Introducción

En el siguiente trabajo hablaremos sobre el pensamiento jurídico,

antecedentes y su origen, su relación con el derecho,

características de manera de razonar y pensar los abogados,

argumentación jurídica, concepciones de la argumentación, buenos

argumentos y argumentos falaces, la argumentación jurídica y la

argumentación judicial, interpretación jurídica.

EL PENSAMIENTO JURIDICO

Antecedentes y Origen:

Dependiendo del momento histórico se ha dado más

importancia a un saber jurídico o a otro. Los sabedores jurídicos

surgen en función de unos condicionantes sociológicos e históricos

que certifican la necesidad de fijarse con más detalle en algún

aspecto concreto del Derecho.

Hay que afirmar que la ciencia jurídica y la filosofía jurídica han sido

los polos en los que más se ha centrado la historia del pensamiento

jurídico,

también hay que señalar que la apreciación del fenómeno jurídico

ha estado notablemente influenciada por una visión clásica y

después cristiana de la persona y de la sociedad.

La primera versión del Derecho toma como punto de

referencia una idea de que la norma jurídica que es la vía para

hacer realidad la definición de la justicia ofertada en el adagio de

Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde.

Esta aproximación se considera válida, porque se entiende

qué corresponde a cada uno; o al menos se admite una definición

de la persona y de su dignidad. Lógicamente hay que tener en

cuenta que esta referencia a la persona se hacía compatible con

prácticas y modos de conducta que hoy entenderíamos como

contrarias a la persona. Basta pensar en la institución de la

esclavitud, aunque también es cierto que se admitió esta institución

para suprimir una pena de muerte entendida como única pena

aplicable a los casos de delito.

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Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el

Derecho era considerado como una técnica supeditada a un

objetivo muy concreto, que era la realización histórica de la justicia.

Por este motivo, ciencia y filosofía jurídica estaban unidos en

tanto perspectivas de estudio, porque no se concebía el modo de

separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy se

entendería como la aplicación e interpretación del Derecho, en

cuanto temas centrales de la ciencia jurídica era competencia de los

sabios, es decir, de aquellos que tenían la capacidad de actuar

correctamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.

Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al

menos hasta la aparición de todo el pensamiento clásico-cristiano,

ciencia y filosofía jurídica están unidos, tanto en el estudio teórico

como en la práctica habitual del Derecho.

El pensamiento clásico-cristiano, en un intento de establecer

unas bases sistemáticas para explicar la justificación del Derecho

positivo, oferta claves importantes de interpretación del fenómeno

jurídico, aunque también se presentan graves problemas; al menos,

con posterioridad, esa sistemática es utilizada desde otra visión de

las cosas, y, por tanto, se interpreta ese mismo pensamiento con

otros registros.

En cualquier caso, las etapas de Agustín de Hipona, y de

Tomás de Aquino sientan las bases de la distinción entre el Derecho

y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y muy

concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural,

para seguir la distinción hecha por Aristóteles.

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Lo natural se identifica con aquéllos ámbitos de la conducta

que no están supeditados al pacto entre los hombres, precisamente

porque viene dado por la naturaleza; mientas que se entiende por

positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los

hombres, y, por tanto, es susceptible de cambio en función de los

criterios de conveniencia que en cada momento puedan estar

vigentes. Esta diferenciación aun manteniendo la unidad de ciencia

y filosofía jurídica se mantiene, aportando dicho pensamiento

clásico cristiano una matización, no tanto referida al orden natural y

positivo del que hablaba Aristóteles, sino más bien referido ya al

Derecho natural y al positivo, la clave, sin embargo, es más

concreta en los cristianos, porque lo natural, y consecuentemente la

referencia a lo que se asumía como naturaleza, sólo es concebible

como manifestación de la criatura, es decir, de la persona

entendida como dependiente del Creador. Esto hace que se opte

por una visión cristianizada del pensamiento anterior. Y lo que

inicialmente se entendió como un modo de aclarar las cosas,

supuso después una complicación.

Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y

Derecho positivo, se empezaron a interpretar no sólo como una

cuestión de sistemática, sino como distinciones reales.

Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidió con

el caos que empezaba a existir en el orden normativo, en el que el

Derecho común empezaba a quebrar y se introducían usos y

costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho

positivo, de modo autónomo respecto a su justificación.

Por esta vía, después de la influencia cristiana, los ilustrados

aportaron también un empujón a la distinción. La identificación

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entre ciencia y filosofía empieza a quebrar, y lógicamente la

distinción de estos términos se aplica también al mundo del

Derecho. La ciencia jurídica se empieza a identificar con un estudio

a valorativo y aséptico de las normas positivas, mientras que a la

filosofía le correspondería el análisis de la fundamentación.

Los estudios de fundamentación, sin embargo, habían sido

realizados por teólogos cristianos, que entendían que no había más

hombre que el redimido por Dios. Esta afirmación fue en muchos

casos totalizada.

Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud, pretendiendo

una diferenciación entre moral y derecho en términos absolutos.

Se pretendió de este modo hacer un estudio del Derecho

positivo desde la ciencia jurídica. Pero ese estudio tenía que estar

completamente desligado del Derecho natural. Y, además, el

estudio del Derecho natural tenía que salvar la diferencia entre

afirmaciones de orden moral, y afirmaciones propiamente jurídicas.

Con este esquema, el Derecho natural se interpretó como una

especie de ordenamiento jurídico de la naturaleza humana, que

aunque en la teoría podía servir para ofrecer una interpretación del

Derecho, en la práctica se caía por su propia base.

El argumento coincide con la puesta en duda de muchos

términos filosóficos como podía ser el de naturaleza humana, la

libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la noción de

criatura, etc.

De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de

soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente

para la entrada de una separación radical entre Derecho positivo y

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justificación del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones

positivistas.

Esto confirma la distinción entre ciencia jurídica y filosofía

jurídica, pero entendiéndolos no tanto como dos saberes que se

completan sino que más bien se contraponen.

Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciaría

el desarrollo de la sociología jurídica, como tercer saber, en el que

se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el

problema de la legislación y de la fundamentación.

De acuerdo con esta evolución, la historia ha venido

aportando una visión del Derecho muy concreta, pero casi siempre

parcial. Hasta nuestro siglo, y también por la influencia del

movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una

manera incompleta, o asumiendo de modo total afirmaciones que

no tienen ese carácter global.

Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio

Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han

tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz

para interpretar más correctamente la realidad en la que se vive.

Efectivamente el Derecho es una técnica, pero no solamente

eso, y esta afirmación no obedece a criterios que podrían

clasificarse como ideológicos, sino más bien hay que entenderla

como manifestación de una realidad de hecho: el Derecho lo que

regula es la conducta humana; y detrás de la conducta humanan,

se está regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a

la condición humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido

contrario a dicha condición. Lo que quiere decir que detrás de las

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normas jurídicas, el Derecho maneja elementos que no son

estrictamente jurídicos, aunque su formulación necesariamente

tenga que serlo.

Características de la manera de razonar y pensar los

abogados.

En el mundo jurídico se dan cuatro expresiones de cómo es que

manejan los temas lógicos, que particularidades tienen la lógica

cuando se traslada al mundo de las normas y de la regulación de la

conducta.

1) La manera de razonar en el mundo jurídico es problemática,

es una forma de razonar tópica (común), partimos de lugares

comunes, partimos de los problemas, en el sentido de que la

labor típica de un abogado cuando está en funciones de

abogado en ejercicio o de juez, es una labor esencialmente

problemática, no se parte necesariamente de un pensamiento

sistemático, más bien lo hace a partir de esos casos o

problemas. Un ejemplo de ello será si se va a estudiar la

propiedad, se sigue un orden como: concepto, formas de

propiedad, clasificación, modificaciones de la propiedad,

extinción de la propiedad etc. Es un pensamiento sistemático

coordinado y coherente, pero resulta que la vida no es así, la

vida no plantea problemas de esa forma, cuando partimos de

un problema cualquiera la situación es distinta, partimos de

problemas concretos que no tienen una etiqueta y una de las

preguntas previas es identificar ese problema.

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2) El pensamiento jurídico es un pensamiento práctico. Estamos

en el campo de las demostraciones, en el campo de la razón

práctica, es decir que lo que se quiere es trabajar con una

realidad, se desea conocer y explicar las conductas que en el

futuro se van a desarrollar o calificar jurídicamente y que ya

pasaron.

3) El derecho es valorativo es axiológico. Las pretensiones del

positivismo simple de creer que el derecho era solamente la

ley y que aquí los valores no tenían cabida, y que no importa

si la ley es dura pero es la ley, ya ese tipo cosas el

pensamiento jurídico contemporáneo las ve con cierto

desdén. Naturalmente se trata de establecer unos valores y

cuando se está razonando desde el punto de vista jurídico no

se puede omitir la visión axiológica Estos son medios para

alcanzar fines, no se trata de acatar la ley por acatarla sino de

alguna manera alcanzar los fines sociales y morales que el

derecho persigue.

4) El pensamiento jurídico es esencialmente dialéctico o retórico,

el pensamiento jurídico vive de la contradicción, el modelo de

cómo resolvemos los problemas en el mundo del derecho

sirve de modelo para extenderse a otras áreas del

conocimiento. Si se discuten en el campo científico la

importancia de una teoría o el predominio de una teoría sobre

otra, no van a darse criterios de solución para ese tipo de

polémica, pero en el mundo jurídico se ha ideado un método

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que permite darle solución a las controversias, que es el

proceso, y por eso los filósofos a veces han tomado el proceso

como un modelo para resolver controversias.

Argumentación Jurídica

La argumentación jurídica tiene básicamente un carácter

justificativo, es decir, que argumentar o razonar es una actividad

que consiste en dar razones a favor o en contra de una

determinada tesis que se trata de sostener o de refutar. Esa es una

actividad que puede ser realmente muy compleja y consistir en un

número muy elevado de argumentos (razones parciales),

conectadas entre sí de diferentes formas.

Todos los argumentos que caben encontrarse en una

sentencia constituyen una misma argumentación, porque se

encuentran dentro de un proceso que comienza con el

planteamiento de un problema y termina con una respuesta. De

manera que podemos distinguir entre la argumentación en su

conjunto, cada uno de los argumentos (líneas argumentativas)

dirigidos a defender o combatir una tesis o una conclusión. Cuando

se realiza una actividad argumentativa significa aceptar que el

problema de que se trata se va a resolverse mediante razones que

se hacen presentes por medio del lenguaje oral o escrito.

Argumentar supone renunciar al uso de la fuerza física o de la

coacción psicológica como medio de resolución de conflictos.

Además en una argumentación o en un argumento pueden siempre

distinguirse varios elementos: aquello de lo que se parte, las

premisas, aquello a lo que se llega, la conclusión y los criterios que

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controlan el paso de las premisas a la conclusión esto es la

inferencia.

Concepciones de la Argumentación

No existe una única manera de entender y de estudiar la

argumentación y los argumentos, pero podríamos distinguir tres

concepciones a las que denominaremos:

1) Concepción Formal de la Argumentación: la concepción

formal de la argumentación es característica de la lógica. La

pregunta fundamental es ¿Qué se puede inferir a partir de

determinadas premisas? .Desde el punto de vista de la lógica

deductiva, la lógica en sentido estricto, un argumento es un

encadenamiento de proposiciones: en un argumento

deductivamente válido se cumple siempre que si las premisas

son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la

conclusión, en virtud de los enunciados que la componen, lo

que viene dado se llama antecedente y lo que sigue se llama

consecuente.

2) Concepción Material de la Argumentación: la concepción

material de la argumentación lleva a plantear las cosas de

manera distinta. La pregunta fundamental aquí es: ¿En qué se

debe creer o qué se debe hacer?. La argumentación se ve

como un proceso consistente en dar buenas razones a favor o

en contra de alguna tesis teórica o práctica, lo que se

persigue no es mostrar si una inferencia es o no válida, sino si

existen razones o no, para creer en algo o para realizar una

determinada acción. Para llegar a una conclusión de ese tipo

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no basta con aducir razones de las cuales se deduzca eso

como la conclusión de un razonamiento lógico, o dicho de otra

manera no basta con que el argumento presente determinada

forma. Se necesitan además que lo que las premisas enuncian

sea verdadero (que esté bien fundado) y que supongan

razones relevantes o importantes para la conclusión.

3) Concepción Dialéctica de la Argumentación: la

argumentación se ve como una interacción que tiene lugar

entre dos o más sujetos. La pregunta fundamental es: ¿Cómo

se puede persuadir a otro u otros de algo? Las actitudes de

los participantes en la interacción varían según se trate, por

ejemplo en una pelea en donde uno pretenda vencer al otro,

o de un dialogo racional en el que los participantes

intercambien razones con el único propósito de esclarecerse

mutuamente y buscar la solución correcta a un problema.

Pero en cualquier caso, la argumentación discurre según

ciertas reglas que regulan el comportamiento lingüístico de

los participantes, el flujo de los argumentos y tiene como

finalidad persuadir a un auditorio (el auditorio puede estar

constituido por una única persona) para que acepte una

determinada tesis.

Buenos Argumentos y Argumentos Falaces

Cada una de las tres concepciones antes mencionadas nos

suministra criterios de lo que cabría llamar una “buena

argumentación”, pero también nos ofrece la posibilidad de detectar

las falacias, esto es, la existencia de malos argumentos que

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parecen buenos. La falacia es un razonamiento incorrecto pero

persuasivo, engañoso, cuya incorrección puede resultarle a alguien

difícil de detectar.

Se podrían clasificar las falacias en: formales, materiales y

dialécticas, según infrinjan algunas reglas de la buena

argumentación características de cada concepción.

Por ejemplo, cometería una falacia de tipo formal el que viola

una regla de inferencia válida según la lógica (deductiva o

inductiva), lo que acontece por ejemplo cuando se afirma lo que

sigue que se llama el consecuente (violación de la regla de la lógica

deductiva) o cuando se hace una generalización

precipitada(violación de la regla de inducción).La falacia material

supone que la construcción de las premisas se ha efectuado

utilizando un criterio sólo aparentemente correcto, lo que se

evidencia, por ejemplo, en las falacias de ambigüedad o de la falsa

analogía. Finalmente en la falacia dialéctica el engaño tiene lugar

por la violación, de forma más o menos oculta, de una de las reglas

de quienes argumentan en el marco de un discurso retórico o

dialéctico. En el primer caso, la falacia no se reduce simplemente a

que el argumento resulte ineficaz en la persuasión, sino que se

recurra con cierta eficacia a un procedimiento contrario a la buena

retórica., lo que ocurre por ejemplo, cuando se abusa del

argumento de la autoridad. En el segundo caso, se incurre en una

falacia cuando se viola una de las reglas del debate, por ejemplo,

cuando se evade una pregunta existiendo la obligación de

responderla.

La Argumentación Jurídica y la Argumentación Judicial

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En el derecho no importan únicamente los valores formales

(la previsibilidad de las decisiones, la seguridad jurídica), sino

también valores materiales (la verdad y la justicia), y valores

políticos (la aceptabilidad, el consenso). La necesidad de

argumentar en el derecho se da en todas las instancias y en

particular tanto en la aplicación del derecho como en la producción

del derecho. El hecho de que se le atribuya una especial

importancia a la argumentación judicial, a la motivación de las

sentencias se debe básicamente a que los jueces (a diferencia de

los legisladores) no son elegidos democráticamente, la legitimidad

de su poder no depende de su origen, sino exclusivamente de su

ejercicio, de las razones que puedan aducir para justificar sus

decisiones.

Interpretación Jurídica

Interpretar significa entender, atribuir un sentido a alguna

entidad que no sea un objeto natural, y de ahí se puede hablar de

interpretar a propósito de acontecimientos históricos, de

comportamientos o de textos. En otro sentido, la interpretación

hace referencia a la atribución de un significado a un texto

problemático, esto quiere decir a un texto cuyo significado es

dudoso.

En términos generales las teorías de la interpretación jurídica,

pueden clasificarse en torno a los grandes ejes. Uno de ellos lleva a

contraponer las teorías formalistas a las realistas o escépticas: Las

primeras entienden que interpretar consiste en “descubrir” el

significado de un texto, de manera que los enunciados

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interpretativos pueden ser verdaderos (si reflejan ese significado) o

falsos.

Para los segundos, el intérprete no descubre, sino que crea el

significado de un texto (de ahí que no tenga sentido decir que un

enunciado interpretativo es verdadero o falso). Existe una teoría

intermedia que sostiene que, en algunos supuestos (casos claros o

fáciles) tiene sentido hablar de descubrir un significado mientras

que en otros (los casos difíciles) lo que se hace es adjudicar o crear

un sentido. La obediencia al legislador, en definitiva puede ser el

límite, pero no el objetivo de la interpretación.

Esta panorámica histórica confirma que el correr de los siglos

ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distinción de los

saberes jurídicos. Y sobre todo confirma que la evolución histórica

es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en

cada momento.

Conclusión

Al concluir esta investigación he llegado a la conclusión de que el

pensamiento jurídico es un pensamiento práctico que estamos en el

campo de las demostraciones, en el campo de la razón práctica, es

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decir que lo que se quiere es trabajar con una realidad, se desea

conocer y explicar las conductas que en el futuro se van a

desarrollar o calificar jurídicamente y que ya pasaron.

El pensamiento jurídico es esencialmente dialéctico o retórico, el

pensamiento jurídico vive de la contradicción, el modelo de cómo

resolvemos los problemas en el mundo del derecho sirve de modelo

para extenderse a otras áreas del conocimiento. Si se discuten en el

campo científico la importancia de una teoría o el predominio de

una teoría sobre otra, no van a darse criterios de solución para ese

tipo de polémica, pero en el mundo jurídico se ha ideado un método

que permite darle solución a las controversias, que es el proceso, y

por eso los filósofos a veces han tomado el proceso como un

modelo para resolver controversias.

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