MUNDO JUDICIAL POLÍTICA TRIBUNALES ... - De Carlos Remon
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15deenerode2021.España
MUNDOJUDICIALPOLÍTICATRIBUNALESABOGADOSFIRMASDIVULGACIÓNFOROCONFILEGAL
JoseJavierPolo:“ElAnteproyectodeLECRimesdemasiadorıgidoenloque
al‘Compliance’serefiere”
Exfiscal jefe de Madrid y Toledo, 34 años formando parte del Ministerio Fiscal, José Javier Polo, desde su puesto en el despacho DeCarlos Remón analiza la articulación del "Compliance" en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que pronto comenzará a rodar por el Congreso de los Diputados. Es
crítico con su contenido. La foto fue tomada desde una de las ventanas del bufete, en la madrileña calle de Velázquez, en Madrid. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
INICIOABOGADOS
CarlosBerbell|15/01/20211:00|Actualizado:15/01/202111:05
Durante34añosejerciódefiscal.8comofiscaljefedeToledoy5comotenientefiscaldeesaprovinciay5comofiscaljefedeMadrid.Desdehaceunañosepasóal“otrolado”.Alejerciciolibredelaabogacía.
Desdehaceoncemesesymedio,JoséJavierPoloesresponsabledeldepartamentopenalyeconómico–quecomprendeelcumplimientopenalnormativo–deldespachomadrileñoDeCarlosRemón,quedirigenJoséManueldeCarlosBeltrányÁlvaroRemónPeñalver.
DesdesudespachodelamadrileñacalledeVelázquez,Polosigueconmuchaatenciónlosnuevosacontecimientoslegislativos,especialmentelaaparicióndelAnteproyectodeLeydeEnjuiciamientoCriminal,pensadoparasustituircódigoprocesalpenalactual,vigentedesde1882.
Selohaestudiadoafondo,enespecialloreferidoal“Compliance”.Ylotieneclaro.
“ElAnteproyectodeLeydeLECRimsiendogaratistaesdemasiadorígidoensusdecisionessobrelapersonaencausada,yaseafísicaojurídica”.
¿Porqué?
Escuriosalaprecisiónterminológica.Utilizalaspalabraspersonaencausada,concaráctergeneralentodoelprocedimientopenal.Personainvestigadacuandoyaestáenlafasedeinvestigación.Personaacusadacuandoseejercelaacciónpenalypersonacondenada,openada,cuandohahabidosentencia.
Ynoutilizalapalabraimputada.Utilizaimputación,faseodecisióndeimputación,peronoutilizadaimputado.
NoexisteelconceptodepersonaimputadaentodoelAnteproyectodeLeydeLECRim.
Actualmente,cuandounaempresa,unapersonajurídica,dichoenellenguajelegal,esinvestigadapenalmente,susórganosdedireccióndecidenquiéneslapersonamásadecuadapararepresentarlaencadajuicio.Sinembargo,esalibertaddedesignacióndesapareceenelactualAnteproyectodeLECRim.¿Cómolovalorausted?
EseAnteproyectoexigequelapersonajurídicasearepresentadaporunapersonaalaquellaman“directordelSistemadeControlInterno”,queestantocomodecir“ComplianceOfficer”uoficialdecumplimiento.
Elproblema,enmiopinión,seagravaporqueelAnteproyectoresultademasiadorígido;quedamuchotrabajoparaqueseaperfecto.
Exige,porejemplo,queese“directordelSistemadeControlInterno”,quecomparececomorepresentanteanteelórganojudicial,reúnacaracterísticasmuyconcretas:Actuarbajolaautoridaddirectadelórganodeadministraciónyhacerloconunpoderespecialderepresentaciónjurídico-penal,aunquenoseestuvieraocupandoelcargoduranteeltiempoenquesucedieronloshechos.
Hayunproblemayeslallamadaresponsabilidadporignorancia.Porqueeloficialdecumplimiento,quepodríahabersidodesignadoconposterioridadaloshechoscriminales,puededesconocerelsistemadecumplimiento,elsistemadeexigencia.Inclusopuededesconocerloshechosmismos.
Hacerquecomparezcaenrepresentacióndelapersonajurídicaencausadaproduceciertaindefensión.Ymeparecepeligroso.
Osea,elimplementadordel“temordeDios”dentrodelaempresa,el“Sheriff”interno,el“ComplianceOfficer”,eselquerepresentaalaempresaanteelórganojudicial,segúnelAnteproyecto.
Asíes.
¿Ytieneobligacióndedecirverdadatodo?
No,bebedelasgarantíasdelderechodedefensa.LodicedeformamuyclaraelAnteproyectodeLey.
Elprincipiodecontradiccióntienequealcanzaralapersonajurídicaencausada.
Puedeguardarsilencio.Noconfesarseculpable.Nodeclararcontrasímismo.Inclusotieneelderechoalaúltimapalabra,comolapersonafísica.
«El legislador quiere, a toda costa, que quien represente siempre a la persona jurídica encausada sea quien tenga el control interno», el «Compliance Officer», subraya Polo. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Sielabogadodefensordelaempresafuera,almismotiempo,eloficialdecumplimientotendríaquerenunciarasuprimerafunciónparasentarseenelbanquillodelosacusados.Esoes,almenos,loquesedesprendedelartículo81.1delAnteproyecto…
EstaesunabuenapruebadelarigidezdelsistemadiseñadoparaesteAnteproyectodelquelehablaba.Elapartadosegundodeesemismoartículocontemplalaposibilidaddequenosehayadesignadoanadieparaesecargo.
¿Quéocurreentonces?PuesqueelMinisterioFiscalyeljuezdeGarantíasbuscanenelorganigramadelaempresayseñalanaquienconsiderenquetieneelverdaderopoderdecontrolydirección.
Esdecir,comonotengoal“ComplianceOfficer”,mevoyalconsejerodelegado.Elconsejerodelegadotieneotrasfunciones.Estáparaotrosmenesteres.
Escuriosoqueel“ComplianceOfficer”puedeserquenopertenezcaalConsejodeAdministracióndelaempresay,sinohayun“ComplianceOfficer”,yoMinisterioFiscalpuedodesignaraquienyoconsidereresponsabledelaempresa.
Estodistorsionaelorganigramadelaempresaporquemeteunciertoencorsetamientoenlaorganizacióndelaempresa.
¿Yquédeduceusteddeello?
Puesqueellegisladorquiere,atodacosta,quequienrepresentesiemprealapersonajurídicaencausadaseaquientengaelcontrolinterno.
Conlasexigenciasanteriormenteexpresadasnocabeasignarotropapelprocesaladichapersona.
ElAnteproyectoexigedemanerapreceptivalaintervencióndeeserepresentante,hastaelpuntodequesuincomparecenciainjustificadapuededarlugarinclusoasudetención.
Porúltimo,prohíbeexpresamente,aquienrepresentealapersonajurídicaencausadaquedeclarecomotestigoopuedatenercualquierotraintervenciónenlaprácticadelaprueba.
Contodoesto,veoprácticamenteimposiblequeelabogadoexternoquehagafuncionesdeoficialdecumplimientopuedaejercerladefensadelapersonajurídicaencausada.
ElAnteproyectopartedelasuposicióndequetodaslasempresasseorganizandeunadeterminadamanera.
ComoesunAnteproyectosesuponequeesuntextoarevisar.
Sedeberánadmitircríticasyunanálisis,nosolodeloqueregulasinodeloquedejaderegular.Aquelloenloquesepecapordefectoyporexceso.
«EnEspañaexistelapenademuerteparalapersonajurídica,queessudisolución.Eselartículo33.7delCódigoPenal.Eslamuertedelapersonajurídica»
¿Enquépecaporexceso?
Bueno,elsistemaactualesmuchomáslibre.LaLECRimvigentedejamuchamáslibertadalaempresa.
EsverdadquelahipótesisdelaqueparteelAnteproyectonoestámal,perolavidarealesmuchomásricaquelashipótesisdellegislador,queavecessecumplenyavecesno.
Hayempresasenlasqueel“Compliance”noestáenelorganigramaporquelocontratandeformaexterna.
Loquesecontemplaesunsistemaenelqueeldirectordelsistemadeinvestigacióninterna,el“ComplianceOfficer”,vaarepresentaralaempresacuandoseallamadapararesponderporresponsabilidadcriminal.
Noolvidemosquelaempresanodelinque,sinoqueesllamadaaresponder.Elartículo31bisdelCódigoPenaldicequelapersonajurídicaseráresponsablecriminalmente.
Nodelinque,peropuedesersancionadae,incluso,disuelta.
EnEspañaexistelapenademuerteparalapersonajurídica,queessudisolución.Eselartículo33.7delCódigoPenal.Eslamuertedelapersonajurídica.
Inclusohayunamuerteindirecta.PorqueunadelaspenasqueseestableceneslapérdidatotaldelacapacidaddesubvenciónodeobtenerayudaspúblicasodecontratarconlaAdministración.
Hayempresasagrícolasque,sinotienensubvención,onopuedencontratarconlaAdministración,estáncondenadasadesaparecer.
Lapersonajurídicadesdeelmomentoenquesetienequesentarenelbanquillopuedehacerloatravésdelossistemasestablecidos.
¿CreequelosredactoresdelAnteproyectodeLECRimnoestánpegadosalterrenoenestaproblemáticaconcreta?
Yocreoquesondemasiadohipotéticos,sí.Elmundopráctico,elmundorealdelaempresaesmuchomásrico.Elencorsetamientodelsistemadedefensayderepresentaciónpenaldelapersonajurídicadebedejarseunpocomásabierto.
TambiénelAnteproyectoparececonfundirdosfuncionesdiferentes:ladelórganodecumplimientoyladelrepresentantedesignadoparaintervenireneljuicio.
Esonoesunaconfusión.Esunafusión.
El capítulo referido al «Compliance en el Anteproyecto «debería ampliarse más porque se queda corto», en opinión de José Javier Polo. «Espero que en su paso por el Parlamento se perfeccione. Es necesario que se perfeccione». Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
¿Eslógica?
No,loquehacelaleyesfundirofusionarenunasolapersonalalabordeórganodecumplimientoylalabordelrepresentantedesignadoparacomparecereneljuicio.
Laconfusiónseproduceentreelórganodecumplimientoyelórganodevigilancia.Elórganodevigilanciadelartículo31bis2,elqueestableceunaexencióndelaresponsabilidadcriminalparalaempresaquecumplaconlavigilancia,porejemplo,puedeserlafamosacomisióndeauditoría,delaleydesociedadesdecapitalcuandosetratadesociedadescotizadas,artículo529.14.
Nohayqueolvidarquelaprimerasentenciafamosaquetrataesteproblemademaneraglobal,ladel29defebrerode2016establecelallamadaculturadecumplimiento.
Esaculturadecumplimientoquedicequeelcumplimientopenalestareadelaempresa.Estocorrespondealaempresa,tienequedesarrollarla.Peronolopuedehacerdirectamente,poresotienequedelegarla.
Esedelegadotienequeactuarconautonomíadedecisióneiniciativa.Yesoincluyeinvestigacionesinternas,uncomitédeprevención,ounaoficinadecumplimiento.Haymuchasfórmulas.Inclusoelfamosocanaldedenuncias.Sereconocelafiguradelfamosoalertador.Utilizaunapalabraquenoesdelatornidenuncianteanónimo.Elfamoso“Whistleblower”.
Loquepermitequeatravésdeunaalertaselleveacabounainvestigacióninternaysealapropiaempresalaquesaquearelucirlaexistenciadeldelito.
Claro,perosielórganodeadministracióneselquedelinque,nopuedeserqueelcontroladorsea,alavez,controlado.Esunacontradicción.
Conesoconcluyo:nodeberíaobligarseaqueeloficialdecumplimientoseasiempreelrepresentantedelapersonajurídicaencausada.Esmejordejarloenlibertad,comoenelartículo119delaLECRimvigente.
«Hayunaculturadecumplimientoquedicequeelcumplimientopenalestareadelaempresa.Estocorrespondealaempresa,tienequedesarrollarla.Peronolopuedehacerdirectamente,poresotienequedelegarla»
¿QuénecesitaesteCapítuloIIIdelLibroPrimero,TítuloII,artículos81a86,relativoalcumplimientonormativopenalporpartedelasempresas?
Deberíaampliarsemásporquesequedacorto.EsperoqueensupasoporelParlamentoseperfeccione.Esnecesarioqueseperfeccione.
¿LaimplementacióndelcumplimientonormativopenalnoesunadeclaraciónpúblicadelpropioEstadodeimpotenciapornopoderhacerfrentealadelincuenciaquesegeneradentrodelasempresas?
Elcumplimientonormativopenaltienesuorigenendeterminadotipodedelincuencia.EmpiezaporladelincuenciaeuropeaporelfraudecontralosinteresesdelaUnión,porlosdelitosfiscales,elfamosodelitodeblanqueodecapitales,queseoriginadeunaformadeterminadaenelenriquecimientoatravésdelaconductadelictiva,queluegosehadesproporcionado,enmiopinión.
Elblanqueoesestrictamenteelbeneficiodelaempresadelincuente.Esdecir,quehayaunaindustriadeldelito.Endiversasbolsasdefraudeexistíaunaverdaderaindustriadeldelito.Unasociedadanónimacriminal.Estábienquelapersonajurídicaasumaunaresponsabilidadpenal.
Haydelitoscometidosporundirectivo,porunempleado,quehabeneficiadoaunaempresadeformaindudable.Atravésdesobornos,corrupción,yanodigamostráficodedrogas,delitocontralaHaciendapúblicaoblanqueodecapitales.
Hayquecircunscribirlaalossupuestosenlosqueesapersonajurídicadeberesponder.
Yhayquedarunaoportunidadalaempresadeestablecerunsistemadecontrolinterno,verdaderoyreal,porelcuallaempresapuedasereximidadeculpa.
Elcumplimientonormativo,desdesupuntodevista,hasidounbueninvento,¿no?
Esunbueninvento,sí.Esmejorable,comotodo.Yestábienqueexista.
Enestanoticiasehablade:COMPLIANCEPENAL/JOSÉJAVIERPOLO/LECRIM
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17deenerode2021.España
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JoseJavierPolo:“DeberıaaprovecharseelAnteproyectodeLECRimparasuprimiralgunosdelitosenloshoyelJuradoes
competente»
De sus 34 años en la carrera fiscal ha sacado un conocimiento precioso sobre la Ley del Jurado; José Javier Polo, ahora "en el otro lado", considera que debería
reformarse para que fuera plenamente eficaz y menos costosa. Foto: Carlos Berbell.
INICIOABOGADOS
CarlosBerbell|17/01/20211:00|Actualizado:17/01/20211:20
“Estaesunaoportunidadhistórica.DeberíaaprovecharseelAnteproyectodeLECRimparasuprimiralgunosdelitosenloshoyelJuradoescompetente.Porquehoy,porhoy,suponenunderrocheeconómicoysondeunaineficaciaclara»,explicaJoséJavierPolo,abogadodeldespachoDeCarlosRemónyfiscaljefe
deMadridydeToledodurante10añosdelos34enlosquesirvióenelMinisterioFiscal.
«YohevistocelebrarunjuicioporunamalversacióndeunaconcejaldeunAyuntamiento.Fueron167euros.Loquecostaronunossacosdecementoqueutilizóparaarreglarelbalcóndesucasa.Undelitodemalversacióndelibro.Eljuicioconjuradoduróunasemana.Además,latramitaciónpreviadeljuicioseextendiódurantemeses»,explicaPolo.
Eljuradoescompetentesobredelitoscometidosporfuncionariospúblicosquesonmuydifícildeanalizar.«Deberíanserenjuiciadosporuntribunaltécnico»,afirma.
Yañade:«Delitoscomotráficodeinfluencias,cohecho,malversacióndecaudalespúblicos,negociacionesprohibidasafuncionarios,fraudesyexaccionesilegales,omisióndeldeberdesocorro,quenoséquehaceenlaLeydelJurado,porquesiemprevaacompañadadeundelitodeimprudencia,amenazasyallanamientodemorada,teníanqueestarfueradeestaLey».
Eljuradopopulartienequeaplicarseadelitosserios.«Paraunhomicidioounasesinato,paracosasgraves.PorqueelJuradoesmuchomontaje,muchassemanasdejuicioymuchodineroparaelcontribuyente.Notienesentidoningunomontarunjuiciodedossemanasparaunaomisióndeldeberdesocorroquetieneunapenainferioracuatroaños»,enmiopinión.
SEDEBEREFORMARELMOMENTOENQUESEELABORAENOBJETODELVEREDICTO
Poloapuntatambiénaloquedenomina«unfalloenorme»:Elhechodequeelobjetodelveredictovadespuésdelinformeoraldelaspartes,delfiscal,delasacusaciones,popularesyparticulares,ydelabogadodefensor.
«Elobjetodelveredictodeberíaserelaboradoypresentadoalaspartesporelpresidentedeltribunaldeljuradoantesdelinformeoral.Porqueenelinformeoral,cuandotedirigesaljurado,tienesquedecirle:‘Alpuntounodebenustedesvotarestoporqueyocreoqueesto,estoyesto.Enlaproposicióndos,sinembargo,nolovoten.Votenencontra,porqueyocreoque…’.Notienesentidohaceruninformefinal,enelquenosabescómovaaarticularelobjetodelveredictoelmagistradopresidente«,aseveraPolo.
«Elproblemaconlosobjetosdelosveredictosesque,además,avecessonininteligiblesyfarragosos.Yohevistounodesetentaytantasproposiciones.Yhuboquevotarunaporunahay.Paralacondenasonnecesariossietevotosyparalaabsolucióncincovotos.Elobjetodelveredicto–repiteconmuchaseguridad–hayquehacerloantesdelinformefinal.Yseríamuyfácil.Elmagistradopresidentehaceelobjeto,celebraunapequeñavista,Laspartesaleganycontraaleganysefija.Yapartirdeesemomento,laspartespuedenhacerelinformeoralfinal,oalegato,palabrapreciosa,porcierto.Asítendríaqueser»,concluye.
ElAnteproyectodeLECRimpodríarepresentarunagranoportunidadpararectificarestos«agujerosnegros»delaLeydelJuradoyhacerquefuncionecomodeberíadefuncionar.
Enestanoticiasehablade:JOSÉJAVIERPOLO/JURADOPOPULAR/LEYDELJURADO