MEMORIAS - Gob · A nombre de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador y de su Función Judicial...

MEMORIAS

Junio 23, 24 y 25 del 2010Cuenca / Ecuador

MEMORIAS

ÍndiceINTERVENCIONES EN LA INAUGURACIÓN 6 Dr. José Vicente Troya Jaramillo 7 Ec. Rafael Correa Delgado 10 Dr. José Serrano Salgado 16

PONENCIAS 18 Brasil 19 Bolivia 22 Colombia 30 Chile 42 Ecuador 49 Guyana 58 Paraguay 60 Perú 66 Uruguay 68 Venezuela 72

MESAS DE TRABAJO 86 Mesa No. 1 “Importancia de la Jurisprudencia en América Latina, enel marco de la teoría general de las fuentes del derecho” 87 Mesa No. 2“Educación y formación de los servidores judiciales, como factores claves para el mejoramiento de la administración de justicia. Importancia de las Escuelas de la Función Judicial de América Latina” 92 Mesa No. 3 “La Independencia de la Función Judicial” 95

Mesa No. 4“Importancia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” 111

DECLARACIÓN DE SANTA ANA DE LOS CUATRO RÍOS DE CUENCA 116

Coordinación General: Dirección Nacional de Comunicació[email protected]

Impresión y diseño: REVERT S. A. / 593 - 4 - [email protected] - www.revert.ec

CUENCA 2010

Intervencionesen la inauguración

A nombre de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador y de su Función Judicial con la presencia del señor Presidente Consti-

tucional de la República del Ecuador, Economis-ta Rafael Correa Delgado y de las altas autorida-des del país en este acto inaugural de la Quinta Cumbre de Presidentes de Poderes Judiciales de la Unión de Naciones Suramericanas, doy la más cordial bienvenida a los señores presidentes de los poderes judiciales de UNASUR, así como a sus delegados y auguro que sus deliberaciones y conclusiones sean trascendentes y beneficiosas para la región.

El servicio público de la administración de justi-cia, a la par que otros, como los de educación y salud constituye una de las principales razones de la existencia del Estado. Su debida impar-tición es la base para lograr el buen vivir, el su-mak kawsay que prevé la Constitución.

El desarrollo sostenible y dinámico tan justa-mente anhelado por los pueblos se basa en la eficiencia y en la equidad. Lo segundo es tarea del derecho y su real vigencia es el cometido principal de los jueces. De allí, que en los tiem-pos que corren se haya puesto el acento en las políticas públicas referentes a administración de justicia. El desafío de los poderes judiciales en el siglo XXI es ponerse a tono con las urgen-cias del desarrollo en los diversos órdenes.

A ese propósito en los últimos años se ha em-prendido en reformas judiciales de gran alcance y se ha propiciado la más eficiente administración de los recursos humanos y materiales, la moder-nización de los procedimientos, el incremento en la asignación de recursos públicos, la justicia cero papeles, el empleo de los medios alternativos como el arbitraje y la mediación, la implantación de la justicia de paz. Todo, en el afán de que el derecho al acceso a la justicia sea una realidad tangible que beneficie a la población.

Hace aproximadamente un año, cuando se rea-lizaba en Cartagena de Indias la cuarta versión

de esta Cumbre, el Ecuador se comprometió a organizar las nuevas jornadas y para ello desig-nó a Santa Ana de los Ríos de Cuenca como la sede de la V Cumbre de Poderes Judiciales de la UNASUR.

Por la trascendencia del evento no solo en temas judiciales sino por los valiosos resultados que se gestan en aras de la integración latinoameri-cana, nos llena de profunda satisfacción de los distinguidos presidentes y presidentas de los Po-deres Judiciales o Cortes Supremas, delegados y delegadas de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia Guyana, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela; es decir la concurrencia de nueve países, una de las mayores participaciones de las Cumbres Ju-diciales de UNASUR. Contamos también, en ca-lidad de invitado, como en ocasiones anteriores, con la grata presencia del Presidente del Tribu-nal Supremo Popular de la República de Cuba.

Dentro de la estructura de la Unión de Nacio-nes Sudamericanas, las Cumbres Judiciales constituyen el punto de encuentro y debate en-tre los máximos representantes de los poderes judiciales de la región sobre cuestiones de in-terés común, pues si bien compartimos simila-res estructuras jurídicas, sociales y culturales, son precisamente aquellas particularidades de nuestros sistemas las que han impedido estre-char lazos entre poderes judiciales y consejos de la judicatura de Sudamérica.

En este sentido, las Cumbres Judiciales con-tribuyen a continuar las líneas marcadas por la UNASUR, es decir tienden a la integración y cooperación de nuestras naciones hacia un desarrollo más equitativo, armónico e integral, ya que sólo el reconocimiento de nuestras dife-rencias, producto de la pluralidad democráti-ca y jurídica de nuestros países, nos permitirá construir espacios de unión y colaboración.

La globalización como elemento sustancial de cambio, motiva a los países de UNASUR a con-verger en la construcción de alternativas comu-

Presentación

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Dr. José Vicente Troya JaramilloPresidente de la Corte Nacional de Justicia

nes para avanzar conjuntamente en temas di-versos y fundamentales como la administración de justicia y los derechos humanos, a través de la identificación y promoción de mecanismos que propendan hacia una consolidada, inde-pendiente y eficiente administración de justicia.

El Ecuador, actualmente se encuentra impul-sando la implementación de los cambios intro-ducidos por la Constitución del 2008 y por el Código Orgánico de la Función Judicial, que ha diseñado un nuevo modelo de justicia colabo-rativo e integrador que ve a la administración de justicia como un sector orgánico que debe responder a los cambios jurídicos y sociales de nuestros tiempos.

La unificación del sector se realiza a través del Consejo Consultivo de la Función Judicial, in-tegrado por el Presidente del Consejo de la Ju-dicatura, el Fiscal General del Estado, el Defen-sor Público y el Presidente de la Corte Nacional de Justicia; además de la participación del Mi-nisterio de Justicia y Derechos Humanos.

Por primera vez en la historia ecuatoriana todos los integrantes de la Función Judicial, mancomu-nadamente, planifican su futuro. Es inédito tam-bién que esta planificación se la realiza en estrecha coordinación y colaboración con dicho Ministerio.

El Consejo Consultivo tiene como finalidad di-señar y coordinar las políticas que regirán a los órganos que integran la Función Judicial, entre ellos y con otras funciones del Estado; así como diseñar las políticas de cooperación con organis-mos y personas jurídicas nacionales e internacio-nales que presten asistencia al sector justicia.

Todos los actores de dicho sector trabajan en conjunto en el diseño de un Plan de Implemen-tación, a fin de identificar las debilidades y forta-lezas del quehacer judicial, con miras a dar cum-plimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico de la Función Judicial y así construir una visión del sector que permita a todos caminar hacia un mismo objetivo, una Función Judicial coordinada y eficiente que aglutine esfuerzos, evite duplicida-des y aproveche las potencialidades de cada uno de los organismos que la integran.

El Plan goza de legitimidad, coordinación y so-lidez, pues es fruto de una propuesta partici-pativa y conjunta de los operadores de justicia, lo que garantiza su viable implementación. Al propósito se requiere el compromiso del Esta-do ecuatoriano en el diseño de las políticas de

justicia y en la financiación necesaria de los consecuentes proyectos que ellas entrañan.

El Plan de Implementación del Código Orgánico se encuentra ordenado en cuatro grandes pro-yectos que incluyen cada uno de ellos a subpro-yectos o componentes. Los proyectos conciernen a los siguientes ám-bitos:

• Primero: Servicios Judiciales que está integra-do por dos componentes: 1. Plan articulador de optimización de unida-des judiciales, infraestructura y equipamiento de la Función Judicial, juzgados, fiscalías y defensorías. 2. Sistemas de información e interconectividad del sector justicia.

• Segundo: Fortalecimiento Institucional del Sector Justicia está conformado por tres subproyectos: 1. Modelo organizacional del sector justicia. 2. Plan de comunicación. 3 Escuela Judicial y Carrera Judicial.

• Tercero: Defensoría Pública conformado por dos componentes: 1. Plan de prácticas pre-profesionales y pa-santías de abogacía y plan de acreditación de los consultorios jurídicos de las universidades, servicios de patrocinio, defensa y asesoría jurí-dica para grupos de atención prioritaria.

Además, el proyecto de Seguimiento y finan-ciamiento, que es transversal a todo el Plan.

Varias de las temáticas mencionadas son parte ahora de la agenda de la V Cumbre de Poderes Judiciales de UNASUR, lo cual ocurre no solo por su novedad y trascendencia, sino porque compor-tan una necesidad práctica y actual de nuestros sistemas de justicia. Se ha previsto la existencia de varias mesas de trabajo a las que se hace refe-rencia de inmediato.

La primera mesa de trabajo atañe a la “Impor-tancia de la Jurisprudencia en América Latina, en el Marco de la Teoría General de las Fuentes del Derecho”. En ella se reflexiona sobre el valor de las sentencias, particularmente sobre la po-sibilidad de que estas no solo sean vinculantes para los contendientes sino que, además, cons-tituyan precedente general y obligatorio para casos posteriores. De este modo los jueces par-ticiparían en la creación del derecho y, además,

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MEMORIASV Cumbre de Poderes Judiciales UNASUR

se prospectaría un acercamiento cada vez mayor al sistema de precedentes. Aquello constituiría una respuesta a la problemática jurídica que surge con la globalización. Ha de reconocerse, que varios ámbitos de lo jurídico per se, se pro-yectan necesariamente en el entorno internacio-nal. Así, el derecho ambiental, el del comercio electrónico, el de los negocios, particularmente el referente a la compraventa internacional de mercaderías, el del agua, el del clima, etc.

Con la revalorización de la jurisprudencia como fuente de similar jerarquía que la ley se intenta garantizar la seguridad jurídica y el estado de de-rechos y justicia, ya que la dinámica de la forma-ción de las normas jurídicas cobra legitimidad al incorporar a la sentencia como fuente que recoge la realidad apreciada y valorada por el juez.

La segunda mesa de trabajo incumbe a la “Edu-cación y Formación de los Servidores Judicia-les, como factores claves para el mejoramiento de la administración de justicia e importancia de las Escuelas de la Función Judicial en Amé-rica Latina”.

Esta cuestión tiene íntima relación con la moder-nización de los sistemas judiciales. Únicamente con la formación que debe impartirse en las es-cuelas judiciales y con la estricta observancia de la carrera judicial se obtendrá que los operadores de justicia, jueces, fiscales, defensores y admi-nistradores del sistema, adquieran la formación necesaria para sus desempeños y para la debida organización y funcionamiento del servicio públi-co de administración de justicia.

Finalmente, la tercera mesa de trabajo está di-rigida a realizar el seguimiento y reflexión de los avances en dos temas tratados en anterio-res Cumbres, los cuales son la independencia judicial y los métodos alternativos de solución de conflictos.

Hoy es necesario retornar sobre ellos, profundizar las reflexiones que ameritan, posiblemente con-tarnos las dubitaciones, los fracasos y los éxitos.

El tema de la independencia es recurrente. Sin embargo, no es vano volver sobre él, ya en re-lación con las otras funciones del Estado, ya en relación a los jueces en particular con refe-rencia a los casos sujetos a su conocimiento. Sin perjuicio de ello, es imprescindible la flui-da relación con las otras funciones del Esta-do singularmente en dos órdenes, como son el

diseño y aplicación de las políticas públicas de administración de justicia y la participación en el estudio de los proyectos de ley que han de conocerse en el Organismo Legislativo, particu-larmente los referentes a las materias confiadas a su discernimiento.

El número siempre creciente de causas ha so-brepasado el quehacer de los poderes judicia-les. El servicio público de administrar justicia, por ello sufre un grave quebranto. De allí la necesidad de profundizar en los métodos alter-nativos, tal vez mejor decir complementarios de la administración de justicia y en la justicia de paz.

Finalmente, deseo manifestar mi agradecimiento al señor Presidente Pro-Témpore de la Unión de Naciones Sudamericanas y presidente de la Re-pública del Ecuador, Ec. Rafael Correa Delgado, quien nos honra con su presencia.

Mi profunda gratitud a la ínclita ciudad de Cuenca, Patrimonio de la Humanidad, sin duda el mejor escenario para este magno evento; a sus autoridades y particularmente al señor Alcalde Víctor Paúl Granda L. que ha engalanado a la ciudad para recibir a tan ilustres huéspedes.

Agradecer a las autoridades del Consejo de la Judicatura en cabeza de su Presidente, Dr. Ben-jamín Cevallos Solórzano, y al personal de apoyo de dicha institución, por los ingentes esfuerzos que han hecho posible la realización de esta Cumbre.

Al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. José Serrano Salgado y por su intermedio a sus colaboradores, quienes trabajan mancomunada-mente con la Función Judicial para la consecu-ción de los innumerables retos que ésta afronta.

Al Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecua-dor por la coordinación y asesoría prestada.

Tengamos plena confianza que la Cumbre Judi-cial de Cuenca servirá para consolidar la relación entre los poderes judiciales de la región, para vertebrar la cooperación y concertación entre los sistemas de justicia en todos y cada uno de los temas planteados, establecer un sistema de se-guimiento de los ejes temáticos, contribuir al for-talecimiento de la integración de los países de la UNASUR y que la Declaración de Cuenca conten-ga acuerdos que beneficien globalmente a todos nuestros países.

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Queridas amigas, amigos:

Existe mucha hambre todavía en nuestra América, la región más injusta del mundo en varios sentidos, pero paradójicamente

existe un hambre que parece haberse saciado: el hambre de justicia.

Expondré más adelante por qué sostengo aque-llo, pero primero déjenme decirles que sin jus-ticia, un valor fundamental en sí mismo, no existirá desarrollo, ese Buen Vivir de nuestros pueblos ancestrales. Las patas en las que se sostiene el banco del desarrollo son tres: pro-ducción, educación y justicia. Las dos primeras sin la última, solo nos convertirán en prósperos esclavos, o en frustrados iluminados. Se re-quiere de las tres para el buen vivir: la primera, para dotar a la sociedad de la base material que permita satisfacer adecuadamente nuestras necesidades, basta de apologías de la pobreza o del primitivismo; la segunda, para entender nuestro lugar en el mundo, en la sociedad, para entendernos nosotros mismos, como decía John Stuart Mill “Prefiero ser un Sócrates tris-te, a ser un idiota contento”; y la tercera, la jus-ticia: para sentirnos ciudadanas y ciudadanos que no son verdaderamente tales sino cuando sus derechos y obligaciones son reconocidos por un tercero imparcial, facultado socialmen-te para ello, en virtud de un encargo efectuado con fundamento en el interés público.

Para que funcione esa justicia, se requieren de adecuadas leyes y sistemas de justicia, pero po-cas veces el rol del ser humano es tan vital, tan fundamental, tan crucial. Son esos hacedores de justicia, esos jueces probos, capaces, hambrien-tos de justicia, los imprescindibles para cambiar la realidad de nuestra América. Los jueces no solo son parte importante de UNASUR, son parte

fundamental de UNASUR. Sin adecuados siste-mas de justicia en la región, será muy difícil lo-grar el desarrollo, será muy difícil que nuestros pueblos sientan los beneficios de la integración y la integración fracasará.

Recuerden aquella frase “Un juez inicuo es peor que un verdugo”, y yo añadiría: “puede ser el peor de los verdugos”. Ser administrador de justicia no puede considerarse una profesión; es aquel “vo-care” latino, es decir, un llamado, una vocación.

Ustedes son los principales responsables, de que las leyes no solo queden escritas en los libros especializados para las altas autoridades y los iniciados, sino que, se vuelvan carne y sangre del día a día, que las vivan aquellos que necesitan hacer valer sus derechos laborales, las madres que velan por los derechos de sus hijos menores, o las víctimas de abuso sexual. Quizá nunca sea tan necesaria como hoy aquella sentencia de Al-bert Camus, al decir: “debemos estar no al lado de quienes escriben la historia, sino junto a quie-nes la sufren”.

No nos engañemos ni un instante: sin buenos jueces, con aptitud y actitud, es decir, sabios y con vocación de justicia, no habrá sistema que funcione ni leyes que sirvan.

Pero el sistema, también es importante. Nues-tros países, además de compartir historia, sue-ños, cuerpos y almas, comparten por desgracia, muchas veces, una serie de males endémicos que afectan la efectividad de la administración de justicia y el ejercicio de los derechos de los ciudadanos; uno de ellos es la falta de eficiencia y eficacia en los recursos judiciales: los usua-rios del sistema judicial se ven enfrentados a

Ec. Rafael Correa DelgadoPresidente Constitucional de la República del Ecuador

“Desterrada la justicia que es vínculo de las sociedades humanas, muere también la libertad que está unida a ella y vive por ella”

Juan Luis Vives

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una serie de procesos burocráticos, cerrados, lo que genera conflictos legales, impunidad, abu-sos y discriminación.

De acuerdo a los instrumentos de derecho inter-nacional y de las constituciones de los países de UNASUR, los tribunales deben ser independien-tes y ágiles en su actuación. La Corte Interame-ricana de Derechos Humanos ha establecido que no basta con que los recursos judiciales existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad.

Es cierto que muchas de estas ineficiencias vienen de procedimientos absurdos creados frecuentemente por poderes legislativos, ejecu-tivos… Y en esto, un mensaje muy claro, com-pañeros, no nos podemos dar el lujo de roman-ticismos, no hemos tenido los pies bien puestos sobre la tierra: esa falta de pragmatismo mu-chas veces puede llevar al fracaso y es uno de los mayores peligros para nuestros procesos de cambio…

Muchos de estos procedimientos vienen de pode-res legislativos y ejecutivos, y sabemos que espe-cialmente desde los años noventa, la administra-ción pública, por el desmantelamiento del Estado a manos de políticas de ajuste neoliberal, sufrió una “escasez real de recursos”, que disminuyó la capacidad de mejorar la situación de nuestros sistemas judiciales. Pero, nuevamente, no nos engañemos: la falta de agilidad del Poder Judicial se basa principalmente en la falta de un compro-miso a favor del cambio estructural por parte de los administradores del sistema judicial.

Lo demuestra Cuenca, donde también hay esca-sez de recursos, pero donde la justicia marcha muchísimo mejor que en el promedio nacional.

Finalmente, en estos puntos, las leyes justas son fundamentales, aquellas que respondan a nues-tras realidades y pongan en el centro de todo al ser humano. Lamentablemente, quizás la mayor crisis que ha sufrido América Latina en las últi-mas décadas, ha sido la crisis de ideas. Hemos padecido una verdadera crisis del pensamiento latinoamericano. Y esto, se ha reflejado también en las leyes que se establecieron en la región. ¿Cómo entender las leyes antidrogas que se im-pusieron a lo largo y ancho de Sudamérica, a ini-cios de los años noventa? Estas leyes, como en el caso ecuatoriano -pero eran igualitas en toda la región-, ni siquiera diferenciaban entre consu-midor de droga, transportador o gran narcotrafi-cante, e imponían las máximas penas existentes, superiores incluso a las de homicidio agravado.

Por ellas se llenaron nuestras cárceles de madres solteras, padres desempleados, en fin, rostros de la pobreza. Todos sabemos que estas leyes tan injustas y ajenas a nuestra realidad fueron impuestas por Estados Unidos como parte de su sesgada lucha contra el narcotráfico.

Sin embargo, también fueron agenciosamente aceptadas por nuestros políticos, y con base en ellas, jueces obsecuentes se empeñaban en los correspondientes juicios en poner las máximas penas, para así no perder la visa respectiva; lo cual, insisto, llenó nuestras cárceles con rostros de la pobreza. Ojalá nunca más esto vuelva a pa-sar en nuestra América. En nuestro gobierno di-mos una amnistía general a miles de las llamadas mulas o transportadores de drogas, muchas de las cuales tenían ocho, diez años de cárcel, por haber intentado llevar unos cuantos gramos de droga a Estados Unidos o Europa. No nos equivo-camos, la reincidencia de las personas liberadas, que solo con un gran esfuerzo de la imaginación y de la maldad se podrían llamar delincuentes, es prácticamente nula.

Con una pequeña digresión y comentando algo que mencionó el doctor Troya, respecto al Defen-sor Público, que no es el Defensor del Pueblo, eso es otra cosa: cuando llegamos, nuestras cárceles estaban repletas de presos sin sentencia, y tal vez como un reflejo de los signos de los tiempos, se había puesto mucho énfasis en la Fiscalía, en el acusador público, pero no en el defensor públi-co, y eran presos que no tenían qué los defienda. Urgentemente organizamos esa Unidad de De-fensoría Pública, contratamos 200 abogados de-fensores, y hoy podemos decir que Ecuador está prácticamente liberado de presos sin sentencia.

Este coloniaje intelectual nos ha llevado a situa-ciones tan absurdas como dotar al capital con más derechos que los países y que los propios seres humanos. A partir de los años noventa proliferaron en América Latina los tratados de “protección recíproca de inversiones”, supuesta-mente para dar “seguridad jurídica” al capital. Estos tratados imponen pactos que atentan con-tra la soberanía de nuestros países, ya que cual-quier transnacional, sin ningún requisito previo, puede llevar a un Estado soberano a un centro de arbitraje. Pero si se quiere denunciar en Amé-rica Latina ante organismos internacionales un caso de atropello a los derechos humanos, pri-mero, ahí sí, se tienen que agotar las instancias judiciales del respectivo país: el capital con más derecho que los seres humanos. No solo aque-llo: tribunales de arbitraje como el Centro In-ternacional de Arreglo de Diferencias Relativas

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a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, más allá de juzgar si la transnacional tuvo la razón o no, pueden dictaminar si la sanción legalmente impuesta es demasiado severa; es decir, pueden pronunciarse, juzgar, las leyes de un Estado so-berano, las cuales además debieron ser conoci-das por el inversionista. No existe algo análogo para los seres humanos. Por ejemplo si alguien, de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos, es condenado a muerte y considera, como mu-chos creemos, que, excepto en defensa propia, nada justifica quitarle deliberadamente la vida a una persona, no tiene en este caso ninguna ins-tancia internacional a la cual acudir para juz-gar la severidad de las leyes estadounidenses. Nuevamente: el capital con más derecho que los seres humanos.

Además, dentro de esta lógica perversa, lo co-herente sería que el CIADI también juzgara los casos en que las leyes creadas por gobiernos en-treguistas sean excesivamente beneficiosas para las transnacionales, pero obviamente esto jamás ocurre. También es importante destacar que los tratados de protección recíproca de inversiones supuestamente establecen iguales derechos y obligaciones entre los países firmantes. ¿Alguien puede creer que Estados Unidos aceptaría que un tribunal arbitral juzgue sus leyes?

Los abusos a los que se está llegando con base en estos tratados son gravísimos. Ecuador su-fre en estos momentos una persecución de parte de la petrolera Chevron, por un juicio absoluta-mente privado que le impusieron comunidades indígenas de la Amazonía, por supuesta conta-minación ambiental. En retaliación, utilizando estos tratados, Chevron ha impuesto varios pro-cesos de arbitraje contra el Estado ecuatoriano, uno de ellos por demora en aplicación de justi-cia, ya que por la lentitud de nuestro sistema judicial, pero también por incidentes judiciales generados por los abogados de la propia empre-sa –lamentablemente abogados ecuatorianos que venden a su propia Patria por un mendrugo de pan- cerca de siete juicios interpuestos por la empresa demoraron varios lustros en resolverse. Durante el proceso arbitral, los juicios finalmen-te terminaron a favor del Estado y en contra de la transnacional, pero en forma inaudita, el su-puesto laudo arbitral de UNCITRAL, no establece indemnización a favor de la petrolera por la de-mora en la administración de justicia, sino que revierte las sentencias, y condena al país a pagar cerca de 700 millones de dólares. Es decir, se acabó la seguridad jurídica, la independencia de nuestros tribunales y la soberanía de nuestras naciones, Por supuesto, estamos solicitando la

nulidad de esta monstruosidad, pero ojalá to-dos entendamos la gravísima situación que está sucediendo. Estos tratados supuestamente es-tablecen obligaciones recíprocas, insisto, entre los países firmantes. Cabría preguntarse nue-vamente si Estados Unidos estará dispuesto a aceptar que un tribunal arbitral revierta senten-cias ejecutoriadas de sus cortes.

Es claro que la tan cacareada seguridad jurídi-ca ha sido solo para las transnacionales y no para nuestros Estados; y que, los tratados se aplicarán siempre y cuando no perjudiquen los intereses de estas compañías. Por ejemplo, el tratado firmado entre Ecuador y los Esta-dos Unidos de América y al cual se acogían empresas norteamericanas como la petrolera Occidental Petroleum (OXI) estipulaba que en cuestiones tributarias no cabía arbitraje, por lo que estos casos quedaban en la jurisdicción de jueces nacionales. Por lo tanto, cuando en el año 2002 OXI demandó la devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) por sus labo-res de extracción de petróleo, distorsionando el sentido del mecanismo de “draw back” para fomento de las exportaciones -lamentablemen-te, nuevamente con el “asesoramiento” de los mismos y bien conocidos abogados ecuatoria-nos—, y posteriormente llevó el caso ante el Tribunal Comercial de la Corte Superior de Londres, lo que correspondía era una respues-ta enérgica del Ecuador de no someterse a di-cho tribunal, por así expresamente excluirlo el tratado respectivo.

Sin embargo, el Gobierno del presidente Gustavo Noboa -por medio de su canciller Heinz Moeller-, “negocia” con el Gobierno de Estados Unidos el tema, y acepta “responder rápidamente” al proce-dimiento arbitral y “acelerarlo”, considerando que sus decisiones son obligatorias para las partes y de ejecución automática, y apenas insinuando que podían objetar jurisdicción. Todo este en-treguismo obedeció a presiones para obtener la renovación de las preferencias arancelarias que el Gobierno de Estados Unidos otorga a los paí-ses andinos (las famosas ATPDEA), preferencias que, por otro lado, fueron instauradas durante el primer Gobierno del presidente Bill Clinton como compensación por los ingentes recursos que los países andinos destinan a la lucha antidroga, y que ahora se utilizan como instrumentos de pre-sión política a nuestros países.

Como se insinuaba desde un principio, el país perdió el arbitraje, al cual no estaba obligado, y que nunca debió aceptar, por lo que fue “con-denado” a pagar la suma de 100,78 millones de

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dólares, pese a que las preferencias arancelarias apenas representan un beneficio anual de alre-dedor de 40 millones de dólares.

Felizmente, todo esto está cambiando, pero te-nemos que acelerar el paso. Nunca más respon-der a paradigmas totalmente ajenos a nuestra realidad. Entender que somos diferentes. Allá, quemar la bandera nacional es expresión de li-bertad, acá es un delito. Allá, poseer armas de toda clase son derechos ciudadanos, acá los prohibimos por el bien común. Allá, hacer lobby ante el Congreso y el Gobierno a favor de inte-reses particulares es una práctica legal a la que se dedican poderosos personajes y corporacio-nes. Acá, eso se llama corrupción. A hablar con voz propia, a marchar con nuestros propios pies, como decía el gran José Gervasio Artigas, y con sentido de urgencia, sin perder tiempo, sabien-do que en la demora está el peligro, como decía nuestro gran Eloy Alfaro Delgado.

Así por ejemplo, en esta Unión Suramericana de naciones se vuelve impostergable construir una mirada conjunta sobre la justicia indígena, donde avancemos hacia una unidad de criterios y no hacia una suerte de anarquismo, sin Dios ni ley, sin límites y sin garantía de los derechos humanos.

La justicia indígena debe circunscribirse a tra-tar los conflictos internos de las comunidades, dejando los crímenes de acción pública, los crí-menes mayores, como el asesinato, en manos de la justicia ordinaria. Es necesario tener en cuenta las formas de justicia alternativa, que pueden ser muy eficaces y ágiles para ventilar y absolver conflictos internos comunitarios, delitos menores, cuestiones que atañen a la costumbre, a los códigos a veces no escritos, pero que son respetados y deben prevalecer en el ámbito, insisto, comunitario. Han surgido en el Ecuador algunos conflictos, algunas confu-siones, en las que hace falta establecer con cla-ridad los ámbitos de pertinencia de la ley y la justicia. El respeto a la plurinacionalidad e in-terculturalidad, características que de acuerdo a nuestra nueva Constitución definen al Estado ecuatoriano, no excluye el respeto a principios universales que son conquistas de la humani-dad, como la prohibición de la tortura y los tra-tos infamantes.

No siempre es fácil establecer qué es “costum-bre” o “tradición” auténtica. Por lo demás, no todo lo que es costumbre es necesariamente válido, justo. En toda sociedad o cultura exis-ten valores y anti-valores, hay costumbres que

merecen ser superadas -incluso olvidadas- y costumbres que merecen consagrarse en la tradición. Tenemos que ser rigurosos y exigen-tes con nosotros mismos para lograr la mejor conciliación posible, la más sabia compene-tración de los sistemas comunitarios de justi-cia. Como región, como Patria Grande, somos también una nación de naciones, formamos parte de una gran constelación de culturas, de costumbres y usos locales, de lenguas, de pue-blos; pero, somos al mismo tiempo una región con muchos valores en común: el RESPETO, la FRATERNIDAD, la SOLIDARIDAD, la profunda estima por la dignidad humana.

El neoliberalismo, el capitalismo salvaje, al ele-var el egoísmo a la categoría de suprema virtud individual y social coadyuvó a corromper la sen-sibilidad de las personas, corromper la sensibili-dad de las sociedades. El hambre de justicia fue remplazada por la competencia y la indiferencia ante el dolor humano.

La inseguridad ciudadana, si bien es un proble-ma de la justicia, es un fenómeno multicausal, en donde la pobreza tiene una relación directa con la delincuencia. Los conceptos, los mecanismos de la acción jurídica no constituyen una ciencia exacta. Sabemos que la injusticia estructural tie-ne mucho que ver con la criminalidad, con la co-misión de delitos. Sabemos que los delincuentes se ubican en altísimo porcentaje en los extremos excluidos; sabemos que existe una alta violencia estructural que, junto con la exclusión, fomentan el delito. Pero sabemos asimismo que no hay so-lución fácil ni rápida, y que existe al mismo tiem-po la urgencia de desalentar y controlar que las personas incurran en cierto tipo de delitos.

Nuestro gobierno y los gobiernos de Suramérica no solo estamos preocupados por esta realidad sino que estamos ocupados en la misma; esta-mos dispuestos a no permitir que las inequida-des se profundicen sino a que las equidades se acentúen y podamos construir las sociedades del siglo XXI, sin privilegios de pocos.

Nuestras miradas han estado nubladas mucho tiempo por los consabidos intereses, la nueva realidad se presenta como una constelación de rupturas y quiebres que deben constituirse en oportunidades para aprender, crecer y dar nue-vos saltos y pasos en busca de una justicia que garantice la tutela judicial efectiva para todas y todos. El Estado de derecho, el imperio de la Ley.

Por estas razones, entre muchas, el sistema judi-cial de los países miembros de UNASUR debe ser

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visto con ojos críticos y ser reorganizado a gran escala. Esta situación implica el esfuerzo de to-dos los actores involucrados. Tenemos una tarea urgente, y es la de coordinar nuestros sistemas legislativos y judiciales para conseguir una LE-GISLACIÓN COMÚN que nos permita combatir de forma organizada, coordinada y efectiva mu-chos problemas, entre ellos -y básicamente- el crimen organizado.

No hay horizonte de progreso real, de paz so-cial, de buen vivir posible, allí donde campea el hampa, allí donde los ciudadanos y ciudadanas pierden el bien más preciado: la tranquilidad, la paz, el derecho a caminar sin miedo por las calles. Es el bienestar de las ciudadanas y los ciudadanos, la tranquilidad de los niños y los jóvenes, lo que ante todo nos debe preocupar, empezando con aquellos que están en situacio-nes más vulnerables.

Siempre se deben respetar las garantías, los de-rechos humanos, el debido proceso, pero con energía debemos garantizar la seguridad de nuestros pueblos, la seguridad ciudadana.

Creemos en la rehabilitación a través de un adecuado proceso de reinserción social. La sola pena, la sola extensión de penas o su acumula-ción no son en principio suficientes, pero pue-den ser necesarias, no pueden ser estas medidas excluidas en el análisis para enfrentar un pro-blema tan grande como la inseguridad. Pensa-mos que en Ecuador vamos a lograr resultados positivos con un tratamiento inteligente dirigido a delitos puntuales, a cierto tipo de crímenes que ya estamos enfrentando con toda entereza.

Pero asimismo, debe existir en Suramérica una clara, firme y coordinada legislación en defen-sa de los problemas comunes como el crimen organizado, y también en defensa del logro que no podemos dejar que nos arranchen, como por ejemplo: la democracia, las instituciones demo-cráticas. Debemos tener sistemas coordinados de legislación para defender a las autoridades legítimamente electas, especialmente aquellas de elección directa. Los atentados contra la de-mocracia deberían configurar delitos impres-criptibles y ser procesados desde una legislación común y universalmente adoptada por todos los Estados miembros de UNASUR.

Si queremos dejar atrás aquellos males que tanto daño nos hicieron en el siglo pasado, no pueden repetirse en nuestra región casos como el de Hon-duras, golpes de Estado, groseras intromisiones

del poder militar en el ámbito de la sociedad civil.Tras décadas de inestabilidad, de ingobernabi-lidad, el Ecuador ha logrado redefinir con abso-luta precisión y claridad los ámbitos institucio-nales. Hemos logrado comprender que no hay futuro de bienestar para los pueblos mientras sus instituciones armadas no tengan definido su rol profesional y claramente establecidos los límites de su legítimo accionar. Nuestra integra-ción en la defensa regional debe tener relación directa con la integración jurídica para mante-ner a salvo la integridad del sistema democráti-co, con base en el respeto a la voluntad del sobe-rano, en cada una de las repúblicas y naciones de la Unión Suramericana.

Un acuerdo tácito de las élites burguesas, re-nuentes a perder espacios de poder para el ma-nejo de sus intereses particulares, atraviesa por la nefasta manipulación de ciertos medios de co-municación de propiedad de esas mismas élites.

Esos medios de comunicación que muchas ve-ces tienden a asumir la condición de jueces y se adelantan a pronunciar sentencias implacables, a tal punto que hay quienes consideran que no existe peor desgracia que caer víctima de un si-cariato de tinta; es decir, ser víctimas de cierto periodismo que actúa sin ética, que acusa y des-califica, abusa de su poder y lesiona honras y nombres... Los medios suelen ser un poder sin contrapoder. Nadie puede reclamar para sí un poder ilimitado, excepto ellos. ¿Es eso correc-to? Debemos enfrentar estos problemas sin te-mores, sin tabúes, precisamente impuestos por aquellos que se autoproclaman adalides de la libertad de expresión.

Desde estas perspectivas, planteamos, entonces, la integración de estrategias técnicas y geren-ciales, el mejoramiento continuo, la definición de estándares de eficiencia y eficacia y sobre todo, esa insaciable hambre de justicia que de-ben tener nuestros administradores de justicia.

La idea de justicia inalcanzable, por verla cada vez más lejana, nos llevaba a la desesperanza; hoy, por voluntad mayoritaria de nuestras ciuda-danas, de nuestros ciudadanos, tiene que trans-formarse la justicia, como lo decía el doctor Tro-ya, en un verdadero servicio público.

Por ello, estos sistemas deben ser públicos, no pueden ser propiedad de nadie en particular, peor aún de gremios o intereses privados; peor aún pueden ser instancias que vulneren nues-tras soberanías y que nazcan de imposiciones

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comerciales, mercantilistas, es aquí donde esta gran nación suramericana, congregada en la UNASUR, tiene uno de sus mayores retos, debe-mos construir ya la definición conjunta de Jus-ticia Suramericana; debemos construir ya ese gran concepto de soberanía suramericana.

Eso solo vamos a lograrlo juntos. Por ejemplo, en el problema de los tratados de protección re-cíproca de inversiones, si solo un país denuncia esos tratados, ese país puede ser devastado, los capitales irían hacia los países que les ofrecen más garantía. Pero si todos juntos denuncia-mos esos tratados indignantes, esos tratados humillantes, esos tratados abusivos, el capital seguirá viniendo a la región, porque lo que bus-ca es estabilidad y aquí tenemos muchísimos proyectos rentables. Y en una infinidad de co-sas, la respuesta está en la acción colectiva: si nos ponemos a competir en cuanto a impuestos -y Usted es especialista tributario, doctor Tro-ya-, quien va a ganar es el gran capital, vamos a transferir riquezas hacia los países más ricos; debemos coordinar también nuestros sistemas tributarios y no competir para traer capitales ba-sados en beneficios impositivos.

En cuanto a coordinación, como decía hace un par de semanas en la inauguración de otro evento análogo a éste, la Reunión de Parlamen-tos de UNASUR -¡Qué bello vivir tantos acon-tecimientos que tienen relación con nuestra integración, con la construcción de esa patria grande que nos enseñaron nuestros próceres!-; como decía hace un par de semanas: “coordi-nar nuestras políticas laborales para nunca más caer en el absurdo de competir, precari-zando las condiciones laborales, flexibilizando (ese es el eufemismo que se utiliza) “flexibilizan-do” el trabajo con leyes que legitimaban… -no legitimaban, nunca se legitimó-, legalizaban la explotación laboral, como las leyes que se im-pusieron en este país en los últimos años: ter-cerización, intermediación, contrato por horas. Nuevamente, si nos ponemos a competir de esa forma, nuestros trabajadores serán sacrifica-dos en el altar del gran capital, y el que se lleve los beneficios será ese capital y los países más ricos del mundo.

En todas estas acciones, frente a todos estos problemas la respuesta es colectiva, sobran los resultados concretos que puede haber con una adecuada integración, coordinación, coopera-ción entre nuestros países.

Así, en esta Cumbre, me permito plantear a us-tedes la creación del Consejo Suramericano de Justicia de UNASUR; y les insisto, esta Cumbre, como decía el doctor Troya, no es solo parte de la integración, es fundamental para la integración; creo que he dado algunos ejemplos de aquello, tenemos que crear este Consejo Suramericano de Justicia de UNASUR, instancia que deberá construir y estructurar todo el sistema jurídico y judicial multinacional.

El Consejo Suramericano de Justicia también de-berá procurar la coordinación perentoria y priori-taria de los sistemas de justicia de UNASUR, y del sistema de justicia de UNASUR, así como deberá trabajar en la coordinación de las actividades no menos urgentes de cooperación en materia de for-mación y capacitación judicial, facilitando proce-sos de entrenamiento entre las diferentes instan-cias que componen nuestros sistemas de justicia y promoviendo la cooperación académica entre los centros de estudios del Derecho.

Bienvenidos a nuestro Ecuador, queridas ami-gas y amigos, hermanos de UNASUR, bienveni-dos a la casa de UNASUR, Ecuador es la sede de UNASUR, cuando la integración se consolide, o sea, Washington es la capital de los Estados Unidos, la capital de Suramérica será la capi-tal de nuestra república, Quito, bienvenidos a la Ciudad de Cuenca, la Santa de los 4 ríos, ciudad extremadamente hermosa, ojalá tengan tiempo para visitarla, probar su gastronomía, interlocu-tar con las cuencanas y los cuencanos.

Bienvenidas, bienvenidos en nombre de las ecua-torianas y de los ecuatorianos a esta región de nuestra América, tierra bendecida en donde vivi-mos un verdadero cambio de época, irrepetible y único, que nos exige desde la urgencia de nues-tros pueblos, reflexión permanente, autocrítica, voluntad para cambiar el porvenir y no confor-marnos con maldecir la miseria. Ya no podemos ni debemos culpar a vecinos o ajenos; no pode-mos ya acusar a superados destinos manifiestos, no podemos endilgar nuestros deberes a nadie, somos responsables de nuestra propia historia; porque desde ahora lo que hagamos o dejemos de hacer por nuestras patrias, por la Patria Grande, es nuestra responsabilidad. Sobre las bases de nuestra historia común, de nuestros sueños y es-peranzas inauguremos el futuro de integración, de unidad sudamericana.

¡Hasta la victoria siempre, compatriotas!

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Hasta hace unos pocos años atrás, pen-sar en una reunión como la que hoy nos convoca habría sido un imposible. Con

estados dóciles a los enunciados y recetas que de fuera de sus fronteras llegaban, la construc-ción de la gran patria grande por la cual luchó y murió Simón Bolívar no dejaba de ser un lejano anhelo de unos pocos soñadores.

Hoy en día, con gobiernos democráticos que tie-nen el pleno respaldo de sus pueblos y con líde-res que ven más allá de sus intereses individua-les, pensando en la gente y en el bien común, la Unión de las Naciones del Sur comienza a ser una bella y cotidiana realidad. La definición de una región integrada dentro de la UNASUR, materia pendiente en la cual nuestros pueblos y gobiernos reprobaron por cerca de 200 años, se concreta en los días en que nuestras naciones celebran el Bicentenario de sus respectivas independencias. Este hecho, que pudiera sonar a anecdótico, nos debe obligar a reflexionar sobre lo que en verdad queremos construir como hijos de una misma tierra, con iguales problemas y similares potencialidades.

Por ello, esta tarea no puede, ni debe ser edifi-cada sobre la base de un pensamiento tradicio-nal, sino sobre aquellas ideas y propuestas que dejen atrás los complejos coloniales y la ciega sumisión a los mercados que por tanto tiempo signaron nuestras relaciones como vecinos y hermanos suramericanos.

En ese contexto, cito a Oswaldo Salgado, ma-gistrado del Tribunal Andino de Justicia, quien nos manifiesta “que la UNASUR es sin duda aquella nueva corriente caracterizada por una integración humanística, pensada para el ciu-dadano y su mejor calidad de vida, el buen vivir, del sumak kawsay”.

Que nos permita erradicar la pobreza, antes que la concentración del beneficio y del exce-dente en manos de los dueños del capital. Una

integración de todas y todos o al menos de las grandes mayorías; una integración complemen-taria y no competitiva, eficaz, eficiente y efecti-va, que privilegie al ser humano y no a la mer-cancía”.

Por ello, tenemos que estar bien preparados y llenos de razones, conocimientos y elementos que nos permitan buscar las soluciones, po-niendo al ciento por ciento nuestras capacida-des, conocimientos, habilidades y destrezas con la mayor pasión, entrega y absoluta buena fe.

Necesitamos de una justicia del siglo 21, facili-tadora del proceso integrador (siempre como un medio, nunca como un fin) que garantice un me-jor y más fácil acceso a la justicia, con respeto irrestricto a los derechos humanos. Una justi-cia construida según nuestras necesidades.

El reto es mayúsculo, pero sabemos que pode-mos y lo vamos a hacer con la suma de nues-tras voluntades y de quienes en los campos, en las ciudades, en las escuelas, en sus lugares de trabajo, en sus hogares luchan y han lucha-do por siembre en busca de días mejores para nuestra América.

El tiempo en que nos mirábamos con recelo quedó en el pasado. Hoy, los hombres y las mu-jeres de nuestra exuberante geografía nos pi-den que sigamos avanzando, que sigamos cami-nando de la mano en la armoniosa edificación de esta casa que dejaremos a nuestros hijos, a nuestros nietos y a todos aquellos que ven-drán a cosechar lo que los patriotas americanos sembraron con su misma vida y sangre hace ya 200 años.

Pero eso sí, no debemos olvidar que buena par-te de nuestra historia se cimentó en la metodo-logía de las respuestas. Es decir, las preguntas ya nos llegaron hechas y con ello nos indujeron las respuestas sobre la base de falsas doctrinas y falsas necesidades o más bien dicho, sobre la base de necesidades ajenas.

Dr. José Serrano SalgadoMinistro de Justicia y DD. HH.

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Hay que transformar nuestra conciencia y nuestra inconciencia... es nuestra realidad la que está presente, son nuestros propios refe-rentes los que deben primar. Vamos hacia lo que José de Souza llama la educación con la metodología de las preguntas, para construir sobre nuestras preguntas, nuestras respues-tas... Cuestionémonos desde la definición mis-ma de justicia, preguntémonos qué ha sido y qué es la justicia. Y con nuestras preguntas, construyamos nuestras respuestas.

Apelando a los saberes milenarios, la construc-ción de esa nueva casa se hará en minga, con la plena participación de ciudadanos y de paí-ses libres para tomar sus decisiones. Manos negras, manos mestizas, manos indígenas, de

América latina, del Caribe, sin privilegios y sin prebendas nos permitirán mejorar la calidad de vida, superar la pobreza, la marginalidad, el subdesarrollo y la desigualdad social y econó-mica para ahí sí poder hablar de justicia.En lo que corresponde a nuestra gestión en el sector justicia, el reto está planteado, pero sobre todo tenemos la responsabilidad con la historia para transformar este sistema que se constituye en el pilar fundamental de este pro-ceso integrador.

Señor Presidente, señores magistrados y seño-ras magistradas.

Muchas gracias

Ponencias

CUENCA 2010

CUENCA 2010

BrasilPONENCIA

1. O foco. No Brasil, que está organizado sob a forma federativa, convivem a Justiça Federal e a Justiça dos Estados-membros, com competên-cias próprias.

Aqui não há espaço para falar acerca da for-mação dos servidores da Justiça dos Estados, porque esse âmbito da jurisdição está presente em 26 Estados-membros e no Distrito Federal. A diversidade, portanto, é muito grande nesse particular.

Fixo-me, por isso, na experiência da Justiça Fe-deral e na experiência do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de que faço parte.

2. A Justiça Federal. A Justiça Federal está dividi-da em cinco regiões, cada qual com um Tribunal Regional Federal.

Não obstante esses tribunais tenham autonomia administrativa e financeira, há um órgão cons-titucionalmente previsto, o Conselho da Justiça Federal, que tem a finalidade de supervisioná-los, imprimindo-lhes procedimentos uniformes no que diz respeito à burocracia.

O Conselho da Justiça Federal não tem atri-buições jurisdicionais. As decisões dos Tribu-nais Regionais Federais estão sujeitas a recur-sos de natureza extraordinária para o Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconsti-tucional, e para o Supremo Tribunal Federal quando o tema tem caráter constitucional.

3. Concurso Público e Remuneração. O aces-so ao quadro de pessoal da Justiça Federal se dá mediante concurso público, e é basicamente constituído por servidores nomeados para os cargos de Técnico Judiciário, de que se exige o ensino médio, e por servidores nomeados para os cargos de Analista Judiciário, de que se exige a conclusão de curso universitário.

Os vencimentos de todos os cargos do quadro de pessoal da Justiça Federal são atraentes; um Ana-lista Judiciário em final de carreira alcança o teto constitucional fixado para os vencimentos no ser-viço público, que é atualmente de mais ou menos (em razão do cambito flutuante) $ 15,000,00 (quinze mil dólares).

À vista dessas circunstâncias - como sejam, a

Ministro Ari Pargendler,Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho da Justiça Federal

Educação E Formação Dos Servidores Judiciais No Brasi 19


conveniente remuneração e, por via de conse-qüência, a disputada concorrência em seleção pública - a qualificação do servidor quando in-gressa no quadro de pessoal da Justiça Federal é muito boa.

4. Qualificação continuada dos servidores. Os tribunais regionais federais têm unidades enca-rregadas da administração de recursos humanos. Uma das finalidades dessas unidades é a quali-ficação dos servidores. Há um estímulo remune-ratório para esse efeito. A lei prevê um Adicional de Qualificação em razão dos conhecimentos adicionais adquiridos em ações de treinamento, títulos, diplomas ou certificados de cursos de pós-graduação, em sentido amplo ou estrito, em áreas de interesse dos órgãos do Poder Judiciário.

Complementando a atuação dos tribunais regio-nais federais nessa área, o Conselho da Justiça Federal tem um programa permanente de capa-citação dos servidores da Justiça Federal, atua-lizado a cada biênio.

“Trata-se de processo descentralizado, coorde-nado nacionalmente e em constante construção, execução e avaliação, tendo como premissa fun-damental o planejamento estratégico institucio-nal e a consolidação de uma política de gestão uniforme de pessoas”.

Dentre seus princípios, estão os de “estimular o autodesenvolvimento, a aprendizagem continua-da e o compartilhamento do conhecimento”.

5. Recursos tecnológicos e técnicas tradicio-nais. Todos os órgãos da Justiça Federal estão aparelhados com o que há de mais moderno em termos de informática. Alguns deles estão equi-pados para videoconferências. Essas ferramen-tas são indispensáveis num país como o Brasil, de dimensões continentais, em que o ensino e o treinamento à distância devem ter papel preva-lente por força da relação que deve existir entre custo e benefício. Mas não se resumem a isso as vantagens dos cursos on line. Outras há que os recomendam: acesso em qualquer tempo e lu-gar, escolha do melhor momento para a aprendi-zagem, função ativa do aprendiz, etc.

Os cursos presenciais, no entanto, são ainda os mais disseminados. Atualmente, o Conselho da Justiça Federal, em parceria com a Universidade Federal Fluminense, mantém um curso de mestra-do profissionalizante, em nível de pós-graduação, com duração de dois anos, tendo como tema a justiça administrativa. O corpo docente, integrado por vinte professores, pertence ao quadro efetivo

da Universidade Federal Fluminense. O corpo do-cente colaborador compreende quadro docentes estrangeiros, a saber, dois professores alemães, um francês e um argentino.

6. Superior Tribunal de Justiça. O Superior Tri-bunal de Justiça tem um programa permanente de capacitação e desenvolvimento de seus ser-vidores.

São princípios desse programa: a educação fun-damentada em valores éticos, na prática da ci-dadania e no aperfeiçoamento da gestão pública; o processo educativo fundamentado no repertó-rio de conhecimentos e experiências do servidor, sujeito e parceiro na construção da aprendiza-gem; a educação com foco no desenvolvimento integral do ser humano que estimule o raciocí-nio, a consciência, a sensibilidade e uma visão crítica do ambiente; a prática educacional que incentive a inovação e a participação, assegu-rando a transferência efetiva do aprendizado e possibilitando o desenvolvimento de compe-tências num processo de melhoria contínua; a criação de uma cultura de educação coletiva em que o conhecimento construído em conjunto passe a ser patrimônio de todos.

São instrumentos: dotação orçamentária para a realização dos planos anuais de capacitação e desenvolvimento, obtida a partir do planeja-mento preliminar dos investimentos pretendi-dos para o exercício; planos anuais de capaci-tação e desenvolvimento compostos por ações e eventos de educação corporativa, voltados para a aquisição de um conjunto de compe-tências essenciais à atividade do servidor; ava-liações de desempenho baseadas em compe-tências; relatórios físico-financeiros anuais da execução dos planos anuais de capacitação e desenvolvimento.

São estratégias: eventos para inserir e ambien-tar o novo servidor no Tribunal, com o objetivo de favorecer a assimilação da cultura, do siste-ma de valores e dos padrões de conduta espe-rados; eventos voltados para o desenvolvimento de um conjunto de atitudes e comportamentos favoráveis à adequada atuação do servidor no papel que desempenha no seu ambiente de trabalho; eventos voltados para a aquisição, atualização e aperfeiçoamento das competên-cias necessárias ao exercício das atividades do Tribunal, em áreas específicas do conheci-mento, com o propósito de assegurar melho-res níveis de desempenho funcional; eventos voltados para a formação e desenvolvimento de lideranças, com a finalidade de assegurar

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uma linguagem gerencial única focada na ges-tão estratégica do capital humano e intelectual do Tribunal; eventos voltados à reciclagem de conhecimentos e habilidades específicas neces-sárias ao exercício da atividade de segurança, destinados aos servidores ocupantes dos cargos de Analista e Técnico Judiciário, Área Adminis-trativa, cujas atribuições estejam relacionadas com as funções de segurança judiciária.

7. O Centro de Formação e Aperfeiçoamento de Servidores do Poder Judiciário. O Conselho Nacional de Justiça, que é a maior instância ad-ministrativa do Poder Judiciário Brasileiro, ins-tituiu neste ano o Centro de Formação e Aper-feiçoamento de Servidores do Poder Judiciário, com o propósito de coordenar e promover, em conjunto com os tribunais, a educação corpora-tiva dos servidores do Poder Judiciário.

Constituem atribuições do Centro: sugerir as di-retrizes da política nacional de formação e aper-feiçoamento dos servidores do Poder Judiciário; identificar as competências funcionais (conhe-cimento, habilidade e atitude) a serem desenvol-vidas nos servidores do Judiciário; identificar os instrumentos de capacitação necessários ao de-senvolvimento de tais competências; promover treinamentos, cursos, seminários e outras ações de educação corporativa, priorizando-se o ensino a distância; fomentar entre os tribunais a troca de experiências, o compartilhamento de conteúdos e a racionalização dos custos de capacitação; ava-liar resultados de projetos e ações de capacitação e qualificação; fomentar a gestão por competências e a gestão do conhecimento; integrar as iniciativas de educação a distância do Poder Judiciário, man-tendo banco de cursos já desenvolvidos pelos tri-bunais, de forma a fomentar o compartilhamento.

BoliviaPONENCIA

La temática que toca abordar, huelga decir, constituye un puntal dentro de la correcta administración de justicia, pues, sin la vi-

gencia de dicho principio, con seguridad que no alcanzaríamos el fin último del derecho que es el bienestar de la sociedad, me refiero a la Indepen-dencia de la Función Judicial.

A este fin diremos que el ejercicio de la función judicial aparece como una cuestión central en todos los sistemas jurídico-políticos, en las de-mocracias adquiere una relevancia aún mayor. De ahí la importancia de su consolidación abor-dando razones tanto a favor como en contra de la creación de normas jurídicas y los efectos de la sujeción del juez a la ley.

La función de emitir fallos se lleva a cabo dia-riamente en cientos de tribunales en todo el

mundo, por ello, es importante que el juzgador se encuentre libre de cualquier clase de presio-nes en el momento de asumir criterios de con-vicción en la resolución de una determinada causa, puesto que es la única forma de brindar una correcta administración de justicia.

Desde que el romántico Barón de Secondant apor-tó a la ciencia política su “Espíritu de las Leyes”, el Poder Judicial ha sido consagrado como uno de los altos órganos del Estado destinado a ejercer -dentro de los límites establecidos en la Consti-tución y la Ley- la augusta misión de oponer un límite a los otros poderes que tradicionalmente y en la línea teórica de Montesquieu, conforman la trilogía del sistema político de la República demo-crática. En consecuencia, el Poder Judicial ad-quiere dimensiones de respetuosa preferencia. Es la piedra angular del edificio de la Nación y único

Dr. Julio Ortiz LinaresPresidente Corte Suprema de Justicia de Bolivia

Independencia de la Función Judicial

“No hay libertad, si el poder de la justicia no está separado de los poderes Legislativo y Ejecutivo. La liber-tad no tendrá nada que temer de la judicatura sola, pero sí tendrá todo que temer de la unión de ésta con cualquiera de los otros departamentos”.

Alexander Hamilton

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calificado para defender con eficacia la autono-mía y los derechos del individuo. Al influjo de su competencia jurisdiccional, se corrigen los erro-res legislativos, se enriquece el contenido de la ley y son entregados a la austeridad del Derecho los excesos del Poder.

El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad mediante la aplicación de las normas jurídicas en la resolución de conflictos. Por “Poder”, en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o con-junto de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales o juris-diccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de im-parcialidad y autonomía.

La evolución del órgano judicial comporta, sobre todo, la adopción de mecanismos lega-les que afirman y consolidan principios fun-damentales como la independencia; una in-dependencia que, como previene el Estatuto del Juez Iberoamericano, no es privilegio de los jueces, sino derecho de los ciudadanos y garantía del Estado de derecho, fundado en la separación de poderes. Al respecto, Helmut Simón señalaba que: “no son las violaciones de la ley que pueden cometer los ciudadanos las que más perjudican al Estado de derecho, sino aquellos actos de abuso cometidos por el propio Estado”.

Consiguientemente, la independencia del Po-der Judicial es consecuencia lógica de la sepa-ración de poderes del Estado. Se entiende co-múnmente en su reducción psicológica –como sostiene García Pelayo- referida a los jueces o magistrados significando la inmunidad (o liber-tad de) que ellos debieran tener para “juzgar en conciencia”, es decir, libres de las influencias (por solidaridad, por soborno o por miedo) de personas o grupos ajenos al sumario. Por ello, el símbolo que representa la justicia como una matrona (Diosa Themis) con los ojos vendados, hace alusión a esta independencia o libertad de juicio según la cual deberían actuar los tribu-nales de justicia.

Doctrinalmente la independencia está dividida en dos ámbitos:

- El interno o individual, por el cual el juez está sometido sólo a la Constitución y las Leyes;

- El externo o institucional, de innegable conte-nido político, por el cual debe ejercer su fun-ción de manera independiente y autónoma, respecto a los otros dos poderes u órganos del Estado.

La independencia objetiva o externa y la independencia subjetiva o interna del Poder Judicial

Siguiendo a Almagro Nosete, podemos definir la independencia objetiva como orgánica, basada en una inmunidad organizativa que exige la abs-tención de cualquier injerencia de los poderes del Estado, incluyendo la misma Corte Suprema de Justicia en la organización y funcionamiento ad-ministrativo e instrumental de los tribunales.

Por otra parte, la independencia subjetiva o funcional, es la que constituye la esencia mis-ma de la función jurisdiccional, en cuanto su-pone una inmunidad en la actuación que atañe a los cometidos sustanciales de la magistratura sobre la que debe proyectarse la ausencia de injerencias de los otros poderes. Consiguien-temente, en última instancia el funcionario es moralmente independiente ante sí mismo1.

La independencia objetiva se caracteriza por la ausencia de presiones externas respecto del Poder Judicial. Exige en un primer término, la reserva jurisdiccional del Estado y específica-mente del Poder Judicial, de ahí que la afir-mación del principio de exclusividad y unidad jurisdiccional sea una prohibición para que los otros órganos del Estado (Legislativo y Ejecuti-vo), además de las personas particulares asu-man el rol que les corresponde desempeñar a las autoridades jurisdiccionales.

A la par de esta posición, el segundo término la independencia subjetiva, implica que la organi-zación del órgano judicial excluya intromisio-nes indebidas de otros poderes y fuerzas del Es-tado, a cuyo fin, es lo ideal limitar la actuación administrativa sobre los funcionarios del Poder Judicial, evitando así que influencias políticas, gubernamentales y de sectores sociales inter-fieran o afecten de modo alguno en la indepen-dencia personal que debe caracterizar a todo juez en el ejercicio de sus funciones.

Acudiendo al trabajo realizado por Jorge Chaires Zaragoza, en su obra “Independencia del Poder Judicial, Alternativas Para Una Posible Solución”, diremos que las garantías subjetivas configu-ran un conjunto de mecanismos encaminados a que la actuación del juez sea, en todo momento,

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apegado a derecho, de donde surgen los postu-lados de sometimiento exclusivo del juez a la ley, el acceso a la carrera judicial, nombramientos, inamovilidades, garantías económicas, estabi-lidad funcionales, entre otras, constituyendo estas situaciones tendentes a fortalecer la in-dependencia de los tribunales ante los demás poderes, habida cuenta que es la mejor forma –al menos por ahora- de contar con autoridades jurisdiccionales probas y capaces para desem-peñar la leal labor de impartir justicia.

Por ejemplo, el caso del acceso a la carrera ju-dicial por medio de exámenes de oposición o en su caso exigencia de los estudios universi-tarios, cursos de posgrado, escuelas judiciales, Universidades Judiciales, como la que se pre-tende consolidar al interior de la XVI Cumbre Iberoamericana de Presidentes o Magistrados de Corte Suprema y Consejeros de la Judica-tura que se llevará a cabo en el año 2012 en la República de Argentina.

En todo este proceso el control de la selección y nombramiento de los jueces debe ser claro y transparente, y en esa labor debe existir un compromiso consciente del Órgano Ejecutivo y del Órgano Legislativo, limitando su interven-ción directa.

La independencia subjetiva que se supone en las actuaciones de magistrados correctos, se desea como una norma ideal dentro de la administra-ción de justicia, sin embargo el control es prácti-camente imposible porque la misma se desarro-lla en el fuero interno del juzgador y no puede extenderse hasta el punto de convertirla en inde-pendencia objetiva, entendida ésta como impar-cialidad o neutralidad objetiva en el momento de instruir el proceso y de emitir la sentencia. En la actualidad, porque ahora la parcialidad o la dependencia respecto de factores extrínsecos al sumario, lejos de ser contemplados como una limitación real a la que habría que resignarse, debe ser considerada como un constitutivo ideal del buen juicio.

El imperio de la ley, límite de la independen-cia judicial.

La justicia es uno de los valores que integra el Derecho, el valor central que determina –al de-cir de Cossío- la armonía y el equilibrio de los demás valores, considerándose además, como uno de los fines que persigue el Derecho, que aspira a realizarlo, o como el supremo fin –jun-to con la paz social- en el que se resumen todos los demás fines.

Sostiene Hernán Salgado: “al Derecho le corres-ponde determinar los intereses que serán objeto de tutela, el valor y la jerarquía de los mismos; como también establecerá los órganos y procedimientos que permitirán zanjar los conflictos individuales o de grupo. Aquí la Función Judicial desarrollará un importante papel en la protección procesal de los derechos subjetivos”. No obstante, la impor-tancia del Poder Judicial no reside únicamente en la competencia que tiene para aplicar el dere-cho, sino en ser esa garantía última y efectiva de los derechos fundamentales, por ello pregonamos tanto que es importante respetar la independen-cia de la Función Judicial, porque de no haberla la protección procesal de los derechos subjetivos queda en simple postulado.

La facultad de administrar justicia les corres-ponde ejercerla precisamente a los jueces que en todo momento deben ser imparciales y so-bre todo independientes. Como bien señala Loewenstein. “La independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que le hayan sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de po-der, constituye la piedra final en el edificio de Estado democrático constitucional de derecho”.

Del mismo modo, Esteban Ortíz Mena refiere que el Estado de Derecho implica separación de pode-res y la existencia de contrapesos que de alguna manera eviten abusos de los otros poderes del Estado; por un lado, y que exista desconcentra-ción de funciones con el fin de que cada órgano de Poder tenga una misión específica de control y poder, en contraposición con el soberano, por otro. De aquí surge el imperio de la Ley como ex-presión de la soberanía popular y la Constitución Ley Fundamental como directriz del ordenamien-to jurídico.

Empero, continúa el citado autor, para poder ha-cer efectivo el cumplimiento del respeto por los derechos fundamentales y las libertades consa-gradas en la Constitución Política del Estado, se requiere de la existencia de órganos que estén caracterizados por su independencia y “tengan un emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter atados al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus dere-chos e intereses legítimos”2.

En consecuencia, la idea de la independencia del Poder Judicial nace con concepto mismo de este órgano, en palabras de Dieter Simon, la idea de la independencia del juez va indisolublemente

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unida a la concepción del Estado constitucional. “Entre todas las instituciones de nuestra vida ju-rídica, la idea del Estado de derecho celebra su máximo triunfo en la independencia de la deci-sión del juez”.3

Cabe destacar sin embargo, que existe una di-ferencia importante entre la independencia en su sentido jurídico y el conjunto de cualidades o valores como pueden considerarse a la imparcia-lidad y la objetividad en la resolución de una de-terminada causa, criterios ideales que apremian-temente se quieren en el fuero interno de todo juzgador. Así, mientras la primera es una insti-tución jurídica con la que se pretende eliminar la subordinación del juzgador tanto en relación al propio órgano jurisdiccional como en relación a los otros órganos del Estado, las otras son mode-los de actitud que deberían estar presentes, como se tiene dicho, en todo administrador de justicia.

Jorge Chaires Zaragoza dice que para llegar a identificar la función independiente del juez, fue necesaria la conceptualización del Poder Judicial como tercer poder del Estado basado en una división tripartita de poderes; el Poder Judicial como parte integral del Estado y conse-cuentemente de la soberanía nacional que de-bería ser una emanación del pueblo y no de una sola persona. De la misma forma, fue necesario el reconocimiento de un juez sometido única-mente al imperio de la ley conforme a la expre-sión de la ley nacida de la voluntad general.

En efecto, el constitucionalismo liberal estruc-turó una serie de garantías jurídicas de carác-ter fundamental con la finalidad de asegurar la función independiente del juez. Así, por ejemplo, el constituyente de los Estados Unidos de 1787, basándose en la división de poderes, estableció la inamovilidad de los jueces y la remuneración estable y permanente. En tanto que el constitu-yente francés de 1791 dispuso como medidas de garantías la inamovilidad y el nombramiento de los jueces por medio de elecciones.4

Sin embargo, el poder de juzgar que Montes-quieu consideraba terrible, por lo que no de-bería recaer en una clase o profesión y mucho menos en un jurado permanente, pronto quedó sometido al Ejecutivo, convirtiéndose de nuevo la justicia en pura administración alejada de un verdadero poder.5

La doctrina contemporánea ha venido a identi-ficar la independencia del Poder Judicial en su aspecto orgánico y funcional, es decir, hoy por hoy la independencia judicial no se considera

como un concepto absoluto sino relativo; habida cuenta que todos los tribunales son en alguna forma independientes y en otra subordinados, de manera que no se pueden concebir completa-mente aislados. Así por ejemplo, podemos decir que cualquiera que sea la forma de nombrar a sus miembros, bien sea por elección popular, de-signación mediante una combinación del Poder Ejecutivo con el Legislativo, de ambos con el Po-der Judicial, o por un órgano autónomo, los jue-ces mantendrán muy probablemente un sistema de valores que refleje la cultura política domi-nante, más aún, como señala Revenga Sánchez: “Contemplar la independencia como un valor ab-soluto, aludiendo la cuestión de sus límites, equi-vale a propugnar el aislamiento del juez respecto a la sociedad y el del Poder Judicial respecto a los demás poderes estatales; es decir, contribuir a la sacralización de la justicia y la consiguiente permanencia de lo que ha sido calificado como uno de los pocos mitos trascendentales que ha logrado subsistir hasta nuestros días”6.

Por otro lado, la doctrina contemporánea no se refiere a un solo concepto de independencia sino que –como se ha referido antes- diferencia entre independencia objetiva y subjetiva, independen-cia externa o interna7, la autonomía del Poder Judicial y la independencia personal del juez. De donde distinguimos una independencia institu-cional o estructural, claramente diferente de una independencia funcional del órgano jurisdiccio-nal; la primera se puede integrar perfectamente con la colaboración de los poderes, es decir, en su aspecto objetivo, en tanto que la independen-cia funcional en su aspecto subjetivo no admite dicha colaboración, pues en ese caso podríamos hablar de una dependencia de la función esencial del juzgador.

Y, si como afirma Ferrajoli, la independencia es un hecho cultural más que institucional, es decir, la función no es únicamente un acto formal sino también un acto humano y social, la indepen-dencia que nos interesa y que centra el objeto de este trabajo, por supuesto la independencia es-tructurada jurídicamente, sea objetiva o subjeti-va, como medio para conseguir la independencia del juez, es su aspecto personal, es decir, la del juzgador al momento de dictar sus resoluciones.

Ya que se pueden consagrar en un sistema jurí-dico todas las garantías necesarias para que un juez sea independiente, sin que sirvan de nada si no es moralmente independiente; es necesario, pues, que se articule y respete la independencia objetiva o externa del Poder Judicial, así como la independencia subjetiva funcional, para el buen

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funcionamiento del Poder Judicial ya que sin la una difícilmente puede existir la otra8.

Por lo tanto, cuando hablamos de independencia de los jueces, referida a la independencia objetiva y subjetiva como un hecho cultural más que ins-titucional conforme refieren los autores citados, se concluye que se está hablando de una mis-ma situación, aunque con matices diferenciados, no obstante, lo que se pretende, finalmente, es asegurar la actuación correcta y objetiva del juz-gador bajo el imperio de la ley como límite de su independencia.

Más aún, el principio de independencia judi-cial sostiene Jorge Chaires Zaragoza, citando a Loewenstein conduce, inevitablemente, a la exi-gencia de que los tribunales detengan el mono-polio de la administración de justicia9. De esta forma, la exclusividad y unidad jurisdiccional viene a significar y exigir que cualquier posible conflicto que surja en la vida social pueda o deba ser solucionado en última instancia por jueces, tribunales, independientes y predeterminados por ley, y que la función de juzgar se imparta por un solo cuerpo de jueces y magistrados ar-ticulado en cuanto a la organización de los ór-ganos judiciales, las reglas de competencia, las de procedimiento y las garantías procesales, que tienen que ser las mismas para todos los órga-nos jurisdiccionales.

En efecto, el hecho que los otros órganos del Estado tengan alguna clase de participación con tintes determinantes dentro de la estructu-ra del Órgano Judicial, ni duda cabe, está me-noscabando el principio de independencia ju-dicial, por ello, para resguardar este principio, se propone como factores determinantes que se implementen nuevos procesos de selección de magistrados y magistradas, como acontece en Bolivia, donde a partir del 5 de diciembre del 2010, los Ministros de la Corte Suprema y los Magistrados del Tribunal Constitucional –por ejemplo- serán elegidos por sufragio uni-versal; asimismo, deberá fortalecerse la carrera judicial, propendiéndose a consolidar la ina-movilidad y estabilidad funcional, criterios que permiten la capacitación permanente del admi-nistrador de justicia, que a la postre repercu-tirá en la calidad de justicia que se brinde a la sociedad.

Por otro lado, el ámbito jerárquico de la organi-zación del Poder Judicial es otro de los aspectos a considerar dentro de la independencia del juz-gador, ya que éste también tiene que ser inde-pendiente ante sus superiores jerárquicos, pues

al ejercer su función no está en la misma situa-ción de cualquier funcionario ordinario de la ad-ministración. “Ejercitando la potestad jurisdic-cional –dice Montero Aroca- no hay superior ni inferior, no hay jerarquía; cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad sólo vinculado a la ley”.

Del mismo modo, se debe tener en cuenta la independencia del Poder Judicial frente a los poderes externos, considerando que además de los tres clásicos del Estado existen otros poderes o fuerzas sociales que invariablemen-te afectan al Estado de derecho de cualquier país, intentando hacer prevalecer su interés particular por encima del interés general10. Tal el caso de Bolivia que ahora en la Constitu-ción Política Vigente, incluyó al Órgano Elec-toral dentro de su organización y estructura, a quien además, como veremos posteriormen-te, le corresponde llevar adelante el proceso de elección de magistrados y magistradas del Tribunal Supremo, del Tribunal Agroambien-tal, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros y Consejeras de la Magistratura mediante sufragio universal.

En este punto, cabe destacar también que a con-secuencia de la promulgación de la nueva Consti-tución Política del Estado, que el Tribunal Cons-titucional Plurinacional en Bolivia ya no forma parte del Órgano Judicial, sino, en apariencia, en el mejor de los casos, se constituye en una entidad paralela, cuando no en un supra poder, que so pretexto del control de constitucionalidad y resguardo de los derechos fundamentales y ga-rantías constitucionales, ejerce control irrestricto de las actividades de los otros órganos, no obs-tante, las leyes de desarrollo aún no han sido pro-mulgadas, encontrándonos en la fase de elabora-ción de anteproyectos, contexto en el que habrá de dilucidarse este planteamiento.

El Consejo de la Magistratura, garante de la independencia del Poder Judicial.

La creación de esta entidad al interior del Poder Judicial, constituye un gran paso en el propósi-to de proteger y consolidar la independencia de la Función Judicial, pues constituye otro mecanismo jurídico que como en el caso de Bolivia, tiene a su cargo el sistema de selección de jueces.

El Consejo de la Judicatura, que mañana será de la Magistratura, ejerce sus atribuciones con inde-pendencia funcional y administrativa en todo el territorio nacional, está encargado de establecer y aprobar políticas, estrategias y normas relaciona-

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das con la función administrativa y disciplinaria del Poder Judicial.

Los estudios nacionales e internacionales de-mostraron que existía una profunda crisis, re-tardación de justicia y corrupción judicial en el Poder Judicial, debido a la excesiva concen-tración de funciones y atribuciones en la Corte Suprema de Justicia, por lo cual se reformó la Constitución Política del Estado para operativi-zar y agilizar la función de la justicia y recupe-rar la confianza del pueblo en el sistema judicial desacreditado.

En ese marco, se crearon nuevos órganos como el Tribunal Constitucional, máxima instancia de justicia constitucional y el Consejo de la Ju-dicatura, máximo organismo administrativo y disciplinario del Poder Judicial, lo que supuso un descongestionamiento y desconcentración de funciones, que hoy permiten mejorar sus-tancialmente la administración de justicia en lo jurisdiccional y lo administrativo.

Consiguientemente, a través de las actividades desplegadas por esta institución –que son neta-mente administrativas y no jurisdiccionales- se propende realizar una mejor selección de los postulantes que deseen ingresar a la carrera judicial y a la noble labor de impartir justicia con el enfoque principal de garantizar la inde-pendencia del Órgano Judicial, aspecto del que deviene su importancia dentro de la estructura del Órgano Judicial que merece no solamente ser considerada, sino, sobre todo, fortalecida.

Legislación referida a la independencia de la Función Judicial.

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó mediante las Resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 49/116 de 13 de diciem-bre del mismo año, los principios básicos relati-vos a la independencia de la Judicatura, al con-siderar que la organización y administración de la justicia en cada país debe inspirarse en esos principios y que han de adoptarse medidas para hacerlos plenamente realidad, ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el mar-co de la legislación y la práctica nacionales, co-menzando por proclamar que: “la independencia de la Judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamenta-les y de otra índole respetarán y acatarán la in-dependencia de la Judicatura”.

Entonces, corresponde concluir que la Función

Judicial no es la primera, la intermedia o la tercera Función del Estado, sino una parte del poder soberano del pueblo, que se encarga de administrar justicia, para lograr el equilibrio en la convivencia social, precautelando el bien co-mún y la paz colectiva, pero con independencia absoluta de las otras dos funciones del Estado.

El objetivo de la Función Judicial, es adminis-trar justicia a través de los preceptos estableci-dos en la Ley Orgánica y la Constitución Políti-ca, esto es: Corte Suprema, Cortes Superiores, Tribunales y Juzgados, escogidos de los Cole-gios de Abogados, lógicamente con la participa-ción de los profesionales o miembros del foro de la Abogacía.

La nueva Constitución Política del Estado, en su art. 12-1 consagra que: “El Estado se organi-za y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electo-ral. La organización del Estado está fundamen-tada en la independencia, separación, coordina-ción y cooperación de estos órganos”11.

En correspondencia con este postulado, el mis-mo artículo en su parágrafo III señala que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delega-bles entre sí. El “constructivismo racionalista que Montesquieu, como hemos referido anteriormen-te, lo lleva a concebir la separación de poderes no sólo como postulado teórico sino también práctico del nuevo orden político; conducente a la limita-ción y equilibrio de poder. El sistema de frenos y contrapesos es una necesidad mecánica de la máquina del Estado, y de una idea de derecho, que descansa en el concepto moderno de la Ley: ordenación de la libertad humana para la cual la ley es el soberano”12.

Por su parte el Art. 178 de la Ley Fundamental determina que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, se-guridad jurídica, publicidad, entre otros, consa-grando posteriormente que constituyen garan-tías de la independencia judicial:

1) El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial; y,

2) La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales.

Las magistradas y magistrados del Tribunal Su-premo se elegirán mediante sufragio universal, a cuyo fin la Asamblea Legislativa Plurinacional

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efectuará la preselección de postulantes por dos tercios de sus miembros presentes, remitien-do la lista al órgano electoral para el respectivo proceso de elección, en el que ni los postulantes o persona alguna a su nombre podrá realizar campaña electoral, pues, es el órgano electo-ral el encargado de difundir los méritos de las candidatas y candidatos y proporcionar la in-formación pertinente y necesaria. El periodo de funciones se extiende por seis años, sin derecho a reelección.

Principios básicos contenidos en la Ley Or-gánica Judicial

Para que la función jurisdiccional cumpla justa y eficazmente su cometido, en la mayoría de las legislaciones se le ha rodeado de un conjunto de principios y condiciones indispensables denomi-nadas en general, bases de la jurisdicción, así, el art. 1º de la Ley de Organización Judicial Boliviana en actual vigencia que consigna los principios que rigen la administración de justicia, entre ellos el de independencia dice:

Principio de independencia: El Poder Judicial es independiente de los de-más poderes del Estado dentro del marco que señala el Art. 2º de la Constitución Política del Estado (Ahora Art. 12 de la nueva Consti-tución Política del Estado), aspecto que implica que el Poder Judicial es independiente de los demás poderes del Estado conforme el man-dato del señalado Art. 12 de la Constitución Política vigente. Los jueces son independientes en la administración de justicia y no están so-metidos sino a la ley.

Principio de legitimidad: Es la facultad de administrar justicia nacida de la ley por quienes han sido designados de con-formidad con la Constitución y las leyes para ejercerlas con sujeción a ellas.

Principio de jerarquía: La administración de justicia se cumple en to-das las instancias y estados procesales a través de una organización judicial jerarquizada en la que los jueces y funcionarios subalternos tienen determinadas potestades jurisdiccionales, atri-buciones y deberes de subordinación específica-mente señalados en la ley orgánica.

Principio de exclusividad y unidad: El Estado tiene la potestad exclusiva de ad-ministrar justicia a través del Poder Judi-cial, conformado en una unidad jerárquica de

acuerdo con las prescripciones de la ley de or-ganización judicial.

Principio de autonomía económica: El Poder Judicial goza de autonomía económica, de conformidad con la Constitución Política del Estado.

Principio de competencia: Toda causa debe ser conocida por juez compe-tente, que es el designado con arreglo a la Cons-titución y a las leyes. No pueden establecerse tribunales o juzgados de excepción.

El catálogo de principios que contiene la Ley Or-gánica Judicial Boliviana no termina ahí, sin em-bargo, es menester señalar que los fundamentos en los que descansa la Función Judicial en el Estado Plurinacional de Bolivia, constituyen un invalorable manojo de enunciados teóricos, que no se han podido poner en práctica a cabalidad por falta de autonomía e independencia de esta alta función del Estado; que a la postre se con-vertirán inexorablemente, en simples aspiracio-nes utópicas que de tiempo, se pierden para ser reemplazadas por otros.

Finalmente, corresponde señalar que es un he-cho que no admite discusión, una convención general y universalmente aceptada, el que una verdadera democracia debe exhibir independen-cia de poderes, pues no se puede soslayar que la democracia y la independencia judicial son un solo concepto, toda vez que el “principio de independencia judicial”, implica que los conte-nidos de las resoluciones de los jueces sean res-petados y, si son impugnados, lo sean a través de los mecanismos e instancias jurisdiccionales correspondientes.

En este contexto, diremos con la juez estado-unidense Vanesa Ruiz, que la independencia judicial es algo importante para la democracia y como dice Margaret Popkin, la independencia judicial contribuye a la seguridad jurídica, la seguridad ciudadana y la protección de los de-rechos de las personas frente al Estado.

Si la sociedad civil reconoce la importancia de la independencia y de la imparcialidad de los jue-ces, se pueden buscar medidas para hacer posi-ble esta independencia, empezando con procesos adecuados y transparentes de nombramiento, inamovilidad en el cargo, de evaluación y disci-plina. La independencia judicial es algo que se gana y se mantiene con la vigilancia tanto de los operadores judiciales como de la sociedad civil, B

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comprometidos y convencidos de la importancia de la independencia judicial para una democracia capaz de garantizar los derechos de todos13.

Finalmente diré, que el Estado Boliviano se encuentra en un momento histórico impor-tante a raíz de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, que conlleva la transformación y reestructuración de todo el aparato estatal y que implica asistir al falle-cimiento de lo que es la actual Corte Suprema de Justicia y a la vez al nacimiento del nuevo

Tribunal Supremo de Justicia, lo que nos com-promete a trabajar incansablemente para que, en la readecuación del actual ordenamien-to jurídico a la cosmovisión de la nueva Ley Fundamental, así como en la promulgación de nuevos cuerpos legales, se preserve y resguar-de efectivamente el principio de independencia de la Función Judicial, plasmado en postula-dos que no queden en bellas utopías, sino, en realidades palpables, pues, la solidez de un sistema jurídico depende, en mucho, del grado de independencia de sus jueces.

Referencias consultadas(Endnotes)

1. Tomás y Valiente, Francisco. “A Orillas del Estado”, Madrid, Taurus, 1996, p. 121.

2. Ortiz Mena Esteban. “Independencia del Poder Judicial Alternativas Para Una Posible Solución”. [En línea] Disponible en: www.enj.org.

3. Simón, Dieter, “La Independencia del Juez, Barcelona”, Ariel, 1985, p. 11.

4. Hamilton, “El Federalista”, México, FCE, 1994, p. 336.

5. Tomás y Valiente, Francisco, “De la administración de justicia al Poder Judicial” AA.VV. p. 20.

6. Rosenn, Keith S., Revenga Sánchez Miguel. “Protección de la Independencia del Poder Judicial en Latino-américa”. AA.VV. “Derecho Constitucional comparado México-Estados Unidos, México, UNAM, 1990, pp. 414 y 415).

7. Pizzorussom, Alessandro, “Lecciones de derecho constitucional”, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1984, p. 78.

8. Huertas Contreras, Marcelo. El Poder Judicial en la Constitución Española, Granada, 1995, p. 59.

9. Chaires Zaragoza Jorge. “Independencia del Poder Judicial, Alternativas Para Una Posible Solución”. Archivo PDF

10. Ferrajoli, Luigi. “Derecho y Razón”. Madrid, Trotta, 1995, p. 589.

11. Corte Nacional Electoral. “Constitución Política del Estado”.

12. “Conociendo la Constitución Política del Estado CD interactivo”.

13. Margaret Popkin. Ponencia presentada en la conferencia “Independencia Judicial, Desarrollo y Democracia”, organizado por la Fundación Esquel y la Coalición Nacional para la Justicia, en Quito.

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30INTRODUCCIÓN:

Sin duda, la historia reciente con relación al Poder Judicial se caracteriza por la per-manente lucha para defender su autono-

mía frente a las demás ramas del poder público y frente a la sociedad misma en general, al punto de ser calificada la necesidad de dicha autono-mía como una condición sine qua non para la existencia de una democracia.

Podría pensarse que se trata de un tema lo suficientemente decantado y superado en el momento actual, donde reina un Estado cons-titucional de derecho, basado en principios generales, que garantiza la independencia del Poder Judicial frente a las otras ramas del poder público. Lamentablemente no es así. Si bien ya no se trata como en antaño de elabo-rar el principio para superar el control de la función del poder de los monarcas absolutos, se torna necesario en épocas contemporáneas, mantener una revisión permanente sobre el tema, pues aparecen sofisticadas maneras de socavar la independencia de los jueces en la postmodernidad.

No faltan los argumentos críticos sobre que la independencia sólo existe en el papel, que se tra-ta de un “ente fantástico”, de un “asunto pérfido”, de “nuevos ropajes del emperador”, significando que no existen los jueces independientes; o por otro lado, se señala que se vive en una sociedad caracterizada por la dictadura de los jueces.

Pero, ¿de dónde viene la idea que tenemos en la actualidad sobre lo que debe ser el papel de los jueces en la administración de la justicia ordina-ria?, es una respuesta que puede acercarnos a la problemática que hoy concierne a la independen-cia de los jueces. Con la incursión del racionalismo y las revolu-ciones liberales de los siglos XVIII y XIX se con-sideró que el papel de los jueces estaba comple-tamente decantado: eran voceros de la voluntad del legislador, por ello se los consideraba como la boca que pronuncia las palabras de la ley. El juez no podía oponerse a la voluntad soberana, a la vos racional del pueblo que se manifestaba por los parlamentos a través de su gran instru-

Jaime Alberto Arrubla Paucar.Presidente de la Corte Suprema de Colombia

La Independencia Judicial, y el Neoconstitucionalismo

ColombiaPONENCIA

1 Plácido Fernández-Viagas Bartolomé. ¿Independencia judicial?. Aranzadi, Pamplona, 2006. Pág. 1.


mento, la ley. El productor de esas leyes estaba idealizado y equiparado a la divinidad y no le era posible al juez revelarse contra ella1.

En una dinámica hegeliana toda la evolución his-tórica apuntaba a la personificación de la inteli-gencia, para hacerla manifestar por medio de las leyes2. La voluntad del legislador es la voluntad ra-cional del pueblo y el juez, simple mortal no pue-de rebelarse contra ella3. La razón se convierte en una divinidad, y así la entroniza nada más y nada menos que el incorruptible Robespierre en Notre Dame, su pontífice mayor; los jueces, oficiarán su culto, como sus fieles y leales sacerdotes.

Así podemos entender el papel que se asigna a los jueces; frente a una ley, producto de la ra-zón y de la voluntad popular, no tiene otra fun-ción que aplicarla tal cual se le presenta, con un proceso cognoscitivo de estricta lógica si-logística, donde la ley es la premisa mayor, el caso en debate la menor y la decisión judicial la conclusión. Tenemos al juez como un operador jurídico, aplicando un proceso de subsunción, con precisión casi que matemática, en el cual se limita a ser la boca inanimada de la ley.

Con esta idea mítica se presenta la función del juez en los tiempos del modernismo y en cierta manera, así sea por inercia, se mantiene en nues-tro tiempo. Pero los tiempos cambian y los mode-los legados por la ilustración comienzan a ser re-cogidos y sustituidos por otros, que pretenden dar respuesta a las nuevas necesidades sociales; es imposible que alguien razonable, por jacobino que se considere, continúe en la presunción de racio-nabilidad y sabiduría del legislador, sin embargo la estructura se mantiene, porque es que tampoco se ha presentado una mejor concepción; los lega-dos de la revolución liberal, al menos le pusieron sindéresis a situaciones que antes dominaba la arbitrariedad y encontrar el sustituto no es tarea fácil. Otras ideas irrumpen en la contemporanei-dad con el neoconstitucionalismo, como adelante lo señalaremos, cosas buenas, regulares y malas, por lo pronto se llega a la misma presunción de racionalidad pero frente al constituyente, de quién la sabiduría se presume y pasó a ser la divinidad entronizada de la razón, incapaz de falta o equivo-

cación alguna, a quién hay que atender por enci-ma de todas las posibilidades.

Lo que corresponde a los jueces en esta concep-ción de su tarea es precisamente aplicar la ley con inteligencia, el derecho con prudencia, es lo que hará jurisprudencia. El poder radica en el pueblo y en ejercicio del voto popular elige a sus gobernantes, al Poder Ejecutivo, no a los jueces, que son un poder menos democrático en la me-dida que en su elección no interviene directa-mente el pueblo, pero como lo que se requiere es inteligencia, a los puestos judiciales deberán llegar los más competentes, para poner su inte-ligencia al servicio de la ley. Así, los sistemas de elección o designación de jueces deberán cuidar-se de buscar los mejores juristas, por métodos de concurso de méritos, logrando de contera, mantener la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes públicos.

Observamos que la legitimación de los poderes pú-blicos, abreva en fuentes distintas4; la del Poder Ejecutivo y el Legislativo, en la democracia, la elec-ción popular, la práctica política por la consecución del poder; mientras la Judicial, en la sabiduría y prudencia para aplica la ley, de forma indepen-diente, atendiendo a la razón que ella encierra y desdeñando todo tipo de influencias externas.

Los tiempos cambian, la separación de poderes, gran sueño ideal del liberalismo, no deja de ser un hecho del pasado, si es que alguna vez se pre-sentó. El contrapeso de poderes del Ejecutivo y el Legislativo, no existe, se cambió por la coalición de gobierno, que los confunde en el propósito po-lítico del gobernante de turno5. La confianza en la objetividad de los congresos como órganos inde-pendientes desaparece6.

Ahora, miremos qué sucede entonces con la justicia. Al parecer, mantiene la concepción que se le quiso dar en la ilustración y no podía ser diferente, no puede correr el riesgo social, de que los jueces no sean independientes, pero día a día se socava más ese andamiaje; el eje-cutivo se ufana de su sabor popular y lo invoca incluso para amedrentar los jueces e insinuar-les de qué manera deben producir sus fallos,

2 Plácido Fernández-Viagas Bartolomé. Ob. Cit. Pág.1.

3 Plácido Fernández-Viagas Bartolomé. Ob. Cit. Pág. 2.



6 Hernández Martín, V. Independencia del Juez y desorganización. Civitas, Madrid. 1991. Pág. 98.

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aso pena de acudir al pueblo, para recortar sus funciones7. Se invoca al pueblo para ufanar-se de un poder con legitimación de mejor ca-tegoría y linaje que el del juez. Pero por otro lado, el papel del juez como vocero de la ley se revienta, ya la ley no tiene la presunción de sabiduría, pues es producto de no muy bien integrados congresos, en los cuales predomina el entorno político y el interés que de él ema-na, por encima del bien público. Ya lo sabio, racional y justo es la Constitución y en ese altar deben oficiar todos los jueces, la cual está cargada de principios, más que de normas y le corresponde al juez interpretarlos y medir su alcance. Sobre este tema bien llega una cita del profesor de Derecho Público de Heidelberg Ernest Forsthoff8 que advierte: “hoy en día es el propio juez quien decide, apoyándose en el Derecho, sobre cuando está él mismo sujeto a la ley y cuando deja de estarlo. Y no es esto lo más grave, al fin y al cabo el problema de las fuentes a utilizar por el juez constituye una cuestión técnica cuya resolución, sea la que fuere, podrá ser admisible siempre que se haga con rigor y con los instrumentos de raciona-miento del propio sistema. En nuestra opinión, el problema se planteara en su estricta grave-dad cuando los criterios de derecho sean sus-tituidos por la pura y simple irracionabilidad y la búsqueda del espectáculo, lo que ha dejado de ser demasiado extraño”. Son los tiempos del neoconstitucionalismo, diríamos nosotros.

Grave el momento en que la justicia comienza a ser un espectáculo y el juez su protagonis-ta principal. El juez movido por el protagonis-mo se deja llevar a decir lo que la sociedad de masas quiere escuchar. El juez aspira al favor popular, tiene atracción por el poder público y hoy, en un puesto de privilegio como la magis-tratura, puede caer en la tentación de utilizarlo como trampolín para llegar a un puesto en otra de las ramas del poder público.

Bueno, se dice entonces que lo que corresponde al juez hoy en día es interpretar. ¿Qué es eso de interpretar?; le corresponde al juez, indagar sobre el verdadero alcance del precepto jurídico. ¿Ello es posible?. Decía Ortega y Gasset “ temerario

proyecto de interpretar plenamente un texto”, no solo por culpa del intérprete, sino del mismo tex-to, porque siempre “quedará un residuo ilegible” susceptible de comprenderse desde los más con-tradictorios y diversos sentidos”, ¿qué garantía hay entonces de que el legislador se respete en su primitiva voluntad?. Allí es donde los jueces co-mienzan a ser mirados como objeto de expresión política. El gobierno de turno, los grupos políti-cos de oposición, los medios de comunicación, los sectores marginados quieren llegar a ellos para lograr la interpretación que favorezca sus inte-reses y están dispuestos a formar el espectáculo que seduzca al juez en su protagonismo.

Para darnos una idea de la contaminación que puede significar la injerencia de la política en Poder Judicial, vale una cita de un columnista aparecida en el diario El País de España, hace algunos años. Dice: “el poder añadido que ha ido asumiendo la justicia desde que los partidos políticos encon-traron en la vía judicial el camino definitivo para derrotar a sus adversarios, lo que no solo expre-sa una indeseable mutación de los equilibrios del sistema de poderes, sino que tiene consecuencias graves para la propia justicia, porque, en la medida de que el eje del conflicto político se desplaza del Parlamento a los juzgados, los partidos políticos se lanzan a la conquista de posiciones y mayorías en los órganos judiciales, con lo cual el zafarrancho es catastrófico”9. El juez ha comenzado a desconfiar de la racionalidad de la ley; pero el político, tam-bién desconfía de la racionalidad del juez.

Con este marco introductorio sobre la cuestión, procedo a analizar algunos temas que me condu-cirán a un examen crítico sobre la independencia judicial, con un especial énfasis en Colombia, que es mi país, en el que me desempeño, al que mejor conozco y que está viviendo unas muy particula-res circunstancias por la judicialización a la que los jueces han sometido a los grandes grupos ar-mados y los políticos que se inclinaron ante ellos para perpetuar su poder o llegar a él.

CONCEPTO:

¿Qué se espera con la independencia del juez?. Lo primero es advertir que se trata de una expectativa

7 En países como Bolivia, el Poder Ejecutivo, para cambiar la composición de la Corte Suprema de Justicia, acudió al expe-diente de rebajar considerablemente los sueldos, para obligarlos a dejar sus cargos. En Colombia, frente a un fallo de la Corte Suprema que consideró que los políticos aliados con grupos al margen de la ley, incurrían en concierto para delinquir y no en rebelión como quería el gobierno para indultarlos, amenazó el Ejecutivo, con acudir al pueblo para lograr apoyo.

8 Bachoff, Otto. Jueces y Constitución. Taurus, Madrid, 1963. Pág. 16.

9 Ramoneda, Josep. “Justicia, política, sociedad”. Diario el País, Artículo. Citado por Plácido Fernández-Viagas Bar-tolomé. Ob. Cit. Pág. 3..

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10. Vigo, Rodolfo Luis. La ley al derecho. Ed. Purrúa, México. 2003. Pág. 219.

11. Muerza Esparza, Julio J. Independencia judicial y dependencia jerárquica. Actualidad <jurídica Aranzadi, 656. Ed. Aranzadi. Pamplona. 2005. Westlaw.ES.

12. Sancionados en el congreso sobre Prevención del delito y tratamiento del delincuente, ratificado por la Asamblea General en septiembre de l985.

de la sociedad, un derecho de los sujetos habitantes de un territorio, para que aquellas personas investi-das del poder jurisdiccional, encargadas de dirimir las controversias que surjan entre ellos, lo hagan atendiendo nada más que a su inteligencia sobre el caso y sujetos a la ley que los gobierna, es decir, con imparcialidad. Desde esa óptica, la independencia del juez hace parte de la garantía fundamental de los ciudadanos al debido proceso y a la tutela judi-cial efectiva. La legitimidad de un sistema de justicia, puede perfectamente evaluarse por la capacidad de ser imparcial, de ser autónomo, de no ser suscepti-ble a presiones de ninguna clase. Pero no se trata de una conducta esperada de quienes fungen como jueces solamente; el mismo diseño del sistema debe ser permeable a la imparcialidad. La forma de desig-nar los jueces, dando posibilidad de intervención a los políticos, puede atentar contra dicha imparciali-dad. El diseño de gobierno de la rama jurisdiccional también puede afirmar o contrariar dicha indepen-dencia. La posibilidad de que jueces de origen políti-co intervengan en decisiones de otros jueces que no tienen esa procedencia, pone en el filo de la navaja la independencia del sistema. Señala Cox, refirién-dose a la independencia del Poder Judicial, que ésta consiste en “La imparcialidad y la independencia y la libertad de los jueces respecto a cualquier forma de instrucciones o de intereses propios”.

Para Laurenz la imparcialidad de los jueces “es un principio de derecho justo” y para Bobbio equivale a una suma de virtudes en el juez. Para Vigo10, Lo cierto es que una de las razones prin-cipales que brinda al juez autoridad y legitimidad es precisamente, el estar como un tercero frente a las partes dispuesto a descubrir la verdad y a imponer la respuesta jurídica correcta.

En opinión de Grunhut, “entre todas las institu-ciones de nuestra vida jurídica, la idea del Esta-do de Derecho celebra su máximo triunfo con la independencia de la decisión del juez”.

A pesar de los cambios actuales en la con-cepción de la ley, sigue pesando como criterio definitivo para darnos una idea de cómo debe entenderse la independencia judicial, precisa-mente el sometimiento del juez al derecho para la toma de cualquier decisión que le competa. A propósito, observa un profesor de la Univer-sidad de Navarra que “Esta independencia,

como se ha dicho, consiste en la ausencia de vínculos de dependencia o, lo que es igual, en la absoluta soberanía que tiene cada órgano ju-risdiccional en el ejercicio de su oficio de apli-cación del Derecho. Al ejercer la jurisdicción, los órganos jurisdiccionales únicamente están sometidos al derecho”11

Desde 1985, las Naciones Unidas, en el séptimo congreso, sancionaron Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura12 y constituyen el primer ordenamiento jurídico internacional en el que se formulan estándares de comportamiento ético para jueces. El docu-mento contiene los principios para la promoción y aseguramiento de la independencia judicial, dirigidos a los estados miembros de las Naciones Unidas. De estas formulaciones merecen desta-carse los siguientes principios:

La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones guberna-mentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la Judicatura.

La Judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competen-cia que le haya atribuido la ley.

No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se so-meterán a revisión las decisiones judiciales de los Tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas im-puestas por la Judicatura efectuada por las au-toridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

El principio de la independencia de la Judica-tura autoriza y obliga a la Judicatura a garan-tizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.

Cada Estado miembro proporcionará recursos adecuados para que la Judicatura pueda des-empeñar debidamente sus funciones.

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aMANIFESTACIONES DE LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

Compete a toda la sociedad y al Estado mismo garantizar la independencia de sus jueces a fin de que puedan cumplir su labor. Pero no solo en los textos, sino también en la actitud de los gobiernos para crear confianza en los jueces. Al fin y al cabo la imparcialidad de los jueces des-cansa en la confianza que la sociedad tenga sobre la libertad que tienen para producir sus fallos. La confianza es una actitud sicológica de la pobla-ción, que se consigue y se defiende con el respeto de los demás poderes públicos, que se encuen-tran institucionalmente obligados a respaldarla. Si los titulares de los demás poderes públicos se convierten en críticos de la actividad de los jue-ces e invitan a desconocerla, estarían nada más y nada menos que creando un ambiente de desins-titucionalización nocivo para la democracia.

Se pueden señalar muchos aspectos de donde se mide la garantía de dicha independencia en el actual momento, observemos algunos de ellos:

Con relación a los demás poderes públicos. Independencia institucional de poder a poder, en materia jurisdiccional, de manera tal que a la decisión del juez no puedan influirla desde otros poderes, que no lo atemoricen, ni preten-dan congraciarse con ellos, ni permita que se le impartan instrucciones.

Significativo el episodio que vivió España, cuan-do la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados citó al Presidente del Consejo General de Poder Judicial a fin de que explicara la apli-cación de la ley en cumplimiento de penas por el delito de terrorismo. El Presidente se excusa de asistir señalando, entre otras cosas: “Pese a mi respeto máximo a ese Congreso de los Diputados en el que reside la Representación del Pueblo Es-pañol, lo cierto es que mi deber constitucional de defensa de la independencia judicial, plasmado en la Norma Suprema por el acto constituyen-te en el que se expresa la soberanía, me impide finalmente, fuera cual fuese mi deseo personal, comparecer ante la Cámara. Dicho esto debo aña-dir que, en mi opinión, como lógica consecuencia de la garantía constitucional de la independencia judicial que la propia Constitución recoge como pi-lar básico de nuestro sistema de convivencia, no se ha articulado cause alguno en el ordenamiento jurídico español para exigir la comparecencia de este Presidente ante el Congreso de los Diputados

fuera de la periódica presentación de la Memoria Anual prevista en el artículo 109 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial. Y precisamente, ese cau-se no ha sido articulado porque el Constituyente ha querido que el poder Judicial permaneciera al margen del debate político como garantía de la sujeción única al imperio de la ley por jueces y magistrados que el artículo 117 de la Constitu-ción también establece.”13

Independencia no significa que no pueda colabo-rar con las demás ramas en conseguir los fines del Estado como ordena la Constitución, pero de allí, a realizar actos o asumir posturas que com-prometan la independencia, hay un imposible institucional y democrático.

Con relación a los grupos de presión. Los gran-des grupos delincuenciales han actuado en Co-lombia socavando la independencia judicial.

Se cumplen 23 años de la toma del Palacio de jJusticia por el M-19 y la brutal arremetida de la fuerza pública para su desalojo que, condujo a la muerte de 11 magistrados y de un centenar de personas, a la destrucción del edificio; tanta re-acción brutal en aras de salvar las instituciones.

Con relación a los medios de comunicación. Los medios de comunicación exageran en su deber de dar información y entorpecen la marcha de las investigaciones y definen responsabilidades previamente.

Con relación a la misma rama. Se trata del exa-men de la independencia desde la perspectiva in-terna. Es la independencia frente al interior del propio cuerpo judicial y de la administración o Gobierno del Poder Judicial.

Con relación al tema presupuestario. La rama debe disponer de recursos adecuados para su correcto funcionamiento. La remuneración de los jueces debe ser adecuada, no pueden te-ner salarios de miseria. El juez que no tiene la tranquilidad de asignación para procurarse una vida digna, no goza de la adecuada inde-pendencia. Para la elección de jueces y magistrados debe ha-ber mecanismos donde no interfiera lo político.

13. Muy discutida la posición del Presidente del Tribunal Supremo, incluso en fallo del Tribunal Constitucional que atendió demanda de varios diputados contra la decisión de citar al Presidente aludido. Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno. #. 108, de 29 de julio de 1986.


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La independencia judicial, señala el Tribunal Constitucional español: “Naturalmente, la in-dependencia judicial ha de ser respetada tanto al interior de la organización judicial como por “todos”. La misma constitución prevé diversas garantías para asegurar esa independencia. En primer término la inamovilidad, que es su ga-rantía esencial, pero también la reserva de la ley orgánica para determinar la Constitución, fun-cionamiento y gobierno de los jueces y tribuna-les, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados, y su régimen de incompatibilida-des. …aunque conviene señalar que esa inde-pendencia tiene como contrapeso la responsa-bilidad y estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribui-das por la ley en defensa de cualquier derecho (Art.117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes.14”

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1991 EN COLOMBIA Y LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.

Advierte claramente el artículo 228 de la C. N. “La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuacio-nes serán públicas y permanentes con las excep-ciones que establezca la ley y ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será descon-centrado y autónomo.”

En esta norma se presenta claramente la apli-cación del principio de la autonomía de la juris-dicción ordinaria en el ejercicio de su función y se complementa con el artículo 234 de la misma C.N. cuando advierte que “La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria…”. Queriendo decir indudablemente que toda decisión de la justicia ordinaria termi-na inexorablemente dentro de la rama.

1. Acción de tutela, sus bondades y su inci-dencia en la independencia judicial.

No se pone en duda de las grandes bondades de la acción de tutela,15 como instrumento de amparo de los derechos fundamentales y la gran revolución que ha motivado para acercar la justicia al ciudadano. La acción de tutela se

encauza en el país gracias a la labor que realizan principalmente todos los jueces que componen la justicia ordinaria.

Pero tampoco cabe duda que tratándose de tute-la contra sentencias y decisiones de órgano lími-te, el tema pone a temblar en el filo del cuchillo el principio de autonomía del Poder Judicial.

Pero no se trata de que miremos cómo otras cor-tes y jurisdicciones se quieren entrometer en las funciones de la justicia ordinaria, si tienen o no fundamento y si la competencia para introdu-cirse en otras competencias la pueden derivar del consabido principio de la guarda integra de la Constitución que les justifique la ruptura de las especialidades incluyendo el proceso mismo y que las lleve hoy a querer introducir en el sis-tema jurídico una suprajurisdicción que quieren llamar constitucional.

Se trata más de examinar qué ha pasado en la justicia ordinaria, que viene cediendo espacios que le son propios frente a otras autoridades ju-diciales extrañas a la jurisdicción ordinaria.

1.1. La falta de “conciencia constitucional”.

En el mundo entero se ha criticado a los jue-ces de la jurisdicción ordinaria de una falta de “conciencia constitucional”. Existe la necesidad de que el juez penetre más en la interpretación constitucional y que el proceso se vuelva per-meable a la garantía del derecho fundamental.

Morello insiste en el deber de los jueces de las instancias ordinarias para a) asumir el trata-miento de las cuestiones constitucionales que matizan los litigios; b) que en las motivaciones aparezcan consideraciones de ese linaje cuando sea necesario o conveniente; y c) de que el juicio de admisibilidad pronunciado en el recurso ex-traordinario sea profundo y cabal.

La relativa “desconstitucionalización” del ser-vicio de justicia ordinaria se traduce en una cierta restricción de competencia en materia constitucional.

No deben los jueces ceder su competencia como jueces constitucionales dentro del proceso, ni tampoco permitir que el examen de la constitu-cionalidad se realice al margen de la actuación procesal.

14 Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno. #. 108, de 29 de julio de 1986.

15 En otros países se conoce como derecho de amparo o simplemente amparo (México).

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aEl proceso es la máxima garantía para la tutela de los derechos fundamentales. Si no está cum-pliendo su función, debe cambiarse el proceso, volverse permeable al examen de constituciona-lidad, pero de ninguna manera puede tolerarse que se imponga un tercero para que realice el examen constitucional por encima del proceso, afectando gravemente el sentido de especialidad; ello equivaldría a socavar la competencia del juez y restarle autonomía a la decisión judicial.

Mientras más demoremos en asumir la concien-cia constitucional e involucrarla al proceso, será mayor el espacio cedido de la competencia de los jueces, en aras de la incursión extraña en la actividad procesal.

1.2. La cuestión de inconstitucionalidad como consecuencia inmediata de la revalua-ción de las fuentes del derecho.

La Constitución es una norma jurídica. El some-timiento del Juez es a la Constitución y a la ley en ese orden de ideas, a pesar de la no especificidad del artículo 230 de la C.N., que refiere en términos genéricos al imperio de la ley.

Debe tenerse por tanto por ley, no solamente esta categoría formal de fuente de producción del de-recho, sino también la norma constitucional16.

La Constitución es la cúspide del ordenamiento, “la norma normarum, la fuente de fuentes” y el problema de la obligatoriedad de la norma jurí-dica, en opinión de Zagrebelsky, nos es otro que el de la existencia de mecanismos de reacción eficaces para el caso de su violación.

Ahora, el paso siguiente es aplicar los preceptos constitucionales, dentro del sistema de fuentes. Los preceptos y principios constitucionales tie-nen una dualidad de funciones: como fuentes directas y como criterios hermenéuticos. El so-metimiento a la Constitución implica su obser-vancia en los límites y en el contenido que ella misma establece y tendrá que aplicarse como norma jurídica suprema cuando así lo prescriba o como criterio hermenéutico para la interpreta-ción del ordenamiento cuando así lo disponga.

1.3. La cuestión constitucional como garan-tía de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales en el proceso judicial.

Sujetar al Poder Judicial a la Constitución, es sujetar a los ciudadanos y a los poderes públi-cos17. La Función Judicial al sentir de Chioven-da, tiene la cualidad de ser una función susti-tutiva, en el sentido que mediante ella se realiza aquello que debía haber hecho motu propio otro sujeto y que por no haberlo hecho, el Estado, lo sustituye a ruego de otro.

Todo instrumento jurisdiccional que pretende el cumplimiento de la legalidad, sirve mediatamen-te al cumplimiento de la Constitución.

Como la ley debe ser conforme con aquella, los jueces cumplen la Constitución cuando actúan las leyes procesales, penales, civiles, laborales, etc.

El Poder Judicial cumple la Constitución aplican-do la ley en cualquier clase de procesos; aunque la protección de la Constitución tiene dos ópti-cas: una, proteger la Constitución como norma jurídica, tutelando su prevalencia respecto de las demás fuentes de derecho; otra, protegiendo las relaciones jurídicas que la dinámica de la Consti-tución en el ordenamiento jurídico produce.

Puesto que toda ley debe ser conforme a la Cons-titución, la defensa de esa ley confirma y contri-buye a la defensa de laConstitución. Defendien-do la ley se defiende la Constitución.

El poder judicial es el máximo garante de la constitución; en el supuesto que las leyes que aplique sean conformes con la misma. Si las normas que tiene que aplicar van en contra de la Constitución, también el Poder Judicial seria uno de sus mayores trasgresores.

En consecuencia, afirmar que existe el control de la constitucionalidad de las leyes, sin afirmar que ese control es jurisdiccional y le compete a la justicia ordinaria por intermedio de todos los jueces que la componen, carece de sentido.

Como dijera Calamandrei, la jurisdicción es la necesaria prosecución de la legalidad, esa ayuda que la legalidad necesita de la jurisdicción, debe conllevar el control de la constitucionalidad de la legalidad a fin de que el sistema sea perfecto.

Por más que cueste dificultad aceptarlo, cual-quier especie de limitación que se establezca en detrimento de un poder constitucional-mente legítimo, sobre todo si la limitación se

16 Marín Pageo, Encarnación. La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil. Madrid. Civitas. 1989. Pág. 65.

17 Marín Pageo, Encarnación. Ob. Cit. Pág. 71.


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establece en beneficio de otro poder, así sea dentro de los otros órganos de la misma rama - me refiero concretamente a la Corte Consti-tucional en su revisión de decisiones de tutela contra providencias judiciales y a las actuacio-nes de el Consejo Superior de la Judicatura en su sala disciplinaria-, atenta contra el contra-peso de poderes que sustenta la democracia.

Tan importantes efectos implica la sujeción del Po-der Judicial a la Constitución, que aunque no se hubiere creado la Corte Constitucional, con base en el deber de observancia de la Constitución por el Poder Judicial, se podría afirmar que existe el control de la constitucionalidad. No se olvide que así nació el control, si una norma es contraria a la Constitución o un procedimiento, el órgano ju-dicial debe solucionar la contradicción para poder decidir el proceso que está conociendo.

Si la norma es contraria a la Constitución el ór-gano judicial sabe qué debe hacer. Esa interro-gante y su respuesta, es el fundamento del con-trol constitucional, que nació cuando en Estados Unidos de Norte América el Juez MARSHALL en el caso MARBURY U. MADISON se encontró con la disyuntiva de tener que inaplicar la ley Fede-ral por contrariar a la Constitución.

Es el origen del judicial review o revisión judicial de normas.

De allí podemos afirmar en materia de control a la Constitución, que nuestro sistema es mixto, en el que alterna el control abstracto con el con-trol concreto.

El Poder Judicial, por tanto, hoy no solamente es el vocero de la ley, si no que además de apli-carla y respetarla, la controla.

2. La función del juez y su independencia en el Estado constitucional de derecho

En la sociedad contemporánea, el juez es destinatario de una cantidad de exigencias so-ciales frente a un estado democrático que las viene postergando o que simplemente es inca-paz de satisfacerlas en los campos de la salud, del bienestar, de la vivienda, del empleo y en general de toda la conflictividad que genera la sociedad de consumo. La ciudadanía aspira, por ejemplo, a que sus necesidades lleguen a convertirse en derechos y a que sus tragedias sean eficientemente investigadas y decididas

por la justicia. Por eso, los derechos fundamen-tales se constituyen en la sentina esencial de todo régimen democrático, en la medida en que tratan de necesidades primarias que, como las señaladas anteriormente, están estrechamente vinculadas con la dignidad humana.18

En el fondo, la esencia de toda democracia se reduce al hecho de gobernar con el apoyo de los gobernados, desarrollando su actividad de tal forma, que atienda las demandas de la mayoría sin desmedro de los derechos de la minoría. Y, en ese contexto, es posible desvelar el significa-do de la independencia judicial en el momento actual, que tiene que entenderse como la facul-tad de los jueces para proferir sus fallos desde el derecho, en el marco de sus poderes y sus deberes. En ese sentido, el juez que juzga desde el derecho es un juez independiente19.

3. Las consecuencias del neoconstitucionalismo

Nuestra Constitución aparecida en las postri-merías del siglo XX marca el tránsito del Es-tado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, o mejor, en opinión de Ferrajoli, el paso del Estado de Derecho “débil” al Esta-do de Derecho “fuerte”. Los jueces, a partir de esta Constitución, ya no estarán limitados a ser “la boca inanimada de la ley”, sino que se les reclamará, que asuman la Constitución y la principialística que ella contiene, incluso para hacer juicios de valor a las leyes preexistentes y post Constitución. A partir de entonces el con-trol constitucional jurisdiccional no será lo que Kelsen llamó el legislador negativo, sino que se dinamizará sobre el contenido material o sus-tancial de las leyes, el cual debe interpretarse con la Constitución como faro fundamental.

Se presentan grandes cambios en la teoría jurídi-ca siguiendo los trazos de los países europeos, en atención a lo que se denomina la constitucionaliza-ción del derecho, destacándose ante todo la rup-tura de las convicciones del positivismo jurídico, para ofrecer visiones de un sistema, más realista, con propuestas más acordes con los nuevos linea-mientos de la Constitución, la cual desborda a los constitucionalistas y se refleja en todos los juristas, a quienes llena de expectaciones y perplejidades con nuevas propuestas para el sistema legal. Es lo que se ha dado en llamar el neoconstitucionalis-mo, como una nueva teoría del derecho encargada

18 Presidente de la Corte Suprema, Discurso Encuentro de la Jurisdicción Ordinaria, Cartagena 2008.

19 Idem.

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ade respaldar el proceso de constitucionalización del derecho vigente, dejando rezagado el iuspositivimo o estado débil del derecho, que servía de sostén al viejo sistema, fundamentado en la concepción libe-ral de la sociedad decimonónica20.

Como rasgos centrales del neoconstitucionalis-mo21 que impactan el sistema jurídico colombia-no podemos señalar:

El derecho deja de ser un conjunto sistemático de normas para comprender valores y principios, que se encuentran utilizables para las resolucio-nes jurídicas que deben dictar los jueces.

Respecto a la epistemología jurídica, ya no se de-fiende un saber meramente descriptivo y siste-matizado (racionalista) sino que se reclama pres-cripción y valoración.

El derecho se judicializa en cierta medida superan-do la distinción entre la creación y la aplicación.

El examen de la validez de las normas, incluidas las legales, se amplía a los contenidos constitucio-nales, que aumentan el papel del Poder Judicial.

Se quiebra la distinción entre moral y derecho y el juez debe afrontar exigencias de moral crítica.

Ahora, se trata de analizar fríamente la necesi-dad de tal proceso, y de cuáles deben ser sus avances necesarios y por el contrario, preservar lo que no tiene necesidad de ser modificado. Con el afán desmedido de innovar se pierde la sindéresis y se cae en la trivialización de lo cien-tífico por un discurso constitucional gaseoso y superficial, que es lo que algunos han dado en llamar el nuevo derecho.

Se considera que un ordenamiento jurídico se en-cuentra efectivamente constitucionalizado cuando el derecho vigente en una sociedad determinada reconoce a la Constitución una función jurídica peculiar que se impone sobre todo el derecho. Una encuesta de constitucionalidad, nos llevaría a las siguientes cuestiones en el ordenamiento jurídico colombiano para saber el grado de constitucionali-zación en que se encuentra:22

.

La Constitución es una norma jurídica que se impone sobre las demás y se convierte en el pun-to de referencia de todos los jurisprudentes, no solamente de los constitucionalistas;

La Constitución se encuentra llena de principios y valores de gran contenido moral, con prevalen-cia del lenguaje relativo a los derechos funda-mentales, que se extiende por todas sus partes, incluso en el preámbulo de la Constitución;

La Constitución goza de una eficacia directa, y se entiende que todos los jueces son de la Cons-titución y no solo de la ley;

La Constitución tiene garantía de control consti-tucional. El tribunal que asume la tarea, más allá de ser un legislador negativo en los términos de Kelsen tiene la función de velar por la prevalen-cia sustancial y formal de la Constitución y des-pliegan una serie de funciones orientadas a hacer triunfar la Constitución; tales como: interpretar la ley (sentencias interpretativas), le agregan o supri-men algo a la ley (sentencias aditivas o abroga-torias parciales), invalidan la ley pero no implica efectos inmediatos y ordenan al legislador pro-ducir otra en un periodo de tiempo determinado (sentencias admonitorias). El tribunal constitucio-nal es el poder constituido que tiene la última pa-labra en nombre del poder constituyente.

Es de esperarse que el sistema legal que compren-de los códigos de derecho privado y leyes que los desarrollan y complementan, se encuentre acor-de con la Constitución, como norma superior y fundamental y que precisamente, esos códigos y leyes tengan como función primordial realizar la Constitución. De otro lado, la interpretación de ese derecho positivo vigente debe hacerse de acuerdo con los cánones constitucionales.

A veces se le otorga un especial énfasis a la cons-titucionalización, con un afán arrollador de so-meter todos los cánones del derecho a ciertos dictados que aparecen novedosos en la nueva Constitución, sin detenerse en el análisis de que tales fundamentos campean soberbios por las mismas instituciones de derecho privado o pú-blico o lo que es peor, que la falta de especialidad

20 Vigo, Rodolfo Luis. El neoconstitucionalismo y la Función Judicial: Límites, Riesgos y perspectivas. La Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios. Ed- Corte Suprema de Justicia. Bogotá. 2007. Págs. 187-188.

21. Vigo, Rodolfo Luis. El neoconstitucionalismo y la Función Judicial: Límites, Riesgos y perspectivas. La Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios. Ed- Corte Suprema de Justicia. Bogotá. 2007. Págs. 187-188.

22. Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit. Pág. 188.


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del juez constitucional, lo hace ignorante de la ra-zón de ser de la institución jurídica especializada, para llevarlo a conclusiones equivocadas.

De otra parte es imprescindible definir de ma-nera estable los campos de la descontituciona-lización, es decir, en definitiva, qué aspectos del derecho no deben continuar al vaivén del examen de constitucionalidad, pues además de incrementar la litigiosidad y de la definición de los conflictos jurídicos con graves consecuencias para la congestión judicial, desalienta la inver-sión y el desarrollo económico, debido a la inse-guridad jurídica que ocasiona.

Pero además, se presenta un gran impacto en la independencia de los jueces ordinarios que cada vez encuentran una mayor invasión de sus es-pacios, so pretexto del examen de los derechos fundamentales.

Por todo ello, se previene sobre serios problemas que puede plantear el proceso de constituciona-lización y del neo constitucionalismo.

Compartimos muchas de las tesis neo consti-tucionalistas y somos partidarios del proceso de constitucionalización del derecho en general, pero no podemos dejar de advertir de algunos peligros posibles y reales que se vienen presentando en Co-lombia y en el mundo entero a consecuencia de este proceso23. Observemos algunos de ellos:

1) Sobre interpretación de la Constitución. Ya hemos advertido que el proceso de constitucio-nalización del orden jurídico supone reconocer el efecto resplandeciente de la Constitución sobre todo el orden jurídico y por ende, el derecho que-da impregnado del aroma de aquella; la sobre in-terpretación, es pretender que en la constitución están todas las soluciones jurídicas y se impone su aplicación, sin dejar espacio para otras nor-mas. Algunos juristas contemporáneos llegan in-cluso a sostener que en la Constitución está todo y es suficiente y por ende, se puede prescindir de los códigos y las leyes, de contera de las Cortes de Casación, cuyo papel se limita a la defensa de la ley. El mismo Alexy advierte sobre el peligro que puede significar una infra constitucionalización o sobre constitucionalización y propone mejor lle-gar a un constitucionalismo moderado.

2). El debilitamiento del Poder Legislativo y de la ley. La revolución liberal acuñó un mode-lo de Estado que le reconoce un papel prepon-derante a la ley y al Poder Legislativo, que son

producto de la razón y entrañan la soberanía popular. Se decía en esa época que solo a la ley le debe el hombre la justicia y la libertad. Es evi-dente que en el marco de un Estado neoconsti-tucional entran en crisis la ley y el órgano que la produce y es el mismo Kelsen, quien se expresa crítico a una constitución cargada de valores in-determinados, pues genera el riesgo de desba-lancear al juego de poderes a favor del Tribunal Constitucional.

3) El oscurecimiento democrático. No hay duda que en la conformación del Poder Legis-lativo interviene ampliamente la población por vía directa, el voto popular. No sucede lo mismo con los jueces como advertimos en la introduc-ción, la rama judicial es la menos democrática en la medida que en su composición no inter-viene el voto del pueblo. Por ello, Gargarella ad-vertía sobre la usurpación judicial de la volun-tad popular bajo el ropaje de la interpretación constitucional.

4). El iuspositivismo ideológico constitucio-nal. La ley señalábamos, se concebía como el producto de la razón, oficiada en el templo de la sabiduría que era el Parlamento. Bobbio entendía el iuspositivismo ideológico como aquella verdad que se predica en todo juicio axiológico favorable de toda norma jurídica positiva que conlleva al operador a entenderla dogmáticamente sin rea-lizar sobre ella ninguna reflexión crítica sobre los valores que la misma contiene, es decir, se aceptaba como justo y razonable lo que la ley dis-ponía. No le estaba permitido al juez cosa distin-ta que aplicarla, ser su vocero y aceptarla como fueran El neoconstitucionalismo encierra otro peligro, que es tener como bueno o justo todo lo que señala la norma constitucional; es decir, la “presunción del legislador racional” que se critica a la ley ahora se predica del Constituyente, de tal manera que se advierte que todo lo dispuesto por éste, es coherente, justo, útil, completo, etc. Es lo que Aragón refiere como el “fetichismo constitu-cional”, la palabra del Constituyente es una pala-bra revelada y todos los jueces constitucionales, son los encargados de administrar la palabra y oficiar el culto en que deben creer todos los juris-tas, independientemente de la especialidad que tengan. Es en opinión de Zagrebelsky, el paso de la “soberanía de los estados” a la “soberanía de la Constitución”.

5). La des-normatización del derecho. Es in-cuestionable labor del neocosntitucionalismo la sublimación de los principios generales que

23 Vigo, Rodolfo. Ob. Cit. Pág. 190.

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contienen las constituciones contemporáneas. Le da vía libre a la propuesta de Dworkin de pa-sar del modelo de reglas hartiano al modelo de principios. Zagrebelsky advierte que distinguir los principios de las reglas, equivale a diferen-ciar la constitución de las leyes. Ello era nece-sario, pero tanto entusiasmo y fervor por los principios, puede conllevar a arrinconar las nor-mas y si el jurista se limita a ello, cada vez sabrá menos derecho y tendrá menos conocimiento sobre ellas. El proceso de desnormatización se aúna al de descodificación y la principialización del derecho; volvemos al particularismo jurídico que desesperó a los humanistas del siglo XVIII y defendieron como un derecho elemental del ser humano, poder conocer en forma clara y precisa la norma jurídica que debían respetar.

6). La hipermoralización del derecho. Kelsen propuso la teoría pura del derecho, explicando el derecho desde el derecho, prescindiendo de la idea moral. Se consideró la moral como el trián-gulo de las Bermudas del derecho, queriendo sig-nificar con ello, el espacio gris donde se perdía toda sindéresis. Dworkin propone leer la Consti-tución moralmente. Con esta propuesta neocons-titucional, también necesaria, no hay discusión, se corre el riesgo de que la moral desborde el de-recho mismo, nos vamos a un extremo diferente para reaccionar contra la pureza del imposible sueño kelseniano.

7). La prescindencia del silogismo deducti-vo judicial. La principialística que pregona el neoconstitucionalismo nos conduce a reempla-zar los procesos lógicos deductivos que impone el racionalismo por la teoría de la argumentación, para realizar un proceso valorativo de los dife-rentes argumentos, marginando las estructuras que controlan formalmente al razonamiento. Nos despedimos del racionalismo y su producto prin-cipal, el silogismo.

8). La despedida de la seguridad jurídica. Este valor que algunos ya lo observan como decimonó-nico, pasa a ser cosa del pasado y en el neocons-titucionalismo es sustituido por el principio de la equidad. Se confía en el operador judicial como capaz de armonizar los principios y valores en tensión y de lograr la armonización que conducen a la correcta solución judicial del caso; se confía en la razón justa del juzgador por encima de la seguridad jurídica. El trono de sabiduría se des-plaza de los congresos que producen las leyes a los jueces que las critican, valoran y aplican.

9). El problema de fuentes. Se desenvuelve este tema dentro del debate planteado a partir de la

Constitución de l991, que mejor se podría llamar crisis del sistema de fuentes en el derecho colom-biano. A lo anterior se agrega la tensión que el proceso de adaptación produce en la sociedad misma y en las relaciones entre los poderes pú-blicos y entre las mismas cortes del sistema de justicia nacional. Para muchos neoconstituciona-listas en la Constitución está todo el derecho y la jurisprudencia constitucional es la primigenia fuente del derecho, las demás fuentes son apenas proyectos de derecho, condicionadas a la con-firmación o rectificación que efectúen los jueces constitucionales.

10). La absorción por el derecho de toda la ética social. El pluralismo caracteriza la socie-dad contemporánea y ello lleva a un politeísmo axiológico o a la pérdida de valores comunes. No hay espacio para otra ética social que la consa-grada por el derecho y en especial la consagrada por la constitución.

11). La politización del Poder Judicial. Se ha dicho que los jueces encargados del control de Constitución deben tener una visión de estado, que supere la de los simples burócratas judicia-les. De allí podría imponerse que un Tribunal Constitucional encargado del control constitucio-nal directo, fuera electo por el Congreso y res-pondiera a una génesis política indiscutible, con una composición que refleje el pluralismo de la vida social y política. Pero de allí pasar a admitir que sea el idóneo, bajo el pretexto de defender la garantía fundamental del debido proceso, para producir la decisión de cierre en las causas de la justicia ordinaria, es un verdadero exabrupto.

La tutela contra providencias judiciales es actual-mente la vía que encontró la clase política y otros grupos de intereses, para penetrar en las decisio-nes de la justicia, aprovechando la permeabilidad de los tribunales ávidos de tutela, a los contactos y la composición política.

La función que por antonomasia correspondía a la jurisdicción ordinaria y contenciosa viene cada vez en caída, por la incursión de otros po-deres públicos.

A la pregunta de si debe haber tutela contra deci-siones judiciales, la misma Corte Constitucional dio una respuesta negativa en sus iniciales provi-dencias. Pero si hoy en día, por el fulgor popular que se le ha dado al tema por el juez político, es necesario mantener la tutela contra sentencias, su decisión final no puede salir de la rama, de la jurisdicción ordinaria, so pena minar el principio de autonomía judicial.Co

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Resulta paradójico, que en un momento de la historia, donde los jueces aparecen con un ma-yor poder frente a las otras ramas del poder pú-blico, se presente entre ellos el mayor descono-cimiento a la independencia judicial so pretexto de garantizar la defensa de los derechos funda-mentales, como si ese no fuese precisamente el papel de todos los jueces sin distingo alguno.

Es la jurisdicción ordinaria, como Poder Judi-cial, la que debe reaccionar para defender su función y sus sentencias, asumiendo a pleni-tud su tarea de aplicar la Ley y la Constitu-ción y no permitiendo que su autonomía se vea amenazada por nadie y mucho menos por la misma rama.

12). El Poder Judicial como poder adminis-trador. Se ha dicho que para que verdadera-mente el Poder Judicial sea independiente, debe autogobernarse. Sin embargo, las cosas se han ido a otro extremo, no solo se gobierna así mis-mo, sino que quiere gobernar el Estado. El pro-tagonismo judicial no solamente afecta el Poder Legislativo, sino que se extiende al Poder Eje-cutivo, que se ve interferido por las decisiones constitucionales, que modifican presupuestos, ordenan obras, infraestructura y coberturas a veces imposibles de atender.

CONCLUSIÓN:

La fiebre de constitucionalidad que vive el occidente contemporáneo, se ha convertido en

una sutil manera de socavar la independen-cia de los jueces, por otros jueces prevalidos de la jurisdicción constitucional. Pero no solo está en juego la independencia del juez, entra también en crisis la coherencia del sistema ju-rídico. El mal es pandémico, recorre el mun-do democrático, socavando el contrapeso que debe existir en los poderes públicos.

Señalaba Chesterton que “la única manera de enfocar un mal social consiste en fijar ensegui-da un ideal social”. Así que estas divagaciones, seguramente limitadas, las presentamos con toda la fuerza y entusiasmo que otorga el saber que el ideal perseguido, la justicia, es lo impor-tante, tanto que Aristóteles lo vio más maravi-lloso que “la estrella de la tarde y que el lucero del alba”. Empeñémonos con firmeza y humil-dad para quien nos observe en nuestra tarea pueda decir como Tocqueville que en Colombia “el juez es una de las primeras fuerzas políti-cas. Pero una energía no para callar a los otros poderes, ni para ocupar espacios que no le co-rresponden, sino para procurar que la justicia se instale entre nosotros”.

En el caso colombiano, lo primero que debe reflexionar el país para una reforma a la jus-ticia, es volver a la independencia del juez para fallar los casos de la justicia ordinaria y contenciosa. Dejar al juez constitucional en su función sagrada de ser el juez de las leyes, pero no permitir la incursión en los fallos de otras cortes.

Introducción

Quiero iniciar mi ponencia expresando que Chile basa el ejercicio de la Jurisdicción por los jueces, sobre la base de una só-

lida carrera judicial que asegura constitucional-mente el sistema de ingreso y promociones de los mismos, en una normativa rigurosa contenida en el Código Orgánico de Tribunales. Pero además, sólo sirve para el ingreso a la Judicatura, la apro-bación de un curso de formación otorgado por una Escuela Judicial, denominada en Chile “Aca-demia Judicial”, que es un organismo autónomo de toda otra autoridad, diseñado de la manera que indica la Ley 19.346 de 1994.

En Chile, está muy asumido por la sociedad, que para la legitimidad de la decisión judicial, los jueces deben estar dotados de plena indepen-dencia funcional, elemento que se asegura de manera clara en el artículo 73 de la Constitución Política de la Republica y estos, a su vez, deben ejercer su ministerio con la máxima imparciali-dad y serán responsables de todo acto contrario a derecho o a los deberes y obligaciones que la ley les impone.

Sin perjuicio, el Poder Judicial chileno ha incor-porado en el ejercicio de sus funciones dos pro-ductos importantes de la Cumbre Judicial Ibe-roamericana de Presidentes de Corte Suprema y de Consejo de Magistratura. Estos son, el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial y la Car-ta de Derechos de las Personas. Además que apli-ca también el Estatuto del Juez Iberoamericano. El Código Modelo aludido expresa en sus motiva-ciones, algo fundamental en la aspiración de con-tar con buenos jueces; enfatizando la necesidad de alcanzar “el mejor” juez posible para nuestras sociedades y repudia, por ser antagónica a la éti-ca judicial, estándares de conducta propios de un “mal” juez, como los de un juez simplemente “mediocre” que se conforma con el mínimo jurí-dicamente exigido (Capítulo III de la exposición de motivos). Luego el documento expresa en el Capí-tulo VIII, de la misma exposición, que en ética son necesarios tanto la capacitación de sus destina-tarios como los medios para acceder a la misma. En el Estatuto del Juez, se dispone para su per-feccionamiento, la aplicación de factores tan im-portantes como lo son la selección de los jueces,

Dr. Milton Juica ArancibiaPresidente de la Corte Suprema de Chile

Selección, formación y promoción de los jueces en Chile

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la carrera judicial e inamovilidad, que se regulan en los artículos 11 a 18, cautelando principios de objetividad no discriminación, inamovilidad y en la conformación de una carrera judicial.

La selección, formación y promoción de los jue-ces en Chile.

Situación del tema en Chile:

En nuestro país el Estado es unitario, dividién-dose en regiones, sobre la base de una adminis-tración funcional y territorialmente descentra-lizada. La Constitución Política de la República de 1980 regula en el Capítulo VI al Poder Judi-cial a través de ocho artículos (73 a 79). Por el primero, se define la función jurisdiccional que le pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley y se contiene además, en dicha norma, los principios de inavocabilidad con respecto de los otros poderes del Estado y el de la inexcusabilidad, que obliga al juez a ejercer su autoridad, aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión y, finalmente, dicha norma le otorga al organismo de la jurisdicción la facultad de imperio para hacer ejecutar sus resoluciones, sin que la autoridad requerida pueda calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de eje-cutar. En el artículo 74 se dispone que una ley orgánica constitucional determinará la organi-zación y atribuciones de los tribunales que fue-ren necesarios para la pronta y cumplida admi-nistración de justicia en todo el territorio de la República. El artículo 75 regula el sistema de nombramiento de los jueces, sobre el cual se hablará más adelante con mayor detención. El artículo 76, trata de la responsabilidad minis-terial de los jueces. El artículo 77 acerca de la inamovilidad en el cargo y el 78 el fuero de que gozan para no ser aprehendidos, sin orden de tribunal competente. En el artículo 79 explica el grado de tuición que tiene la Corte Suprema respecto de todos los tribunales de la nación.

Organización y bases constitucionales princi-pales del Poder Judicial.

Como ya se señaló, la Constitución Política de la República de Chile confiere la facultad de cono-cer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Es la ley orgánica constitucional de tribunales (Código Orgánico de Tribunales) la que establece cuáles son estos tribunales, dividiéndolos en ordina-rios, especiales y arbitrales. Los primeros, que

integran el Poder Judicial son la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y mi-nistros de Cortes, los tribunales de justicia oral en lo penal; los juzgados de letras y los juzgados de garantía. Forman también parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los juzga-dos de familia, los juzgados de letras del trabajo, los Juzgados de cobranza laboral y previsional, los Tribunales militares en tiempo de paz y otros que se rigen por las leyes que los establecen y reglamentan, siendo dentro de estos últimos los más importantes los Juzgados de Policía Local, que instalados en un Municipio conocen prin-cipalmente de faltas o contravenciones. En ge-neral, tanto para los tribunales ordinarios como para los especiales y salvo limitadas excepcio-nes, se exige que los jueces sean letrados, es de-cir, que tengan el título de abogado, el que es otorgado, luego del cumplimiento de exigentes requisitos, por la Corte Suprema.

La Corte Suprema es el máximo tribunal de la República y ejerce constitucionalmente la su-perintendecia directiva, correccional y económi-ca de todos los tribunales de la nación. De este modo, el sistema orgánico judicial chileno se forma sobre una base piramidal jerárquica, en que los jueces de letras, los tribunales uniper-sonales de excepción (ministro y Presidente de Corte) constituyen por regla general la primera instancia, lo que permite mediante la regla del grado establecer el tribunal de segunda instan-cia formado por las Cortes de Apelaciones, que se distribuyen geográficamente en las regiones del país y cuya competencia principal, es preci-samente conocer de los recursos de instancia. A la Corte Suprema, en lo jurisdiccional se le entrega privativamente y de manera principal, el conocimiento de los recursos de casación en el fondo y el de revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio que de manera especial es compe-tente el conocimiento de otros asuntos, como por ejemplo ser tribunal de segunda instancia para los desafueros de senadores y diputados, del recurso de amparo o hábeas corpus y del re-curso de protección de garantías constituciona-les. Como el país geográficamente se divide en regiones, provincias y comunas, la distribución de la jurisdicción se adapta a dicha realidad. Así, por regla general, hay un juzgado de letras por comuna y una Corte de Apelaciones en cada región, regla que se modifica en algunos lugares, por razones obvias de densidad poblacional. En Chile, existen 17 Cortes de Apelaciones.

La misma Constitución asegura, el estado de derecho que se expresa en los artículos 6 y 7 de dicha carta, en cuanto determinan que los

órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas confor-me a ella, los cuales deben actuar válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Enseguida se dispone, por la norma constitucional, que ninguna magistratu-ra, ninguna persona ni grupo de personas pue-den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstan-cias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferi-do en virtud de la Constitución y las leyes. En lo que se refiere a la función jurisdiccional, que se entrega a los tribunales establecidos por la ley, se dispone en el artículo 73 de la aludida Carta, que ni el Presidente de la República ni el Con-greso, puede, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes, revi-sar los fundamentos o contenidos de sus reso-luciones o hacer revivir procesos fenecidos.

De este modo, el estatuto jurídico institucional de la República de Chile establece ciertas bases de ejercicio que constituyen verdaderos princi-pios que obligan a todos los componentes de la sociedad, inclusive a los propios jueces. Así, es posible verificar la existencia de la base de la legalidad por la cual sólo en virtud de una ley se pueden crear tribunales, lo que asegura el respeto de la garantía esencial por la cual nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Este principio de legalidad obliga a que los tri-bunales actúen a su vez, dentro del marco que les fija la ley y resolver el conflicto aplicando la norma jurídica que se encuentre vigente para el caso concreto. También es interesante obser-var otra cualidad de la jurisdicción, cual es su independencia que se manifiesta en reservar a los tribunales el conocimiento y juzgamiento de los conflictos de relevancia jurídica y por ello es que el artículo 12 del Código Orgánico de Tri-bunales establece que el Poder Judicial es inde-pendiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones. Para asegurar esta indepen-dencia orgánica y funcional de que están dota-dos los jueces estos gozan de la inamovilidad en sus cargos, lo cual les permite permanecer en sus funciones mientras mantengan su buen comportamiento (artículo 77 Constitución Políti-ca de la República) sin perjuicio que durarán en sus puestos hasta que cumplan los 75 años de edad. Como contrapartida de los derechos que la Constitución les asegura a los jueces, sin embargo estos no son irresponsables de sus ac-tos, por lo que se ha establecido como norma de control el que deben responder en el ejercicio de

su actividad según incurran en responsabilidad común, disciplinaria, política o ministerial, que de producirse puede resultar en contra del juez ciertas consecuencias que pueden llevarlo has-ta la remoción de su cargo.

De este modo, en Chile como debe ocurrir en la legislación comparada, la actividad jurisdiccional que le da la connotación de Poder del Estado a la Judicatura se sustenta en principios o bases cons-titucionales que le otorgan a los jueces esa auto-nomía e independencia que les permitirá dirimir sobre la base de su convicción los negocios que la ley le entrega en la esfera de su competencia y en este marco, puedo sostener que los jueces en Chile gozan de plena libertad y seguridad en el ejercicio de sus funciones, lo cual ha derivado en la perma-nencia de un Poder Judicial que con mucho es-fuerzo ha sustentado un prestigio de probidad y de capacidad que es reconocido en el mundo jurídico local y en otros países.

LA CARRERA FUNCIONARIA

A) La selección y formación

En Chile existe, para los fines de la selección y promoción de los jueces una carrera funcionaria. En efecto, el artículo 267 del Código Orgánico de Tribunales establece lo que se denomina el Esca-lafón Primario formado por siete categorías, que parte de lo inferior por la de los secretarios de los juzgados de letras hasta culminar con la catego-ría de Ministros y Fiscal Judicial de la Corte Su-prema. De este modo, de acuerdo con la antigüe-dad y el mérito de los oponentes, quien inicia su carrera en la Séptima Categoría puede aspirar a culminarla con el nombramiento de ministro del más alto tribunal de la República. No obstante lo anterior, en el año 1997 se modificó el artícu-lo 75 de la Constitución Política de la República a fin de permitir que cinco de los ministros de la Corte Suprema accedan a ella siendo aboga-dos extraños a la administración de justicia, los cuales deben ser nombrados de la misma forma como lo son los jueces de carrera, constituyendo ésta la única situación en que se accede al Poder Judicial, en el Escalafón Primario, sin haber com-pletado el juez designado una carrera judicial.

En el año 1994 se dictó la ley 19.346 que crea la Academia Judicial, corporación de derecho público, cuya finalidad es la formación de los postulantes a cargos del Escalafón Primario del Poder Judicial y el perfeccionamiento de todos sus integrantes. Dicho organismo está some-tido a la supervigilancia de la Corte Suprema, pero su dirección superior y administración Ch

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está a cargo de un Consejo Directivo, integrado por nueve personas en cuya conformación es-tán representados los jueces, el Poder Ejecutivo y Legislativo. Su función básica es la de esta-blecer los programas para la formación de los postulantes a jueces, para el perfeccionamiento profesional de los funcionarios y empleados del Poder Judicial y para la habilitación de quienes deseen optar al cargo de ministro de Corte de Apelaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, para determinados cargos de jueces, se exige también capacitacio-nes especiales para optar a ser juez en lo penal, de familia o laboral, cuyos cursos los otorga la misma Academia Judicial

De esta forma, en Chile quien desee ser juez debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser chileno;

b) Tener el título de abogado, y

c) Haber cumplido satisfactoriamente el Progra-ma de Formación para Postulantes al Poder Judicial, otorgado por la Academia Judicial.

Este último requisito se alza como el más rele-vante y que se justifica en atención a que la en-señanza universitaria regular no prepara en sus Escuelas de Derecho a sus alumnos para esta función y porque además, existía una sentida aspiración, dentro del mismo Poder Judicial, de contar con jueces con una profunda vocación de servicio y especialmente preparados para asu-mir los desafíos de esta importante función.

Con este objetivo los programas del curso de formación para jueces pretenden que el alumno sea capaz de comprender a cabalidad el rol de juez en la sociedad, completar su conocimiento en materias atinentes a la Función Judicial, do-tarlos de las destrezas, habilidades y criterios necesarios para el ejercicio de esta labor.

Para la seriedad de la selección, la Academia Ju-dicial de Chile ha diseñado un sistema lo más objetivo para ese fin, de tal manera de conseguir siempre el concurso del mejor de los interesa-dos a su ingreso. Con una etapa de selección basada en primer lugar sobre las calificaciones obtenidas por el postulante en la Universidad. Luego se le practica un examen de conocimiento y aptitudes, destinado a medir su criterio jurídi-co; en la solución de casos que se le proponen. Posteriormente es avaluado por un psicólogo a fin de diagnosticar sus características perso-

nales que digan relación con sus conductas y valores y se concluye con una entrevista perso-nal, a cargo de una comisión, que siempre debe estar integrada por un Consejero Judicial, a fin de observar sus características particulares, en relación a su personalidad, desplante, dominio de situaciones, facilidades de expresión y sus motivaciones para postular. Así, habiéndose im-partido en más de quince años, distintos cursos de formación, se ha observado un alto interés de los abogados para postular a esos cursos; se presentan aproximadamente 150 personas para una matrícula de sólo 24 vacantes. Esta forma-ción dura entre seis a ocho meses, dependiendo de los requerimientos del sistema judicial. Es de jornada completa y de dedicación exclusiva para el postulante, recibiendo éste una remuneración que lo incentiva para su postulación y que le resulta atractiva puesto que el curso es entera-mente gratuito. El alumno debe aprobar el pro-grama de acuerdo a un sistema de evaluación por notas de sus ramos y tutorías, las que a la hora de su postulación a un cargo resultan muy importantes, puesto que en la terna que debe confeccionar la Corte respectiva deberá preferir-se de entre los oponentes, aquellos que hubieran obtenido mejores calificaciones.

El curso de capacitación, tiene por objeto el per-feccionamiento de los integrantes del Poder Judi-cial, profundizando los objetivos de mejorar sus conocimientos jurídicos, destrezas y criterios bá-sicos necesarios para desempeñar sus funciones. Es obligación hacerlo una vez cada año, sirviendo además, para las calificaciones y el ascenso.

B) La promoción: La promoción de los jueces se basa en un con-junto de normas que los habilitan, dentro de su carrera funcionaria, a postular a cargos de superior o igual categoría dentro de los escala-fones del Poder Judicial. Como ya se señaló el juez goza de inamovilidad en su cargo, lo cual significa que el ascenso constituye un derecho que libremente puede ejercer. La promoción de los jueces en nuestro país se sustenta en dos presupuestos: la antigüedad y los méritos del oponente. En cuanto al primer factor, la ley establece que no podrá ser promo-vido a una categoría superior el funcionario que tenga menos de tres años de servicios en su ca-tegoría. En cuanto a la segunda condición, es que sólo podrán ser incluidos en alguna lista de ascenso aquellos funcionarios que hayan sido incluidos en la lista sobresaliente, con lo cual tienen preferencia por sobre los que hayan sido

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calificados en lista muy buena o satisfactoria. De esta manera, la calificación anual que se realiza para todos los funcionarios y empleados del Poder Judicial es sustancial para poder con-cursar en algún cargo de las categorías superio-res a la que pertenecen. El órgano calificador es el tribunal superior jerárquico del funcionario calificado. Así los jueces son calificados por la Corte de Apelaciones respectiva y los miembros de ésta por la Corte Suprema, a la cual la ley no establece sistema calificatorio alguno (artículo 273 Código Orgánico de Tribunales). Esta califi-cación atiende a la conducta funcionaria y des-empeño observado por los jueces en el año pre-cedente a la calificación y sobre la base de los antecedentes que señala la hoja de vida de cada juez, en la que se anotan las medidas discipli-narias, notas de mérito o demérito o llamados de atención que han tenido en ese periodo y se tomará en especial cuenta los factores de res-ponsabilidad, capacidad, conocimiento, inicia-tiva, eficiencia, afán de superación, relaciones humanas y atención al público, lo que permite al órgano calificador poner nota en cada rubro, con una máxima de 7.0 y sólo quedan en lista sobresaliente y habilitado para ascender, quien obtenga un puntaje de 6.5 a 7.0. Esta misma calificación sirve para la remoción del funcio-nario mal calificado en las listas condicional y deficiente, cuando su puntaje solo llegue a un 3.99. Conviene agregar que es condición para la lista de mérito que el juez haya postulado durante el año a un curso de perfeccionamien-to dictado por la Academia Judicial (artículo 15 inciso 2º de la ley 19.346).

Sistema de generación de los jueces:

En Chile se utiliza, para el nombramiento de los jueces, el sistema de autogeneración incompleta en que participan, en la generalidad de los ca-sos, el Poder Judicial que propone y el Poder Eje-cutivo que designa. En el nombramiento de los Ministros de Corte Suprema, además, interviene el Senado que debe aprobar la proposición del Presidente de la República con los dos tercios de sus miembros en ejercicio. La intervención de esta Cámara Legislativa se aprobó, luego de ha-berse modificado el artículo 79 (75) de la Cons-titución Política en 1997, con la opinión en con-trario de la Corte Suprema, por cuanto estimaba que al hacer intervenir a un órgano tan hetero-géneo en sus concepciones políticas como es el Senado envolvía el peligro que el nombramiento quedará entregado a esos criterios, con lo cual de alguna manera podía afectar la independen-cia de los jueces en sus funciones jurisdiccio-nales, ya que estos a menudo se ven llamados a

resolver conflictos que afectan a personeros de partidos políticos. De este modo, los jueces de letras en Chile son designados por el Presidente de la República a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva. Los ministros y fiscales judiciales de estas Cortes son también designados por el Presidente de la República a propuesta en terna de la Corte Suprema y, como ya se señaló, tratándose de un miembro de la Corte Suprema, este tribunal debe propo-ner al mismo Presidente una lista de cinco per-sonas para que esta autoridad designe a uno de ellos para su ratificación por el Senado. Si éste último organismo no aprueba el nombramiento se deberá completar por el Tribunal Supremo la lista con un nuevo miembro para que haga su proposición al Presidente y siga el mismo pro-cedimiento.

Como ya se señaló la formación de ternas y cin-quenas se privilegia la antigüedad y el mérito de los oponentes considerándose la nota obtenida en la última calificación y, por lo tanto, frente a la vacante de un cargo judicial se debe llamar a un concurso público de antecedentes para que los jueces que tengan los requisitos legales pos-tulen a dicho cargo. Conviene precisar que el juez que postula para un cargo de ministro o fis-cal de una Corte de Apelaciones debe, además, haber aprobado un curso especial de habilita-ción el que deberá ser impartido por la Academia Judicial conforme a un programa que contemple los distintos aspectos del derecho sustantivo y procesal que sean pertinentes para el cumpli-miento de las funciones del cargo. En estas lis-tas se deberá incluir al funcionario más antiguo del escalafón inferior que encuentre calificado en lista de méritos.

C) El régimen disciplinario de los jueces en Chile

La Constitución Política de la República de Chile en el artículo 76 preceptúa que los jue-ces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida adminis-tración de justicia y, en general, de toda pre-varicación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Como ya se expresó, en el artículo 79 de dicho estatuto se establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia di-rectiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación. En el artículo 32 de la Constitución que le señala las atribuciones al

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Presidente de la República se contiene como una de ellas en el Nº 15: “velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede declare su mal comportamiento, o al Ministerio Públi-co, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubie-re mérito bastante, entable la correspondiente acusación. A todo lo anterior, se debe agregar las disposiciones de los artículos 48 Nº 2 letra c) y 49 Nº 1 por las cuales se le entrega a la Cámara de Diputados, en primer lugar, decla-rar si ha o no a lugar las acusaciones que se formulen en contra de los magistrados de los tribunales de justicia, por notable abandono de sus deberes y, en el segundo caso, se le en-trega al Senado conocer de dichas acusaciones y actuando como jurado declare si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.

Como en Chile no existe una institución equi-valente a un Consejo Superior de la Magistratu-ra, que en la legislación comparada se encarga, dentro de otras funciones, acerca de los recla-mos o demandas que se le formulen, o para ins-tar a alguna sanción si se acredita falta, abuso, o incumplimiento de sus obligaciones y deberes de los jueces, dicha potestad la ejerce de mane-ra principal el tribunal superior jerárquico del juez denunciado y de manera accidental el Pre-sidente de la República y el Senado, en la forma como la Constitución Política prescribe.

Los jueces en Chile, si bien gozan de indepen-dencia en su actividad jurisdiccional y de inamo-vilidad en sus cargos, sin embargo se insertan dentro de un esquema jerárquico y disciplinario que no tiene porqué afectar su autonomía en sus funciones de jueces. El control disciplinario nace porque precisamente el juez asume una se-rie de deberes que debe respetar y cumplir y que se encuentran suficientemente explicitados en el Código Orgánico de Tribunales, en particular en el párrafo 7º del Título X. Así deben cumplir con las obligaciones de residencia y asistencia diaria; les está prohibido ejercer la abogacía, aceptar ar-bitrajes; a despachar los asuntos sometidos a su conocimiento en los plazos que fija la ley o con la brevedad que las actuaciones de su ministe-rio le permitan; las de abstenerse de expresar y aun de insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son llamados; de dar oído a toda alegación que intenten hacerles; para comprar o adquirir a cualquier título para sí o parientes de las cosas o derechos que se li-tiguen en los juicios de que él conozca; o dirigir

al Poder Ejecutivo, a funcionarios públicos o a corporaciones oficiales, felicitaciones o censura por sus actos, prescindir de participar, a parte de emitir su voto, en otras gestiones electorales; mezclarse en reuniones u otros actos de carácter político; publicar, sin autorización del Presiden-te de la Corte Suprema, escritos en defensa de su conducta oficial o atacar en cualquier forma , la de otros jueces o magistrados; a actuar en asuntos sabiendo que le afecta alguna causal de implicancia o recusación y otros tipos de impe-dimentos que el juez debe cautelar a fin de no ser sometido a un control disciplinario. Aparte de cumplir todas las prescripciones contenidas e Códigos de Ética funcionaria.

Como se observa, los jueces en Chile son respon-sables en el ejercicio de sus funciones y en sus actividades, pueden incurrir en responsabilidad ministerial, política o disciplinaria. En el primer caso, si ha cometido algún delito de dicho tipo, es decir, algún acto de prevaricación está expues-to a la correspondiente persecución penal, cuya sentencia condenatoria derivará necesariamente en la remoción del Poder Judicial. La responsa-bilidad política se ejercerá si se comprueba, en el juicio político, que ha incurrido en notable aban-dono de sus deberes y que igualmente puede pro-ducirle la exoneración del cargo. En todo caso, esto último es un procedimiento que sólo afecta a los miembros de las Cortes de Apelaciones y Suprema y, finalmente, cuando incurre en el in-cumplimiento de sus deberes y obligaciones o por haber cometido falta o abusos graves en la dic-tación de resoluciones de carácter jurisdiccional, pueden ser sancionados disciplinariamente por su conducta irregular, vía que puede producirse a instancia de parte o de oficio por el tribunal su-perior y que, también puede llegar a la remoción de la Judicatura del funcionario, con lo cual se ha estimado que no tiene el buen comportamiento que exige la Constitución y las leyes para perma-necer en el cargo.

En resumen, los procedimientos para hacer va-ler la responsabilidad de los jueces son:

a) el juicio de amovilidad, instruido a través de un proceso sumario, con apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana críti-ca (artículos 338 y 339 del Código Orgánico de Tribunales);

b) la calificación anual, si el funcionario, por efecto de actos cometidos durante el periodo anual que se califica, ha incurrido en actos graves y ha sido sancionado disciplinaria-mente por ellos. El artículo 278 bis del Código

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Orgánico de Tribunales preceptúa que el fun-cionario que figure en la lista deficiente o, por segundo año consecutivo, en lista condicional, quedará removido de su cargo por el sólo mi-nisterio de la ley;

c) la remoción acordada por la Corte Suprema (artículo 77 inciso 3º de la Constitución Polí-tica), que se produce por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada o de oficio, y que deriva en declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento, lo que le permitirá, previo informe del inculpado y de la Corte de Ape-laciones respectiva disponer su destitución.

Sin perjuicio, que las que se han señalado son las sanciones más graves del sistema, ya que importa el abandono forzado del Poder Judicial del afectado, el Código Orgánico de Tribunales contempla diferentes medidas disciplinarias en relación con la naturaleza y gravedad de la falta o abuso que se le imputa al juez recurrido, de esta manera, el artículo 537 establece que dichos actos pueden ser corregidos por uno más de los medios siguientes:

1.- Amonestación Privada;

2.- Censura por escrito;

3.- Pago de costas;

4.- Multa de 1 a 15 días de sueldo;

5.- Suspensión de funciones hasta por cuatro meses. Durante este tiempo el funcionario go-zará de medio sueldo.

Este procedimiento disciplinario se desarrolla con audiencia obligatoria del funcionario impu-tado, a quien la ley le concede todas las garantías de su legítimo ejercicio de defensa al caso y se contemplan también recursos procesales, a fin de que la decisión que lo disciplina pueda ser revisa-da por una segunda instancia o por vía de reposi-ción por el mismo tribunal que dictó la resolución sancionatoria.

De esta manera, sobre la base de estas reglas simples nuestro país ha consolidado un Poder Judicial formado por jueces de carrera que, do-tados del principio de la inamovilidad e indepen-dencia, asegura la formación de funcionarios altamente calificados en su labor profesional en que por su experiencia, capacidad y probi-dad permita resolver los conflictos de relevancia jurídica con plena legitimidad dentro del estado de derecho en que actúan. Existe un sistema de selección y formación objetivo que sólo mira a la excelencia del interesado para el ingreso del Poder Judicial por sobre cualquiera otra consi-deración y al mismo tiempo, se les exige en el ejercicio de su función el estricto cumplimiento de los deberes y obligaciones que la ley les im-pone, bajo un sistema disciplinario que asegura los valores de la bilateralidad de la audiencia, la oportunidad de contradecir las pruebas que lo incriminan y de poder impugnar a través de los recurso cualquier decisión, que en esta materia, le cause un agravio.

Todo el sistema de selección, promoción y dis-ciplinario que impera respecto de los jueces en-cuentra resguardo sobre la base de un conjun-to de normas constitucionales y legales que de manera coherente, sistemática y objetiva han permitido fortalecer el Poder Judicial chileno en toda su vida republicana. Ch

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EcuadorPONENCIA

Para abordar este tema, no hace falta, por ser harto conocido por los ilustres juristas que participan en este foro, recordar las

teorías de los grandes tratadistas, comenzando por Montesquieu, sobre la división de los pode-res del Estado, su importancia y razón de ser.

La independencia, asunto de trascendental im-portancia, debe ser examinada considerando que la Función Judicial siendo una de las principa-les funciones del Estado, está inter-relacionada con las otras funciones estatales, y desde luego en su desempeño se vincula con la sociedad en general, con los grupos económicos, sociales y políticos y con los medios de comunicación, los cuales de una u otra manera inciden, positiva o negativamente, en su funcionamiento y en su independencia. Con este preámbulo, se puede hacer referencia a los factores íntimamente re-lacionados con la independencia, entre los que podrían estar los Jurídicos-Constitucionales y otros de naturaleza interna y externa.

FACTORES JURÍDICO - CONSTITUCIONALES Normas que establecen la independencia judicial.

En la Constitución Política de la República del Ecuador, -RO. No. 1 -11-ag.-1998, se estableció el Principio de Independencia en el Art. 199. Este Art. se replica en la nueva .Constitución de la República del Ecuador -RO No. 449 - 20 - Oct.-2008. en el Art. 168 que consagra la independen-cia interna y externa y que la Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera.”…

También el Código Orgánico de la Función Ju-dicial -RO 544 -09- marzo- 2009- la establece en el “Art. 8.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.- Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Cons-titución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órga-nos de la Función Judicial. -Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. -Toda violación a este prin-cipio conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.”; y para garantizarla y reforzarla, se encuentran los artí-culos 14, 115, 116, 123, 255.

Dr. Rubén Darío BravoPresidente de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador, Subrogante

Independencia Judicial en Ecuador


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Igualmente, es preciso recordar que la Corte Su-prema, en su afán de preservar su independen-cia en el ejercicio de sus deberes y atribuciones, emitió la Resolución publicada en el RO No. 182 de 2 de octubre del 2003, para juzgar a sus inte-grantes, en caso de denuncias que se presenten en su contra.

Esta Resolución se aplicó en varios casos por parte de la Corte Suprema del 2005 para, si-guiendo el debido proceso, sancionar a algunos magistrados, con remoción o destitución.

AFECTACIÓN A LA INDEPENDENCIA

No obstante, la independencia de la Función Ju-dicial es afectada por la propia Constitución al otorgar a la Corte Constitucional atribuciones por las cuales puede vulnerar la independencia, mediante la aplicación de lo dispuesto en los si-guientes artículos: 436, n. 6. “Expedir senten-cias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumpli-miento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitu-cionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.”

437.- “Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraor-dinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de senten-cia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes re-quisitos:

1. Que se trate de sentencias, autos y resolucio-nes firmes o ejecutoriados.

2. Que el recurrente demuestre que en el juzga-miento se ha violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.”

Lo que acabo de citar se encuentra relaciona-do con el Art. 94 ibidem, “Acción extraordina-ria de protección.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o au-tos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuan-do se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.”

Para el efecto, la Corte Constitucional expidió las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucio-nal para el período de Transición, RO No. 466 -13-noviembre-2008, entre las que se destacan las de la Sección III, sobre la Acción Extraordi-naria de Protección, Arts. 52 a 57. “SECCIÓN III- ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTEC-CIÓN -Art. 52.- Requisitos de procedibilidad.- La acción extraordinaria de protección procede de manera excepcional, siempre que se cum-pla con los siguientes requisitos: a) Que se tra-te de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados; b) Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos fundamentales; y, c) Que se hayan agotado todos los medios procesales de impugnación previstos para el caso concreto dentro de la jurisdicción ordinaria, salvo el caso de que la falta de interposición de los recursos no fuere imputable a la negligencia del titular del dere-cho fundamental vulnerado.

Art. 53.- Competencia.- Será competente para conocer de la acción extraordinaria de protec-ción el Pleno de la Corte Constitucional.

La aplicación de esta normativa por parte de abo-gados sin ética y de personas inescrupulosas que tratan a todo trance de incumplir sus obligaciones legales o de retardar su cumplimiento, ha dado origen a miles de acciones en contra de resolucio-nes judiciales, muchas de las cuales, lamentable-mente han sido admitidas y resueltas por la Corte Constitucional, revocando sentencias judiciales, pese a tener dos o más años de dictadas; lo que ha provocado críticas acerbas aseverando que ya no existe seguridad jurídica y que se ha instaurado en el país la cuarta instancia. En esos casos, cal-culo que un 90%, no se ha producido vulneración de los derechos constitucionales. Para dar término a esta situación caótica, es necesario efectuar reformas indispensables de manera urgente.

GOBIERNO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

En lo que respecta a la independencia de los jueces, también se ve afectada con el estable-cimiento del Consejo de la Judicatura, órgano al cual se le otorga el gobierno administrativo y disciplinario de la Función Judicial.

En otro estudio habremos de analizar los fun-damentos y motivaciones para el establecimien-to del Consejo de la Judicatura, organismo que E

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en algunos países está supeditado a la Corte Su-prema y en otros tiene jerarquía superior a ella, lo que ha suscitado controversias y discusiones en el ámbito judicial.

En la nueva Constitución y en el Código Orgá-nico de la Función Judicial se ha implementado la desjerarquización; hoy ya no existe Corte Su-prema, ni magistrados ni ministros, todos son jueces. Idea absurda, si pensamos, por ejemplo, que en instituciones tales como la militar y la religiosa, todos son soldados o sacerdotes o mon-jes, pero necesariamente tiene que haber grados o jerarquías que los diferencien en razón de sus funciones, responsabilidades e importancia.

Ya no se encuentra en manos de los jueces del Máximo Tribunal el autogobierno, la cooptación, la designación y el control de las labores de las Cortes Provinciales, de los tribunales, jueces y funcionarios inferiores. Los jueces del Máximo Tribunal ya no tienen inamovilidad, pueden durar en el cargo desde tres años hasta nueve años, dependiendo de evaluaciones que se ha-gan a su desempeño. Los jueces de todo nivel, actualmente han perdido toda autoridad, no pueden amonestar, llamar la atención, multar, suspender o separar, no pueden concederles ni un simple permiso a sus subalternos, quienes ante esta realidad los irrespetan y no les guar-dan la debida consideración.

Todo depende ahora del Consejo de la Judica-tura, que en esta última temporada, ha san-cionado a un sinnúmero de jueces de todos los niveles y hasta a jueces de la Corte Nacional, examinando sus resoluciones judiciales, pese a que se encuentra prohibido que lo hagan, por el COFJ, Art. 123.- :… “Las providen-cias judiciales dictadas dentro de los juicios, cualquiera sea su naturaleza, sólo pueden ser revisadas a través de los mecanismos de im-pugnación ordinarios y extraordinarios, esta-blecidos en la ley. -Ninguna autoridad pública, incluidos las funcionarias y los funcionarios del Consejo de la Judicatura, podrá interferir en las funciones jurisdiccionales, mucho me-nos en la toma de sus decisiones y en la elabo-ración de sus providencias. -Los reclamos de los litigantes por las actuaciones jurisdiccio-nales de las juezas y jueces en la tramitación y resolución de las causas, no podrán utilizarse como mecanismos de presión a favor del que-joso o reclamante, y se adoptarán las medidas necesarias para evitarlo. -Los servidores y ser-vidoras judiciales están obligados a denunciar cualquier injerencia o presión indebida en el ejercicio de sus funciones.”

FACTORES EXTERNOSAntecedentes históricos

Desde siempre, la Corte Suprema de Justicia en Ecuador fue integrada por profesionales nom-brados por el Congreso Nacional, por lo que siempre los partidos políticos tuvieron gran in-jerencia en la Función Judicial, ya para la de-signación de ministros de cortes superiores y jueces, ya para el nombramiento del resto de servidores judiciales, quienes en general, en sus decisiones, respondían a los intereses e influen-cias de los políticos; por lo que no podía afirmar-se que existía independencia judicial.

Ante esta realidad, para evitar la injerencia po-lítica y establecer la independencia judicial se realizó una consulta popular en 1997, en la que el pronunciamiento masivo de la ciudadanía deci-dió que la Legislatura no intervenga más en la de-signación de los magistrados de la Corte Supre-ma de Justicia; y los magistrados que a la sazón se hallaban en funciones solamente podían ser removidos del cargo por faltas graves y median-te un proceso administrativo-disciplinario por mayoría de votos del Pleno del propio Tribunal y las vacantes producidas por esta causa o por cualesquiera otra (renuncia, incapacidad perma-nente, muerte, etc.), debían ser llenadas según lo establecido en la Constitución Política, por co-optación; esto es luego de un concurso público abierto, organizado por el propio Tribunal.

Sin embargo los dos partidos mayoritarios del Congreso, aupados por diputados ambiciosos de otros partidos menores, decidieron “por esta sola vez”, cesar a los magistrados y nombrar una nueva Corte. Ésta, no pudo aplicar la cooptación para llenar algunas vacantes producidas, por los intereses contrapuestos de las dos tendencias po-líticas que primaban en su seno, situación que fue aprovechada por el gobierno de turno para cesar a la Corte Suprema, mediante decisión de una mayoría servil del Congreso, y nombrar otra, enteramente a su servicio. Por las actuaciones re-ñidas con la ética y la ley, esta nueva Corte, duró apenas cinco meses y cayó junto con el Régimen, gracias al levantamiento del pueblo quiteño, se-cundado por los de otras ciudades. Después de ocho meses de paralización del máximo tribunal de justicia, el Congreso, reformando la Ley Orgá-nica de la Función Judicial, nombró un Comité de Calificación, Designación y Posesión de Ma-gistrados y Conjueces de la Corte Suprema. Los integrantes del Comité fueron juristas designados por diferentes organismos de la sociedad civil. Participaron en calidad de veedores del proceso representantes de la ONU, la OEA, y de varios

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otros organismos internacionales y nacionales. El proceso concluyó con la designación de 31 ma-gistrados y 21 conjueces, en noviembre de 2005.Sin temor a equivocarme, debo señalar que esa Corte Suprema fue única en el mundo, pues en su designación no participó ni el Gobierno, ni el Congreso, ni ningún partido político o agrupa-ción gremial.

Como consecuencia, la nueva Corte Suprema de Justicia resultó totalmente independiente, ya que los triunfantes en el concurso fueron designados por sus propios méritos y no por la influencia o recomendación de algún padrino o líder político influyente.

Mas la Asamblea Constituyente (2008), reunida en Montecristi, resolvió declarar cesante a esta Corte y dispuso que se proceda a un sorteo en-tre los 31 magistrados cesados, para que queden 21, en una Corte de Transición, hasta que se elijan los que integrarían la nueva Corte que se-gún la nueva Constitución, dejó de ser Suprema y solamente es Corte Nacional de Justicia.

El proceso para la conformación de la nueva Corte Nacional y la designación de todos los ser-vidores de la Función Judicial, le corresponde al Consejo de la Judicatura, previo concurso de meritos y oposición, de acuerdo con las normas constitucionales en vigencia.

Se espera que con este sistema se garantice la independencia de los jueces, aunque muchos desconfían aseverando que siempre habrá inje-rencia de los políticos.

Ingerencia política

Es duro reconocerlo, pero la injerencia política en la Función Judicial, como acabamos de ver en la reseña anterior, siempre la ha vulnerado y afectado, ocasionando su desprestigio, pues la justicia ha actuado en consideración a los grandes intereses de los poderosos grupos eco-nómicos y políticos de la Sierra y de la Costa. Muchos juicios iniciados en contra de dirigen-tes de la política, de la banca, de la industria, han durado años de años y cuando al final han sido resueltos, los fallos dictados en materia civil o penal han favorecido descaradamente a esos dirigentes.

El factor económico

Si una persona o una entidad no posee recursos propios y para su supervivencia necesita que otra persona o entidad le proporcione esos recursos,

no tendrá independencia en su funcionamiento, pues dependerá de una voluntad ajena.

Según la Constitución y la Ley, la Función Judi-cial, como vimos en líneas anteriores tiene, “in-dependencia interna y externa y goza de autono-mía administrativa, económica y financiera.”…

El Art.- 14, de la LOFJ, prescribe: “PRINCIPIO DE AUTONOMÍA ECONÓMICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA.- La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administra-tiva. Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los crite-rios de descentralización y desconcentración. -El Estado tendrá la obligación de entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesi-dades del servicio judicial que garantice la segu-ridad jurídica. -El incumplimiento de esta dispo-sición será considerado como obstrucción a la administración de justicia.”

Disposiciones que quedan en el papel, por dos razones: 1. La asignación presupuestaria es ín-fima; no llega al 2% del Presupuesto del Estado, debido a que las funciones Legislativa y Ejecu-tiva no la han incrementado según las necesi-dades crecientes, debidamente justificadas; y, 2. Los recursos no son entregados a la Función Ju-dicial en forma global y total, para su adminis-tración directa, sino mes a mes, por un Ministro del Ejecutivo, previa justificación casual.

Por tanto no puede afirmarse que la Función Ju-dicial tiene verdadera independencia.

El desprestigio

Entre los motivos del descrédito de nuestra Fun-ción Judicial, se destacan: la politización de algu-nos tribunales, la impreparación de sus integran-tes que los lleva a incurrir en reiterados errores judiciales, la duración excesiva de los procesos, las trabas para el acceso igualitario, escándalos, casos de cohecho, abusos de poder, negligencias y actos de corrupción y prevaricato de los jueces y curiales, sobre todo fallos de dudosa legalidad o imparcialidad en los procesos penales, etc.

Cierto es que todo lo que acabo de anotar se produce en los diferentes distritos judiciales en porcentajes mínimos, pues la mayoría de jueces y curiales son honestos, sin embargo esta realidad da asidero a las personas que han perdido un juicio o que no obtuvieron lo que deseaban en su totalidad, para acudir a los medios de comunicación y acusar de co-rrupción a toda la Función Judicial, incluso E

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con costosas publicaciones en la prensa na-cional. El ataque proviene también de políticos ansiosos de captar posiciones burocráticas en la Función Judicial; y también de comentaris-tas autoproclamados “conductores de opinión” que, sin mayor investigación, acogen las de-nuncias y dándolas por ciertas las difunden magnificadas.

También debo anotar que el creciente despresti-gio del ámbito judicial abarca también a los abo-gados en libre ejercicio, lo cual ocasiona la des-confianza ciudadana en el sistema de justicia. Esta situación, según el resultado de un sondeo internacional cuyo informe poseemos, lamen-tablemente es común en la mayoría de países de Iberoamérica y Europa, excluyéndose de ella muy poquísimos.

Recuperación de la confianza

Para cambiar este nefasto panorama y recuperar el prestigio y la confianza ciudadana en la Función Judicial, se deben implementar reformas a las leyes sustantivas y adjetivas que aseguren la indepen-dencia, la eficacia, la imparcialidad; se debe atender adecuadamente el asunto presupuestario; mejorar la selección del recurso humano; incrementar la ca-pacitación; optimizar los mecanismos de control y supervigilancia; modernizar la infraestructura ma-terial (oficinas e implementos tecnológicos).

Todo esto se conseguirá, lo reitero, solamente cuando los otros poderes (Legislativo y Ejecutivo) adopten una política seria y responsable, tenden-te a brindar a la ciudadanía un óptimo servicio de justicia, más importante aún que los servicios de educación y salud a que está obligado el Estado.

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CONCEPTOS SOBRE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO

En general, la Jurisprudencia se entiende como el criterio uniforme manifestado reite-radamente en la aplicación del Derecho por

un tribunal supremo y contenido en sus sentencias.1

Específicamente el vocablo “Jurisprudencia” tiene tres acepciones usuales en Derecho.2

La clásica, que deriva del latín juris (Derecho) prudentia (Sabiduría). Es usada para denominar en general a la ciencia del Derecho.

La que alude al conjunto de pronunciamientos de carácter jurisdiccional, dictados por órganos judiciales y administrativos.

La que hace referencia al conjunto de sentencias dictadas de contenido concordante acerca de una determinada materia. La coincidencia de conteni-do de las decisiones jurisdiccionales permite ha-blar de jurisprudencia uniforme. Cuando la legis-lación obliga respetar la jurisprudencia uniforme, hablamos de jurisprudencia obligatoria.

La Jurisprudencia es fuente de Derecho en tanto constituye una serie de actos creadores de nor-mas jurídicas.

En cuanto a la obligatoriedad jurídica, existen dos sistemas diversos:

El de la obligatoriedad instituida. Determina que los precedentes jurisprudenciales emanados de órganos de jerarquía superior son obligatorios para los órganos inferiores. Es el caso del sis-tema con tribunal de casación, con el objeto de unificar todas las decisiones judiciales acerca de determinada materia, o también los sistemas en que se admite de manera consuetudinaria la obligatoriedad de los precedentes, que es el caso del Common Law, anglo-estadounidense.

El de la unidad científica. Se funda en la con-veniencia de uniformar las decisiones a fin de mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo, como iniciativa de los jue-ces, sin carácter obligatorio.

Dr. Manuel Sánchez ZuratyPresidente de la Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador

La importancia de la Jurisprudencia en América Latina, en el marco de la teoría general de las fuentes del derecho

1 Sánchez Zuraty, Manuel. Diccionario Básico de Derecho. Tomo II, p. 127. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito. 2001.

2 Smith, Juan Carlos. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XVII, p. 621. DRISKILL S.A. Buenos Aires. 1982.

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EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ECUADOR

El valor y fuerza vinculante de la Jurisprudencia dependen de la legislación de cada país. La ley ha sido históricamente la fuente principal del Dere-cho en los países de tradición romanista, median-te el respeto estricto de los códigos, desde el de Justiniano, el de Napoleón hasta el Código Civil de Chile de 1855, redactado por Andrés Bello.

El Art. 1 del Código Civil de Ecuador establece a la ley como fuente del Derecho, y en el Art. 2 menciona que la costumbre no constituye dere-cho sino en los casos en que la ley se remite a ella, pero este cuerpo normativo no menciona a la Jurisprudencia como fuente del Derecho. Estas legislaciones han hecho énfasis en el efec-to inter partes de las sentencias judiciales, li-mitando la competencia del juez para explicar o interpretar la ley. Esta importancia se nota en la redacción del Código Civil de Ecuador, inspira-do en el chileno, que, desde que fue promulgado por primera vez en 1859, ha mantenido el Art. 3 que expresa que solo al legislador toca expli-car o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren.3

Para el caso de falta u oscuridad de ley, el Art. 19 del Código Civil también establece que “sin perjuicio de juzgar”, los jueces consultarán a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran.4

Sin embargo, ya en sesión del 14 de septiembre de 1917, la Corte Suprema resolvió que es el tri-bunal “único llamado a absolver las dudas sobre la inteligencia de las leyes”, y lo hizo en aplica-ción del Art. 17 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, vigente a la época, que fue promulgada por primera vez el 11 de octubre de 1832.5

El antecedente inmediato al actual sistema son las resoluciones obligatorias sobre discrepancia de fallos contradictorios, y sobre duda u oscuri-dad de las leyes, establecido en los Arts. 14 y 15

de la anterior Ley Orgánica de la Función Judi-cial que fue promulgada en 1974.6 Estas normas establecían dos formas de resoluciones obliga-torias:

En los casos en que la Corte Suprema expedía fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, los ministros jueces y el ministro fiscal, que eran convocados inmediatamente después de ocurrida la discrepancia, dictaban, por mayoría de votos conformes, la disposición generalmente obli-gatoria, mientras no se disponga lo contrario por la Ley. La resolución se debía dar, a más tardar, dentro de quince días de hecha la convocatoria y se publicaba en el Registro Oficial (Art. 14 Ley Or-gánica de Ia Función Judicial).

La misma facultad anterior tenía la Corte Suprema, en los casos de duda u oscuridad de las leyes, la que podía ejercitarla, sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. La resolución que dictaba tenía igual vigor que la que se dictaba en caso de fallos contradictorios, y regia desde su pu-blicación en el Registro Oficial (Art. 15 ibid).

JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA POR TRIPLE REITERACIÓN Y RESOLUCIONES OBLIGATORIAS EN LA LEY DE CASACIÓN.7

El Art. 19 de la actual Ley de Casación dispone que todas las sentencias de casación serán obliga-toriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y constituirán precedente para la aplicación de la Ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicación que determine la Corte Su-prema de Justicia, y establece dos formas de reso-luciones obligatorias:

La triple reiteración de un fallo de casación cons-tituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema.

Igualmente la Corte Suprema de Justicia puede emitir resolución obligatoria sobre puntos de de-recho respecto de los cuales existan fallos con-tradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación. La Corte Suprema resolverá sobre

3 Art. 3 Código Civil de la República del Ecuador.

4 Art. 19 Código Civil de la República del Ecuador.

5 Pozo Montesdeoca, Carlos. La Corte Suprema en el Ordenamiento Jurídico de la República. Tomo I, p. 265. Publicación propia. 1983.

6 Ley Orgánica de la Función Judicial promulgada por el General Guillermo Rodríguez Lara y publicada en R.O. 636 de 11 de septiembre de 1974.


los fallos contradictorios ya sea por su propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores o tribunales distritales. El Presidente de la Corte Suprema emitirá un instructivo para el adecua-do ejercicio de esta atribución. JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA EN EL CÓDI-GO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.8

Actualmente, el desarrollo de la Jurisprudencia obligatoria con base en los fallos de triple reitera-ción tiene rango constitucional porque así lo deter-mina el numeral 2 del Art. 184 de la Constitución. La jurisprudencia obligatoria debe aprobarse en el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en la forma establecida en el Código Orgánico de la Función Judicial, y tiene efecto erga omnes, por lo que obli-ga también a la Corte Nacional, a diferencia de los fallos de triple reiteración de la Ley de Casación.

El Art. 182 del Código Orgánico mencionado, es-tablece que las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.

La resolución mediante la cual se declare la exis-tencia de un precedente jurisprudencial conten-drá únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteración, el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso; se publicará en el Registro Oficial a fin de que tenga efecto general-mente obligatorio.

La jueza o juez ponente para cada sentencia se designará mediante sorteo y deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de ma-nera precedente. Para cambiar el criterio juris-prudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deberá ser apro-bado de forma unánime por la Sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del Pleno, el cual decidirá si se deja o no sin efecto el prece-dente obligatorio cuyo criterio se ha cambiado, o

si se trata de una cuestión nueva que no se halla comprendida en dicho precedente.

Por disposición de este mismo Código, la Corte Nacional ha creado el Departamento de Proce-samiento de Jurisprudencia, que se encarga de estudiar y sistematizar los fallos que dictan las salas de este tribunal supremo.

RELATIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA, POR LA EXISTENCIA DE LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

La acción extraordinaria de protección estable-cida en el Art. 94 de la Constitución,9 vuelve de importancia relativa el carácter obligatorio de la jurisprudencia dictada por el pleno de la Cor-te Nacional, porque procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpongan ante la Cor-te Constitucional. El recurso procede cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraor-dinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

Esta acción tiene sustento en el principio de supremacía de la Constitución, que en su Art. 424 establece que “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del or-denamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

La Corte Constitucional es el órgano competen-te de máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Esta-do ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tienen carácter vin-culante.10 Por tanto, las sentencias de la Corte Constitucional constituyen jurisprudencia en esa materia.

Esta dicotomía de la Jurisprudencia en “consti-tucional” y “legal”, no existe en todas las legisla-ciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, la

7. Ley de Casación publicada en suplemento del Registro Oficial No. 299 de 24 de marzo del 2004.

8. Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009.

9. Constitución de la República del Ecuador, publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008.

10. Art. 436, numeral 1, de la Constitución de la República del Ecuador.Ecu

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Corte Suprema de Justicia es también el máxi-mo tribunal de juzgamiento constitucional.

APÉNDICE: LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ESPAÑA.

El numeral 1 del Art. 1 del Código Civil de España,11 no considera a la jurisprudencia fuen-te de Derecho porque establece como tales a “la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

Sin embargo, el numeral 6 del Art. 1 del Códi-go Civil dispone que la Jurisprudencia “comple-mentará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la cos-tumbre y los principios generales del derecho”, por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular la Ley y esta-blecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho le otorga relevancia a los fallos del Tribunal Supremo.

La Jurisprudencia se constituye a partir de dos sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (órga-no jurisdiccional superior en todos los órdenes), salvo lo dispuesto en materia de garantías cons-titucionales y cuando se trata de ciertas mate-rias de competencia limitada a la Comunidad Autónoma (por ejemplo, Derecho foral o especial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Las que no reúnan estas características, única-mente gozan de la consideración de “preceden-tes”, sirviendo únicamente como apoyo a una

determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de auténtico contenido normativo. Del mismo modo, una sentencia emanada por un Tribunal Superior de Justicia carece de relevancia norma-tiva para otros Tribunales Superiores de otras Comunidades Autónomas, que pueden emitir fallos no concordantes con dichas interpreta-ciones, e incluso contradictorios. En esos casos, puede interponerse el Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Su-premo, que casará ambas sentencias determi-nando cuál de las interpretaciones contradicto-rias goza del beneplácito del Alto Tribunal.

En el caso de que un Juez o Tribunal se apar-tase de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no se invalida automáticamente la sentencia, sino que sirve como motivo de casa-ción. No obstante, el Tribunal Supremo puede apartarse en cualquier momento de su jurispru-dencia consolidada, por lo que esta producción normativa es esencialmente mutable, adecuán-dose a los tiempos con cada fallo.

Es necesario hacer referencia al Tribunal Consti-tucional, ya que pese a no ser un órgano judicial sino constitucional, también emite sentencias, con la denominación técnica de “jurispruden-cia”. Dichas sentencias, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos, al ser el TC el supremo intérprete de la Constitu-ción. En efecto, el artículo 5.1 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial 12 claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretación que de las mismas normas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

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Desde hace dos años que he participado en las reuniones de UNASUR, y he po-dido comprobar que existen diferencias

sustanciales del sistema legal de Guyana con las demás naciones. Por supuesto, la Ley de Guyana se acerca más a las del Caribe que a las de Sudamérica. Afortunadamente los últi-mos años hemos reconocido que somos parte de Sudamérica y nos acercamos al continente.

Quisiera aprovechar esta mañana para delinear muy brevemente la estructura del sistema legal de mi país, porque con esos lineamientos les ayudaré a entender las diferencias básicas en-tre nuestros sistemas legales.

Permítanme empezar diciéndoles algunas cosas sobre la estructura del sistema legal de Guya-na. Tenemos esencialmente un sistema de cin-co niveles de cortes, a nivel inferior están las Cortes de Magistrados, sobre esas están las Cortes Superiores, tenemos una población muy pequeña en un sistema judicial muy pequeño, así que las Cortes Superiores están compuestas por un juez y doce subjueces. En la Corte Supe-rior está la Corte de Apelaciones y yo dirijo esa

corte. Guyana ha tenido éxito en formar una Corte Superior de Justicia, esa es esencialmen-te la estructura de nuestras cortes.

Ahora me gustaría hablarles acerca de las di-versas leyes que se conocen en Guyana. Antes de su independencia Guyana fue colonia britá-nica, por supuesto es una nación relativamente joven. Antes de la ocupación británica, el país estuvo en manos de los holandeses durante va-rios años. Y los asuntos que surgían en asuntos legales se presentaban ante el régimen holan-dés, e irónicamente en nuestros estatutos toda-vía tenemos temas de la ley holandesa romana, especialmente en el área de temas conyuga-les, de hipotecas y propiedad de la tierra. La actual Corte Suprema de Guyana se estableció en 1893, en donde también se determinó la es-tructura de las cortes.

Las fuentes de ley aceptadas legalmente son le-yes estatuidas y también consuetudinarias. Por supuesto, la ley consuetudinaria no se aplica mucho debido a la juventud de la nación, con-vencionalmente la costumbre tiene que haber evolucionado en el tiempo y con excepción de

Dr. Carl SingPresidente de la Corte Suprema de Justicia de Guayana

La independencia de la Función Judicial

GuyanaPONENCIA

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la población indígena no hubo leyes aceptadas por las cortes a nivel consuetudinario. Las leyes de la nación se aprueban en el Parlamento y la Corte lo que hace es refrendar y aplicar las leyes cuando es prioridad hacerlo. Las Cortes de Magistrados obedecen estrictamente al es-tatuto. En la Corte Superior, si un tema legal está directamente cubierto por el estatuto, no se aplicaría la reforma. La Corte estará obliga-da a acatar varias disposiciones que el estatuto exige. Respecto a la ley común, naturalmente siendo una antigua colonia inglesa, ésta evolu-cionó en Guyana de acuerdo a los casos segui-dos en Inglaterra. De acuerdo a nuestras leyes, la ley común en Inglaterra será la ley común en Guyana. Con la evolución de nuestro propio cuerpo de casos de ley, actualmente las cortes de Guyana se sienten obligadas a seguir las de-cisiones de la ley común en Inglaterra y de su jurisdicción, sin embargo tenemos mucho res-peto por las decisiones tomadas en las cortes y las Casas de los Lores en Inglaterra y por su-puesto las Cortes Supremas de Canadá, India y Australia.

Por lo general en la medida que se presentan los casos legales tratamos de interpretar y apli-car nuestro propio cuerpo de leyes.

Voy a dar un breve ejemplo de cómo funciona la ley en Guyana. Las decisiones de la Corte Superior son vinculantes para los jueces de las cortes inferiores. Las decisiones de la Corte de Apelación son vinculantes para la Corte Supre-ma y las Cortes de Magistrados. En casos de apelación a la Corte de Justicia del Caribe, es-tás decisiones son vinculantes para las demás cortes en Guyana.

Algo acerca de la Cortes de Jurisdicción. En las Cortes de Magistrados tratan temas tanto civi-les como penales. Estas cortes pueden tratar casos hasta 50.000 dólares. Y la jurisdicción penal está claramente establecida en el esta-tuto. La Corte Suprema es la Corte Superior de Justicia con jurisdicción ilimitada tanto en lo civil como en lo penal. Las decisiones de las Cortes Superiores se revisan por las Cortes de Apelaciones. Y la Corte de Justicia del Caribe revisa las tomadas por las cortes de Guyana. Si alguien quisiera acercarse a la Corte Superior con jurisdicción civil puede presentar el proce-so ya sea por escrito, por pedido a las salas; y algunos temas como solicitudes para divorcio, se formalizan por medio de peticiones.

A medida que avanza la presentación, me gusta-ría decir algo acerca de temas constitucionales que tal vez es el área más importante de Juris-prudencia en las cortes. Los juicios importantes concernientes a las cortes tienen relación con la situación de derechos fundamentales de nuestra Constitución que en esencia son asuntos de de-rechos humanos. Además en el caso de acciones ilícitas ejecutivas o excesos en la administración del Ejecutivo, la Corte Superior tiene jurisdic-ción para detener la acción del Gobierno ya sea por un escrito de prohibición y de una acción a través de un decreto. También podrá obligar al Ejecutivo a realizar un acto específico. Las cor-tes de Guyana se consideran guardianas de la Constitución y las protectoras de los derechos fundamentales del pueblo de Guyana.

Éste ha sido un breve resumen de la situación de la estructura de las cortes de Guyana.

Muchas gracias.

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Sumario: Breve reseña doctrinal. La experiencia paraguaya sobre los medios alternativos de so-lución de conflictos. Conclusión.

Breve reseña doctrinal

Los métodos alternativos de resolución de conflictos traen de vuelta la discusión, des-de el prisma deontológico, sobre la orien-

tación teleológica de los sistemas procesales mo-dernos y su efectividad. En ese sentido, Zamora y Castillo apunta que las tres misiones trascenden-tales del sistema procesal son: la jurídica, según la cual el sistema procesal sirve como instrumen-to para la realización del derecho objetivo del caso en litigio; la política, volcada a la realización de las garantías de justicia y libertad derivadas de las estructuras institucionales del Estado; y la social, consistente en la contribución para la convivencia pacífica de los usuarios del sistema judicial1.

Con la introducción en los modernos sistemas procesales, de otros instrumentos para la compo-sición de los conflictos –paralelos a la jurisdicción tradicional-, lentamente surgen algunos objetivos

derivados de nuevas expectativas de un ordena-miento más activo y eficiente, capaz de proyectar distintos valores ante la sociedad. En esa línea se sustenta que el mismo debe ser considerado in-clusive como objetivo de la mediación e, indirecta-mente, de un sistema procesal, la capacitación de las partes –verbigracia: educación sobre las técni-cas de negociación- para que estas puedan, cada vez más, componer por sí mismas sus futuros conflictos y reconocer mutuamente sus intereses y sentimientos, buscando una aproximación real de las personas y una consecuente humanización de los conflictos. El derecho procesal, en su vocación preponde-rante de servir como un instrumento para la efectiva realización de derechos materiales, se organiza siguiendo la procesalística actual, en torno a tres formas de resolución de conflictos: la autotutela (o autodefensa), la autocomposi-ción y la heterocomposición. Haremos alusión, principalmente, a la autocomposición y a sus di-ferentes métodos, habida cuenta de los avances que han representado para el sistema jurídico procesal paraguayo en la última década.

1(*) Ministro y actual Presidente de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay. Miembro del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. Profesor Titular de Derecho Mercantil y Derecho Civil (Obligaciones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción. Miembro de la Comisión Nacional de Codificación y del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho UNA. Zamora y Castillo, Niceto Alcalá. Proceso, autocomposición , autode-fensa. Ciudad de México. Ed. Universidad Autónoma Nacional de México. 1991. p. 198.

José Raúl Torres Kirmser (*)Ministro Presidente de la Excelentísima Corte Suprema de la República de Paraguay

Métodos alternativos de resolución de conflictos

ParaguayPONENCIA

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La autocomposición se presenta como una for-ma de solución, resolución o decisión de litigios por obra de los propios litigantes, sin interven-ción vinculante de un tercero. Así, en la medida en que las partes consiguen encontrar una for-ma de adecuación de los intereses originalmente contrapuestos, tienen por resuelto el conflicto. La conciliación y la mediación son las formas más destacadas de autocomponer el conflicto. Originalmente, se entendía que esto se lograba solamente a partir de un sacrificio o concesión por una de las partes (desistimiento o sumisión) o por ambas (transacción). Actualmente, se entien-de que las partes pueden, siempre y cuando se adopte una eficiente estructura transaccional, encontrar soluciones que satisfagan integral-mente sus intereses, sin necesidad de un sacri-ficio o concesión por cualquiera de las partes. Se apuntan como características fundamentales de la autocomposición la ausencia de un tercero con poder de decisión vinculante y la acomoda-ción de las pretensiones de las partes a raíz de un ajuste voluntario entre estas.

La autocomposición puede presentarse como di-recta o bipolar -como sucede en la negociación- cuando las propias partes consiguen resolver los puntos controvertidos en la relación; o bien pue-de ser asistida -también denominada indirecta o triangular-, como ocurre en la mediación o con-ciliación, cuando las partes son estimuladas por un tercero, neutral al conflicto, a los efectos de componer la disputa.

La heterocomposición, en cambio, se refiere a una forma de solución de conflictos que deriva de la imposición de la decisión de un tercero, a quien las partes se encuentran vinculadas. Así, en situaciones en que las partes no consiguen dirimir sus propios conflictos (o no lo pueden, por tratarse de demandas relativas a derechos no transaccionales), un tercero, neutral al con-flicto, es indicado para componer la controver-sia. Tradicionalmente han sido indicados como sistemas de heterocomposición el proceso ju-dicial y el arbitraje, siendo el primero, referido como heterocomposición pública o estatal y el último, como heterocomposición privada. Como características principales de la heterocomposi-ción se presentan la presencia de un tercero con poder de decisión vinculante, una litis, la subs-titutividad y la definitividad, referida esta última a la inmutabilidad de las decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Las formas descritas constituyen los instrumen-tos por medio de los cuales se muestra efectivo el ordenamiento jurídico procesal. Naturalmente, a

todos estos métodos de resolución de disputas se le aplican los principios procesales constitu-cionales, pero mientras que en la heterocompo-sición la justicia se encuentra definida por va-lores impuestos, en la autocomposición esta es alcanzada en razón de valores consensuados.

En la medida en que la conciliación o la mediación llegaron a ser tratadas, en razón de su técnica, como un conjunto de actos coordenados lógica y cronológicamente, buscando lograr objetivos pre-establecidos, poseyendo fases y presuponiendo la realización y práctica de determinados actos para la consecución, con legitimidad, de los fines espe-rados, estos instrumentos pasaron a ser conside-rados un proceso. En efecto, actualmente resulta necesario, para legitimar el proceso de concilia-ción y de mediación, la conducción del trámite según procedimientos propios y específicos.

El ordenamiento jurídico positivo de la Repú-blica del Paraguay ofrece, como métodos alter-nativos al procedimiento jurídico tradicional, la conciliación, la mediación y el arbitraje.

El segundo método en importancia y utilidad ha sido la conciliación, procedimiento en el cual un tercero neutral e imparcial auxilia a las partes a negociar entre sí. Se ha señalado que tanto la conciliación como la mediación forman parte de un género común y que la conciliación cons-tituye simplemente el nombre específico que la mediación recibe una vez insertada en el ámbito procesal legal. La mediación así entendida cons-tituye un proceso de resolución de disputas en el cual un tercero imparcial auxilia a las partes a una mejor comprensión de sus intereses y sus derechos, permitiendo que estas alcancen el re-sultado que mejor atienda sus necesidades. La ventaja que ofrecen estos métodos está dada por el procedimiento flexible que permite la explora-ción de los intereses reales de las partes y son los procesos que menos amenazan el status quo de los sujetos intervinientes, dado que normal-mente estos no tienen la obligación de llegar a un acuerdo. Se ofrece apenas la posibilidad de discutir y explorar las posibilidades de resolu-ción aceptables para todos.

Luego tenemos el arbitraje, que consiste en un método extrajudicial de resolución de controver-sias, en el cual las partes otorgan a un tercero, neutral e imparcial, el poder de decidir de mane-ra coercitiva problemas ya surgidos o que pue-dan surgir de una determinada relación jurídica. Su gran beneficio está dado por la posibilidad de escoger a la persona que va a decidir la cau-sa, así como también la celeridad del proceso en

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relación al proceso jurídico-tradicional, el mayor control de las partes sobre el proceso –pues son ellas mismas las que definen las reglas de dere-cho material y procesal-, la confidencialidad del trámite y una decisión especializada. Las nuevas técnicas procesales buscan, antes que nada, hacer más efectivo el sistema. No en vano se ha señalado que el proceso rinde, con frecuencia, mucho menos de lo que debería. El nuevo espectro de sistemas de resolución de conflictos –el proceso judicial, el arbitraje, la me-diación, entre otros- forma un mecanismo deno-minado pluriprocesal, en el cual se busca un or-denamiento jurídico en el que las características intrínsecas de cada proceso sean utilizadas para reducir las ineficiencias inherentes a los meca-nismos de solución de disputas, en la medida en que se opte por un proceso que permita endere-zar de la mejor manera posible la solución de la disputa en el caso concreto. En esa complemen-tariedad de las distintas técnicas compositivas, son consideradas las características intrínsecas o los aspectos relativos a esos procesos al momento de escoger el instrumento de resolución de dispu-ta, como son los costos financieros, la celeridad, el sigilo, la manutención del relacionamiento in-ter partes, la flexibilidad procedimental, la ejecu-tabilidad de la solución, los costos emocionales de la composición de la disputa, el cumplimiento espontáneo del resultado o la recurribilidad de la solución. En ese sentido, debe ser superada la simple y equivocada conclusión que antes existía, de que un proceso de resolución de disputas es superior a otro. También deben ser desestimadas las soluciones generales, como si la mediación o el arbitraje fuesen panaceas para un sistema en crisis. Lo que torna efectivo un procedimiento, depende de las necesidades de las partes en con-flicto, de los valores sociales ligados a las cuestio-nes en debate y, principalmente, de la calidad de los programas.

Con la incorporación de los diversos procesos al sistema, el operador de derecho debe pasar a: a) preocuparse también por la litigiosidad rema-neciente; aquella que, en regla, persiste entre las partes después o al término de un proceso heterocompositivo en razón de la existencia de conflictos de intereses que no fueron traídos al proceso judicial, sea porque no se trata de una materia jurídicamente tutelada o por no haber sido planteada la cuestión dentro del proceso; b) debe prestar también atención al principio de empoderamiento a un modelo preventivo de conflictos en la medida en que capacita a las partes a componer mejor sus diferencias, a tra-vés de la educación en técnicas de negociación

y mediación; y c) debe dirigir su actuación bus-cando alcanzar que el proceso sea un instru-mento de pacificación social, obteniendo una mayor humanización del conflicto, en atención al principio de validación o de reconocimiento recíproco de sentimientos.

Se crea así la necesidad de un operador de derecho que aborde las cuestiones como un solucionador de problemas o un pacificador; la pregunta del abogado dejó de ser: ¿Contra quién y cómo debo accionar?, para ser: ¿Cómo debo abordar esta cuestión para que los inte-reses que defiendo sean atendidos de un modo más eficiente? De la misma manera, el ejercicio profesional de la magistratura asume, a la par de la función jurisdiccional que le es atribuida naturalmente, un rol gerencial, pasando a ser el juzgador un “gestor de conflictos” al frente de un Poder Judicial que se presenta como un centro de resolución de disputas, con diferentes procesos, basados en la premisa de que existen ventajas y desventajas en cada proceso, que de-ben ser consideradas en función de las caracte-rísticas específicas de cada conflicto.

Con ello el sistema procesal paraguayo busca ade-cuar el procedimiento a las características y pecu-liaridades de cada litigio, dando cumplimiento a lo que se conoce como el principio de adaptabilidad. Vemos, pues, que el método jurídico tradicional es extremadamente eficaz para responder cuestiones que se refieran a los derechos indisponibles o en los que exista un desequilibrio de poder entre las partes, en tanto que la conciliación es capaz de trabajar eficazmente materias emocionales y el ar-bitraje da una solución especializada sobre cues-tiones técnicas.

Recordemos que, en muchos casos, el proceso judicial, al tratar exclusivamente aquellos inte-reses jurídicamente tutelados, excluye aspectos del conflicto que son posiblemente tan impor-tantes, e inclusive más relevantes, que aquellos jurídicamente tutelados. Así, va ganando espa-cio la conciencia de que, si lo que importa es pa-cificar, se vuelve irrelevante que la pacificación venga por obra del Estado a través de su proce-so judicial o por otro medios, siempre y cuando ellos sean eficientes.

La mayoría de los estudios indica que la satisfac-ción de los usuarios con el debido proceso legal de-pende fuertemente de la percepción de que el proce-dimiento fue justo y, precisamente, la participación del jurisdiccionado en la selección de procesos a ser utilizados para dirimir sus cuestiones, aumenta significativamente esa percepción de justicia. P

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La experiencia paraguaya sobre los medios alternativos de solución de conflictos

En el Paraguay, desde hace tiempo, se reconoce legislativamente la importancia de la concilia-ción como forma de resolver los conflictos ju-dicializados. En este sentido el Art. 379 del Có-digo de Organización Judicial establece como un deber del juez el de procurar “avenir a las partes” y que “sólo en caso de no poderlo con-seguir, se continuarán los procedimientos es-tablecidos”.

En forma análoga el Art. 15, inc. g) del Código Procesal Civil dispone expresamente como un deber de los magistrados: “Procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus atribucio-nes, especialmente en los juicios referentes a las relaciones de familia, que los litigantes pongan término a sus diferencias mediante avenimiento amigable”.

Asimismo, los cuerpos normativos que regulan el proceso en las distintas jurisdicciones, han considerado la conciliación como una forma positiva de terminación de los procesos y be-neficiosa para las partes y la administración de justicia. En este sentido, podemos mencionar el Art. 101 del Código Procesal Laboral; Arts. 353, num. 10), 409 num. 6) y 424 del Código Procesal Penal; y el Art. 171 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Específicamente en lo relacionado a la conci-liación, en un muy interesante trabajo se han destacado los esfuerzos de la magistratura pa-raguaya para implementar la práctica de la con-ciliación en el fuero civil y los resultados obte-nidos: Según datos recabados por el Centro de Estudios Judiciales (C.E.J.), correspondientes al año 2008, “del total de casos que concurrieron a las audiencias convocadas por los juzgados, más del 87% de las mismas terminaron en acuerdo, total o parcial, sobre la cuestión de fondo”. Sin embargo, también se apunta que de las partes comparecieron tan solo al 34,78% de las audien-cias de conciliación señaladas por los juzgados. Este ausentismo tendría dos explicaciones: “1. desinterés de, por lo menos, una de las partes, dadas las características de la causa. 2. cultura de litigiosidad”2.

La necesidad de modificar la cultura jurídica pa-raguaya ha sido reconocida y enfrentada por la

Corte Suprema de Justicia de distintas maneras:

Mediante la creación de la Oficina de Media-ción, por Acordada Nº 198/2000, que faculta a los jueces de las jurisdicciones Civil y Comer-cial, de la Niñez y de la Adolescencia, Laboral, así como a los Juzgados de Paz, a derivar el caso, con el consentimiento de las partes, a la Oficina de Mediación. Esta dependencia de la Corte Suprema presta un servicio gratuito a disposición de la ciudadanía y su función espe-cífica es brindar un servicio de:

Mediación judicial: para los casos derivados de los Juzgados en los fueros Civiles, Comerciales; Laborales; Niñez y Adolescencia y Penal (delitos de acción penal privada). Este tipo de mediación está amparado en los códigos procesales y en la Ley 1879/02 de arbitraje y mediación, y la Acor-dada 198/00, que implementa el servicio de me-diación a los Juzgados de Primera Instancia Civil y Comercial. La mediación concluye con un Acta de Acuerdo que es remitida al Juzgado de origen para su homologación. En caso de que no se lle-gue a un acuerdo, se informa al Juzgado para que siga con la tramitación correspondiente;

Mediación extrajudicial: especialmente en lo refe-rido a conflictos vecinales, comunitarios y otros. Si existe un acuerdo, obliga a las partes desde la firma. Este acuerdo podrá ser homologado. Existen mediadores en las ciudades de San Lo-renzo, Caacupé, Coronel Oviedo, Ciudad del Este, Itapúa, Pilar, Pedro Juan Caballero, Para-guarí, Villarrica, Caazapá, San Juan Bautista de las Misiones; así como un plantel de 11 media-dores externos;

La creación de los Facilitadores de Justicia –ins-titución adoptada con base a la positiva experien-cia de la Corte Suprema de Nicaragua-, personas designadas dentro de su comunidad, con dotes de liderazgo y espíritu de servicio comunitario. Los Facilitadores mantienen una relación fluida con los miembros de la comunidad, canalizan los casos que se pueden resolver a través de los métodos alternativos de solución de conflictos y difunden el uso del derecho. No juzgan el caso; no son defensores ni fiscales; son un puente de comunicación entre operadores de justicia y su comunidad, a la vez que un mecanismo de forma-ción cívico-jurídica y de prevención;

2. Martínez, Alberto. Sobre la experiencia de implementar la conciliación en los juzgados civiles de la capital. La Ley Online, www.laleyonline.com.py

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La puesta en marcha del programa “Mediación Escolar”, conjuntamente con el Ministerio de Educación y Cultura y el Colegio de Escribanos del Paraguay, con objetivos tales como: capaci-tar a alumnos, profesores, directores y supervi-sores pedagógicos en la negociación y mediación escolar; responsabilizar al alumnado y al pro-fesorado de los problemas y de las soluciones; construir un sentido más fuerte de cooperación y comunidad con la escuela.

En materia de arbitraje y mediación, el texto normativo principal es la Ley Nº 1879 del año 2002 que en lo esencial sigue los lineamientos establecidos en el modelo de la Comisión de Na-ciones Unidas de Derecho Mercantil (Uncitral, por sus siglas en inglés). Las disposiciones de la presente ley se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacio-nal; salvo lo referente al supuesto en que se haya demandado en cuanto al fondo ante un juez pa-raguayo, a pesar de la existencia de un Acuerdo de arbitraje; la facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas cautelares provisionales y al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En estos casos se aplicará la citada Ley aun cuando el lugar del arbitraje se encuen-tre fuera del territorio nacional3 y 4.

Cabe agregar que Paraguay ha ratificado el acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR, Ley Nº 3303 del 11 de septiem-bre del 2007, y el Acuerdo sobre arbitraje co-mercial internacional entre el Mercosur, la Re-pública de Bolivia y la República de Chile, Ley Nº 3497 del 23 de junio del 2008.

En materia de inversiones y contratación pública y sobre la posibilidad de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir, nuestro país ratificó por Ley Nº 944 del año 1982 el Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID por sus siglas en inglés); así como el Con-venio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de las Inversiones (MIGA por sus siglas en inglés) y ratificado por Ley Nº 124 del año 1992.

No podemos dejar de mencionar en esta oportu-nidad, el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR. Este sistema fue legislado por

el Protocolo de Olivos, firmado el 18 de febrero del 2002 y entró en vigencia el día 1 de enero del 2004.

Este sistema está integrado por dos figuras:

- Los Tribunales Arbitrales ad hoc, formados a partir de las listas de árbitros depositadas por cada Estado Parte. Estos tribunales tienen por función: a) Conocer sobre las controversias planteadas entre los Estados Partes, a ins-tancia de estos o de los particulares; b) Dictar medidas provisionales; c) Entender en los Re-cursos de Aclaratoria interpuestos contra sus resoluciones; d) Resolver divergencias sobre el cumplimiento del laudo; e) Pronunciarse sobre las medidas compensatorias adoptadas por el Estado Parte en la controversia beneficiado por el laudo; El Tribunal Permanente de Revisión, conformado por cinco árbitros que permane-cen en el cargo por un tiempo determinado –dos o tres años, según el caso-. Este tribunal tiene sede en Asunción, Paraguay y entró en funcionamiento el 13 de agosto del 2004. El Tribunal Permanente de Revisión fue estable-cido como la instancia jurisdiccional del MER-COSUR, con competencia en lo relativo a:

- Opiniones consultivas, las que pueden ser re-queridas por todos los Estados Partes con-juntamente, o por los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR, por los Tribu-nales Superiores de Justicia de los Estados Partes y por el Parlamento del MERCOSUR;

- Recurso de Revisión contra el Laudo del Tri-bunal Arbitral ad hoc planteado por cualquie-ra de las partes;

- Actuación en forma directa, per saltum, en caso de controversias en que los Estados Par-tes de la misma así lo requieran;

- Casos en que los Estados Partes activen el procedimiento establecido para las medidas excepcionales de urgencia.

Los laudos que emitan los Tribunal Arbitrales ad hoc del MERCOSUR y el Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados Par-tes en la controversia, una vez que hayan que-dado firmes y tendrán carácter de cosa juzgada.

Las opiniones consultivas no serán obligatorias ni vinculantes5.

3 La Ley Nº 1879/02 derogó expresamente los Arts. 536 y 774 a 835 del Libro V “Del Proceso Arbitral” de la Ley N° 1337 del 4 de noviembre de 1988 “Código Procesal Civil”.

4 Art. 1º de la Ley Nº 1879 del año 2002.

5 http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=374&site=1&channel=secretaria&seccion=6Par

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Conclusión

El Estado paraguayo, como hemos visto, ha in-corporado mecanismos independientes y parale-los de resolución de disputas, lo que ha ayudado a aumentar la confianza en el sistema. La idea del mecanismo es racionalizar cada vez más la resolución de controversias por medio del proce-dimiento más adecuado, a fin de maximizar las ventajas y minimizar las desventajas de cada uno, reducir el congestionamiento del sistema, educar a la población a negociar por sí misma e intensificar la participación democrática popular en aquellos casos en que el conciliador es escogi-do entre la comunidad.

Igualmente, en materia de relaciones interna-cionales e integración, la República del Para-guay ha reconocido, en su propio texto cons-titucional en forma expresa y categórica –Art. 143-, la validez del Derecho Internacional y en consecuencia, en el Art. 145 de la Constitu-ción, admite la existencia de un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los

derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.

Por ello, consideramos que dentro de este nuevo impulso integracionista en que se embarcan nues-tras naciones, es menester y primordial considerar cuáles serán los mecanismos empleados para la solución de las controversias que puedan surgir en el futuro, enfatizando la aplicación de los me-dios alternativos de solución de conflictos y apro-vechando la experiencia acumulada en virtud de otras experiencias de integración regional.

Uno de los orígenes de la UNASUR es la inte-rrelación de los estados, la Corte suprema trae experiencias inspiradas en tener una justicia mejor, alentamos la fe en que fiel a ésta abri-remos el diálogo, la promoción de los derechos humanos, hablaremos un lenguaje de consen-sos y trabajaremos por un mundo mejor, frater-no y solidario.

Bibliografía

- Zamora y Castillo, Niceto Alcalá. Proceso, autocomposición autodefensa. Ciudad de México. Ed. Uni-versidad Autónoma Nacional de México. 1991. p. 198.

- AZEVEDO, André Gomma de. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual, in AZEVEDO, André Gomma (org.). Estudos em Arbitra-gem, Mediação e Negociação, vol. 2. Brasília: Grupos de Pesquisa UnB, 2003. Disponível no seguinte endereço: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria/doc/mediacao_negociacao_volume1.pdf.

- AZEVEDO, André Gomma de. Autcomposição e processos construtivos: uma breve análise de proje-tos-piloto de mediação forense e alguns de seus resultados. Brasília Jurídica, 2002.

- Solución de Controversias del MERCOSUR. http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=374&site=1&channel=secretaria&seccion=6

- Martínez, Alberto. Sobre la experiencia de implementar la conciliación en los juzgados civiles de la capital. La Ley Online, www.laleyonline.com.py

- www.pj.gov.py

- Palacios Fantilli, Juan Martín. Mediación. Resolviendo los conflictos sin litigar. LLP 2003, 8.

- Moreno Rodríguez, José Antonio. Derecho Aplicable, orden público y el nuevo régimen arbitral paraguayo. LLP 2004, 431.

- Zavala, Diego. El arbitraje en el ámbito de la contratación pública en el Paraguay. LLP 1998, 373.

- Torres Kirmser, José Raúl. Reflexiones ante la Problemática Jurídica del MERCOSUR. El Derecho frente al Desafío de la Integración. Intercontinental Editora. Asunción. 1998.

PerúPONENCIA

La capacitación del personal del Poder Judi-cial es esencial para optimizar el servicio de justicia en el Perú. Esta capacitación debe

atender fundamentalmente los avances tecnoló-gicos en materia comunicacional, a fin de que el producto beneficie el servicio rápido de justicia. Debe, asimismo, atender la capacitación, todo lo concerniente al entorno lo que supone afronte so-ciológico y antropológico en el ámbito del Derecho territorial y un afronte global que aporte un en-tendimiento del Derecho internacional.

La capacitación de los servidores judiciales tie-ne como objetivo central propiciar el desarrollo de capacidades profesionales compatible con un desempeño transparente, eficiente y eficaz, alcanzando estándares internacionales.

Las funciones de capitación se cumplen en con-cordancia con el Plan Estratégico de Desarrollo Institucional del Poder Judicial y programas ins-titucionales. Se busca con ello contribuir al logro de los objetivos y metas institucionales y como no, los personales.

Los actuales esfuerzos institucionales preten-den entonces establecer un sistema integrado de capacitación a todos los niveles y a todas las áreas del Poder Judicial del Perú, según lo es-tipulado en el último Reglamento de Desarrollo y Capacitación del Personal del Poder Judicial.

Asimismo, se busca establecer vínculos entre los programas y el sistema escalafonario, de mane-ra que la capacitación sea un instrumento para que los trabajadores obtengan ascensos labo-rales, como consecuencia de la optimización de sus capacidades y habilidades.

La función de formación y educación está re-glamentada por varios instrumentos legales y operacionales. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de la Gerencia General aprobó el Reglamento de Desarrollo y Capacitación del Personal del Po-der Judicial en el 2005, a efectos de ampliar el alcance del previo Reglamento de Desarrollo y Capacitación del Personal Administrativo de la Gerencia General y de los Distritos Judiciales de 1997 a todas las dependencias del Poder Judicial La Gerencia de Personal y Escalafón Judicial se encarga de elaborar el Programa de Desarrollo y Capacitación de Personal, previo análisis del cuadro de necesidades y conforme a los requeri-mientos que cada año proyecta cada una de las 29 Cortes Superiores de Justicia, Corte Suprema, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y Gerencia General; coordinando continuamente sobre las actividades de capacitación que se realizan a ni-vel nacional aprobados por el jefe máximo de las referidas dependencias. Con base en los planes y programas de capacitación remitidos a la Gerencia

Dr. Javier Villa SteinPresidente del Poder Judicial, Corte Suprema de Justicia de la República y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

“Educación y formación de los servidores judiciales”

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de Planificación, se gestiona la aprobación de un presupuesto para la capacitación.

El Programa de Desarrollo y Capacitación del Personal deberá considerar adicionalmente los Convenios vigentes con instituciones nacionales e internacionales, la calidad de las entidades ca-pacitadoras, y las normas presupuestales vigen-tes. El Programa de Desarrollo y Capacitación del Personal deberá incluir eventos de actuali-zación, eventos de perfeccionamiento, desarrollo de habilidades técnicas, programas de pasantías o internados (nacional o en el exterior), otorga-miento de becas nacionales o extranjeras, y la implementación de cambios tecnológicos en los procesos administrativos e informáticos.

En virtud de la entrada en vigencia en el Perú del Código Procesal Penal, se elaboró un Plan de Ca-pacitación dirigido a los operadores de la reforma procesal penal, contando para ello con la asisten-cia técnica y el apoyo financiero de la Agencia de la Cooperación Alemana al Desarrollo/GTZ – Pro-yecto Reforma Procesal Penal.

El objetivo de este Plan de capacitación es el de fortalecer los conocimientos, habilidades y des-trezas de los actores que participan en el cambio del nuevo sistema procesal penal, ello implicó la capacitación a magistrados, fiscales, defensores públicos y privados, policías y personal jurisdic-cional y administrativo del Poder Judicial de los distritos judiciales. Igualmente se consideró el desarrollo de cursos sobre Organización y Ges-tión del Nuevo Despacho Judicial, a fin de com-prender e internalizar el diseño y la estructura organizativa en el nuevo sistema procesal.

En lo concerniente a una capacitación que atien-da el entorno, el 4 de marzo del presente año, se instaló la “Escuela de Justicia Intercultural” en la Corte Superior de Justicia de San Martín de la Selva Norte del Perú, cuyo objetivo es conocer y promover la transculturalidad de la Justicia, fundamental a la naturaleza diversa y plural de un país como el Perú.

En esta Escuela se estudiarán los conceptos del Derecho Nativo, consuetudinario, junto con el ofi-cial a fin de avanzar hacia una justicia transcul-tural que a la postre pudiera resultar modélica.

En la inauguración de esta Escuela participa-ron más de 120 personas de las comunidades

nativas Awajun, Lamas, Chayauitas, de las rondas campesinas, así como los jueces de Paz. Se trataron aspectos vinculados a las protes-tas indígenas y a temas constitucionales como el respeto de sus derechos fundamentales y la creación de órganos jurisdiccionales, entre otros. Sirve de ejemplo orientador la exitosa experiencia brasileña donde se ha logrado una convivencia pacífica con las comunidades.

Debido al constante aumento de la carga procesal, avances tecnológicos, nuevos modelos de procedi-miento como el Nuevo Código Procesal Penal y la Ley Procesal del Trabajo, ha nacido la necesidad de mantenernos aptos y preparados a los nuevos retos, nuevas experiencias, cambios del clima la-boral y paradigmas.

A su turno, la Academia de la Magistratura, ins-titución académica autónoma, también aporta lo suyo a la capacitación de los jueces. Como institución oficial del Estado encargada de la capacitación de magistrados, tiene la finalidad de desarrollar un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, perfeccionamiento, certificación y acreditación de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Publico en to-das sus instancias. Se han propuesto favorecer la formación ética y jurídica de los magistrados, así como la permanente reflexión sobre el rol que les compete asumir al servicio de la admi-nistración de justicia en el proceso de desarrollo del país. Estas actividades de capacitación se ex-tienden a los auxiliares de justicia.

El presupuesto de capacitación en el Poder Judi-cial del Perú es muy variable de año en año.

En el 20091 se aprobó un presupuesto que per-mitió 632 actividades de capacitación. En el 2010 se aprobó un presupuesto que permitirá ejecutar 600 actividades.

Con pocos recursos se ha capacitado a más de 16 mil personas entre servidores jurisdiccio-nales y administrativos del Poder Judicial del Perú, como también a la sociedad civil.

La capacitación en el Poder Judicial de Perú, ha permitido mejorar el clima laboral, la eficiencia y eficacia en el desempeño laboral. Los propios trabajadores solicitan que se realicen más acti-vidades de capacitación en áreas de especializa-ción, como diplomados, talleres, conferencias.

1. El monto del presupuesto del año 2009 para cursos de capacitación fue asignado por la Gerencia de Administración y Finanzas. El año 2009 la mayoría de las CSJ remitieron sus requerimientos de capacitación directamente a dicha Gerencia, incumpliéndose lo dis-puesto en el Art. 32 del Reglamento de Capacitación; por lo que, mayor información obra en los archivos de esta Gerencia (según informa de capacitaciones remitido por la Oficina de la Gerencia de Personal – Área de Capacitación)

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UruguayPONENCIA

A) Breves consideraciones generales

Al abordar el tema propuesto, resulta casi obligado iniciar el planteo recordando la sabia afirmación, o más bien advertencia,

del Barón de Montesquieu (1689 - 1755): “No ha-brá libertad si el poder de juzgar no se separa del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo” (De L´Esprit des Lois, XI, 6). La enseñanza del pen-sador francés de la ilustración, sigue vigente en nuestro tiempo y marca en su real dimensión, la trascendencia del tema.

En toda sociedad democrática contemporánea, la independencia del Poder Judicial, y más pre-cisamente de los jueces que le integran, cons-tituye la premisa básica sobre la que se apoya el sistema mismo. En nuestros días, a nadie le cabe duda que la consolidación del Estado De-mocrático de Derecho requiere necesariamente de un Poder Judicial que ejercite las potesta-des que la Constitución le atribuye, con total independencia, tanto en la esfera externa (en su relación con los poderes Legislativo y Ejecuti-vo), interna (respecto de otros órganos judiciales en su función jurisdiccional y administrativa) y

con del resto de la sociedad (sujetos públicos y privados).

Como lo ha señalado el magistrado del Tribu-nal Constitucional de España, don Pablo Gar-cía Manzano, tres son los principios que fun-damentan la independencia de los jueces y del Poder Judicial: (A) El PRINCIPIO DE EXCLU-SIVIDAD de la potestad jurisdiccional; (B) EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD, a fin de que el juez sea un tercero entre los litigantes, y (C) EL PRINCIPIO DE VINCULACIÓN DEL JUEZ A LA LEY, por el cual debemos concebir que la misión de los jueces es aplicar la ley, interpre-tarla, no crearla.

Para el logro de la independencia de los jueces y del Poder Judicial, resultan centrales tres he-rramientas: a) Inamovilidad de los jueces; b) Independencia económica; y c) Establecimiento de un régimen de incompatibilidades y prohibi-ciones (como por ejemplo la del desempeño de todo cargo público o privado retribuido, salvo la docencia en materia jurídica).

Dr. Jorge Chediak González

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay

La independencia del Poder Judicial68


Naturalmente, la independencia del Poder Judi-cial conlleva, como contrapartida indispensable, la exigencia de que sus diversos operadores ejer-citen su función de forma responsable. Como lo ha señalado don Claudio Movilla (Magistrado español, nacido en Orense en 1931, y que fue-ra Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria desde 1989 hasta 1997, fecha en la que pasó a ser Magistrado del Tribunal Su-premo de España), la responsabilidad, con ca-rácter general consiste en la sujeción al control del ejercicio de toda potestad pública, elemento caracterizador del Estado de Derecho en el que las potestades son dosis medidas de poder, ju-rídicamente medidas, susceptibles, por ello de verificación sobre su correcto desarrollo.

B) Reseña de la situación del Poder Judicial en Uruguay

Entrando a la situación particular de mi país, entiendo corresponde referir, resumidamente, a lo expresado por nuestro máximo órgano juris-diccional en la publicación conmemorativa del “Centenario de la Suprema Corte de Justicia. 1907 - 2007”.

En el caso de la República Oriental del Uruguay, la independencia del Poder Judicial deriva del principio de separación de poderes, consagrado en el artículo 233 de la Constitución Nacional. Surge claramente del sistema de gobierno imple-mentado en la Carta Magna, que el Poder Judi-cial no depende de ninguno de los otros Poderes del Estado.

Además, el principio de independencia, en cuan-to al Poder Judicial, ha sido consagrado por la ley al establecer que el mismo “…es indepen-diente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones” (art. 1 de la Ley Nº 15.750, del 24 de junio de 1985, Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales).

La independencia supone la autonomía del ór-gano en el desarrollo de su actividad, la que no puede ser interferida, dejada de lado, ni sus-tituida por la de ninguna otra autoridad, ni siquiera por la de otro órgano jurisdiccional, aunque sea el jerarca máximo del sistema. El órgano judicial, cuando interviene en un asun-to de su competencia, es la única autoridad que puede resolver.

Existe, en esta materia, una especie de “princi-pio de no intervención”, que prohíbe a los jue-ces, tribunales y, con mayor razón a las otras autoridades del Estado, asumir intervención

en los conflictos de intereses ya radicados ante otros jueces o tribunales. Esto sin perjuicio de que, después de tomada la decisión, las partes pueden determinar que un órgano de mayor je-rarquía intervenga en el asunto -mediante la in-terposición de los recursos correspondientes- el que podrá mantener la decisión o modificarla. Pero aunque el órgano superior arribe a una so-lución diferente a la que adoptó el tribunal de primera instancia, éste seguirá fallando según su leal saber y entender, y pese a la posición contraria de su superior procesal.

Esto es lo que se llama independencia de crite-rio, que supone que el juez que está entendiendo en la causa debe adoptar la decisión que consi-dere más justa y conveniente para el caso, según lo que él entienda como tal, aunque ello implique discrepar con la opinión sostenida por sus supe-riores. En definitiva, en este aspecto, la autono-mía refiere a la conciencia propia del juez, que le permita actuar de forma independiente de la influencia política (tanto del Poder Ejecutivo como el Legislativo) y demás grupos de presión, sean estas de carácter económico o financiero, nacio-nales o transnacionales, gremiales, etc.

En ese sentido y más allá de las garantías ins-titucionales, deviene trascendente la adecua-ción y eficacia del proceso de selección de los Magistrados Judiciales. Pues como enseñaba Odriozola, “nadie es más independiente, ni menos, de lo que su conciencia le permite. En todas las profesiones hay hombres que, bajo las más exigentes condiciones de subordina-ción, mantienen intacta, viva, la flor inviolada de su espíritu. Y también en todas, los hay que tiemblan con un temor que nadie les infun-de…” (en “El Juez”, Judicatura Nº 15, pág. 4).

Independencia económica

En este punto el sistema existente en Uruguay genera discrepancias, puesto que el Poder Judi-cial proyecta su presupuesto, lo envía al Poder Ejecutivo, el cual puede elaborar uno alternativo, pero es, en definitiva, el Poder Legislativo quien aprueba el proyecto que estime conveniente.

Se le ha imputado a este sistema ser un menos-cabo al principio de independencia.

Otros países han salvado esta objeción introdu-ciendo en la Constitución una norma que otorga al Poder Judicial un porcentaje fijo en el presupuesto nacional. Se evita así, la participación de los otros Poderes en la elaboración del presupuesto del Po-der Judicial y la injerencia que ello supone.

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Sostuvo el Dr. García Otero, como Presidente de la Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay: “…no hay independencia en la estre-chez o la carencia, en el aislamiento o la des-información y, por consecuencia, es postulado natural de su agrupación intentar lograr para el hombre-juez, el entorno que lo haga realmente soberano en su fallo, de manera de que no en-frente sino la conciencia de su deber, sin otro temor que el de su error…”.

Cabe recordar que la independencia económica, como una de las manifestaciones del principio de independencia, está consagrado en el artículo 6 del Estatuto del Juez Iberoamericano que ex-presa: “El Estado garantizará la independencia económica del Poder Judicial, mediante la asig-nación del presupuesto adecuado para cubrir sus necesidades y a través del desembolso opor-tuno de las partidas presupuestales”.

Garantías de la independencia

Para que la independencia sea real, es necesa-rio que existan garantías que salvaguarden su efectividad.

De nada serviría que la independencia estuvie-ra consagrada en los textos normativos, si los jueces se vieran constantemente asediados por injerencias indebidas e ilegítimas en su tarea de juzgar o por falta de garantías que tutelen la función.

La primera de las garantías se traduce en lo que se conoce como el principio del “juez natural”, que se encuentra consagrado, con carácter ge-neral, en el artículo 19 de la Constitución Na-cional, al establecer que quedan prohibidos los juicios por comisión.

La determinación del órgano judicial que debe conocer en un asunto concreto debe derivar de reglas de distribución de competencia estatui-das con anterioridad al surgimiento del caso que el magistrado está llamado a resolver.

Prohibición de la delegación y de la avocación. Otro de los pilares de la organización judicial moderna, inverso al que predomina en la Ad-ministración Central del Estado, en lo que a la materia estrictamente jurisdiccional refiere, es la ausencia del principio jerárquico en las rela-ciones entre los diversos órganos que componen el Poder Judicial.

Es así que cada tribunal es independiente o au-tónomo en su propio ámbito de actuación, el que

no puede ser interferido por otros órganos, aun-que pertenezcan al Poder Judicial y aún cuando fuesen, desde el punto de vista procesal, supe-riores a él.

La delegación supone investir a un tribunal dife-rente del que hubiera correspondido, de no me-diar aquella, de la competencia para intervenir en un proceso, excluyendo a otro y otros de di-cha posibilidad.

Por su parte, la contracara de la delegación es la avocación. Couture define a ésta como “acción y efecto de atraer hacia sí, un magistrado supe-rior, para su conocimiento y decisión, las causas o procesos pendientes ante otro inferior” (en Vo-cabulario Jurídico, 1983, p. 122).

Afortunadamente, ambas situaciones están pro-hibidas por el ordenamiento jurídico nacional.

El artículo 23 del Código General del Proceso expresa: “No se admitirá la división de compe-tencia por los criterios de avocación y delega-ción, salvo para asistencia judicial en diligen-cias determinadas fuera de la sede judicial”. Como se aprecia claramente en el texto, esta prohibición no alcanza a los supuestos de co-operación judicial.

Otra garantía de la independencia lo constituye el régimen de nombramiento e inamovilidad de los jueces.

Tanto el ingreso como los posteriores traslados y ascensos de los jueces son dispuestos por el propio Poder Judicial. Este es el sistema exis-tente en Uruguay, con excepción del nombra-miento de los miembros de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales de Apelaciones, en cuanto son efectuados o requieren venia del Po-der Legislativo.

El régimen de inamovilidad es también un pi-lar de la independencia, ya que significa dar al magistrado la seguridad de que no sufrirá ase-dios de orden material o moral, pudiendo asu-mir, entonces, un verdadero compromiso con la función. Sin duda, la inamovilidad, vinculada a una sólida carrera judicial constituye un pre-supuesto para garantizar el Estado de Derecho.

C) Consideraciones finales

Dado que una sociedad libre sólo existe en la medida en que se asegure el imperio de la ley, sea cual fuere el modo de organización que cada país adopte para garantizar la independencia de U

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su sistema judicial, no debe perderse nunca de vista que ésta constituye un asunto de suma im-portancia pública.

No puede concluirse un trabajo sobre el tema que nos ocupa, sin recordar que la independencia ju-dicial no existe para servir al Poder Judicial. Te-niendo presente ello, corresponde a los poderes judiciales emprender nuevas políticas que procu-ren asegurar o reforzar su independencia.

Entiendo que en los sistemas judiciales contempo-ráneos, deben contemplarse manejos que permitan a la población en general percibir la independencia del Poder Judicial, más allá de las declaraciones o normas programáticas que la proclamen. A ese fin, adquiere suma importancia la adopción de po-líticas tendientes a asumir reformas que permitan una mayor transparencia, integridad y rendición de cuentas del Poder Judicial.

Particularmente, las reformas orientadas a una mayor transparencia y rendición de cuentas de las instituciones judiciales, pueden aportar condiciones que contribuyan a una mayor con-fianza de la ciudadanía en su sistema de justi-cia, fortaleciendo a éste por la legitimidad que ello supone. Y esa mayor fortaleza contribuirá, sin dudas, a una mayor independencia del sis-tema judicial.

En mi criterio, allí se encuentra uno de los ma-yores desafíos de nuestro tiempo, esto es, asu-mir por el sistema judicial políticas que con-tribuyan a la legitimidad y aseguren en gran medida la confianza de la ciudadanía, en donde reposa –más allá de normas y declaraciones- la garantía cierta del desenvolvimiento indepen-diente del Poder Judicial.

SUMARIO: 1.- La resolución de Controversias en la UNASUR. 2. La Declaración de Nueva Espar-ta. 3. El arbitraje y la UNASUR. 4. Un Centro de Conciliación, Mediación y Arbitraje en UNASUR. 5. Consideraciones finales. 6. Bibliografía.

1.- LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA UNASUR.

Tanto en el plano interno como en el inter-nacional, un factor fundamental para la convivencia y la construcción de una co-

munidad basada en los principios de democra-cia, participación y de tutela efectiva de los de-rechos fundamentales, es la eficaz resolución de los conflictos entre los miembros de la sociedad.

Ciertamente, la resolución de conflictos se ha se-ñalado como un instrumento garante de la paz, en la medida que todo sistema de justicia justifica su existencia, en su capacidad de resolver contro-versias entre partes que requieren la declaratoria de derechos, mediante el trámite de un debido proceso, el cual se constituye en un medio para la obtención de la justicia, y que tiene repercu-siones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta establecen las normas apli-cables (justicia formal), ya que sólo alcanza una aplicación concreta en la correcta resolución de la controversia (justicia material).

Ahora bien, bajo el parámetro de la democracia participativa el análisis de cualquier institución en el ordenamiento jurídico venezolano o inter-nacional, ha sufrido una radical vinculación a la necesidad de “(…) dotar a todos los habi-tantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean (…)”, tal como lo señaló la Sala Cons-titucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela al establecer que:

“(…) Si se afirma que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bo-livariana de Venezuela, el ejercicio de la activi-dad gubernamental debe darse en el marco del principio de participación, entonces se tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean

(…), como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que la in-terpretación y alcance del ordenamiento jurídico vigente debe propender a la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el preámbulo de la Constitución, para que el ejer-cicio de esa participación sea realmente efectivo.

Al consagrar la Constitución la participación como principio, no solamente se establece un pa-

Luisa Estella Morales Lamuño Magistrada Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de la Rep. Bolivariana de Venezuela

Resolución de conflictos en el marco de la Unasur y la necesaria consolida-ción de un Centro de Conciliación, Mediación y Arbitraje para la región

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rámetro interpretativo del ordenamiento jurídico, sino una verdadera obligación en todos los órga-nos del Poder Público de materializar ese princi-pio en el desarrollo de sus competencias, por lo que el Estado y los ciudadanos deberán actuar en un marco de responsabilidad y eficacia mínima.

Esa responsabilidad y eficacia, que se deriva del ejercicio directo del Poder Público por la sociedad organizada no se circunscribe al reconocimiento del control social o comunitario –al margen de los controles interestatales-, sino la imposición a cargo de la sociedad en su conjunto y cada uno de sus integrantes del principio de autorrespon-sabilidad, ya que el pueblo (…) al tener la posibi-lidad de determinar los parámetros en los cuales se desarrollará su actividad, deben asumir las consecuencias de la calidad y efectividad de su intervención o de su falta de participación (…)”.2

Las consideraciones parcialmente transcritas, al ser aplicadas en el plano internacional a la re-solución de conflictos entre los particulares, los Estados y entre ellos, comportan reiterar la firme convicción de considerar que en el marco de cual-quier sistema de justicia, la posibilidad de lograr acuerdos a través del consenso, la negociación o el arbitraje, donde las partes puedan tener solu-ciones que satisfagan sus intereses como resul-tado de su propia decisión, es expresión de una verdadera sociedad democrática y participativa.

Ello no sólo ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, sino es resultado de la experiencia común de todos aquellos que han participado activamente en el ejercicio de la actividad juris-diccional “formal”. Así, los avances en torno al derecho a un libre acceso a la justicia, no se li-mitan a la posibilidad de intervenir o movilizar a los órganos del Poder Judicial, sino comporta que todos tengan la posibilidad de acceder a un medio, cualquiera que éste sea dentro del sis-tema de justicia, en virtud del cual se consiga efectivamente una solución a la controversia o conflicto planteado.

Al respecto, resulta plenamente aplicable la po-sición de WARREN E. BURGER, al señalar que la noción que los ciudadanos comunes quieren jueces con toga negra, abogados bien vestidos y tribunales bien revestidos como marco para resolver sus disputas, no es correcta. La gente con problemas, lo mismo que la gente con enfer-

medades, quiere remedios, y los quiere lo más rápido y barato posible.3

En el plano internacional, los medios alternati-vos de resolución de conflictos presentan innu-merables ventajas frente a otras experiencias en ese sentido, ya que su naturaleza y caracterís-ticas, no sólo garantizan los principios de sobe-ranía y seguridad jurídica, que tan celosamente buscan tutelar Estados, inversionistas y comer-ciantes (públicos y privados), sino generaría una ventaja sustantiva en el logro de la justicia ma-terial al obtener resoluciones de conflictos efec-tivas y adecuadas a las realidades de la región.

En orden a lograr un sistema de justicia eficaz a nivel regional, que viabilice y consolide la inte-gración planteada en el Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas, se incluyó en la llamada Declaración de Nueva Esparta de la III Cumbre de Presidentes de Poderes Judi-ciales de la Unión Suramericana de Naciones (UNASUR), una propuesta para la constitución de un centro que permita abordar a través de los medios alternativos para la resolución de con-flictos, las diferencias que eventualmente sur-jan con ocasión a las relaciones de los Estados miembros; y estos y sus respectivos nacionales y los nacionales de otros países.

Las presentes líneas procuran exponer las ventajas que constituiría para la Unión Sura-mericana de Naciones (UNASUR), acometer la implementación de un centro de conciliación, mediación y arbitraje, así como las característi-cas generales y principios que deberían regir tal institución, para lo cual se abordará el alcance y contenido de la llamada Declaración de Nueva Esparta de la III Cumbre de Presidentes de Po-deres Judiciales de la Unión Suramericana de Naciones (UNASUR), así como algunos comenta-rios en torno al referido centro.

2.- LA DECLARACIÓN DE NUEVA ESPARTA

Los presidentes y representantes de los poderes judiciales de Brasil, Colombia, Chile, Guyana, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela -así como Panamá en su condición de invitado-, reunidos en la III Cumbre de Presidentes de Poderes Ju-diciales de la Unión Suramericana de Naciones (UNASUR), conscientes de la importancia que

2. Cfr. Sentencia Nº 471/06, caso: “Gaetano Minuta Arena”.

3. Vid. Voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett en la sentencia C-893/01 de la Sala plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia. Tal corriente de pensamiento se resume en la afirmación según la cual “Hay pruebas contundentes de que las personas que llegan a un acuerdo por sí mismas son más propensas a cumplirlo” que cuando es un tercero impuesto (juez), el que resuelve lo que tienen que hacer. Cfr. SINGER, LINDA. Orígenes y Evolución del Movimiento de la Resolución de Litigios. En: Mediación: Resolución de Conflictos. Ed. Paidós, 1996, p. 28.

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reviste la integración y cooperación en la labor jurisdiccional de impartir justicia en nuestra región, manifestaron en el documento final de la Cumbre -Declaración de Nueva Esparta-, su consenso en relación a los: “(…) MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CON-FLICTOS.- Reconocer la necesidad de que exista algún mecanismo alternativo para la resolución de conflictos que responda a los principios y valores de nuestra región, ponderando los inte-reses comunes de nuestros países (…). PROPO-NEMOS a los jefes de Estado y de Gobierno de UNASUR, que se considere en el temario de sus reuniones: (…). b) La creación de un centro de conciliación, mediación y arbitraje, que contri-buya a la resolución de los conflictos que pudie-ran suscitarse con ocasión a las relaciones de los Estados miembros; y estos y sus respectivos nacionales y los nacionales de otros países (…)”.Dicha propuesta se constituye, en un hito fun-damental en la materialización del proceso de integración planteado en el Tratado Constituti-vo de la Unión de Naciones Suramericanas, ya que desde una perspectiva histórica los proce-sos de integración regionales desarrollados a lo largo del mundo -Vgr. Mercado Común del Sur o MERCOSUR o el Tratado de Libre Comercio de América del Norte TLCAN-, han evidenciado la necesidad de reafirmar el arbitraje -así como los demás medios alternativos de resolución de con-troversias-, como el más adecuado instrumento para la solución de conflictos en las relaciones comerciales internacionales.

No obstante, la propuesta elevada a la Unión Suramericana de Naciones (UNASUR) trasciende la necesidad común para justificar la creación de estas instancias o instituciones para la re-solución de controversias, tales como la flexibi-lidad, celeridad y especialidad de los mismos; y se erige como una respuesta para lograr que la integración suramericana sea alcanzada a tra-vés de un proceso innovador -que contenga toda la experiencia recabada en el MERCOSUR y la CAN, así como de Chile, Guyana y Surinam- que responda a las características propias de la re-gión y que tenga como objetivo lograr el desa-rrollo sostenible de los Estados que conforman la UNASUR. Ciertamente, un centro de conci-liación, mediación y arbitraje al servicio de los miembros de UNASUR, eliminaría la dependen-cia y exposición de nuestros Estados a organis-mos judiciales internacionales que desconocen las características, intereses y valores de la na-ción suramericana, lo que ha sido puesto de ma-nifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en sentencia Nº 1.541/08, al señalar que:

“(…) la posibilidad de someter a arbitraje u otros medios alternativos de resolución de conflictos contratos de interés general, surge entre otras cir-cunstancias de la indiscutible necesidad del Es-tado de entrar en relaciones comerciales en forma directa o indirecta con factores extranjeros para el desarrollo de actividades de interés común, que en muchos casos no puede acometer la adminis-tración pública o el sector privado del Estado, por lo que no sólo celebra contrataciones con empre-sas foráneas sino fomenta y regula junto con otros Estados nacionales, facilidades y condiciones para la inversión extranjera. Así, dentro de esas condiciones generales que fomentan y permiten la inversión extranjera resulta una práctica común y deseada por la mayoría de los inversionistas, la necesidad de someter las posibles diferencias derivadas del desarrollo de las correspondientes actividades económicas, a una jurisdicción que a juicio de las partes interesadas no tienda a favo-recer los intereses internos de cada Estado o de particulares envueltos en la controversia. No obs-tante, si bien es innegable que el incremento de las relaciones jurídicas internacionales plantea asumir el tema de la resolución de conflictos re-sultantes de esa vinculación, fundamentalmente en el ámbito económico y sobre todo en el área de los negocios internacionales; no escapa tampoco al análisis de esta Sala, que el desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales ha-cia los arbitrales, en muchas ocasiones se pro-duce debido a que la resolución de conflictos la realizarán árbitros que en considerables casos se encuentran vinculados y tienden a favorecer los intereses de corporaciones trasnacionales, con-virtiéndose en un instrumento adicional de domi-nación y control de las economías nacionales, por lo que resulta poco realista esgrimir simplemente un argumento de imparcialidad de la justicia ar-bitral en detrimento de la justicia impartida por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, para justificar la procedencia de la jurisdicción de los contratos de interés general.

Por el contrario, es bajo las circunstancias fácti-cas del comercio internacional en el cual convergen los intereses (opuestos) tanto de los Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones econó-micas favorables que garanticen la realización de sus fines -vgr. Bien sea mediante la construcción de obras de interés general o con la adopción de políticas que promuevan la inversión productiva de capital foráneo-; como de los inversionistas, en la de participar en negocios o actividades económi-cas que les generen la mayor cantidad de benefi-cios económicos; que debe determinarse el alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.V

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Así, el equilibrio entre las necesidades e intere-ses de los agentes económicos (públicos o priva-dos) de someter a arbitraje u otros medios alter-nativos de resolución de conflictos, las contro-versias que resulten del desarrollo de activida-des comerciales y de inversión que se desarro-llan e implementaran con la consolidación de la UNASUR, se logrará en el plano jurisdiccional al permitir la posibilidad de acceder a una instan-cia en la cual se diriman conflictos vinculados a proyectos de cualquier índole.

De esta forma, el desarrollo de planes de inver-siones en materia energética o infraestructura, como la construcción de gasoductos, refinerías, sistemas de interconexión eléctrica, ferroviaria o de telecomunicaciones, así como todo lo relativo al desarrollo de actividades financieras regiona-les o respecto de los contratos y negociaciones de índole comercial o de inversión que se de-sarrollen entre los Estados y los nacionales de los miembros de UNASUR o cualquier otro país, tendían una instancia confiable para la resolu-ción de sus controversias.

En ese sentido, la lista de árbitros, conciliadores y mediadores estaría integrada por nacionales o residentes de países miembros de UNASUR, lo que garantizaría el conocimiento de las necesi-dades, características e idiosincrasia de la re-gión, y al menos desde el punto de vista concep-tual, permitiría soluciones adecuadas y efectivas a la resolución de los conflictos, ya que no se concibe una efectiva tutela judicial sin la posibi-lidad del operador de justicia (árbitro), de actuar con pleno conocimiento de la realidad social y una amplia facultad de elección en materia de hermenéutica jurídica, en la medida que la tu-tela judicial de los derechos e intereses, no son únicamente el resultado de una interpretación amplia y liberal de su contenido, sino la res-puesta a las necesidades inmediatas y futuras que plantea la sociedad en su devenir.

De igual forma, la propuesta tiene la ventaja de no generar un incremento en el plano burocráti-co, debido a que el mecanismo arbitral es flexible y dinámico, en la medida en que sólo se activará cuando se genere una disputa específica y así evitarla creación de una estructura rígida desde el punto de vista normativo y funcional, como otras experiencias. Por lo que igualmente, es po-sible disminuir los costos y cargas económicas a los Estados miembros de UNASUR, debido a que tal mecanismo no supone magistrados o jueces

con residencia o establecimiento permanente, generándose únicamente aquellos gastos que se produzcan con ocasión de la de la resolución de una disputa en concreto y a cargo de las partes en conflicto.

Desde una perspectiva pragmática, un centro de conciliación, mediación y arbitraje se caracteriza-ría por su flexibilidad y dinamismo, por lo que los Estados miembros de UNASUR y sus empresas estratégicas, serían libres de escoger o determinar qué o cuáles materias realmente desean que sean sometidas al arbitraje, mediación o conciliación.Indudablemente, los Estados deben determinar según razones de oportunidad y conveniencia las condiciones y alcances de sus relaciones in-ternacionales, así como los medios alternativos de resolución de conflictos, lo cual en el caso de Venezuela de conformidad con el texto del artí-culo 258 de la Constitución de la República Bo-livariana de Venezuela son todos ellos (arbitraje, conciliación, negociación) ya que forman parte del sistema de justicia , sin que exista prevalen-cia de un medio sobre otro.

La propuesta presentada a UNASUR, no desco-noce que si bien los Estados y sus gobiernos con-forme a su ordenamiento jurídico, se encuentran limitados en la extensión de sus facultades fren-te a otros sujetos de derecho internacional por principios fundamentales del ordenamiento jurí-dico4, también es que la soberanía y la autodeter-minación nacional permiten y obligan desde una concepción social de su existencia y justificación, establecer las condiciones más favorables para el logro de los intereses y fines del Estado.

Por lo tanto, un centro de conciliación, mediación y arbitraje consolidaría el principio de autodetermi-nación, ya que para ser válido y eficaz, el consen-timiento del Estado para someterse a los medios alternativo de resolución de conflictos, éste debe ser inequívoco y expreso, lo cual presupone que el con-sentimiento deba ser informado -ya que responde a las condiciones particulares de cada materia y de cada negociación en particular- y por ello libre, para que en cada caso la actuación del Estado responda a sus fines en función del ejercicio de la soberanía. En definitiva, no puede perderse de vista que la propuesta contenida en la Declaración de Nueva Esparta, es consecuencia del movimiento a favor de Resolución Alternativa de Conflictos, que se inicia como en América Latina en la última dé-cada del siglo pasado, sustentado en los valores democráticos antes mencionados.

4. Tales como las limitaciones contenidas en el artículo 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) El territorio no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aun temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional (…)”.

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Al asumir plena conciencia de las crisis de los sistemas de justicia tradicionales, los Estados han encarado diversos procesos de reforma, los cuales abarcan varios aspectos de la adminis-tración de justicia, tales como reorganización de sus órganos, reformas legislativas, incorpo-ración de sistemas de tecnología o capacitación de los recursos humanos; lo cierto es que una de las más efectivas transformaciones es la in-troducción de la resolución alternativa de dispu-tas, y especialmente los relativos a la mediación, conciliación y el arbitraje.5

Este nuevo enfoque en cuanto a resolución de controversias, compromete no sólo a los Esta-dos y sus relaciones internacionales, sino a las políticas públicas en materia de justicia -forma-ción de los operadores de justicia-, así como a los particulares -

vgr. Comerciantes o inversionistas- como usua-rios del servicio del cual forman parte, por lo que deberían igualmente asumir un papel protagóni-co a fin de que el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos, se convierta en una práctica social -al someterse a la jurisdicción de estos medios- que restituya a los sujetos en con-troversia, su poder en la decisión o medios para la resolución de los conflictos, a la vez que consti-tuye una ampliación efectiva del acceso a justicia.

3.- EL ARBITRAJE Y LA UNASUR.

Como se señaló anteriormente, el proceso de in-tegración de UNASUR pretende el desarrollo de un espacio integrado en lo político, social, cul-tural, económico, financiero, ambiental y en la infraestructura de los Estados que lo integran, “(…) bajo un nuevo modelo de integración con identidad propia, pluralista, en medio de la diver-sidad y las diferencias, reconociendo las distin-tas concepciones políticas e ideológicas, que co-rresponden a la pluralidad democrática de nues-tros países (…). Este nuevo modelo de integración comprende el ámbito comercial y una articulación económica y productiva más amplia (…). El objeti-vo último de este proceso de integración es y será favorecer un desarrollo más equitativo, armónico e integral de América del Sur (…)”.6

En el Tratado Constitutivo de la Unión de

Naciones Suramericanas, los anteriores postu-lados son recogidos en los artículos 2 y 3, me-diante los cuales se definen los objetivos de la UNASUR, en los siguientes términos:

“(…) Artículo 2.- Objetivo. La Unión de Naciones Suramericanas tiene como objetivo construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integración y unión en lo cultural, social, eco-nómico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el fi-nanciamiento y el medio ambiente, entre otros, con miras a eliminar la desigualdad socioeconó-mica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías en el marco del fortalecimiento de la soberanía e independencia de los Estados.

(…) Artículo 3.- Objetivos Específicos. La Unión de Naciones Suramericanas tiene como objetivos específicos: (…)

d) la integración energética para el aprovecha-miento integral, sostenible y solidario de los re-cursos de la región;

e) el desarrollo de una infraestructura para la interconexión de la región y entre nuestros pue-blos de acuerdo a criterios de desarrollo social y económico sustentables;

f) la integración financiera mediante la adopción de mecanismos compatibles con las políticas eco-nómicas y fiscales de los Estados Miembros; (…)

l) la cooperación económica y comercial para lo-grar el avance y la consolidación de un proceso innovador, dinámico, transparente, equitativo y equilibrado, que contemple un acceso efectivo, promoviendo el crecimiento y el desarrollo eco-nómico que supere las asimetrías mediante la complementación de las economías de los países de América del Sur, así como la promoción del bienestar de todos los sectores de la población y la reducción de la pobreza;

m) la integración industrial y productiva, con especial atención en las pequeñas y medianas empresas, las cooperativas, las redes y otras for-mas de organización productiva;

5. Como lo expresan JAY FOLBERG y ALISON TAYLOR “Las formas de resolución de conflictos en las que una tercera parte ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos y a llegar a sus propias decisiones probablemente han existido desde que había tres o más personas sobre la tierra. La mediación, como la mayoría de los conceptos, no es una innovación novedosa, sino una adaptación de la que ya existía en otras culturas o en otras épocas”, reflexiones que resultan plenamente aplicables a todos los medios alternativos de resolución de conflic-tos. Cfr. JAY FOLBERG y ALISON TAYLOR, Mediación, Resolución de Conflictos sin Litigio, Limisa Noriega Editores, México, 1992, Pág. 21.

6. Vid. Declaración de Cochabamba Colocando la Piedra Fundamental para una Unión Sudamericana II Cumbre de Jefes de Estado de la Comunidad Sudamericana de Naciones Cochabamba, 9 de diciembre del 2006.V

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n) la definición e implementación de políticas y proyectos comunes o complementarios de inves-tigación, innovación, transferencia y producción tecnológica, con miras a incrementar la capaci-dad, la sustentabilidad y el desarrollo científico y tecnológico propios (…)”.

La realización de tales cometidos, sin lugar a du-das conllevará a un mayor intercambio comercial y al incremento de inversiones extranjeras direc-tas para promover efectivamente la transferencia de capitales, tecnologías, servicios, así como el acceso de la producción nacional a los mercados foráneos y en esa relación del Estado con el ca-pital extranjero se generará una vinculación de sistemas de Derecho Internacional Privado y Pú-blico, en el cual el régimen del arbitraje interna-cional y las inversiones extranjeras será cardinal.

Así, mediante los arbitrajes internacionales se podrán resolver las disputas originadas en ope-raciones internacionales como aquellas relacio-nadas con el comercio exterior, la compraventa internacional de mercaderías, o a cuestiones vinculadas con la obtención de licencias, trans-ferencias de tecnología, construcción, seguros, franquicias, transportes, prestación de servicios, bancos, financiamientos y materias relaciona-das con inversiones extranjeras.

Es común que los Estados que pretenden atraer inversiones deban soberanamente decidir otor-garle ciertas garantías a los inversionistas, para que pueda materializarse tal relación y, dentro de las variables que se manejan para lograr estas in-versiones, es común la inclusión de un pacto ar-bitral que podría estar referido al centro de conci-

liación, mediación y arbitraje de UNASUR, lo cual permitiría brindar a los inversionistas seguridad en lo relativo al –ya mencionado temor de una posible parcialidad de los tribunales estatales a favor de sus propios nacionales y a los Estados lograr una decisión ajustada a derecho y que efectivamente responda a la realidad de la región.La relación entre los inversionistas extranjeros y los Estados receptores que se encuentra regulada fundamentalmente por un conjunto de tratados de inversión bilaterales o multilaterales.7, con arreglo a los cuales las entidades foráneas que realicen inversiones en el territorio de otro Estado se aseguran protección, especialmente en mate-rias tales como el trato igual y no discriminatorio, aplicación material de las cláusulas de la nación más favorecida, el trato justo y equitativo, jus-ta compensación en caso de expropiación, libre transferencia de rentas, se encuentran referidas en cuanto a su recurribilidad ante instancias ex-tranjeras –con las desventajas ya anotadas- como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Corte Internacio-nal de Arbitraje (ICC), entre otras.

Muestra de tal circunstancia, es el Acuerdo en-tre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República Argentina para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversio-nes, que en su artículo 9.2 establece que “(…) de no lograrse una solución amistosa dentro de los seis meses desde la fecha de solicitud para celebrar las consultas, el inversor podrá someter las disputas al Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI) (…)”8, en el cual dos países latinoamericanos de-ben someter la resolución de sus diferencias, a

7. Los tratados firmados bilateralmente entre Estados, sobre la promoción y protección de las inversiones en uno y otro de los Estados firmantes, han sido denominados en múltiples formas pero comúnmente son conocidos por sus siglas en inglés como “BITs o Bilateral In-vestment Treaties” o en español “APPRIs o Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”, o aquel Tratado Internacional entre dos Estados, por el cual cada uno de ellos se compromete a proteger y promover, en la misma forma en que se haga en el territorio del otro Estado contratante, si bien con sujeción a las disposiciones propias de derecho interno de cada una de ellas, las inversiones realizadas por particulares de cada uno de ellos.

8 Cfr. Gaceta Oficial Nº 4.801 Extraordinario del 1 de noviembre de 1994. Asimismo, la República Bolivariana de Venezuela al suscribir el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y la República Islámica de Irán -G.O. Nº 38.389 del 2 de marzo del 2006-, optó por una solución distinta al establecer en su artículo 11, lo siguiente “(…) en caso que la Parte Contratante Receptora y el/los inversionistas no logran acordar, en un período de seis meses a partir de la fecha de notificación del reclamo efectuado por una de las partes a la otra, el inversionista interesado podrá referir la disputa a los tribunales competentes de la Parte Contratante Receptora, o a: a.- Un Tribunal arbitral ad hoc a ser establecido bajo las reglas de la UNCITRAL; o b.- Tribunal Arbitral Internacional de la Cámara de Comercio de París; o c.- Centro Internacional para la solución de Dife-rencias sobre Inversiones, si ambas partes en el contrato son miembros de esta Convención [condición que no se verifica en la actualidad en el caso de Irán] (…)” (Corchetes añadidos); o el Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y la República de Cuba para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones -G.O. Nº 37.913 del 5 de abril de 2004-, según el cual la resolución de controversias derivadas de la ejecución del mismo, debe resolverse conforme su artículo 9, a la elección del inversor a los “(…) tribunales de la Parte Contratante que es parte de la controversia o al arbitraje (…). 2.- El inversor que haya optado por someter la controversia a los tribunales de la Parte Contratante, no podrá luego recurrir al arbitraje (…). 3.- El inversor que opte por el arbitraje internacional podrá someter la controversia a un tribunal de arbitraje ad-hoc, establecido conforme las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (…)”; asimismo, prevé expresamente el Acuerdo bajo examen en su Protocolo, que “(…) en caso de que en el futuro ambas partes lleguen a ser parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965, el arbitraje a que se refiere el artículo 9 párrafo 3, se efectuará en el Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones C.I.A.D.I., y sólo en el caso en que, por cualquier circunstancia, CIADI no esté disponible, se someterá al arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (…)”.

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una instancia extranjera que resulta estructu-ralmente limitada para la resolución de los con-flictos que les sean planteados.

En tal sentido, resulta injustificable que la re-gión no cuente con un mecanismo propio de me-dios alternativos de resolución de conflictos y, que casos fundamentalmente locales como las diferencias entre las Repúblicas de Argentina y Uruguay respecto a las obras de las plantas de celulosa que se construyen en Fray Bentos, de-ban ser decididos por la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya.

Por ello, resulta imprescindible que en el marco de la autonomía de la voluntad y del principio de soberanía los Estados miembros de UNA-SUR, tengan la posibilidad de optar y ofrecer la oportunidad al inversor extranjero de acu-dir a una instancia arbitral internacional, que responda a los intereses de la región y permita abaratar costos.

Ahora bien, como ya se advirtió con anterioridad, los acuerdos bilaterales de protección y promo-ción recíproca de inversiones extranjeras, no so-lamente prevén normas relativas al compromiso asumido por los Estados respecto de las inversio-nes a realizar por sus particulares en el territo-rio del otro, cuya extensión puede incluir todas las materias que puedan llegar a decidir dichos Estados como sujetos de derecho internacional; sino que posibilitan que sea el propio particular y no su Estado de nacionalidad, quien tenga el de-recho a solicitar ante particulares organismos y por determinados medios, la protección frente al incumplimiento de los compromisos asumidos en los mencionados acuerdos bilaterales por parte del Estado receptor de las inversiones.

Un centro de conciliación, mediación y arbitraje para la UNASUR, propenderá a asegurar la auto-nomía regional y que permitirá recuperar la con-fianza en los medios alternativos de resolución de conflictos, vistas las experiencias padecidas por muchos de los países suramericanos o de otras regiones, los cuales han quedado expues-tos a cuestionamientos sobre el uso y aprove-chamiento de sus recursos, naturales, energéti-cos y productivos.

Por otra parte, la institucionalización de meca-nismos alternativos de resolución de conflictos, no sólo concede ventajas de tipo económico para sus usuarios, sino se constituyen en una garan-tía para los Estados, inversores y comerciantes en general en la medida que concretizan el prin-cipio de acceso a la justicia a que tiene derecho toda persona, para lograr una tutela efectiva y obtener con prontitud la decisión, que se ve enervado en muchos casos al obligar a los justi-ciables a trasladarse a un lugar distinto a aquél donde ocurrieron los hechos.

Así, en el ámbito internacional (regional) pue-den referirse diversos casos en los cuales ha sido necesaria la implementación de mecanis-mos de resolución de conflictos, como en el su-puesto del Mercado Común del Sur o MERCO-SUR. Al respecto, han sido elaborados varios instrumentos por el MERCOSUR que regulan la solución de controversias, pero que no tra-tan el arbitraje entre los particulares, entre los cuales se pueden mencionar el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (1991); Anexo sobre Procedimiento General para las Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur, Protocolo de Ouro Pre-to y su Anexo (1994) o la Directiva sobre Meca-nismo de Consultas de la Comisión de Comer-cio del MERCOSUR (1996).9

El Protocolo de Colonia para la Promoción y Pro-tección Recíproca de Inversiones en el MERCO-SUR, Suscrito en Colonia del Sacramento de la República Oriental del Uruguay, el 17 de enero de 1994, según DROMI, sirviió para satisfacer las necesidades de los países signatarios de fon-dos frescos, con lo cual se concibió la creación de condiciones favorables para las inversiones de inversores de una de las partes contratantes en el territorio de otra.10

En particular, en lo que se refiere a la solución de conflictos entre las partes del MERCOSUR, el Protocolo remite a lo resuelto en el Protoco-lo de Brasilia para la solución de controversias, o eventualmente a lo previsto en el Tratado de Asunción, no obstante el Protocolo de Olivos del 18 de febrero del 2002, establece un proce-dimiento arbitral que reemplaza el previsto por

9. El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, suscrito en Buenos Aires (1998), conjuntamente con el cual se firma el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (1998), se refiere al arbitraje internacional comercial entre particulares. Por su parte, en el Anexo al Protocolo de Ouro Preto que regula el procedimiento general para reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR, establece en su artículo 1, que “(…) Las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, originados en los Estados Partes o en reclamaciones de particulares -personas físicas o jurídicas- de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del Protocolo de Ouro Preto, se ajustarán al procedimiento establecido en el presente Anexo (…)”.

10. DROMÍ, ROBERTO J. Código del MERCOSUR, T. I, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 308.Ven

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el Protocolo de Brasilia, derogando el mismo, y creando un Tribunal Permanente de Revisión.11

Otro caso lo constituye el de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), ya que en el Proto-colo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado en mayo de 1996 y que entró en vi-gencia en agosto de 1999 12, se asignó a este ór-gano del sistema andino de integración nuevas competencias, entre las cuales se encuentra la función arbitral13.

En el ámbito europeo puede mencionarse el caso del denominado “Energy Charter Treaty (ETC)”, según el cual cada parte contratante da su in-condicional consentimiento para someter las disputas que surjan con ocasión de ese trata-do, a mecanismos internacionales de arbitraje o conciliación y en el caso del primer medio alter-nativo, hasta cuatro modos, a saber (i) arbitraje CIADI -si se ha suscrito su Convención-, (ii) el mecanismo complementario del CIADI -si no se

ha suscrito su Convención-, (iii) arbitraje ad hoc normado por el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y (iv) un arbitraje por la Cámara de Comercio de Estocolmo. Ahora bien, resulta pertinente señalar que al ser el arbitraje el siste-ma de resolución de controversias por excelencia en el plano internacional, cuando nos referimos a un arbitraje de inversión en el que se debate sobre el incumplimiento de un tratado (treaty claims), ello no excluye que las anteriores consi-deraciones puedan ser aplicadas a los arbitrajes en los cuales se debaten otro tipo de cuestiones que aun ubicadas en el marco internacional se refieren a cuestiones de orden comercial ordina-ria a los cuales se les suele denominar “arbitraje comercial internacional”.

En Venezuela, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se incluyó en el sistema de ad-ministración de justicia a los medios alterna-tivos de resolución de conflictos, y se exhortó

11. Así, el artículo 9 del Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR, define el proce-dimiento a seguir en el supuesto de una controversia suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, según el cual “(…) Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de una parte contratante y la parte contratante en cuyo territorio se realizó la inversión será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas. 2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida a alguno de los siguientes procedimientos, a pedido del inversor: i) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o ii) al arbitraje internacional, conforme a lo dispuesto en el párrafo 4 del presente Artículo; iii) al sistema permanente de solución de controversias con particulares que, eventualmente, se establezca en el marco del Tratado de Asunción. 3. Cuando un inversor haya optado por someter la controversia a uno de los procedimientos establecidos en el párrafo 2 del presente Artículo la elección será definitiva. 4. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor: a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el ‘Convenio sobre Arre-glo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados’, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Protocolo haya adherido aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada parte contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la administración de procedimientos de conciliación, de arbitraje o de investigación; b) a un tribunal de arbitraje ‘ad-hoc’ establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.). 5. El órgano arbitral decidirá las controversias con base en las disposiciones del presente Protocolo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, como así también a los principios del derecho internacional en la materia. 6. Las sentencias arbítrales serán definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada parte contratante las ejecutará de conformidad con su legislación (…)”.

12 Así, el artículo 38 del referido Protocolo establece que:“(…) Artículo 38.- El Tribunal es competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre órganos e institu-ciones del Sistema Andino de Integración o entre estos y terceros, cuando las partes así lo acuerden. Los particulares podrán acordar someter a arbitraje por el Tribunal, las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en con-tratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. A elección de las partes, el Tribunal emitirá su laudo, ya sea en derecho o ya sea en equidad, y será obligatorio, inapelable y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro (…)”.

13 A diferencia, de tales soluciones, se tiene el caso del supuesto regulado en el Tratado de Libre Comercio Colombia, México y Venezuela (Grupo de los Tres), suscrito el 13 de junio de 1994 en Cartagena de Indias y, denunciado por la República el 22 de mayo del 2006, que regula el sometimiento al sistema de justicia arbitral, en los siguientes términos: “(…) Artículo 17-18: Comunicación y Sometimiento de la Reclamación al Arbitraje. El inversionista contendiente que pretenda someter una reclamación a arbitraje en los términos de esta sección lo comunicará a la Parte contendiente. Siempre que hayan transcurrido noventa días desde la comunicación a la que se refiere el párrafo anterior y seis meses desde que tuvieron lugar las medidas que motivan la reclamación, un inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con: a) las Reglas del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965 (‘Convenio de CIADI’), cuando la Parte contendiente y la Parte del inversionista, sean Estados parte del mismo; b) las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado parte del Convenio de CIADI; o c) las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (‘Reglas de Arbitraje de CNUDMI’), aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, cuando la Parte contendiente y la Parte del inversionista no sean Estado parte del Convenio de CIADI, o éste no se encuentre disponible. Las reglas propias de cada uno de los procedimientos arbitrales men-cionados en el párrafo anterior serán aplicables salvo en la medida de lo establecido por esta sección. Cada parte consiente en someter las reclamaciones a arbitraje de conformidad con lo previsto en esta sección (…)”.

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su promoción a través de la ley, promoción que se materializa con el ejercicio de la iniciativa legislativa, la cual ha de procurar el desarrollo y eficacia del arbitraje, la conciliación, la media-ción y demás medios alternativos de solución de conflictos14. Con ello, no sólo se ampliará las materias que puedan ser sometidas a arbitraje, sino que se extendió el sistema de justicia para la inclu-sión de modos alternos al de la justicia ordi-naria que ejerce el Poder Judicial, entre los que se encuentra el arbitraje, lo cual si bien implica un desahogo de esa justicia ordinaria, también logra la realización del fin del Dere-cho, como lo es la paz social, lo cual permite afirmar que “(…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflic-tos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fun-damental a la posibilidad de empleo de los me-dios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)”.15

4.- UN CENTRO DE CONCILIACIÓN, MEDIA-CIÓN Y ARBITRAJE EN UNASUR.

El Centro de Conciliación, Mediación y Arbi-traje en UNASUR deberá constituirse como un organismo intergubernamental autónomo, que

no reproduzca las experiencias del CIADI y sus fuertes vínculos con el Banco Mundial16, pero que asuma activamente las ventajas de una estructura amplia y flexible en la cual el corres-pondiente Convenio Constitutivo no solo cree el respectivo Centro, sino que establezca un sis-tema integral y autosuficiente de conciliación y arbitraje para disputas entre inversionistas internacionales y Estados receptores, así como de arbitraje internacional en general.

Por ello, el respectivo Centro no debería en si mismo arbitrar o conciliar las disputas que se so-metan a su conocimiento, ya que tales funciones serían ejercidas por los órganos de conciliación y los tribunales de arbitraje que se constituyan “ad hoc” por las partes, para cada procedimiento. De modo que las funciones del Centro de Concilia-ción, Mediación y Arbitraje en UNASUR, serían básicamente las de una oficina de apoyo a las ta-reas de los tribunales de arbitraje.

Los lineamientos generales que deberían definir las características de ese Centro de Concilia-ción, Mediación y Arbitraje en UNASUR, serían los principios de autonomía, universalidad y voluntariedad.

Respecto del principio de autonomía, el mis-mo debe concretarse en la constitución de una estructura jurídica basada exclusivamente en tratados, normas y reglamento propios, que no dependan de reglas de arbitraje diversas a las que emanan del propio convenio constitutivo, sin perjuicio de la aplicabilidad en cada caso de las normas sustantivas para la resolución de la

14. Sobre este particular, los artículos 253 y 258 de la Constitución establecen lo siguiente: “(…) Artículo 253. (…) El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Públi-ca, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio (…). Artículo 258. (…) La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (…)” (Subrayado añadido).

15. Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-. Asimismo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que los medios alternativos de solución de conflictos no sólo tienen como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, “(…) pero no por ello pertenece al Poder Ju-dicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.139/00-. Vid. MERRILLS J.G., International Dispute Settlement, Cambridge University Press, 3° Ed., 1998-. Por ello, cuando la Sala afirmó que “(…) los medios alternativos de justicia atañen al derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, por lo que, si en un caso concreto, el mecanismo más eficaz para la tutela de una situación jurídica es el arbitraje, a él tendrá derecho el titular de esa situación, siempre, claro está, que se cumpla, además, con las condiciones de procedencia de esos medios alternos (…)” y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio proactione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-, no puede interpretarse como una jerarquización por vía jurisprudencial a favor del arbitraje y en detrimento de los otros medios alternos de resolución de conflictos, sino que en el caso de proceder el arbitraje u otro medio, debe favorecerse la implementación del mismo para la resolución del conflicto.

16. La sede el CIADI se encuentra en Washington en las oficinas centrales del Banco; el personal que trabaja en el CIADI es en su totali-dad personal del Banco destacado al Centro; su membrecía, en términos generales, está limitada a aquellos estados que son miembros también del Banco y tradicionalmente, el Vicepresidente y Asesor Jurídico del Banco ha sido siempre elegido por el Consejo Administra-tivo del CIADI como su Secretario General.V

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disputa -vgr. APPRIs o Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones-.

Dicha autonomía debería reflejarse igualmente, en el ámbito funcional administrativo y finan-ciero del Centro, lo cual permitiría generar un grado mayor de confianza en los usuarios del sistema y en la efectividad en el desarrollo de sus competencias.

Con ello, se propendería a ofrecer una instancia confiable que en el contexto de las negociaciones internacionales, permitiría la posibilidad de que los Estados así como los particulares busquen un foro o jurisdicción de conveniencia o más fa-vorable para sus intereses -Forum Shopping-, ya que a su juicio las condiciones sustantivas y adjetivas de determinada jurisdicción favorece-ría sus pretensiones.17

En cuanto al principio de universalidad del sistema, se debería asumir ab initio la posi-bilidad de someter controversias al Centro, no sólo de aquellos países miembros de la UNA-SUR, sino de aquellos países, inversionistas o particulares que no habiendo suscrito el co-rrespondiente “Convenio de Constitución del Centro”, conocer las disputas que le sean pre-sentadas. Así, se posibilitaría el conocimiento de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del ámbito de aplicación del “Convenio de Constitución del Centro”, circunscribiéndose los mismos a los (i) procedimientos de conciliación o arbi-traje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado Contratante o un na-cional de un Estado Contratante del “Convenio de Constitución del Centro”; (ii) procedimien-tos de conciliación o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contra-tante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión; (iii) sobre tran-sacciones comerciales ordinarias; (iv) e incluso que un Estado pueda iniciar un procedimiento en contra de un inversionista.

De esa forma, el Centro de Conciliación, Me-diación y Arbitraje de UNASUR se constituiría

en uno de los pocos fueros internacionales al que los inversionistas privados tendrían acce-so directo y en representación propia. Sin per-juicio, que en el marco de la autonomía de la voluntad y del principio de soberanía de los Estados se prevea la facultad de cada Esta-do determinar las materias incluidas o exclui-das del correspondiente tratado y los medios o modalidades para la tutela de los derechos de los inversores, lo cual posibilita que se per-mita al inversor, tanto acudir directamente al arbitraje internacional -modalidad conocida como “fork in the road”-, o en cambio estable-cer la obligación de someter en primer lugar la controversia a los tribunales nacionales y sólo considerar abierta la vía del arbitraje interna-cional, ante la omisión de pronunciamiento u otras circunstancias.

Finalmente, el principio de voluntariedad, según el cual la ratificación por los Estados del “Con-venio de Constitución del Centro” no sea consi-derada como una oferta abierta o unilateral de voluntad de los Estados de someterse al arbitra-je regulado por ella.

El principio de voluntariedad o de autonomía de la voluntad, se concreta en la necesidad de una manifestación libre, inequívoca y expresa de voluntad que evidencie el sometimiento de las partes al arbitraje, las cuales varían en sus formalidades de acuerdo a la naturaleza o carac-terísticas propias de cada arbitraje - vgr. Arbitra-jes internacionales o nacionales-.18

Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral si no ha expre-sado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de someti-miento a arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

Bajo tal principio, se incorpora toda la doctri-na relativa además a la formación y vicios del consentimiento, así como un análisis en rela-ción a las materias que pueden por voluntad de las partes ser objeto de un proceso de ar-bitraje, vale decir, que controversias pueden ser válidamente resueltas mediante un laudo

17. Vid. RICHARD H. KREINDLER. Arbitral Forum Shopping. En la obra Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration Dossiers - ICC Institute of World Business Law. Bernardo M. Cremades & Julian D.M. Lew, París, 2005 y WEINBERG DE ROCA, INÉS. Derecho Internacional Privado, 2ª edición, Buenos Aires, Depalma, 2002.

18. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado categóricamente que “(…) el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de autonomía de la voluntad.

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arbitral sea éste nacional o internacional (Ar-bitrabilidad) 19.

Como bien se evidencia de la experiencia en el foro internacional, en el arbitraje los problemas concernientes a la jurisdicción y competencia están básicamente limitados a la determinación y alcance del consentimiento para someter con-troversias al sistema de justicia arbitral, sien-do que la existencia de una cláusula arbitral o acuerdo de arbitraje dependerá en cada caso, de la concurrencia de la intención de las par-tes de someterse a esta jurisdicción y la prue-ba de su existencia. Por ello debería asumirse una clara posición en torno a que la voluntad que manifieste el Estado de someterse a la ju-risdicción arbitral debe constar por escrito, ya que el mismo debe ser expreso y perfectamente delimitable sobre qué materias o asuntos pue-de versar, lo cual presupone como se enunció anteriormente, que esa formalización del con-sentimiento que se realiza en forma escrita, sea libre e inequívoco. La razón que justificaría la satisfacción del carácter escrito, sería desde el punto de vista práctico (probatorio), que el mis-mo proveería la evidencia de la manifestación externa y concurrente del consentimiento de las partes, así como la extensión de las mate-rias y los requerimientos -de haberlos- para ac-ceder a la sede arbitral.

Con base a tales determinaciones, debería pro-ducirse una regulación expresa que tome en con-sideración las experiencias que en plano interna-cional se han producido en diversas materias.

Así, en operaciones vinculadas a inversiones que en algunos casos se materializan en un grupo

de acuerdos sucesivos, reconocer que tales cir-cunstancias deban analizarse bajo una perspec-tiva general (conjunto) de expresiones del con-sentimiento, lo que comporta que las cláusulas de arbitraje no sean consideradas como aplica-bles a los límites derivados del documento parti-cular que contenía la cláusula arbitral, sino son enmarcadas dentro del contexto de la relación contractual total de las partes y por ello aplica-bles a la operación entera20.

Definir los parámetros interpretativos para la definición de la existencia de una manifestación de voluntad válida, en la medida que conforme a la doctrina la manifestación de voluntad del Estado es posible que se produzca bajo tres vías, a saber (i) con la suscripción por parte de la ad-ministración (nacional, estatal o municipal, cen-tralizada o descentralizada) de un contrato en el cual se incluya una cláusula de arbitraje; (ii) mediante un tratado bilateral o multilateral re-lativo a la promoción y protección recíproca de inversiones y; (iii) mediante el Establecimiento por una ley nacional21.

Tales definiciones podrán evitar que se generen decisiones tan controvertidas en el foro, como la decisión Nº ARB/97/6 del 27 de noviembre de 1985 (caso: “Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. vs. Arab Republic of Egypt”), en la cual se determinó que la estructura y contenido del artículo 8 de la denominada “Ley de Inversiones de Egipto” no requería de las partes en conflicto una manifestación de voluntad posterior a la ya contenida en la referida norma22.

Si no se logra establecer parámetros claros en esta materia, el sistema de medios alternativos

19 - Sobre este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el criterio para determinar cuándo una disputa es arbitrable depende del ordenamiento jurídico que se trate, siendo que bajo algunas legislaciones sólo es posible someter una disputa a arbitraje cualquier ámbito jurídico en el cual las partes son libres de disponer de los derechos que serán objeto de la eventual demanda ante el tribunal arbitral, o bien se utiliza como criterio la capacidad de las partes de poder acordar someterse a la justicia arbi-tral más que el parámetro referido a la posibilidad de disponer libremente de los derechos en conflicto. Sin embargo, los medios para so-meter determinada controversia a arbitraje puede ser el resultado de los dos criterios antes mencionados, de disposiciones expresas que prohíban el sometimiento de particulares materias a la justicia arbitral o a otras formas o criterios -Vid. BERNARDINI, PIERO. The Problem of Arbitrability in General, en la obra editada por MMANUEL GILLARD y DOMENICO DI PIETRO. Enforcement of Arbitration Agreements and Internacional Arbitral Awards, The New Cork Convention in Practice, Cameron May, Londres, 2008, p. 517-522; Decisión de la Corte Suprema Federal de Suiza (Schweizerischen Bundesgerichtes) del 23 de junio de 1992, caso: “Cantieri Navali Italiani SpA and Oto Melara S.p.A. vs. M. and Tribunal Arbitral” y BARON, PATRICK. M. y LINIGER, STEFAN. A Second Look at Arbitrability, en la Revista Arbitration International, The Official Journal of the London Court of International Arbitration (LCIA), Vol. 19, Nº 1, Londres, 2003, p. 27-54-.

20 -Cfr. La decisión de CIADI en el caso “Holiday Inns v. Morocco”, del 12 Mayo de 1974 y a LALIVE, P., The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) — Some Legal Problems, 51 British Year Book of International Law. 1980, p. 123, 156-159-.

21.- En ese sentido se ha interpretado el contenido del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) -Vid. CREMADES, BERNARDO. Arbitration in Investment Treaties: Public Offer of Arbitra-tion, Law of International Dispute Settlement in the 21st Century, Liber Amicorum, Karl-Heinz Böckstiegel, Heymanns, Alemania, 2001-

22.- Que las leyes puedan ser consideradas como una manifestación de voluntad suficiente e inequívoca por parte de los Estados para someterse a la jurisdicción del arbitraje internacional, es ampliamente reconocido en el foro internacional, tal como se reconoció en la decisión del Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI) Nº ARB/94/2, IIC 262 del 24 de diciembre de 1996 (caso: “Tradex Hellas SA vs. Albania”) -Vid. Texto consultado el 16 de julio de 2008, en la página web http://www.investment-claims.com/IIC_262_(1996).pdf-, en la cual se determinó que el artículo 8 de la denominada “Ley de Albania de 1993” contenía una manifestación de voluntad por escrito suficientemente inequívoca como para subsumirse bajo los supuestos del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI).

23 Sentencia Nº 1.541/08.Ven

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de resolución de conflictos se vería seriamente afectado, tal como ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo de Justicia de Venezue-la, al señalar que “(…) la tendencia internacional es establecer disposiciones claras en torno a la voluntad de los Estados de someterse de forma unilateral a la jurisdicción arbitral y, en aque-llos casos en los cuales la legislación resultaba favorable desde la perspectiva de los tribunales arbitrales para someter controversias a su ju-risdicción en contra de la voluntad de los Es-tados, tales disposiciones legislativas han sido derogadas por sistemas rígidos que niegan tal posibilidad (…)”.23

Sobre este aspecto, en Venezuela la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia zanjó cualquier discusión respecto a la posibilidad de una oferta general contenida en la legislación vi-gente -Ley de Promoción y Protección de Inversio-nes Extranjeras-24, al señalar que al analizar la manifestación de voluntad del Estado conforme al derecho interno, en la medida que es con base a tal ordenamiento jurídico que se genera el acto estatal, así como bajo los principios y criterios

internacionales en la materia -para definir con precisión el verdadero alcance de la legislación correspondiente, en el marco de la jurisdicción internacional-, concluyó que la Ley de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras no con-tiene una oferta general en materia de inversio-nes extranjeras para someterse al arbitraje y en particular a los procedimientos del Convenio so-bre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.25

En el marco de las anteriores consideraciones, la iniciativa propuesta deberá generar un replan-teamiento en el ordenamiento jurídico interno de cada uno de los ordenamientos jurídicos de los Estados que conforman la UNASUR, el cual no solo versará en la necesidad de revisar el conte-nido de los tratados bilaterales y multilaterales vigentes, y la inclusión de protocolos modificato-rios que incluyan al Centro de conciliación, me-diación y arbitraje de la UNASUR, como la ins-tancia natural para la resolución de conflictos, sino la reinterpretación y abandono de posicio-nes doctrinales rígidas en cuanto a las materias que pueden ser objeto de arbitraje.26

24. El artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones (G.O. Nº 5.390 Extraordinario del 22 de octubre de 1999), establece lo siguiente: “(…) Artículo 22. Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente (…)” (Destacado añadido).

25. Atendiendo a los anteriores asertos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela advirtió que “(…) si la fuente de ese pretendido consentimiento general constara en un instrumento internacional y no en una ley nacional, entonces el estándar de in-terpretación sería fundamentalmente esos principios internacionales y, por el contrario, ya que este medio de manifestación de voluntad es esencialmente mediante un acto normativo interno (ley), el parámetro para el análisis de la validez de la misma debe ser fundamentalmente el ordenamiento jurídico nacional. Por ello, esta Sala estima que el presente análisis debe fundamentarse en ambos estadios del ordenamiento jurídico, ya que bajo las normas contenidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la materia relacionada con la jurisdicción del tribunal arbitral bajo el régimen del artículo 25 de la Convención, debe fun-damentarse no en referencia a la ley nacional sino en el ordenamiento jurídico internacional -Cfr. CIADI, caso: “CSOB vs. Slovakia” del 24 de mayo de 1999- (…)”. En tal sentido, se destacó que un análisis hermenéutico conforme a los principios y normas del ordenamiento jurídico internacional, se justifica tanto desde el punto de vista formal como práctico, bajo el principio competencia-competencia que permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Cfr. Sentencia Nº 1.541/08 y GONZÁLEZ DE COSSÍO, FRANCISCO. El Principio Compétence-Compétence Revisado, en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, ISSN 0213-2761, Nº 2007, 2007, p. 63-84.

26. En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció “(…) que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas ‘sensibles’ como laboral, arrendamiento, consumo, ope-raciones inmobiliarias, entre otras. Cuando el legislador determina que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de orden público por parte del legislador de una determinada materia lo que comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo -vgr. Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras-, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva. Por ello, ya que el orden público afecta o incide en la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, conlleva a que sea la ley especial y no otra la norma de fondo la que deban aplicar los árbitros, en tanto los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial. La estipulación en un contrato de cualquier medio alternativo para la resolución de controversias, no supone entonces renuncia alguna a las protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación especial, porque tales medios deben aplicarla preferentemente, lo cual en forma alguna permite afirmar la anu-lación del ejercicio de competencias administrativas en materia de policía administrativa, conforme al estatuto atributivo de específicas potes-tades en determinada materia -vgr. En materia de bancos, seguros, valores y competencia a las respectivas Superintendencias o en materia de arrendamiento a las Direcciones de Inquilinato-, sino por el contrario, es admitir que en el ordenamiento jurídico vigente el hecho que se haya pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho público aplicable a cada área, en tanto la misma se constituye en la elección de un medio distinto a la vía judicial, al momento de una pretensión pecuniaria entre las partes. De ello resulta pues, que las competencias de las autoridades o agencias estatales persisten independientemente de la cláusula arbitral, ante un problema vinculado a un contrato entre las partes, toda vez que la actuación de la autoridad estaría orientada a hacer cesar, iniciar o modificar una práctica o actividad del presunto in-fractor de la normativa especial y no orientada a dirimir un conflicto entre las partes sobre la cual versa la cláusula arbitral; asimismo, si bien

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Tal revisión no implicaría en forma alguna un desconocimiento de los principios de soberanía de los Estados, ya que “(…) no puede ponerse un sistema de principios supuestamente absoluto y supra histórico, por encima de la Constitución, ni que la interpretación de ésta llegue a contrariar la teoría política propia que sustenta. Desde este punto de vista, habría que negar cualquier teo-ría propia que postule derechos o fines absolutos y aunque no se excluyen las antinomias intra-constitucionales entre normas y entre estas y los principios jurídicos (verfassungswidrige) [normas constitucionales, inconstitucionales] la interpre-tación o integración debe hacerse ohne nature-cht (sin derecho natural), según la tradición de cultura viva, cuyo sentido y alcance dependan del análisis concreto e histórico de los valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la protección y garantía de la Constitución (…) radica, pues, en una perspectiva política in fieri,

reacia a la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de valideces universa-les, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo exige el artículo 1 eiusdem (…)”.27

Por lo tanto, se debe tener presente que si bien es posible que los Estados puedan someterse soberanamente a la jurisdicción internacional, en caso que la decisión del correspondiente ór-gano contraríe el sistema jurídico constitucio-nal interno, la misma sería inejecutable en los mismos. No obstante, tales circunstancias no deberían producirse o al menos podrían evitarse en la medida que exista una normativa clara en la regulación de los medios alternativos de reso-lución de conflictos, que permitan que las deci-siones que se asuman en dicho foro, estén fun-damentadas correctamente en el marco jurídico aplicable para la resolución del correspondiente conflicto, como serían tratados internacionales,

la actuación y decisión de la autoridad administrativa no podría formular un pronunciamiento de naturaleza pecuniaria respecto a las partes, que pretenda anticipar o prejuzgar sobre lo que sería decidido por los árbitros al momento de conocer una pretensión de esa naturaleza, ello no obsta para que en ejercicio de sus competencias pueda imponer sanciones ante el incumplimiento del régimen estatutario de derecho público; por lo que en cualquier caso, la actuación de la Administración deberá desarrollarse en el estricto marco de sus competencias, siendo imposible someter el control constitucional y legal del ejercicio de tales potestades a mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Inclusive, todo lo anterior (que luce abstracto y general) resultará fácilmente comprobable con el examen o test que se haga -en cada caso- de la medida o exten-sión del propio juez ordinario; en otras palabras, para conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes. Esto, en contraposición al ámbito exclusivamente reservado al conocimiento de una autoridad administrativa, en donde no pueden llegar los árbitros, como tampoco el juez. (Vgr. En materia arrendaticia ni los jueces ni los árbitros pueden fijar los cánones máximos a cobrar en los inmuebles sujetos a regulación de alquileres; pero los primeros sí pueden conocer (tanto el juez como los árbitros) de cualquiera de las pretensiones a que se refiere el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; también en materia de consumo, ni los jueces ni los árbitros pueden imponer multas por ‘remarcaje’ de precios, pero sí pueden conocer de pretensiones de contenido pecuniario entre un comprador, consumidor o usuario contra un fabricante, expendedor o prestador; también en el ámbito laboral, ni los jueces ni los árbitros pueden negar o inscribir a un Sindicato, pero sí pueden resolver las pretensiones que se intenten sobre la interpretación o cumplimiento de una convención colectiva). Así, visto que el mandamiento constitucional a que se refiere el artículo 258 impone el desarrollo, promoción y sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de conflictos en el foro venezolano (que compele tanto al legislador como al operador judicial), toda norma legal o interpretación judicial que lo contraríe debe considerarse reñida al texto fundamental y, por tanto, inconstitucional (…)” (Sentencia Nº 1.541/08).

27. Sentencia de esta Sala Nº 1.309/01.

28. Como bien afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia de Venezuela, “(…) tan poca utilidad tiene un laudo arbitral que desconozca normas de orden público del ordenamiento jurídico del Estado que se pretende ejecutar, como un análisis que se abs-trajera del contexto internacional en materia de arbitraje, limitándose a consideraciones de orden interno que poco aportan a la decisión que el Tribunal Arbitral Internacional asuma sobre la competencia de su jurisdicción (…)”. Respecto a la ejecución de las decisiones de órganos judiciales internacionales en sentencia Nº 1.942/03, la mencionada Sala señaló “(…) como principio general, la preeminencia de la soberanía que sólo puede ser derogada por vía de excepción en casos singulares y precisos, ya que el sistema internacional dentro del cual vivimos, desde sus orígenes en el siglo XVI, tiene como principios existenciales los siguientes: 1) La coexistencia en el globo terráqueo de un conjunto de Estados soberanos por definición; 2) La existencia de un sistema jurídico generado entre ellos, cuyas normas solo son obligatorias en la medida en que no menoscaben dicha soberanía, aun cuando hayan sido adoptadas entre ellos voluntariamente. Distinto es el caso de los acuerdos sobre integración donde la soberanía estatal ha sido delegada, total o parcialmente, para construir una soberanía global o de segundo grado, en la cual la de los Estados miembros se disuelve en aras de una unidad superior. No obstante, incluso mientras subsista un espacio de so-beranía estatal en el curso de un proceso de integración y una Constitución que la garantice, las normas dictadas por los órganos legislativos y judiciales comunitarios no podrían vulnerar dicha área constitucional, a menos que se trate de una decisión general aplicable por igual a todos los Estados miembros, como pieza del proceso mismo de integración. Por otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados soberanos carece de órgano jurisdiccional central omnicompetente, las 21 decisiones de los órganos judiciales internacionales existen-tes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de carácter sectorial, para su ejecución en el Estado destinatario, no pueden obviar impunemente la soberanía nacional de estos. Esto significa que, para su ejecución, los fallos deben atravesar el sistema jurídico interno que, sólo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitución, es posible sostener que, aun en esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por la inejecución del fallo, por cuanto éste atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía estatal. El respeto al derecho interno de cada país y el agotamiento de la jurisdicción interna, son valores constantes para que proceda la decisión de esos órganos jurisdiccionales supranacionales, transnacionales o internacionales, como se colige del artículo 17 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, o el artículo 46 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o del artículo 41. 6 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El respeto al derecho interno se convierte así en un requisito previo, que sirve de dique de contención a que se dicten fallos que desconozcan, al menos, las normas constitucionales de los subscritores de los Convenios o Tratados. Planteado así, ni los fallos, laudos, dictámenes u otros actos de igual entidad, podrán ejecutarse penal o civilmente en el país, si son violatorios de la Constitución, por lo que por esta vía (la sentencia) no podrían proyectarse en el país, normas contenidas en Tratados, Convenios o Pactos sobre Derechos Humanos que colidiesen con la Constitución o sus Principios rectores (…)”.V

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leyes o disposiciones contractuales, los cuales en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los que se pretenda ejecutar la decisión.28

5.- CONSIDERACIONES FINALES.

Para la materialización del proceso de integra-ción planteado en el Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas, es clara la necesidad de reafirmar el arbitraje -así como los demás medios alternativos de resolución de con-troversias-, como el más adecuado instrumento para la solución de conflictos en las relaciones comerciales internacionales.

A tales fines, la creación de un Centro de Conci-liación, Mediación y Arbitraje en UNASUR debe-rá constituirse como un organismo interguber-namental autónomo, que asuma activamente las ventajas de una estructura amplia y flexible que establezca un sistema integral y autosufi-ciente de conciliación y arbitraje para disputas entre inversionistas internacionales y estados receptores, así como de arbitraje internacional en general.

Finalmente, las características de ese Centro de Conciliación, Mediación y Arbitraje en UNASUR, serían los principios de autonomía, universali-dad y voluntariedad, que permitan mejorar y re-definir con mayor claridad aquellos aspectos que en materia de medios alternativos de resolución de conflicto han sido objeto de críticas en el foro internacional.

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SINGER, LINDA. Orígenes y Evolución del Movi-miento de la Resolución de Litigios. En: Media-ción: Resolución de Conflictos. Ed. Paidós, 1996.

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Mesas de trabajo

CUENCA 2010

El señor Presidente de la Corte Nacional de Justicia, doctor José Vicente Troya Jaramillo, presidente de la Corte Na-

cional de Justicia de Ecuador, señala que en la mesa actuarán los presidentes y delegados de los máximos Tribunales de Justicia de Colom-bia, Ecuador y Guyana, lamentando la ausencia de Argentina; luego de lo cual los diferentes paí-ses podrán hacer sus comentarios.

El señor doctor Manuel Sánchez Zuraty, juez de la Corte Nacional de Justicia de ECUADOR, hace la siguiente ponencia:

Existen 3 acepciones de jurisprudencia: la clá-sica que la define como ciencia del Derecho; la jurisdiccional que en el Ecuador consiste en la obligatoriedad de la publicación en el Registro Oficial (órgano de difusión oficial del Estado) de todas las resoluciones de la Corte Constitucio-nal y de las diferentes Salas de la Corte Nacional de Justicia, esta no es obligatoria sino que tiene que ver con el conocimiento público de los fallos y sirve de referencia para que los jueces del país puedan aplicar los criterios que se publican en esos fallos; y la jurisprudencia obligatoria, que tiene un proceso para ser aplicada y es de ca-rácter normativo.

En Ecuador la actual Ley de Casación dispone que todas las sentencias de casación serán obliga-toriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y constituirán precedente para la aplicación de la Ley, y establece dos formas de resoluciones obligatorias: a) La triple reiteración acerca de un punto de derecho constituye prece-dente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excep-to para la propia Corte Suprema; b) Igualmente la Corte Nacional (antes Corte Suprema) puede emitir resoluciones obligatorias sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación.

En cambio el Código Orgánico de la Función Judicial contempla el desarrollo de la jurispru-dencia obligatoria con base en los fallos de triple reiteración que deben aprobarse en el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en la forma es-tablecida en dicho cuerpo legal y tienen efecto erga omnes, por lo que obliga también a la Corte Nacional, a diferencia de los fallos de triple reite-ración de la Ley de Casación.

Respecto de lo dicho interviene el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, magistrado de la Corte Suprema de COLOMBIA, quien dice que en su país es discutido el papel de la jurisprudencia como fuente de Derecho y que mira con interés que en Ecuador exista un sistema de precedentes obligatorios de Jurisprudencia, por lo que reali-za las siguientes reflexiones acerca de las con-veniencias o inconveniencias de orden práctico respecto de la Jurisprudencia obligatoria:

1) Es claro que en nuestros sistemas jurídicos la fuente principal del Derecho es la ley, enton-ces, ¿hasta dónde la Jurisprudencia puede estar enfrentada a la ley, ya que ambas tendrían el carácter de obligatorio? ¿puede presentarse una contradicción entre la ley y la Jurisprudencia?;

2) En nuestro sistema constitucional existen va-rios niveles de justicia (Corte Suprema, Consejo de Estado y Corte Constitucional). Obviamente si se establece que la Jurisprudencia es obligato-ria tendría que ser referente al ámbito de cada uno, pero podríamos estar en la circunstancia que existan conflictos entre la Jurisprudencia de estos organismos;

3) ¿Para quién es obligatoria la jurisprudencia? ¿Para los que lo emiten, para los jueces inferio-res o para todos los ciudadanos? Ahí podrían ha-ber complicaciones de carácter práctico porque se elevaría la importancia de la Jurisprudencia, pero traería complicaciones porque habría que ver si se puede presumir que la Jurisprudencia

“Importancia de la Jurisprudencia en América Latina, en

el marco de la teoría general de las fuentes del Derecho”

No. 1MESA


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es conocida por todos como la ley, para lo cual habría que establecer mecanismos de difusión amplia, de publicación suficiente;

4) Lo otro que también genera alguna inquietud es cuándo va a cambiar la Jurisprudencia, pues el Derecho debe ser esencialmente dinámico y la Jurisprudencia debe buscar la seguridad jurídi-ca, no se debe permitir que la Jurisprudencia se petrifique, sino que tienen que haber cambios constantes en un mundo en permanente desa-rrollo, por lo que habría que buscar los mecanis-mos para que la Jurisprudencia pueda cambiar.

5) ¿Qué sucederá cuando un juez no acata la obli-gatoriedad, no la aplica y cuando pueden apartarse del criterio obligatorio?, eso será un desacato su-jeto de una sanción disciplinaria y eventualmente de una conducta reprochable en otro ámbito;

6) Pueden existir un enfrentamiento de criterios o de competencias entre la Corte Suprema, las Cortes y tribunales de justicia que puede ir en detrimento de los criterios doctrinarios que tenga la Corte Su-prema, que cada vez serán más numerosos.

El Presidente de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador señala que se han puesto sobre la mesa ciertos inconvenientes, pero que aclara que en este país la Jurisprudencia es una fuen-te complementaria, y está previsto que estará vigente hasta que la ley diga lo contrario y ade-más la ley prevé la forma en que la Jurispru-dencia puede cambiar.

El señor doctor Carl Singh, Cch Chancellor of the Judiciary de GUYANA manifiesta que exis-ten diferencias sustanciales entre el sistema ju-dicial de Guyana y las otras naciones. La ley de Guyana se acerca más al common law del Caribe que a la legislación de Sudamérica. Señala que va a delinear muy brevemente la estructura del sistema legal para aclarar las diferencias básicas entre nuestros sistemas legales. En Guyana las fuentes del Derecho que se reconocen son leyes estatuidas del common law y la ley consuetudi-naria, ésta última no se aplica mucho debido a la juventud de la nación: la costumbre evolucio-na con el tiempo y con excepción de la población indígena no hubo leyes aceptadas por las cortes a nivel consuetudinario. Las leyes de la nación se aprueban en el Parlamento y la Corte lo que hace es interpretar y aplicar las leyes. Las cortes de magistrados obedecen estrictamente al esta-tuto y en la Corte Superior si es que un tema legal está debidamente cubierto por el estatuto no se aplicaría el common law, la Corte estará obligada a aplicar las disposiciones del estatuto

escritas. Respecto al common law, siendo una antigua colonia de Inglaterra, ésta evolucionó de los casos decididos en Inglaterra; sin embargo actualmente las Cortes de Guyana no se sienten obligadas a seguir dichas decisiones, ni de nin-guna otra nación, y a medida que se presentan los casos tratamos de aplicar nuestro propio de-recho. Las decisiones de la Corte son vinculan-tes para jueces inferiores.

Las cortes en Guyana se consideran los guardia-nes de la Constitución y los protectores de los derechos fundamentales del pueblo.

El señor doctor Julio Ortiz Linares, presidente de la Corte Suprema de Justicia de BOLIVIA ex-presa su preocupación de que la Jurisprudencia obligatoria parta de la interpretación realizada por un alto magistrado sobre la cabal y correcta aplicación de la norma, es decir la interpretación que hace el magistrado lo trasunta al papel, pero no siempre es compartido ese criterio, y sugiere que como conclusión de esta reunión se pien-se en la formación de una escuela de derecho interpretativo y que sea parte del currículo de las universidades de América del Sur para que a través de esta nueva materia se logre la interpre-tación armónica de las normas, que pueda servir de base para resoluciones o sentencias de cortes o tribunales inferiores.

El señor doctor Milton Juica Arancibia, presi-dente de la Corte Suprema de Justicia de CHI-LE, manifiesta que su país tiene una tradición legislativa bastante antigua y a la jurisdicción le corresponde aplicar la ley, las resoluciones judi-ciales sólo tienen efecto en las causas en que se ha dictado, los precedentes no pueden constituir una fuente normativa.

Respecto de las resoluciones judiciales no hay ningún otro órgano ni nacional ni internacio-nal que pueda intervenir, si un juez se equi-voca tiene una sanción punitiva.En lo que se refiere a la uniformidad, el tema no es simple, lo ideal es que los fallos de los tribunales su-periores sean uniformes, pero ello no implica obligatoriedad.

Considera que establecer a la Jurisprudencia como fuente de derecho va contra la indepen-dencia de los jueces, pues si ellos son indepen-dientes no se puede imponerles desde arriba un criterio, que incluso puede estar equivocado. Además se da a la Corte Suprema un carácter casi de legislador, lo cual no le compete, pues la actividad legislativa le corresponde a los órganos que la sociedad ha elegido.M

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El señor doctor Rubén Remigio Ferro, presiden-te del Tribunal Supremo Popular de CUBA, se-ñala que comparte con el criterio del represen-tante de Chile, en cuanto a que no cree conve-niente establecer el precedente Jurisprudencial como algo vinculante, la jurisprudencia no debe eternizarse como si las verdades estuvieran per-manentes en el tiempo. La ley y la administra-ción de justicia deben tener un papel dialéctico. El juez tiene la obligación de integrar el Derecho a su época, con los principios reconocidos en la Constitución, y están también los tratados inter-nacionales que se vuelven ley cuando son ratifi-cados por el Estado.

El papel del precedente jurisprudencial es el de ir sentando pautas de por dónde debe conducir-se la aplicación de la ley y la integración del De-recho, pautas, solo eso, cuando son integradas mucho mejor.

Por su parte la señora doctora Luisa Estella Mo-rales Lamuño, presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de VENEZUELA, señala que aunque se han presentado muchas interrogantes respec-to de la Jurisprudencia, se deben buscar elemen-tos de convergencia para facilitar el llevar a nues-tros países hacia la integración, se debe dar es-pecial atención a la Jurisprudencia relativa a los derechos humanos, pues los estados se hallan en el deber insoslayable de garantizar el goce de los derechos fundamentales en tres dimensiones bá-sicas: el incremento de su número, el desarrollo de su contenido y el desarrollo de los mecanismos constitucionales para su protección.

Por su parte, el señor Presidente de la Corte Na-cional de Justicia de Ecuador manifiesta que en-cuentra muy interesante la opinión del Presiden-te de la República respecto de la posible creación del Consejo Sudamericano de Justicia, similar al que existe en la Unión Europea, la CAN, etc.

El señor doctor Jorge Omar Chediak González, presidente de la Suprema Corte de Justicia de URUGUAY, manifiesta que la experiencia uru-guaya coincide con la expresada por los Presi-dentes de Chile y de Cuba. En su país la Consti-tución no permite que haya nada por encima de la Suprema Corte de Justicia, y por ello ésta tie-ne también el control de la constitucionalidad; sin embargo existe el sistema de control consti-tucional difuso, aunque queda claro que respec-to de los fallos judiciales no hay amparo posible.

Uruguay no tiene precedentes Jurisprudencia-les a ningún nivel, los jueces resuelven prescin-diendo de lo que digan los jueces superiores,

aunque puedan revocar sus fallos, pues gozan de independencia externa e interna, de los 500 jueces uruguayos, todos son independientes. Ello no significa que la interpretación de las normas sea anárquica, las leyes en general están bien redactadas, las interpretaciones son bastantes unívocas y consensuadas. Aunque la Jurisprudencia de la Corte Suprema no es vin-culante, los jueces la consultan, su fuerza es la argumentación jurídica ya que los magistrados de este Tribunal de Justicia tienen más expe-riencia, pero también se consultan mucho los anuarios y la opinión de otros magistrados de cualquier rango. La posibilidad de que se pro-duzca un fallo contradictorio no puede llevar a hacer obligatoria la Jurisprudencia de la Corte Suprema, pues sería atentar contra la indepen-dencia interna de los magistrados y ello fosili-zaría la Jurisprudencia. En Uruguay por lo ge-neral los cambios de Jurisprudencia vienen de los órganos inferiores, a los cuales no tenemos el derecho de amputarles las manos mediante fallos vinculantes.

Los magistrados y los jueces en el Uruguay son vitalicios y tienen un sistema muy riguroso de selección para los ascensos.

El señor doctor Ari Pargendler, vicepresidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de Justicia Federal de BRASIL, manifiesta que en su país la Jurisprudencia no es vinculante salvo el control de constitucionalidad, y los jue-ces son vitalicios hasta los sesenta años y son inamovibles.

El señor doctor José Torres Kirmser, presidente de la Corte Suprema de PARAGUAY, expresa que la propia Constitución proclama la independen-cia del Poder Judicial y hay sanciones severísi-mas para los que atentan contra esta garantía constitucional. Es por ello que siempre dice que cada juez es un poder independiente.

La Constitución de Brasil establece que la Corte y los jueces son los custodios del esquema legal y son los que hacen cumplir sus disposiciones.En Brasil la Jurisprudencia no es vinculante ni es fuente de derecho, sin embargo, la Corte Su-prema es un organismo que puede sr consultado por cualquier juez de la República para cuestio-nes constitucionales antes de resolver una con-tienda. Si los jueces resuelven arbitrariamente las partes pueden recurrir a la Corte Suprema para reparar sus derechos.

El país cuenta además con una página web don-de todos los fallos de la Corte son publicados.

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El señor Presidente de la Corte Nacional de Justi-cia de Ecuador expresa que le ha gustado mucho una frase pronunciada por el representante de Paraguay, que es una frase que debe grabarse: cada juez es un Poder Judicial independiente.

El señor doctor Julio Ortiz Linares, presiden-te de la Corte Suprema de Justicia de BOLIVIA, indica que todos los cargos judiciales son tran-sitorios hasta enero del próximo año, en que se inaugurará otro sistema de justicia y se cambia-rá incluso la denominación del máximo Tribunal de Justicia. Se incluirá a todos los sectores del país, especialmente a los olvidados.

El señor doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, magistrado de la Corte Suprema de COLOMBIA, manifiesta que en su país el precedente juris-prudencial no es vinculante, es solo un auxiliar en la decisión de los jueces.

Expresa que no podría decir que se opone al ca-rácter obligatorio de la Jurisprudencia sólo por-que no esté previsto en su legislación. ¿Vale la pena que la Jurisprudencia sea obligatoria ya en la práctica? Indica que ve algunos problemas: cuando se equivoca el legislador hay sistemas para resolver esa equivocación, ¿y si se equivoca el magistrado supremo?

El poder persuasivo de la Jurisprudencia debe ser su argumentación jurídica.

Por su parte el señor doctor Javier Villa Stein, presidente de la Corte Suprema de PERÚ, indica que no puede haber justicia rica con recursos pobres, ahora más que nunca necesitamos de una Jurisprudencia vinculante, pero no es así de llano y de simple habida cuenta de la tradi-ción jurídica de nuestros países, pero tampoco podemos no ser capaces de migrar hacia otros sistemas jurídicos; lo digo porque estoy seguro que estamos de acuerdo en qué tipo de Juris-prudencia debe ser la vinculante.

Estamos de acuerdo que la independencia debe ser absoluta y no sacrificada ni aun por criterios económicos, en lo que debemos tener claridad es que la independencia del juez es normativa, no naturalistica, clerical, es nor-mativa y por tanto no puede albergar capri-chos o intereses.

Cuando la Corte Suprema de Perú en un deter-minado caso en que ha encontrado disparidad ha acordado hacer una Jurisprudencia vincu-lante y lo dice así y en este caso es de carác-ter normativa. Hacemos fallos jurisprudenciales

cuando juntamos a todas las especializaciones, se reúnen todos los magistrados de una espe-cialización, de manera pública debaten y dictan una Jurisprudencia que se convierte en vincu-lante, en un criterio normativo.

El señor doctor Rubén Remigio Ferro, presiden-te del Tribunal Supremo Popular de CUBA, ma-nifiesta que no se puede adoptar aquí una reso-lución sobre el tema sino solamente reflexionar, pues cada país tiene su propia realidad, lo que en este momento hacemos es ver una realidad deferente a la propia.

La señora doctora Luisa Estella Morales La-muño, presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de VENEZUELA, expresa los criterios son distintos en cada país; pero de una manera prudente debemos seguir discutiendo el tema, afinando los puntos en que tenemos alguna co-incidencia, no adelantándonos, pues aún que-da mucho por discutir.

El señor doctor Carl Singh, Cch Chancellor of the Judiciary de GUYANA expresa que las de-cisiones de las cortes deben reflejar claridad, coherencia y certeza; hablando como el repre-sentante de una jurisdicción que reconoce y se adhiere a los precedentes obligatorios, con con-fianza les digo que estos objetivos pueden ser lo-grados a través la jurisprudencia obligatoria

El señor doctor Milton Juica Arancibia, pre-sidente de la Corte Suprema de Justicia de CHILE, indica que le parece que el tema de la jurisprudencia vinculante pasa en que podrían haber leyes que no se interpretaran de manera clara y precisa y porque se han dictado res-pecto de ellas sentencias contradictorias, pero que estos casos son pocos, y suponemos que en la mayoría de ellos, los jueces actúan con independencia. Manifiesta que en su calidad de juez considera muy difícil encontrar dos casos iguales, hay sucesos parecidos, que difieren de alguna manera de otro caso y a lo mejor es-tamos trasladando una situación normativa a situaciones que no son iguales. Es más sano entender la Jurisprudencia como una fuente indirecta y no suplantar la función de los le-gisladores a quienes el pueblo les entregó ese mandato de acuerdo a su soberanía.

Poner a la Jurisprudencia al nivel de la ley su-plantando los regímenes democráticos que impo-nen quienes hacen la ley, parece delicado frente a una situación de contradicción, vamos a cambiar todo el sistema normativo haciendo que la juris-prudencia resulte normativa para los jueces.M

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El señor doctor Javier Villa Stein, presidente de la Corte Suprema de PERÚ, manifiesta que si el juez debe valorar la ley con criterio y sana critica, hay casos en que no hay un acuerdo en su alcance, así por ejemplo, ¿hay un acuerdo de que se entiende por desaparición forzada?, ¿o cómo podemos entender a partir de cuándo

empieza la ejecución de un delito?. En Perú la Corte Suprema ha tenido que precisar, a través de una resolución vinculante, a partir de cuándo se entiende que empieza la ejecución del delito. El debate es importante, tenemos que agotar di-ferencias y resolverlas con criterio también de sana crítica.

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El señor doctor Javier Villa Stein, pre-sidente de la Corte Suprema de PERÚ hace la siguiente ponencia:

La capacitación de los empleados de la Función Judicial es esencial para mejorar los servicios de justicia. Esta capacitación debe atender funda-mentalmente los avances tecnológicos en materia comunicacional. El mundo de hoy no es el mun-do del conocimiento sino el de la comunicación, eso es lo que determina la diferencia, por tanto tenemos que perfeccionarnos en el arte de la co-municación más que del entender. Tenemos que comunicarnos con nosotros y con los justiciables.

La capacitación de los servidores judiciales tie-ne como objetivo central propiciar el desarrollo de capacidades profesionales compatible con un desempeño transparente, eficiente y eficaz, al-canzando estándares internacionales.

La capitación se delinea con el Plan Estratégi-co de Desarrollo Institucional del Poder Judicial y programas institucionales. Se busca con ello contribuir al logro de los objetivos y metas insti-tucionales y como no, los personales.

Es parte de este proyecto la Academia Nacional de la Magistratura, que forma jueces y magistra-dos, no sólo los que están en actividad sino los que pretenden ingresar a la Función Judicial.

La capacitación debe considerar la oralidad, que en materia penal actualmente ha permitido que un asunto quede resuelto rápidamente, lo que ha evitado las quejas, corrupción y atrasos; esto tiene que extrapolarse a otras materias, como la patrimonial. La oralidad en lo civil debe com-plementarse con la gestión del despacho. La ca-pacitación debe tomar en cuenta esto porque la justicia tiene que ser ágil, como sucede ahora en materia laboral, en que los procesos quedan resueltos en seis meses, en beneficio del traba-jador o del inversionista.

Además, cualquier programa de capacitación debe contemplar la interculturalidad.

Cualquier afronte de la capacitación debe man-tener cierto tipo de independencia respecto de la problemática del presupuesto. El tema de la ca-pacitación es un tema de voluntades de quienes están involucrados en la justicia.

El señor doctor Ari Pargendler, vicepresidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de Justicia Federal de BRASIL, manifiesta que la capacitación y formación de los funcionarios judiciales de su país, que están organizados en forma federativa, conviven con la justicia federal y la justicia de los estados miembros, con com-petencias propias.

La justicia federal está dividida en cinco regio-nes, cada una con un Tribunal Regional, que tienen autonomía administrativa y financiera respecto de un órgano constitucionalmente pre-visto que tiene por finalidad supervisarlo dándo-le procedimientos uniformes en lo que respecta a la formación de los servidores.

El ingreso al cuadro de personal se consigue mediante concurso público y básicamente se constituye por servidores nombrados para los cargos de técnicos judiciales a los que les son exigidos enseñanza media, y por servidores nombrados para los cargos de analistas judi-ciales a quienes se les exige la conclusión de cursos universitarios.

Los sueldos son atractivos de manera que un analista judicial al final de su carrera alcanza un techo condicional fijado para los pagos en el servicio público que actualmente más o menos está entre los 15.000 dólares. En vista de ello, como existe una conveniente remuneración, es muy disputada la competencia en la selección pública, la calificación de los servidores cuando ingresan en el cuadro de personal de la justicia

“Educación y formación de los servidores judiciales, como factores claves para el mejoramiento de la administración de Justicia. Impor-

tancia de las escuelas de la Función Judicial de América Latina”

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federal es muy buena, pero existe una califica-ción continua de dichos servidores.

Complementando la actuación de los tribunales el Consejo de la Justicia Federal tiene un pro-grama permanente de capacitación de los servi-dores de la justicia federal y la actualización se realiza cada dos años.

El Consejo de Justicia Federal en unión con la Uni-versidad Federal Fluminense mantiene un curso de maestría a nivel de posgrado que dura dos años y tiene como tema la justicia administrativa.

El Tribunal Superior de Justicia tiene un pro-grama permanente de capacitación y desarrollo de sus servidores, basado en valores éticos, la práctica ciudadana y el perfeccionamiento de la gestión pública.

El Consejo Nacional de Justicia que es la mayor instancia administrativa del Poder Judicial bra-silero instituyó en este año el centro de forma-ción y perfeccionamiento de servidores del Poder Judicial con el propósito de coordinar y promo-ver conjuntamente con los tribunales la educa-ción corporativa de los servidores judiciales.

El señor doctor Milton Juica Arancibia, presi-dente de la Corte Suprema de Justicia de CHI-LE, expresa que los ingresos de los abogados al Poder Judicial era materia de crítica porque se veía al Poder Judicial chileno como una intere-sante fuente de trabajo abogados que no les ha-bía ido bien en la profesión o jubilados de otra actividad. Por ello, desde 1993, se establece un sistema de capacitación o preparación de los abogados para ingresar a la carrera judicial y se crea en 1994 una escuela judicial que se cons-tituye como un organismo autónomo en el que las políticas de capacitación sólo pasan por el designio de esta academia judicial.

Se creó un consejo bastante heterogéneo que bus-caba la opinión de todos los sectores. Se establece como norma que para ingresar al Poder Judicial en adelante sólo podían hacerlo los que hubieren apro-bado el curso de la Academia Judicial. Dura más o menos nueve meses, durante los cuales se le paga al estudiante, cuyo ingreso se regula por un regla-mento dictado por la Academia Judicial en el que se dice que los mejores egresados pueden ingresar, eso significó que se elija sólo a los más calificados.

Hoy se han hecho sesenta cursos de formación, más de 1.000 personas se han capacitado y la gran mayoría ha ingresado al Poder Judicial para hacer carrera judicial.

A casi 15 años de la implementación de la Aca-demia Judicial los resultados han sido extraor-dinarios, han dado una calidad importante a la justicia chilena. Ellos van subiendo de catego-rías y los ascensos son de personas de catego-rías inferiores, que deben permanecer mínimo 3 años en una categoría inferior para poder subir a la superior, el ascenso se hace por antigüedad y por méritos.

La academia judicial también tiene cursos de capacitación que obliga a todos los funcionarios judiciales a participar una vez al año en un cur-so de 360 materias en las que creemos que los funcionarios deben capacitarse. Este curso de capacitación es requisito obligatorio si una per-sona quiere ascender, quien no ha hecho una capacitación una vez al año por lo menos no puede ascender.

Tenemos desarrollado un sistema de capacitación y promoción que ha funcionado bastante bien, la calidad de los jueces chilenos ha mejorado la base en esta academia, y nadie puede entrar a la carrera judicial si no ha hecho esta capacitación. Hay una sola excepción para la Corte Suprema la que incorpora a cinco ministros que no han hecho carera judicial, pero para los que sí se esta-bleció condiciones bastante importantes.

Existe en Chile el sistema de la intervención de los tribunales superiores de justicia y del ejecu-tivo para el nombramiento de los jueces, se hace la terna por el Tribunal de Apelaciones de acuer-do a un sistema bastante objetivo y el Presiden-te de la República de esas tres personas elige a una y hace el nombramiento. Para la Corte de Apelaciones se escoge de jueces que tengan los requisitos y el Presidente de la República hace el nombramiento. Para la Corte Suprema se hace una quinquena escogidos para la Corte Supre-ma, el Presidente de la República elige un nom-bre y lo ratifica el Senado.

Eso significa que en Chile tenemos una coopta-ción en la que participan todos los poderes del Estado, pero de jueces de carrera judicial y eso ha significado que los jueces tengan una inde-pendencia bastante sólida

El señor doctor Jorge Omar Chediak González, presidente de la Suprema Corte de Justicia de URUGUAY, manifiesta que en su país se estable-cieron sistemas de selección rigurosos.

En 1988 se formó la Escuela Judicial, la que en las primeras promociones empezó con 200 candida-tos, pero en la última solo tuvo 38 candidatos. Ello

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quizá se deba a que la carrera judicial en Uruguay es vitalicia hasta los 70 años.

Luego de la capacitación, los postulantes de me-jor puntaje tienen asegurado el nombramiento.

Al final de los cursos curriculares los postulan-tes hacen pasantías con los jueces de instancia de las distintas materias, un mes con un juez laboral, otro con uno de familia, del crimen, etc.Tenemos hoy que más de la mitad de los jueces en ejercicio son egresados de la Escuela Judi-cial, los que en general tienen mejor desempeño que los que no lo cursaron

Posteriormente existen cursos de reciclaje para capacitación posterior, no obligamos a un míni-mo de cursos por año, aunque se está discutien-do el tema.

En lo que respecta a la evaluación periódica, ¿quién puede calificar cuan bueno es un juez? Sus superiores procesales, de acuerdo a la cali-dad del desempeño.

La señora doctora Luisa Estella Morales Lamu-ño, presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de VENEZUELA, manifiesta que en su país tuvie-ron la experiencia de un Consejo de la Judicatura que despareció a raíz de la nueva Constitución. A partir de allí al Tribunal Supremo de Justicia le corresponde la dirección del Poder Judicial de modo que nos ha dado una autonomía absoluta desde el punto de vista del funcionamiento y la asignación del 2% del presupuesto para el Poder Judicial garantiza la autonomía financiera.

Se creó la Escuela Nacional de Magistrados para profesionalizar y capacitar a los aspirantes a jueces. Estamos en la tercera corte de jueces egresados de la Escuela Judicial, normalmente concurren en gran cantidad al contrario de Uru-guay, es una respuesta multitudinaria, somos estrictos en la selección porque nos preocupa la calidad de jueces.

Luego de ser graduados, se les otorga en primer lugar un nombramiento de jueces provisorios ya que compartimos el sistema francés en el cual el juez comienza y se le va evaluando en su función de juez, luego de 2 años de las evaluaciones culmina con el concurso para el nombramiento de carrera.

Luego tenemos un programa de formación con-tinua para relatores, archivistas, etc., a los que se les capacita en el manejo de programas infor-máticos.

Con el objetivo de que se tenga confianza en la justicia se han ideado los tribunales móviles, que están diseñados como si fueran tribunales tradicionales, existen cinco autobuses judiciales con jueces, secretarios, etc., que circulan por todo el país siempre en las zonas de exclusión.

El señor doctor Julio Ortiz Linares, presiden-te de la Corte Suprema de Justicia de BOLIVIA, indica que debido a que se había generalizado la designación de jueces improvisados, se creó un Instituto de la Judicatura que inicia sus gestio-nes en el 2000 y es el encargado de la formación de jueces. Este instituto forma a los abogados que son llamados a cubrir en primer lugar las acefalias que existen en provincias, donde per-manecerán de manera obligatoria dos años y luego pasan a la capital a cubrir las acefalías de ella. Se les paga a los postulantes doscientos cincuenta dólares y se presentan alrededor de 400 postulantes para 43 vacantes.

La actual Constitución Política no contempla ya la inamovilidad de los jueces y vuelve a los cua-tro años de funciones.

Sugiere que se vea la factibilidad de crear una es-cuela de jueces de países de Unasur y que la sede de esa escuela sea la ciudad de Sucre, capital de la República de Bolivia, primero porque es la sede de la Universidad Andina Simón Bolívar y ade-más porque es una de las ciudades más antiguas, declarada Patrimonio Cultural de la Humanidad.M

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El señor doctor Julio Ortiz Linares, presidente de la Corte Suprema de Justicia de BOLIVIA, manifiesta: la

independencia de la Función Judicial constituye un puntal dentro de la correcta administración de justicia, pues, sin la vigencia de dicho principio, con seguridad que no alcanzaríamos el fin último del derecho que es el bienestar de la sociedad.

A este propósito diremos que el ejercicio de la Función Judicial aparece como una cuestión central en todos los sistemas jurídico-políticos, en las democracias adquiere una relevancia aún mayor. De ahí la importancia de su consolida-ción abordando razones tanto a favor como en contra de la creación de normas jurídicas y los efectos de la sujeción del juez a la ley.

La función de emitir fallos se lleva a cabo diaria-mente en cientos de tribunales en todo el mun-do, por ello, es importante que el juzgador se en-cuentre libre de cualquier clase de presiones en el momento de asumir criterios de convicción en la resolución de una determinada causa, puesto que es la única forma de brindar una correcta administración de justicia.

Desde que el Barón de Secondant aportó a la ciencia política su “Espíritu de las Leyes”, el Po-der Judicial ha sido consagrado como uno de los altos órganos del Estado destinado a ejercer -dentro de los límites establecidos en la Cons-titución y la Ley- la misión de poner un límite a los otros poderes que tradicionalmente y en la línea teórica de Montesquieu, conforman la trilogía del sistema político de la República de-mocrática. En consecuencia, el Poder Judicial adquiere dimensiones de respetuosa preferen-

“La Independencia de la Función Judicial”

cia. Es la piedra angular del edificio de la Nación y único calificado para defender con eficacia la autonomía y los derechos del individuo. Al influ-jo de su competencia jurisdiccional, se corrigen los errores legislativos, se enriquece el contenido de la ley y son entregados a la austeridad del Derecho los excesos del Poder.

El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad mediante la aplicación de las normas jurídicas en la resolución de conflictos.

Por “Poder”, en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o con-junto de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales o juris-diccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de im-parcialidad y autonomía.

La evolución del órgano judicial comporta, so-bre todo, la adopción de mecanismos legales que afirman y consolidan principios fundamentales como la independencia; una independencia que, como previene el Estatuto del Juez Iberoameri-cano, no es privilegio de los jueces, sino derecho de los ciudadanos y garantía del Estado de de-recho, fundado en la separación de poderes. Al respecto, Helmut Simón señalaba que: “no son las violaciones de la ley que pueden cometer los ciudadanos las que más perjudican al Estado de derecho, sino aquellos actos de abuso cometidos por el propio Estado.”

Consiguientemente, la independencia del Poder Judicial es consecuencia lógica de la separación

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de poderes del Estado. Se entiende comúnmen-te en su reducción psicológica –como sostiene García Pelayo- referida a los jueces o magistra-dos significando la inmunidad (o libertad de) que ellos debieran tener para “juzgar en conciencia”, es decir, libres de las influencias (por solidari-dad, por soborno o por miedo) de personas o gru-pos ajenos al sumario. Por ello, el símbolo que representa la justicia como una matrona (Diosa Themis) con los ojos vendados, hace alusión a esta independencia o libertad de juicio según la cual deberían actuar los tribunales de justicia.

Doctrinalmente la independencia está dividida en dos ámbitos: el interno o individual, por el cual el juez está sometido sólo a la Constitución y las Le-yes; y el externo o institucional, de innegable con-tenido político, por el cual debe ejercer su función de manera independiente y autónoma, respecto a los otros dos poderes u órganos del Estado.

Respecto a la independencia objetiva o externa y la independencia subjetiva o interna del Poder Judicial, siguiendo a Almagro Nosete, podemos definir la independencia objetiva como orgáni-ca, basada en una inmunidad organizativa que exige la abstención de cualquier injerencia de los poderes del Estado, incluyendo la misma Corte Suprema de Justicia en la organización y funcionamiento administrativo e instrumental de los tribunales.

Por otra parte, la independencia subjetiva o fun-cional, es la que constituye la esencia misma de la función jurisdiccional, en cuanto supone una inmunidad en la actuación que atañe a los co-metidos sustanciales de la magistratura sobre la que debe proyectarse la ausencia de injerencias de los otros poderes. Consiguientemente, en úl-tima instancia el funcionario es moralmente in-dependiente ante sí mismo.

La independencia objetiva se caracteriza por la ausencia de presiones externas respecto del Po-der Judicial. Exige en un primer término, la re-serva jurisdiccional del Estado y específicamente del Poder Judicial, de ahí que la afirmación del principio de exclusividad y unidad jurisdiccional sea una prohibición para que los otros órganos del Estado, además de las personas particulares asuman el rol que les corresponde desempeñar a las autoridades jurisdiccionales.

A la par de esta posición, el segundo término la independencia subjetiva, implica que la organi-zación del órgano judicial excluya intromisio-nes indebidas de otros poderes y fuerzas del Es-tado, a cuyo fin, es lo ideal limitar la actuación

administrativa sobre los funcionarios del Poder Judicial, evitando así que influencias políticas, gubernamentales y de sectores sociales inter-fieran o afecten de modo alguno en la indepen-dencia personal que debe caracterizar a todo juez en el ejercicio de sus funciones.

Acudiendo al trabajo realizado por Jorge Chaires Zaragoza, en su obra “Independencia del Poder Judicial, Alternativas Para Una Posible Solu-ción”, diremos que las garantías subjetivas confi-guran un conjunto de mecanismos encaminados a que la actuación del juez sea, en todo momento, apegado a derecho, de donde surgen los postula-dos de sometimiento exclusivo del juez a la ley, el acceso a la carrera judicial, nombramientos, inamovilidades, garantías económicas, estabili-dad funcionales, entre otras, constituyendo estas situaciones tendentes a fortalecer la independen-cia de los tribunales ante los demás poderes, ha-bida cuenta que es la mejor forma –al menos por ahora- de contar con autoridades jurisdiccionales probas y capaces para desempeñar la leal labor de impartir justicia.

Por ejemplo, el caso del acceso a la carrera ju-dicial por medio de exámenes de oposición o en su caso exigencia de los estudios universi-tarios, cursos de posgrado, escuelas judiciales, Universidades Judiciales, como la que se pre-tende consolidar al interior de la XVI Cumbre Iberoamericana de Presidentes o Magistrados de Corte Suprema y Consejeros de la Judicatu-ra que se llevará a cabo en el 2012 en la Repú-blica Argentina.

En todo este proceso el control de la selección y nombramiento de los jueces debe ser claro y transparente, y en esa labor debe existir un compromiso consciente del Órgano Ejecutivo y del Órgano Legislativo, limitando su interven-ción directa.

La independencia subjetiva que se supone en las actuaciones de magistrados correctos, se desea como una norma ideal dentro de la administración de justicia, sin embargo el control es prácticamen-te imposible porque la misma se desarrolla en el fuero interno del juzgador y no puede extender-se hasta el punto de convertirla en independen-cia objetiva, entendida ésta como imparcialidad o neutralidad objetiva en el momento de instruir el proceso y de emitir la sentencia. En la actualidad, porque ahora la parcialidad o la dependencia res-pecto de factores extrínsecos al sumario, lejos de ser contemplados como una limitación real a la que habría que resignarse, debe ser considerada como un constitutivo ideal del buen juicio.M

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En lo que se refiere al tema del imperio de la ley como límite de la independencia judicial, cabe decir que la justicia es uno de los valores que integra el Derecho, el valor central que determi-na –al decir de Cossío- la armonía y el equilibrio de los demás valores, considerándose además, como uno de los fines que persigue el Derecho, que aspira a realizarlo, o como el supremo fin –junto con la paz social- en el que se resumen todos los demás fines.

Sostiene Hernán Salgado: “al Derecho le corres-ponde determinar los intereses que serán objeto de tutela, el valor y la jerarquía de los mismos; como también establecerá los órganos y procedi-mientos que permitirán zanjar los conflictos in-dividuales o de grupo. Aquí la Función Judicial desarrollará un importante papel en la protección procesal de los derechos subjetivos”. No obstante, la importancia del Poder Judicial no reside úni-camente en la competencia que tiene para apli-car el derecho, sino en ser esa garantía última y efectiva de los derechos fundamentales, por ello pregonamos tanto que es importante respetar la independencia de la Función Judicial, porque de no haber la protección procesal de los derechos subjetivos queda en simple postulado.

La facultad de administrar justicia les corres-ponde ejercerla precisamente a los jueces que en todo momento deben ser imparciales y so-bre todo independientes. Como bien señala Loewenstein. “La independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que le hayan sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de po-der, constituye la piedra final en el edificio de Estado democrático constitucional de Derecho”.Del mismo modo, Esteban Ortíz Mena refiere que el Estado de Derecho implica separación de poderes y la existencia de contrapesos que de al-guna manera eviten abusos de los otros poderes del Estado; por un lado, y que exista descon-centración de funciones con el fin de que cada órgano de poder tenga una misión específica de control y poder, en contraposición con el sobe-rano, por otro. De aquí surge el imperio de la Ley como expresión de la soberanía popular y la Constitución, Ley Fundamental como directriz del ordenamiento jurídico.

Empero, continúa el citado autor, para hacer efectivo el cumplimiento del respeto por los dere-chos fundamentales y las libertades consagradas en la Constitución Política del Estado, se requiere de la existencia de órganos que estén caracteri-zados por su independencia y “tengan un em-plazamiento constitucional que les permita eje-cutar y aplicar imparcialmente las normas que

expresan la voluntad popular, someter atados al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus de-rechos e intereses legítimos.

En consecuencia, la idea de la independencia del Poder Judicial nace con concepto mismo de este órgano, en palabras de Dieter Simon, la idea de la independencia del juez va indisolublemente unida a la concepción del Estado constitucional. “Entre todas las instituciones de nuestra vida jurídica, la idea del Estado de derecho celebra su máximo triunfo en la independencia de la de-cisión del juez”.

Cabe destacar sin embargo, que existe una di-ferencia importante entre la independencia en su sentido jurídico y el conjunto de cualidades o valores como pueden considerarse a la imparcia-lidad y la objetividad en la resolución de una de-terminada causa, criterios ideales que apremian-temente se quieren en el fuero interno de todo juzgador. Así, mientras la primera es una insti-tución jurídica con la que se pretende eliminar la subordinación del juzgador tanto en relación al propio órgano jurisdiccional como en relación a los otros órganos del Estado, las otras son mode-los de actitud que deberían estar presentes, como se tiene dicho, en todo administrador de justicia.

Jorge Chaires Zaragoza dice que para llegar a identificar la función independiente del juez, fue necesaria la conceptualización del Poder Judi-cial como tercer poder del Estado basado en una división tripartita de poderes; el Poder Judicial como parte integral del Estado y consecuente-mente de la soberanía nacional que debería ser una emanación del pueblo y no de una sola per-sona. De la misma forma, fue necesario el reco-nocimiento de un juez sometido únicamente al imperio de la ley conforme a la expresión de la ley nacida de la voluntad general.

En efecto, el constitucionalismo liberal estruc-turó una serie de garantías jurídicas de carácter fundamental con la finalidad de asegurar la fun-ción independiente del juez. Así, por ejemplo, el Constituyente de los Estados Unidos de 1787, basándose en la división de poderes, estableció la inamovilidad de los jueces y la remuneración estable y permanente. En tanto que el Constitu-yente francés de 1791 dispuso como medidas de garantías la inamovilidad y el nombramiento de los jueces por medio de elecciones.

Sin embargo, el poder de juzgar que Montesquieu consideraba terrible, por lo que no debería recaer

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en una clase o profesión y mucho menos en un jurado permanente, pronto quedó sometido al Ejecutivo, convirtiéndose de nuevo la justicia en pura administración alejada de un verdade-ro poder.

La doctrina contemporánea ha venido a identifi-car la independencia del Poder Judicial en su as-pecto orgánico y funcional, es decir, hoy por hoy la independencia judicial no se considera como un concepto absoluto sino relativo; habida cuen-ta que todos los tribunales son en alguna forma independientes y en otra subordinados, de ma-nera que no se pueden concebir completamen-te aislados. Así por ejemplo, podemos decir que cualquiera que sea la forma de nombrar a sus miembros, bien sea por elección popular, desig-nación mediante una combinación del Poder Eje-cutivo con el Legislativo, de ambos con el Poder Judicial, o por un órgano autónomo, los jueces mantendrán muy probablemente un sistema de valores que refleje la cultura política dominante, más aún, como señala Revenga Sánchez: “Con-templar la independencia como un valor absolu-to, aludiendo la cuestión de sus límites, equivale a propugnar el aislamiento del juez respecto a la sociedad y el del Poder Judicial con relación a los demás poderes estatales; es decir, contribuir a la sacralización de la justicia y la consiguiente per-manencia de lo que ha sido calificado como uno de los pocos mitos trascendentales que ha logra-do subsistir hasta nuestros días”.

Por otro lado, la doctrina contemporánea no se refiere a un solo concepto de independencia sino que –como se ha referido antes- diferencia entre independencia objetiva y subjetiva, inde-pendencia externa o interna, la autonomía del Poder Judicial y la independencia personal del juez. De donde distinguimos una independencia institucional o estructural, claramente diferente de una independencia funcional del órgano ju-risdiccional; la primera se puede integrar per-fectamente con la colaboración de los poderes, es decir, en su aspecto objetivo, en tanto que la independencia funcional en su aspecto subjetivo no admite dicha colaboración, pues en ese caso podríamos hablar de una dependencia de la fun-ción esencial del juzgador.

Y, si como afirma Ferrajoli, la independencia es un hecho cultural más que institucional, es decir, la función no es únicamente un acto formal sino también un acto humano y social, la indepen-dencia que nos interesa y que centra el objeto de este trabajo, por supuesto la independencia es-tructurada jurídicamente, sea objetiva o subjeti-va, como medio para conseguir la independencia

del juez, es su aspecto personal, es decir, la del juzgador al momento de dictar sus resoluciones.

Ya que se pueden consagrar en un sistema jurí-dico todas las garantías necesarias para que un juez sea independiente, sin que sirvan de nada si no es moralmente independiente; es necesario, pues, que se articule y respete la independencia objetiva o externa del Poder Judicial, así como la independencia subjetiva funcional, para el buen funcionamiento del Poder Judicial ya que sin la una difícilmente puede existir la otra

Por lo tanto, cuando hablamos de independencia de los jueces, referida a la independencia objeti-va y subjetiva como un hecho cultural más que institucional conforme refieren los autores cita-dos, se concluye que se está hablando de una misma situación, aunque con matices diferen-ciados, no obstante, lo que se pretende, final-mente, es asegurar la actuación correcta y obje-tiva del juzgador bajo el imperio de la ley como límite de su independencia.

Más aún, el principio de independencia judi-cial sostiene Jorge Chaires Zaragoza, citando a Loewenstein conduce, inevitablemente, a la exi-gencia de que los tribunales detengan el mono-polio de la administración de justicia. De esta forma, la exclusividad y unidad jurisdiccional viene a significar y exigir que cualquier posible conflicto que surja en la vida social pueda o deba ser solucionado en última instancia por jueces tribunales y independientes y predeterminados por ley, y que la función de juzgar se imparta por un solo cuerpo de jueces y magistrados articu-lado en cuanto a la organización de los órganos judiciales, las reglas de competencia, las de pro-cedimiento y las garantías procesales, que tie-nen que ser las mismas para todos los órganos jurisdiccionales.

En efecto, el hecho de que los otros órganos del Estado tengan alguna clase de participación con tintes determinantes dentro de la estructura del Órgano Judicial, está menoscabando el princi-pio de independencia judicial, por ello, para res-guardar este principio, se propone como factores determinantes que se implementen nuevos pro-cesos de selección de magistrados y magistra-das, como acontece en Bolivia, donde a partir del 5 de diciembre del 2010, los Ministros de la Corte Suprema y los Magistrados del Tribunal Constitucional –por ejemplo- serán elegidos por sufragio universal; asimismo, deberá fortalecer-se la carrera judicial, propendiéndose a consoli-dar la inamovilidad y estabilidad funcional, cri-terios que permiten la capacitación permanente M

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del administrador de justicia, que a la postre re-percutirá en la calidad de justicia que se brinde a la sociedad.

Por otro lado, el ámbito jerárquico de la organi-zación del Poder Judicial es otro de los aspectos a considerar dentro de la independencia del juz-gador, ya que éste también tiene que ser inde-pendiente ante sus superiores jerárquicos, pues al ejercer su función no está en la misma situa-ción de cualquier funcionario ordinario de la ad-ministración. “Ejercitando la potestad jurisdic-cional –dice Montero Aroca- no hay superior ni inferior, no hay jerarquía; cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad sólo vinculado a la ley”.

Del mismo modo, se debe tener en cuenta la in-dependencia del Poder Judicial frente a los po-deres externos, considerando que además de los tres clásicos del Estado existen otros poderes o fuerzas sociales que invariablemente afectan al Estado de derecho de cualquier país, intentando hacer prevalecer su interés particular por enci-ma del interés general. Tal es el caso de Bolivia que ahora en la Constitución Política Vigente, incluyó al Órgano Electoral dentro de su orga-nización y estructura, a quien además, como veremos posteriormente, le corresponde llevar adelante el proceso de elección de magistrados y magistradas del Tribunal Supremo, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plu-rinacional y Consejeros y Consejeras de la Ma-gistratura mediante sufragio universal.

En este punto, cabe destacar también que a consecuencia de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, que el Tribu-nal Constitucional Plurinacional en Bolivia ya no forma parte del Órgano Judicial, sino, en apariencia, en el mejor de los casos, se cons-tituye en una entidad paralela, cuando no en un supra poder, que so pretexto del control de constitucionalidad y resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, ejerce control irrestricto de las actividades de los otros órganos, no obstante, las leyes de de-sarrollo aún no han sido promulgadas, encon-trándonos en la fase de elaboración de antepro-yectos, contexto en el que habrá de dilucidarse este planteamiento.

La creación del Consejo de la Magistratura cons-tituye un gran paso en el propósito de proteger y consolidar la independencia de la Función Judi-cial, pues es otro mecanismo jurídico que como en el caso de Bolivia, tiene a su cargo el sistema de selección de jueces.

El Consejo de la Judicatura, que mañana será de la Magistratura, ejerce sus atribuciones con independencia funcional y administrativa en todo el territorio nacional, está encargado de es-tablecer y aprobar políticas, estrategias y nor-mas relacionadas con la función administrativa y disciplinaria del Poder Judicial.

Los estudios nacionales e internacionales demos-traron que existía una profunda crisis, retarda-ción de justicia y corrupción judicial en el Poder Judicial, debido a la excesiva concentración de funciones y atribuciones en la Corte Suprema de Justicia, por lo cual se reformó la Constitución Política del Estado para operativizar y agilizar la función de la justicia y recuperar la confianza del pueblo en el sistema judicial desacreditado.

En ese marco, se crearon nuevos órganos como el Tribunal Constitucional máxima instancia de justicia constitucional y el Consejo de la Judi-catura máximo organismo administrativo y dis-ciplinario del Poder Judicial, lo que supuso un descongestionamiento y desconcentración de funciones, que hoy permite mejorar sustancial-mente la administración de justicia en lo juris-diccional y lo administrativo.

Consiguientemente, a través de las actividades desplegadas por esta institución –que son neta-mente administrativas y no jurisdiccionales- se propende realizar una mejor selección de los postulantes que deseen ingresar a la carrera judicial y a la noble labor de impartir justicia con el enfoque principal de garantizar la inde-pendencia del Órgano Judicial, aspecto del que deviene su importancia dentro de la estructura del Órgano Judicial que merece no solamente ser considerada, sino, sobre todo, fortalecida.

En cuanto a la legislación referida a la indepen-dencia de la Función Judicial, la Asamblea Gene-ral de las Naciones Unidas adoptó mediante las Resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 49/116 de 13 de diciembre del mismo año, los principios básicos relativos a la independencia de la Judicatura, al considerar que la organización y administración de la justicia en cada país debe inspirarse en esos principios y que han de adop-tarse medidas para hacerlos plenamente reali-dad, ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de la legislación y la prác-tica nacionales, comenzando por proclamar que: “la independencia de la Judicatura será garanti-zada por el Estado y proclamada por la Constitu-ción o la legislación del país. Todas las institucio-nes gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”.

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Entonces, corresponde concluir que la Función Judicial no es la primera, la intermedia o la ter-cera Función del Estado, sino una parte del po-der soberano del Pueblo, que se encarga de ad-ministrar Justicia, para lograr el equilibrio en la convivencia social, precautelando el bien co-mún y la paz colectiva, pero con independencia absoluta de las otras dos Funciones del Estado.El objetivo de la Función Judicial es adminis-trar justicia a través de los preceptos estableci-dos en la Ley Orgánica y la Constitución Políti-ca, esto es: Corte Suprema, Cortes Superiores, Tribunales y Juzgados, escogidos de los Cole-gios de Abogados, lógicamente con la participa-ción de los profesionales o miembros del foro de la Abogacía.

La nueva Constitución Política del Estado, en su Art. 12-1 consagra que: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los ór-ganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos”

En correspondencia con este postulado, el mis-mo artículo en su parágrafo III señala que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables en-tre sí. El “constructivismo racionalista que Mon-tesquieu, como hemos referido anteriormente, lo lleva a concebir la separación de poderes no sólo como postulado teórico sino también práctico del nuevo orden político; conducente a la limita-ción y equilibrio de poder. El sistema de frenos y contrapesos es una necesidad mecánica de la máquina del Estado, y de una idea de derecho, que descansa en el concepto moderno de la Ley: ordenación de la libertad humana para la cual la ley es el soberano”.

Por su parte el Art. 178 de la Ley Fundamental determina que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, se-guridad jurídica, publicidad, entre otros, consa-grando posteriormente que constituyen garan-tías de la independencia judicial:

1) El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial; y, 2) La autonomía presupues-taria de los órganos judiciales.

Las magistradas y magistrados del tribunal su-premo se elegirán mediante sufragio universal, a cuyo fin la Asamblea Legislativa Plurinacional efectuará la preselección de postulantes por dos tercios de sus miembros presentes, remitiendo la

lista al órgano electoral para el respectivo proceso de elección, en el que ni los postulantes o persona alguna a su nombre podrá realizar campaña elec-toral, pues, es el órgano electoral el encargado de difundir los méritos de las candidatas y candi-datos y proporcionar la información pertinente y necesaria. El periodo de funciones se extiende por seis años, sin derecho a reelección.

Para que la función jurisdiccional cumpla justa y eficazmente su cometido, en la mayoría de las legislaciones se le ha rodeado de un conjunto de principios y condiciones indispensables denomi-nadas en general, bases de la jurisdicción, así, el Art. 1º de la Ley de Organización Judicial Bo-liviana en actual vigencia que consigna los prin-cipios que rigen la administración de justicia, entre ellos el de independencia dice:

1. Principio de independencia: El Poder Judicial es independiente de los demás poderes del Es-tado dentro del marco que señala el Art. 2º de la Constitución Política del Estado (Ahora Art. 12 de la nueva Constitución Política del Estado), aspecto que implica que el Poder Judicial es in-dependiente de los demás poderes del Estado conforme el mandato del señalado art. 12 de la Constitución Política vigente. Los jueces son in-dependientes en la administración de justicia y no están sometidos sino a la ley.

2. Principio de legitimidad: Es la facultad de ad-ministrar justicia nacida de la ley por quienes ha sido designados de conformidad con la Cons-titución y las leyes para ejercerlas con sujeción a ellas.

3. Principio de jerarquía: La administración de justicia se cumple en todas las instancias y es-tados procesales a través de una organización judicial jerarquizada en la que los jueces y fun-cionarios subalternos tienen determinadas po-testades jurisdiccionales, atribuciones y deberes de subordinación específicamente señalados en la ley orgánica.

4. Principio de exclusividad y unidad: El Estado tiene la potestad exclusiva de administrar justi-cia a través del Poder Judicial, conformado en una unidad jerárquica de acuerdo con las pres-cripciones de la ley de organización judicial.

5. Principio de autonomía económica: El Poder Judicial goza de autonomía económica, de con-formidad con la Constitución Política del Estado.

6. Principio de competencia: Toda causa debe ser conocida por juez competente, que es el M

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No.

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designado con arreglo a la Constitución y a las leyes. No pueden establecerse tribunales o juz-gados de excepción.

El catálogo de principios que contiene la Ley Or-gánica Judicial Boliviana no termina ahí, sin em-bargo, es menester señalar que los fundamentos en los que descansa la Función Judicial en el Estado Plurinacional de Bolivia, constituyen un invalorable manojo de enunciados teóricos, que no se han podido poner en práctica a cabalidad por falta de autonomía e independencia de esta alta Función del Estado; que a la postre se con-vertirán inexorablemente, en simples aspiracio-nes utópicas que de tiempo, se pierden para ser reemplazadas por otros.

Finalmente, corresponde señalar que es un he-cho que no admite discusión, una convención general y universalmente aceptada, el que una verdadera democracia debe exhibir independen-cia de poderes, pues no se puede soslayar que la democracia y la independencia judicial son un solo concepto, toda vez que el “principio de independencia judicial”, implica que los conte-nidos de las resoluciones de los jueces sean res-petados y, si son impugnados, lo sean a través de los mecanismos e instancias jurisdiccionales correspondientes.

En este contexto, diremos con la juez estado-unidense Vanesa Ruiz, que la independencia judicial es algo importante para la democracia y como dice Margaret Popkin, la independencia judicial contribuye a la seguridad jurídica, la se-guridad ciudadana y la protección de los dere-chos de las personas frente al Estado.

Si la sociedad civil reconoce la importancia de la independencia e imparcialidad de los jueces, se pueden buscar medidas para hacer posible esta independencia, empezando con procesos adecuados y transparentes de nombramiento, inamovilidad en el cargo, de evaluación y disci-plina. La independencia judicial es algo que se gana y se mantiene con la vigilancia tanto de los operadores judiciales como de la sociedad civil, comprometida y convencida de la importancia de la independencia judicial para una democra-cia capaz de garantizar los derechos de todos.

Finalmente diré, que el Estado Boliviano se en-cuentra en un momento histórico importante a raíz de la promulgación de la nueva Constitu-ción Política del Estado, que conlleva la trans-formación y reestructuración de todo el aparato estatal y que implica asistir al fallecimiento de lo que es la actual Corte Suprema de Justicia y a

la vez al nacimiento del nuevo Tribunal Supremo de Justicia, lo que nos compromete a trabajar incansablemente para que, en la readecuación del actual ordenamiento jurídico a la cosmovi-sión de la nueva Ley Fundamental, así como en la promulgación de nuevos cuerpos legales, se preserve y resguarde efectivamente el principio de independencia de la Función Judicial, plas-mado en postulados que no queden en bellas utopías, sino, en realidades palpables, pues, la solidez de un sistema jurídico depende, en mu-cho, del grado de independencia de sus jueces.

El señor doctor Jorge Omar Chediak González, presidente de la Suprema Corte de Justicia de URUGUAY, por su parte, expresa: en el caso de la República Oriental de Uruguay, la independencia del Poder Judicial deriva del principio de sepa-ración de poderes consagrado en la Constitución Nacional, surge claramente de la Carta Magna que el Poder Judicial no depende de ninguno de los otros poderes del Estado, es independiente en el ejercicio de sus funciones, así también está en la Ley Orgánica de la Judicatura.

La independencia supone la autonomía del órga-no en el desarrollo de sus funciones, la que no puede ser interferida ni sustituida por ninguna otra autoridad, ni siquiera por otro órgano judi-cial, aunque sea el jerarca máximo del servicio. El órgano judicial cuando interviene en un asun-to de su competencia, es la única autoridad que puede resolver, existe en esta materia una especie de principio de no intervención que prohíbe a los otros jueces y tribunales, y con mayor razón a las otras autoridades del Estado, asumir interven-ciones en conflictos de intereses ya planteados ante otros jueces o tribunales; esto sin perjuicio de que tomada la decisión las partes pueden pe-dir que un órgano de mayor jerarquía intervenga en el asunto mediante la interposición de los re-cursos correspondientes, el que podrá mantener la decisión o modificarla. Pero aunque el órgano superior arribe a una solución diferente a la que llegue el órgano de primera instancia, éste segui-rá fallando según su leal saber y entender pese a la posición contraria de su superior; esto es lo que se llama independencia de criterios, que su-pone que cada juez que está atendiendo la causa debe adoptar la decisión que considere más justa y conveniente para el caso, según lo que él entien-da como tal, aunque ello signifique discrepar –y discrepar radicalmente- con la opinión sostenida por sus superiores.

En definitiva en este aspecto la autonomía refie-re a la conciencia propia del juez que le permite actuar de forma independiente de la influencia

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política tanto del poder ejecutivo como del legis-lativo, de los demás grupos de presión sean estos de carácter económico, financiero, nacionales o transnacionales, gremiales, etc. En este sentido y más allá de las garantías institucionales, de-viene trascendente a la eficacia del proceso de selección de los magistrados judiciales y es una frase de Odriozola, que lo dijo hace cuarenta años tan bellamente, que en Uruguay siempre se repi-te: “nadie es más independiente, ni menos de lo que su conciencia le permite. En todas las profe-siones hay hombres que, bajo las más exigentes condiciones de subordinación, mantienen intac-ta, viva, la flor inviolada de su espíritu. Y también en todas, los hay que tiemblan con un temor que nadie les infunde…”

En lo que respecta a la independencia económi-ca, éste es un tema que no lo tenemos aún abso-lutamente resuelto. En Uruguay el Poder Judi-cial proyecta su presupuesto, lo envía al Poder Ejecutivo, el cual puede elaborar un alternativo, pero es en definitiva el Poder Legislativo el que aprueba el proyecto que estime conveniente. Se le ha imputado a este sistema ser un atentado al principio de independencia. Otros países han salvado este problema estableciendo en su Cons-titución una norma que otorga al Poder Judicial un porcentaje fijo del presupuesto nacional; se evita así la participación de los otros poderes en la elaboración del presupuesto y la injerencia, aún indirecta, que ello supone.

Sostuvo otro insigne magistrado, el Dr. García Otero, entonces Presidente de la Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay: “…no hay independencia en la estrechez o la carencia, en el aislamiento o la desinformación y, por conse-cuencia, es postulado natural de su agrupación intentar lograr para el hombre-juez, el entorno que lo haga realmente soberano en su fallo, de manera de que no enfrente sino la conciencia de su deber, sin otro temor que el de su error…”.

Cabe recordar que la independencia económica, como una de las manifestaciones del principio de independencia, está consagrado en el artículo 6 del Estatuto del Juez Iberoamericano que ex-presa: “El Estado garantizará la independencia económica del Poder Judicial, mediante la asig-nación del presupuesto adecuado para cubrir sus necesidades y a través del desembolso opor-tuno de las partidas presupuestales”.

Para que la independencia sea real, es necesario que existan garantías que salvaguarden su efec-tividad. De nada serviría que la independencia es-tuviera consagrada en los textos normativos, si los

jueces se vieran constantemente asediados por in-jerencias indebidas o ilegítimas en su tarea de juz-gar o por falta de garantías que tutelen la función.

La primera de las garantías se traduce en lo que se conoce como el principio del “juez natural”, que se encuentra consagrado, con carácter ge-neral, en el artículo 19 de la Constitución Na-cional, al establecer que quedan prohibidos los juicios por comisión.

La determinación del órgano judicial que tiene que conocer en un asunto concreto debe derivar de reglas de distribución de competencia esta-tuidas con anterioridad al surgimiento del caso que el magistrado está llamado a resolver.

Otro de los pilares de la organización judicial moderna, inverso al que predomina en la Ad-ministración Central del Estado, en lo que a la materia estrictamente jurisdiccional refiere, es la ausencia del principio jerárquico en las rela-ciones entre los diversos órganos que componen el Poder Judicial.

Es así que cada tribunal es independiente o au-tónomo en su propio ámbito de actuación, el que no puede ser interferido por otros órganos, aunque pertenezcan al Poder Judicial y aún cuando fuesen, desde el punto de vista proce-sal, superiores a él. Afortunadamente estas si-tuaciones están prohibidas en el ordenamiento jurídico nacional.

Otra garantía de la independencia lo constituye el régimen de nombramiento e inamovilidad de los jueces.

Tanto el ingreso como los posteriores traslados y ascensos de los jueces son dispuestos por el propio Poder Judicial. Este es el sistema exis-tente en Uruguay, con excepción del nombra-miento de los miembros de la Suprema Corte de Justicia, que lo hace la Asamblea General por dos tercios de los integrantes, lo que requiere el acuerdo de al menos los dos partidos políticos mayoritarios; en los últimos años los ministros de la Suprema Corte de Justicia somos designa-dos por el acuerdo de los cuatro partidos políti-cos con representación en el Parlamento y de los Tribunales de Apelaciones, en cuanto son efec-tuados o requieren venia del Poder Legislativo. El régimen de inamovilidad es también un pilar de la independencia, ya que significa dar al ma-gistrado la seguridad de que no sufrirá asedios de orden material o moral, pudiendo asumir, entonces, un verdadero compromiso con la fun-M

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ción. Sin duda, la inamovilidad, vinculada a una sólida carrera judicial constituye un presupues-to para garantizar el Estado de Derecho.

Entiendo finalmente que en los sistemas ju-diciales contemporáneos deben contemplarse manejos que permitan a la población en gene-ral percibir la independencia del Poder Judicial, más allá de las declaraciones o normas progra-máticas que la proclamen. Es aquello que desde hace dos mil años se dice de la mujer del César: que debe ser honrada y además debe parecer honrada; entonces nuestros poderes judiciales deben ser honrados e independientes y deben parecer honrados e independientes.

A ese fin, adquiere suma importancia la adop-ción de políticas tendentes a asumir reformas que permitan una mayor transparencia, integri-dad y rendición de cuentas del Poder Judicial.

Particularmente, las reformas orientadas a una mayor transparencia y rendición de cuentas de las instituciones judiciales, pueden aportar condicio-nes que contribuyan a una mayor confianza de la ciudadanía en su sistema de justicia, fortaleciendo a éste por la legitimidad que ello supone. Y esa ma-yor fortaleza contribuirá, sin duda alguna, a una mayor independencia del sistema judicial.

El señor doctor Rubén Bravo Moreno, presiden-te subrogante de la Corte Nacional de Justicia de ECUADOR, manifiesta: Para abordar el tema de la independencia, no hace falta, por ser bien conocido por los ilustres juristas que participan en este foro, recordar las teorías de los grandes tratadistas, comenzando por Montesquieu, so-bre la división de los poderes del Estado, su im-portancia y razón de ser.

La independencia, asunto de trascendental im-portancia, debe ser examinada considerando que la Función Judicial siendo una de las principa-les Funciones del Estado, está interrelacionada con las otras Funciones estatales, y desde luego en su desempeño se vincula con la sociedad en general, con los grupos económicos, sociales y políticos y con los medios de comunicación, los cuales de una u otra manera inciden, positiva o negativamente, en su funcionamiento y en su independencia. Con este preámbulo, se puede hacer referencia a los factores íntimamente rela-cionados con la independencia, entre los que po-drían estar los jurídicos constitucionales y otros de naturaleza interna y externa.

Factores jurídico - constitucionales y normas que establecen la independencia judicial en el Ecuador.

En la Constitución que rigió hasta octubre del 2008, teníamos ya establecido el principio de independencia judicial, luego, en la actual Constitución que nos rige desde octubre del 2008, se ratificó este principio, particularmente en el artículo 168 que consagra la independen-cia interna y externa y que la Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económi-ca y financiera.

También el Código Orgánico de la Función Judi-cial, antes Ley Orgánica de la Función Judicial, ratifica esta independencia manifestando que “las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Cons-titución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órga-nos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley”.

Igualmente, es preciso recordar que la Corte Su-prema, en guarda de preservar su independen-cia, dictó un reglamento en el año 2003, para auto juzgar a sus integrantes, para evitar que cualquier otra Función del Estado examine las actuaciones de los magistrados de la Corte Su-prema; esto está todavía vigente porque nos en-contramos en un período de transición, tenemos la facultad y las atribuciones para juzgar a nues-tros integrantes cuando hayan cometido alguna incorrección en el despacho de sus asuntos.

No obstante, la independencia de la Función Judicial es afectada por algunas circunstan-cias, entre ellas por la propia Constitución, al otorgar a la Corte Constitucional atribuciones por las cuales puede vulnerar la independen-cia, mediante la aplicación de lo dispuesto en los siguientes artículos: 436, 437, el cual dice- “Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que se trate de sentencias, autos y resolucio-nes firmes o ejecutoriados. 2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.”

La aplicación de esta normativa por parte de abo-gados sin ética y de personas inescrupulosas que

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tratan a todo trance de incumplir sus obligaciones legales o de retardar su cumplimiento, ha dado origen a miles de acciones en contra de resolucio-nes judiciales, muchas de las cuales, lamentable-mente han sido admitidas y resueltas por la Corte Constitucional, revocando sentencias judiciales, pese a tener dos o más años de dictadas; lo que ha provocado críticas acerbas aseverando que ya no existe seguridad jurídica y que se ha instaura-do en el país la cuarta instancia.

Quiero ahora referirme al gobierno de la Fun-ción Judicial. En lo que respecta a la indepen-dencia de los jueces, también se ve afectada con el establecimiento del Consejo de la Judicatura, órgano al cual se le otorga el gobierno adminis-trativo y disciplinario de la Función Judicial.

En la nueva Constitución y en el Código Orgá-nico de la Función Judicial se ha implementado la desjerarquización; hoy ya no existe Corte Su-prema, ni magistrados, ni ministros, todos son jueces. Idea absurda, si pensamos, por ejemplo, que en instituciones tales como la militar y la religiosa, todos son soldados o sacerdotes, pero necesariamente tiene que haber grados o jerar-quías que los diferencien en razón de sus fun-ciones, responsabilidades e importancia. Ya no se encuentra en manos de los jueces del Máximo Tribunal el autogobierno como ocurría antes, la cooptación, la designación y el control de las la-bores de las Cortes Provinciales, de los tribuna-les, jueces y funcionarios inferiores. Los jueces del máximo Tribunal ya no tienen inamovilidad, pueden durar en el cargo desde tres años hasta nueve años, dependiendo de evaluaciones que se hagan a su desempeño, dejando de lado la expe-riencia que da los años de trabajo. Los jueces de todo nivel, actualmente han perdido toda auto-ridad, no pueden amonestar, llamar la atención, multar, suspender o separar, no pueden conce-derles ni un simple permiso a sus subalternos, quienes ante esta realidad los irrespetan y no les guardan la debida consideración.

Todo depende ahora del Consejo de la Judicatu-ra, que en esta última temporada, ha sancionado a un sinnúmero de jueces de todos los niveles y hasta a jueces de la Corte Nacional de Justicia, examinando sus resoluciones judiciales, pese a que se encuentra prohibido que lo hagan, por el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 123 que textualmente dice “Las provi-dencias judiciales dictadas dentro de los juicios, cualquiera sea su naturaleza, sólo pueden ser revisadas a través de los mecanismos de impug-nación ordinarios y extraordinarios, establecidos en la ley. Ninguna autoridad pública, incluidos

las funcionarias y los funcionarios del Consejo de la Judicatura, podrá interferir en las funciones jurisdiccionales, mucho menos en la toma de sus decisiones y en la elaboración de sus providen-cias. Los reclamos de los litigantes por las ac-tuaciones jurisdiccionales de las juezas y jueces en la tramitación y resolución de las causas, no podrán utilizarse como mecanismos de presión a favor del quejoso o reclamante, y se adoptarán las medidas necesarias para evitarlo. Los servidores y servidoras judiciales están obligados a denun-ciar cualquier injerencia o presión indebida en el ejercicio de sus funciones”. Ojalá los legisladores en el futuro tomen en cuenta esta realidad y ha-gan las reformas legales necesarias.

También ha factores externos que inciden en la independencia de la Función Judicial de nues-tro país. Desde siempre, la Corte Suprema de Justicia en Ecuador fue integrada por profesio-nales nombrados por el Congreso Nacional, por lo que siempre los partidos políticos tuvieron gran injerencia en la Función Judicial, ya para la designación de ministros de cortes superiores y jueces, ya para el nombramiento del resto de servidores judiciales, quienes en general, en sus decisiones, respondían a los intereses e influen-cias de los políticos; por lo que no podía afirmar-se que existía independencia judicial.

Ante esta realidad, para evitar la injerencia po-lítica y establecer la independencia judicial se realizó una consulta popular en 1997, en la que el pronunciamiento masivo de la ciudadanía de-cidió que la Legislatura no intervenga más en la designación de los magistrados de la Corte Su-prema de Justicia; y los magistrados que a la sa-zón se hallaban en funciones solamente podían ser removidos del cargo por faltas graves y me-diante un proceso administrativo-disciplinario por mayoría de votos del Pleno del propio Tri-bunal y las vacantes producidas por esta causa o por cualesquiera otra (renuncia, incapacidad permanente, muerte, etc.), debían ser llenadas según lo establecido en la Constitución Política, por cooptación, esto es luego de un concurso pú-blico abierto, organizado por el propio Tribunal.

Sin embargo, los dos partidos mayoritarios del Congreso decidieron “por esta sola vez”, cesar a los magistrados y nombrar una nueva Corte a pesar de que tenían ya el carácter de vitalicios. Entonces designaron una nueva Corte Supre-ma de Justicia que por una u otra razón, con un nuevo gobierno, fue también defenestrada y se instituyó una nueva Corte que duró apenas cinco meses y cayó junto con el régimen; y se produjo un vacío legal y durante ocho meses M

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el país no tuvo Corte Suprema de Justicia; en-tonces el Congreso, reformando la Ley Orgánica de la Función Judicial, nombró un Comité para promover un concurso y designar a los inte-grantes de la nueva Corte Suprema de Justicia; este organismo estaba integrado por destaca-dos juristas de diferentes tendencias políticas, y luego de un concurso en el que participamos alrededor de 360 abogados, fuimos selecciona-dos treinta y un magistrados, habiendo actua-do en calidad de veedores del proceso repre-sentantes de la ONU, la OEA, y de varios otros organismos internacionales y nacionales.

Lamentablemente, luego de cuatro años de fun-cionamiento, con buenos resultados, la Asam-blea Constituyente, en el 2008, resolvió declarar cesante a esta Corte y dispuso que se proceda a un sorteo entre los 31 magistrados cesados, para que queden 21, en una Corte de Transi-ción, hasta que se elijan los que integrarían la nueva Corte que según la nueva Constitución, dejó de ser Suprema y solamente es Corte Na-cional de Justicia.

Otro factor fundamental para la independen-cia es económico. La asignación presupuestaria asignada para la Función Judicial es de aproxi-madamente el 2% del Presupuesto del Estado, lo cual es exiguo para las necesidades de moderni-zación y superación de esta Función del Estado. Así como deben atenderse con prioridad las ne-cesidades de educación y salud, deben atenderse las de la justicia, lamentablemente las funciones Ejecutiva y Legislativa no han dado a ésta la aten-ción debida en este aspecto.

Si una persona necesita la autorización de otra para cada gasto que debe realizar, no tiene inde-pendencia y eso es lo que pasa en nuestro país, que tenemos que pedir autorización al Ministro de Finanzas para el manejo del presupuesto, pese a que el artículo 14 del Código Orgánico de la Función Judicial dice que “La Función Judi-cial goza de autonomía económica, financiera y administrativa. Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los criterios de descentralización y desconcen-tración. El Estado tendrá la obligación de entre-gar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que garantice la seguridad jurídica. El incumplimiento de esta disposición será considerado como obstrucción a la administración de justicia”.

Esta falta de independencia económica no nos ha permitido contar con el número de jueces necesario; conozco, por estudios realizados por

las Naciones Unidas, que hay países en que por cada cien mil habitantes hay veintisiete jueces, mientras que en nuestro país hay apenas cinco jueces por cada cien mil habitantes, lo cual nos ubica en los últimos lugares de este servicio fun-damental. Esta falta de jueces provoca que la ciudadanía se queje, pues no hay la agilidad en el despacho de las causas. Un juez puede des-pachar hasta cuatrocientas causas con senten-cia en un año, pero nosotros tenemos juzgados y jueces que reciben mil, dos mil causas en ese período y por ello no pueden despachar todas las causas que ingresan a su conocimiento y eso determina los reclamos, las protestas de los usuarios de la administración de justicia, que se lanzan en sus críticas contra los jueces.

Para cambiar este nefasto panorama y recupe-rar el prestigio y la confianza ciudadana en la Función Judicial, se debe implementar reformas a las leyes sustantivas y adjetivas que aseguren la independencia, la eficacia, la imparcialidad; se debe atender adecuadamente el asunto pre-supuestario; mejorar la selección del recurso humano; incrementar la capacitación; optimi-zar los mecanismos de control y supervigilancia; modernizar la infraestructura material (oficinas e implementos tecnológicos).

Todo esto se conseguirá, lo reitero, solamente cuando los otros poderes (Legislativo y Ejecutivo) adopten una política seria y responsable, tenden-te a brindar a la ciudadanía un óptimo servicio de justicia, más importante aún que los servicios de educación y salud a que está obligado el Estado.

La señora doctora Luisa Estella Morales Lamu-ño, presidenta del Tribunal Supremo de Justicia de VENEZUELA, manifiesta que: Ayer se adelantó alguna información acerca del ingreso de los jue-ces venezolanos, su designación, por lo que solo voy a puntualizar dos o tres asuntos: no tenemos Consejo de la Judicatura desde la Constitución de 1999 en que lo eliminó y toda la autonomía se colocó en cabeza del Tribunal Supremo de Jus-ticia como cúspide de la Función Judicial; a él le corresponde la dirección, el gobierno y la ad-ministración del poder judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las defensorías públicas y la elaboración y ejecu-ción de su propio presupuesto y del presupues-to del Poder Judicial, la cuestión disciplinaria la ejercemos a través de la Insectoría General de los Tribunales, que mantiene una inspección perma-nente sobre todos los jueces del país.

En el Tribunal Supremo hay una Comisión Ju-dicial que tiene la competencia de designación y

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remoción de los jueces, pero también tenemos la potestad de suspender a los jueces titulares cuando han incurrido en actos realmente gra-ves, todas las semanas la Comisión Judicial tie-ne la revisión de no menos de 20 o 30 jueces, que son sancionados de inmediato.

En materia financiera nuestra fortaleza está en el artículo 254 constitucional que se cumple de manera puntual, establece que la Función Ju-dicial es independiente y gozará de autonomía funcional, financiera y administrativa, al efecto, dentro del Presupuesto General del Estado se destina al sistema de justicia una partida no menor al 2% del presupuesto ordinario nacio-nal y esa es nuestra fortaleza, no puede ser re-ducido o modificado. Hace pocos meses, cuan-do se estableció las reservas legales producto de la venta del petróleo, que en Venezuela son bastante grandes pues es un país petrolero, in-mediatamente se nos participó, sin haberlo no-sotros solicitado,

Nuestra situación desde el punto de vista finan-ciero, de autonomía y disciplinario, ha sido bas-tante favorable.

Ahora bien, dónde está nuestra debilidad intrín-seca, por circunstancias que no vienen al caso, que llamaré circunstancias históricas, aún tene-mos niveles de corrupción realmente serios, no son todos los jueces, pero tenemos enquistados aún estos sectores, es decir nuestro problema no es externo sino interno y lo estamos enfrentando con revisión permanente en el ámbito disciplina-rio, con fortaleza, y debo decir que también con-tamos con una cantidad importante de jueces probos, honestos, transparentes, con absoluta autonomía.

En lo que respecta a la designación de magis-trados, nosotros somos designados por 12 años, no podemos ser reelectos y entonces vamos a la jubilación con el 100% del sueldo actual, exen-tos de pago de impuestos pero con la obligación de no ejercer más el derecho, solo podemos ser docentes. Las vacantes se llenan por un concur-so abierto, en el que en primer lugar se desig-na una Comisión Judicial de Postulaciones que ahora está activada porque tenemos un número considerable de magistrados que han cumplido su tiempo constitucional, tenemos 32 suplentes que van a ser electos ahora y aproximadamente 11 magistrados que han cumplido su tiempo y van a jubilarse; este Comité de Postulaciones está integrado por 3 representantes de la Asamblea Nacional, y también interviene la sociedad civil organizada y las universidades, la academia, etc.

El comité recibe las postulaciones de todos los aspirantes, revisa legitimidad de requisitos y credenciales, luego se somete a un examen psi-cológico y los que son aprobados pasan a una entrevista con la sociedad civil que nos puede hacer cualquier tipo de interrogatorio y de allí pasamos al Poder Moral, que está integrado por el Defensor del Pueblo, el Contralor General y el Ministerio Público, ellos examinan la condición moral, es decir nuestro patrimonio, nuestra for-ma de enriquecimiento o no, etc., a fin de esta-blecer el perfil ético del aspirante a Magistrado; de allí se publica la lista para que cualquier per-sona pueda impugnar y luego pasa a la Asam-blea Nacional que elige de entre las personas que superaron todas las fases. Es un sistema com-plejo que pasa por todos los poderes hasta hacer la selección definitiva.

Por supuesto, nuestro régimen disciplinario está sometido al Código de Ética

El señor doctor Rubén Remigio Ferro, presiden-te del Tribunal Supremo Popular de CUBA, ex-presa: Me quiero referir a aspectos tocados por ambos ponentes: la independencia subjetiva y el control social, y la independencia necesaria que debe tener la Función Judicial.

Los jueces deben actuar con responsabilidad, cuanto hay actitud irresponsable de los jueces se deslegitima la independencia judicial por más que las leyes, la Constitución, las convenciones y el juego de equilibrio de poderes del Estado esté bien determinado, si el posicionamiento del juez se ejercita desde posiciones impuestas, in-fluenciables, de nada vale que esta formulación conste en textos legales.

En Cuba los jueces lo primero que deben ser es independientes, no deben dejarse atrapar como rehenes de sus debilidades subjetivas, no tienen que ser influenciables.

No se puede utilizar de escudo a la independen-cia de la Función Judicial para actuar de ma-nera irresponsable, no objetivo. El concepto de independencia del juez entraña un poder-deber, es decir si no se ve esa correlación resulta falso, suena cruel, la gente no entiende el concepto de independencia porque está deslegitimado.

La función que ejercemos es una función dele-gada, actuamos en nombre del pueblo, del bien público, pero eso se suele olvidar, todo eso pare-ce que cobra vitalidad el momento que tenemos la designación, la elección, el nombramiento y luego en la actuación nos olvidamos que si bien M

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hay que actuar por convicción propia, no se pue-de dejar de lado ese concepto de que se actúa por delegación social, si alguien una vez que es nombrado se siente por encima de todos y em-pieza a actuar de la manera que le parece, casi siempre amparado en una justificación legal, en-tonces se resiente también de cara a la transpa-rencia y a esa función delegada que asumimos los jueces, tiene que haber imparcialidad, si no genera confianza el actuar cotidiano de los jue-ces y tribunales, pierde virtualidad el atributo de la independencia.

Lo primero que hay que salvar en la correlación de la independencia de la Función Judicial es la credibilidad.

El señor doctor Carl Singh, Cch Chancellor of the Judiciary de GUYANA, manifiesta: Íntimamente vinculado con el concepto de la independencia ju-dicial, está la doctrina de la separación de poderes, como lo dijo Montesquieu, que identificó 3 ramas de gobierno: la Ejecutiva, Legislativa y Judicial. Este marco está establecido en la Constitución de Guyana, así como los principios básicos en los que se basa la independencia judicial.

En primer lugar el oficio de juez está estableci-do en la Constitución, al igual que las cortes, la Constitución prohíbe la abolición del oficio de juez y provee que el salario del juez no puede ser alterado en su desventaja.

Los jueces son designados por una comisión de 5 miembros y la Comisión está establecida en la Constitución; ésta también filtra a los candida-tos a jueces; si es que la mayoría de los miem-bros de la Comisión consideran que un candida-to aplica, la Comisión hace una recomendación al Presidente de la República y la Constitución dispone que éste debe actuar según la recomen-dación de la Comisión; sin embargo con todo el aparato de la Policía secreta del Estado, el Presidente podría tener información adicional y reenviaría este asunto a la Comisión para su revisión, la que podría hacer 2 cosas: rebatir la recomendación, pero si la acepta, el Presidente debe elegir el candidato.

De acuerdo a la Constitución la persona desig-nada como juez goza de seguridad, no puede ser removida, salvo por motivos de salud, incapaci-dad mental o alguna acción de corrupción. En el caso del Presidente de la Corte, la Comisión permite actuar hasta 68 años, en casos de los jueces de la Corte Superior hasta 62 años y de la Corte de Apelaciones hasta 65 años.

Con respecto a los salarios de los jueces, la Constitución dispone que sean pagados del fon-do consolidado nacional. Con relación al presu-puesto de la Corte todos los años la Corte pre-senta sus gastos al Ministerio de Finanzas, esos reportes son incluidos en el presupuesto nacio-nal y luego remitidos al Parlamento, una vez que los aprueba el Parlamento nosotros controlamos nuestro presupuesto y podemos hacer nuestros propios gastos, no tenemos la suerte de recibir como en Venezuela el 2% del presupuesto, pero nos sentimos bastante cómodos con las asigna-ciones que hace el gobierno.

Sin embargo, puede haber independencia com-pleta en cualquier gobierno? Yo creo que no.Por tener Cortes y presupuestos provistos por el gobierno, éste nos entrega papelería, computado-res y otros materiales de oficina; nuestro personal de apoyo está pagado por el gobierno, de manera que tiene que haber un nivel aceptable de vincu-lación entre Ejecutivo y Función Judicial.

Sin embargo, el doctor Troya tenía razón al de-cir que nosotros mismos debemos establecer nuestro Poder Judicial para que seamos ins-tituciones creíbles, porque es la credibilidad nuestra como institución independiente la que nos hace confiables.

Si nos dejamos influenciar de políticos o de la opinión o de intereses monetarios o de posicio-nes extrañas totalmente ajenas al ente judicial, nuestra credibilidad como institución indepen-diente se verá seriamente afectada.

Me gustaría hablar sobre un tema que el repre-sentante de Cuba tocó: la rendición de cuentas judicial, nosotros buscamos un alto nivel de aislamiento como jueces, de la administración política, del Ejecutivo, somos una entidad en-claustrada como una medida importante de pro-tección constitucional y en ese contexto tenemos y debemos eliminar la corrupción en nuestras instancias y lo menos que se puede esperar de nosotros es una medida de rendición de cuentas por el trabajo que realizamos, que debe estar di-rigida al Estado y al pueblo al que servimos.

El señor doctor Gustavo José Gnecco Mendo-za, magistrado de la Corte Suprema de COLOM-BIA, manifiesta: el señor Presidente de la Corte Suprema de mi país, envió una ponencia sobre independencia judicial y neoconstitucionalismo, por lo que me voy a permitir leer unos apartes de esta ponencia, porque considero que puede ser-vir como una introducción a las observaciones que más adelante voy a efectuar.

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¿Qué se espera con la independencia del juez? Lo primero es advertir que se trata de una expec-tativa de la sociedad, un derecho de los sujetos habitantes de un territorio, para que aquellas personas investidas del poder jurisdiccional, en-cargadas de dirimir las controversias que surjan entre ellos, lo hagan atendiendo nada más que a su inteligencia sobre el caso y sujetos a la ley que los gobierna, es decir, con imparcialidad. Desde esa óptica, la independencia del juez hace parte de la garantía fundamental de los ciudadanos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. La legitimidad de un sistema de justicia, puede perfectamente evaluarse por la capacidad de ser imparcial, de ser autónomo, de no ser suscepti-ble a presiones de ninguna clase.

Pero no se trata de una conducta esperada de quienes fungen como jueces solamente; el mis-mo diseño del sistema debe ser permeable a la imparcialidad. La forma de designar los jueces, dando posibilidad de intervención a los políti-cos, puede atentar contra dicha imparcialidad. El diseño de gobierno de la rama jurisdiccional también puede afirmar o contrariar dicha inde-pendencia. La posibilidad de que jueces de ori-gen político intervengan en decisiones de otros jueces que no tienen esa procedencia, pone en el filo de la navaja la independencia del sistema. Señala Cox, refiriéndose a la independencia del Poder Judicial, que ésta consiste en “La impar-cialidad y la independencia y la libertad de los jueces respecto a cualquier forma de instruccio-nes o de intereses propios”.

Para Laurenz la imparcialidad de los jueces “es un principio de derecho justo” y para Bobbio equivale a una suma de virtudes en el juez. Para Vigo, lo cierto es que una de las razones princi-pales que brinda al juez autoridad y legitimidad es precisamente, el estar como un tercero frente a las partes dispuesto a descubrir la verdad y a imponer la respuesta jurídica correcta.

Desde 1985, las Naciones Unidas, en el séptimo congreso, sancionaron los principios Bbásicos relativos a la independencia de la Judicatura y constituyen el primer ordenamiento jurídico in-ternacional en el que se formulan estándares de comportamiento ético para jueces. El documento contiene los principios para la promoción y ase-guramiento de la independencia judicial, dirigidos a los estados miembros de las Naciones Unidas. De estas formulaciones merecen destacarse dos principios: a) La independencia de la Judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole

respetarán y acatarán la independencia de laJu-dicatura. b) No se efectuarán intromisiones inde-bidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los Tribunales. Este principio se aplicará sin me-noscabo de la vía de revisión judicial ni de la mi-tigación o conmutación de las penas impuestas por la Judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. Hasta aquí lo que dice Naciones Unidas.

No se efectuarán intromisiones indebidas o in-justificadas en el proceso judicial, ni se some-terán a revisión las decisiones judiciales de los Tribunales. Este principio se aplicará sin me-noscabo de la vía de revisión judicial ni de la mi-tigación o conmutación de las penas impuestas por la Judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. Hasta aquí los apartes de la ponencia del señor Presidente.

A ello quisiera agregar algunos comentarios que tienen que ver con las ponencias de hoy. Yo creo que la legitimidad de la justicia, no sólo surge de la forma de elección de los jueces, sino del papel que cumplen en el Estado. Por eso es que resultan para mí, un poco peligrosa la ten-dencia a descalificar a la justicia por no tener una representación popular. El juez es legítimo en la medida en que es garante de la vigencia del Estado de Derecho y de la democracia, no por ser elegido en forma popularmente. Es por ello que cuando se introducen reformas en que los jueces son elegidos por elección popular, a mi juicio se puede afectar a mediano plazo la independencia judicial.

En la ponencia se dice algo que puede ser aplica-ble a esta situación: Grave el momento en que la justicia comienza a ser un espectáculo y el juez su protagonista principal. El juez movido por el protagonismo se deja llevar a decir lo que la so-ciedad de masas quiere escuchar. El juez aspira al favor popular, tiene atracción por el poder pú-blico y hoy, en un puesto de privilegio como la magistratura, puede caer en la tentación de uti-lizarlo como trampolín para llegar a un puesto en otra de las ramas del poder público.

Se ponía el ejemplo de que en algunos estados de los Estados Unidos, se hace la elección de ciertos jueces, principalmente del tribunal de apelaciones, por elección popular; yo creo que una de las críticas que tiene la justicia norte-americana principalmente es ésta, porque en una elección popular pueden intervenir muchos factores, como los intereses económicos.M

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Nuestro colega de Guyana se refería a algo que es muy importante para la independencia del Poder Judicial, que es la separación de poderes, ese es un postulado que rige en la mayoría de países que tienen un gobierno democrático li-beral. Lo que no significa que no pueda haber colaboración como lo establece nuestra Cons-titución. Considero que todos los poderes, Eje-cutivo, Legislativo y Judicial, deben estar en el mismo nivel, no uno antes que otro, para que no se afecte la independencia judicial.

La independencia no significa irresponsabilidad, tampoco es un premio que se da a los jueces, tie-ne que estar garantizada constitucional e insti-tucionalmente y que los jueces sean idóneos, ho-nestos, pulcros, es algo que ya tiene que ver con la cuestión interna que ellos desarrollen, pero no debe ser un presupuesto para la independencia de la justicia. Que los jueces actúen de deter-minada manera ya es una cuestión diferente, adicionalmente porque los jueces no son irres-ponsables, en todos nuestros sistemas existen conductas y sanciones para precaver ese tipo de circunstancias, pues la independencia no equi-vale a irresponsabilidad ni mucho menos, pero claro, la credibilidad del juez es muy importan-te para el cumplimiento de su función, pero no debe ser una contrapartida para su independen-cia, y esto lo digo porque la independencia se la debe de ver desde un punto de vista estructural, como lo estamos acá analizando.

Pero hay que ver qué se hace cuando en un de-terminado país, la justicia, a pesar de contar con garantías constitucionales para ser inde-pendiente, es víctima de asedio, de amenazas y de irrespeto por parte de los otros poderes públi-cos, particularmente del Ejecutivo, ¿Cómo hacer frente a esa situación?, ¿a qué mecanismos se puede acudir, primero para evitarlo y luego para remediarlo cuando la situación se presente? Y aquí en este caso quiero hacer referencia a la situación de Colombia que alguno de ustedes tuviera oportunidad de conocer en la Cumbre de países iberoamericanos que se hizo en Monte-video y esas expresiones que trae nuestro Pre-sidente de la Corte no son aisladas, se basan particularmente en la situación específica que existe en Colombia de claras amenazas por parte del Ejecutivo a la independencia judicial, que se manifiestan en hechos concretos de persecución a miembros de la Corte Suprema de Justicia, de seguimientos, de intervención a sus teléfonos, de seguimiento a sus familiares, de elaboración de perfiles psicológicos, y amenazas, ahí en es-tas circunstancias hay una clara amenaza a la independencia del Poder Judicial que surgen

en la práctica a pesar de que existen reformas constitucionales que hablan de la independen-cia judicial y de la colaboración armónica entre los poderes, y ese es un llamado que hay que hacer porque la línea que separa la garantía de los derechos ciudadanos y la garantía de la in-dependencia del Poder Judicial de la intromisión indebida es muy débil, y lo que está acontecien-do en Colombia puede pasar en cualquier país vecino. Yo creo que hay que llamar la atención particularmente ya que estamos tratando de ese tema. Básicamente esas eran las reflexiones que yo quería hacer sobre la independencia del Po-der Judicial, y finalmente para hacer alusión al tema de la ponencia de nuestro Presidente que recoge un poco también la ponencia presentada por el Ecuador, que hay una especie de pérdida de la independencia a la que voy a referirme en breves términos porque tiene que ver con otro organismo de control judicial que es fundamen-talmente la de control constitucional, que es un tema sobre el que hay que llamar la atención particularmente en aquellos países en que el control de la constitucionalidad de las leyes no está en un solo organismo que ya es la regla ge-neral entre los nuestros, porque se nota que hay una tendencia a que los organismos de control constitucional invadan la competencia de los organismos de jurisdicción ordinaria; esto se ve claramente en Perú, en Colombia y en el caso del Ecuador ya tiene una consagración consti-tucional. Hasta dónde puede haber pérdida de la independencia judicial cuando un organismo de control constitucional que puede tener inje-rencia de otros poderes en su forma de elección se considera con facultad de dejar sin efecto de-cisiones de la jurisdicción ordinaria, es un tema sobre el cual vale la pena reflexionar.

El señor doctor Ari Pargendler, vicepresidente del Superior Tribunal de Justicia y del Conse-jo de Justicia Federal de BRASIL, manifiesta: Yo había solicitado la palabra para enfatizar en tres aspectos que considero esenciales en la independencia judicial, uno de ellos ya fue ar-ticulado, con mucho brillo, por el delegado de Colombia, sobre que la independencia judicial solo es posible si los jueces tuvieren las con-diciones objetivas para ello institucionalizadas, es decir, contempladas en la Constitución, pero ello no es suficiente. A mi juicio se necesitan dos condiciones fundamentales más: las ins-tituciones no viven por sí sino por las perso-nas, por lo tanto es necesario que la selección de jueces sea hecha con criterio, porque el juez tiene una misión. Heráclito decía que las leyes son las murallas de la ciudad y el que defiende esas murallas es el soldado, el juez. Estas dos

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condiciones son importantes, las condiciones objetivas institucionalizadas por la Constitu-ción y las cualidades de la persona que va a ejercer la Judicatura. Hay un tercer aspecto muy importante, que es el cultural, es preciso que el ambiente en donde esas instituciones se proyectan y en donde los jueces actúan sean complementadas por una cultura de respeto al Poder Judicial, porque éste es uno de los tres poderes del Estado y como resaltó el señor delegado de Colombia, dentro del mismo nivel de Gobierno. Entonces lo que falta en algunos países de nuestra región es la noción cultural de la importancia del Poder Judicial para la

democracia. Sin ese ambiente cultural las ins-tituciones no serán fortalecidas y en los mo-mentos de crisis los jueces sucumbirán. Hace tres años yo estaba en Berlín junto a otros magistrados brasileros visitando el tribunal de Brandenburgo y el Presidente nos hacía cono-cer la derrota del Poder Judicial durante el ré-gimen nazi; además de las leyes totalitarias del momento, al fin el ambiente se contamina en el ejercicio de la Función Judicial; por eso hay la necesidad de que la sociedad sea estimulada a respetar al Poder Judicial y eso solamente se consigue mediante la educación al pueblo.

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El señor doctor José Torres Kirmser, presi-dente de la Corte Suprema de PARAGUAY, expresa: Para los jueces de las jurisdiccio-

nes civil y comercial, de la Niñez y Adolescencia, laboral, así como de los juzgados de paz, es fac-tible derivar los casos, con el consentimiento de las partes, a la oficina de mediación. Esta depen-dencia de la Corte Suprema presta un servicio de asistencia gratuito a disposición de la ciudadanía y su función específica es brindar un servicio de mediación judicial para los casos derivados de los juzgados de los fueros civiles, comerciales, labo-rales, niñez y adolescencia y penal en los casos de delitos de acción penal privada. Este tipo de mediación está amparado en los códigos proce-sales y en la ley 1879 del 2002, de Arbitraje y Mediación, la Acordada No. 198 del 2000, que im-plementa el servicio de mediación a los juzgados de primera instancia, en lo civil y comercial. La mediación concluye por acta de acuerdo que es remitida al juzgado de origen para su formaliza-ción, en caso de que no se llegue a un acuerdo se informa al juzgado para que siga con la tra-mitación correspondiente. En caso de mediación extrajudicial, especialmente en lo que se refiere a conflictos vecinales, comunitarios y otros, si exis-te un acuerdo, obliga a las partes desde la firma, este acuerdo obliga a las partes desde la firma y podrá ser homologado.

Existen mediadores en las ciudades de San Lo-renzo, Caacupé, Coronel Oviedo, Ciudad del Este, Itapúa, Pilar, Pedro Juan Caballero, Pa-raguarí, Villarrica, Caazapá, San Juan Bautista de las Misiones (son capitales de circunscripción territorial de la República); así como un plantel de 11 mediadores externos;

También contamos con los facilitadores de

Justicia, que constituyen una institución adop-tada con base a la positiva experiencia de la Corte Suprema de Nicaragua, estos facilitadores son personas designadas dentro de su comuni-dad, con dotes de liderazgo y espíritu de servicio comunitario. Los Facilitadores mantienen una relación fluida con los miembros de la comuni-dad, canalizan los casos que se pueden resolver a través de los métodos alternativos de solución de conflictos y difunden el uso del derecho. No juzgan el caso; no son defensores ni fiscales; son un puente de comunicación entre operadores de justicia y su comunidad, a la vez que son un mecanismo de formación cívico-jurídica y de pre-vención;

La Corte Suprema de Justicia ha puesto en mar-cha el programa “Mediación Escolar”, conjun-tamente con el Ministerio de Educación y Cul-tura y el Colegio de Escribanos del Paraguay, con objetivos tales como: capacitar a alumnos, profesores, directores y supervisores pedagógi-cos en la negociación y mediación escolar; res-ponsabilizar al alumnado y al profesorado de los problemas y de las soluciones; construir un sentido más fuerte de cooperación y comunidad con la escuela.

En materia de arbitraje y mediación, el texto normativo principal es la Ley Nº 1879 del año 2002, que en lo esencial sigue los lineamientos establecidos en el modelo de la Comisión de Na-ciones Unidas de Derecho Mercantil (Uncitral, por sus siglas en inglés). Las disposiciones de la presente ley se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional; salvo lo referente al supuesto en que se haya demandado en cuanto al fondo ante un juez paraguayo, a pesar de la existencia de un

“Importancia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”

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Acuerdo de arbitraje; la facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas cautelares provi-sionales y reconocer y ejecutar de laudos arbi-trales extranjeros.

Cabe agregar que Paraguay ha ratificado el acuerdo sobre arbitraje comercial internacio-nal del Mercosur, el cual se encuentra vigente y ha sido ratificado por Paraguay, Argentina, Uruguay y Brasil, y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, el cual aún no está vigente porque Bolivia y Chile aún no han depositado los instrumentos legales.

En materia de inversiones y contratación públi-ca y sobre la posibilidad de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir, nuestro país ratificó por Ley Nº 944 del año 1982, el Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio-nes (CIADI o ICSID por sus siglas en inglés); así como el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de las Inversiones (MIGA por sus siglas en inglés) y ratificado por Ley Nº 124 del año 1992.

No podemos dejar de mencionar en esta oportu-nidad, el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur. Este sistema fue legislado por el Tratado de Asunción, modificado por el proto-colo de Brasilia y finalmente ratificado por el Protocolo de Olivos, firmado el 18 de febrero del 2002 y entró en vigencia el 1 de enero del 2004.Este sistema está integrado por dos figuras: Uno, los Tribunales Arbitrales ad hoc, formados a partir de las listas de árbitros depositadas por cada Estado Parte. Estos tribunales tienen por función: Conocer sobre las controversias plan-teadas entre los Estados Partes, a instancia de estos o de los particulares; Dictar medidas provi-sionales; Entender en los recursos de aclaratoria interpuestos contra sus resoluciones; Resolver divergencias sobre el cumplimiento del laudo; y pronunciarse sobre las medidas compensatorias adoptadas por el Estado parte en la controversia beneficiado por el laudo.

En segundo término tenemos el Tribunal Per-manente de Revisión, conformado por cinco ár-bitros que permanecen en el cargo por un tiem-po determinado –dos o tres años, según el caso-. Este tribunal tiene sede en Asunción, Paraguay y entró en funcionamiento el 13 de agosto del 2004. El Tribunal Permanente de Revisión fue establecido como la instancia jurisdiccional del MERCOSUR, con competencia en lo relativo a: Opiniones consultivas, las que pueden ser re-

queridas por todos los estados partes conjunta-mente, o por los órganos con capacidad deciso-ria del Mercosur, por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes y por el Parla-mento del Mercosur; también tiene competencia para el recurso de revisión contra el laudo del Tribunal Arbitral ad hoc planteado por cual-quiera de las partes; igualmente puede actuar en forma directa, per saltum, en caso de contro-versias en que los Estados Partes de la misma así lo requieran; y casos en que los estados par-tes activen el procedimiento establecido para las medidas excepcionales de urgencia.

Los laudos que emitan los Tribunal Arbitrales ad hoc del Mercosur y el Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados Partes en la controversia, una vez que hayan que-dado firmes y tendrán carácter de cosa juzgada.

Las opiniones consultivas no tienen fuerza vin-culante.

En conclusión, el Estado paraguayo, como he-mos visto, ha incorporado mecanismos indepen-dientes y paralelos de resolución de disputas, lo que ha ayudado a aumentar la confianza en el sistema. La idea del mecanismo es racionalizar cada vez más la resolución de controversias por medio del procedimiento más adecuado, a fin de maximizar las ventajas y minimizar las desven-tajas de cada uno, reducir el congestionamiento del sistema, educar a la población a negociar por sí misma e intensificar la participación democrá-tica popular en aquellos casos en que el concilia-dor es escogido entre la comunidad.

Igualmente, en materia de relaciones internacio-nales e integración, la República del Paraguay ha reconocido, en su propio texto constitucional en forma expresa y categórica, la validez del Derecho Internacional y en consecuencia, en el artículo 145 de la Constitución, admite la existencia de un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. De manera que si se llegara a formar una entidad supranacional en Unasur, el Paraguay ya lo tiene reconocido por mandato constitucional.

Por ello, consideramos que dentro de este nue-vo impulso integracionista en que se embarcan nuestras naciones, es menester primordial con-siderar cuáles serán los mecanismos empleados para la solución de las controversias que puedan surgir en el futuro, enfatizando la aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos M

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y aprovechando la experiencia acumulada en vir-tud de otras experiencias de integración regional.Una de los fines que dieron origen a Unasur, es la promoción de la cooperación entre las auto-ridades judiciales de los estados miembros de esta comunidad económica y política. La Corte Suprema de Justicia de mi país trae a este even-to experiencias inspiradas en el ideal de una justicia mejor, más cerca de las inquietudes y necesidades de la población. Alentamos la fe de que fiel a esta vocación, Unasur sabrá promover el diálogo y la cooperación para fortalecer los lo-gros democráticos, y la promoción de los dere-chos humanos.

La señora doctora Luisa Estella Morales Lamu-ño, presidenta del Tribunal Supremo de Justi-cia de VENEZUELA, manifiesta: En primer lugar vamos a ubicarnos en el momento histórico que vivimos porque no deben perderlo de vista, año bicentenario de nuestra independencia que está transcurriendo y los que vendrán a futuro. Este momento histórico nos está llevando a celebrar y a dar relevancia 200 años después, a la firma de la independencia porque hoy en día no hemos terminado esa independencia, hoy la dependen-cia se traduce en otras formas de colonialismo, el neocolonialismo, que se expresa, en el grupo de los cinco, en el grupo de los ocho, con medios y armas diferentes, cibernéticas, incluso legales, que nos siguen sometiendo, pero de una mane-ra muy sutil, firmamos los convenios y aquellos a quienes no les conviene no los firman, y por tanto los derechos humanos se han convertido en un arma que se nos revierte, la libertad eco-nómica se ha convertido en un arma que se nos revierte, entonces debemos estar preparados en foros como éste para saber utilizar las armas que nos van a fortalecer y a unificar para po-der seguir en nuestro propio proceso histórico de independencia y empezar este nuevo año del Bicentenario eliminando el neocolonialismo de nuestro ámbito por lo menos internacional pú-blico y ojalá internacional privado.

Cuando nos referimos a la resolución de conflic-tos resalta un medio que es el arbitraje. Yo me tomé la libertad de hacerles llegar unas cuarti-llas de un libro que publicaré para que lo criti-quen y me basé en la declaración de UNASUR de Nueva Esparta, donde discutimos el tema del arbitraje porque nuestros países estaban siendo condenados por el Ciadi a pagar cifras exagera-das por condenas. Se habló por ejemplo de una condena al Ecuador a pagar setecientos millo-nes de dólares, pero hay condenas más altas. Venezuela acaba de dar un paso adelante en este tema, en la última sentencia del Ciadi en la que

Epson, una transnacional, hacía una reclama-ción exagerada a Pedevesa. Nosotros damos una interpretación constitucional de la Sala Consti-tucional en la cual dejamos en claro que si el país expresamente no había aceptado el arbitra-je, no podía ser presupuesto o darse por hecho que lo había aceptado, o sea era una presunción de que como todos los contratos podía ser re-suelto. Este criterio fue recogido en una senten-cia hace tres semanas y es muy importante y es un adelanto en este asunto sobre resolución de conflictos, pues se reconoce el criterio de nues-tra sala constitucional en el sentido de que si ex-presamente no había sido reconocido, no podía ser juzgado por un árbitro internacional, y vuel-ve entonces el asunto a tener que ser juzgado de nuestro imperio, de nuestra jurisdicción sobe-rana, y esto para Venezuela es muy importante. La propuesta es que si bien la resolución de con-flictos es un instrumento garante de la paz en la medida que todo sistema de justicia justifica su existencia en la capacidad de resolver controver-sias entre partes que refieren la declaratoria de derechos mediante el trámite de un debido pro-ceso del cual se constituyen en un medio para la obtención de la justicia y tiene repercusiones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta establece la justicia formal, ya que solo alcanza una aplicación concreta en la correcta resolución de la controversia que es la justicia material.

En la declaración de Nueva Esparta, en la Ter-cera Cumbre de UNASUR, aprobamos en la De-claración, entre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, reconocer la necesidad de que exista algún planteamiento alternativo para la resolución de conflictos que responda a los principios y valores de nuestra región, pon-derando los intereses comunes de nuestros paí-ses, proponer a los jefes de Estado de UNASUR que se considere incluir en el temario de sus reuniones, la creación de un centro de conci-liación, mediación, y arbitraje que contribuya a la solución de conflictos que pudieran susci-tarse con ocasión de las relaciones entre esta-dos miembros y éstos con sus nacionales y los nacionales de otros países. Abarcaríamos no sólo el derecho público sino también el privado, pues ahora es cotidiano en nuestros países la cantidad de convenios bilaterales que se están firmando entre los países integrantes de UNA-SUR; y como los que ejecutan esos convenios son particulares, entonces dábamos un salto hacia el derecho internacional privado, incluso pueden suscitarse diferencias en materia tribu-taria, laboral, etc.; al presentarse una contro-versia, si no se deja señalado que va a resolver,

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indudablemente que esto crea una conflicto en-tre nuestros países, ninguno va a querer ceder su jurisdicción, y entonces vamos a organismos internacionales como el Ciadi o similares, don-de todo se expresa en otro idioma, con árbitros y abogados de otro sitio y que además descono-cen nuestra cultura, nuestra historia, nuestra lucha por nuestra independencia económica y otros aspectos que para nosotros son funda-mentales en este hito que estamos viviendo.

Esta propuesta es fundamental en la implemen-tación del proceso de integración de la UNA-SUR, ya que desde una perspectiva histórica los procesos de integración regional desarrollados en el mundo, han evidenciado la necesidad de contar con sus propios medios alternativos de solución de controversias, como el más adecua-do instrumento para la solución de conflictos en las relaciones comerciales internacionales. No obstante, la propuesta trasciende la necesi-dad común para justificar la creación de estas instancias para la solución de controversias, tales como la flexibilidad, celeridad, especiali-dad, y se erige como una respuesta para lograr que la integración sudamericana sea alcanzada a través de un proceso innovador y asegurar para nuestros pueblos la viabilidad de esta ins-tancia internacional que es la que nos ha per-mitido abrir fronteras económicas para superar la exclusión y la pobreza.

Estos aspectos nos llevan a buscar el equilibrio entre las necesidades e intereses de los agentes económicos públicos y privados y a someter a arbitraje y otros medios alternativos de resolu-ción de conflictos, las controversias que resulten del desarrollo de actividades comerciales y de inversión. Se permitirá la posibilidad de acce-der a una instancia donde se diriman conflic-tos vinculados a proyectos de cualquier índole, entre los estados o los nacionales de los países de Unasur, con una instancia confiable para la resolución de sus controversias.

En este sentido, por ejemplo, la lista de árbitros conciliadores y mediadores estaría integrada por nacionales o residentes de los países miembros; nosotros tenemos excelentes juristas que como árbitros realmente sentarían precedentes inter-nacionales si se les diera la oportunidad de ser árbitros internacionales en la UNASUR; lo que garantizaría también el conocimiento de las ne-cesidades, características e idiosincrasia de la región; permitiría soluciones adecuadas y efec-tivas para la solución de los conflictos ya que no

se concibe la efectiva tutela judicial sin la po-sibilidad de operadores de justicia, de árbitros, que actúen con pleno conocimiento de la reali-dad social y de la hermenéutica jurídica, que es-taría relacionada con nuestras leyes y nuestras propias doctrinas jurídicas.

Desde una perspectiva pragmática, nuestro cen-tro de mediación, conciliación y arbitraje se ca-racterizaría por su flexibilidad, su dinamismo, porque los estados miembros de UNASUR y sus empresas estratégicas serían libres de escoger las materias a ser sometidas a arbitraje, media-ción o conciliación.

Un centro de conciliación, mediación y arbitraje consolidaría el principio de autodeterminación, ya que para hacer válido el arbitraje se necesita-ría el consentimiento del Estado para someterse a los medios alternativos de solución de conflictos. Este consentimiento debe ser inequívoco y expre-so, es decir que en aquellos aspectos en que el Estado no señale inequívoca y expresamente su voluntad de someterse a arbitraje, tendría que ser el derecho interno el que resolviera el conflicto.

Este enfoque en la resolución de controversias, compromete no solamente a los estados y sus re-laciones internacionales, sino a las políticas pú-blicas en materia de justicia, formación de ope-radores de justicia, así como a los particulares como usuarios del servicio del cual forman parte por lo que deberían asumir un papel protagónico a fin de que el uso de los medios alternativos en la resolución de conflictos se convierta en una práctica social.

Nos resulta injustificable que la región no cuente con un mecanismo propio de medios alternati-vos de resolución de conflictos y que casos fun-damentalmente locales tengan que ser dirimidos por la Corte Internacional de Justicia con sede en La Haya.

Los principios que podrían regir este arbitraje serían el de autonomía, creando una estructu-ra jurídica basada en los tratados, normas y re-glamentos propios, que no dependan de las re-glas de arbitraje ya establecidas por el Ciadi, ni de voluntades diversas que las que nazcan del propio convenio constitutivo, sin perjuicio de la aplicabilidad en cada caso de normas sustanti-vas para la resolución de la disputa, por ejemplo acuerdos de promoción y protección recíproca para la inversión, etc. Otro sería el principio de universalidad y de no arbitrariedad.M

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CUENCA 2010

Declaración de Santa Ana de los cuatro Ríos de Cuenca


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www.cortenacional.gov.ec

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