LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR

CONSORCIO VIAL CONTRA PROVIAS NACIONAL SOBRE DEMANDA DE

ADICIONALES DE OBRA Y OTROS ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO

POR LOS DOCTORES JORGE EL˝AS DANÓS ORDOÑEZ LUIS EMILIO UBILLAS

RAM˝REZ Y GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Resolución N 13

Lima 19 de diciembre de 2008

VISTOS

I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

Con fecha 17 de noviembre de 2006 EL CONSORCIO VIAL conformado

por Pavdel Contratistas Generales SAC y el seæor Ivan Pavletich Silva

en adelante EL CONSORCIO y Provias Nacional en adelante PROVIASsuscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N 3822006MTC20 enadelante EL CONTRATO para el asfalto de la zona urbana de Puquito de

la Carretera NazcaPuquitoChalhuanca Km 0000 al 2780 ubicado en

el departamento de Ayacucho en virtud de la Licitación Pœblica N 0015

2006MTC20

De conformidad con la clÆusula dØcimo tercera de EL CONTRATO se

estipuló que cualquier controversia o reclamo que surja o se relacione con

su ejecución yo interpretación sería resuelta de manera definitiva

mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas

en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobadamediante Ley No 26850 en adelante la LCAE y su Reglamentoaprobado mediante Decreto Supremo No 0842004PCM en adelante EL

REGLAMENTO

II DESIGNACIÓN DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL

ARBITRAL

AI haberse suscitado una controversia entre las partes EL CONSORCIO

designó como Ærbitro al Dr Luis Emilio Ubillas Ramírez el cual aceptó el

cargo y PROVIAS designó al Dr Gustavo Nilo Rivera Ferreyros el cual

aceptó el cargo Ante la falta de acuerdo de los `rbitros mediante

Resolución N 6222007CONSUCODEPRE se dispuso designar al Dr

Jorge Elías Danós Ordoæez como tercer miembro y Presidente del Tribunal

Arbitral

Con fecha 6 de enero de 2008 se instaló el Tribunal Arbitral En dicha

oportunidad sus miembros se ratificaron en la aceptación del cargo

declarando no tener ningœn tipo de incompatibilidad ni compromiso con las

partes obligÆndose a ejercer el cargo con imparcialidad e independencia

C En el Acta de Instalación se estableció que el arbitraje sería de Derecho

1D Asimismo s e rminó que el arbitraje se regiría por la LCAE EL

1

REGLAMENTO y la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley N

26572 en adelante LGA

Sin perjuicio de elfo se estableció que en caso de vacío o deficiencia de las

reglas que anteceden el Tribunal Arbitral resolvería del modo que

considere apropiado y de conformidad a derecho

Cabe aclarar tambiØn que ninguna de las partes ha impugnado 0

reclamado contra el contenido del Acta de Instalación cuyas reglas han

aceptado y se han dado a lo largo de este proceso su conformidad en

todos sus extremos

III PRETENSIONES PLANTEADA POR EL CONSORCIO EN SU ESCRITO

DE DEMANDA ASI COMO LOS ARGUMENTOS Y MEDIOS

PROBATORIOS OUE LA SUSTENTAN

Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2008 EL CONSORCIO presentósu demanda formulando las siguientes pretensiones

31 Pretensiones formuladas mor EL CONSORCIO

a Pretensión Principal N 1 Se declare fundada nuestra solicitud de

ampliación de plazo N 02 por 186 días calendario originada por dos

causales I la primera generada por el retraso en la aprobación del

Presupuesto Adicional N 01 por 5 días naturales con reconocimiento de

mayores gastos generales y II la segunda generada por la ejecución de

los mayores metrados debido a la Modificación de la SubrasanteN que

han dado origen al Presupuesto Adicional N 01 y los menores metrados

que no se ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N

Oi con reconocimiento de mayores gastos generales por i86 días

naturales tal y conforme lo vamos a acreditar en este proceso

b Pretensión accesoria de la pretensión principal N 1 Se declare que

procede el pago de gastos generales variables por os 186 días de

ampliación de plazo demandados y en consecuencia ordene a PROVIAS

NACIONAL que pague a favor de nuestro Consorcio la suma de

553653106 Quinientos treinta y seis mil quinientos treinta y uno y

06100 Nuevos Soles masIGV

c Pretensión Principal N 2 Para que el Tribunal Arbitral ordene a

PROVIAS NACIONAL el pago de las costas y costos del presente proceso

32 Fundamentos de hecho

a El Ministerio de Transportes y Comunicaciones a travØs de PROVIAS

NACIONAL convocó la Licitación Pœblica Nacional N 00152006MTC20para la ejecución de la Obra Asfaltado de zona urbana de Puquio de la

carretera Nazca PuquioChalcahuana

b Como resultado de dicha licitación el ComitØ Especial encargado de la

conducción otorgó la Buena Proa EL CONSORCIO por el monto de su

propuesta económica ascendente a S 578505358 Cinco millones

setecientos oc y cinco mil cincuenta y tres y 58100 Nuevos Soles

2

incluido IGV con precios referidos al mes de marzo del 2006 por un plazode ejecución de 120 días naturales suscribiØndose EL CONTRATO

c Pese a que EL CONTRATO se suscribió el día 17 de Noviembre del 2006durante el mes de diciembre del mismo aæo habría sido imposible iniciar

los trabajos por causas ajenas y no imputables a EL CONSORCIO debido

a que la Municipalidad de LucanasPuquio se encontraba ejecutando la

obra Mejoramiento del Agua Potable y Alcantarillado de la Av Arnaldo

Alvarado y Av Mariscal Castilla así como por el inicio del periodo de

lluvias motivos por los cuales se procedió a suscribir la Addenda N O1 de

fecha 30 de Noviembre del 2006 cuyo objeto principal fue el de postergarla entrega del terreno hasta el O1 de abril de 2007

d Posteriormente con fecha 27 de marzo del 2007 la Gerencia de Estudios y

Proyectos de PROVIAS a travØs del Memorandum N6872007MTC206recomienda suspender el inicio de la obra en la medida de que los trabajosa que se hace referencia en el pÆrrafo precedente aœn no se encontraban

culminados

e Así el 30 de marzo de 2007 se suscribió la Addenda N 2 cuyo objeto

principal fue el de postergar la entrega del terreno y el inicio del plazocontractual hasta el 16 de Mayo del 2007

f Sin embargo el acta de entrega del terreno reciØn habría sido suscrita el

29 de Mayo del 2007 dÆndose inicio a la vigencia del plazo contractual el

día 30 de Mayo del 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de EL

REGLAMENTO

g En este contexto EL CONSORCIO solicitó la Ampliación de Plazo N 1 por

34 días calendario con reconocimiento de gastos generales Mediante

Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 02 de agosto de 2007

PROVIAS sólo reconoció y aprobó 21 días naturales con reconocimiento de

mayores gastos generales

h Posteriormente mediante Carta N 9482007MTC205 de fecha 20 de

agosto del 2007 recibida en la misma fecha se habría remitido una copiadel Calendario de Obra Actualizado N 1 correspondiente a la Ampliaciónde Plazo N 1

i Con fecha 26 de julio del 2007 se suscribió en la Gerencia de Obras de

PROVIAS un denominado Registro de Reuniones de Estudios mediante el

cual la Entidad se habría comprometido a la aprobación del PresupuestoAdicional N O1 el 02 de agosto del 2007

j Sin embargo no obstante el compromiso formalizado en el acta referida en

el numeral anterior respecto de la aprobación del Presupuesto Adicional N

01 Øste reciØn habría sido aprobado con fecha 07 de agosto del 2007

mediante Resolución Directoral N 34112007MTC20 por un monto

ascendente a la suma de S 57891309 incluido elIGV con preciosreferidos a marzo del 2006

k En la misma resolución se aprueba el Presupuesto Deductivo Vinculante N

01 por el concepto de Modificación de la Subrasante cuyo monto

asciende a la suma de S 48447295 incluido elIGV con preciosreferidos a m del 2006

3

I En este sentido entre la fecha del compromiso de aprobación y la fecha de

aprobación propiamente dicha median cinco días calendario que

precisamente fundamentan parte de la ampliación de plazo por 186 días

m PROVIAS habría procedido a aprobar el indicado Presupuesto Adicional N

O1 motivado por la necesidad de ejecutar mayores metrados debido a

que del resultado del replanteo del eje su nivelación y reconocimiento

habría exigido una modificación de la subrasante con relación al Proyecto

Así la causa que origina los cambios anotados sería ajena a la

responsabilidad de EL CONSORCIO

n Mediante el Asiento N 146 del Cuaderno de Obra del O8 de agosto del

2007 EL CONSORCIO indicó lo siguienteASIENTO N 146 DEL CONTRATISTA 080807

En la fecha hemos recibido la RD N 34112007MTC que

aprueba el presupuesto adicional N Ol y el PresupuestoDeductivo Vincuante N Ol como consecuencia de esto

procederemos a iniciar los trabajos de excavación que

corresponden a los mayores metrados en estas partidasAsí mismo la producción de sub base y base granular se

harÆn teniendo en cuenta estos adicionales

Igualmente presentamos la solicitud de ampliación de plazoN 02 derivada de estos mayores metrados

Respecto al equipo contamos con lo siguiente0 02 Cargadores Frontales

0 02 Cargadores Compactos0 07 Volquetes 15m3

0 01 tractor de orugas

o Ol Motoniveadora0 01 Rodillo liso vibratorioo O1 Excavadores oruga0 01 martillo hidrÆulico0 01 excavadora GENL

0 01 equipo de zarandeo y chancado con grupo

electrógeno0 02 zarandas fijas0 01 camión cisterna con motobomba0 01 equipo completo de topogralra0 01 Equipo completo de laboratorio suelos etc

Con la aprobación de este adicional N 01 estaremos

reforzando con 01 cargador frontal mÆs y con 01 chancadora

primaria para la producción de material en cantera

o Con carta de fecha 22 de agosto del 2007 se habría formalizado la

solicitud de ampliación de plazo N 02 por 186 días naturales con

reconocimiento y pago de mayores gastos generales amparados en dos

causales ila primera generada por el retraso en la aprobación del

Presupuesto Adicional N O1 por 5 días naturales con reconocimiento de

mayores gastos generales y ii la segunda por la ejecución de los

mayores metrados debido a la Modificación de la subrasante que dieron

origen al Presupuesto Adicional N O1 y los menores metrados que no se

ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N O1

4

p Mediante Resolución Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de

septiembre del 2007 PROVIAS aprobó en parte la solicitud de ampliaciónde plazo concediendo sólo 52 días naturales de los 186 solicitados sin

reconocimiento de mayores gastos generales

33 Fundamentos de derecho sobre la ampliación de plazo

a De la ampliación de plazo solicitados 5 días naturales corresponden al

retraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N O1 tal y conforme

quedaría acreditado con el acta de Registro de Reuniones de Estudios de

fecha 26 de julio del 2007 suscrita en la Gerencia de Obras de PROVIASdonde constaría claramente el compromiso de la Entidad de aprobar el

Presupuesto Adicional N O1 el día jueves 02 de agosto de 2007

mientras que la Resolución Directoral N 34112007MTC20 fue emitida

con fecha 07 de agosto del 2007

b Asimismo en el anÆlisis efectuado por la Supervisión Vera Moreno enadelante LA SUPERVISIÓN respecto de dicho extremo de la solicitud de

EL CONSORCIO se habría dado su absoluta conformidad con

recomendación de pago de mayores gastos generales por lo que la

ampliación de plazo estaría debidamente justificada y amparada tanto

respecto de los hechos como respecto del derecho aplicable

c En lo que concierne a los 181 días restantes la posición de EL

CONSORCIO respecto del criterio que se debe aplicar para establecer la

cantidad de días de ampliación de plazo es el que deriva del avance

diario programado el cual se obtendría al dividir el metrado contractual

entre el plazo establecido en el Calendario PertCPM bÆsicamente por

tratarse de tØrminos y condiciones pactadas y por lo tanto vinculantes a

las partes segœn lo seæalado en la clÆusula trigØsimo segunda numeral

1 322 de EL CONTRATO

d Así EL CONSORCIO presentó a LA SUPERVISIÓN el Calendario de Obramediante el cual se actualizó el calendario de la propuesta a la fecha del

real inicio de la obra A partir de dicho calendario se habría obtenido la

programación PERTCPM

e Así la determinación de las partidas que pertenecen a la Ruta Crítica se

efectuarían con el propósito de conocer y precisar con exactitud cuÆles

son las partidas que tienen relación directa con el plazo de ejecución de

la obra de modo tal que serían partidas de ruta crítica aquellas que al

variar su duración en un determinado lapso de tiempo originan la

variación del plazo de duración de la obra por el mismo lapso de tiempo

f De manera similar ocurriría respecto de las partidas que se dejan de

ejecutar y que normalmente se incluyen en los Presupuestos Deductivosde tal manera que si se deja de ejecutar determinados metrados de

alguna partida de la Ruta Crítica esto necesariamente traería como

consecuencia una disminución en el plazo de la obra

g En el caso especifico de la presente obra las partidas que conforman la

Ruta Crítica de los mayores metrados que origina el PresupuestoAdicional N O1 aprobado mediante Resolución Directoral N 34112007

MTC20 son las si uientes

201 excava n n material suelto

5

301 sus base granular302 base granular509 cuneta lateral

h Por otro lado las partidas que conformen la Ruta Crítica del PresupuestoDeductivo N 01 aprobado en la misma Resolución Directoral N 3411

2007MTC20 son las siguientes202 conformación de subrasante205 demolición de pavimentos rígidos y veredas

i En el sentido indicado EL CONSORCIO presentó el siguiente cuadro que

explicaría el cÆlculo de las ampliaciones y las deducciones de plazo en

funciónalos criterios expuestos

MetradoDuración

en Mayores y DuraciónPartida Descripción Unidad condtato

el Rendimiento Menoresdn

principalcalendario Metradosdn

Presupuestoadicional N O1

201 EXCAVACIÓN EN M3 320477 25 12819 1774712 13844

MATERIAL SUELTO

301 SUB BASE M3 467040 50 9341 109379 1171

GRANULAR302 BASE GRANULAR M3 322133 50 6443 85306 1324

509 CUNETA LATERAL M 205500 50 4110 90666 2206

TOTAL AMPLIACION DE PLAZO 18545 A

Presupuestodeductivo N O1

202 CNFORMACIÓN DE M2 Z516630 30 83888 38497 046

SURRASANTEDEMOLICIÓN DEPAV R˝GIDOS

205 VEREDAS M2 873000 25 34920 132423 379

I TOTAL DISMINUCION DE PLAZO 425 B

TOTAL GENERALAB 18145

AMPLIACION DE PLAZO POR EJECUCION DEL PRESUPUESTO ADICIONAL N 1 Y NO EJECUCION 18100DEL PRESUPUESTO DEDUCTIVO N 1

j En dicho cuadro se observaría que una de las partidas mÆs importantesde la obra es la de Excavación de Material Suelto la cual inicialmente se

programó ejecutar por 320477m3 para lo cual EL CONSORCIO

programó su ejecución en 25 días naturales bajo las condiciones

específicas de la obra del equipo del personal etc contando

oportunamente con la plena conformidad de PROVIAS puesto que esta

programación forma parte del Calendario PERTCPM y del DIAGRAMA

GANTT

k Sin embargo por causas ajenas a EL CONSORCIO y debido a las

deficiencias d pediente TØcnico ahora resultaría necesario e

6

indispensable ejecutar adicionalmente 1774712m3 es decir un

metrado adicional equivalente al 55377 del metrado contractual

inicialmente pactado

I Sin embargo en el informe relativo al anÆlisis de la solicitud de

ampliación de plazo EL SUPERVISOR consideró que este metrado se

debe ejecutaren tan sólo 34 días lo cual resultaría totalmente absurdo e

ilógico puesto que su criterio es que el rendimiento que se debe de

considerar es el de el anÆlisis de precios unitarios cuya finalidad sería

determinar el costo por partida dado que la duración o plazo de cada

partida se determinaría en la programación de obra que es aprobada por

PROVIAS y por ende sería contractualmente vinculante

m En este sentido la lógica del razonamiento propuesto por EL

CONSORCIO se basa en una de regla de tres que parte de la

programación pactada y convenida con PROVIAS de tal manera que si

320477 m3 de excavación de material suelto se debía ejecutar en 25

días se requerirían 13844días adicionales para ejecutar 1774712m3

n El mismo razonamiento resultaría de aplicación a las otras partidas de la

ruta crítica comprometidas tanto en Øl incremento como en la

disminución de los metrados originado por la aprobación del PresupuestoAdicional N O1

o De este modos e afirma que no se debería aplicar el criterio de LA

SUPERVISIÓN para la determinación de los días de ampliación de plazosobre la base del rendimiento considerado en el anÆlisis de los preciosunitarios porque dicho rendimiento sería meramente referencia y

expresado en tØrminos ideales respecto de determinada maquinaria la

cual es ofrecida o promovida por el fabricante de dicha maquinaria y que

puede ser utilizada en la obra de modo tal que el rendimiento indicado

se considera en el anÆlisis de precios unitarios sólo para determinar el

precio unitario que finalmente ofertarÆ el Contratista pero que muchas

veces como en este caso no tiene mayor relación con las condiciones

propias de la obra

e p Asimismo cuando se programa la obra se toman en consideración otros

factores como ilas condiciones específicas de la obra ii las diversas

eventualidades iii la ejecución simultÆnea de las diferentes partidasiv la logística del Contratista v la antigüedad de la maquinaria viel clima existente en la zona de la obra etc

q Estos criterios son los que se tomarían para establecer los tiempos en

que se ejecutarÆ cada una de las partidas de obra determinando de esta

manera el plazo de su ejecución y de paso permitiendo definir el

rendimiento de cada partida lo que finalmente termina siendo base de

acuerdo entre las partes por ende contractual y por lo tanto vinculante

r De otro lado en el presente caso desde un punto de vista tØcnico y

constructivo estaríamos ante otra obra puesto que la modificación del

proyecto por causa no imputable a EL CONSORCIO habría sido originadopor la conveniencia de evitar que las casas aledaæas y colindantes al

trazo de la pista terminen bajo su nivel de tal manera que una mejorperspectiva de anÆlisis es apreciar el asunto como un nuevo proyectoinserto dentro I Æmbito de otro proyecto original que termina

7

sustancialmente transformado de una obra que es de rellano a una obra

que es de excavación y que al cambiar tan rigurosamente modifica

tambiØn sustantivamente sus diferentes variables de plazo y precio

s En el orden de ideas expuesto no resultaría admisible el criterio de LA

SUPERVISIÓN para determinar el plazo de ejecución del PresupuestoAdicional N 01 en ninguna de las apreciaciones que formula en su

Informe de AnÆlisis y Evaluación Respecto a la Solicitud de Ampliación de

Plazo N 02 cursado a PROVIAS el 27 de agosto del 2007

t De igual manera tampoco resultaría aplicable el criterio del monto del

adicional que esboza LA SUPERVISIÓN en el informe indicado cuando

seæala Resulta asimismo contradictorio que el Contratista pretendaobtener una ampliación de plazo por un total de 181 días calendario o

sea por el 15083del plazo contractual inicial para la ejecución de

mayores metrados cuyo monto es por un total de 5 9444014 y que

significan el163 del monto total contractual inicial aspecto Øste no

justificable ni por e monto y menos aun por la cantidad de mayores

metrados

u Sobre el particular se debería tener presente que el monto del

presupuesto adicional por ejecutar no guarda relación directa con el

plazo de su ejecución sino con la factibilidad de dicha ejecución

v De otro lado tampoco resultaría razonable confrontar el plazo original de

EL CONTRATO con el plazo de la ampliación solicitado cuando

objetivamente se estÆ ante un proyecto y una obra por ejecutarliteralmente diferente a la inicialmente pactada y mÆxime si una de sus

mÆs importantes partidas se incrementa de manera extraordinaria

precisamente por el cambio sustantivo del proyecto original

w Así una de las partidas mÆs importantes de la obra como es la de

Excavación en Material Suelto habría sido incrementado en 55377 sin

embargo LA SUPERVISIÓN sólo recomendó otorgar una ampliación de

plazo de 52 días es decir sólo aumenta el plazo contractual en 4333

x Asimismo se debería considerar LA SUPERVISIÓN es de la opinión de

una ampliación de plazo de tan sólo 52 días sobre la base del mÆximo e

hipotØtico rendimiento que dice que ha sido ofertado sin tomar en

cuenta a criterios reales que emanan de EL CONTRATO

y Por œltimo se debería tener presente que la oferta de EL CONSORCIO se

habría basado en una excavación masiva vale decir un procedimientotØcnico en virtud del cual la maquinaria ingresa al terreno de trabajo y

realiza su tarea al barrer sin reparar en obstÆculos de ninguna especiecomo los que existen actualmente y que estarían dando lugar a

reiteradas ampliaciones de plazo de adicionales y de pago de mayores

gastos generales lo cual como es fÆcil de comprender genera mayores

costos

34 Fundamentos de derecho sobre gastos oenerales

a En lo que concierne al importe aplicable a los mayores gastos generalesse debería tener presente la Resolución Directoral N 34112007MTC20de fecha 07 e agosto del 2007 que aprueba el Presupuesto Adicional

8

N O1 detallando los importes de las diferentes partidas de los gastosgenerales variables utilidad e IGV la cual es anterior a la Resolución

Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de septiembre de 2007

que finalmente establece en 52 los días de ampliación de plazo

b En el referido Anexo N O1 de la Resolución Directoral N 34112007

MTC20 se consignan las siguientes cifras

Resumen del Presupuesto Adicional N O1

Costo directo S 41938068Gastos Generales 9 S 3774426Utilidad 7 S 2935665

Sub Total S 48648159IGV19 S 9243150Total Ppto Adic N1 S 57891309

c De otro lado la propuesta económica de EL CONSORCIO para la

ejecución de toda la obra fue la siguiente

Costo directo S395234923Gastos Generales Fijos 7 S 27666445Gastos Generales Variables 9 S 35571143Utilidad 7 S 27666445

Sub Total S486138956IGV19 S 92366402

Total S578505358

d AI hacer el cÆlculo de los Gastos Generales Variables aplicados al

Presupuesto Adicional N O1 PROVIAS habría incurrido en error habida

cuenta que no sólo se aplicó el mismo porcentaje de gastos generales de

la oferta económica sino que aplicó de manera incorrecta la norma del

artículo 265 de EL REGLAMENTO

e Dicha norma seæalaría que en la formulación de los presupuestosadicionales de obra se debe considerar ique los gastos generales del

adicional fijos y variables son los propios del adicional y ii que se

deberÆ de realizar el anÆlisis correspondiente de los gastos generalesteniendo como base o referencia los anÆlisis de los gastos generales del

presupuesto original contratado

f En el caso de la aprobación por parte de PROVIAS del presupuestoadicional N 01 se observaría que no se ha efectuado los pasos que

índica EL REGLAMENTO determinación de los gastos generales del

adicional con el anÆlisis correspondiente de lo contrario no se habría

fijado la suma de S 72585por día de gastos generales

g Así si el Presupuesto Adicional tiene como gastos generales variables la

suma de S 3774426 segœn RD N 34112007MTC20 y su plazo de

ejecución es de 52 días naturales segœn RD N 40362007MTC20esto querría decir que el gasto general diario que se le va a pagar a EL

CONSORCIO por la ejecución del presupuestos adicional N 01 sería de

S 3774426 5 72585día52 días

9

h Por ello sería necesario tener muy claros los siguientes conceptosLos gastos generales no serían un porcentaje sino que se expresa

así por costumbre siendo un monto que se calcula conforme lo

dispone expresamente tanto el artículo 261 como el artículo 265 de

EL REGLAMENTOLos gastos generales deben ser considerados proporcionales al plazode ejecuciónPara el cÆlculo de los gastos generales se deben de tener en

consideración 2 elementos bÆsicos que son necesarios para su

cÆlculo ila duración de la obra o del adicional y ii el monto de

los costos en que se incurrirÆ

Como el plazo para la ejecución del adicional es distinto al plazopara la ejecución de toda la obra no puede utilizarse el mismo

porcentaje de gastos generales de la oferta económica del

contratista para la formulación del presupuesto adicional porque EL

REGLAMENTO no dice que se apliquen los mismos porcentajes sino

que se considere el mismo anÆlisis de los gastos generales del

presupuesto original contratadoEl presupuesto adicional se ejecuta con el mismo personal equiposy maquinarias con que se ejecuta el contrato principal motivo por

el cual los gastos generales del presupuesto adicional N O1 deben

calcularse multiplicando el plazo en que se ejecutarÆ el adicional el

cual segœn la solicitud es de 186 días por el gasto general diario de

la propuesta económica la misma que asciende a la suma de S296426 segœn el siguiente cÆlculo del gasto general diario de

acuerdo a lo establecido en el articulo 265 de EL REGLAMENTO

GGD S 35531141 S296426 día120 dn

i La pretensión de pago de gastos generales por la ampliación de plazoque motiva la aprobación del Adicional N 01 asciende a la suma de S55135236 motivo por el cual el cÆlculo correcto que se debería aplicara la aprobación del Presupuesto Adicional N OS es como sigue

Costo directo S 41938068Gastos Generales Variables S 55135236Utilidad 7 S 2935665

Sub Total S100008969IGV19 S 19001704

Total Ppto Adic NO1 S119010673

35 Medios Probatorios

En calidad de medios probatorios EL CONSORCIO ofreció el mØrito de los

siguientes documentos

a Cronograma PERTCPM Contractual Vigenteb Cronograma de barras GANTT Contractual Vigentec Calendado de Avance de Obra Valorizadod Copias de los asientos en el Cuaderno de Obra que prueban que

solicitamos y fundamentamos oportunamente la ampliación de plazoobjeto del presente arbitraje

e Copias de Cartas dirigidas a la Supervisiónf Contrato de ej ción de obra

10

g La pericia que ordenarÆ el Tribunal Arbitral sobre los criterios tØcnicos de

las pretensiones demandadas

IV POSICIÓN DE PROVIAS RESPECTO DE LAS PRETENSIONES

PLANTEADAS POR EL CONSORCIO Y LOS MEDIOS PROBATORIOS

QUE LA SUSTENTAN

Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2008 PROVIAS contestó la

demanda solicitando que sea declarada infundada en todos sus extremos

Sustentó su posición en los siguientes fundamentos

41 Antecedentes

a PROVIAS convocó a Concurso Publico Nacional LPN00152006MTC20mediante avisos publicados en el diario Oficial El Peruano y el Diario El

Comercio

a Como resultado del Concurso convocado el ComitØ Especial otorgó la

Buena Pro al CONSORCIO VIAL por el monto total de su PropuestaEconómica ascendente a la suma de S578505358 incluidoIGV con

precios referidos al mes de marzo 2006

b Con fecha 17 de noviembre de 2006 se suscribió EL CONTRATO a fin que

EL CONSORCIO efectœe la realización de la Obra de Asfaltado de zona

urbana de Puquio de la carretera NazcaPuquioChalcahuanca en un

plazo de 615 días calendarios

c Mediante Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 02 de

agosto del 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de plazo No 1 por

21 días calendario con reconocimiento de gastos generales

d EL CONSORCIO solicita al Tribunal Arbitral declare la procedencia de la

solicitud de Ampliación de Plazo No 2 por 186 días calendario mÆs

reconocimiento de mayores gastos generales variables en razón de dos

causales ila Demora en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1 y

íi la ejecución de los mayores metrados

42 Sobre la demora en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1

a Se ha seæalado en la demanda que el Informe fue aceptado por LA

SUPERVISIÓN sin embargo no habría sido aprobado por PROVIAS ya que

si bien es cierto se efectuó una reunión de trabajo el día 26 de Junio de

2007 en donde se acordaron una serie de actividades a efectuar Øste no

sería un acta en donde las partes hayan asumido compromisos yoobligaciones sino simplemente un Registro de Reuniones que fuera

solicitado por LA SUPERVISION

b AdemÆs la solicitud de ampliación de plazo resultaría ser invÆlida toda vez

que conforme establece el artículo 259 de la LCAE respecto del deber de

anotar en el cuaderno de obra fas circunstancias que ameriten ampliaciónde plazo al verificarse los Asientos del Cuaderno de Obra N 137 144 146

registrados por EL CONSORCIO entre las fechas del 02 de agosto de 2007

al 07 de agosto 2007 fecha de ocurrencia de la supuesta causal no se

11

habría registrado la incidencia o la causal ni la generación de la ampliaciónde plazo

c Asimismo EL CONSORCIO habría incumplido con el referido artículo de la

LCAE puesto que cuando se sustenten en causales diferentes o de

distintas fechas cada solicitud de ampliación de plazo deberÆ tramitarse y

ser resuelta independientemente lo que habría sido incumplido al

presentar su expediente con ambas causales

43 Sobre la ejecución de los mavores metrados debido a la Modificación de la

Subrasante

a EL CONSORCIO fundamenta su solicitud de ampliación de plazo N 2

de 181 días calendarios restantes indicando que este numero de días

es el resultado de una simple operación matemÆtica regla de tres al

dividir el metrado contractual entre el plazo establecido en el

Calendario PertCPM y adicionalmente se manifiesta que los

metrados son consecuencia de cuantificar matemÆticamente

cantidades a ejecutar como resultado de esa tareas

b Sin embargo debería plantearse los anÆlisis de costos basados en

rendimientos tablas y experiencia del constructor que se reflejan en

Costos Unitarios y son parte del presupuesto ofertado de tal manera que

la Programación PertCPM no sería mÆs que la secuencia de actividades

que llevan al tØrmino ordenado de una obra y que los tiempos de inicio

son originados por la actividad principal que es denominada ruta critica y

en consecuencia no podría estar desligada ni de los tiempos ni de los

rendimientos entre el presupuesto ofertado y la Programación PertCPMuno es consecuencia del otro por lo tanto las actividades que no reflejan el

1 rendimiento de los costos unitarios estarían mal elaborado considerando

que la ingeniería no se basa en cÆlculos aproximados sino en exactitudes

En ese sentido primarían los rendimientos y precios unitarios ofertadospor tanto los tiempos se computarían por conceptos tØcnicos demostrables

y no por una simple regla de tres ya que de ser así tendríamos obras que

durarían aæos

d No obstante de proceder la ampliación de plazo por esta causal el anÆlisis

que se efectuaría no sería una simple suma de las duraciones de cada una

de las partidas afectadas y presentadas en el adicional N O1 sino lo

correcto seria considerar un plazo mÆximo de 13844días naturales dado

que no se trata de partidas nuevas sino de mayores metrados producto de

la aprobación del Adicional

e Entonces el tema sería estrictamente tØcnico las cifras montos y

rendimientos son los que definirían los tiempos por eso es que se analizan

los adicionales y de acuerdo a ese anÆlisis se definirían los plazos

f Por tanto PROVIAS se ratifica en los anÆlisis y rendimientos del informe

presentado por LA SUPERVISION Informe de AnÆlisis y Evaluación

respecto de la solicitud de Ampliación de Plazo No 02 emitido con Carta N

043200750PUQUIO de fecha 27 de agosto del 2007 que justifica la

ejecución de los mayores metrados debido a la modificación de la

subrasante que ha dado origen al Presupuesto Adicional N O1 y los

menores metrado e no se ejecutaran y que ha dado origen al

12

i

presupuesto deductivo N O1 considerando un total de cincuenta y dos

52 días naturales cuyo anÆlisis ha tenido en cuenta el siguiente criterio

el plazo establecido para la ejecución de la obra es de 120 días

naturales considerando la ejecución de 59 partidas y la utilización

de todo el equipo ofertado por EL CONSORCIOpara ejecutar las partidas del adicional N 01 se debió optimizar los

recursos para las 04 partidas consideradas la misma que en ningœnmodo habría sido analizado presentado yo solicitado por EL

CONSORCIO por lo que PROVIAS no podría justificar o asumir

información no solicitada ni comprobada optando considerar el

rendimiento pactado por las partes dando un total de

PartidaN de i

˝tem Días jPRESUPUESTO ADICIONAL N 01 i201 Excavación en Material Suelto 34

301 Sub Base Granular 03

302 Base Granular 02

509 Cuneta Lateral 57

PRESUPUESTO DEDUCTIVO N 01

202 Conformación de sub rasante 01

205 Demolición de pavimento rígido y veredas 04

g En cuanto a lo seæalado en la demanda sobre la ruta crítica Østa se fijaríapor la tØcnica y tiempos segœn lo indicado en el punto anterior y como

bien lo menciona EL CONSORCIO es lógico que el presupuesto deductivo

generado son partidas dejadas de ejecutar el mismo que traería como

consecuencia la disminución del plazo de la obra tal como se analizó en el

informe de LA SUPERVISION

h Asimismo la importancia de una partida no estaría dada necesariamente

por su volumen la misma que al tener mayor metrado se debe resolver

con una tØcnica constructiva diferente y no con la misma utilizada en

metrados menores

i Del mismo modo sobre lo alegado sobre un metrado de excavación por

320477m3 contractual y Øste pasar a uno mayor de 1774712m3 no

significaría que se va efectuar con la misma tØcnica o con los mismos

recursos sino justamente en estos casos se observa la experiencia del

contratista y la reacción normal es optimizar los recursos para las 04

partidas consideradas no pudiendo ser asumido por PROVIAS por lo que

se optó por considerar el rendimiento pactado por las partes Todo este

movimiento de tierras debería ser realizado en no mÆs de 34 días

j El aducir la presencia de redes de agua y desagüe no sería justificacióndado que Øste es un tema es objeto de otra ampliación de plazo que se

generó posteriormente

k De igual modo no resultaría aceptable lo seæalado por EL CONSORCIO

respecto de que se trataría de una nueva obra ya que este supuesto sería

un adicional típi o y contemplado por EL REGLAMENTO

13

I Sobre el supuesto del cable de luz que atraviesa la vía y que tendría que

ser removido por EL CONSORCIO ello constituiría un problema usual en

obras urbanas que se deberían contemplar en sus costos en razón a su

experiencia en ese tipo de obras

44 Contestación a la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal

a PROVIAS reitera la opinión emitida en la Carta N043200750PUQUIOde fecha 27 de agosto del 2007 en donde se indica que la ampliación de

plazo debe ser otorgada sin el reconocimiento de gastos generales tal

como ocurre con el adicional de obra N 1 puesto que la causal cuenta con

su respectivo costo

b Conforme a lo expuesto ha quedado demostrado en el Anexo del

Presupuesto Adicional N O1 los gastos generales variables considerados

por el monto de S 3774426 la utilidad por el monto de S 2935665 y

el total del presupuesto adicional de S 57891309 incluido IGV que

contó en todo momento con la conformidad de EL CONSORCIO y EL

SUPERVISOR lo que demuestra que se ha cumplido con lo estipulado en

EL REGLAMENTO

c Finalmente atendiendo a que la primera pretensión principal deberÆ ser

declarada infundada la pretensión accesoria deberÆ correr la misma suerte

45 Contestación a la Segunda Pretensión Principal

Debiendo ser declaradas infundadas las pretensiones anteriores no

corresponde asumir a PROVIAS el reconocimiento ni pago de los supuestosintereses legales tampoco correspondería rembolsar los gastos generadosen el presente proceso

4fi Medios Probatorios

En calidad de medios probatorios PROVIAS ofrece los siguientesdocumentos

a Copia de EL CONTRATOb Copias de las Bases de Licitaciónc Copia de la Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 2 de

agosto de 2007

d Copia de la Resolución Directoral N 34112007MTC20de fecha 7de

agosto de 2007

e Copia del Registro de Reuniones

f Copia del Presupuesto de Obra

g AnÆlisis de Precios Unitarios

h Equipo de Obra

i Asientos de Cuaderno de Obra

j Presupuesto Adicional y Deductivo

V AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN FIJACIÓN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO

Con fecha 31 de marzo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de

Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos la cual se desarrolló en el

siguiente orden

14

51 El Tribunal Arbitral no pudo proponer la conciliación entre las partes sobre

la controversia suscitada debido a la inasistencia de EL CONSORCIO

52 Seguidamente el Tribunal Arbitral declaró saneado el proceso al no

haberse planteado excepciones oposiciones ni defensas previas

53 Asimismo el Tribunal Arbitral procedió a establecer los siguientes puntoscontrovertidos

531 Primer punto controvertido Determinar si corresponde declarar

fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N 2 por 186 días calendario

del contrato de Ejecución de obra N 3822006MTC20 en razón de la

supuesta ila demora de cinco 05 días naturales en la aprobación del

Presupuesto Adicional N 1 y ii la ejecución de los mayores metrados

debido a Modificación de la Subrasante

532 Segundo punto controvertido De declararse fundada la primerapretensión principal primer punto controvertido determinar si

corresponde ordenar a PROV˝AS el pago de gastos generales variables por

los 186 días de ampliación solicitados anteriormente por una suma

ascendente a S 53653106 mÆsIGV

533 Tercer punto controvertido Determinar si corresponde ordenar que

alguna de las partes pague las costas y costos del presente proceso arbitral

VI RESPECTO DE LA PERICIA OFRECIDA POR LA PARTE DEMANDANDA

61 Mediante Resolución N 5 de 10 de abril de 2008 el Tribunal Arbitral

dispuso designar al Ingeniero Jorge Mendoza Torres como peritoencargado de desarrollar el peritaje ofrecido por la parte demandante

62 Así mediante Resolución N 6 de Z2 de abril de 2008 se le otorgó un

plazo para presentar su informe pericial lo cual fue cumplido mediante

carta N 0262008JMT presentada con fecha 3 de junio de 2008

63 El Tribunal Arbitral admitió el Dictamen Pericial presentado mediante

Resolución N 7 de 4 de junio de 2008 y otorgó a las partes un plazoprudencial para que se pronunciaran al respecto

64 En este sentido PROVIAS mediante escrito presentado con fecha 23 de

junio de 2008 formuló observaciones a las conclusiones seæaladas en el

dictamen pericial

b5 El Tribunal Arbitral mediante Resolución N 8 de 23 de junio de 2008

tuvo presente las observaciones formuladas al Dictamen Pericial y citó al

perito y a las partes a una Audiencia de Pruebas para el 2 de julio de

2008 Así durante la mencionada audiencia el Tribunal Arbitral concedió

la palabra al Ing Jorge Mendoza Torres quien informó sobre su Informe

TØcnico y asimismo se concedió el uso de la palabra a ambas partesquienes realizaron comentarios y preguntas sobre el informe del peritoFinalmente los Ærbitros efectuaron consultas y preguntas al perito quiencumplió con absolverlas con lo que concluyó la Audiencia

VII ALEGATOS ESCRIT E INFORME ORAL

A 15

71 Mediante Resolución N 9 de fecha 18 de agosto de 2008 se resolvió ideclarar cerrada la etapa probatoria y iiconceder a las partes un plazode cinco 05 días para la presentación de sus alegatos escritos y para

solicitar informe oral

72 Con fecha 26 de agosto de 2008 PROVIAS y EL CONSORCIO cumplieroncon presentar sus respectivos alegatos escritos así como la realización de

una audiencia de informes orales

73 Así con fecha 2 de octubre de 2008 se realizó la audiencia de informes

orales respectiva otorgÆndose a ambas partes el uso de la palabra

74 En esta misma audiencia se dispuso el plazo para laudar en cuarenta 40días hÆbiles sin perjuicio de su facultad de prorrogarlo por un periodo de

veinte 20 días hÆbiles

75 Por œltimo a solicitud de ambas partes se procedió a otorgar un plazo de

diez días hÆbiles para que puedan presentar documentos yo alegatoscomplementarios lo cual fue cumplido por ambas partes mediante escritos

de fecha 17 de octubre de 2008 que fueron puestos a conocimiento de

ambas partes

Y CONSIDERANDO

I CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde confirmar

lo siguiente ique el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con

EL REGLAMENTO al que las partes se sometieron de manera incondicionaliique en ningœn momento se interpuso recusación alguna contra algunode los miembros que lo conforman o se efectuó algœn reclamo contra las

disposiciones establecidas en el Acta de Instalación iii que EL

CONSORCIO presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y

ejerció plenamente su derecho al debido proceso iv que PROVIAS fue

debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho

de defensa v que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y

actuar todos sus medios probatorios así como ejercer la facultad de

presentar alegatos e inclusive de informar oralmente y vi que se

procede a laudar dentro del plazo establecido

II AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

21 Respecto del Primer Punto Controvertido

Determinar si corresponde declarar fundada la solicitud de Ampliación de

Plazo N 2 por 186 días calendario del contrato de Ejecución de Obra N

3822006MTC20 en razón de la supuesta idemora de cinco 05 días

naturales en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1 y ii la

ejecución de los mayores metrados debido a Modificación de la

Subrasante

211 Hechos y Posición de las Partes

2111 Posición de L CONSORCIO

16

a Con carta de fecha 22 de agosto del 2007 EL CONSORCIO formalizó la

solicitud de ampliación de plazo N 02 por 186 días naturales con

reconocimiento y pago de mayores gastos generales amparados en dos

causales ila primera generada por el retraso en la aprobación del

Presupuesto Adicional N O1 por 5 días naturales con reconocimiento de

mayores gastos generales y ii la segunda por la ejecución de los

mayores metrados debido a la Modificación de la Subrasante que dieron

origen al Presupuesto Adicional N OS y los menores metrados que no se

ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N O1

b Mediante Resolución Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de

septiembre del 2007 PROVIAS aprobó en parte la solicitud de ampliaciónde plazo concediendo sólo 52 días naturales de los 186 solicitados sin

reconocimiento de mayores gastos generales

c De la ampliación de plazo solicitada 5 días naturales corresponderían al

retraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N O1 en tanto que en

el acta de Registro de Reuniones de Estudios de fecha 26 de julio del 2007

suscrita en la Gerencia de Obras de PROVIAS esta œltima s e habría

comprometido a aprobar el Presupuesto Adicional N O1 el día jueves 02 de

agosto de 2007 mientras que la Resolución Directoral N 34112007

MTC20fue emitida reciØn el 07 de agosto del 2007

d Respecto de los 181 días restantes EL CONSORCIO considera que el

criterio que se debe aplicar para establecer la cantidad de días de

ampliación de plazo es el que deriva del avance diario programado el cual

se obtendría al dividir el metrado contractual entre el plazo establecido en

M el Calendario PertCPM E n otras palabras la lógica del razonamiento

propuesto por EL CONSORCIO se basa en una de regla de tres simple que

parte de la programación pactada y convenida con PROVIAS de tal

manera que por ejemplo si 320477 m3 de la partida excavación de

material suelto se debía ejecutar en 25 días se requerirían 13844días

adicionales para ejecutar 1774712 m3

2112 Posición de PROV˝AS

d Respecto de supuesto atraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N

O1 si bien es cierto se efectuó una reunión de trabajo el día 26 de Junio de

2007 en donde se acordaron una serie de actividades a efectuar Øste no

sería un acta en donde las partes hayan asumido compromisos yoobligaciones sino simplemente un Registro de Reuniones que fuera

solicitado por LA SUPERVISION

e Asimismo PROVIAS considera que la ampliación de plazo es improcedenteen tanto que LA LCAE establece que una ampliación no puede sustentar en

causales diferentes o de distintas fechas y que cualquier solicitud de

ampliación debe tramitarse y ser resuelta independientemente siendo que

EL CONSORCIO precisamente fundamenta su pedido en dos causales

distintas

f Por otro lado de proceder la ampliación de plazo por esta causal Østa no

debería determinarse en base a una simple suma de las duraciones de

cada una de las partidas afectadas y presentadas en el adicional N 01sino que lo corr o sería considerar un plazo mÆximo de 13844 días

17

naturales dado que no se trata de partidas nuevas sino de mayores

metrados producto de la aprobación del Adicional

g En este orden de ideas sobre lo alegado respecto del metrado de

excavación por320477m3 que pasó a ser uno de 1774712m3 no

significaría que se va efectuar con la misma tØcnica o con los mismos

recursos sino justamente en estos casos se observa la experiencia del

contratista y la reacción normal sería la de optimizar los recursos por lo

que se optó por considerar el rendimiento pactado por las partes

212 AnÆlisis del Primer Punto Controvertido respecto de la demora en

la aprobación del Presupuesto Adicional N 1

a Respecto de las ampliaciones de plazo el artículo 42 de LA LCAE establece

textualmente queEl contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo

pactado por atrasos yo paralizaciones ajenos a su

voluntad atrasos en el cumplimiento de sus prestacionespor causas atribuibles a la Entidad contratante y por caso

fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que

modifiquen el calendario contractual

b Por su parte el artículo 232 de EL REGLAMENTO precisa que

Artículoz32Ampliación del plazo contractualProcede la ampliación del plazo en los siguientes casos

1 Cuando se aprueba el adicional siempre y cuando

afecte el plazo En este caso el contratista ampliarÆlas garantías que hubiere otorgado

2 Por atrasos o paralizaciones no imputables a

contratista3 Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la

prestación del contratista por culpa de la Entidad y

4 Por caso fortuito o fuerza mayor

c De las normas acotadas se puede deducir que las causales que dan lugar a

una ampliación de plazo deben estar directamente vinculadas a la

ejecución misma de la obra y dar lugar a un atraso o paralización de la

misma lo que justifica el otorgamiento de un plazo mayor

d En el presente caso EL CONSORCIO argumenta que este supuesto hecho

que da lugar ampliación de plazo sería la demora de PROVIAS en la

aprobación del Presupuesto Adicional N 1 pues Øste no se habría

aprobado en la fecha en que se comprometió PROVIAS conforme al acta

de Registro de Reuniones de Estudios de fecha 26 de julio del 2007

e Sobre el particular el Tribunal Arbitral considera que la causal invocada por

EL CONSORCIO no da lugar a ampliación de plazo en tanto que la misma

no es susceptible por sí misma de provocar un atraso o paralización de la

obra En efecto EL CONSORCIO no ha argumentado que la supuestademora en la aprobación del adicional N 1 haya causado una atraso 0

paralización en sus actividades contractuales

f Por otro lado del anÆlisis del mencionado Registro de Reuniones queobra como anexo 1F de la contestación se desprende que este

documento no tiene una obligación contractual de PROVIAS de aprobar

18

el mencionado adicional en un plazo determinado sino simplemente un

registro de una reunión de coordinación de trabajo Así dicho documento

seæala simplementeAcciones a tomar

Aprobar el adicional el22082007 Jueves

En este orden de ideas tal afirmación no puede ser considerada un pacto u

obligación que genere responsabilidad u consecuencias jurídicas sobre

todo si es que esta responsabilidad u consecuencia no ha sido

expresamente asumida por PROVIAS

213 AnÆlisis del Primer Punto Controvertido respecto de la ejecución de

los mayores metrados debido a la Modificación de la Subrasante

a A diferencia del punto anterior ambas partes concuerdan en que la

ejecución de mayores metrados por modificación de la subrasante da lugara una ampliación de plazo difiriendo œnicamente en el nœmero de días que

debe ser concedido por dicha causal En otras palabras la œnica materia

controvertida sobre este punto es la referida al nœmero de días

específicos que debe concederse

b Conforme se desprende de autos el Precio Unitario ofertada por EL

CONSORCIO para la partida 201 Corte en material suelto fue de S396 por m3 considerando que se emplearía un tractor de orugas de 190

240 HP y una cuadrilla conformada por 2 peones un oficial y 15 de

capataz con un rendimiento de 530 m3 por día Segœn este rendimiento

para la ejecución total de esta partida se necesitaría un tiempo efectivo

de605 días o sea de 484horas de trabajo pero ello solo seria posible si

esa fuera la œnica partida de la obra En este caso EL CONSORCIO al

programar sus trabajos consideró que la partida en cuestión se ejecutaríaen 25 días naturales

El Tribunal Arbitral concuerda con el dictamen pericia de autos realizado

por el Ing Jorge Mendoza Torres en el extremo que establece que durante

la ejecución de la obra no sólo fue necesario ejecutar un mayor volumen

de corte que legó a los 1774712 m3 adicionales sino que ademÆs este

corte se debería realizar en condiciones diferentes a las ofertadas pues

ambas partes han aceptado la existencia de interferencias en la obra y la

necesidad de que se ejecuten trabajos relacionados con las redes de agua

potable y alcantarillado

d Ahora bien no sería exacto afirmar que estos 1774712 m3 adicionales

corresponden a la partida 201 porque las interferencias existentes

relacionadas con las redes de saneamiento inconclusas yo superficialesmodifican sustancialmente el sistema constructivo descrito en las

especificaciones tØcnicas de EL CONTRATO Ello significa que se ameritaría

la creación de una partida nueva que a diferencia de la partida original

tenga en cuenta las interferencias En este orden de ideas no puede ser

compartida la tesis de EL CONSORCIO por la cual era suficiente aplicar en

este caso una regla de tres simple al haberse adicionado un metrado

correspondiente al 55377originalmente establecido pues en estricto no

se trataría de la misma partida original

e De esta manera conforme al dictamen pericia el rendimiento de esta

partida debió r e 175 m3 por día y el plazo que se requería seria de

19

101 días naturales que se obtienen de dividir el metrado de 1774712 m3

entre el rendimiento de 175 m3 por día

f Asimismo tomando en cuenta la programación de EL CONSORCIO que

considero una holgura de 19 días naturales para la ejecución de la partida201 el plazo para ejecutar los mayores metrados debería de ser igual a

la suma de los 101 días naturales antes calculados mÆs esta holgura de

19 días naturales dando por resultado 120 días naturales

214 Conclusiones

a El Tribunal Arbitral considera que la causal invocada sobre la demora en la

aprobación del Presupuesto Adicional N 1 no da lugar a ampliación de

plazo en tanto que la misma no es susceptible por sí misma de provocar

un atraso o paralización de la obra En tal sentido la primera pretensión es

INFUNDADA en este extremo

b En segundo lugar estando a lo seæalado en el Dictamen Pericia de autos

el Tribunal Arbitral considera FUNDADA EN PARTE la primera pretensión de

la demanda referida a la ampliación de plazo por la causal de mayores

metrados debido a la Modificación de la Subrasante debiendo concederse

120 días naturales adicionales

22 Respecto del Segundo Punto Controvertido

De declararse fundada la primera pretensión principal primer puntocontrovertido determinar si corresponde ordenara PROVIAS el pago de

gastos generales variables por los 186 días de ampliación solicitados

anteriormente por una suma ascendente a 5 53653106 mÆsIGV

221 AnÆlisis del Segundo Punto Controvertido

a En primer lugar se debe seæalar que los denominados gastos generales o

costos indirectos son todos aquellos en los que se incurre para poder

ejecutar la obra pero que no se pueden asignar a una actividad específicay por lo tanto se asignan a la obra en su conjunto

b Dado que los gastos generales no se encuentran directamente vinculados a

la estructura física de la obra su cuantía dependerÆ fundamentalmente de

la variable tiempo y magnitud de la obra

c Ahora bien la mayoría de los costos indirectos se ven afectados

directamente por el factor tiempo Ello conlleva por ejemplo a que si el

plazo de la obra se extiende o reduce aunque su magnitud sea la mismaestos gastos sufrirÆn una variación Ello se debe a que si el plazo de la obra

se extiende un mes ello implicarÆ gastos de un mes adicional de vigilanciade campamento o de mantenimiento de las fianzas de fiel cumplimiento

gastos que serÆn necesarios para la ejecución de la obra

d Es importante precisar que las definiciones antes seæaladas se encuentran

expresamente recogidas en el Anexo I de EL REGLAMENTO

Sobre el particular la referida norma seæala31 Ga stos Generales Son aquellos costos

indirectos que el contratista debe efectuar

ZO

para la ejecución de la prestación a su

cargo derivados de su propia actividad

empresarial por lo que no pueden ser

incluidos dentro de las partidas de las

obras ode los costos directos del servicio

32 Gastos Generales Pijos Son aquellos que no

estÆn relacionados con el tiempo de

ejecución de su prestación a cargo del

contratista

33 Gastos Generales Variables Son aquellosque estÆn directamente relacionados con el

tiempo de ejecución de la obra y por lo

tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el

plazo de ejecución de la prestación a cargo del

contratista El Ønfasis es agregado

e Como se puede apreciar los gastos generales si bien son gastosefectuados directamente en obra no pueden ser incluidos dentro de las

partidas de las obras o de los costos directos del servicio

f Es importante notar tambiØn que la definición de EL REGLAMENTO

establece una clara independencia de los gastos generales variables

respecto de los metrados de la obra estableciendo que dependerÆndirectamente de la variable tiempo

g Podemos concluir entonces que de acuerdo con nuestra legislacióni los gastos generales son aquellos gastos en los que el contratista

debe incurrir para la realización de la obra pero que no pueden ser

asignados a una partida específicaii los gastos generales son asignados de manera independiente a los

costos directos de la obra y

iii el aumento a disminución de los gastos generales variables se ve

afectado por el factor tiempo siendo independiente del aumento 0

disminución del metrado de la obra siempre que ello no conlleve una

variación en el plazo contractual

h En este caso en concreto en tanto la pretensión principal referida a la

ampliación de plazo ha sido declarada fundada en parte la pretensión bajodiscusión referida al pago de gastos generales debe ser declarada

igualmente FUNDADA en parte Por otra lado no puede tomarse en cuenta

el argumento de PROVIAS por el cual no se deben reconocer mayores

gastos generales al contar el Adicional N 1 con su respectivo presupuestopues como hemos seæalado los gastos generales variables se refieren

directamente al plazo de ejecución que en este caso es de 120 díascuestión que no fue analizada con ocasión del mencionado Adicional y que

se examina reciØn con ocasión de la primera pretensión principal de la

demanda

i En este contexto la pericia determinó cuales eran los conceptos que se

deben reconocer como gastos generales variables en estos 120 días

naturales de ampliación de plazo requeridos para la ejecución del

Presupuesto Adicional N 01

21

j En tal virtud los gastos generales del Presupuesto Adicional N O1ascienden a la suma de S 30816918 suma a la que se debe de

agregar el Impuesto General a las Ventas correspondiente

k Estos cÆlculos son congruentes con lo seæalado en el Articulo 265 de EL

REGLAMENTO cuando determina queEn los contratos de obra a precios unitarios os

presupuestos adicionales de obra serÆn formulados con

os precios del contrato yo precios pactados y los gastosgeneraes fijos y variables propias del adicionalpara lo cual deberÆ realizarse el anÆlisis correspondienteteniendo como base o referencia los anÆlisis de los gastosgenerales del presupuesto original contratado Asimismo

debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el

impuesto general a las ventas IGV correspondiente

g Por otro lado PROVIAS ha argumentado que el reconocimiento de la

ampliación de plazo daría lugar a reconocer un doble pago en tanto que ya

han sido otorgadas otras ampliaciones hasta por 155 días generadas con

posterioridad a la Ampliación de Plazo N 2 AI respecto cabe precisar que

la ampliación de 120 días calendario y el pago de mayores gastosconcedidos no puede implicar en ningœn supuesto un doble pago de

la deuda en los casos de superposición de Ampliaciones de Plazo que

se hayan generado con posterioridad a la Ampliación N 2 En tal

sentido la liquidación final de obra deberÆ tomar en cuenta lo

seæalado en el presente laudo a fin de determinar si es que los gastosgenerales concedidos ya han sido pagados en virtud de otras

ampliaciones

h Finalmente durante la audiencia de informes orales PROVIAS sustentó su

posición bÆsicamente en 2 argumentos ique habría operado una

sustracción de la materia al haberse resuelto EL CONTRATO y ii que sería

improcedente el pedido de pago de gastos generales variables al no haber

sido solicitados conjuntamente con el pedido de Ampliación de Plazo N 2

AI respecto se debe tener en cuenta que la resolución de EL CONTRATO y

S sus efectos no son materia de controversia en el presente proceso

habiØndose limitado PROVIAS a presentar la Resolución Directoral N

22062008MTC20 por la cual se le resuelve de pleno derecho En tal

sentido al momento de realizarse la liquidación de la obra se debe tener

presente lo seæalado en el presente laudo a fin de determinar si la

ampliación de 120 días concedidos y la partida a la cual correspondetranscurrieron y se ejecutaron durante la vigencia de EL CONTRATO En

otras palabras al liquidar la obra se debe reconocer que EL CONSORCIO

tuvo derecho a la Ampliación de Plazo N 2 por 120 días naturales con

reconocimiento de gastos generales variables Asimismo tambiØn debe

desestimarse el segundo argumento de PROVIAS en tanto que el pago de

gastos generales sí fue materia del pedido de Ampliación de Plazo N 2 En

efecto la Resolución Directoral N 40362007MTC20 que resuelve la

Ampliación de Plazo N 2 seæala que su parte considerativa que el propioSupervisor recomendó el reconocimiento de gastos generales por OS días

naturales por la demora de a Entidad en la aprobación del Adicional N 1asimismo se hace mención al Informe N 0152007MTC205RMI que

opina que no cabe el reconocimiento de mayores gastos generales puestoque e Adicion e Obra cuenta con el respectivo presupuesto En suma

22

no puede argumentarse que el pago de mayores gastos generales no fue

objeto de la Ampliación de Plazo N 2

222 Conclusiones

Atendiendo a lo expuesto en el apartado anterior el Tribunal considera que

el punto controvertido de la presente pretensión deben de ser respondidosde la siguiente manera corresponde a PROV˝AS pagar a EL CONSORCIO la

suma ascendente a S 30816918 Trescientos ocho mil ciento sesenta y

nueve y 18100 nuevos soles suma a la que se debe de agregar el

Impuesto Generala las Ventas correspondiente siempre y cuando no

hayan sido ya canceladas en virtud de otras Ampliaciones de Plazo lo cual

se verificarÆ en la liquidación final del contrato

23 Respecto del tercer punto controvertido

Determinar si corresponde ordenar que alguna de las partes pague las

costas y costos del presente proceso arbitral

231 Finalmente el Artículo 52 de la LGA dispone que los Ærbitros deben

pronunciarse sobre a cuÆl de las partes le corresponde asumir los gastosdel proceso teniendo en consideración el resultado o sentido del laudo Y

ello es así toda vez que la condena de gastos costas y costos es un

pronunciamiento vinculado o accesorio a las pretensiones formuladas en

el proceso que tiene por finalidad reintegrar la disminución patrimonialsufrida por el litigante como consecuencia de haberse visto en la

necesidad de seguir un proceso

232 De acuerdo al citado artículo de la LGA y atendiendo a que no existe

pacto sobre las costas o costos en el convenio arbitral celebrado entre

las partes corresponde al Tribunal Arbitral establecer quiØn debe asumir

los gastos costas y costos de este proceso arbitral para lo cual se

deberÆ tener en consideración el resultado o sentido del Laudo Dichos

gastos incluyen pero no se limitan a las retribuciones de los abogadosde las partes los honorarios de los `rbitros y demÆs gastos

33 En ese sentido a efectos de regular el pago de tales conceptos el

Tribunal Arbitral ha tenido en consideración el comportamiento procesalde las partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que

motivó el presente arbitraje así como los motivos que ambas partes han

tenido para litigar

234 En consecuencia el Tribunal Arbitral estima que corresponde disponerque cada parte asuma directamente los gastos o costos que sufrió esto

es que cada parte asume los gastos costos y costas que incurrió como

consecuencia del presente proceso arbitral como son los honorarios del

Tribunal Arbitral su defensa legal y los gastos administrativos

Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por EL REGLAMENTOcomo por lo dispuesto en la LGA el Tribunal Arbitral en DERECHO

LAUDA

23

PRIMERO Declarar FUNDADA en parte la pretensión principal de EL CONSORCIO

referida a la Ampliación de Plazo N 2 solicitada por un periodo de 120 ciento

veinte días calendario

SEGUNDO Declarar FUNDADA en parte la primera pretensión accesoria de EL

CONSORCIO referida al pago de gastos generales por la suma ascendente a S

30816918 Trescientos ocho mil ciento sesenta y nueve y 18100 nuevos soles

correspondiente alos 120 días concedidos por la Ampliación de Plazo N 2 suma a

la que deben de agregarse el Impuesto General a las Ventas correspondiente con

cargo a la liquidación final del contrato

TERCERO

Disponer que las partes cubran sus propios gastos y los gastos comunes honorarios

del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral es decir sus costas y costos en partes

iguales

Notifíquese a las partes

JOR DANÓS ORD NE

Presidente Arbitral

S UB Z

`rbitro

GUSTAN RREYROS

`rbitro

AL VI S

Secret io Arbitral

24