades de capitales. Muchas veces la estructura jerárquica y desigual de la corporación, produce en su interior una concentración desmedida de ingresos.

Por otro lado, las transnacionales por su experiencia tienen una clara circunspección en el desarrollo de nuevos productos y en todo lo que altere los delicados equilibrios que se van construyendo en los mercados concentrados de

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la actualidad. Los resultados son, además del desarrollo de ciertos patrones de comportamiento dominantes en las industrias concentradas, la formación de una comunidad de intereses inter-corporativos bastante estrecha que se esfuerzan por la multitud de lazos sociales paralelos. La modernización de los procesos de decisión administrativa y productiva, se vuelven un requisito de indudable trascendencia al enfrentarse la empresa, a las complejidades de una operación transnacional. Esta requiere a la vez, mayor dominio tecnológico y una estrategia de aplicación rentable en basta escala y en diversos medios geográficos explotando las ventajas internacionales propias de estas empresas. Mismas ventajas que ofrece el gobierno receptor para atraer inversión extranjera directa.

La asociación de los atributos anteriormente mencionados, se expresa empíricamente a través de diversos indicadores. Uno de estos indicadores, se refiere a que la transnacionalización se da en forma más que proporcional con los sectores de tecnología avanzada. A la vez, las corporaciones que tienen más probabilidad de transnacionalizarse, son aquellas que mantienen su dominio tecnológico en su área de actividad. Ahora bien, un segundo indicador muestra que las empresas transnacionales tienen una mayor propensión a la investigación y desarrollo que las empresas nacionales, además de que afirman una mayor productividad del trabajo. En asociación con lo anterior, podemos decir que las empresas transnacionales cuentan con una mayor proporción de administrativos en la fuerza de trabajo de las empresas nacionales.

Conforme a esto, la lista de los principales países exportadores está dominada por los países desarrollados. El 81% de las matrices, están situadas en los países desarrollados. La distribución geográfica de las actividades de las empresas transnacionales es profundamente desigual. Sin embargo, los países en desarrollo y sus economías en transición, lograron los principales aumentos en los últimos años. En contraste con la distribución de las matrices, la distribución de las filiales en cambio, tiene una apariencia más equilibrada. Esto demuestra que existe una expresión de masiva presencia en todos los países del mundo. Además nos da un enfoque sobre lo que las transnacionales representan, y lo que pueden desarrollar en cada país que se sitúan. Por otra parte, en la mayoría de los países que lograron superiores aumentos en las cuotas de mercado de sus exportaciones había aumentado también el papel desempeñado por las transnacionales.

El papel desempeñado por las empresas en las exportaciones, varía en gran medida a los distintos países. El estado-nación es una forma históricamente específica de la organización social que está en proceso de ser trascendida por la globalización capitalista. A medida que cambia la base material de la sociedad humana, también ocurre eso con la organización institucional mediante el establecimiento de un conjunto de instituciones, es decir, las empresas transnacionales. Las formas en que un amplio grupo de empresas transnacionales ha ido creciendo desde los años noventa hasta la fecha, es parte del mismo proceso y las transformaciones realizadas en las economías en desarrollo para

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ofrecer más incentivos y dar mayor acento a las estrategias de promoción del subdesarrollo. Durante el proceso de constitución de la gran empresa moderna, su estructura interna y su red de relaciones externas sufren importantes modificaciones.

Una de las características claves de esta transformación, es la separación del control y la propiedad en el seno de la empresa. La separación se produce como consecuencia de dos tendencias históricas. Primero, la dispersión de la propiedad a través de la comercialización de los paquetes originales de acciones en el mercado público, que determina una proliferación de accionistas. Este proceso se alimenta con los mecanismos divisorios de la herencia y con la necesidad de aglutinar capitales para operar a mayores escalas. Y segundo, la necesidad de disponer de una clase de administradores profesionales y técnicamente adiestrados.

Hablando más profundamente sobre la estructura de las empresas transnacionales. El primer elemento que las distingue para poder negociar con los gobiernos, es la posibilidad de ubicarse en un plano distinto al que corresponde a los Estados nacionales. Es decir, sin someterse a las normas que aquellos dictan, o bien condicionando ese sometimiento a la obtención de determinadas ventajas que interesan sobre manera a la empresa. Cuando un Estado y varios de los componentes del mismo la demandan, la empresa en cuestión asume un carácter transnacional que la coloca en una posición de igualdad con los Estados nacionales. En muchos casos, las empresas toman ventajas de situaciones fraudulentas o irregulares. Así ocurre con aquellas que adoptan como domicilio legal uno de los tantos paraísos fiscales donde no deben tributar impuestos y evitan caras sociales. Sin embargo, es debido a estas lagunas que los gobiernos deben aplicar las normas pertinentes y vigentes para regular de una manera eficiente. Esto para traer como consecuencia que quienes se beneficien no sean nada más las empresas, sino que los países receptores también obtengan beneficios plenos en todos sus sectores.

Debe tomarse en cuenta que la economía global está organizada en un sistema de cuatro anillos y que por lo tanto las empresas se rigen por esta estructura. El primer anillo o también llamado centro estratégico, determina su direccionalidad y velocidad de evolución, lo forman las quinientas corporaciones transnacionales más importantes de la elite global. El segundo anillo lo constituyen las restantes empresas que en su mayoría también pertenecen a esta elite global. El tercer anillo consta de las millones de pequeñas y medianas empresas. Y finalmente, el último que prácticamente no decide nada y está siendo arrastrado, son las millones de microempresas en todo el mundo. Específicamente en América Latina, se disponen de todos los elementos necesarios para desarrollar sus propias empresas transnacionales, capaces de enfrentar a las corporaciones del primer mundo. Se puede ampliar, profundizar, democratizar y sostener sobre cuatro polos de crecimiento que son:

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1. pequeñas y medianas empresas (PYMES) 2. corporaciones transnacionales nacionales (CTN) 3. cooperativas y, 4. empresas estratégicas del Estado.

Sin embargo, en lugar de operar dentro de esta lógica concentrando los grandes recursos nacionales en Complejos de Investigación-Producción-Comercialización, para recapitalizar a América Latina y darle trabajo a la educación, se privatiza hacia el exterior el potencial del mañana para equilibrar sus cuentas fiscales de hoy y quedar bien con el capital financiero internacional.

Actualmente, las empresas transnacionales proceden en su mayoría de las economías de Estados Unidos y de los países integrantes de la Unión Europea. En estos países como sucede en otros, gran parte de su inversión extranjera directa se destina a comprar empresas. Cuando mayores son los flujos de esta inversión, mayores también son los recursos utilizados en operaciones de fusiones y adquisiciones transfronterizas. Si el objetivo estratégico es conciliar una alta tasa de crecimiento con la absorción del desempleo y la desconcentración del ingreso, debemos reconocer que la orientación de las inversiones no puede subordinarse la racionalidad de las empresas transnacionales. Una porción significativa de la inversión extranjera directa que ingresa a la mayoría de los países en desarrollo se destina a comprar empresas.

La expansión de las empresas transnacionales se apoya en este proceso y en muy diversos sentidos, se financia a través del mismo. La presencia de las transnacionales en varias economías, implica un comportamiento propio del capital de corto plazo. En otros casos, las transnacionales llegan acompañadas de colocaciones por cuenta de inversionistas institucionales que desplazan recursos a los sistemas de crédito de los países receptores. En adelante, la búsqueda de altos rendimientos en tiempos breves, se constituye en un objetivo en si mismo. Lo que no necesariamente es compatible con inversiones a plazos largos que permiten ampliar la capacidad de producción y se vinculen al crecimiento endógeno de la demanda efectiva. Así pues, se busca esto mediante una buena estructura y organización de la empresa en sí paralelas al apoyo por parte del gobierno.

En los países de economía de mercado, la comercialización internacional es realizada en términos generales por las empresas productoras variando únicamente los métodos y mecanismos que utilicen para la producción y distribución de sus productos. Como se había mencionado, es común que las grandes empresas de países desarrollados establezcan filiales, sucursales o subsidiarias en el exterior para la venta directa y eficaz de sus productos, comenzando así el proceso de internacionalización. En cuanto a la organización, las empresas transnacionales pueden tomar diversas formas en el proceso de entrada a los diferentes mercados, sin embargo, no es esta la única manera de

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hacer negocios en el extranjero, pues esta exportación de capital puede tomar la modalidad de inversión extranjera directa o indirecta. La primera opción refiere a los diferentes tipos de empresa transnacional y la segunda a otro tipo de exportación de capital.

Por otro lado, el éxito o fracaso de la internacionalización de una empresa depende de en gran medida de la forma que se elija para entrar en un mercado externo. Las ventajas comparativas que ofrece un país cualquiera, son lo que en principio atraen a las multinacionales. Estas pueden darse en cuestión arancelaria, bajo costo de mano de obra, recursos naturales explotables, concesiones impositivas, etc. Las principales razones y ventajas buscadas por una empresa para implantarse y estructurarse en el exterior están resumidas a continuación en tres puntos:1. Las posibilidades reales de abastecer mercados con exigencias diversificadas y de luchar enfrentándose a competencias cada vez más duras.2. La optimización económica y financiera, en particular racionalizando la producción y disminuyendo costos tanto de producción como de distribución.3. La posibilidad de actuar contra cualquier suceso fortuito y la disminución de riesgos de cualquier tipo.

La organización y la estructura son un indicador fundamental dentro de las empresas y su comportamiento. Una y otra están condicionadas por la estructura del mercado donde las firmas desenvuelven su actividad. Se deben de tomar en cuenta los actores posiblemente determinantes de la rentabilidad. Primero, el grado de concentración industrial. Segundo, el grado de diferenciación de productos. Y por último, las condiciones de entrada de nuevos competidores. Ahora bien, a continuación se dará una breve explicación de cada uno de estos factores determinantes.

El grado de concentración industrial nos da una idea del tipo de mercado en el que la industria opera. Si un pequeño número de empresas tiene una elevada participación en el mercado, la situación podría caracterizarse como de competencia oligopólica aún cuando en la esencia del oligopolio no interesa el número de firmas en sí, sino el hecho de que las empresas sean independientes. Un oligopolio puede ser homogéneo o diferenciad, según el tipo de productos diferenciados en industrias donde operan firmas que no reconocen su interdependencia, lo que tradicionalmente se ha calificado como una situación de competencia monopolística.

La diferenciación aparece para el comprador por la imperfecta capacidad de sustitución de los productos de las firmas competidoras en una industria determinada. La diferenciación puede surgir de ciertas características del producto en sí tales como sus rasgos patentados, marcas registradas, nombres comerciales, peculiaridades de envasado, calidad, particular diseño, color o estilo. También pueden generarse por las condiciones que rodean su venta. La

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diferenciación de productos da lugar a un tipo de competencia que intenta fundamentalmente modificar la curva de demanda en lugar de aceptarla como es, lo que ocurre cuando sólo compiten por precios. La posibilidad de entrada de productos potenciales parece tener una influencia importante en los regímenes de precios de las firmas concurrentes en un mercado determinado.

Las barreras económicas a la entrada de nuevos productores se miden por el mayor precio que puedan lograr las firmas existentes, sin hurgar la entrada de nuevos competidores a la industria. Según Baín pueden surgir importantes trabas económicas de las siguientes combinaciones de factores. En primer lugar, si las economías de escala son tan importantes que un nuevo productor, para entrar a competir debería proveer una fracción significativa del mercado. Al decir economías de escala nos referimos a la situación en la cual el costo promedio de una institución o compañía en el largo plazo, disminuye con el aumento de producción. Se genera una economía de escala cuando bajan los costos unitarios al crecer la producción. El segundo factor importante se refiere a que si las firmas existentes tienen tales ventajas en cuanto a la diferenciación de productos que sólo pueden ser superadas a través de enormes gastos en promoción de ventas por parte de los probables nuevos competidores. Y finalmente otra combinación sería si las firmas existentes tienen ventajas tanto en el control de materias primas como en la posesión de patentes o conocimientos especializados y el acceso a recursos financieros que implican mayores costos absolutos para cualquier competidor potencial.

Ahora bien, estas características son acerca de la estructura del mercado junto con la funcionalidad y organización de cada una de las empresas transnacionales. Sin embargo, a continuación mencionaremos cómo las empresas operan en general. Es importante señalar que la exportación es entendida como el acto de vender y embarcar una mercancía hacia el exterior. Puede realizarse de forma indirecta, por medio de casas exportadoras o “trading companies”, agentes de exportación, agentes de compras y cooperativas de exportación o de forma directa. Se crea una división especializada en exportación dentro del departamento de ventas o estableciendo una oficina de ventas filial que comercialice el producto en el país al que se pretende acceder.

Las empresas se pueden clasificar en tres ramas según su forma de operar. La primera rama se refiere a que las empresas multinacionales integradas horizontalmente. Una empresa de este tipo horizontalmente integrada cuando posee plantas de producción en diversos países. En todos estos países fabrica esencialmente las mismas líneas de productos. En otras palabras, la empresa reproduce el modelo de la casa matriz en diferentes lugares del mundo, con las debidas adaptaciones a la escala de cada país. La segunda rama menciona que las empresas transnacionales están integradas verticalmente cuando sus diversas plantas, repartidas por todo mundo fabrican productos que sirven a su vez como productos intermedios para otras plantas de su propiedad. En esencia no son más

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que firmas verticalmente integradas (es decir, que fabrican sus propios componentes) cuyos distintos escalones del proceso de producción están en otros países. Por último, las empresas diversificadas son el tipo de empresa donde las plantas de producción repartidas por los distintos países no están ni horizontal ni verticalmente integradas. Constituyen una colección bastante independiente de negocios locales, sólo conectados por la propiedad común. La razón más poderosa que justifica esta estrategia es la diversificación de riesgos no sólo entre negocios sino entre países.

En la constitución de un ambiente propicio para la inversión productiva, es necesario construir una nueva norma de financiamiento que considere los siguientes elementos. El primero, se refiere a la recuperación del gasto público como un instrumento positivo en la conformación de una dinámica de crecimiento sostenido, que se funde en la distinción entre gasto corriente e inversiones. El segundo, la reconstrucción de los sistemas bancarios y establecimiento de segmentos y grupos diferenciados entre las instituciones financieras. Como tercer elemento se menciona cambios en el banco central para que deje de ser exclusivamente el garante de la restricción monetaria, únicamente preocupado por alcanzar a toda costa, índices cero en el incremento de los precios.

La característica central de las empresas transnacionales en la actualidad, es el fortalecimiento de una estrategia mundial. A través de la combinación de sus filiales dispersas geográficamente y de sus sistemas de producción fragmentadas en redes de producción y distribución regional o globalmente integradas. De acuerdo a lo anterior, esta nueva forma de organización empresarial y de competencia mundial se apoya en el capitalismo, convertida en el actual agente del proceso de mundialización económica.

Así pues, el Estado debe también establecer diversos mecanismos para impulsar la innovación tecnológica y la investigación científica. Establecer reglas para la gestión de los servicios públicos y plantearse la posibilidad de recuperar efectivamente las fuentes de energía con criterios de rentabilidad social, entre otras cosas. Las definiciones sobre las empresas transnacionales y sus conceptos derivados, así como sus funciones, estructura y organización, demuestran que realmente pueden impulsar al desarrollo, y por lo tanto la economía de un país. Es importante tener en cuenta, que se requiere de una buena sistematización de lo que una empresa transnacional está compuesta. Además, las relaciones con el gobierno deben hacer por otros sectores como lo son la economía, la sociedad y la política.

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Unidad Seis.

Transferencia de Tecnología.

Concepto de Tecnología.

Etimológicamente, la palabra tecnología proviene de los vocablos tekhné (técnica) y logos (palabra, proposición o discurso).

Estas palabras tuvieron un sin fin de aplicaciones y significados para los griegos, ambos vocablos fueron utilizados como conceptos fundamentales por los filósofos; así, Aristóteles al estudiar los grados del saber en el ser humano, colocó en primer término a la empeira (experiencia), la cuál definió como un conocimiento inmediato y directo de las cosas en su individualidad; en segundo lugar colocó al arte o técnica, que para él, era un saber hacer. Por lo tanto, el tekhnites, perito o técnico, es el hombre que sabe hacer las cosas y conoce los medios que se han de emplear para alcanzar los fines deseados, y finalmente, éste filósofo coloca en la cúspide de su escala jerárquica del conocimiento, al saber demostrativo, la episteme, es decir, la ciencia. En cuanto al vocablo logos, para Sócrates significaba simplemente palabra, pero a partir de él, es la razón que se da a algo, esto es el concepto.

Así, en este orden de ideas, se puede concluir que la tecnología desde el punto de vista semántico:

“Es el estudio del saber hacer las cosas, el conocimiento de los medios para alcanzar ciertos fines”.

A lo largo de la historia, se han creado múltiples conceptos en torno a la tecnología, y para lograr un concepto que sirva a este trabajo de investigación, se presentan las siguientes definiciones:

• Conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial. Tratado de los términos técnicos. Lenguaje propio de una ciencia o arte.

• Es el medio para aplicar los descubrimientos científicos para producir bienes y servicios.

• Es el conocimiento organizado para fines de producción. Comprende el concepto de sistemas de información y se mezclan con el de las destrezas y el equipo.

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Como se aprecia, existe una amplia gama de definiciones, que muchas veces entorpecen el conocimiento en lugar de aclararlo, además con la palabra que se estudia, se identifican muchos factores, que hacen aún más difícil encontrar una explicación que identifique con exactitud que es la tecnología. Es por ello que se considera inútil transcribir más definiciones que sobre la materia se han dado, considerando que lo más adecuado es apegarse a un concepto que propone Héctor Masnatta, el cuál, a continuación se analizará, ya que se estima que contiene todos los elementos que constituyen la tecnología.

El autor mencionado, señala que tecnología: es la sistematización de los conocimientos obtenidos por un método científico y ordenados consecuentemente, aplicando dicha sistematización en orden de su utilización.

En el análisis de este concepto podemos encontrar los siguientes elementos: • La sistematización, es decir, la acción y efecto de sistematizar o reducir a

un sistema, considerando el sistema como el conjunto de cosas ordenadamente relacionadas entre sí, contribuyen a determinado objeto. Y el conjunto de cosas que se encuentran relacionadas entre sí, serían los conocimientos. Y por conocimiento entendemos a la acción de averiguar algo ejercitando las facultades intelectuales.

• Otro más, es que está constituido por aquellos elementos obtenidos a través de un método científico. Y por éste debe entenderse aquel conocimiento que se sigue para encontrar la verdad analítica de las cosas, la cuál quedará reducida a la distinción y separación de las partes de un todo, hasta llegar a conocer sus principios y elementos.

• El último elemento es la aplicación sistemática en orden a su utilización, consistente en llevar a la práctica los conocimientos previamente obtenidos y ya sistematizados, para que como consecuencia de la misma se alcance el fin buscado.

La tecnología comprende, una agrupación ordenada de conocimientos técnicos, los que, se plasman en fórmulas, especificaciones, modelos, dibujos, diagramas y procesos; puede estar en las mentes de las personas, en documentos o bien, incorporada en máquinas y otras entidades físicas. Asimismo, comprende lo que se conoce como experiencias de fabricación, conocidas internacionalmente como know how técnico o industrial.

Concepto de Transferencia.

Siendo la tecnología, en sentido amplio, un conjunto de conocimientos (saber qué) y de prácticas (saber cómo), de objetos, instrumentos y

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procedimientos, elaborados o transformados por los hombres, usados para operar sobre la naturaleza, sociedad y seres humanos, para la satisfacción de necesidades humanas, tales conocimientos y prácticas conforman bienes y servicios, que son objeto de transacciones nacionales e internacionales. Éstas transacciones y los procesos de transmisión que los acompañan, acontecen en sistemas y mercados monopolistas u oligopólicas, aunado a la existencia de una brecha tecnológica entre países desarrollados y subdesarrollados.

Una característica esencial de la tecnología es su transmisibilidad, lo que significa, la circunstancia de que, quien la posee, puede transferirla a otra persona, y no se agota con la transmisión, y tal circunstancia hace que la tecnología se convierta en un objeto de comercio, en una mercancía que se vende y se compra.

La transferencia, en este estudio, debe considerarse como sinónimo de la acción de trasladar de un lugar a otro, un conocimiento que pasa a formar parte del acervo tecnológico del receptor de la tecnología para que éste pueda utilizarlo libremente, sin quedar sujeto al pago de una contraprestación o al cumplimiento de una obligación, a la terminación de la relación contractual.

La tecnología es capaz de crear valores económicos y generar beneficios para investigadores e innovadores, y sus resultados son manejados como elemento patrimonial de aquellos, y por tanto, susceptibles de protección jurídica bajo la forma de exclusividad en la explotación.

Las transferencias de tecnología se realizan en el mercado, de acuerdo a la oferta y la demanda, bajo forma de relaciones jurídicas de tipo mercantil, utilizando las figuras de contratos de cesión y concesión.

De acuerdo con la Secretaría de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), la tecnología asume cualquiera de las siguientes formas:

• Bienes de capital o bienes intermedios (en este caso incorporada a ellos) • Trabajo humano (mano de obra a veces muy calificada y especializada)• Información, generalmente de carácter técnico.

Características de la Tecnología.

Al progreso tecnológico del momento actual, se le pueden atribuir las siguientes características:

Acumulatividad, esta cualidad implica que cada invención o hallazgo, presupone la serie completa de las invenciones anteriores en el ámbito de que se trate;

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• Dinamismo, lo que trae aparejado por un lado, una creciente obsolescencia de las tecnologías en uso y por el otro, la introducción de nuevas tecnologías;

• Naturaleza social, porque los conocimientos que la integran pueden haber sido proporcionados por distintas personas, en diferentes épocas y lugares y su propagación y empleo exigen la participación de numerosas personas,

• Carácter internacional, ya que el conocimiento no se ha restringido a una sola raza o a un determinado territorio, e

• Ilimitación, el hombre, al haber descubierto cada vez mayor número de medios y métodos que lo auxilian en sus investigaciones, se ha abierto posibilidades que resultan, ilimitadas.

Asimismo, tiene notas accidentales, es decir, aquellas que pueden o no presentarse:

• Irreversibilidad, en el sentido de que las nuevas invenciones desplazan a las anteriores, las substituyen sin que sea posible volver hacia atrás;

• La circunstancia de que acelere los cambios; • Transmisibilidad, pues la tecnología puede que no se dé a conocer y

permanezca oculta en poder de los productores; • Su origen que puede ser científico o empírico; • La forma como se produce en la actualidad; • El que sea un objeto de comercio, ya que algunas tecnologías están fuera

del comercio, sólo las emplea su dueño; • El hecho de que actualmente algunas tecnologías, se encuentren en poder

de unas cuantas grandes empresas situadas en los países industrializados, y

• La circunstancia de que sea una consecuencia del proceso de desarrollo.

La Apropiación Tecnológica.

Apropiar significa hacer propia la cosa ajena; si se hace referencia a la materia intelectual, se llama apropiación, en sentido amplio, a los hechos o actos jurídicos en virtud de los cuales una persona puede excluir a las otras de la utilización de una obra o invención y de esta manera, lograr una situación que le permita obtener una retribución pecuniaria.

En sentido estricto, la apropiación culmina con la obtención o reconocimiento jurídico de un derecho subjetivo, por el cual, la invención u obra sólo puede ser explotada por quien la creó o por la persona a quien su creador autorice expresamente.

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El derecho interviene regulando por un lado el proceso de apropiación y por otro los derechos y deberes del titular del invento o de la obra.

La transformación constante de la sociedad por los progresos científicos y tecnológicos es una característica de la esfera industrial; diversas investigaciones están orientadas a estudiar la influencia que producen las innovaciones tecnológicas sobre la estructura y desarrollo social así como sus repercusiones futuras. Así, desde el momento en que la complejidad de conocimientos hizo necesaria una dedicación profesional para su obtención, sistematización y aplicación, los estímulos se hicieron presentes.

Sin embargo, con la transformación de las actividades artesanales en industria, se incorporó un problema en el área tecnológica, siendo en principio tan importante el estímulo a la innovación como al plagio. Se hace presente en gobiernos, empresarios y consumidores, la necesidad de buscar los mecanismos más apropiados para estimular el desarrollo científico técnico, tratando de conciliar tanto el interés individual de los inventores y de los productores, como el interés social.

La apropiación tecnológica, es entonces, la manera en que la sociedad estimula la actividad innovadora de los inventores, para que puedan disfrutar de un derecho sobre la obra o invento, sin temor a ser despojados del mismo.

La Transferencia de Tecnología en México.

Como se mencionó en el apartado referente al concepto de transferencia, la tecnología es transmisible, y existen diversas formas de llevarla a cabo, de acuerdo a la UNCTAD , las principales formas a través de las cuales los países en desarrollo pueden acopiar tecnología son:

• Circulación de libros, publicaciones periódicas así como otra información publicada;

• Desplazamiento de personas de un país a otro; • La enseñanza y la información profesional; • Intercambio de información y personal dentro de un marco de programas de

cooperación técnica; • Empleo de expertos extranjeros y acuerdos sobre asesoramiento; • Importación de maquinaria, equipo y la documentación conexa; • Acuerdos de concesión de licencias sobre procedimientos de fabricación,

uso de marcas comerciales y patentes; e • Inversiones extranjeras directas.

El proceso de transferencia de tecnología tiene cuatro etapas que son:

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• La selección, • La negociación, • La absorción, y • La adaptación o innovación.

La selección consiste en elegir al proveedor de la tecnología y a esta misma; esta selección pueda estar fundada en diversas consideraciones, como la novedad de la tecnología, el tamaño y magnitud de recursos tanto del que adquiere como del posible proveedor y el grado de información que se posea acerca de las fuentes de abastecimiento de tecnología.

Entre los múltiples factores que debe evaluar el adquirente para lograr una selección adecuada, se encuentran: determinar si el proceso que planea adquirir ya comprobó comercialmente su eficacia, si la empresa tiene la capacidad técnica de absorción y adaptación adecuada para utilizar eficazmente la tecnología y si le resultará rentable para recuperar su inversión, así como considerar si en su país existen las materias primas que se requieran para la fabricación del producto y determinar el poder del mercado en el sector de que se trata.

Realizada la selección, el siguiente paso es la negociación de las condiciones del acuerdo a través del cual se comprará la tecnología. Aquí nuevamente intervienen factores relevantes como el tamaño de la empresa, su capacidad técnica y económica, así como la disponibilidad de recursos humanos y de instalaciones.

En la redacción del contrato que contenga las condiciones de transmisión, deben cubrirse aspectos legales y económicos, este tipo de contratos en México reciben el nombre de contratos de transferencia de tecnología.

La absorción implica que una vez adquirida la tecnología ésta debe asimilarse por la empresa adquirente.

La adaptación o innovación de la tecnología, implica la necesidad de ajustarla a la proporción de factores de producción existentes, ya que la tecnología que proviene del exterior se produce en mercados con condiciones muy diferentes a las de los mercados de los países en vías de desarrollo.

México es un país que no satisface internamente su demanda de tecnología. Esto significa que al menos un importante sector de la industria nacional, para poder producir los artículos, productos y servicios que el consumidor demanda, tiene que adquirir de fuentes extranjeras la tecnología necesaria para la producción de los artículos o bien para la prestación de los servicios que satisfagan las necesidades del consumidor.

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Revisando la historia de México, se encuentra que, la actividad científica e intelectual se producía en élites, resultando de la formación de pequeños grupos distantes de los problemas y requerimientos de la población, provocando con esto un desarrollo industrial incipiente y que producía únicamente bienes de consumo que eran requeridos por los grupos privilegiados urbanos y por la aristocracia rural. Sin embargo, dado el atraso político y social del país, estos grupos de científicos e intelectuales eran apreciados socialmente.

Hasta los inicios de la década de los setenta, la adquisición de tecnología se llevaba a cabo sin ninguna intervención del Estado Mexicano y ésta era una de las razones más importantes para que los propietarios de tecnología pudieran cometer tantos abusos en perjuicio de la industria y de la economía del país. Los únicos controles existentes consistían en el ejercicio esporádico de las facultades concedidas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al investigar, sólo para efectos fiscales, si se justificaban las deducciones de los pagos de regalías o de asistencia técnica realizadas para las empresas establecidas en el país.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, faculta al Congreso para expedir leyes tendientes a la regulación de la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional.

Antecedentes de la transferencia de tecnología en México.

En las últimas décadas del siglo XVIII, e inicios del XIX, el nivel de actividad científica y tecnológica en México, se puede comparar con el realizado en algunos países europeos y los Estados Unidos de América. Con el estallido de la Revolución Mexicana en 1910, se pierde el aprecio que se tenía a los científicos e intelectuales, llegando al grado de responsabilizarlos de la miseria y atraso en que se hallaba la mayoría de la población.

Esto ocasionó que durante las primeras tres o cuatro décadas posteriores a la consolidación de los gobiernos revolucionarios, se diera poca importancia a la educación de personal científico y técnico, al igual que a las tareas de investigación de alto nivel, quizás porque la proximidad con los Estados Unidos de América, hacia casi automática la disponibilidad de tecnología extranjera. Esto hizo que el país se volviera día con día más dependiente con respecto a países industrializados, principalmente con Estados Unidos de América, dependencia que se observa no sólo en el campo económico, sino también en el sociocultural.

Dadas las condiciones, a finales de los años sesenta, por razones de la balanza de pagos, del desempleo y del agotamiento de la estrategia de desarrollo basado en la sustitución de importaciones, México se vio obligado a afrontar la realidad de su subdesarrollo científico y tecnológico y de su dependencia del exterior en esta materia. Lo cual, obligó al país a sentar las bases para el

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establecimiento de una política científica y tecnológica que promoviera la investigación local y ayudara a romper con el vínculo que lo ataba a otros países industrializados. Dentro de esta política tuvo importancia la preparación de un instrumento jurídico que regulara las compras de tecnología en el exterior: la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas.

La Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas.

La finalidad de la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas es regular el flujo tecnológico estableciendo las bases para que la adquisición de tecnología se realice en las condiciones más equitativas y razonables que sea posible obtener y, en términos que vengan a promover nuestro desarrollo evitando al mismo tiempo que la tecnología se convierta en vehículo de subordinación de México hacia el exterior.

La Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, tenía como objetivos:

• Regular la transferencia de tecnología de manera que las condiciones establecidas en los contratos permitieran lograr los objetivos de desarrollo económico y social y de independencia nacional;

• Fortalecer la posición negociadora de las empresas nacionales; • Crear conciencia en el empresario sobre la importancia que tiene la

tecnología y su transferencia internacional para el desarrollo del país; • Establecer un registro oficial que permitiera conocer las condiciones de los

contratos y la problemática inherente al proceso de transferencia de tecnología, para hacer posible una mejor planeación del desarrollo industrial y tecnológico del país;

• Racionalizar la importación de tecnología, para que no se suministrare tecnología obsoleta, inadecuada o ya disponible en el país;

• Evitar que mediante la transferencia de tecnología se contraviniere la política de desarrollo industrial trazada por el Gobierno Federal;

• Evitar una carga excesiva sobre la balanza de pagos; y • Evitar una subordinación de la industria nacional a los proveedores de

tecnología.

De acuerdo con el Artículo 73, fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Congreso de la Unión tiene facultades para legislar en toda la República en materia de comercio. Igualmente, el Congreso está autorizado para legislar en lo que toca a la concesión de privilegios a los inventores ya que en los Artículos 28 y 29 fracción XV del mismo ordenamiento, se

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concede al Presidente de la República la potestad de otorgarlo y para que pueda ejercerla, se requiere que el Poder Legislativo expida las normas correspondientes. Estos preceptos constituyen el fundamento constitucional de la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas.

El Registro Nacional de Transferencia de Tecnología.

Como consecuencia de la expedición en diciembre de 1972 de la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, el Gobierno Mexicano estableció en febrero de 1973, el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, órgano al que conforme al Artículo 1º de la citada ley, le correspondía la aplicación e implementación de las disposiciones legales sobre la materia.

Hasta 1976 el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, era un órgano administrativo dependiente de la entonces Secretaría de Industria y Comercio, que a su vez era una Dependencia del Poder Ejecutivo Federal, según el Artículo 8 de la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, hoy abrogada.

Con el cambio de Gobierno, se lleva a cabo una reestructuración del aparato administrativo, misma que se consigna en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre de 1976. En esta legislación se prevé la desaparición de la Secretaría de Industria Y Comercio como Ministerio encargado de diseñar y aplicar la política en estas dos ramas de la economía mexicana, y se crea la Secretaría de Comercio, avocada única y exclusivamente a implementar la política comercial interna y externa.

El Registro Nacional de Transferencia de Tecnología es uno de los mecanismos institucionales que se han implantado en algunos países en desarrollo con el fin de aplicar una política de control de las adquisiciones tecnológicas de las empresas nacionales, asegurando el que ellas cumplan y se ajusten a las disposiciones jurídicas establecidas en la materia, tanto de carácter específico como general que el Estado tiene interés en hacer respetar, pues de ello depende en gran medida el progreso, desarrollo y autonomía nacional.

Las resoluciones que expedía el Registro eran actos de autoridad. Su competencia se surtía a través de las facultades que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al Presidente de la República en su Artículo 89 y que éste a su vez delega en los Secretarios de Estado en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. El Registro Nacional de Transferencia de Tecnología era autoridad en el sentido formal, puesto que tenía facultades de decisión y ejecución y en ejercicio de las atribuciones que le otorgó la Ley sobre el Registro de la Transferencia de

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Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, podía afectar la situación jurídica de los particulares.

Organigrama.

El Registro se encontraba a cargo de un Director General y contaba con dos Subdirectores: el de Evaluación y el de Registro. A su vez, cada una de estas Subdirecciones tenía a su cuidado tres Departamentos.

La Subdirección de Evaluación se encargaba del análisis económico y técnico de los contratos de traspaso tecnológico y sus Departamentos eran: el de Estudios y Concentración Estadística, el de Análisis Económico y el de Análisis Técnico; la Subdirección de Registro tenía por función la evaluación legal de los acuerdos de voluntad, contaba con los siguientes Departamentos: de Recepción, Inscripción y Control, el de Análisis Legal y el de Dictámenes.

También formaban parte del Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, el Departamento de Archivo y la Delegación Administrativa.

El Registro Nacional de Transferencia de Tecnología estaba asesorado por un Comité Técnico, que si bien no era un órgano de autoridad, pues no estaba formalmente incorporado a su estructura administrativa en virtud de algún mandato legal, de hecho actuaba y realizaba funciones de innegable importancia práctica. La función de este Comité era señalar al Registro, políticas generales de acción y criterios para implementarlas.

El Comité Técnico estaba presidido por el Subsecretario de Fomento Industrial, e integrado por el Director General de CONACYT, el Director de INFOTEC-CONACYT, organismo independiente encargado de recopilar, procesar y difundir información tecnológica tanto al gobierno u organismos estatales, como al sector privado que lo requiera, los Directores Generales de Fomento Industrial, Invenciones y Marcas y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, así como al Director, Asesores y Subdirectores del propio Registro Nacional de Transferencia de Tecnología.

Funciones y Facultades del Registro Nacional de Transferencia de Tecnología

Funciones del Registro Nacional de Transferencia de Tecnología:

• Registrar los acuerdos de licencia y de transferencia de tecnología,

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• Elaborar estadísticas sobre los montos de regalías y las sumas remitidas al exterior por este concepto,

• Llevar a cabo estudios comprensivos sobre las características del comercio de tecnología y las actividades de investigación y desarrollo en la industria,

• Asesorar a las partes interesadas en la negociación de acuerdos en esta materia,

• Evaluar los contratos de traspaso tecnológico, desde los puntos de vista legal, técnico y económico, para determinar si podían ser inscritos en el propio Registro,

• Asegurarse de que la tecnología que se adquiría resultará adecuada a las condiciones prevalecientes en el país, y

• Buscar que la tecnología se adquiriera en óptimas condiciones de calidad, precio y oportunidad.

Facultades del Registro Nacional de Transferencia de Tecnología:

• Ante el Registro debían inscribirse los contratos de traspaso tecnológico; • El Registro podía negar la inscripción de los contratos, si concurría en ellos,

alguna de las circunstancias señaladas en el Artículo7 de la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas;

• El Registro podía inscribir los actos aun cuando contuvieran alguno de los supuestos prohibidos por el Artículo antes mencionado, si la tecnología que se transfería era de particular interés para el país;

• Resolver acerca de la procedencia o improcedencia de la inscripción en un término de 90 días hábiles;

• Cancelar las inscripciones cuando se alteraran las condiciones de los contratos;

• Tenía facultades de inspección y vigilancia; • Imponer al personal del Registro, la obligación de tratar confidencialmente

la información técnica que recibiera; • Conocer los recursos de reconsideración interpuestos por los particulares

contra las resoluciones que dictase y que afectara sus intereses jurídicos.

Actos jurídicos inscribibles en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología.

Era obligatoria la inscripción en el Registro, de los documentos en que se contuvieran los actos, convenios o contratos de cualquier naturaleza que debieran surtir efectos en el territorio nacional y que se realizaran o celebraran con motivo de:

• La concesión del uso o autorización de explotación de marcas;

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• La concesión del uso o autorización de explotación de patentes de invención, de modelos y dibujos industriales;

• El suministro de conocimientos técnicos mediante planos, diagramas, modelos, instructivos, instrucciones, formulaciones, especificaciones, formación y capacitación de personal y otras modalidades;

• La provisión de ingeniería básica o de detalle para la ejecución de instalaciones o la fabricación de productos;

• La asistencia técnica, cualquiera que fuese la forma en que ésta se prestase;

• Servicios de administración y operación de empresas.

El Contrato de Transferencia de Tecnología.

Cuando una persona pretende poner en funcionamiento una planta o resolver un problema de carácter técnico que surge en la producción o capacitar su personal o modernizar sus instalaciones, y no puede hacerlo por sí mismo, porque no cuenta con los elementos que requieren para ello, se dice que está interesado en adquirir tecnología.

A un industrial lo que le interesa es comprar un paquete de conocimientos técnicos patentados o no, el cuál, puede incluir asistencia técnica, instrucciones sobre mercadeo de los productos, autorización para usar una marca, entre otros, y esto es lo que se refiere la tecnología. Existen diversas formas para obtener tecnología, aunque la más usual es adquirirla de quien la posee, a través de la celebración de un contrato.

El contrato de transferencia de tecnología puede definirse de la siguiente manera:

Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una de las partes, llamada proveedor transmite a otra que se denomina receptora un conjunto de conocimientos organizados para la producción industrial.

Las características del contrato de transferencia de tecnología son:

• Suele celebrarse entre sujetos de diferente nacionalidad, • Las partes que lo celebran no guardan entre sí una relación de igualdad,

sino de desigualdad, ya que el proveedor suele contar con más y mejores recursos técnicos, financieros y humanos que el adquirente,

• Este contrato está sometido a una regulación jurídica específica, y • Los contratos deben constar por escrito.

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Naturaleza jurídica.

El contrato de transferencia de tecnología es un contrato mercantil, en atención a los siguientes puntos:

• Se realiza entre empresas, ya que la tecnología es un conjunto de conocimientos organizados para la producción industrial, que es precisamente, la finalidad primordial de la empresa.

• El acto jurídico a través del que se transmite la tecnología es mercantil, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 75 del Código de Comercio, donde se establecen los actos que la ley considera como de comercio.

• El Congreso de la Unión, al expedir la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, lo hizo con fundamento en lo dispuesto por el Artículo 73 Fracción X de la Constitución que le otorgó facultades para legislar en materia de comercio, por lo que debe considerarse a este contrato como de naturaleza mercantil.

Elementos del contrato de transferencia de tecnología.

En el contrato de transferencia de tecnología existen dos sujetos: • El proveedor, que es quien transmite los conocimientos o realiza cualquiera

de las actividades que implica el traspaso tecnológico, y • El receptor, que es quien recibe el suministro de tecnología y que tiene

como obligación principal el pago de una remuneración.

Existen también elementos materiales:

• La remuneración, que cubre el licenciatario, y • Los conocimientos, diseños, planos, instrucciones, asistencia, derechos,

etc., que constituyen el objeto mismo de la transferencia y la obligación del licenciante.

Los elementos esenciales del contrato son:

• Consentimiento • Objeto

Los elementos de validez:

• Capacidad • Ausencia de vicios del consentimiento • objeto o motivo lícito • Formalidad

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Este contrato tiene una finalidad específica: transmitir o traspasar tecnología. Trata en esencia de comunicar conocimientos organizados destinados a la producción industrial, a través de diversos mecanismos o medios. Recordando que la tecnología suele darse en paquete, como antes se mencionó, por lo que generalmente comprende varias figuras jurídicas.

La cláusula de confidencialidad.

Es aquella disposición por la cual, el dueño de los conocimientos técnicos, trata de evitar que los mismos sean divulgados por la parte receptora, salvando con ello, que dichos conocimientos caigan bajo dominio público o bien para eludir que el receptor pueda comercializarlos a terceros. El propietario de los conocimientos técnicos trata fundamentalmente de salvaguardar el monopolio de hecho que ejerce sobre estos insumos.

Un concepto de la cláusula de confidencialidad desde el punto de vista de la empresa proveedora de tecnología, puede ser el que proporciona Fernando Estavillo Castro:

“Las cláusulas de confidencialidad en los contratos de transferencia de tecnología, constituyen el medio jurídico idóneo de que dispone el propietario de los conocimientos técnicos, para mantenerlos fuera del dominio público y explotarlos comercial e industrialmente en condiciones monopólicas cuando se trata de conocimientos técnicos no protegidos legalmente, es decir, cuando se trata de conocimientos técnicos no patentados”.

La tecnología es un factor importante en el desarrollo y éxito de las empresas, y también se utiliza como un elemento de comercialización, lo que implica que, la persona física o moral que tiene en su poder un tipo de tecnología, la aprovecha en dos formas: la primera es utilizándola para sus procesos de manufactura o fabricación y la segunda, como un conjunto de bienes de alto valor y demanda en el mercado, lo que lo hace ser un objeto de fácil comercialización, siendo redituable económicamente.

Existen además dos grupos de tecnología: la llamada tecnología patentada, sobre la cual se ha otorgado una patente; y la tecnología no patentada, constituida fundamentalmente por el know how, el cual puede ser secreto o de dominio público.

Por lo tanto, la tecnología no patentada, para poder ser explotada monopólicamente por parte de su propietario, necesita exclusivamente de su capacidad de mantener en secreto tales conocimientos no patentados, e impida su uso o divulgación a través de estipulaciones contractuales.

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Como consecuencia de la inclusión de la cláusula de confidencialidad en el contrato de transferencia tecnológica, se logra que los conocimientos técnicos no patentados, no caigan en el dominio público, asegurándole con ello al proveedor, una ventaja en un determinado sector industrial, comercial o de servicios; pero además le asegura otro beneficio económico, al poder comercializar en forma exclusiva la tecnología deseada por otras personas o corporaciones.

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Unidad Siete.

Clasificación de los conflictos. Nacionales e Internacionales. Bases de solución contenidas en el artículo 121 Constitucional. Los

Internacionales. De competencia Legislativa y competencia Judicial.

http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf

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Unidad Ocho.

Técnicas para la Solución de los Problemas Derivados del Tráfico Jurídico Internacional.

Los Métodos.

El surgimiento de los métodos ha sido ubicado en la Grecia clásica (siglo V a.C.), pero es a partir de la escuela italiana de los glosadores (siglo XII d.C.) y de los posglosadores (siglo XIII d.C.) cuando se inicia el tratamiento sistemático de dos de esos métodos, los más antiguos el llamado de conflictos legislativos (o conflicto de leyes), que en adelante denominaremos sistema conflictual tradicional, y el conocido como conflictos de competencia judicial.

Hay otros métodos más recientes como son el de normas de aplicación inmediata, el de normas materiales y el de la lex mercatoria, concluyendo con el derecho uniforme.

Sistema Conflictual Tradicional.

Romeo del Prado define dicho método como el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cual es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultanea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su observancia.

Elementos de la definición.

Un conjunto de normas con un objeto específico; en qué casos opera este conjunto de normas, y cómo opera.

Por lo general existe en el sistema interno una norma jurídica aplicable para la solución de un caso concreto, o bien, para determinar la competencia de un juez o tribunal.

En algunas ocasiones, sucede que para resolver ciertos problemas hay que recurrir a la aplicación de una norma que no pertenece al sistema o que, si bien pertenece a éste, debe ser previamente identificada por existir duda acerca de cuál norma aplicar.

El caso de la competencia judicial es similar: existe duda acerca de qué juez o tribunal es competente para conocer de un caso concreto y esa duda se resuelve consultando una norma procesal que define si el juez es o no competente.

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Ya sea para determinar una norma jurídica extranjera o para identificar la norma del sistema que deba aplicarse, o bien, para saber que juez o tribunal es competente, hay que contar con un mecanismo de aplicación especial de normas que nos ayude al respecto. Esta función es cumplida por las reglas o normas de conflicto.

En conclusión el conflicto de leyes consiste en:

1. Hay problemas derivados del tráfico jurídico internacional que originan la necesidad de recurrir a la aplicación del derecho extranjero.

2. En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función u objeto es posibilitar la aplicación del derecho extranjero o de un orden jurídico local diferente, normas que la doctrina ha denominado reglas o normas de conflicto. Gran parte de los principios generales son aplicables tanto al tráfico jurídico interestatal nacional como al tráfico jurídico internacional.

3. No existe un conflicto de leyes en el sentido estricto del término, sino en realidad una duda por parte de los aplicadores del derecho (jueces, tribunales, etc.) respecto a cuál es el sistema jurídico aplicable cuando ciertas conductas humanas o hechos se encuentran vinculados, por razón especial, con otros sistemas jurídicos. Esta vinculación se representa por ciertos indicios (lugar de celebración del acto, lugar de pago, lugar de ejecución del contrato, etc.) que la doctrina ha denominado puntos de contacto o puntos de conexión.

4. Es conveniente la existencia de un mecanismo que, frente a un caso determinado, nos guíe en la identificación de la norma jurídica extranjera aplicable, para que con base en ellos podamos conocer la norma aplicable y así saber de qué tipo de actos jurídicos se trata.

Ejemplo:Art. 13 del CCFLa determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren.

Tendencias.

El método conflictual tradicional en la doctrina moderna se divide en tres grandes tendencias:

La supranacionalista, que considera al Derecho Internacional Privado, y específicamente a las reglas de los conflictos de leyes, como parte de un orden jurídico superior al de los Estados individualmente considerados, es decir, que

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este método debe tener una naturaleza internacional a través de tratados celebrados entre los Estados, con un carácter supranacional que permita que las reglas de conflicto en los tratados internacionales sean consultadas por los jueces nacionales y lograr así soluciones homogéneas.

El común denominador de esta corriente es el énfasis en los elementos de carácter internacional, donde se deben nutrir los derechos internos. Esta corriente se divide en dos grupos: internacionalistas y universalistas.

Internacionalistas.- Zitelmann distingue dos tipos de normas jurídicas:

• Las normas de origen internacional, que tienen como destinatarios a los Estaos, y

• Las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este ámbito, problemas derivados del tráfico jurídico internacional (normas de conflicto).

En cuanto a las normas internacionales son normas acordadas por los Estados mediante convenios o tratados internacionales en los que propios Estados se obligan a resolver de manera determinada los problemas que presenta el tráfico jurídico internacional y esos Estados deben resolver, aunque de forma subsidiaria, otra serie de problemas por medio de normas conflictuales nacionales.

El sueño de los internacionalistas es establecer, por medio de tratados internacionales, las reglas de conflicto que garanticen la continuidad del tráfico jurídico internacional.

Universalistas. Estos tiene la idea de que el Derecho Internacional Privado puede estudiarse desde dos perspectivas:

• La del Estado considerado individualmente, y• La del Estado que forma parte de una comunidad internacional.

Todo Estado tiene el deber de respetar a los individuos que componen la sociedad jurídica universal, y para cumplir con este principio es necesario que así lo prevea en su ordenamiento interno. Por ser parte de una comunidad los estados tienen el deber común de resolver, de manera homogénea, los problemas derivados del tráfico jurídico internacional mediante vías idóneas: tratados, leyes uniformes, etc.

La internista o territorialista, que considera que la disciplina debe ser estudiada únicamente a partir del derecho interno de los Estados, es decir, que las reglas de conflicto deben ser procedimientos de carácter interno o territorial y por

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excepción permitir la aplicación de la ley extranjera, al restringir la competencia de las leyes internas.

Los autores de esta corriente centran sus ideas de manera primordial en la forma como se debe determinar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas en el ámbito interno, dejando el problema de la aplicación de las leyes extranjeras de modo marginal.

En Francia Niboyet propone el respeto máximo de los derechos de cada Estado y de su soberanía, en aquello que les sea esencial, pero también respeto universal de los efectos de dicha soberanía. El papel que desempeña la regla de conflicto es exclusivamente el de la delimitación del campo de aplicación espacial de su norma material y, en los casos de la incompetencia de ésta, simplemente permitir la aplicación de la ley extranjera. A esta manera de concebir la función de la regla de conflicto también se le ha denominado unilateralista.

En Inglaterra Dicey dice que para el Derecho Internacional Privado se basa en dos principios: la competencia judicial y los conflictos de leyes. Así, todo derecho debidamente adquirido conforme a las leyes de un Estado debe ser generalmente reconocido por los tribunales ingleses, salvo el caso en el que tal derecho sea contrario al principio del orden público del derecho ingles.

En Estados Unidos de América Joseph H. Beale llevó a cabo una enorme y valiosa labor de recopilación de la jurisprudencia estadounidense, en donde sistematizo y extrajo los principios fundamentales del Derecho Internacional Privado y que culminó con el primer Restatement of Conflicto f Laws, o recopilación de casos jurisprudenciales en materia de Derecho Internacional Privado (1935). Ernest G. Lorenzen y Walter W. Cook propugnan por dejar en plena libertad al juez y rechazan que a éste no se le pueda imponer limitaciones fundamentadas en principios generales.

Lorenzen y de Cook sentaron las bases para que otros autores estadounidenses desarrollaran una serie de propuestas que posteriormente integraron lo que se llamo la revolución conflictual. Esta revolución es una crítica del planteamiento tradicional y concretamente a la utilización mecánica de la regla de conflicto, la que en un sistema rígido como los sistemas jurídicos de derecho codificado se emplea sin evaluar principios de justicia que podrían presentarse en el caso concreto.

En Latinoamérica con el proceso de independencia de las naciones iberoamericanas se incubo un sentimiento nacionalista que contribuyo al desarrollo de esa concepción territorialista, lo cual sucedió en Sudamérica en el siglo XIX y en el siglo XX en México como producto de la Revolución.

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La primera tendencia territorialista que influyo más profundamente en la legislación centro y sudamericana es la que se deriva del Código Civil chileno de 1855. Bello parte de tres conceptos generales: dominación, imperio y soberanía. El primero se refiere al poder que el Estado ejerce sobre las cosas que se encuentran dentro de su territorio y se conoce como dominación. En la medida en que esta dominación esta consagrada por las leyes, toma el nombre de imperio y de este modo establece mandatos para las personas.

La segunda tendencia territorialista sudamericana, que podemos denominar de territorialismo relativo, se inicia con el Código Civil argentino de 1871.

El territorialismo en México: En varios de los documentos mexicanos liberatorios se manifiesta un amplio sentimiento de aceptación de los extranjeros. Carlos Arellano García señala que los métodos de solución de conflictos son dos: el método interno y el método internacional. En cuanto al primero, afirma que el Estado, con vista en sus propias necesidades, conveniencias, compromisos y opiniones, dicta las soluciones normativas que satisfagan mejor sus intereses y los del grupo social al que se gobierna: los intereses universalistas sucumben ante las necesidades locales.

La autonomía, que considera que a la disciplina se le debe atribuir una posición autónoma dentro del marco general del derecho, debido a que su método de trabajo tiene características que le son propias como el servirse de manera significativa del método del Derecho comparado para que el juez pueda aplicar convenientemente su regla de conflicto y para que pueda interpretar las categorías y las instituciones jurídicas de otros sistemas jurídicos a fin de que los resultados que obtenga sean favorables a la continuidad de la vida internacional.

Entre las características que podríamos señalar como comunes a esta tendencia se hallan las siguientes:

Atribuir al Derecho Internacional Privado una posición autónoma dentro del marco general del derecho;

Partir del sistema jurídico positivo y del método jurídico comparativo, a efecto de apoyar su posición, y

Contribuir a un equilibrio en la tendencia entre nacionalismo e internacionalismo.

Ernest Rabel afirma que las normas de conflicto son de origen nacional y deben ser interpretadas de modo que el proceso interpretativo se aplique de forma diferente a todas ellas; así como el juez interpreta de manera distinta las normas relativas a la familia y las normas mercantiles, debe interpretar las normas extranjeras que resultan de la aplicación de la norma de conflicto. Para este autor, la norma jurídica de conflicto consta de dos partes:

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La primera define su objeto, que consiste en ciertos hechos (lugar de celebración del acto, lugar de ejecución del acto, etc.), y

La segunda determina las consecuencias jurídicas de esos hechos (ley aplicable a la forma en la celebración de los actos, consecuencias jurídicas de la ejecución del contrato en tal o cual lugar, etc.). Sin prejuzgar acerca de la existencia de una relación jurídica determinada, la norma conflictual plantea una situación que deberá ser definida o calificada mas tarde.

Batiffol planteo la necesaria coordinación de los sistemas jurídicos, de manera que su aplicación armónica tienda a alcanzar las finalidades de cada uno de estos derechos.

El sistema conflictual es el único procedimiento con el que pueden resolverse los problemas derivados del trafico jurídico internacional, pero en época reciente se ha complementado tal procedimiento con la utilización de otros métodos como los llamados de leyes de aplicación inmediata, de normas materiales y derecho uniforme.

El método conflictual garantiza hoy en día la coordinación de los sistemas jurídicos nacionales, ya que posibilita su articulación como entidades coordinadas y no como compartimientos separados y cerrados.

La idea de Goldschmidt es que la norma de conflicto es una norma de fondo, en la medida que resuelve el problema de manera directa, no toma en consideración la función de la norma de conflicto, ya que cuando esta opera aun no se sabe que norma extranjera designara e, incluso, si la designación es posible. La norma de conflicto es una norma instrumental y, por tanto, una norma adjetiva.

Las dos primeras tendencias (la supranacionalista y la territorialista) tienen génesis diversas que, en su planteamiento moderno, se remontan al siglo XIX.

Problemas Planteados por el Sistema Conflictual Tradicional.

En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función y objeto inmediato son posibilitar la aplicación de ese derecho que de la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o normas de conflicto. Esas normas constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica. La diferencia consiste en que las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto condición representa generalmente cierta condición humana, y su consecuencia jurídica una permisión en la norma conflictual el supuesto o condición es un concepto o categoría jurídica y la consecuencia jurídica el

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señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dará la respuesta directa al determinar si tal o cual acto celebrado tiene o no validez.

Lewald propone tres categorías de normas conflictuales:

Las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relación;

Las que designan la norma que debe regir los efectos o las consecuencias de esa relación, y

Las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones constitutivas como los efectos.

La norma de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, el cual se denomina punto de conexión o punto de contacto, y consiste en la relación que las personas, las cosas o los actos tiene con determinado sistema jurídico. Se trata de elementos circunstanciales de hecho o de conceptos jurídicos igualmente circunstanciales; estos elementos servirán de guía para saber con qué sistema jurídico y con qué norma se encuentra vinculada cierta persona o relación, a fin de identificar la norma aplicable.

Conforme al planteamiento unilateral de la norma de conflicto no se pretende que esta señale la norma jurídica extranjera susceptible de aplicarse, sino que se pretende que dicha norma de conflicto solo se limite a determinar el ámbito de aplicación de las normas internas.

Proceso de calificación del supuesto normativo.

Ante una relación jurídica con elementos extranjeros el juez busca su regla de conflicto y la consulta, hecho esto, el juez nacional procede a calificar. La calificación le permitirá conocer a la ley extranjera que deberá aplicar y cómo hacerlo. En el proceso de aplicación de la ley extranjera excepcionalmente pueden surgir dos cuestiones: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable remitan a otra ley (reenvío) o que deba resolverse, con anticipación a la designación de la ley extranjera aplicable, alguna cuestión sin la cual el proceso no puede continuar (cuestión previa). Resueltos estos dos problemas, el juez nacional está en posibilidades de aplicar la ley extranjera designada aplicable, a condición que dicha ley no sea contraria al orden público del foro o cuya designación no haya sido producto de un fraude a la ley del foro.

La calificación permite conocer la ley que se va a aplicar. En este sentido se han planteado dos alternativas, que se engloban en dos escuelas: la calificación lex fori y la calificación lege cause.

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Calificación Lex Fori.

Fue planteada por Kahn (1891), y más tarde fue ratificada por Bartin (1897). Consiste en lo siguiente: para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto hay que recurrir al derecho interno; así el juez debe recurrir a su propio derecho para saber que se entiende por forma del acto. Una interpretación de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretará la existencia de instituciones extranjeras conforme a un derecho distinto –derecho del foro-, lo cual puede provocar una interpretación distorsionada.

Se otorga un predominio excesivo al derecho interno, pues se trata de un derecho elaborado con el fin de regir situaciones de carácter interno, y en este tipo de situaciones se encuentran implicados elementos extranjeros. El juez interpretara conforme a su propio derecho esa categoría que, en realidad, pertenece al derecho extranjero que va a aplicar. Este proceder no es adecuado ni conveniente y, por tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar la categoría establecida en el derecho extranjero.

Calificar de esa manera puede prestarse a que el juez nacional, deforme los conceptos mediante una interpretación restringida.

Calificación Lex Causae.

Se considera que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías; mediante esta calificación se designa no solo una norma jurídica extranjera, sino también se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurídica conforme al cual deberá interpretarse esta última.

La aplicación del derecho extranjero deberá hacerse de manera que se respalde como tal, con base en sus propias categorías e instituciones y el alcance, o sea, su interpretación.

Método Comparativo.

Dio lugar al nacimiento de la llamada tercera escuela. Rabel propuso que la norma de conflicto poseyera conceptos propios: las normas sustantivas de todo el sistema jurídico nacional tienen un objeto definido en cambio, en las normas de conflicto el fin es distinto y, para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho, ya sea nacional o extranjero. De este modo, las categorías previstas en la norma conflictual deberán estar desvinculadas de las nociones de los derechos internos.

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El Reenvío.

El reenvío constituye una de las formas clásicas d la norma de conflicto. Para que pueda plantearse el reenvío es necesario que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al derecho extranjero globalmente, es decir, incluyendo las normas de conflicto operativas de aquel sistema. El detonante siempre radica en que para una misma materia (V.gr, sucesiones y régimen económico del matrimonio), el legislador del foro y el legislador extranjero han previsto distintas conexiones (uno la nacionalidad y otro el domicilio). Como consecuencia d lo anterior, ni la norma d conflicto del foro localiza la situación bajo el ámbito d su ordenamiento, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestión al propio derecho material, sino que remite a otro ordenamiento.

Clases. Reenvío de retorno o de primer grado se da cuando la norma de conflicto extranjera remite la cuestión al derecho material del foro. Reenvío de segundo grado cuando localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento.

Las funciones del reenvío son:

Teóricas: pretende facilitar el reconocimiento de sentencias, tratando d lograr la armonía internacional de soluciones y evitar situaciones claudicantes.

Es un expediente que cumple una función de flexibilización de la norma de conflicto.

Situación Actual en el Tratamiento Del Reenvío. El reenvío puede no resultar operativo, de modo que quizás sería necesaria su exclusión:

Cuando estamos en ámbitos donde opera como conexión principal la autonomía de la voluntad (Ej., clásico es el contrato)

Tampoco resulta útil respecto a normas de conflicto que utilicen como criterio de conexión el de los «vínculos más estrechos», acompañado o no d una cláusula de excepción.

Cuando consideraciones de política sustantiva hayan desembocado en normas con varias conexiones subsidiarias dependiendo de un resultado material.

Empero, aunque se ha defendido el rechazo del reenvío cuando ha de activarse desde normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe matizarse.

También, hay que tener en cuenta que el reenvío se limita o se excluye en bastantes Convenios internacionales en los que España es parte.

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Cuestión Previa.

En el proceso de aplicación del derecho, puede suceder que la cuestión litigiosa no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión, que es una condición de aplicación de la norma. En el Derecho Internacional Privado pueden plantearse dos problemas distintos:

Por un lado, la elección del sistema de Derecho Internacional Privado que ha de aplicarse a la cuestión incidental.

Por otro, la posible armonización de los distintos derechos materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones prejudiciales del Derecho Internacional Privado.

Las cuestiones prejudiciales en el Derecho Internacional Privado y el problema de la Cuestión Previa. El problema de la cuestión previa, consiste en elegir el sistema de Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de resolverse dicha cuestión, por tanto, la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de Derecho Internacional Privado del foro. Las condiciones para poder hablar de cuestión previa en Derecho Internacional Privado, esto es, cuál d los dos sistemas de Derecho Internacional Privado ha de resolver la cuestión previa son tres:

La cuestión principal de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha de ser sometida a un derecho extranjero.

La cuestión previa ha de ser resuelta según el sistema de Derecho Internacional Privado del foro, por un derecho distinto a como lo sería según el sistema de Derecho Internacional Privado aplicable a la cuestión principal.

La solución material al problema ha de ser distinta según la aplicación de uno u otro derecho.

Los partidarios de la teoría de la cuestión previa (aplicación del sistema de Derecho Internacional Privado del ordenamiento reclamado para la cuestión principal), se basan en diferentes argumentos, entre ellos que la remisión que la norma de conflicto hace al derecho extranjero, es a éste en su totalidad.

En contra de esta teoría el argumento básico es su relativismo excesivo, pues dependiendo de cuál sea la cuestión principal, y de qué ley se aplique, la cuestión previa será solucionada de una manera o de otra. Terminado el proceso, la parte desfavorecida podrá instar uno nuevo proceso relativo únicamente a la cuestión previa.

La cuestión previa ha sido siempre desconocida por el derecho positivo español y tampoco existe jurisprudencia. Pero la obligación que existe en nuestro ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión

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doctrinal de que el límite máximo de aplicación de normas de conflicto extranjeras viene dado por el reenvío de retorno y la remisión a sistemas plurilegislativos, parecen excluir de nuestro sistema la teoría de la cuestión previa.

Las cuestiones prejudiciales y la necesaria armonización de distintos derechos materiales. Designados los derechos aplicables a la cuestión principal y a la cuestión previa, surge el problema de armonizar dos normas materiales de sistemas jurídicos distintos, de la que una es condición de aplicación de la otra. En algunos casos, esa armonización no es posible.

Pero, hay otras áreas, en que sí es posible una armonización entre los dos derechos. Por Ej., en los casos en que la norma sucesoria aplicable a la cuestión principal llamara a suceder a los hijos adoptivos; esta norma se está refiriendo a lo que su propio sistema jurídico reconoce x adopción, pero en el derecho extranjero llamado a conocer de la adopción, existe una institución distinta, aunque con parecidos efectos. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, la integración es posible.

Concepto de Orden Público.

El orden público es «el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto». En el Derecho Internacional Privado se proyecta sobre dos de sus estructuras básicas: Suscitado un litigio ante los tribunales o autoridades españoles, el orden público impide la aplicación del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. En fase de reconocimiento de decisiones comporta la negación de eficacia a la sentencia extranjera contraria a nuestros principios fundamentales. Cumple así una función defensiva del ordenamiento.

Contenido. Para activar la cláusula de orden público, primero hay que decidir cuáles son los principios o valores fundamentales para un ordenamiento. Así entre los principios y valores habría que incluir:

Los derechos fundamentales reconocidos por el Capítulo Primero del Título I CE.

Otros derechos recogidos en Capítulo Tercero bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política Social y Económica».

El orden público comunitario, es decir, las normas relativas a las Libertades básicas consagradas por el Tratado de la Comunidad Europea.

Los caracteres del orden público son:

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Temporalidad. El contenido de orden público es variable en el tiempo, y, hay que aplicarlo en el sentido del momento en que deban ser aplicados

Excepcionalidad. El recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto que puede desembocar en situaciones claudicantes.

Relatividad, el orden público no es un concepto absoluto sino que debe apreciarse en cada caso concreto.

Cuando derecho extranjero se declara contrario al orden público del foro, parecería casi inevitable la aplicación substitutiva del derecho del foro. Empero, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la vulneración del orden público, el efecto debe ser la articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto.

Situación Actual en el Tratamiento del Orden Público. La activación del orden público es un factor de distorsión en la regulación de las relaciones privadas internacionales. De ahí que se propugne una reducción práctica, a partir de distintos argumentos:

Por razón de la materia. El campo más propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal que con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el ámbito de leyes extranjeras.

Siguen faltando criterios que marquen el ámbito de aplicación de la CE. La vinculación de la situación con el Ord. español puede servir como elemento reductor de la cláusula.

Su relatividad exige: a) examinar el contenido del derecho extranjero; b) verificar si la norma extranjera es contraria en al orden público es en el caso concreto; c) escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el derecho del foro puede ceder ante el Derecho extranjero.

La tendencia a restringir el alcance d la cláusula general d orden publico se identifica en los textos más recientes del Derecho Internacional Privado comparado.

La restricción del orden público es una constante en el Derecho Internacional Privado convencional.

Fraude a la Ley.

Se trata de jugar con dos o más ordenamientos con el fin de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de la más favorable.

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El fraude a la ley en el área del derecho aplicable, ha sido considerado auténtico fraude de Derecho Internacional Privado. Se trata d utilizar una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable. Este tipo de fraude no puede existir cuando las conexiones de la norma no son modificables por las partes ni cuando la norma da total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable.

El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo, tanto en la adquisición, como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española. El C.C. únicamente sanciona el fraude “en su adquisición”, aunque cabría extender la misma sanción en los demás casos.

El fraude a las normas de extranjería, suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionalidad y el finalidad de evitar la aplicación de las primeras.

El fraude más común, es el que se realiza a las normas procesales de competencia.

Las sanciones del Fraude a las normas del Derecho Internacional Privado son:

En el área del derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la ley extranjera sea aplicable, bien que lo sea el ordenamiento español, por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de éste y sí, en cambio, de la ley extranjera. En algunos casos, (V.gr,si la conexión es la nacionalidad española adquirida fraudulentas) podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión, pero en otros no (V.gr, adquisición d una nacionalidad extranjera). En esos últimos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible.

En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, el Art. 25 C.C. sancionará con su pérdida a los que por sentencia firme fueran declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su adquisición. Sanción q se extiende al caso de recuperación y al de pérdida fraudulenta. Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, la sanción, si no ha operado ya en el estadio anterior, consistirá en la aplicación de aquéllas normas que se hubieran tratado de eludir (Art. 6.4. C.C..).

En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera, denegando su reconocimiento.

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Institución desconocida

Puede suceder que el juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjera, encuentre que ésta contiene una institución jurídica desconocida por su sistema. En estos casos habrá una gama de posibilidades: puede ser que dicha institución no sea conocida en su derecho y, además, sea tan disímbola que no haya posibilidad alguna de aplicar dicha ley porque hacerlo afectaría la sistemática natural de su propio orden jurídico.

Un caso diferente es el de instituciones que efectivamente no se encuentren previstas en el orden jurídico interno, pero haya ciertos elementos que las asemejan a instituciones establecidas por la ley extranjera, susceptibles de aplicarse.

Aplicación de Normas Extranjeras.

La posición del derecho extranjero en el foro. El derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema. Así cabe:

La equiparación del derecho extranjero al derecho del foro, en cuyo caso el juez nacional está obligado a aplicar el derecho extranjero designado por su norma de conflicto, tal y como lo estaría respecto de su propio derecho material, proyectando el ppio iura novit curia también sobre el derecho extranjero.

Otros sistemas equiparan el derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia. Y también es a la que parece responder el 281 LEC. L.1/2000

Caben soluciones intermedias en las que el derecho extranjero es considerado como «derecho, aunque extranjero». Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que pueden cooperar con el juez en el establecimiento de su contenido.

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Unidad Nueve.

Técnicas Nuevas.

Normas de Aplicación Inmediata.

Mediante este método se intenta resolver, de manera directa, un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del sistema que, por su naturaleza, excluyen cualquier otro recurso.

Arthur Nussbaum fue de los primeros en determinar este tipo de normas, que llamo normas internas especialmente condicionadas, las cuales diferenció de las normas o reglas conflictuales, pues el contenido de las primeras será suficiente para que, en condiciones definidas, deba(n) ser aplicada(s) por los tribunales locales como cuestión de orden público, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo regulado por una ley extranjera.

Elementos básicos:

Se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las conflictuales; por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables por los Tribunales de manera directa; se les considera cuestión de orden público, y ante la presencia de este tipo de normas no cabe otro recurso sino el de su aplicación inmediata.

Las normas de aplicación inmediata permiten que los tribunales locales las apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son aplicables para determinar que norma jurídica extranjera será la que nos proporcione la solución directa.

La aplicación directa se debe a que tales regulaciones se consideran de orden público, es decir, se trata de aquella norma o conjunto de normas del propio sistema que los órganos del Estado encargados de crearlas consideran que involucran intereses que deben ser protegidos enérgicamente y, por lo tanto, no cabe sustituirlas.

Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicación directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de métodos distintos, como es el caso de la conflictual tradicional.

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Se trata de normas en las que se reflejan determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que son normas que deben ser aplicadas obligatoriamente y evitando cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero o cualquier disposición voluntaria de los particulares sobre dichas normas.

Para Philon Fracescakis se trata de normas que deberán, según la voluntad del legislador, ser aplicadas inmediatamente, pues la posible consideración de un elemento extranjero puede afectar la organización estatal.

Pierre Mayer decía que se trata de una normatividad que el legislador ha decidido que se aplique de modo uniforme a lo largo de todo el territorio como podría ser el caso de la legislación fiscal. De esta forma, una operación jurídica internacional si tiene su origen en territorio mexicano o cae dentro de alguno de los supuestos de esa ley, deberá ser regida conforme a sus disposiciones y, por tanto, dicha operación ha de quedar sujeta al impuesto correspondiente.

El concepto del orden público indica que la sociedad mexicana por medio de su legislador desea que cierto tipo de materias que estima fundamentales económica o socialmente, sean reguladas de forma sistemática a lo largo del territorio nacional, sin consideración de que en las relaciones jurídicas que se vinculen a dichos ordenamientos existan elementos extranjeros. Sin embargo, queda la excepción según la cual, conforme a ciertas limitaciones, el juez mexicano puede dar aplicación a normas territoriales o imperativas extranjeras.

En el sentido antes apuntado es importante señalar lo siguiente: el ámbito dentro del cual el Estado establece su jurisdicción es cada día menor, por lo que deja a los individuos o a las empresas mayor libertad para la realización de sus actos jurídicos y transacciones.

En conclusión el método de normas de aplicación inmediata es un procedimiento mediante el cual de manera directa se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional por medio de la aplicación del derecho nacional. Se trata de un método complementario, en la medida en que el número de ese tipo de normas en el sistema es reducido

Ejemplo:Art. 413 del CCDFLa patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto, en cuanto a la guardia y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.

Esta disposición se

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aplica a todos los padres y menores que tengan su residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios de otros países.

Normas Materiales.

Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del sistema que, por su naturaleza, tienen vocación internacional, con exclusión de cualquier otro recurso.

Conceptos básicos.

Existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas del tráfico jurídico internacional; el medio que se ha de utilizar guarda relación con la naturaleza de la norma correspondiente, y un primer recurso podrá ser aplicar derecho material nacional y si el caso no puede resolverse de esta manera, seguidamente podrá recurrirse a una norma de conflicto.

Ciertos problemas derivados del tráfico jurídico internacional pueden resolverse de modo directo mediante la aplicación de normas materiales nacionales, con exclusión de cualquier otro recurso.

Ejemplo:Art. 40 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad IndustrialCuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se podrá reconocer como fecha de prioridad la de presentación de aquel en que lo fue primero…De esta manera, el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado en el extranjero (el de el registro de una patente) para darle contenido a la hipótesis de su norma nacional. Así para que en México se le pueda otorgar efectos retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero, se tendrá que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero. En otras palabras, el legislador mexicano habrá elaborado una parte de su hipótesis jurídica sobre un hecho que debe sucederse fuera del ámbito normal de aplicación de sus leyes (territorio nacional), a fin de que el supuesto de éstas (el efecto de retroactividad) se active.

Las normas materiales en el plano interno son normas con vocación internacional que resuelven directamente el fondo de un asunto derivado del tráfico jurídico internacional y cuya solución, a diferencia de las normas de aplicación inmediata, no está condicionada por una obligatoriedad determinada, sino por razones de certeza o seguridad jurídicas, o bien porque la solución así haya sido planteada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya sea parte del juez que la aplica o del legislador que la emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurídico con lo demás. Las normas materiales pueden ser de origen:

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Interno. Internacional. Según Miaja de la Muela, con tal tipo de regulación no solo se

logra prever y solucionar problemas que se presentan fuera del ámbito regular de aplicación de las normas internas, sino también puede conocerse con anticipación una solución contraria a la que el propio ordenamiento tiene prevista para sus relaciones privadas internas. Carrillo Salcedo afirma que el carácter internacional de una reglamentación de esta naturaleza no es el resultado de una relación necesaria entre el sistema nacional y un sistema extranjero, sino de la adopción de un régimen jurídico material, directo, distinto y aun contrario al que el ordenamiento de foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas. Las normas materiales de origen internacional tratan de la normatividad que las partes han acordado que sea aplicada a sus convenios y que, puede ser distinta o incluso contraria a las normas internas del derecho del juez del foro que deba conocer de esos acuerdos pero la normatividad designada por las partes puede prevalecer.

Otra perspectiva de análisis de las normas materiales internacionales es a través de los tratados que establecen normas uniformes. Se trata de una normatividad que fue establecida en el ámbito internacional por la vía de un tratado y que es obligatoria para los países partes del mismo. Estas normas sustituyen a las normas materiales nacionales en aquellos casos internacionales que, conforme a los supuestos mismos de la convención o del tratado, las normas materiales establecidas por el propio tratado deban ser aplicables.

En cuanto a las normas materiales internas nos dan la respuesta directa y de fondo a una relación jurídica internacional o a una relación que tenga un supuesto de hecho vinculado internacionalmente. Una característica más de esta normatividad es que su respuesta es diferente de la respuesta del resto de las normas internas, ya que de otra manera se trataría simple y sencillamente de una norma material interna más, sin ninguna relevancia para su estudio dentro del Derecho Internacional Privado.

La norma material interna tiene una vocación internacional en la medida que pretende determinar un supuesto de hecho más allá de su ámbito regular de aplicación que, en principio, solo se limita al territorio nacional.

El legislador pretende la aplicación de su ley a un supuesto por realizarse en el extranjero, y el juez frente a esta aplicación de su ley a un supuesto por realizarse en el extranjero, y el juez frente a esta disposición no buscará otro método, sino que simplemente aplicará la ley mexicana, por manifiesta vocación internacional de ésta.

En conclusión el método de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de resolver un problema derivado del tráfico internacional con la aplicación del derecho material nacional en virtud de

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que el legislador nacional le ha otorgado una vocación internacional a sus propias leyes y, de no ser posible solucionar el problema de este modo, se acudirá a las normas de conflicto. Se trata de un método complementario, en la medida en que es reducido el número de este tipo de normas en el sistema.

Lex Mercatoria.

El profesor mexicano Jorge Alberto Silva opina que al lado de las legislaciones y de los tratados internacionales en materia comercial, destacan las normas que, derivadas de las prácticas, usos y costumbres, han sido expedidas por los propios protagonistas de las normas: los comerciantes. Se trata de un método elaborado por los comerciantes para atender sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las fronteras nacionales.

Elementos definitorios.

Las normas o reglas que constituyen la lex mercatoria son producto de las practicas, usos y costumbres de los propios comerciantes; no obstante que el objetivo de la lex mercatoria fue el de resolver casos concretos, las soluciones aportadas hicieron que se desarrollaran verdaderos cuerpos jurídicos que más tarde han constituido instituciones jurídicas.

La adopción de usos y costumbres comunes hace que quienes quieran comerciar internacionalmente en una determinada actividad tengan que aceptar las reglas previamente acordadas y al hacerlo, esas reglas se convertirán en obligatorias entre las partes en contrato; tales reglas son de creación no estatal, lo que implica que son creadas por las propias agrupaciones de comerciantes y, en época más reciente, los prestadores de servicios, pero en todo caso su naturaleza es privada en su origen, aunque más tarde se pueda solicitar su reconocimiento por las autoridades estatales.

Ejemplo:Obligación 1 del comprador establecida en el término “En fabrica” (ex works) por los Incoterms, edición revisada en 1980 y elaborada por la Cámara de Comercio Internacional (organismo privado). Lo mismo puede ser aplicable a otros términos previstos por esas reglas como, entre otros, FOB (libre a bordeo)) o CIF (costo seguro y flete).El comprador debe tomar posesión de la mercancía tan pronto sea puesta a su disposición en el lugar dentro de los plazos estipulados en el contrato y pagar el precio convenido. Es decir, si comprador y vendedor han acordado que su contrato de compraventa de mercancías se rija por los Incoterms elaborados por la Cámara de Comercio Internacional (organismo privado), los harán obligatorios entre ellos, será ley para su relación contractual y, entre otros deberes, el comprador deberá cumplir con lo estipulado por esta regla.

Con este método la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por organismos privados en el ámbito internacional o por órganos intergubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es

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que se trata de reglas que no tienen origen estatal, al menos directo. Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre sí, o bien, reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y cuyo uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados.

Esas reglas pueden explicarse a partir de diferentes esquemas interpretativos que al final se reducen a dos.

Derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados.

Recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada.

Normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.

Sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los sistemas nacionales.

En los primeros tres casos estamos frente a una nueva concepción de creación normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación del derecho.

Puede tratarse de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados. Esta delegación opera de la manera siguiente: las organizaciones nacionales de comerciantes requieren instrumentos internacionales que satisfagan sus necesidades. En ocasiones logran que los Estados discutan y acuerden un convenio o tratado internacional. Con frecuencia esas organizaciones privadas se reúnen y elaboran o encargan a organizaciones también privadas de nivel internacional, la redacción de instrumentos, de reglas, que puedan resultarles útiles.

Estas reglas, como ya se vio, son aceptadas por las partes en sus contratos o por organizaciones de comerciantes y prestadores de servicios de nivel internacional y son hechas derecho obligatorio entre las partes y, en caso de incumplimiento los tribunales nacionales las reconocen y pueden hacerlas ejecutivas a través de sus derechos nacionales.

También puede tratarse de una recepción centralizada por los derechos nacionales, de una normatividad creada de manera descentralizada. Ésta puede ir desde la aceptación por el juez de la autonomía de la voluntad de las partes en su contrato al haber incorporado este tipo de reglas y, por tanto, haberlas hecho ley entre sí, hasta un procedimiento más complejo como una convención o un tratado internacional que obligue a ese juez a reconocer o a aceptar la recepción de ese derecho creado descentralizadamente.

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En tercer, lugar puede tratarse de una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas. Los Estados legislan sobre algún tema de interés en el comercio internacional, pero sus procedimientos legislativos son lentos y eso provoca que las instituciones creadas por leyes nacionales pronto caigan en desuso, mientras que la normatividad descentralizada es dinámica y está en constante revisión.

Finalmente se trata de un sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los sistemas nacionales. Efectivamente, la normatividad descentralizada no es más que el producto sistematizado y renovado de los usos y costumbres en el comercio internacional, de manera tal que los Estados simplemente reconocen este proceso y lo aceptan para efectos de su derecho interno y de las relaciones jurídicas vinculadas con este.

Derecho Uniforme.

Mediante este método se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan entre Estados. Friedrich K. Juenger (1993) señala que este tipo de derecho sustantivo es importante para resolver las transacciones comerciales internacionales, aunque no es un método básico sino complementario.

El derecho uniforme, o derecho sustantivo en el ámbito internacional, es un método complementario e importante para la solución de problemas que presenta el trafico jurídico internacional; es uno de los métodos a los cuales el juez nacional recurre directamente para encontrar disposiciones de derecho sustantivo que pueden ayudarle a resolver las cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales.

Ejemplo:Art. 15 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.Se trata de una norma internacional que establece como debe regularse la oferta de mercaderías en el ámbito internacional y será obligatoria si los países donde oferente y aceptante tienen su residencia o establecimiento, han ratificado dicha convención y a menos que las partes en el contrato dispongan otra cosa.

Mediante este método, a través de normas de derecho material establecidas por un tratado o acuerdo internacional se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan en el ámbito internacional. No se trata en estricto sentido de un método independiente, pues podría quedar comprendido dentro del método de normas materiales.

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En materia de Derecho Internacional Privado existen tres formas para la elaboración de las convenciones internacionales: una es acordar que la convención o el tratado se componga de reglas de conflicto que en su momento consultara el juez del foro para que le indiquen el derecho que debe aplicar. Otra manera es elaborar la convención o el tratado con normas de derecho sustantivo o derecho material. La tercera forma es un método mixto en el que se incluyan tanto normas de conflicto como normas sustantivas o de derecho uniforme.

La norma material se establece en el nivel del tratado o de la convención internacional y no hay obligación para los Estados contratantes de incorporarlas a su derecho interno. La obligación consiste en que sus jueces y tribunales consulten la convención o el tratado y apliquen dicha normatividad como si fuera una norma material interna, o sea, de manera directa y para resolver el fondo del asunto.

Entre las ventajas que tiene este método están las siguientes: se logra una verdadera armonización internacional de conceptos y soluciones sobre un tema especifico para un determinado número de Estados. La armonización lleva a la unificación de criterios por parte de los propios tribunales nacionales. De acuerdo con la interpretación que esos tribunales hagan, se sabe cual es la posición que guardan sobre el tema de que se trate, lo que contribuye a una mayor certeza y previsibilidad jurídicas. Puede incluso preverse que este método, por su constante expansión, tiende a sustituir en muchas áreas al sistema conflictual tradicional por ser aquel más definido y aportar mayor certeza.

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Unidad Diez.

Conflictos de Competencia Judicial.

Mediante este método se intenta determinar directamente con la aplicación de normas nacionales la competencia del juez o tribunal frente a un problema derivado del tráfico jurídico internacional. Emil Dove comenta “En Europa continental empezamos a buscar la ley aplicable al fondo del derecho y dejamos al final la determinación del tribunal competente. Tal es, en efecto, el orden cronológico y lógico para un autor desinteresado: el derecho nace y seguidamente es reconocido o negado. Pero los autores ingleses y americanos perciben los fenómenos jurídicos desde la posición del juez: los miran desde el otro extremo del anteojo. La primera cuestión que se plantea para un tribunal es la de su competencia: pasara enseguida al estudio del fondo de derecho”.

Elementos principales.

En Europa continental y en Latinoamérica se sigue un procedimiento diferente del que llevan a cabo los jueces ingleses y estadounidenses, porque en aquellos países se busca primero la creación de derechos; en cambio, en Inglaterra y Estados Unidos se indaga desde un principio de la competencia del juez. Esta manera de abordar el tema se refleja en la forma de enseñanza del Derecho Internacional Privado. En unos países se inicia por la ley aplicable y se termina por el tema de la competencia judicial, mientras que en Estados Unidos e Inglaterra la enseñanza de la materia está centrada principalmente en las cuestiones de jurisdicción.

Hay una diversidad en el empleo de los métodos, que redundan directamente en la norma aplicable al fondo del derecho. El procedimiento al que Dove se refiere y que se sigue en la Europa continental guarda relación con los diversos métodos que hemos citado, pero esta manera de proceder no es unívoca, pues el razonamiento puede partir del otro extremo: el de la competencia judicial.

La doctrina angloamericana propugna por que ante una situación o un hecho que comporta algún elemento extranjero, se buscara saber qué juez o tribunal puede ser el competente para conocer de dicha situación o hecho; tal competencia, a su vez, puede ser directa cuando se trata del reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero.

EjemploArt. 24 del Código Federal de Procedimientos CivilesSerá juez competente:

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El del lugar que el demandado haya señalado para ser requerido judicialmente sobre el cumplimiento de su obligación.Esta norma indica cuando un juez tiene competencia para conocer de un caso. En este ejemplo se trata de cuando el demandado señalo, en el contrato en que se obligó, el lugar en donde podría ser requerido para cumplir con su obligación.

Los conflictos de competencia judicial se inician de manera casi paralela a los conflictos legislativos o sistema conflictual tradicional. Según Carolus de Tocco el juez debe aplicar siempre su propia ley, es decir, tanto su ley procesal como su ley material al fondo del asunto, lo cual implica una concurrencia de competencia judicial y de competencia legislativa. De este modo, determinada la primera, la segunda será su consecuencia, o sea que el problema se reduce, en ultima instancia, a determinar la competencia judicial.

Balduini afirmo que en materia contractual, si se trata de una costumbre relativa al procedimiento será la del juez de la causa la aplicable; si la costumbre se refiere a la decisión del proceso, esta deberá ser la del lugar donde se celebro el contrato.

Es común que a muchos tribunales y jueces solo les interese determinar su competencia y acto seguido simplemente apliquen su propia ley a fondo del asunto. Este proceder refleja:

Que el juez o tribunal desconoce que en ciertos casos, el fondo del asunto debe regirse por una ley sustantiva diferente de la suya, y

Que ese juez o tribunal simplemente rechaza aplicar cualquier ley de la suya.

En tales condiciones, lo correcto consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex fori) y después, si el asunto lo requiere, aplicar las leyes sustantivas correspondientes, incluso extranjeras si es necesario. Hacerlo así es actuar jurídicamente e impartir justicia en cada caso concreto.

Con base en los planteamientos anteriores, el tema puede resumirse en los puntos siguientes:

Determinación de las normas competenciales del juez nacional. Determinación de la competencia internacional de ese mismo juez. Determinación de las reglas conforme a las cuales el juez nacional puede

reconocer los efectos de una sentencia pronunciada por un juez distinto, normalmente extranjero.

En los primeros casos se esta en presencia de la competencia directa, y en él ultimo, de la competencia indirecta.

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Competencia directa.

Las normas operativas de todo sistema judicial son principalmente las relativas a la competencia y al procedimiento, y por su función estas normas son de aplicación local. Se trata de la actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto y que se conoce como la jurisdicción; a su vez, la competencia es la medida de esa jurisdicción, es decir, la facultad del juez para ejercer la jurisdicción que le corresponda en un caso concreto. La competencia directa es entonces el ejercicio de la jurisdicción por el juez en el momento de aplicar la norma general al caso concreto.

Competencia directa nacional. En algunos sistemas jurídicos, la decisión acerca de la competencia por parte de los tribunales o jueces queda a criterio de cualquiera de ellos. En los sistemas jurídicos codificados, por lo regular se establecen ciertas reglas generales y con frecuencia se detienen los criterios más numerosos y específicos. El derecho positivo mexicano brinda un considerable catalogo de principios generales que ayudan a plantear y resolver este tipo de problemas. Si con base en una vinculación objetiva el juez se declara incompetente, existe una amplia posibilidad de que su sentencia sea reconocida fuera de su ámbito jurisdiccional.

Competencia directa internacional. El reconocimiento de la competencia directa internacional para fines de eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ha constituido una cuestión de gran importancia en el Derecho Internacional Privado, que se puede plantear en los términos siguientes: la competencia directa de jueces y tribunales es objeto de regulación interna. La competencia es la medida de la jurisdicción y esta, a su vez, la actividad estatal encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. De ahí que las normas procesales sean de carácter estrictamente nacional y, por lo común, no se tengan en consideración por jueces extranjeros. Lo anterior implica que si el juez decide que el juez extranjero que dicto la sentencia no tiene competencia o que la asumió indebidamente, no reconocerá esa sentencia. Los Estados tratan de llegar a acuerdos internacionales en los que se precisen los criterios básicos de competencia directa en el ámbito internacional.

Competencia Indirecta.

La competencia directa es el ejercicio de la jurisdicción, por el juez, en el momento de aplicar la norma general al caso concreto. Por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la jurisdicción por el juez o tribunal para llevar a cabo el

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reconocimiento de la validez jurídica y, en su caso, dictar el auto de ejecución a una sentencia emitida por un juez diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e internacional.

Competencia indirecta nacional. En el ámbito nacional existen reglas generales y especificas, las cuales regulan los problemas que suele presentar este tipo de reconocimiento. Constitucionalmente hay normas que determinan los principios generales a que las legislaciones estatales deben atenerse y, en el caso de dichas legislaciones, cada una de ellas establece las regulaciones especificas para llevar a cabo ese reconocimiento. Se trata de principios que se plantean en un orden diferente: el estatuto real y el estatuto personal.

Competencia indirecta internacional. Análisis de la sentencia en tres apartados:

Carácter probatorio; Ser considerada cosa juzgada; y En cuanto a sus efectos ejecutorios.

De acuerdo con Becerra Bautista, la sentencia es la resolución jurisdiccional qué dirime, con fuerza vinculatoria, una controversia entre las partes, y establece una serie de hechos en los que se funda la parte resolutiva.

Se consideran documentos públicos y, por tanto, con carácter probatorio, las actuaciones judiciales de toda especie, así como los documentos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Por cuanto a los documentos públicos extranjeros, requieren legalizarse ante las autoridades diplomáticas o consulares correspondientes. Las sentencias extranjeras pueden considerarse documentos públicos y, al ser legalizados, tener fuerza probatoria.

El derecho positivo mexicano no es expreso en el tratamiento de sentencias extranjeras para considerarlas cosa juzgada.

En el caso de la sentencia extranjera, la legislación mexicana guarda silencio. Sin embargo, una serie de decisiones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal han establecido la tesis de que, para operar la cosa juzgada respecto de sentencias extranjeras, estas deben ser reconocidas por los tribunales mexicanos.

El análisis se centra en el reconocimiento de la sentencia y, posteriormente, en el de su ejecución. Al examen del juez del foro sobre la sentencia extranjera se le denomina proceso del exequátur.

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En la practica el procedimiento de reconocimiento puede ser susceptible de impugnación e incluso de amparo, lo que puede prolongar el reconocimiento por bastante tiempo, uno o dos años.

Además del reconocimiento y la ejecución de sentencias, los jueces del foro tienen otro tipo de contactos con jueces extranjeros o con jueces de otras entidades federativas, para resolver o ayudar a resolver sus actividades judiciales. Toda esta actividad interjudicial en el ámbito estatal o internacional se denomina cooperación judicial.

Cooperación Judicial.

Debido al límite jurisdiccional de orden territorial que tienen jueces y tribunales, además del reconocimiento de sus sentencias fuera de su ámbito de competencia, existe la ayuda judicial, que se centra principalmente en las notificaciones y emplazamientos y recepción de pruebas en el extranjero.

Cooperación judicial internacional. Las reglas se circunscriben fundamentalmente al reconocimiento y la ejecución de sentencias, laudos y otras resoluciones extranjeras.

El juez tiene las reglas de competencia internas conforme a las cuales se declarara competente o no para conocer de determinado asunto.

Cuando un proceso se ventila en el extranjero, el juzgado que esta conociendo del mismo necesariamente pertenece a un diverso tribunal de apelación.

Exhortos o cartas rogatorias. La carta rogatoria es un medio de comunicación procesal entre autoridades que se encuentran en distintos países, y que sirve para practicar diversas diligencias en otro lugar en el que el juez del conocimiento no tiene jurisdicción. Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que formula un juez a otro de igual jerarquía, a fin de que se practique ante el segundo el desahogo de una notificación de documentos o citación de personas, emplazamientos a juicio, etc., y que recurren a ello, en virtud de que por cuestiones de jurisdicción, tienen una limitante en cuanto a su ámbito de competencia espacial, ya que no pueden actuar más que en el territorio que les circunscribe. Lo anterior se sustenta en base a las diversas Convenciones o Tratados Internacionales en los que se contemple la tramitación de cartas rogatorias, y a falta de ello, en base a la reciprocidad internacional.

Competencia en materia de actos procesales. Las notificaciones, citaciones y emplazamientos a las dependencias de la federación y de las

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entidades federativas, provenientes del extranjero se harán por conducto de las autoridades federales que resulten competentes por razón del domicilio de aquellas.

Competencia en materia de ejecución de sentencia.

Será reconocida en México la competencia asumida por un tribunal extranjero para los efectos de la ejecución de sentencias, cuando dicha competencia haya sido asumida por razones que resulten compatibles o análogas con el derecho nacional, salvo que se trate de asuntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos. No obstante lo previsto en el artículo anterior, el tribunal nacional reconocerá la competencia asumida por el extranjero si a su juicio este hubiera asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podrá asumir competencia en casos análogos. También será reconocido la competencia asumida por un órgano jurisdiccional extranjero designado por convenio de las partes antes del juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de las mismas, dicha elección no implica de hecho impedimento o denegación de acceso a la justicia. No se considerara valida la cláusula o convenio de elección de foro, cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio exclusivo de alguna parte pero no de todas.

Ejecución de sentencias.

Las sentencias, los laudos arbitrales privados de carácter no comercial y demás resoluciones jurisdiccionales extranjeros tendrán eficacia y serán reconocidos en la republica en todo lo que no sea contrario al orden publico interno en los términos de este código y demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México sea parte. Tratándose de sentencias, laudos o resoluciones jurisdiccionales que solo vayan a utilizarse como prueba ante tribunales mexicanos, será suficiente que los mismos llenen los requisitos necesarios para ser considerados como auténticos. Los efectos que las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no comercial y las resoluciones jurisdiccionales extranjeros produzcan en el territorio nacional, estarán regidos por lo dispuesto en el código civil, por este código y demás leyes aplicables.

Las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no comercial y resoluciones jurisdiccionales extranjeros se cumplirán coactivamente en la republica, mediante homologación en los términos de este código y demás

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leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México sea parte.

Es tribunal competente para ejecutar una sentencia, laudo o resolución jurisdiccional proveniente del extranjero, el del domicilio del ejecutado o en su defecto, el de la ubicación de sus bienes en la republica.

En conclusión el método de conflictos de competencia judicial es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la solución de un problema derivado del tráfico jurídico internacional, o bien, conocer en qué casos y en qué circunstancias un juez o un tribunal es competente para otorgarle reconocimiento y, en su caso, ejecución a una sentencia dictada por un juez distinto.

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Vocabulario de términos usuales en Derecho Internacional Privado.

a) Lex Fori. Ley nacional del juez ante el que se plantea al conflicto.

b) Lex Loci Ejecutionis. Principio jurídico según el cual es aplicable el derecho del lugar de ejecución de una obligación o de un acto jurídico.

c) Lex Loci Delicti. Principio jurídico según el cual es aplicable el derecho del lugar donde se comete el delito.

d) Lex Rei Sitae. Principio jurídico según el cual es aplicable a los bienes el derecho del lugar donde se encuentran ubicados.

e) Ley de Autonomía. Ley escogida por las partes del contrato.

f) Ley Local. Ley del lugar donde ocurre un hecho o donde se realiza el acto jurídico.

g) Ley Personal. Se trata de la ley que puede ser determinada en virtud del domicilio (Ley del Domicilio)

h) Locus regit actum. Principio jurídico según el cual es derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos el derecho del lugar donde éstos se realizan.

i) Puntos de contacto. Elementos que vinculan una cierta relación jurídica con algún sistema jurídico, por ejemplo: nacionalidad, domicilio, lugar de ejecución, etc.

j) Reglas de conflicto bilaterales. Son normas conflictuales que permiten designar la norma jurídica aplicable a una relación jurídica de tipo internacional contemplando la posible aplicación tanto del derecho nacional como de un derecho extranjero que tienen por objeto una categoría o figura jurídica y no la ley, por ejemplo: “El estado y la capacidad de las personas se regula por el derecho del lugar de su domicilio. (Art. 13 fracción II del Código Civil Federal.)

k) Reglas de conflicto unilaterales. Son normas conflictuales que definen el ámbito de aplicación de las normas sustantivas del derecho nacional, sin contemplar la posible aplicación del derecho extranjero.

l) Mobilia sequntur personam. Principio jurídico según el cual los bienes muebles siguen a la persona.

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