DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD

Este capítulo se inicia planteando la significación jurídica del

término “vida humana”, concepto indispensable para la

comprensión de los delitos que contra ella se puedan cometer.

Una vez planteado el tema de la protección de la vida humana, se

abordan los diversos delitos que la afectan como son el homicidio,

el asesinato (homicidio calificado) y el aborto. En todos ellos, se

plantean algunas consideraciones generales y sus respectivas

tipificaciones procurando brindar ejemplos que aporten al

esclarecimiento del tema.

Al final de esta lección se logrará precisar las características de

los delitos previstos en este título y las consecuencias que se

derivan de ellos

Lección 1. DELITOS CONTRA LA VIDA

1.1 Protección del bien jurídico: vida humana

En los delitos contra la vida el bien jurídico protegido es la vida

humana. Su protección está determinada por el artículo 2º inciso 1 de la

Constitución Política del Perú. Para el Tribunal Supremo Español la vida humana

es el soporte ontológico del resto de los derechos fundamentales de la persona

humana1. Hurtado Pozo, señala que el derecho penal protege ampliamente este

bien jurídico, en razón de la natural vulnerabilidad humana2.

1

2

Los límites de la protección de la vida humana son muy discutidos, porque como cualquier fenómeno biológico, se encuentra sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y muerte.

Para Muñoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque

este no es un fenómeno estático, sino dinámico, en el que es difícil, por no decir

imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba3.

El límite mínimo puede ser determinado por los siguientes criterios:

Desde la fecundación del óvulo Desde a anidación del óvulo por el espermatozoide fecundado en el útero

En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde la

anidación del óvulo fecundado en el útero), el cual se considera importante no

solamente por la certeza que conlleva dicha noción, sino que permite mayor

claridad en la diferenciación entre medios anticonceptivos y abortivos4.

Por otro lado, se diferencia entre interrupción de la vida humana

dependiente (aborto) y de la vida humana independiente (homicidio, parricidio,

3

4 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 72

asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio a petición,

instigación y ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)5.

Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, así

se plantea que:

Se inicia desde el parto

Se requiere la total separación del

claustro materno

Para definir este aspecto, se toma como referencia lo señalado en el

artículo 110° del Código Penal (infanticidio) que u tiliza la expresión “durante el

parto”. Hay que señalar, sin embargo que el parto es un proceso biológico y

como tal tiene un inicio, desarrollo y un fin, y al considerarse que el delito de

infanticidio afecta la vida humana independiente, se concluye que ésta comienza

al inicio del parto.

En la doctrina nacional se considera mayoritariamente que la vida humana independiente se inicia desde el parto.

El concepto de que la protección de la vida humana concluye con la

muerte ha tenido diversas interpretaciones. Actualmente, a causa de los

trasplantes de órganos, es muy discutida la cuestión del momento exacto de

terminación de la vida. No basta con el cese de la respiración o de los latidos del

corazón ya que no son datos definitivos, porque hay casos en los que luego de

constatar estos hechos la persona ha seguido viviendo después de una

respiración boca a boca o de un masaje cardiaco6. Por ello, se considera como

definitivamente muerta a una persona cuando se demuestra, por medio de un

5 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de

Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p.14 6 Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 29

encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente,

tal como lo ha reconocido el artículo 5 de la Ley 23415, modificado por el artículo

1, Ley 24703 y el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado

por el Decreto Supremo No 014-88-SA.

De los diversos delitos que afectan el bien jurídico vida y que están

previstos en el Código Penal se abordarán los siguientes:

• Homicidio.

• Homicidio calificado –asesinato-.

• Aborto.

DELITOS QUE AFECTAN EL BIEN JURÍDICO VIDA

Lección 2. Delitos de Homicidio y Aborto

Delito de Homicidio

2.1 Homicidio simple (artículo 106°- Código Penal)

El tipo de homicidio simple tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo. La

sanción prevista para este tipo penal, es la de privativa de libertad, no menor de

6 ni mayor de 20 años. Veamos:

a) Tipo objetivo

El bien jurídico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre

el que recae directamente la acción en este delito es la persona viva

físicamente considerada.

Cualquier persona física puede ser sujeto activo del delito. Así mismo,

cualquier persona, desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede

ser sujeto pasivo de este delito. El Código Penal se refiere al sujeto activo de

una manera indeterminada, neutra, usando la expresión anónima “el que”.

Por ello, se trata de un delito común.

La acción del sujeto activo en este ilícito debe siempre dirigirse contra otra

persona, por lo que el suicidio no está inmerso en consecuencia, dentro de

los alcances del artículo 106°7.

La acción típica consiste en matar a otra persona, no existiendo restricciones

sobre la modalidad utilizada para matar, ni los medios que se utilicen salvo

que su empleo constituya una circunstancia agravante, por ejemplo, el

veneno y el fuego, ya que en este caso existiría el delito de asesinato. Los

medios pueden ser materiales (físicos) –por ejemplo armas- o morales

(psíquicos) –por ejemplo estado de terror-.

Lo más frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisión

(disparar con un revólver, apuñalar, etc.), pero es admisible que se pueda

matar mediante un acto de omisión por comisión, cuando el sujeto activo

tenga una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo.

El resultado de la acción es la muerte efectiva de otra persona. Entre la

acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de

causalidad. En algunos casos no es fácil determinar la relación causal, por

ejemplo, cuando la muerte es consecuencia de unas lesiones que, en

principio, no hubieran bastado por sí solas para causarlpa: el lesionado se

golpea al caer con el pico de una mesa en la nuca; fallece en un accidente

de automóvil al ser transportado al hospital o como consecuencia de una

infección sobrevenida, incorrecto tratamiento médico, etc.8.

7

8

b) Tipo subjetivo

En el delito de homicidio la imputación subjetiva se plasma a través del dolo,

que exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que

integran el tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer

hacerlo. Es el llamado animus necandi9.

2.2 Homicidio calificado (asesinato – artículo 108°- Código Penal)

Es clásica la distinción entre homicidio y asesinato. El asesinato no es

sino la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra,

valiéndose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosión,

veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o

peligrosidad (crueldad, alevosía).

El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las

circunstancias mencionadas en el artículo 108° del Código Penal. En el tipo

legal de asesinato el bien jurídico tutelado (la vida humana) sólo sirve para

fundamentar el núcleo básico y el ámbito de su tipificación, pero no para

precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato

concurren una serie de otras valoraciones que concretan el ámbito situacional10.

En el caso del asesinato su mayor penalidad está en función a las diferentes

circunstancias que lo integran, en su mayoría por un mayor contenido de injusto

y otra por una culpabilidad más grave11.

El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la

ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito común.

Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no

menor de 15 años, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001,

que modificó el artículo 1 del Decreto Legislativo No 896.

9

10

11

a) Modalidades

El tipo legal del artículo 108° constituye un tipo alternativo. Para los efectos

de la represión, el legislador equipara diversas acciones que tienen en

común el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La

enumeración de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso

4, figura una fórmula abierta que exige del intérprete la utilización del

razonamiento para completarla12.

Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son:

• Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.

• Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.

• Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.

• Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio

capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

Veamos cada una de ellas:

12

a.1 Por el móvil

• Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil, matar

por motivo fútil, matar sin causa aparente o por causa insignificante,

matar por el solo placer. La ferocidad es una especial motivación que

agrava la culpabilidad del agente13. Ejemplo: quien mata a una criatura

enferma, estrellándola violentamente contra la pared, por mortificarle el

llanto.

• Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el

deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de

homicidio calificado admitirá tanto:

a) El caso de una motivación unilateral en el individuo que impulsa

su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para

heredar)

b) El caso del mandato que implica la acción de otra persona

(ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado

que recibe orden para matar y lo hace por un precio)14.

El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad del

individuo.

Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha señalado que:

“hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de

3 de febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de

precio, recogida como circunstancia genérica en el numeral 2 del

artículo 10 del Código Penal y como específica en el numeral 2 del

artículo 406 del mismo Código, requiere para su existencia: a) en

cuanto a la actividad, el recibimiento de una merced de tipo

económico por parte de la persona que interviene en la ejecución

de la acción tipificada, como lo evidencian las frases utilizadas por

la Ley para su apreciación de “ejecutar el hecho mediante precio y

de matar a una persona por precio”; b) en cuanto a la culpabilidad,

que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito,

13

14

mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectándole tanto a los

que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de

las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia, por sus

inducciones expresas y tácitas, y c) en cuanto a la antijuricidad,

que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por

el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos

que encierra”. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978)

• Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1°

del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos

sobre “Seguridad Nacional” y ha sido mantenida por la posterior norma

emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la

incorporación de este supuesto, que más por el contrario genera

confusión.

Asumimos que con la figura del homicidio por placer se ha pretendido hacer referencia al matar por el

solo placer de matar, supuesto que estuviera comprendido por la agravante de homicidio por ferocidad.

a.2 Por conexión con otro delito

• Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos

actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta típica

del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una

relación de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una

bodega y para facilitar el robo, matan al dueño de la misma.

Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento

subjetivo especial, una especial intención.

“Es decir, la realización del segundo delito debe encontrarse en el

espíritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con

comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del

agente para admitir que se ha configurado el asesinato. No es

necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los

estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado”15.

Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado

típico, sin que se exija que el agente realice su específica tendencia

trascendente.

Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en

estudio, determina que ésta se configure aún cuando la perpetración del

delito fin, se verifique por terceros16.

• Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión

subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto

que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un

menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el

llanto a gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba17.

Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se

haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede,

también, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero

con quien no está, necesariamente, vinculado como cómplice o coautor.

Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero

no se acepta que la infracción a ocultar sea una falta18.

a.3 Por el modo de ejecución

• Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la

aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el

propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para

su configuración:

a) Un elemento objetivo: implica la causación de dolores a la

víctima, físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la

muerte.

b) Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propósito deliberado

del agente de aumentar los padecimientos de la víctima19. Por

15

16

17

18

19

ejemplo, quien mata a otro, seccionándole poco a poco las

diversas partes del cuerpo.

El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna

intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima,

sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso

contrario no se aplicará la agravante20. No concurrirá la agravante si mata

a la víctima hiriéndola varias veces –le introduce el cuchillo varias veces-,

pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere,

secciona el cuerpo inerme de la misma.

• Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de

pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto

pasivo. “Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de

riesgos para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido

pueda oponer”21.

Según el Tribunal Supremo Español:

“existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de

practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del

agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que

pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es

decir, la esencia de la alevosía como constitutivo de delito de

asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra

las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de

defensa por parte de la atacada”. (T.S. Sala Segunda, de lo penal.

Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado García)22.

La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:

a) Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la

víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el

agente)

b) Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima

y el homicida (confianza real o creada astutamente por el

delincuente)23.

20

21

22

23

Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado mediante

engaños, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca

a la víctima y dispara sobre ella mientras está dormida.

a.4 Por el medio empleado

• Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia

nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o

trastornos graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza:

mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente para

introducir el veneno en el organismo de la víctima pueden ser variados:

inhalación, vía oral, rectal, aplicando inyecciones, etc24.

Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar,

procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el

resultado, ocultamiento del hecho y eliminación de una reacción de la

víctima25.

• Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas: El medio empleado

configura la agravante cuando el autor ha provocado la explosión o el

incendio con intención de matar, y siempre que la utilización del medio

cree un peligro común para las personas. Se establece por tanto, un

requisito especial: que la vida o la salud de un conjunto de personas

deben estar en peligro para que se configure la agravante, esto es, que

debe haberse producido una situación de peligro concreto26. Por ejemplo,

quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el objeto

de matarlo, habitando también en la vivienda los familiares de este último.

El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la

vida o la salud de un gran número de personas, para ello resulta

necesario recurrir a la Sección de los Delitos contra la Seguridad Pública,

en la que se enumeran diferentes estragos, como la inundación o

desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catálogo no deberá

considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse cualquier medio

no descrito entre los delitos contra la seguridad pública27.

24 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114 25

26

27

El homicidio puede ser cometido bajo diferentes

modalidades y cuando concurren circunstancias agravantes

se presenta el asesinato: por el móvil, por conexión con otro delito, por el

modo de ejecución y por el medio empleado.

1.4 Aborto (Capítulo II, Título I - Código Penal)

El bien protegido en el delito de aborto es la vida del producto de la

concepción28.

En las últimas décadas, este tema ha motivado intensa discusión en el

país, en relación con que si debe o no sancionarse. Al respecto tomemos en

cuenta que:

Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana

dependiente.

La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relación con el

aborto, dado que hay un número importante de casos de aborto

que no llegan a conocimiento de las instancias judiciales

correspondientes.

La realidad judicial demuestra que son escasos los procesos

iniciados por este delito.

Tomando la realidad judicial en otros países, se puede mencionar que en

España en julio de 1995, sólo dos hombres estaban en prisión acusados del

delito de aborto y ninguna mujer29. El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 30 de enero de 1991,

plantea la dificultad para abordar el delito de aborto:

28

29 Alfonso Serrano Gómez; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, 19966, p. 90.

“el delito de aborto es quizá una de las infracciones más debatidas

en el Derecho Penal, porque su punición choca frontalmente con

quienes, en defensa de una libertad, defienden en principio la

admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las prácticas

abortivas se produzcan. Es desde luego, una infracción altamente

contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este

hecho representa y quizá también el elevado número de prácticas

abortivas que en el seno de la sociedad se producen y se han

producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal

naturaleza que llegan a los tribunales”

Por su parte Muñoz Conde señala que el problema social y político que

representa el aborto, se está resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que

nadie piense a estas alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta

materia ningún problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho

Penal en este ámbito sirve para algo, es para castigar el aborto realizado sin

consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica

o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas, o por personas

incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a

la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisión que sólo a ella

incumbe30.

Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalización, que

puede ser:

a) Despenalización absoluta que propugna que todo aborto consentido

sea impune.

b) Despenalización condicionada a exigencias claramente señaladas por

la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones:

• De plazos tiene como característica central el límite temporal del

aborto lícito, aceptándose por la generalidad de la doctrina

dominante y la legislación comparada la doceava semana del

embarazo31.

30

31

• De indicadores, establece supuestos específicos que viabilizan la

interceptación voluntaria del embarazo. Se plantean como

indicadores los siguientes:

aborto eugenésico.

aborto ético o sentimental.

aborto por indicación económico - social.

aborto terapéutico.

Nuestro Código Penal ha optado por mantener la criminalización penal del

aborto, en este sentido:

a) Admite como único supuesto impune el del aborto terapéutico

(artículo 119° CP), que es el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,

si lo tuviese, cuando es el único medio para salvar la vida de la

gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de

tres meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto

eugenésico (artículo 120° CP).

c) Admite el aborto sentimental cuando “el embarazo sea consecuencia

de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no

consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos

hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos

policialmente” (art. 120º inc. 1 CP).

d) Considera que el aborto eugenésico se concibe cuando “es probable

que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o

psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico” (art. 120° inc. 2

CP).

A continuación analizaremos la figura delictiva del aborto sin

consentimiento, prevista en el artículo 116° del Có digo Penal.

a) Aborto sin consentimiento

El aborto se puede definir como la interrupción

provocada dolosamente del proceso de la gestación, con o sin

expulsión del feto o producto de la concepción, pero con muerte del

mismo.

Serrano Gómez señala que lo fundamental en este delito es la voluntad

de dar muerte al producto de la concepción, pues si no se consigue

estaríamos ante una tentativa32. En este caso, el bien jurídico protegido

es la vida humana dependiente, que se inicia con la anidación del óvulo

fecundado en el útero y que abarca hasta el momento del parto (cuando

se dan los primeros dolores del parto se inicia la protección de la vida

humana independiente). El delito de aborto es un delito de lesión en el

que es necesario que se produzca el resultado para que se consume.

a.1 Tipo objetivo El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrándonos ante un

delito común. La conducta prohibida consiste en que el agente hace

abortar a una mujer sin su consentimiento, ello presenta diversos

supuestos:

Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: se

entiende que falta el consentimiento cuando se presta con

algún vicio que lo invalida. En este supuesto, el agente

aprovecha de la confianza, ingenuidad o descuido de la mujer

para someterla a prácticas abortivas o hacerla ingerir

productos abortivos. Generalmente en estos casos la madre

desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas,

puede pensar que se está llevando a cabo cualquier tipo de

actividad curativa, que nada tiene que ver con la finalidad

abortiva.

Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aquí nos

encontramos ante la forma más aguda de falta de

32

consentimiento. El agente vence la resistencia de la mujer

mediante la violencia (vis absoluta) o la coacción (vis

compulsiva)25.

En este supuesto de aborto no sólo se atenta contra el feto,

sino también contra los intereses, los sentimientos y la salud

de la mujer, por lo que la penalidad es superior a la de otros

supuestos de aborto.

Asimismo, la acción orientada a producir la muerte del feto o

producto de la concepción puede ofrecer las más variadas

manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los

más diversos: físicos, mecánicos o químicos.

a.2 Tipo subjetivo Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto,

sin consentimiento de la mujer.

a.3 Penalidad y Circunstancia agravante La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de cinco años.

La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el agente

pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal

complejo: dolo respecto al aborto sin consentimiento y culpa respecto a la

producción de la muerte de la mujer gestante.

La sanción que se prevé para estos casos, es la de pena privativa de

libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años.

Lección 3.- DELITOS CONTRA EL CUERPO Y LA SALUD – LESIONES.

El Código Penal en el Capítulo III del Título I tipifica una serie de

conductas a fin de proteger el bien jurídico integridad corporal y la salud tanto

física como mental de las personas. De esta manera se brinda protección tanto

a la integridad física, como a la integridad mental de la persona.

Según Ignacio Verdugo, si se entiende la salud en sentido amplio, lo que

se trata de proteger en estos delitos es un solo bien jurídico: la salud (física o

psíquica), que incluye también la integridad corporal, pues la salud es

susceptible de ser atacada

“tanto produciendo una alteración en su normal funcionamiento

durante un período de tiempo mayor o menor –supuesto de

enfermedad o incapacidad temporales-, como causando un

menoscabo en el sustrato corporal33.

A partir de esta definición este autor concluye en dos hechos

importantes:

1) No constituye delito de lesiones, la disminución de la integridad

corporal que no supone menoscabo de la salud: corte de pelo o de

barba, daños de prótesis artificiales, etc.

2) No constituye tampoco delito de lesiones la acción que

objetivamente supone una mejora de la salud, aunque incida

negativamente en la integridad corporal: amputación de una

pierna gangrenada.

De los supuestos previstos en el Código Penal analizaremos la figura

delictiva de lesiones graves y la nueva figura de lesiones en el concebido.

Tipo Objetivo Tipo subjetivo Tipo Objetivo Tipo subjetivo

33

2.1 Lesiones graves (artículo 121°- Código Penal)

a. Tipo objetivo

El sujeto activo puede serlo cualquier persona, de esto se desprende que

se trate de un delito común. El sujeto pasivo lo será una persona natural

viva, quedando excluido de la tutela el feto, aunque nuestro legislador

acaba de tipificar el delito de lesiones en el concebido, figura penal que

analizaremos a continuación.

Para establecer la conducta prohibida, el tipo penal prevé una serie de

supuestos alternativos, por lo que basta la concurrencia de alguna de

ellas para configurar el delito de lesiones graves. Sin embargo, el tipo

penal en estudio exige la presencia de un elemento genérico: causar a

otro daño grave en el cuerpo o en la salud (no se admiten las

autolesiones).

La acción típica del delito de lesiones se puede realizar por acción o por

comisión por omisión, cuando existe la posición de garante. Por ejemplo,

cuando se deja de alimentar a una persona o cuando se expone al frío.

Existe daño en el cuerpo cuando se destruye la integridad del cuerpo o

la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea ello

aparente, externo o interno. El daño en la salud se presenta cuando se

rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del

cuerpo. Esta alteración puede responder, a menudo, a lesiones

orgánicas34. El concepto de salud hace referencia tanto a la salud física

como a la salud mental.

La sanción prevista es la de pena privativa de la libertad no menor de 3 ni

mayor de 8 años.

El daño debe ser grave para configurar el delito. La gravedad del daño se

establece en los siguientes supuestos:

34

LESIONES QUE PONEN EN RIESGO INMINENTE

LA VIDA. SUPUESTOS: Mutilación del cuerpo, un miembro o un órgano principal.

Art. 121.1 C.P.

Lesiones que hagan impropio para su función un miembro o un órgano importante.

Art. 121.2 C.P.

Lesiones que causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente.

Art. 121.2 C.P.

Desfiguración grave y permanente.

Art. 121.2 C.P.

Cualquier otro daño grave a la integridad corporal o a la salud física o mental

Art. 121.3 C.P.

Lesiones que ponen en peligro inminente la vida:

El peligro debe ser real, efectivo y actuante y debe

determinarse tomando a la víctima en su totalidad: la herida

que para un adulto es insignificante, puede ser fatal para un

niño.

Mutilación del cuerpo, de un miembro u órgano principal:

Previamente tomaremos en cuenta los siguientes conceptos:

Mutilación Miembro Órgano

Implica la separación

de cualquier parte del

cuerpo. Ejemplo: la

cercenación parcial o

total de algún

miembro u órgano

Es la extremidad

que se inserta en el

tronco

individualmente.

Ejemplo: un brazo.

Este concepto es

empleado

jurídicamente en el

sentido funcional y no

estrictamente

anatómico, por lo que

al órgano se le concibe

no en atención a su

individualidad, sino a

su contribución en el

desempeño de una

determinada función35.

Por ejemplo: los ojos.

El tipo penal exige que lo afectado sea un órgano o miembro

“principal”, esto es un elemento valorativo que hace referencia

a la independiente y relevante actuación funcional del mismo,

para la salud o el normal desenvolvimiento del individuo, por

ejemplo: mutilar las manos de la víctima.

Lesiones que hagan impropio para su función un miembro u órgano importante: Se presenta cuando se produce la

inutilización de un miembro u órgano importante. Por ejemplo,

la parálisis de una pierna. También se presenta en el supuesto

de seria disminución de la integridad funcional, como en el

caso de pérdida de una oreja que debilita la función auditiva.

En doctrina se entiende que la alteración debe ser

permanente.

La jurisprudencia española considera que la pérdida de un

dedo o de sus falanges equivale a la pérdida de un miembro

no principal (sentencia del 29 de noviembre de 1987).

Asimismo, estimó que la extirpación del bazo no se consideró

35

órgano principal al no ser su función indispensable y necesaria

para la vida humana (Sentencia del 14 de marzo de 1988).

Lesiones que causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente: La norma hace

referencia a la incapacidad del trabajo en general. Dicha

incapacidad es un criterio objetivo que se establece de

acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero que debe

ser valorada en cada caso de acuerdo a la potencialidad

laboral que el lesionado pueda desarrollar. La incapacidad

debe ser permanente, lo que no implica que sea perpetua,

bastando la dilación en el tiempo siempre que no se pueda

fijar un límite temporal de la incapacidad. La invalidez hace

referencia a quien carece permanentemente de fuerza y vigor.

En lo que respecta a la anomalía psíquica, se refiere a las

alteraciones permanentes de las facultades mentales,

debiendo ser dicha alteración patológica.

Desfiguración grave y permanente: Se entiende por

desfiguración, la alteración visible de la proporcionalidad

morfológica que presenta el cuerpo humano, disminuyendo su

belleza natural. De acuerdo a la fórmula del Código Penal,

dicha desfiguración no sólo se circunscribe a las alteraciones

del rostro, sino también a las irregularidades de las formas

externas del cuerpo. Por ejemplo, las quemaduras de tercer

grado en el brazo.

Este supuesto engloba un concepto valorativo - estético, por lo

que no basta con verificar la existencia de la deformidad, sino

que ella está en función de las condiciones personales del

lesionado (edad, sexo, profesión, etc.). Por ejemplo, será

diferente una marca visible en una modelo que en un

boxeador.

Cualquier otro daño grave a la integridad corporal o a la salud física o mental: Esta es una fórmula genérica para

abarcar otros casos de lesiones graves. La norma penal exige

que requiera 30 o más días de asistencia o descanso, según

prescripción facultativa.

b) Tipo subjetivo

Se exige que el agente actúe dolosamente, con conocimiento y voluntad

de causar a otro grave daño en el cuerpo o en la salud.

c) Circunstancia agravante Se agrava la conducta cuando la víctima muere a consecuencia de la

lesión y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un

tipo penal complejo: dolo respecto a las lesiones graves y culpa respecto

a la muerte de la víctima.

La penalidad será la pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de

10 años.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 121-A del Código Penal se agrava

la conducta según la naturaleza de los sujetos intervinientes:

• Si la víctima es menor de 14 años y el agente es el padre,

madre, tutor, guardador o responsable de aquél.

• Si el agente es el cónyuge, conviviente, ascendiente,

descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.

En los referidos casos, la sanción será privativa de libertad no menor de 5

ni mayor de diez años. Además, en el supuesto que la víctima sea menor

de 14 años también se sancionará al agente con suspensión de la patria

potestad e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

curatela (art. 36° inciso 5 CP).

En el caso que la víctima muera y el agente pudo prever este resultado,

la pena será privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años.

2.2 Lesiones en el Concebido (Art. 124-A – Código Penal)

El Congreso de la República recientemente ha promulgado la Ley No

27716, de fecha 8 de mayo de 2002, mediante la cual, se incorpora el

Artículo 124-A al Código Penal, que se constituye en un nuevo delito y que lleva

el nomen juris de “Lesiones en el Concebido”.

En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el

Código Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado

esta conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se

puede dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los

actos aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que

depende, incluso, el futuro de la humanidad.

La tipificación de esta conducta obedece a la necesidad de protección del

nasciturus o concebido durante el embarazo por la propia fisioterapia de la

reproducción. La intervención de terceros en este proceso repercute no sólo

produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en

condiciones de no viabilidad (aborto), sino que provoca alteraciones en su

conformación que repercuten negativamente, una vez nacido, en su salud y en

su integridad física36.

Ante esta realidad existe la necesidad de proteger al concebido de

maniobras imprudentes del médico durante el parto (cesáreas, prolongación

excesiva con sus secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos,

generalmente imprudentes realizados durante el embarazo (exposición

radiológica del concebido, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la

gestante, etc), así como de otras conductas.

Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es insuficiente

la previsión de este delito porque no protege al concebido de todos los actos que

pueden poner en riesgo su salud así como su integridad corporal. Por ejemplo,

no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la muerte del

concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano Gómez

señala que mayores problemas plantea los supuestos en los que el niño muere

después de nacer como consecuencia de las lesiones que sufrió en el claustro

materno. Aquí no hay previsión de la Ley, por lo que habría que condenar por las

lesiones pero no por la muerte37.

36

37

El bien jurídico protegido en este delito es la salud (física y psíquica) y la integridad corporal del concebido. El ámbito de protección se extiende desde el momento de la anidación del óvulo en el útero materno hasta el comienzo del parto.

El delito de lesiones en el concebido se sanciona con la pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de 3 tres años. El tipo penal no ha establecido

ninguna situación agravante ni otras sanciones alternativas como la

inhabilitación, cuando el sujeto activo es médico, enfermera, etc..

a) Tipo objetivo El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluida la madre; por tanto,

se trata de un delito común. Sin embargo, en la doctrina se considera que

el agente debe tener determinados conocimientos sobre esta materia. El

sujeto pasivo del delito es el concebido. Carbonell Mateu y Gonzales

Cussac señalan que este delito como objeto material del delito, requiere

la existencia de un concebido sano.

El comportamiento prohibido consiste en causar lesiones al concebido. El

tipo penal no prevé si se trata de lesiones leves o graves; sin embargo,

las lesiones deben ser entendidas de conformidad con el delito de

lesiones graves previsto en el artículo 121 del Código Penal. El Código

Penal Español de 1995, en el artículo 157, señala que por lesión al feto

se debe tratar de una lesión que perjudique su normal desarrollo, o que

provoque en el mismo una grave tara física o psíquica.

La acción debe producirse desde el momento de la anidación del óvulo,

es decir 14 días después de la fecundación del óvulo por el

espermatozoide hasta el inicio del parto. Asimismo la acción puede

recaer directamente sobre el concebido o a través de la madre. Cuando

la acción también afecta a la madre estaremos ante un concurso de

delitos.

Este delito admite todas las formas de producción de lesiones en el

concebido, que pueden ser consecuencia de una actividad médica o

quirúrgica realizada durante el embarazo hasta el inicio del parto, que

incide directamente sobre el concebido, como también la intervención

indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto médico, malos tratos,

golpes, etc.

Entre la acción y el resultado tiene que existir una relación de causalidad.

Sin embargo, ello no es fácil de probar en este delito, porque la

verificación de las lesiones quedan diferidas a un momento posterior al

del nacimiento. Para graficar la complejidad de tema en la doctrina se

suele citar el Caso Contergan (Alemania), donde a principios de los años

sesenta nacieron muchos niños con deformidades y taras, porque al

parecer las madres habían ingerido durante los primeros meses de

embarazo dicho producto que se prescribía como tranquilizante.

b) Tipo subjetivo

El delito es doloso; exige el conocimiento y la voluntad de que se está

lesionando a un concebido. La realidad demuestra que este delito se

comete más por imprudencia o culposamente que dolosamente.

El delito se consuma cuando se causa la lesión al concebido; por tanto, al

ser un delito de resultado, se admite la tentativa.

En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, los bienes jurídicos protegidos son: la vida humana y la integridad corporal, física y mental. Estos bienes son

puestos en peligro por diferentes conductas tipificadas en el Código Penal, la cual establece los elementos típicos distintivos de cada delito.