PRESENTACION

La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre

sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes

adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en

sí, es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a

una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una

limitación en el avance de la ciencia del derecho.

Consideramos que este trabajo de investigación, contribuya a fortalecer la

especialización y tecnificación de las normas jurídicas y/o normas legales

actuales en nuestro ordenamiento jurídico, en función a nuestra constitución

política del Estado.

ANTECEDENTES Y JUSTIFICACION DEL PROBLEMA

ANTECEDENTES HISTORICOS

Etimológicamente la palabra “anticresis” deviene del griego: “anti” que significa

contra y “Chresis” que significa uso.

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual

significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y

cresis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos

por intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para

que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa

originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del

cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la

Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho

Canónico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que

disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que

el precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al

cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.

La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del

interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes

muebles.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de

intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo,

de su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha

convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca,

unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a

la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la

tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor

razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.

La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad

que su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor

entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio

pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y

anticresis), no implica identidad; independientemente de otras diferencias de

menor significado, podemos señalar desde ya las más importantes.

JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Justificación

La presente investigación se llevó a cabo debido a la necesidad de concienciar

a los magistrados que la anticresis es ya un tema por así decirlo rudimentario.

Importancia

Se considera importante toda vez que, en la actualidad la gran mayoría de

personas jurídicas o naturales prefieren realizar una hipoteca, lo cual le permite

mantener la posesión del bien, lo que conllevaría a poder ejecutar otros

derechos reales.

II. PROBLEMA

Problema principal

¿De que manera en la actualidad, nuestra legislación continúa articulando la

anticresis, a pesar que un sector de la doctrina, plantea su supresión por

considerar que se trata de un derecho rudimentario y superado por la moderna

concepción de la hipoteca?

Problemas secundarios

a. ¿De qué manera la anticresis se mantiene y/o contribuye en la legislación de

nuestro país?

b. ¿En qué medida la supresión de la anticresis afectaría al desarrollo de la

hipoteca?

c. ¿Por qué se dice que la anticresis es considerada como un derecho

rudimentario?

OBJETIVOS

Objetivo principal

Analizar la institución anticresis mediante informe existente con la finalidad de

determinar su vigencia.

Objetivo secundario

a. Que se beneficien determinada región del país como son los sectores de

menor desarrollo.

b. Determinar que a pesar de la obsolescencia de la anticresis, este beneficia

al deudor, toda vez que el acreedor no puede apropiarse del bien jurídico.

c. Adaptar a las nuevas tendencias de normas legales que permitan facilitar la

hipoteca.

III. MARCO TEORICO

1. DEFINICIÓN DE ANTICRESIS

PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el

deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago

integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute

anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante,

al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan

intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pág. 276).

SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor

por el deudor, o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y

autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los

intereses de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o

sobre el capital solamente si no se deben intereses". (Op. Cit., tomo III Pág.

310).

ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el

acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,

para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que

devengue, está facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y

promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente

el pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)

Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se

entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el

derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden

general, que pasaremos a enumerar:

1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un

bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.

2. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de una

suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del código

vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede extenderse a otra

clase de obligación, al no existir distinción en la norma.

3. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de

usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se encuentra

circunscrito a los bienes inmuebles.

Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la

obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.

5. faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta

del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación.

2. NATURALEZA JURÍDICA

La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de

garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando

que se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino

sobre los frutos.

Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA

solo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.

3. CARACTERES JURÍDICOS

Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los

siguientes:

3.1 Derecho Real:

Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas partes

expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato

legal o por pacto unilateral.

En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y

disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros

adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre

el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que

se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la

anticresis.

Nosotros creemos que la garantía, que el deudor otorga a su acreedor, no son

solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el inmueble

mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta del bien con los

intereses del capital. El que se establezca esta facultad del acreedor, no quiere

decir, que la garantía reside solamente en los frutos. La garantía reside en el

inmueble mismo, que podrá ser vendido, si es que la obligación no es

cumplida. El destino del instituto es precisamente asegurar el cumplimiento de

una obligación, no solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el

inmueble mismo.

La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente de un

préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa que la

regula.

3.2 Derecho Accesorio:

Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es

consecuencia de su condición de derecho de garantía. Por consiguiente, no se

concibe su existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada. Se

desprende también de ello que seguirá la suerte de la obligación principal, en

caso de extinción de la misma.

En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del inmueble al

acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación antes que la garantía.

Esta está destinada ha asegurar el cumplimiento de la obligación. Del mismo

modo, una vez cumplida la obligación, obliga al acreedor a la devolución del

bien dado en garantía, pues aunque no lo diga expresamente el código, al

hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, según lo

dispone el articulo 1096, se aplicará asimismo el articulo 1080, que obliga a

quien guarda un bien prendado, a su devolución una vez cumplida la

obligación.

3.3 Derecho Real Indivisible:

Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás derechos

reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.

Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el

gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este continúa

sobre la totalidad del bien.

3.4 Derecho Convencional:

La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad

de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el contrato, el acto

jurídico la fuente del instituto. Consiguientemente para celebrado deberá

tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores o

incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial pertinente, otorgada

solamente por razones de necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de

familia, en el caso de los tutores, tal como lo disponen los artículos 447 y 451

del código civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en

cuanto a cúratela. Solo si el acreedor recibió el derecho de retener el bien dado

en garantía anticrética, por deuda distinta de la que originó la anticresis, podrá

extenderse la garantía también para esa obligación. Pero si no se hubiese

pactado no puede proceder ya que el artículo 1095 del código civil dispone lo

contrario. Lo que quiere decir, que la anticresis no se presume, nace

necesariamente de la voluntad de las partes.

1.5 Derecho Inmobiliario:

En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles,

asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que

solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garantía

consista en una cosa inmueble. Es también indispensable, que esté en el

campo del derecho privado. De ahí que no todos los inmuebles enumerados

por el artículo 885 del código civil podrán ser dados en anticresis. Sólo podrán

ser entregados en garantía, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado,

pues los inmuebles del estado no son susceptibles de gravamen.

3.6 Eminentemente Temporal:

Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con su

realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda, en

cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la obligación

principal.

3.7 Contrato Solemne:

Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deberá

constar de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se encuentra

expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092. No podrá celebrarse

anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podrían

respetarlo, es también cierto, que podrían impugnarlo si no constase de

escritura pública. La inobservancia de esta formalidad acarrearía pues, la

inexistencia de la garantía. El contrato de anticresis, celebrado por escritura

publica, podrá o no ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. El

hecho obedece a que en el Perú el sistema registral es voluntario y no

obligatorio.

3.8 Acto Oneroso

Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el

cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

4. SUJETOS

La anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a

garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el

acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el

constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este

último es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un

tercero. Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando

sostienen que se admite que por un tercero se constituya anticresis para

garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho

no tiene que ser en todo caso del deudor...".

4.1. El Anticresista:

Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de la

propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la

máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del inmueble,

gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente

del bien.

Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en

concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes del

Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá alisarse

de modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo 156 del mismo

cuerpo legal.

4.1.1. Derechos del deudor anticresista:

a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho real de

garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en garantía, no pierde el

derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyéndolo por otro, o

gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin

embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el

inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero, porque

hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede hacerle

tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendría

acceso al dominio.

Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá vender el bien dado

en garantía. Pero mientras esté vigente la obligación y ella no es exigible,

puede el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garantía,

siempre que lo sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que la

relación posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el

constituyente hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el valor del

bien consienta otro gravamen. Esto serán, actos en ejercicio de las potestades

del dueño, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien

dado en garantía.

Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se reclame la restitución

del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al

uso abusivo del predio.

El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y

disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin

tradición de la posesión como en la hipoteca.

b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el modo como el

acreedor administra y explota el inmueble.

El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su verdadero

destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las

circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si además no ha de hacer uso imprudente

del bien, ni contrarío al orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1681,

inciso 7°). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y

lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa imprudentemente el

bien, dándole destino contrario a las normas de orden público y a las buenas

costumbres, el deudor o el constituyente, podrán formular oposición, la que

podrá ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista,

para que corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante

el juez para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino.

La segunda parte del artículo 1078, aplicable por disposición del artículo 1096

concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotación, si

ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el

acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garantía, podrá el propietario

oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese.

c. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su deterioro:

el acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o por su

desaparición, aún que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se

ha producido por causa no imputable a él. Es igualmente responsable por el

deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesión del bien.

Esa responsabilidad nace del artículo 1683 del código civil, aplicable por

disposición del artículo 1094. El propietario del bien inmueble entregado en

anticresis, tendrá el derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el

bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor

anticresista, será directa si proviene de sus actos o de las personas que haya

admitido a la posesión del bien pudiendo así este demandar los daños y

perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación

del inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a construcción

del propio bien o a causas independientes del acreedor éste no tendrá

responsabilidad frente al propietario consiguientemente, no existirá el derecho

a la indemnización restitución del bien. Establece el articulo 1079, aplicable por

disposición del artículo 1096 del código civil, parafraseando esta norma en el

caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble

entregado en garantía, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del

bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que

el acreedor demuestre, que la pérdida o el deterioro se habrían producido aún

cuando no hubiese abusado del bien prendado.

d. Derecho a reclamar la restitución del bien: Finalmente, puede exigir la

restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal, reclamar la

restitución del inmueble dado en garantía. Este es un derecho que nace no

solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente está señalado en

el artículo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que

tiene la posesión del bien está obligado a restituir el bien, cuando se cumpla la

obligación queden satisfechos los gastos de conservación, bajo

responsabilidad.

De este derecho asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del

inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual,

en caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el

código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081).

Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que pueda ejercitarse

en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos requisitos

establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada para la

inspección y avisarse con anticipación de siete días que ella va ha ser

practicada.

Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias

naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.

4.1.2. Obligaciones del deudor anticresista:

a. Obligación de entregar el bien: La anticresis constituye un derecho real de

garantía que se establece sobre un predio inmueble cuya posesión se entrega

al acreedor para que lo use y usufructúe, consiguientemente, no habrá

anticresis, mientras no se haya hecho tradición del bien al acreedor, sea por el

deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garantía.

La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.

La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las facultades de

disposición del bien y también de su entrega y sometimiento a la posesión del

acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesión del acreedor y derecho

al uso y disfrute del inmueble dado en garantía.

El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le entregase el

inmueble, aunque su posesión no es gratuita y las rentas del predio, se

compensarán con los intereses o el capital, en su caso.

La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien y por" eso se

ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre

derechos. Sin embargo podría constituirse anticresis, sobre el derecho de

copropiedad, en la porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a

percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se podrá constituir

anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El

usufructuario que tiene la posesión del bien, puede darlo

en garantía y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en

caso, de incumplimiento de la obligación no será vendido el inmueble, sino el

derecho de usufructo del deudor.

b. Obligación de no alterar la posesión del bien: La anticresis, tiene por

objeto la entrega del inmueble dado en garantía, para que el acreedor lo

explote y atribuya esa explotación o los rendimientos de esa explotación, al

pago de los intereses o del capital. Es pues obligación del deudor o del

constituyente, en su caso, no alterar la posesión del acreedor, no podrá

ejercitar acto alguno que constituya perturbación de la posesión o desposesión

del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la

legítima defensa posesoria normada por el artículo 920 o los interdictos a que

se refiere el artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código de

procedimientos civiles, concedía expresamente al el derecho de ejercer los

interdictos de retener y recobrar, contra el propietario.

El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin interrupciones, ni

alteraciones.

c. Obligación de realizar reparaciones necesarias: Existen dos clases de

reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:

• Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas

que se hacen para la conservación de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado

por el uso normal y ordinario.

• Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del

propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias

especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este

caso, es obligación del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las

reparaciones urgentes que hacer. Y aún podrá realizarlas directamente, con

conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de

reparaciones absolutamente urgentes, así lo establece el articulo 1682 del

código Civil, aplicable por disposición del artículo 1094.

d. Obligación de pagar los tributos relativos al bien: el propietario de bienes

inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de

impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los

tárenos sin construir Esos gravámenes tributarios, deben ser pagados por el

propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los gabelas

municipales por alumbrado público, baja policía, cuidado de parques, etc.

estimadas como servicios públicos, deben ser pagadas por el acreedor

anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del articulo 1681 del

código civil, salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los

tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.

e. Obligación de rembolsar las mejoras: Nuestro código civil, reconoce en su

artículo 916, tres clases de mejoras:

• Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del bien.

• Las útiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien.

• Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del

poseedor.

En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras necesarias realizadas

de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. Así lo establece

además, la segunda parte del artículo 917 del código civil.

En cambio las mejoras útiles, se reembolsarán solamente cuando hayan sido

hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolución del bien.

Las mejoras útiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el

propietario. Si no fuese así, no serán reembolsables.

En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso. La

única acción que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daña del bien.

Esta acción la ejercitará únicamente mientras esté en posesión del bien, pues

pérdida la posesión no podrá ejercitarse acción alguna.

El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado

de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el derecho de retención del bien,

mientras no hayan sido reembolsadas. Así establece el artículo 918 del código

civil.

4.2. EL Acreedor:

El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La

capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia de la obligación de

que se trate.

4.2.1. Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los

siguientes derechos:

a. Derecho a la posesión y a los frutos: La anticresis otorga al acreedor, la

condición de usufructuario del bien dado en garantía, autorizándolo pata

percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el acreedor deberá ejercitar la

posesión del bien, que es el ejercicio del valor de uso.

Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos modos, sea al

pago de los intereses del capital o a la amortización de la deuda, es decir el

disfrute del bien será necesariamente oneroso. El artículo 1092 así lo dispone

pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir

que el silencio de la compensación entre ñutos e intereses pueda servir a la

usura.

Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio de oirá

persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis y percibir la

renta, que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener mayor renta de la

que se señalo en el contrato.

b. Derecho a la retensión: El objetivo fundamental de este es, asegura el

cumplimiento de la obligación. La entrega del bien inmueble, que hace el

deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener el

bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligación. Para ejercitar

ese derecho, el acreedor deberá estar en posesión del bien, directa o

indirectamente. Solo así podrá retener el bien en su poder, mientras no se

pague la deuda.

Sin embargo este derecho no podrá ser ejercido en cualquier caso. El artículo

1095 del Código civil establece: "el acreedor no puede retener” el inmueble por

otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", así el acreedor no podrá

retener el inmueble dado en garantía de una obligación, por otra que existiese

a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido

dicho derecho. Solo podrá haber retensión del bien dado en garantía, por una

segunda obligación si expresamente se le ha facultado al acreedor para

ejercitarla. Sí no hubo esa autorización no podrá retener el bien del deudor.

El acreedor puede hacer valer su derecho de retensión no solo contra el deudor

sino también contra terceros adquirientes del inmueble.

c. Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido

d. Derecho a vender el bien dado en garantía: Si la deuda garantizada no es

cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien dado en garantía.

El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las reglas

establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este

título". Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de anticresis,

la forma de venta directa del inmueble entregado, deberá respetarse ese pacto

y podrá venderse directamente el bien dado en garantía sin tener en

consideración su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la

forma de la venta, deberá precederse a la venta judicial, en contrario con lo

establecido por el artículo 1069 del código sustantivo que autoriza al acreedor a

proceder a la venta, con solo la notificación del deudor, con anticipación de

ocho días. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la

garantía del deudor, contenida en el artículo 1066, relativa a la nulidad del

pacto comisorio.

e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del articulo 1096, hace

aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el

artículo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el acreedor

prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos esclarecer, que la

anticresis como derecho real de garantía, determina el pago preferente del

acreedor, frente a los acreedores quirografarios, que no pueden tener la

posesión del bien dado en anticresis y frente a los acreedores hipotecarios,

posteriores a la constitución de la anticresis.

Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la ley, su

fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes las hipotecas

anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a

sabiendas de la obligación, que garantizaba el inmueble hipotecado, y

subordinándose en todo caso a los efectos de la anticresis.

De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en

garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a

retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que

el pago preferente, es la consecuencia de la posesión y de la retención de la

garantía. Carecería de objeto el propio derecho real de garantía, si el acreedor

no ha de ser pagado preferentemente.

f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como

cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la obligación,

en los toes casos establecidos en el artículo. 181 del código civil:

• Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo

que garantice la deuda.

• Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido.

• Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por acto del deudor o

por hechos no imputables a éste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo

si se trata de un derecho real de garantía, como la anticresis, en que no se ha

cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligación.

El artículo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos

supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la caducidad del plazo

otorgado al deudor

• Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garantía, norma

que coincide con Art.181 inc.2 código civil.

• Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía, en los casos

señalados en el artículo 1072, es decir, cuando el bien dado en garantía resulta

no ser del deudor o del constituyente; o Cuando el bien dado en garantía es

insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al bien; o cuando el

acreedor ha sido engañado sobre el bien dado en garantía.

No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo: pues como

sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del inmueble, es decir

deberá entregarse el inmueble y no podríamos hablar de una norma relativa a

la promesa de anticresis. Sólo serán aplicables a la anticresis, los casos en los

que el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engaño

del acreedor sobre la situación material o jurídica del inmueble dado en

garantía, cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por

vicio del inmueble.

En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía el acreedor

que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligación.

g. Derecho al reembolso de los gastos de conservación: El acreedor utiliza

el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede ocasionar su desmedro.

Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones ordinarias, para conservar

la productividad del predio, las cuales no serán reembolsables (Art. 1013 y

1014 C.C.). Pero si realizase gastos extraordinarios para la conservación del

bien, es lógico que esos gastos serán reembolsados, salvo que en el contrato

de anticresis se haya pactado otra cosa. Serán reembolsables solamente los

gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservación del bien,

que se devolverá al deudor. El reembolso de las reparaciones, esta más bien

subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.

h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las reglas

relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que estas están

destinadas a evitar la destrucción del bien.

Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y su

destino, no es necesaria autorización previa alguna y el acreedor podrá

realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario.

Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que sin ser necesarias,

incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar concertadas. Si

las mejoras útiles hubiesen sido hechas sin autorización del deudor o del

propietario del predio, no serán reembolsadas.

i. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias: El derecho

al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la

defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier poseedor-, el amparo

del artículo 920 del código civil, Ejercitar la legitima defensa posesoria y por si

solo sin la presencia de la autoridad rechazar la turbación de la posesión o

recuperarla, si ha sido desposeído, sin que medie intervalo de tiempo entre la

turbación y el rechazo o entre la desposesión y la recuperación.

Podrá asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es decir, los

de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las denominadas

"acciones posesorias", estimadas como una variedad de acción judicial

destinada a la defensa del mejor derecho de posesión. En ese sentido, el

anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con el de usufructuario o el

del arrendatario.

El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesión por

más de un año, podrá ejercitar las acciones reivindicatorias que

corresponderían al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia

naturaleza del derecho real de garantía, que reside fundamentalmente, en la

posesión del inmueble dado en garantía, pero además, resulta de la naturaleza

del derecho real de garantía, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la

obligación de hacer poseer el bien en garantía. Una vez entregado el inmueble

al acreedor, asumirá directamente la defensa de su posesión, sea a través de

la legítima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las acciones

reivindicatorias, que corresponderían al constituyente.

La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto

más importante de la garantía. Consiguientemente, el acreedor, deberá estar

autorizado no sólo para ejercitar las acciones posesorias, sino también, para el

ejercicio de las acciones petitorias, pero además, deberá gozar del derecho a

reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesión, por más de un año.

4.2.2. Obligaciones del acreedor anticresista:

a. Obligación a conservar el bien dado en garantía: (Art. 1681 inc. 1, 10

C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra en posesión del

inmueble dado en garantía, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos el

conservar dicho bien, concediéndole su verdadero destino, sin desnaturalizar"

su finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá devolverlo al cumplirse

la obligación, sin mas deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario.

b. Obligación de pagar los servicios públicos: (Art. 1681 inc.3 aplicable por

disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como servicios públicos,

aquellos que presta la administración, central o municipal al exterior del predio.

Constituyendo obligación del anticresista, el pago de los servicios públicos

suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es

reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como incremento de la

obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta por la ley y su

cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

c. Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación o

imposición de servidumbre: El acreedor, podría en forma directa, rechazar

las pretensiones de usurpación, la perturbación de su posesión o la pretensión

de imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposición del inciso 4º del

artículo 1681, debe el cualquier usurpación, perturbación o imposición de

servidumbre, que se intente contra el bien.

• Debe entenderse como usurpación, el despojo total o parcial del inmueble

dado en garantía; es decir, la privación de la posesión del anticresista sobre

todo o sobre parte del bien dado en garantía.

• La perturbación, no constituye desposesión, pero si alteración de la relación

posesoria por un hecho de persona extraña, contra la cual, bien podría el

anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo

autoriza el artículo 921 del código civil.

• En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de una forma de

perturbación de la posesión, pues la servidumbre solamente nace de la

voluntad de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho.

d. Obligación de permitir la inspección del predio: (Art.1681 inc. 5 C.C.). El

arrendatario, esta obligado: "A permitir al arrendador, que inspeccione por

causa justificada el bien, previo aviso de siete días".

El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el propietario, en su

caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran

circunstancias importantes que justifiquen la inspección.

e. Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan: (Art. 1681

inc. 6 C.C.). En la locación - conducción, las reparaciones son resultado del

contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el acreedor

anticresista, estará obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor

o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, serán de

aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682 código civil.

En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el

anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso

al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que sobreviniesen por

falta de ese aviso. Pero por disposición del propio articulo 1682 en caso de

reparaciones urgente podrá hacerlas directamente el arrendatario dando aviso

al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese

que hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista

deberá tolerarlas, aunque importen la privación del uso de una parte del bien

dado en garantía. Así lo establece el artículo 1673 del código civil que también

será aplicable a la anticresis.

f. Obligación de no hacer uso imprudente del bien: la desnaturalización del

bien o de su utilización imprudente en contra de las normas de orden público y

las buenas costumbres, constituiría un abuso del bien dado en garantía, que

justificaría la oposición del deudor o del propietario, en su caso.

El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la

anticresis, debido a que ella esta vinculada a la obligación principal.

g. Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del

deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta

que el acreedor anticresista, no podrá hacer ninguna modificación en el bien,

sin el consentimiento del deudor o del propietario.

Se comprenderá únicamente la alteración física del predio, realizada sin

consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteración significara, el

cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del

propietario.

h. Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art. 1080 y 1681

C.C. aplicables a la anticresis.).

Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligación de devolver el

predio en garantía, al cumplirse la obligación garantizada; pero no podrá

reclamarse la devolución del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el

acreedor, tiene el derecho de retención sobre el predio hasta el momento en

que sea pagada la obligación. Una vez pagada la obligación, el acreedor no

puede demorar la restitución del predio del deudor o del constituyente. Si no lo

hace será responsable por el perjuicio que la demora en la devolución

ocasione.

i. Obligación de responder por el deterioro del bien: El acreedor anticresista

esta obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado en garantía.

Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle

modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier menoscabo o

deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha

sido por causa no imputable, deberá ser de responsabilidad del acreedor. (Art.

1683 C.C.).

"Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por causa

imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso

del bien". Tratándose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble,

no será aplicable la norma relativa a la pérdida. Solamente, pueden perderse,

extraviarse las cosas muebles.

j. Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del

deudor: El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble

mayor beneficio que la renta señalada en la escritura, con la cual se

compensará el interés. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en

anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta

convenida, estaría obteniendo utilidad negatoria de la compensación equitativa

entre renta e intereses.

Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin conocimiento del

deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligación, que

resulta de la aplicación del artículo 1681 inciso 9 del código civil que prohíbe al

arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin

asentamiento escrito del arrendador.

k. Obligación de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista esta

obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital

adecuado, obvio es que esta obligado a rendir cuentas, a menos que se trate

de una anticresis compensatoria.

5. OBJETO

La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los

bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la

institución, el inmueble debe ser "fructífero", es decir, capaz de ser sometidos a

relaciones jurídicas Susceptibles de producir frutos.

Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que

tradicionalmente pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de

éstos, en principio, todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos

naturales podrá no darlos, pero si frutos civiles e industriales (así

arrendamientos).

Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos

cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.

6. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN

6.1. Condiciones de Fondo:

Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:

• La legitimación del constituyente: La anticresis puede ser constituida por el

propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este último caso, la

duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está

legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el

usufructo, rige el principio de la convalidación.

• La capacidad de las partes: el Código Civil la exige necesaria para disponer.

Corno la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de

disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder pata

ministra.

• La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la anticresis

es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo

queda subsumido en el título.

6.2. Condiciones de Forma:

La constitución del derecho real de anticresis es formal: porque exige el

otorgamiento de escritura pública, conforme al artículo 1092 del Código Civil

deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de

nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el

Registro de la propiedad inmueble. Además es indispensable la tradición de la

cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

6.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:

Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los

intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el propósito

de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la situación apremiante

en que pueda encontrarse un deudor, el Código prohíbe los siguientes pactos:

• Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por

sí el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial.

• Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por

el importe de la deuda, si ésta no se pagara en su vencimiento.

• Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio

que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio

Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando figuran en el

contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta

conclusión se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo, vender al

acreedor el inmueble dado en anticresis antes o después del vencimiento de la

deuda.

7. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES

7.1. Con el Derecho De Propiedad:

Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales,

lo que determina que tanto el acreedor anticrético corno el propietario tengan

sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre el de cualquier persona

que ostente un mero derecho de crédito Es evidente, sin embargo, que el

contenido de la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de

propiedad. En primer lugar" presupone siempre la existencia de un propietario,

calidad que no puede coincidir con la del acreedor anticrético. En segundo

lugar, es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no

autoriza a disponer del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad,

una desmembración del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se

confiere temporalmente al acreedor en garantía de un préstamo.

7.2. Con la Copropiedad:

Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostentan derechos

de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es

una figura enteramente distinta de la copropiedad.

La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el acreedor,

no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto acción de división

posible entre ellos.

7.3. Con el Arrendamiento:

Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario

como el acreedor anticrético tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien.

Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por señalar los derechos de

naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos de carácter

personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No obstante, debemos

admitir que la naturaleza real o personal de los derechos que origina el

arrendamiento constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo

cual nos hemos inclinado por sostener que éste suscita derechos

fundamentalmente personales.

A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garantía que se

establece para asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trata, pues de

una figura accesoria, característica que no presenta el arrendamiento, que es

un contrato principal y autónomo. Otra distinción radica en que el

arrendamiento puede tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la

anticresis se circunscribe a los inmuebles.

7.4. Con el Usufructo:

Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen

derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien.

Las distinciones, son importantes. En primer termino, la condición accesoria de

la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garantía, a diferencia del

usufructo que es un derecho principal y autónomo.

De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute también es distinto, ya

que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de aplicar

los ñutos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis, por el

contrario, el bien debe ser explotado y sus ñutos deben ser aplicados al pago

de la deuda.

Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo tipo

de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles. Finalmente, en

la anticresis el propietario puede recuperar la posesión del inmueble mediante

el pago de lo debido, extinguiendo así la deuda principal y por consiguiente la

accesoria. En el usufructo, en cambio, el propietario no puede recobrar el uso y

disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca alguna

circunstancia que determine su extinción, tal como la muerte del usufructuario,

por ejemplo.

7.5. Con la Prenda:

Ambas instituciones tienen en común su calidad de garantías reales, su

naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de poder

de quien las constituye, al acreedor de la obligación garantizada.

Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza de

los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes muebles,

mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles.

De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotación del bien que son

inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda común, el uso

del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con

el deudor.

Sí bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los ñutos, el

objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de

incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la

explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar

el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto

de "permuta de rentas".

En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al

cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta

para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la anticresis consiste

en la entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda

al cobro de su acreencia.

Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de

vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la

anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento

presente) pata permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.

7.6 Con la Hipoteca:

Posiblemente se trate de la figura que más semejanza guarda con la anticresis,

lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a esta como

una subespecie de la hipoteca.

Ambas instituciones tienen en común el hecho de tratarse de garantías reales

que recaen sobre bienes inmuebles.

La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesión y disfrute

propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta

última garantía no lleva implícita la entrega del bien, como tampoco su

explotación, es decir no requiere la tradición del bien al acreedor.

Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda

sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que

requiere pata su constitución de la entrega física al acreedor y no de la

inscripción del gravamen.

Otra distinción radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del

inmueble en cuanto al otorgamiento de garantías, se admite la constitución de

segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega

física para constituir la garantía Por el contrario, no puede constituirse sino una

anticresis sobre el mismo inmueble, ya que no se podría cumplir con el

requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores pata que cada uno

de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, podrían darse casos en los que la hipoteca y

la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como,

¿cuál de las dos garantías, anticresis o hipoteca, debe primar?, ¿cómo se

ejecuta la preferencia entre una y otra?:

a) Caso en que la hipoteca se constituyó primero

Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el

inmueble en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir

una disminución del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario

debería ejercer su derecho de aceleración previsto en el artículo 1110 del

Código Civil y en esa medida proceder al remate del bien. En este caso el juez

debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de

un derecho real constituido con anterioridad.

b) Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad

La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho

de rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su

prestación, aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad. Sin

embargo en este supuesto el acreedor anticrético seria un acreedor preferente

y por lo tanto a el le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el

acreedor hipotecario uno se segundo rango.

Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la

existencia de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la

posesión, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripción.

En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del

artículo 2022 del Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales

sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,

es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de

aquel a quien se opone.

En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sala oponible al

acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Público

con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesión al

acreedor anticrético primero.

8. EXTINCIÓN

Ha de estimarse como modos o formas de extinción de la anticresis, todas

aquellas causas que extinguen la relación de derecho real entre el acreedor y

el bien dado en garantía. Nuestro Código Civil no se pronuncia de modo

expreso sobre las causas de extinción de la anticresis, por lo que debemos

considerar aplicables aquellas que determinan la extinción de la prenda,

siempre y cuando no sean incompatibles.

De ese modo, por remisión del artículo 1096 del Código vigente, podemos

enumerar como causas de extinción de la anticresis las siguientes: Pueden ser

de dos clases:

8.1 Modos Directos:

Los modos directos de la extinción de la anticresis, aquellos que emanan de la

propia cosa dada en garantía. Consiguientemente pueden ser.

a. La destrucción del bien: Cuando se habla de la destrucción del bien, como

modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien inmueble dado

en garantía. Cuando nos referimos a que la anticresis se extingue por

destrucción del bien, nos estamos refiriendo a la desaparición física de la cosa

dada en garantía. Sin embargo, la desaparición física de la cosa, no libera al

deudor de garantizar la obligación si ella está pendiente. Desaparece la

anticresis sobre el bien destruido, pero no desaparece la obligación de

garantizar la deuda.

Cabe mencionar que la hipótesis de destrucción del bien objeto de la garantía,

sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a éste, se ve

regulada por los artículos 1081 y 1082 del Código Civil. Estos dispositivos se

ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de aplicación a la

anticresis en virtud de la norma remisoria del artículo 1096 del código civil.

Aún en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la

demolición del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendrá la

obligación de garantizar el pago de la deuda.

Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no desaparece la

relación obligacional principal, ni la relación de garantía.

b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor se

admite en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Dada la

formalidad impuesta para la constitución de la anticresis, estimamos que la

renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir, la escritura

pública.

Si se produce la manifestación de voluntad del acreedor de renunciar a la

garantía anticrética, acaba la anticresis, por extinguirse la relación de garantía.

De obligación con garantía real, se habrá pasado a una obligación simple, sin

garantía o a una obligación con garantía sin tradición del bien sobre el cual se

constituye la garantía. En este caso, se extinguirá la anticresis, ya no existirá la

obligación de entregar al acreedor un bien inmueble, autorizándolo para su

disfrute, pero se sustituirá la garantía, por otra que no obligue al deudor a la

entrega del bien.

La renuncia ha de constituir manifestación de voluntad expresa o tácita (Art 141

C.C.). Si el acreedor devuelve la posesión del inmueble al deudor o al

constituyente, expresando que no desea la garantía, porque tiene suficiente

confianza en el deudor, se tratará de una renuncia expresa. Si el acreedor, sin

expresar su voluntad, simplemente devolviese la sesión del bien, se tratará de

una renuncia tácita. Pero en todo caso de renuncia, la posesión del bien dado

en garantía, debe volver al deudor o al constituyente.

c. Confusión o consolidación: Si el acreedor adquiere el derecho de

propiedad sobre el bien dado en garantía, se producirá la consolidación de las

condiciones de acreedor y de propietario de la garantía, en una sola persona.

En este caso también extingue la anticresis, pues el sujeto no puede

garantizarse así mismo y otorgarse garantía real. La confusión o consolidación

significa que una sola persona adquiere las condiciones de acreedor y deudor.

Tratándose de la anticresis, la confusión o consolida solamente puede operarse

en la persona del acreedor, cuando este adquiere el predio dado en garantía.

Esa adquisición no podrá ser en ningún modo el pago de la obligación con el

predio dado en garantía, sino que debe obedecer a una causa distinta y

extraña a la obligación. Consiguientemente, puede suceder que se extinga la

obligación principal, o que subsista dicha obligación, con garantía diferente. Se

extinguirá la obligación, si con el precio de venta, o con parte de él, se ha

hecho pago de la deuda. Y no se extinguirá la obligación, si el precio de venta

se ha entregado al deudor o al Constituyente, lo que puede suceder en

obligaciones a plazo (no vencido).

No podrá producirse la consolidación a favor del deudor, porque este tendría

que adquirir el derecho a la obligación, es decir, pagarla y esta es otra forma de

extinción de la anticresis.

d. Venta y expropiación del bien: Cuando nos referimos a la venta del bien,

nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la obligación. La venta

que haga el deudor en ejercicio de su derecho de propiedad, puede constituir

una sustitución de la garantía, que es otra forma de extinguir la anticresis.

Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garantía y se realiza dicha venta,

entonces se habrá acabado la relación de garantía; no solo se habrá extinguido

la anticresis sobre determinado inmueble, sino que se habrá producido la

extinción de la relación de garantía, por mucho que la obligación principal no

haya sido totalmente pagada. Se habrá acabo la anticresis constituida sobre

determinado inmueble aunque su valor no haya alcanzado para pagar

totalmente la obligación.

Teniendo su fundamento en el "ius imperium” del Estado, en caso de

expropiación deberá considerarse extinguida la anticresis. El predio dado en

garantía pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal expropiante y se

liberara de la carga que pesaba sobre el. La expropiación, es también una

forma de enajenación compulsiva por parte del estado, aun en contra de la

voluntad del propietario. En todo caso, el predio dado en garantía, cambiaria de

dueño y consiguientemente se libraría del gravamen.

Esto es consecuencia de la teoría exclusivista recogida por nuestra legislación

relativa a expropiación, que excluye a los terceros del procedimiento de

expropiación y exime al Estado de cualquier responsabilidad frente a los

mismos.

e. Sustitución de la garantía por otra: La anticresis, se extingue también

cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza, o cuando

cambia la naturaleza de la garantía. Puede suceder que se haya constituido

anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese que ser vendido. Podrá en

este caso, el deudor o el propietario, sustituir el inmueble dado en garantía por

otro, mientras está vigente la obligación, o puede suceder que el acreedor"

prefiera una garantía prendaria o una garantía hipotecaria sobre el mismo bien

inmueble o sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la garantía,

pero mientras esté vigente la obligación, existirá siempre la obligación de

garantizarla. Esto es que se acabará la anticresis sobre determinado inmueble,

pero no se acabara la obligación de garantiza la deuda. Quiere decir, que la

Sustitución de la garantía, extingue la anticresis sobre determinado inmueble,

pero no extingue ninguna relación de garantía, ni la obligación principal.

8.2. Modos Indirectos:

Son aquellos que hacen cesar la relación de derecho real, por haberse

extinguido la obligación principal. Consiguientemente, serán modos indirectos

de extinción, todos los modos de extinción de las obligaciones o deudas en

dinero, tales como:

a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma más importante de

extinguir la anticresis. La anticresis, como derecho real de garantía, es un

derecho accesorio a la obligación principal. No tiene existencia autónoma.

Existe solamente, si existe la obligación principal y se extingue cuando dicha

obligación se acaba.

Se estimará pagada la obligación, cuando haya sido ejecutada íntegramente la

prestación en que dicha obligación consiste (Art. 1220 C.C.). Es decir, cuando

se haya pagado la deuda en que consistía la prestación y sus intereses y

demás los gastos de conservación del bien (Art. 1080 C.C.).

El pago puede realizarse:

• En forma de consignación (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido impugnada, o si

la impugnación ha sido rechazada.

• Por subrogación, (Art. 1260 C.C.)

• Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como cancelación total o

parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (Art. 1265 CC)

• Por novación, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se transmitirán a la nueva

obligación las garantías de la obligación extinguida (Art. 1283 C.C.).

• Por compensación, (Art. 1288 C.C.).

• Por transacción.

En cualquiera de las formas de extinción de la obligación principal, se extingue

también la garantía anticrética.

b. La prescripción extintiva de la deuda: Si la obligación principal, ha

prescrito porque el acreedor no ejercitó oportunamente las acciones destinadas

a su pago, dejará de tener existencia la anticresis. El deudor o el propietario, en

su caso, podrán reclamar la devolución del bien dado en garantía.

Los términos de prescripción de las obligaciones, están señalados en el artículo

2001 del código civil. La inexistencia de la obligación principal, conllevará la

desaparición o extinción de la garantía anticrética.

c. La anulación, rescisión o resolución de la obligación: En el caso de la

anulación, dejará de existir la obligación, sea desde que se constituyo, o desde

la declaración judicial de nulidad, en caso de anulabilidad. Se trata de la

presencia de elementos que hacen ineficaz el acto jurídico.

El artículo 1370 del código civil, define la rescisión, como "que deja sin efecto

un contrato por causal existente al momento de celebrarlo".

El artículo 1371, define la resolución del acto jurídico, como aquella que "deja

sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración".

La diferencia entre la rescisión y la resolución reside en la oportunidad en la

que se presenta el germen de la ineficacia del acto jurídico. Si ese germen

existía ya en el momento de celebrar el acto jurídico, habrá rescisión, y si

naciendo válidamente el acto jurídico, el germen de su ineficacia se presenta

después, habrá resolución. En ambos casos resulta ineficaz la obligación

principal.

Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurídico, vale decir, la

obligación principal en la anticresis dejará de tener eficacia desde el momento

mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de resolución, esta no opera

retroactivamente. Entonces el acto jurídico dejara de tener eficacia desde el

momento de la demanda o cuando se presentaron las circunstancias que

hicieron ineficaz el contrato.

9. ANTICRESIS EN EL DERECHO COMPARADO

9.1. En el derecho Argentino: La anticresis es un derecho real concedido al

acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un

inmueble y autorizándole a percibir los ñutos para imputarlos anualmente sobre

los intereses del crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital

solamente, si no se da en intereses.

9.2. En el Derecho Francés: La anticresis es un contrato por el cual el deudor

o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien inmueble hasta el pago

integro de su crédito, con autorización pata que cobre los frutos y los impute

anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de

sobrante, al capital de su crédito; sea sobre el capital únicamente, si no se le

adeudan intereses.

El artículo 1091, primer párrafo Código Civil la define como "La dación en

garantía de un inmueble" Definición cierta en el estado de la Jurisprudencia

moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia.

La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato: no existe

anticresis tácita como hemos visto en materia de prenda.

9.3. En el Derecho Español: Es el derecho real que puede tener el acreedor

de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para

garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de intereses que devengue,

está facultado para poseerlo (si no se excluyó), percibir sus frutos y promover

su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con

el precio.

9.4. En el Derecho Colombiano: Lo encontramos definido en el Art. 2458 del

Código Civil Colombiano "La anticresis es contrato por el que se entrega al

acreedor una finca raíz para que se pague con frutos". En el campo comercial

que se encuentra en los artículos 1221 a 1225, esta concepción se amplia los

bienes muebles.

Usualmente se pacta acompañado de hipoteca, excepcionalmente lo

encontramos independiente, ya que es empleado como garantía para respaldar

la acreencia, en la manera como se puede satisfacer" la misma con los frutos.

"La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa

entregada", según el Art. 2461 del Código Civil Colombiano

9.5. En el Derecho Peruano: De acuerdo al Código Civil de 1936, la anticresis

es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor

en garantía de un préstamo de dinero, concediéndole al acreedor la facultad de

explotarlo y percibir sus frutos.

La legislación peruana exige como formalidad que el contrato conste por

escritura pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.

Les son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda.

De acuerdo al Código Civil de 1984 el artículo 1091 dice: "Por la anticresis se

entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediéndole al acreedor el

derecho de explotarlo y percibir sus frutos". Concordándolo con el articulo

1092: "El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,

expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte".

IV. HIPÓTESIS

Hipótesis general

La anticresis se mantiene en el Código Civil en el Artículo 1991, como norma

legal para favorecer a cierto sector de nuestro país cuyo atraso social aun esta

latente, debido a que en otros sectores se emplea mas la hipoteca la cual

permite la transmisión de la propiedad.

Hipótesis secundarias

a. Se mantiene porque el Código Napoleónico en su cuerpo legal le confirió

autonomía y contribuye en la legislación debido a que esta figura es admisible

en regiones de la sierra de nuestro país como es Puno y Cuzco cuyo empleo

es con frecuencia.

b. No afectaría, debido a que sufre a de obsolescencia dada las

inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del bien

del deudor.

c. Por ser una institución que mas de antigüedad sufre de obsolescencia y

porque en la edad media se vio afectado por la prohibición canónica del cobro

de intereses.

V. MATERIAL Y METODO

Material

Los principales materiales que se han empleado son:

Diccionario jurídico

Gaceta jurídica

Internet

Jurisprudencia

Libros de Derecho

El Código Civil

Método

El método que hemos utilizado es el análisis descriptivo explicativo.

VI. RESULTADOS

Podemos apreciar que lo que se busca fundamentalmente es determinar que la

institución anticresis otorga mayores facilidades a un determinado sector de la

población del país, considerando las zonas de menor desarrollo.

VII. DIFUSIÓN DE RESULTADOS

De lo anteriormente expresado, actualmente la anticresis está desapareciendo

paulatinamente, ello se explica, porque cuando una persona necesita dinero o

garantizar una obligación le basta con hipotecar su inmueble sin tener que

entregar su posesión, con todos los perjuicios que este acarrea al deudor;

desde el punto de vista del acreedor lo que al el le interesa es tener una buena

garantía del pago de su crédito y para ello le basta con la hipoteca que por lo

demás, le evita las consabidas molestias y responsabilidad de tomar la

posesión de un inmueble, hacerlo producir frutos, etc.

VIII. CONCLUSIONES

Podemos concluir objetivamente, que la institución anticresis, de una manera

general en la actualidad en el derecho moderno casi ha desaparecido de los

usos, lo que explica fácilmente su obsolescencia.

IX. RECOMENDACIONES

En este sentido el grupo de investigación sugiere que nuestros juristas,

legisladores, padres de la patria, concienticen a favor del interés social, que es

mejor constituir la capacidad de la disposición de los bienes para administrarlo,

que carecer de él.

X. BIBLIOGRAFÍA

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Montero Ángela Arias; Martínez Coco Elvira. Exégesis del Código Civil

de 1,984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica

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Ramírez Cruz Eugenio Maria, Tratado de Derechos Reales. Tomo I

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Jorge Musto Nestor, Derechos Reales Tomo 2, Editora Astrea. Ciudad

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