MEMJavier de Lucas Ángel Llamas GrAntonio-Enrique … · derecho (Madrid 1999); Las paradojas de...

Texto Derechos humanos 21/10/05 13:30 Página 1

DERECHOS HUMANOSJuan José TamayoDirector

palabrasclavesobre

Concepto y fundamento

Dignidad humana

Libertad

Igualdad

Solidaridad

Universalidad e interculturalidad

Estado de derecho y democracia

Reconocimiento histórico

Ordenamiento jurídico

Religiones y derechos humanos

Colaboradores

Javier AnsuáteguiRafael de AsísMEMJavier de LucasÁngel LlamasGrAntonio-Enrique Pérez Luño

Juan José TamayoDirector

10 palabras clave sobre

derechos humanos


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Juan José Tamayo Acosta

Director

© Editorial Verbo Divino, 2005 © De la presente edición: Verbo Divino, 2012

ISBN pdf: 978-84-9945-573-0

ISBN versión impresa: 978-84-8169-506-9

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Colaboradores.............................................. 7

Presentación: ............................................... 11Juan José Tamayo

Concepto y fundamento de los derechos humanos.................................... 15Rafael de Asís

Dignidad humana....................................... 55Gregorio Peces-Barba

Libertad ...................................................... 77María del Carmen Barranco

Igualdad ..................................................... 121Antonio-Enrique Pérez Luño

Solidaridad y derechos humanos ................... 149Javier de Lucas

Universalidad e interculturalidad ................. 195María José Fariñas

Estado de derecho y democracia .................... 233Elías Díaz

Reconocimiento histórico de los derechos humanos ........................................ 273Ángel Llamas

Ordenamiento jurídico y derechos humanos .... 305Javier Ansuátegui

Religiones y derechos humanos ...................... 349Juan José Tamayo

Contenido


Francisco Javier Ansuátegui Roig. Catedrático deFilosofía del Derecho en la Universidad de Jaén ydirector del Doctorado de Derechos Fundamen-tales en la Universidad Carlos III de Madrid. Entresus obras, cabe destacar Orígenes doctrinales de lalibertad de expresión (Madrid 1994); El positivismojurídico neoinstitucionalista (Una aproximación) (Ma-drid 1996); Poder, ordenamiento jurídico, derechos(Madrid 1997).

Rafael de Asís Roig. Catedrático de Filosofía delDerecho y director del Instituto de DerechosHumanos “Bartolomé de Las Casas”, de laUniversidad Carlos III de Madrid. Es autor deDeberes y obligaciones en la constitución (Madrid1991); Una aproximación a los modelos de Estado dederecho (Madrid 1999); Las paradojas de los derechosfundamentales como límites al poder (Madrid 1992);Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: unaaproximación dualista (Madrid 2001).

María del Carmen Barranco Avilés. Profesora titularde Filosofía del Derecho en la Universidad deAlcalá y directora de la Cátedra “Democracia yDerechos Humanos” de la Universidad de Alcalá ydel Defensor del Pueblo. Es autora de El discurso delos derechos. Del problema terminológico al debateconceptual (Madrid 1996); La teoría jurídica de losderechos fundamentales (Madrid 2000); Derecho ydecisiones interpretativas (Madrid 2004).

Elías Díaz García. Catedrático emérito de Filosofía delDerecho en la Universidad Autónoma de Madrid y

Colaboradores


director de la Revista de Ciencias Sociales Sistema.Autor de Estado de derecho y sociedad democrática(Madrid 1966, 1998); De la maldad estatal y lasoberanía popular (Madrid 1984); Ética contra polí-tica. Los intelectuales y el poder (Madrid 1990); Unitinerario intelectual. De filosofía jurídica y política(Madrid 2003).

María José Fariñas Dulce. Profesora titular de Filo-sofía del Derecho en la Universidad Carlos III deMadrid y asesora del Departamento de Análisis yEstudios, del Gabinete de la Presidencia deGobierno. Entre sus obras, cabe citar Los derechoshumanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica ala “actitud postmoderna” (Madrid); Globalización,ciudadanía y derechos humanos (Madrid 2004); Mer-cado sin ciudadanía. Las falacias de la globalizaciónneoliberal (Madrid 2005).

Javier de Lucas Martín. Catedrático de Filosofía delDerecho en la Universidad de Valencia y directordel Colegio de España en París. Entre sus publi-caciones, cabe destacar las siguientes: Europa: con-vivir con la diferencia (Madrid 1992); Puertas que secierran: Europa como fortaleza (Barcelona 1996); Elconcepto de solidaridad (México 1999); El desafío delas fronteras. Derechos humanos y xenofobia en unasociedad plural (Madrid 2004).

Ángel Llamas Cascón. Profesor titular de Filosofía delDerecho y vicerrector de la Universidad Carlos IIIde Madrid. Autor de Los valores jurídicos como or-denamiento jurídico material (Madrid 1993); Cursode derechos fundamentales, en colaboración con G.Peces-Barba, R. Asís y C. Fernández Liesa (Madrid1998); coordinador de La figura y el pensamiento deNorberto Bobbio (Madrid 1994).

Gregorio Peces-Barba Martínez. Catedrático deFilosofía del Derecho y rector de la UniversidadCarlos III de Madrid. Alto Comisionado de Apoyoa las Víctimas del Terrorismo. Autor de Los valoressuperiores (Madrid 1984); Derecho y derechos funda-mentales (Madrid 1993); Ética, poder y derecho.Reflexiones ante el fin de siglo (Madrid 1995); Ladignidad de la persona desde la filosofía del derecho(Madrid 2003).

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Colaboradores / 9

Antonio Enrique Pérez Luño. Catedrático de Filosofíadel Derecho en la Universidad de Sevilla y presiden-te de la Fundación Cultural Enrique Luño Peña.Autor de Derechos humanos, Estado de derecho yconstitución (Madrid 92005); Los derechos funda-mentales (Madrid 82004); ¿Ciberciudadanía o ciuda-danía.com? (Barcelona 2003); Dimensiones de laigualdad (Madrid 2005).

Juan José Tamayo Acosta. Director de la Cátedra deTeología y Ciencias de las Religiones “IgnacioEllacuría”, en la Universidad Carlos III de Madrid,y profesor de la Cátedra de Tres Religiones, de laUniversidad de Valencia. Autor de Para comprenderla crisis de Dios hoy (Estella 22000); Nuevo paradig-ma teológico (Madrid 2004); Fundamentalismos ydiálogo entre religiones (Madrid 2004), y director deNuevo diccionario de teología (Madrid 2005).


Vivimos inmersos en la cultura de los dere-chos humanos, una cultura que suele considerar-se universal tanto en su fundamentación comoen sus contenidos esenciales. Es una cultura deconsenso que apenas tiene detractores, aunque sícríticos de su formulación conceptual, de suregulación jurídica y de su aplicación, a vecesselectivamente excluyente.

A su vez, vivimos inmersos en una culturaque transgrede los derechos humanos de manerasistemática no sólo en el plano individual, sinotambién, y de manera muy acusada, en el estruc-tural e institucional, a veces con el silencio–¿cómplice?– e incluso con la colaboración nece-saria de organismos nacionales, regionales e inter-nacionales encargados de velar por su cumpli-miento, la mayoría de las veces para protegerintereses del Imperio y de las empresas multina-cionales bajo el paraguas de la globalización neo-liberal. Parece que los derechos humanos son to-davía la asignatura pendiente o, en palabras deJosé Saramago, la utopía del siglo XXI.

El neoliberalismo niega toda fundamenta-ción antropológica de los derechos humanos, lospriva de su universalidad y establece una lógicapuramente económica para su ejercicio, la delpoder adquisitivo. En la cultura neoliberal, losderechos humanos tienden a reducirse al de pro-piedad. Sólo quienes detentan el poder económi-co son considerados sujetos de derechos.

Presentación


Para que los derechos humanos dejen de seresa asignatura pendiente, no pueden formularseni construirse en abstracto e intemporalmente,sino que deben reubicarse en una temporalidadconcreta y reinterpretarse en cada contexto histó-rico. El contexto en el que han de ser reformula-dos y reinterpretados hoy es el de la intercultura-lidad y del pluralismo religioso, que abre el hori-zonte y el contenido de los derechos humanos alos distintos escenarios culturales y religiosos, yno sólo al escenario de la cultura occidental y delcristianismo.

Es éste el horizonte en el que quiere moversela presente obra, en la que colaboran algunos delos más cualificados especialistas en la materia,profesores todos ellos en distintas universidadesespañolas: Universidad Carlos III de Madrid,Universidad de Alcalá, Universidad de Jaén,Universidad Autónoma de Madrid, Universidadde Valencia y Universidad de Sevilla.

En base a diez palabras clave desarrollamoslos principales núcleos temáticos en torno a losderechos humanos. Es posible que no estén todaslas palabras clave que son, pero sí son todas lasque están. La obra se inicia con un estudio delDr. Rafael de Asís Roig sobre el concepto, la des-cripción y la fundamentación –que es de tipoético– de los derechos humanos, desde un plan-teamiento dualista, que tiene en cuenta la dimen-sión moral y la jurídica, más allá de un plantea-miento puramente funcional, y sobre las razonesde los derechos humanos.

Tras la fundamentación se suceden algunosde los conceptos fundamentales que conformanla teoría de los derechos humanos. El primero esel de dignidad humana, que está conformada porlos valores de libertad, igualdad, solidaridad yseguridad jurídica, y constituye un referente éticoracional como presupuesto de la ética pública,como asevera el Dr. Gregorio Peces-Barba Martí-nez, que desarrolla este concepto. Es en el marcode la igual dignidad y de los valores y principios

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que la desarrollan donde hay que reconocer ladiversidad cultural.

Idea clave en la construcción de la teoría de losderechos humanos es la de libertad, hasta el puntode constituir uno de sus principales contenidos. Laexpone la Dra. María del Carmen Barranco Avilés,quien analiza la idea de la libertad desde la consi-deración de los derechos en el horizonte de los dis-cursos en torno a la sociedad, el poder y los dere-chos humanos. Su reflexión se centra, por ende,preferentemente en la libertad política.

El Dr. Antonio Enrique Pérez Luño estudiael valor fundamental de la igualdad en sus dosdimensiones: la material y la formal, que mantie-nen una relación necesaria, están en continuidady amplían el principio de igualdad en las socieda-des democráticas y pluralistas. La dimensión jurí-dica de la igualdad debe plantearse en conexióncon las condiciones políticas, económicas y socia-les en que ha de realizase.

La Dra. María José Fariñas Dulce aborda unade las cuestiones más polémicas y vivas en elactual debate sobre los derechos humanos: cómocompaginar la pretensión de universalidad de losderechos humanos y la polifonía cosmovisional,cultural y religiosa de nuestro mundo. La res-puesta no está en el enfrentamiento entre univer-salidad e interculturalidad, sino en mantener unatensión relacional mutuamente fecundante entreambas, lo que lleva a replantear la cultura occi-dental de los derechos humanos.

En “tiempos de solidaridad”, pero también de“irresistible demolición del Estado social”, el Dr.Javier de Lucas Martín reflexiona sobre la solidari-dad como principio político y jurídico, amén demoral, y como motor del Estado social de derecho,recuperando así el sentido originario del término.En respuesta a las críticas que suelen hacerse a lajuridificación de la solidaridad y que ubican a éstasólo en el plano moral, defiende la pertinencia dela noción de deberes y derechos de solidaridad.

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El Dr. Elías Díaz García analiza la relaciónentre Estado de derecho, democracia y derechos hu-manos. Muestra que los derechos humanos son laverdadera razón de ser del Estado de derecho y queéste es la institucionalización jurídica de la demo-cracia política y moral. Lo que define al Estado dederecho es el imperio de la ley como expresión dela voluntad popular, la división de poderes, la fis-calización de la Administración y la protección dederechos y libertades fundamentales.

El proceso del reconocimiento de los derechoshumanos debe partir de las doctrinas que constru-yeron la fundamentación de los derechos huma-nos. Ése es el sentido de la colaboración del Dr.Ángel Llamas Cascón, quien hace un detalladorecorrido por la historia de los derechos humanoscomenzando por el mundo antiguo, donde nopocos autores encuentran su origen, hasta llegar asu positivización en las constituciones modernas yal proceso de internacionalización.

La relación entre ordenamiento jurídico yderechos humanos es tratada por el Dr. Javier An-suátegui Roig, quien reflexiona sobre la natura-leza jurídica de los derechos fundamentales ysobre el tipo de propuesta moral y de poderpolítico consiguiente a la juridificación de losderechos. A su juicio, la relación entre los derechosfundamentales y el ordenamiento jurídico escircunstancial y no necesaria.

La obra se completa con mi estudio sobre Reli-giones y derechos humanos, tema cada vez más actualante las transformaciones socio-religiosas produ-cidas durante las últimas décadas, sobre todo anteel fenómeno del retorno de la religión. Analizo elviejo contencioso entre derechos humanos y reli-giones, las diferencias en el terreno de la fun-damentación y los obstáculos que las religionesponen a los derechos humanos tanto en la teoríacomo en la práctica, pero también pongo de mani-fiesto las aportaciones que pueden llevar a cabo.

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Introducción

Aunque todos sabemos a qué estamos hacien-do referencia cuando hablamos de los derechoshumanos, los problemas aparecen cuando alguiennos pide que llevemos a cabo su definición. Enesos casos, en ocasiones nos encontramos con untipo de respuesta como las que siguen:

“Los derechos humanos son un conjunto deexigencias y pretensiones éticas que correspondena todos los seres humanos”.

“Los derechos humanos son un conjunto deexigencias y pretensiones que corresponden atodos los seres humanos por el simple hecho deser personas”.

“Los derechos humanos son un conjunto deexigencias y pretensiones éticas que favorecen lalibertad y la igualdad de todos los seres humanos”

“Los derechos humanos son un conjunto deexigencias y pretensiones éticas que condicionanla validez de toda actuación jurídica”.

Si observamos las respuestas, veremos cómola diferencia entre la segunda y el resto radica enque no sólo describe lo que son los derechoshumanos, sino que también aporta razones rela-tivas al por qué de su posesión. En todo caso, res-puestas de este tipo seguramente serían insatis-factorias para quien nos planteó la pregunta. Enefecto, entre otras muchas cosas quedaría cuál es

Concepto y fundamento delos derechos humanos

Rafael de AsísCatedrático de Filosofía del Derecho de

la Universidad Carlos III de Madrid


el mecanismo por el que se atribuyen esos dere-chos a las personas por el simple hecho de serlo,cuál es el catálogo de los derechos, qué significaseres humanos y personas, cuál es el papel delderecho y del Estado en relación con los dere-chos, etc.

La definición que demos de los derechoshumanos está condicionada por la manera con laque resolvamos ese tipo de cuestiones, que cons-tituyen así el núcleo central de temas a los quenos referimos cuando, desde un punto de vistateórico, hablamos del “concepto” y el “funda-mento” de los derechos.

En efecto, plantearse el fundamento de losderechos es preguntarse por las razones o losmotivos con los que se pretende afianzarlos y ase-gurarlos. Básicamente consiste en responder a lapregunta sobre el por qué de los derechos. El pro-blema del concepto se refiere precisamente a ladescripción de los derechos. Consiste, en nuestrocaso, en responder a la pregunta ¿qué son losderechos? Se trata de dos cuestiones estrecha-mente relacionadas. En efecto, todo concepto delos derechos presupone una toma de posturasobre su justificación; por su parte, toda justifica-ción parte de un concepto previo de los derechos.

Ahora bien, conviene subrayar cómo estascuestiones, en ocasiones, se resuelven desde unaperspectiva funcional, es decir, se contestan desdeel “para qué”. En este sentido, es habitual proce-der a justificar y concebir los derechos por la fun-ción moral que realizan, así como también lo esconcebirlos como normas que se caracterizan poruna determinada estructura fruto de su función enel ordenamiento jurídico. Algunas de las respues-tas anteriores se hacían desde esta perspectiva.

En todo caso, distinguir entre el concepto yel fundamento de los derechos humanos, implicanecesariamente adoptar un determinado puntode vista sobre éstos que posee un sentido meto-

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dológico, y que afecta principalmente a la propiaconfiguración de su concepto. En efecto, esteplanteamiento, que más adelante describiré co-mo dualista, implica considerar que los derechosposeen una doble dimensión: ética y jurídica.Entender así los derechos implica afirmar que lacuestión del fundamento es de tipo ético, estoes, el problema del fundamento de los derechosforma parte de una discusión que se desenvuelveen el ámbito de la ética; mientras que el proble-ma del concepto de los derechos forma parte deuna discusión que se desenvuelve tanto en elámbito de la ética como en el del derecho.

Este enfoque de los derechos rechaza asíaquellas posiciones que o bien pretenden justifi-carlos apelando a razones estrictamente jurídicas(por ejemplo, aquellas para las que los derechoshumanos son los así denominados por el dere-cho), o bien manejan un concepto de derechoshumanos completamente separado del mundojurídico.

En todo caso, a la vista del sentido que poseenlas cuestiones relativas al concepto y al fundamen-to de los derechos, se habrá ya advertido cómo setrata de un problema polémico y que no puedeconsiderarse cerrado. Existen diferentes plantea-mientos y formas de resolver los problemas ante-riores que dan lugar a distintas teorías sobre elconcepto y el fundamento de los derechos.Difícilmente cabe así señalar que exista un únicoconcepto o un único fundamento de los derechoshumanos.

A pesar de ello, los problemas relativos alconcepto y al fundamento de los derechos suelenser dejados a un lado. En ocasiones se afirma quese trata de cuestiones imposibles de resolver, perotambién hay quien opina que son problemas yaresueltos (máxime cuando existe una DeclaraciónUniversal de Derechos) o incluso que se trata deasuntos irrelevantes. Es habitual encontrarse con

Concepto y fundamento de los derechos humanos / 17


pronunciamientos que subrayan que lo impor-tante hoy, en el tratamiento de los derechos, es lacuestión de su protección. Sin embargo, la deter-minación de un concepto y de un fundamentode los derechos reviste gran importancia y afectatambién al problema de su protección.

En efecto, es fácil advertir cómo todo sistemade garantías de los derechos está supeditado a laposición que se mantenga sobre su concepto yfundamento. Así, dependiendo de cuál sea elplanteamiento que se maneje, se protegerán unosderechos y no otros o se protegerán especialmen-te unos derechos, cosa que no ocurrirá con elresto. Igualmente, la posición sobre su conceptodetermina el significado de los derechos y, porende, la forma de garantizarlos. Normalmente, esal Parlamento a quien corresponde, en principio,el desarrollo de los derechos. Pues bien, quéduda cabe de que este desarrollo depende delconcepto y del fundamento que se maneje, de laposición del Parlamento sobre las cuestionesque antes señalaba. Y algo muy parecido ocurrecuando de lo que se trata es de aplicar o inter-pretar los derechos.

Los derechos se presentan en los ordena-mientos jurídicos como normas básicas materia-les, esto es, como criterios o condiciones de vali-dez de toda norma, acto o decisión jurídica.Esto, en relación con el problema de la aplica-ción y la interpretación, significa, de forma sim-ple, que son la referencia que siempre hay quetener en la aplicación e interpretación de cual-quier norma. Las normas que reconocen losderechos se encuentran en el nivel jerárquicosuperior del ordenamiento jurídico, por lo queson la referencia interpretativa y aplicativa delresto de las normas. Las decisiones jurídicascontradictorias con los derechos no pueden serconsideradas como válidas. Ahora bien, ¿quéocurre cuando de lo que se trata es de aplicar einterpretar los derechos? De nuevo aquí se deja



ver la importancia de los asuntos que nos ocu-pan. El intérprete no tiene normas superiores quesirvan de límite o de guía. Las normas relativas alos derechos no poseen otras normas de valorjerárquico superior, por lo que su interpretacióny su aplicación expresan una forma de entender yjustificar los derechos.

Señalaba antes cómo es difícil afirmar ydefender que exista un único concepto y unúnico fundamento de los derechos. Pues bien,esta dificultad está también presente cuando nosplanteamos el concepto y el fundamento de underecho humano concreto. Así, por ejemplo, quésignifica el derecho a la libertad de expresión o elderecho a la protección de la salud son tambiéncuestiones polémicas. Obviamente, para conocersu significado contamos con diferentes herra-mientas (estudios, normas, decisiones judiciales,etc.), pero es importante ser conscientes de quetodas ellas son expresión de tomas de posturasobre el concepto y el fundamento de los dere-chos y que no cierran de manera completa loreferente al significado de estos instrumentos.

Sobre el fundamento de los derechos

La consideración de los derechos como ins-trumentos éticos es algo normalmente admitido.Adentrarnos en el significado que posee esta notasupone embarcarnos en la cuestión sobre el fun-damento.

Los problemas del fundamento

La cuestión del fundamento de los derechosse enfrenta, al menos, con tres grandes proble-mas. El primero es la dificultad de lograr unafundamentación íntegramente racional; el segun-do, la de lograr una fundamentación concluyen-te, y el tercero, muy relacionado con el anterior,



se traduce en la dificultad de lograr una funda-mentación universal.

La primera de las dificultades se refiere a lafundamentación racional. La cuestión es suma-mente importante, ya que, como vengo subrayan-do, fundamentar implica dar razones y, por tanto,exige elaborar una teoría susceptible de defenderpor vía racional. En este sentido, a la hora de ela-borar una justificación racional de los derechossurgen una serie de dificultades derivadas de supropio carácter. Se trata de instrumentos éticosrelacionados con concepciones morales, y, en estesentido, todas las posibles críticas referidas a laposibilidad de realizar justificaciones racionales delos juicios de valor cobran relieve.

La segunda de las dificultades es el logro deuna fundamentación concluyente. Esta dificultadsurge también del carácter de los derechos, peromás en concreto de los diferentes bienes que éstosintentan proteger. En efecto, los derechos, al me-nos sus categorías tradicionales (derechos indivi-duales, civiles, políticos, económicos, sociales yculturales), protegen diferentes concepciones dela idea de libertad que, en ocasiones, puede serdifícil conjugar. Esta dificultad se acrecienta porlo que podríamos denominar carácter abierto delos derechos o, lo que es lo mismo, por la apariciónde nuevas exigencias que pasan a ser consideradascomo derechos, en relación con las cuales puedensurgir dificultades a la hora de integrarlas enesquemas de justificación relativamente consoli-dados. Así, muchas de estas nuevas exigencias sejustifican en valores y presupuestos distintos a losque son utilizados tradicionalmente para funda-mentar los derechos.

La tercera de las dificultades se refiere al pro-blema de lograr una fundamentación universal,esto es, una fundamentación que sea válida conindependencia del contexto espacial o temporalen el que nos situemos. El problema de la uni-



versalidad de los derechos es una cuestión que haacompañado a éstos desde sus orígenes históricos,pero que presenta en la actualidad una serie deproyecciones de indudable importancia, entre lasque destaca su posible presentación como crite-rios universales de justicia. Normalmente, lademanda de una justificación de los derechos nose va a satisfacer apelando a unos argumentos quesean sólo válidos para quien los propone. En estesentido, se exigen razones que trasciendan la di-mensión individual y subjetiva, dándose entradaasí a todos los problemas que aparecen cuando setrata de defender posiciones éticas de tipo uni-versalista.

Junto a estos tres problemas, a la hora deplantear la cuestión sobre el fundamento, sigueestando presente el ya aludido sobre su relevan-cia o irrelevancia. Esta cuestión ha sido tratadaal comienzo. Sin embargo, conviene retomarlaen este punto, aunque desde otra perspectivamás acorde con los problemas que estamos tra-tando y de la mano de las llamadas posicionespragmáticas. Las tesis de fondo de estas posicio-nes, que algunos relacionan con la primera delas dificultades antes aludida, pero que debe serdiferenciada, consiste en defender la necesidadde dejar a un lado no tanto la cuestión sobre elfundamento de los derechos, sino más bien lospresupuestos que suelen acompañarla. En con-creto, la crítica se dirige al papel preponderanteque en las propuestas de fundamentacióndesempeña la razón como dato propio de lacondición humana. La defensa de los derechospara este tipo de posiciones, el intento de hacerpartícipes de su relevancia a los seres humanos,no se lleva a cabo desde la elaboración de unateoría moral racional y abstracta omnicompren-siva, sino más bien mediante la educación senti-mental. La razón no es lo relevante, sino los sen-timientos. Éste es el camino para lograr una jus-tificación de los derechos.



Distintas teorías de fundamentación

A pesar de lo anterior, existen diferentes pro-puestas sobre la fundamentación de los derechos.No es posible aquí describir de manera íntegra ydetallada cuáles son estas teorías. Me limitaré adiferenciar de manera genérica los rasgos básicosde las principales líneas de fundamentación delos derechos. Se trata, como se observará, de pun-tos de vista sobre el propio sentido de los dere-chos, desde los que se construyen luego diferen-tes teorías.

Así, puede hablarse de dos planteamientos ensu justificación: el abstracto y el histórico. El pri-mero relaciona los derechos con la dignidad,libertad e igualdad contempladas fuera de cual-quier circunstancia histórica o espacial y vincula-dos a un sujeto ideal. Los derechos humanos seatribuyen a un sujeto universal e intemporal yderivan de unos rasgos y valores que sirven paracaracterizar a ese sujeto. El segundo relaciona losderechos con las mismas ideas, pero atendiendo acircunstancias históricas y espaciales y vinculán-dolas a un sujeto real. Desde este enfoque, losderechos tienen que ver con sujetos sometidos anecesidades temporales y espaciales, y expresandemandas y pretensiones de individuos o grupos.

Igualmente, es posible distinguir entre posi-ciones que intentan justificar los derechos en unorden objetivo de valores y aquellas que lo hacendesde un orden intersubjetivo o desde un ordensubjetivo. Las primeras defienden la existencia devalores válidos universalmente en todo tiempo ylugar, en determinados contextos espaciales o endeterminados contextos temporales. La existen-cia de estos valores es independiente de los indi-viduos, ya que pertenecen a la naturaleza de lascosas o son atribuidos a éstos por autoridadesdivinas. Los derechos se deducen o se identificancon este conjunto de valores. Para las posicionesintersubjetivas los derechos se basan en un con-



junto de valores expresión de un consenso entresujetos. Este conjunto de valores, que sirven paradotar de contenido a los derechos, puede ser,dependiendo de las posiciones, absoluto e inmu-table o relativo y variable. Por último, para lasposiciones subjetivistas, los derechos se relacio-nan también con un conjunto de valores cuyoconocimiento y validez, en este caso, se circuns-criben a la esfera individual.

Es posible diferenciar también entre plantea-mientos individualistas y comunitaristas. Los pri-meros parten del individuo; los segundos, de lacomunidad en la que los individuos se insertan.Las posiciones individualistas toman como refe-rencia, a la hora de justificar los derechos, unaidea de ser humano que posee un valor singulary desde la que se destaca su autonomía e inde-pendencia. Se trata, pues, de una idea que se sitúasiempre por encima de cualquier entidad colecti-va. Las posiciones comunitaristas se caracterizanpor atribuir importancia al contexto en el que sedesenvuelven los sujetos, hasta el punto de con-siderar que no es posible referirse a un ser huma-no haciendo abstracción de la comunidad en laque está inmerso. Se trata, pues, de un enfoqueque subraya la relevancia de la dimensióncomunitaria de los individuos a la hora de plan-tear la propia idea de los derechos. Una y otraposición dan lugar a diferentes formas de con-cebir el papel de los derechos, sus contenidos ysus orígenes.

Cercana a la diferenciación anterior es aque-lla que distingue entre planteamientos univer-salistas y particularistas. Las posiciones universa-listas se caracterizan por manejar una idea delos derechos asociada a unos valores que se con-sideran válidos con independencia de contextossociales e históricos y que se proyectan sobre unmodelo de ser humano genérico caracterizadopor compartir una serie de rasgos de los que deri-va su dignidad. Los derechos se presentan como



instrumentos que derivan de esa ética comúnbasada en unos valores universales y en una ideade ser humano también universal. Con caráctergeneral, este tipo de posiciones se traducen en ladefensa de una serie de derechos válidos demanera universal. Por su parte, las posicionesparticularistas manejan una idea de los derechosasociada a unos valores presentes en contextossociales e históricos y que se proyectan en unmodelo de ser humano concreto y contextualiza-do. El fundamento de los derechos debe tener encuenta los diferentes contextos sociales e históri-cos, la particularidad de cada contexto, por loque no es posible referirse a la existencia de unaética común ni a la de un concepto de ser huma-no genérico desde las que fundamentarlos.

Otra clasificación de las propuestas de funda-mentación de los derechos surge de la compara-ción de las posiciones liberales con otros tipos deposiciones. Ciertamente, resulta difícil en laactualidad caracterizar de manera general y sinmatices lo que podríamos considerar como unapropuesta estrictamente liberal. En todo caso, ysiendo conscientes de ello, podríamos en estepunto diferenciar entre posiciones liberales yrepublicanas, entre posiciones liberales e igualita-rias, y entre posiciones liberales, democráticas ysocialistas.

La distinción entre planteamientos liberales yrepublicanos radica, en relación con el tema quenos ocupa, en el diferente papel que se otorga alpoder político. Para los primeros, los derechoscumplen la misión de limitar la actuación delpoder. Los derechos se corresponden con unespacio de libertad de los individuos vedado parael poder que, en todo caso, tendrá como misióngarantizar su disfrute frente a los ataques de losdemás. Para el planteamiento republicano, elpoder no es contemplado como el principal ene-migo de los derechos, ni éstos deben ser cons-truidos partiendo exclusivamente del individuo



aislado. Es importante contemplar la dimensiónsocial de la persona y destacar el papel del podera la hora de satisfacer ciertos derechos que se ori-ginan precisamente en esa dimensión.

La distinción entre planteamientos liberales eigualitarios radica, en este punto, en la diferentemanera de jerarquizar los referentes éticos de losderechos y en las consecuencias que ello tiene enrelación con la manera de estructurar las relacio-nes sociales. En efecto, las posiciones liberales secaracterizan por subrayar la importancia de laautonomía individual como rasgo fundamentalde todo ser humano, que sólo puede ser cuestio-nado cuando entre en colisión con la propiaautonomía de otro. Ello implica manejar unaidea de derechos como instrumentos que favore-cen una idea de libertad como no interferencia.Por su parte, las posiciones igualitarias, sinmenoscabar la relevancia de la autonomía, cen-tran su atención en la existencia de impedimen-tos reales que dificultan su uso y que justifican laimposición de límites a la autonomía de otros y,en general, el desarrollo de medidas que ayudena paliar dichos impedimentos. La libertad comono interferencia necesita la satisfacción de unaserie de necesidades, para que todos puedanalcanzarla, que sólo se logra desde la atención a lasituación real de los sujetos.

Por último, es posible diferenciar las posicio-nes liberales de las democráticas y de las socia-listas. Se trata de una diferenciación eminente-mente histórica y que plantea la existencia de tresgrandes corrientes de fundamentación de losderechos. La primera, la liberal, se caracteriza porla exaltación de la libertad como no interferencia,desde la que se fundamentan los derechos huma-nos como límites a la actuación del poder. Desdeeste tipo de planteamiento se justifican los dere-chos individuales y las garantías procesales. Lasegunda, la democrática, se caracteriza por laexaltación de la libertad como participación,



desde la que se justifican los derechos que permi-ten a los individuos participar en la formación dela voluntad del poder. La tercera, la socialista, secaracteriza por la defensa de la libertad real o pro-mocional, desde la que se justifican los derechosque pretenden extender el disfrute de la libertadcomo no interferencia y de la libertad participa-ción a todos, esto es, los derechos económicos,sociales y culturales.

Sobre el concepto de los derechos

Hay diferentes formas de concebir los dere-chos humanos, que pueden ser clasificadas utili-zando criterios distintos. Uno de estos criterios,de índole metodológico, consiste en analizar eltipo de posición dependiendo de la relevanciaque concede a los aspectos jurídicos y éticos delos derechos. A través de él, es posible diferen-ciar entre planteamientos monistas y dualistas.

Las concepciones monistas se caracterizanpor considerar a los derechos como instrumen-tos de naturaleza moral o de naturaleza jurídica.Es decir, existen concepciones monistas de losderechos que podríamos denominar comomorales y como jurídicas. Tradicionalmente seconsidera que las primeras se desenvuelven en elámbito de teorías del derecho iusnaturalistas ylas segundas en el ámbito de teorías del derechopositivistas.

El primero de los planteamientos, el propiodel tipo de aproximación iusnaturalista a losderechos, puede ser descrito por la defensa dedos tesis: una ética y otra jurídica. Según la pri-mera, es posible conocer y defender una serie deprincipios morales; según la segunda, el derechoy las normas deben estar en conformidad condichos principios morales. Para este modelo deaproximación, los derechos se identificaríancon los principios morales, por lo que la validez



del derecho se haría depender de su reconoci-miento.

Las teorías monistas morales se diferencianentre sí por la determinación de lo moralmenterelevante, esto es, por la manera en la que se jus-tifica aquello que se considera como valiosodesde un punto de vista moral; en definitiva, porlos principios morales que se defienden y por suorigen.

Los derechos coincidirán para estas posicio-nes con esos postulados morales o serán deduc-ción de ellos, no siendo necesaria, desde unpunto de vista conceptual, su incorporación alderecho y presentándose además como criteriosdesde los que determinar la validez de las normas.De esta forma, tanto la defensa del carácter jurí-dico de los derechos naturales cuanto la de los lla-mados derechos morales, sin referencia a textonormativo jurídico, constituyen muestras de estetipo de posiciones.

El segundo de los planteamientos, el propiode algunas posiciones positivistas, se caracterizapor mantener que sólo es derecho el derechopositivo. En este sentido, y en relación con losderechos, una aproximación positivista de estetipo mantendría que, para hablar de derechoshumanos, éstos tendrían que estar incorporadosal ordenamiento jurídico, y ésta sería la únicaexigencia. Así, en general, esta aproximación nose pronunciaría en el ámbito ético, si bien existeun modelo que sí adopta una determinada pos-tura en ese ámbito. Se trata del positivismo éticoextremo, para el que el derecho, por el simplehecho de ser válido, es justo.

En todo caso, en relación con las teoríasmonistas jurídicas, es posible hacer referencia ados grandes tipos de posiciones. Para la primera,los derechos humanos son los que así se denomi-nan en un ordenamiento jurídico, haciendo abs-tracción de su justificación moral. Para la segun-



da, los derechos humanos son también los asídenominados en un ordenamiento jurídico, peroconsiderando que se trata de figuras con justifi-cación moral, si bien el problema de la justifica-ción moral no es problemático.

Los planteamientos monistas presentan pro-blemas a la hora de abordar el estudio de los dere-chos. El iusnaturalismo, que en la historia de losderechos ha desempeñado un papel crucial, nopermite alcanzar un concepto integral de estasfiguras. Además de las críticas que se pueden diri-gir a este planteamiento en el ámbito de la teoríadel derecho, el problema principal de esta posi-ción en el ámbito del concepto de los derechoses que deja sin abordar el papel del derecho en laconfiguración de los derechos. Por su parte, lareducción del estudio de los derechos al planoexclusivamente jurídico, propia del positivismojurídico, presenta también problemas. Aunquedesde el punto de vista de la teoría del derechodifícilmente podrán negarse los postulados posi-tivistas, conviene no separar de forma tajantederecho y sociedad, pero sobre todo en lo queafecta a los derechos difícilmente podrá desarro-llarse un concepto integral sin tener en cuenta lacuestión de la justificación ética.

Las teorías dualistas, que son las que me pa-recen más acertadas, se caracterizan por considerarque no es posible comprender los derechos sintener en cuenta que se trata de figuras que po-seen una dimensión moral y una dimensión jurí-dica, es decir, sin tener en cuenta que se trata deinstrumentos jurídicos que poseen justificaciónmoral. Las teorías dualistas, normalmente apoya-das en una teoría del derecho positivista, conce-den importancia al derecho, pero también a lajustificación moral de los derechos. En este senti-do, las teorías dualistas difieren entre sí por latoma de postura que adoptan en las cuestionesque afectan a los planos éticos y jurídicos de losderechos, si bien coinciden en señalar su impor-



tancia a la hora de manejar un concepto de losmismos.

En todo caso, el modelo dualista se caracteri-za por manejar ambas exigencias. Y en este puntoradica uno de sus principales problemas. Las exi-gencias de justificación ética e incorporación alordenamiento jurídico pueden llevar consigo lanecesidad de resolver si se trata de planos igual-mente importantes o si prima alguno de ellos. Elproblema puede no tener sentido en relación conasuntos menores, pero sí lo tiene en cuestionescontrovertidas. Un defensor de la aproximacióndualista mantendrá que no basta con la justifica-ción ética, sino que es necesaria la incorporaciónde la pretensión al derecho. Al mismo tiemposeñalará que no basta con la mera incorporaciónal derecho, sino que es necesario que la preten-sión posea una justificación ética. Esto significaque: a) sin justificación moral no hay derechofundamental y b) sin incorporación al derechono hay derecho fundamental. Así, por ejemplo,deberá afirmar que allí donde el derecho no reco-noce derechos fundamentales los ciudadanos nolos poseen. E igualmente deberá reconocer larelevancia de la moral en la determinación delsignificado y del sentido de los derechos y, por lotanto, afirmar que aquellos derechos que el orde-namiento jurídico considera como fundamenta-les, y que no tienen una justificación moral, nodeben ser así denominados. Ahora bien, inde-pendientemente de lo anterior, o tal vez mejorcomo consecuencia de lo anterior, en la posicióndualista prima de alguna manera la perspectivaética sobre la jurídica. En efecto, como veremosmás adelante, el referente ético de los derechosdesempeña en este planteamiento un importantepapel no sólo en las cuestiones de fundamenta-ción, sino también a la hora de alcanzar un con-cepto de los derechos.

Además del problema de la prevalencia dealguno de los ámbitos, al dualismo se le presenta



otro que igualmente tiene su origen en la utili-zación de dos perspectivas, en principio igual-mente esenciales: la coherencia entre ambas. Así,no cabe describir los derechos desde un plantea-miento ético a través de una serie de valores yluego abandonar éstos en el ámbito jurídico(salvo, claro está, que los valores abandonados nosean propuestos como identificadores de los dere-chos fundamentales). Es decir, uno de los proble-mas que se presentan a todo planteamiento dua-lista consiste en la necesidad de mantener lasconclusiones que se originan en el ámbito de lareflexión moral cuando se aborda la perspectivajurídica de los derechos.

El dualismo, por otro lado, puede ser per-meable a alguna de las consideraciones del quepodríamos denominar como modelo trialista otridimensional. Este modelo exige tener en cuen-ta, además de los rasgos del dualismo, una terceradimensión conectada con la realidad social. Eneste sentido se afirma que, para hablar de underecho fundamental, no sólo es necesaria la jus-tificación ética y la incorporación al derecho,sino también la efectiva posibilidad de satisfacersu contenido.

La visión trialista llama la atención sobre unaspecto relevante de los derechos. Sin embargo,no hay razón para diferenciarla de la dualista, yaque esa dimensión social puede estar presentebien en el ámbito ético, bien en el jurídico. Enefecto, una pretensión imposible de satisfacerpuede no estar justificada, al menos desde unpunto de vista social, y de igual manera, si esapretensión es imposible de garantizar desde elderecho, tampoco parece que pueda ser incluidaen esta categoría. La cuestión afecta de lleno a loslímites que incorpora el modelo dualista en rela-ción con el concepto y la justificación de los dere-chos. Estos límites pueden ser formales y mate-riales. Los límites formales hacen alusión a lanecesidad de que toda pretensión con vocación



de ser convertida en derecho fundamental debeser susceptible de incorporación al derecho, esdecir, de ser formulada y garantizada como dere-cho (perfecta o imperfectamente). Los límitesmateriales hacen referencia a la posibilidad mate-rial de que a través del derecho se satisfagan losbienes o necesidades que están detrás de los su-puestos derechos. El problema de la escasez sirvepara caracterizar de forma general estos límites.Así, en virtud de los límites materiales no cabríadefender la existencia de un derecho fundamen-tal que no pudiese ser reconocido con eficacia atodos los ciudadanos por razón, por ejemplo, dela escasez. Ahora bien, este tipo de límites no sonconsecuencia de una nueva dimensión que tras-cienda la ética y la jurídica. Al contrario, parecemás bien que se trata de un criterio de indudablecariz ético. Por otro lado, el significado de la esca-sez como límite material de los derechos debeintentar ser completamente avalorativo, es decir,ser expresión de la escasez natural.

Un punto de vista integral

Como ya he señalado, la mejor manera deenfrentarnos a las cuestiones del concepto y delfundamento de los derechos consiste en adoptarun tipo de posición dualista. Las teorías dualistasse caracterizan por considerar que no es posiblecomprender los derechos sin tener en cuenta quese trata de instrumentos jurídicos que poseen jus-tificación moral. Se trata así de un punto de par-tida metodológico que obliga, a quien se planteaestas cuestiones, a llevar a cabo consideracioneséticas y jurídicas.

Pues bien, una forma dualista de entender losderechos, que es la que aquí seguiré, se caracteri-za, además, por manejar otras dos perspectivas,también de índole metodológica: la racional y lahistórica.



Desde la perspectiva racional hay dos ideasclaves para entender los derechos: la dignidadhumana, como dato identificador del ser humanocomo sujeto moral del que es posible establecerciertas consideraciones normativas, y el Estadode derecho democrático y social. Ambas ideaspresiden, precisamente, las perspectivas moral yjurídica respectivamente, propias de este tipo deposiciones.

La historia se constituye, dentro de estemodelo, como un instrumento más de conoci-miento, que permite comprender la evolución delos derechos y dar cuenta también del marcomoral en el que éstos se han ido desenvolviendo.Desde la perspectiva histórica hay también dosideas claves para entender los derechos: su origenhistórico y los procesos históricos que han segui-do los derechos al hilo de diferentes movimientosideológicos. En este sentido, conviene ser cons-cientes de que los derechos, tal y como hoy losentendemos, surgen en el tránsito a la moderni-dad, dentro de tres grandes tipos de reflexiones:la de los límites al poder, la de la tolerancia reli-giosa y la de la humanización del derecho penal yprocesal. A partir de ahí, se ha hablado de cuatrograndes procesos históricos: la positivación, lageneralización, la internacionalización y la espe-cificación. En estos cuatro grandes procesos hanparticipado tanto el pensamiento liberal como eldemocrático y el socialista.

Desde estas perspectivas metodológicas, elmodelo dualista implica un punto de vista sobreel fundamento y el concepto de los derechos. Enrelación con el fundamento, sitúa a los derechosdentro de un marco moral atribuyéndoles la fun-ción del logro de una vida humana digna. En elámbito del concepto, integra necesariamente eldiscurso de los derechos en un concepto de lojurídico que pueda abrirse a ese marco moral yque sea capaz de garantizar dicha función.



La concepción de la moralidad: el fundamento de los derechosEl marco moral

El dualismo se caracteriza por manejar unaidea de moral que se constituye así en presupues-to de este modelo. Para su descripción partiré dela delimitación de la idea de sujeto moral. Se trata,sin duda, de un término abstracto, con el que sepretende identificar a los seres dotados de liber-tad de elección y, por tanto, con posibilidad paraelaborar planes de vida. Su comprensión puedeser facilitada de la mano de lo que G. Peces-Barbadenomina dinamismo de la libertad.

El dinamismo de la libertad es utilizado porPeces-Barba para caracterizar la vida moral de lossujetos y constituye un presupuesto del discursoético moderno. Hablar del individuo como suje-to moral supone considerar a los hombres ymujeres como elementos esenciales del discursomoral, como sujetos racionales capaces de elabo-rar y proponer planes de vida y de llevarlos a lapráctica. Esto implica entender que los sujetosmorales poseen fácticamente capacidad para ele-gir (libertad de elección) y que orientan su exis-tencia hacia la consecución de determinados pla-nes de vida (libertad moral).

La libertad de elección constituye un presu-puesto de cualquier reflexión moral. Se trata de lacapacidad de elección propia de la condiciónhumana, que encuentra limitaciones sobre todoen lo que se refiere al medio social y cultural his-tórico en el que se desarrolla. En cualquier caso,debe ser contemplada como un aspecto formalque no se refiere a elecciones concretas y queposee un valor que se proyecta en todos los sereshumanos de forma igual, por lo que incluso haceabstracción de ese marco social y cultural.

Por su parte, la libertad moral es un momen-to utópico en la vida de los individuos, ya que es



aquél en el que éstos ven realizado su proyectovital. No se trata de un momento cerrado. El pro-yecto vital no se cierra en el tiempo, sino que esen su historia donde se va perfilando. Igual queen el caso anterior, la libertad moral debe ser enprincipio entendida sin contenidos, o mejor,con todos los contenidos posibles. En la libertadmoral, como idea formal, puede ser incluidocualquier plan de vida. Por otro lado, esta idea delibertad moral posee un valor que se proyecta entodos los seres humanos de forma igual; esto es,en principio, no cabe establecer diferencias entreseres humanos en lo referente a la libertad moral.

El presupuesto que tomo como referencia seidentifica con esta construcción del dinamismode la libertad. Se trata en principio, como vengosubrayando, de un marco formal. En efecto,este dinamismo nada dice de elecciones posiblesni, por tanto, mucho menos de derechos. Sinembargo, es importante advertir que la propiaconstrucción y su identificación con el marcode la moralidad poseen ciertos contenidos sus-tanciales.

En efecto, el dinamismo de la libertad partede una determinada consideración del individuode carácter mínimo, que se traduce en la idea dedignidad y que puede entenderse a través de larelación del concepto de individuo con la li-bertad de elección. La libertad de elección llevaaparejada una serie de condicionantes sin los cua-les no es posible su desarrollo y que constituyenrequisitos previos de toda discusión moral. Laposibilidad de elegir exige el reconocimiento dela realidad de la persona y, por tanto, la posibi-lidad de su existencia, lo que implica la satis-facción real de ciertas necesidades básicas (quepueden ser distintas dependiendo de la situaciónreal del sujeto). Estos requisitos previos afectanexclusivamente a la posibilidad de subsistir, loque se traduce en el reconocimiento de la inte-gridad física.



La integridad física es, pues, una dimensiónobjetiva del marco moral y se encuentra así en sumisma noción, ya que toda actuación moral va arequerir la existencia de los seres humanos. Estecarácter objetivo se traduce en una exigencia sus-tantiva delimitadora de lo moral: si la integridadfísica es precondición del discurso moral, noparece lógico permitir un ejercicio de la libertadde elección que vaya en contra de ella.

De esta forma, el discurso moral, descrito através del dinamismo de la libertad, pasa a tenerun componente sustantivo en el sentido de apar-tar de la discusión moral toda actuación dirigidaa acabar con la vida humana, esto es, con la li-bertad de elección. Y con ello, lógicamente, serestringen posibles contenidos de libertad moral.No cabe integrar en el discurso moral planes devida que acaben con la libertad de elección deotro sujeto.

En todo caso, la construcción del dinamismode la libertad trae consigo también otro compo-nente que se deduce igualmente de la relevanciaque se concede a la libertad de elección. Valorarla libertad de elección implica valorar su uso(autonomía) y su posibilidad (independencia). Aligual que el componente anterior se traducía enla exigencia de respeto a la integridad física, estepuede traducirse en la exigencia de respeto a laintegridad moral (autonomía e independencia).

Estos componentes se proyectan de formaigual en todos los sujetos morales. Y en este sen-tido, en este marco moral en el que se sitúa el dis-curso sobre los derechos, la idea de igualdaddesempeña un papel crucial. La construcción delos derechos que se origina desde lo que he deno-minado dinamismo de la libertad parte de unaidea de igualdad que se traduce en la considera-ción igual de todo ser humano, lo que implicaproyectar las exigencias que de ella se deducen entodo sujeto moral.



La idea de dignidad y los componentes pro-cedimentales y sustantivos que la acompañanimplica en todo caso la necesidad de contemplarla vida humana en comunidad, no ya en el senti-do de entender que sólo tiene sentido en ella y seve, en ocasiones, predeterminada por ella, sinomás bien en el sentido de que es necesario situarel discurso sobre los derechos en ese ámbito tam-bién. Pero, además, implica mantener un com-promiso con la defensa de la integridad física ymoral y, por tanto, la responsabilidad moral en ladefensa de la idea de sujeto moral.

Tal vez sea importante subrayar que el com-ponente sustantivo se refiere a la libertad de elec-ción y no a las posibles elecciones resultado de esalibertad. Es decir, lo que limita es la actuación deotros dirigida a acabar con la libertad de elecciónde un sujeto, pero no la elección concreta de unsujeto dirigida a acabar con su propia libertad. Loprimero es un presupuesto de la posibilidad deelección; lo segundo, una consecuencia. Esto últi-mo forma parte ya de la discusión histórica sobrelos contenidos y decisiones posibles en el caminohacia la libertad moral y en el camino hacia ellogro de una vida humana digna, que es algo quese desarrolla en lo que denominaré como marcomoral público.

El marco moral implica, pues, la defensa deuna idea de individuo como sujeto moral, loque supone considerar a éste como ser dotado delibertad de elección y con una vida orientadahacia el logro de planes de vida (libertad moral)únicamente limitados por el respeto a la integri-dad física y moral del resto de los sujetos (por elrespeto a la libertad de elección de los otros).

De esta forma, existe un núcleo básico de losderechos, en cuanto figuras con relevancia ética,en el que éstos se insertan, que constituye el marcode lo moral y que está compuesto por cinco ideas:libertad de elección, autonomía individual, inde-



pendencia, satisfacción de necesidades básicas yconsecución de planes de vida. A pesar de que esposible afirmar que los derechos se justifican porla función que desempeñan en la evolución ydesarrollo de la humanidad para el logro de unavida humana digna, existe un contenido mínimodelimitador. El discurso de los derechos se muevedesde el reconocimiento en los seres humanos desu posibilidad de elegir diferentes planes de vida,limitada sólo por su incidencia en la efectivaposibilidad de elección de otros, esto es, por suincidencia en la satisfacción de necesidades bási-cas de otros. Un discurso que se sale de estosparámetros no puede estar relacionado con losderechos. Se estará hablando de otra cosa, perono de derechos.

Se trata de un presupuesto abstracto, quesirve para identificar la idea de dignidad humana–en un sentido mínimo y negativo (es contrarioa la dignidad aquello que provoca que el serhumano no pueda ver satisfechas sus necesidadesbásicas o aquello que impida que pueda mante-ner su capacidad de elección)– y que vale paratodo momento relacionado con los derechos, entanto que establece los límites de lo moral. Surelevancia es fundamental: tanto en el plano doc-trinal como en el legislativo, como en el judicial,toda referencia a los derechos debe respetar esosmínimos para poder ser considerada compatiblecon su discurso.

Ahora bien, aunque vengo subrayando elcarácter abstracto de esta idea de sujeto moral yde sus consecuencias, se trata de una idea necesa-riamente histórica, es decir, fruto de una deter-minada evolución histórica de la humanidad. Laidea de sujeto moral y sus consecuencias, presu-puestos abstractos del discurso dualista de losderechos, puede ser apoyada así desde unareconstrucción de la historia de la humanidadentendida en clave de los derechos. Desde estepunto de vista, esta reconstrucción permite, por



un lado, apoyar esos rasgos abstractos y, por otro,dar cuenta de la evolución de los instrumentosque, en la actualidad, son denominados derechoshumanos.

Los derechos como expresión de la ética pública

El punto anterior nos ha permitido situar eldiscurso de los derechos dentro de una específicaforma de considerar la moral. El logro de la li-bertad moral necesita una serie de instrumentos,algunos de los cuales no tendrán otra misión quela de sentar las bases para que los individuos pue-dan alcanzar esa libertad, es decir, sentar las basespara el logro de una vida humana digna. Entreestos últimos es posible diferenciar los que po-seen una proyección individual, es decir, varíandependiendo del sujeto (libertad individual), delos que poseen una proyección social y públicafruto de acuerdos entre individuos que una vezestablecidos llegan a independizarse de sus auto-res (libertad social). Ahora bien, en esta categoríahay instrumentos no juridificados (libertad ético-social) e instrumentos juridificados (libertad jurí-dico-social). Existen así instrumentos de carácterindividual y social que facilitan el logro de unavida humana digna pero que no tienen cabida enel derecho. Los derechos son instrumentos juridi-ficados.

Los derechos constituyen uno de los conteni-dos de la libertad y, en este sentido, se presentana la vez como límite de determinados planes devida, pero también como promotores de otros. Laidentificación de la libertad jurídica con los dere-chos supone añadir contenidos a ese marco morale implica, por tanto, caracterizar y limitar los con-tenidos posibles de la libertad moral y, con ello,algunas expresiones de la autonomía individual.

Los diferentes contenidos de libertad en losque se desenvuelven los derechos han ido apare-



ciendo en la historia fruto de consensos y disen-sos. Independientemente de su vigencia en unmomento determinado, son el resultado de unaevolución que se proyecta en el tiempo y que estáconectada con la tradición y con el contextoespacial. La reflexión histórica facilita elementosfiables y esclarecedores de la aparición y evolu-ción comprensiva de los valores, pretensiones,deberes y necesidades humanas y de su incorpo-ración a textos positivos; permite ver cómo nosólo el tiempo, sino también el espacio influye enla discusión moral. Por otro lado, permite asi-mismo tomar conciencia del momento culturalen el que nos encontramos y circunscribir lareflexión a éste. Por último, se constituye en uncriterio esencial a la hora de atribuir significado alos derechos.

En todo caso, conviene no confundir estoscontenidos de la libertad instrumental, los dere-chos, con la libertad moral. Ésta es un fin mien-tras que los derechos son instrumentos o medios.Por otro lado, tampoco hay que confundir losderechos con la libertad de elección y con lasconsecuencias de su valor, que se traducen en laidea de dignidad humana. Ésta constituye unpresupuesto de su discurso, mientras que losderechos son instrumentos para proteger el desa-rrollo y la posibilidad de esa libertad, esto es, ins-trumentos para el logro de una vida humana.

Los derechos van a servir para definir cómodebe ser el marco público de la moralidad, estoes, para establecer cómo debe ser una estructurade moralidad y de juridicidad que garantice y res-pete la proyección pública del marco moral y suscomponentes. Y así, en este punto, no debe con-fundirse tampoco lo que he denominado marcopúblico de la moralidad con el marco moral. Esteúltimo se identifica con el dinamismo de la liber-tad y sus presupuestos, mientras que el primeroaparece ya con unos contenidos determinadosrepresentados por los derechos, poseyendo una



dimensión pública y social. Es decir, el modelopresupone una determinada idea de lo moral,que he llamado marco moral, representado por elrecurso al dinamismo de la libertad y sus presu-puestos. E igualmente maneja una idea de mo-ralidad circunscrita al ámbito público que seconecta con el derecho, en donde tienen cabidalos derechos y la libertad ético-social, y que hedenominado marco público de moralidad. Esteúltimo marco –y por tanto, los derechos– presu-pone el primero, pero es en el marco público demoralidad, esto es, en la ética pública, donde losderechos se desenvuelven.

La determinación de aquello que puedeconstituir un plan de vida aceptable en la socie-dad desde el presupuesto de la libertad de elec-ción y sus exigencias derivadas exige su puesta endiscusión, y esta discusión requiere una estructu-ra que sirve de justificación a los derechos. Eneste aspecto, el marco moral público se abre a lasteorías del discurso en el sentido de adoptar pro-cedimientos ideales para la deliberación y la tomade decisiones, apoyadas en la idea del consenso(no entendido como un consenso fáctico, que serealiza en un determinado momento y no evo-luciona, sino como un consenso dinámico yabierto).

Pues bien, en este punto aparece otra proyec-ción de la igualdad, que no es otra que la igualconsideración de los sujetos morales en el discur-so sobre los derechos. La exigencia del respeto ala libertad de elección en el ámbito del dinamis-mo de la libertad exige situar a todos los sujetosen iguales condiciones para la determinación delos instrumentos que permitan el logro de unavida humana digna.

La existencia de un marco moral general y deun marco moral público específico en los que sedesenvuelve la idea de los derechos repercuteindudablemente en la idea de derecho capaz de



acoger el modelo que estamos esbozando. Enefecto, estas dimensiones de la concepción de losderechos se proyectan de forma clara en el tipo dederecho y de poder político capaz de asumirlas yen las características de esa asunción. Se trata deproblemas que el modelo dualista aborda desde elpunto de vista del concepto de los derechos.

La concepción de la juridicidad: el concepto de los derechos

Como se habrá advertido, esta idea de losderechos parece exigir una determinada estructu-ra estatal y jurídica. Se trata de una serie de carac-terísticas que derivan del marco moral genérico ydel marco moral público que presumen el mode-lo. Estas características se traducen en una deter-minada forma de entender la relación entre elderecho y el Estado, identificable con lo quedenominaré Estado de derecho exigente y en laseñalización de una serie de rasgos que identifi-can el papel de los derechos en el derecho. Setrata de rasgos que pueden ser considerados con-ceptuales y que poseen, al igual que aquellos quetienen que ver con el fundamento, un carácterpredominantemente procedimental.

El Estado de derecho exigente

La necesaria incorporación de los derechos alderecho, defendida por el modelo dualista, obli-ga a tener en cuenta al poder, dada la relaciónentre derecho y poder. Pero, además, la mismaidea de los derechos parece aludir a un determi-nado tipo de poder.

En efecto, desde el modelo dualista se afirmaque todo poder político es poder jurídico. Entreel Estado y el derecho hay una circularidad. Eneste sentido, la posición dualista que aquí se sus-tenta, a la hora de adoptar un modelo de relación



entre derecho y poder, asume en principio lo quepuede ser denominado modelo de conexión, quesignifica defender dos planteamientos: la consi-deración del poder como fundamento de validezdel derecho y la de éste como elemento raciona-lizador del poder. A lo primero se le puede deno-minar conexión externa, y a lo segundo, conexióninterna.

Desde la conexión externa, el poder se pre-senta como fundamento de validez del derecho.En este sentido, la validez del derecho descansaen último término en un hecho, que podríamosdenominar con Peces-Barba como “hecho fun-dante básico” y que se identifica con el poder. Setrata del poder entendido en sentido amplio,donde se incluyen, como ha señalado Peces-Barba, no sólo las instituciones del Estado, lostres poderes clásicos y los restantes poderes públi-cos, sino también los que detentan la fuerza alservicio de estos poderes, los operadores jurídicosy funcionarios en general y los ciudadanos encuanto participan en la formación de los poderesy en el normal funcionamiento de la maquinariajurídica en sus diversos niveles.

Por su parte, la conexión interna matiza laconsideración anterior. El poder, que en princi-pio puede ser identificado con la fuerza, estruc-tura y organiza su actuación por medio del dere-cho. Por este camino, y sin atender a los conteni-dos del derecho, se produce ya una racionaliza-ción del poder, que tendrá que ajustarse a lo queél mismo ha dictado o apoyado, esto es, a unasnormas. Pero es que, además, el modelo manejauna concepción del derecho que asume la idea desistema y que integra en su estructura una seriede principios constitutivos de lo jurídico (prin-cipio de publicidad, de jerarquía, de seguridad,de legalidad, de prohibición de la arbitrariedad,etc.), que sin duda sirven también de límite yracionalización de la actuación del poder.



Ahora bien, desde los presupuestos de mora-lidad que caracterizan el discurso de los derechos,el dualismo va a transformar el modelo de cone-xión con el objeto de hacerlo permeable a dichasdimensiones. El modelo de conexión se enrique-ce ahora de estos contenidos de moralidad quepresupone el modelo dualista y que se sitúancomo límites al poder, afectando tanto a la cone-xión externa como a la interna. Con ello se daentrada a lo que he denominado Estado de dere-cho exigente.

En términos muy genéricos cabe identificaresta fórmula como la de un Estado de derechoque se caracteriza por defender una serie de conte-nidos de moralidad en forma de derechos indivi-duales y sociales, protección del pluralismo y par-ticipación. Un derecho que no reconoce estos con-tenidos o un poder que no los respeta no puedenser considerados como correctos desde un puntode vista moral que integre la idea de los derechos.

El modelo, a través de la relevancia que seconcede a la participación, se conecta con la ideade democracia proyectada hacia un modelo deEstado de derecho. Esta idea de democracia partedel marco de moralidad ya fijado y añade,además de dimensiones igualitarias, una serie decondicionantes de tipo formal, que delimitan elámbito de la discusión pública moral en el quese insertan los derechos. Así, su descripción semueve en torno a tres ejes igualmente importan-tes: la exaltación del valor del diálogo y, por ende,de la protección de un marco para el desarrollode la opinión pública; la existencia y proteccióndel pluralismo, y la defensa del consenso comocriterio básico determinante del significado delos contenidos de moralidad.

Los derechos se entienden como condicio-nantes de la estructura de la democracia desde elpresupuesto de la libertad de elección. En efecto,el modelo asume, como conexión necesaria entre



el Estado de derecho y la moral, la idea de auto-nomía individual y, a partir de ella, el procedi-miento democrático. Estos contenidos de mora-lidad se presentan no como derechos, sino comoguías y límites de la producción normativa entodos sus planos. En otros términos, lo que elmodelo exige para hablar de Estado democráticode derecho es la existencia de un ordenamientojurídico cuyas normas sean resultado del procedi-miento democrático desde el respeto a la autono-mía y la independencia, manejándose a partir deaquí una idea de democracia como proceso abier-to e inacabado.

La democracia que defiende el modelo debeser capaz de integrar los contenidos de la libertad.Primar un tipo de libertad u otro, y por lo tantoproteger unos derechos u otros, dependerá deltipo de poder y de derecho, y, de esta forma, dela política normativa que se mantenga en relacióncon los derechos. Y es precisamente en este puntoen el que, de nuevo, el discurso sobre la igualdadadquiere especial importancia.

En efecto, la igualdad en el derecho se pre-senta como criterio de distribución de los conte-nidos de libertad proyectándose básicamente ensus titulares.

El principio de igualdad en el derecho tratade establecer cuándo está justificado crear dife-rencias normativas y cuándo no, que es preci-samente lo que vienen a expresar esos dos tiposde igualdad que pueden reconducirse a la dife-renciación negativa y a la diferenciación positiva.En este sentido, el problema fundamental en eltratamiento de la igualdad reside en el alcance delas ideas de relevancia y razonabilidad, esto es, enel análisis de cuándo es razonable establecer dife-rencias negativas o positivas. Se trata de una cues-tión de indudable contenido valorativo.

En la explicación del modelo dualista he esta-do haciendo referencia a una serie de presupues-



tos que deben estar presentes en el discurso de losderechos. Desde ellos, y siendo conscientes deque el problema de la igualdad debe ser resueltoprincipalmente desde el examen del caso encuestión, es posible no obstante establecer unmarco genérico en el que desenvolver las exi-gencias de razonabilidad y relevancia. Se trataen definitiva de apuntar ciertos rasgos quedeben ser tenidos en cuenta a la hora de operarcon la idea de razonabilidad en lo referente amedidas de igualdad.

Siendo coherentes con la idea de sujeto moraldestacada al principio, parece que el examen delo razonable tiene una serie de límites que sonabstractos e históricos. Los límites abstractos sededucen de las exigencias que consideramoscomo presupuestos de la moralidad; los históri-cos, por su parte, obligan a atender las circuns-tancias contextuales de los sujetos y a los conte-nidos morales que expresan en la actualidad losderechos. En este sentido, lo aceptable y portanto razonable es aquello que puede ser justifi-cado desde estos límites.

La discusión sobre la igualdad debe así utili-zar al menos dos criterios guía, que se presentancomo condiciones previas de la distribución yque fueron ya aludidas. Desde esa perspectiva, eljuicio de la relevancia y razonabilidad en el ám-bito de los derechos está presidido, en primerlugar, por la exigencia de atención al problema dela libertad de elección y de las necesidades básicaso, dicho de otra forma, el principal criterio derelevancia es el respeto a la libertad de elección(autonomía e independencia) y la satisfacción denecesidades básicas. Se trata de un presupuestode la discusión moral y, por lo tanto, de un requi-sito previo de toda medida de igualdad.

Pero, además, existe otro criterio guía que sededuce de nuestra perspectiva originaria y, en de-finitiva, del igual valor que se concede a la liber-



tad de elección de los sujetos morales. En virtudde ello, el juicio de relevancia y de razonabilidadestá limitado por la necesidad de contemplar –y ensu caso, situar en el presupuesto de toda discusiónmoral– a los sujetos morales en igual situaciónde poder para la determinación de aquello quepuede ser considerado como correcto. Es decir, elmarco de justificación de los derechos exigeentender a éstos como el resultado de la puesta encomún de diferentes demandas vinculadas allogro de planes de vida y que tienen como resul-tado el establecimiento de un marco en el quedesarrollar una vida humana digna. Y en este sen-tido, presupone una idéntica participación detodos los agentes morales, sin que ello suponga,claro está, que finalmente todas las exigenciassean tenidas en cuenta.

Ambos criterios son previos a la cuestiónsobre la distribución de los derechos, en el senti-do de presentarse como condición de cualquiertipo de reconocimiento real de los mismos. Másallá de estos dos criterios guía, cuando no se tratade posibilitar la libertad de elección, de satisfacernecesidades básicas o de poner en idéntica situa-ción de poder a los sujetos morales, el problemade la justificación de la diferenciación debe aten-der y operar desde la atención a los distintos tiposde igualdad y desde la atención a las circunstan-cias que están en juego. Y en este punto, concarácter general, está justificado llevar a cabomedidas de diferenciación siempre y cuando éstassean aceptadas por aquellos colectivos o personasa los que van dirigidas.

En resumen, lo anterior se traduce en ladefensa de dos postulados dentro del modelo queaquí estamos defendiendo, y que se traducen enla justificación de la diferenciación que:

a) Pretenda satisfacer necesidades básicas delos individuos y su capacidad de elección.



b) Pretenda situar a los individuos en idénti-cas condiciones en el ámbito de la discu-sión moral pública.

A partir de aquí se maneja otro principio queafecta a su distribución y que sigue condicionan-do la idea de razonabilidad, siempre bajo el pre-supuesto de los anteriores:

c) El disfrute de los derechos debe estar abier-to a todos, si bien pueden establecerse dife-rencias que, en virtud de los diferentestipos de desigualdad, atendiendo al con-texto en el que éstos se desenvuelven, yteniendo en cuenta diferentes criterios dedistribución en ellos presentes, sean acepta-dos por la mayoría de sujetos racionalesimplicados.

Así, el examen de la razonabilidad debe ajus-tarse a estos límites, lo que significa que siempreserá razonable aquella medida que aun diferen-ciando pretenda satisfacer una necesidad básica ymantener la capacidad de elección o que preten-da situar en igual situación de poder a unosdeterminados individuos que no lo están. Y apartir de aquí, también será razonable aquellamedida que, atendiendo a circunstancias queprovocan desigualdad, al contexto y a los criteriosposibles de distribución, sea aceptada por lossujetos implicados.

Es precisamente este tercer requisito el queobliga a incluir en el discurso actual de los dere-chos al Estado social y, con ello, convierte elmodelo de lo jurídico en lo que denominamosEstado de derecho exigente. El sentido y signifi-cado del Estado democrático exige un poder queconsidere a todos los individuos a él sometidoscomo personas provistas de necesidades, preten-siones, etc., suficientemente justificadas y en rela-ción con los demás sujetos. El poder democráti-co se caracteriza, pues, por ser expresión de la



soberanía popular dentro de un marco tolerantede libertad e igualdad, y en él tienen que recono-cerse los valores y pretensiones básicas de los sereshumanos, el pluralismo, la tolerancia y la partici-pación popular tanto en su constitución comoen su ejercicio. En este sentido, uno de los fines,quizás el más importante, de un Estado demo-crático es el de proteger y promocionar la liber-tad. Si, además, se añade al Estado el calificativode “social”, la protección y promoción de la liber-tad tendrá que ir acompañada de una determina-da distribución de los contenidos de libertad, deuna actuación política redistributiva de los bienesy, por tanto, interventora en el ámbito social,siempre desde el discurso de los derechos.

Esta política distributiva de los bienes, queafecta indudablemente al catálogo y a la titula-ridad de los derechos, tiene que ser real y efecti-va, lo que repercute en el establecimiento de unsistema de garantías precisas y se proyecta en lasdimensiones objetiva y subjetiva de los derechos,ampliándose además el ámbito de los sujetosobligados.

En efecto, la incorporación al discurso de losderechos de la idea del Estado social, y con ellala posibilidad de establecer políticas de diferen-ciación negativa y positiva en materia de dere-chos, no puede ser considerada como un ejercicioretórico. Se trata de un postulado que debe mani-festarse en el establecimiento de sistemas eficacesque acompañen y garanticen la realización de esasmedidas y que, en definitiva, permitan encuadrar-las dentro de un concepto amplio de derecho sub-jetivo. A su vez, y dada la naturaleza de dichasmedidas, deben pasar a formar parte de las normasbásicas materiales del sistema y así, condicionartoda la creación e interpretación jurídicas.

Ahora bien, en este punto, el encargado de lasatisfacción de los derechos deja de ser única-mente el poder público, desempeñando así tam-



bién el poder privado un importante papel. Enefecto, el Estado social que demanda el modelo ala hora de incluirlo en el marco jurídico históri-co, no tiene por qué identificarse sólo desde laimplicación del Estado, entendido como poderpúblico, en la satisfacción y promoción de losderechos. Esta satisfacción y promoción puedeser llevada a cabo por privados, aunque al Estadole corresponde la dirección y el control de quie-nes llevan a cabo esas actuaciones (esto es, la con-figuración del marco jurídico en donde llevar acabo esa actuación).

En este sentido, el modelo de Estado socialque defiende esta forma de entender el dualismohace que los privados adquieran relevancia en eldiscurso de los derechos, en el sentido de presen-tarse como instituciones que facilitan el logro dela libertad moral, y, por lo tanto, su importanciaes clara para el normal desenvolvimiento de ladignidad humana. Incluso, este papel de las ins-tituciones privadas en la satisfacción y protecciónde los derechos provoca a su vez una importanteconexión entre éstas y los poderes públicos, hastael punto de que puede afirmarse que entran aformar parte de éstos. Todo ello, en definitiva,provoca que ciertas instituciones privadas pasen aformar parte del discurso sobre los derechos, perono sólo desde un punto de vista jurídico, sinotambién desde el punto de vista moral. Las insti-tuciones privadas adquieren sentido en el progre-so de los individuos hacia la consecución de susplanes de vida y, por tanto, adquieren responsa-bilidad en el ámbito ético.

El papel de los derechos en el derecho

En relación con el papel de los derechos en elderecho, el marco de referencia impone tambiénsu consideración como figuras especialmenteprotegidas que desempeñan una función objetivay subjetiva.



En efecto, el valor de estos instrumentosexige una protección especial que no se reduzca alámbito de un Estado, sino que posea proyeccióninternacional o universal. Esta protección, ade-más de una estructura de Estado como la aludidaanteriormente, debe proyectarse en el plano jurí-dico, pero no afectar sólo a la relación entre losindividuos y el Estado, sino también entre losindividuos entre sí. En todo caso, exige hacerfuertes estos instrumentos no sólo en lo referentea su aplicabilidad directa, sino también en lo re-ferido a su desarrollo legislativo (mediante tiposespeciales de leyes en lo referente a su aproba-ción), a su posibilidad de reforma (estableciendomecanismos rígidos), a su interpretación y apli-cación en problemas concretos (mediante la seña-lización de la atribución de esta tarea a poderesque de alguna manera responden a su sentido) ya la señalización de instrumentos de garantíaespecíficos, ya sea de carácter jurisdiccional, ya decontrol y fiscalización.

En este sentido, los derechos se muestrancomo resistentes frente a todo poder y desde susdiferentes contenidos imponen exigencias al sis-tema jurídico-político. Entre éstas destacan laidea de protección del espacio de libertad quepodemos identificar como libertad como nointerferencia; la creación, promoción y protec-ción de estructuras participativas, y la elabora-ción de políticas distributivas de los bienes nece-sarios para el disfrute de esas libertades.

Otro de los rasgos que sirven para caracteri-zar a los derechos es el de su función subjetiva.Desde esta perspectiva, los derechos se contem-plan como instrumentos que protegen una deter-minada concepción de los individuos. Esta pro-tección se lleva a cabo a través de su considera-ción como derechos subjetivos. Ahora bien, estaconsideración presenta una serie de dificultadesderivadas de la propia construcción dogmática deestas instituciones. No aludiré aquí a esta proble-



mática. Sólo incidiré en la idea de que el acerca-miento de los derechos humanos a los derechossubjetivos implica, de alguna manera, estableceralgunas limitaciones a las exigencias y pretensio-nes con vocación de ser consideradas como tales.Toda pretensión con vocación de ser convertidaen derecho fundamental debe ser susceptible deser integrada en el derecho, es decir, poder serformulada y garantizada como derecho (perfectao imperfectamente). En todo caso, desde estaconsideración, aunque sea mediante un manejoamplio de la concepción de los derechos subjeti-vos, los derechos se constituyen en límites a laactuación tanto de los poderes públicos como delresto de los individuos.

Por función objetiva de los derechos seentiende su constitución en normas básicas mate-riales, esto es, en criterios de validez normativa enlo referente al contenido. Desde esta nota losderechos se caracterizan por presidir todo el pro-ceso de elaboración de normas, pero también laactividad interpretativa. Los derechos se constitu-yen así en límite y guía de la producción norma-tiva y de la interpretación jurídica. Y en estepunto, como ya he señalado, el conocimiento desu historia desempeña un papel especial.

En efecto, decir que los derechos son normasbásicas materiales implica situarlos en lo más altode la jerarquía de normativa de un sistema jurí-dico, con lo que el resto de las normas no podráncontradecir su significado. Ahora bien, qué dudacabe de que el significado de los derechos es unasunto controvertido, como lo es el de cualquierinstrumento jurídico. Esta posible controversia esaún mayor en el caso de los derechos, ya que loscriterios interpretativos que están siempre pre-sentes en toda interpretación jurídica, a saber, elliteral y el sistemático, difícilmente pueden serutilizados. Por ello, la interpretación de los dere-chos en el derecho se hace principalmente desdela utilización de otros dos criterios que, aun sien-



do utilizados para la atribución de significado decualquier institución jurídica, revisten en el casode los derechos una mayor relevancia. Se trata delos criterios teleológico y sociológico. En virtuddel primero, el intérprete debe justificar su deci-sión teniendo en cuenta la finalidad del precepto,mientras que el segundo exige prestar atención ala realidad social. Todo ello implica, como ya fuesubrayado al comienzo, incluir esta actividaddentro de una determinada concepción de losderechos y, en el caso del modelo dualista, utili-zar también otro de los criterios interpretativosclásicos como es el histórico.

En efecto, manejar una posición sobre elconcepto y el fundamento de los derechos quepretende combinar razón e historia implicasubrayar la relevancia que posee en el derecho y,en lo que ahora nos atañe, en los derechos uncriterio interpretativo presente en la tradiciónjurídica y, además, también en nuestro sistemajurídico, como es el criterio histórico. En la atri-bución de significado de cualquier instrumentojurídico y, claro está, también de los derechos, lahistoria desempeña un papel crucial. No debe serpasado por alto que el derecho es obra humana yque se expresa a través del lenguaje, es decir, através de convenciones que poseen y han venidoposeyendo un significado, aunque sea plural yvariable.

De esta forma, y a pesar de que la decisiónjurídica válida sobre los derechos es la adoptadapor el órgano competente, los referentes quedeben ser tomados para que además ésta puedaser calificada como correcta exigen atender a laforma histórica en la que éstos se han desarrolla-do y operar desde ella. Evidentemente, esto noimplica defender la existencia de un significadounívoco e inalterable de los derechos, sino másbien la existencia de un marco en el que debendesenvolverse las diferentes opciones interpretati-vas de éstos para que puedan se calificadas como



correctas. Por otro lado, la atención a la historiano debe hacerse de forma acrítica, sino todo locontrario. Es decir, el marco histórico de referen-cia debe ser aquel compatible con los elementosracionales y abstractos del propio concepto y fun-damento de los derechos.

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La dignidad humana es el fundamento de laética pública. Ésta, como paradigma político yjurídico de la modernidad, está conformada porcuatro grandes valores: la libertad, la igualdad,la solidaridad y la seguridad jurídica. La idea dedignidad humana, para su realización a través dela vida social, inseparable de la condición huma-na, se plasma en esos cuatro valores, cuyo núcleoesencial lo ocupa la libertad, matizada y perfiladapor la igualdad y la solidaridad, en un contextode seguridad jurídica.

La ética pública configura una organizaciónjurídica y política donde cada uno puede estable-cer libremente sus planes de vida o elegir entreaquellos proyectos de planes de vida instituciona-lizados, por un grupo social, por una Iglesia o poruna escuela filosófica, que parte de la libertad ini-cial o de elección, como dato propio de la condi-ción humana, y que se inspira y se fundamentaen el valor de la libertad social, de la seguridad,de la igualdad y de la solidaridad.

En este sentido, la dignidad humana se pre-senta como el referente principal de los valorespolíticos y jurídicos de la ética pública de lamodernidad y de los principios y derechos quede ellos derivan. Por tanto, la idea de dignidadhumana constituye, igualmente, el fundamentode los derechos humanos.

Dignidad humanaGregorio Peces-Barba Martínez

Catedrático de Filosofía del Derecho y rector de la Universidad Carlos III

de Madrid


La dignidad humana: una construcción de la modernidad

El sentido actual de dignidad humana, conalgún precedente en el mundo antiguo, arrancadel tránsito a la modernidad, donde surge el con-cepto de ser humano centrado en el mundo ycentro del mundo, es decir, donde esa dignidades acompañada por la idea de laicidad.

En la Edad Media, la única dignidad existen-te, al menos hasta los siglos XIII y XIV, es de ori-gen externo, basada en la imagen de Dios o en elhonor, cargo o título, como apariencia o comoimagen que cada uno representa o se le reconoceen la vida social. En ambos casos, la progresivainfluencia del elemento externo puede inclusodifuminar u oscurecer las dimensiones personalesde la dignidad haciéndola depender en exceso deesos elementos exógenos. La hipertrofia del rangoy de la jerarquía privará de dignidad a los infe-riores, por eso en las sociedades muy jerarquiza-das u organizadas en estamentos, en castas o enórdenes, no es posible la igual dignidad, si éstapretende ser un mínimo de autonomía personal,un coto vedado a las intromisiones externas. Estaidea no desaparece totalmente en el mundomoderno. Es oscurecida por la idea de dignidadde los humanistas, en los siglos XV y XVI, peroreaparecerá en el siglo XVII, el siglo del barroco,no tan entusiasta con la idea de dignidad, querecuperará su impulso en el siglo XVIII.

Por otra parte, el llamado agustinismo políti-co producirá el mismo efecto al negar la autono-mía del individuo en el uso de su razón y en labúsqueda de la verdad. La luz del ser humano noserá propia, sino sólo derivada de la luz de Dios.Sin ella no cabe nada, ni tampoco la dignidad. Lamodernidad producirá como reacción el procesode liberación de esas ataduras, como humaniza-ción y racionalización, que tendrán como objetoprincipal la devolución de la autonomía de la

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dignidad humana. De ahí que al siglo que culmi-nará la primera fase de ese proceso, el siglo XVIII,se le denominará siglo de las luces. El movimien-to ilustrado pretende que el individuo pueda bri-llar con luz propia. Es el siglo de la devolución dela luz al ser humano, así como de su dignidadpropia.

Por eso, el concepto de dignidad humana espropio del mundo moderno, con unos ante-cedentes en otras culturas, como la china o laclásica greco-romana. La dignidad medieval deorigen externo, heterónoma o derivada, no es pro-piamente dignidad humana porque no es autó-noma, ni impulsa el desarrollo individual de lacondición humana, y no arranca del propioindividuo.

La dignidad humana en el tránsito a lamodernidad comienza a adquirir su perfilmoderno y a abandonar progresivamente las dosdignidades dependientes derivadas o heteróno-mas que se constatan en la Edad Media.Empieza, en este tiempo de cambio, a señalarseque el valor de una persona debe medirse por sucapacidad para desarrollar las virtualidades de sucondición humana. Comienzan así a edificarselos cimientos de una gran construcción intelec-tual con vocación de realización social, donde esanueva idea de dignidad va a convertirse en el fun-damento de la ética pública de la modernidad ydel sistema jurídico que deriva de ella.

La modernidad se plantea desde el humanis-mo, es decir, desde una idea del ser humano quees el centro del mundo y que se distingue de losdemás animales, con unos rasgos que suponen lamarca de su dignidad. Y ese ser humano que es elcentro del mundo aparece también centrado enel mundo, es decir, es un individuo secularizado,independiente, que decide por sí mismo, quepiensa y crea por sí mismo, que se comunica ydialoga con los demás y decide libremente sobre

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su moralidad privada. La vocación mundanal esinseparable de la idea de dignidad que se dibujatras el tránsito a la modernidad, por lo que lasideas del ser humano, centro del mundo y cen-trado en el mundo, son igualmente insepara-bles, o, dicho de otra manera, la dignidadhumana es el fundamento de una ética públicalaica, que se va construyendo a lo largo de lossiglos, a partir del XVI, con una especial rele-vancia para el modelo de la gran aportación dela Ilustración. Kant reunirá bien esa doble ver-tiente al contestar a la pregunta ¿qué es la Ilus-tración?, donde vincula al ser humano, que paraél es un fin en sí mismo y que no tiene precio,con la idea de su autonomía en el sentido de queno necesita andaderas y puede caminar por símismo.

La dignidad humana en la modernidad ytambién en este siglo XXI aparece, pues, en uncontexto intelectual que arranca del tránsito a lamodernidad, que ha superado avatares históricosy confrontaciones intelectuales y que se sitúa enlo que llamo el proceso de humanización y deracionalización que acompañan a la persona y ala sociedad, en los diversos procesos de liberaciónque conducen, a la primera, a la mayoría de edady, a la segunda, a una organización bien ordenadaque contribuye al desarrollo de las dimensionesde esa dignidad. La dignidad de la persona y ladignidad de la humanidad son dos aspectos deuna misma mentalidad, la del antropocentrismoy de la laicidad, dos coordenadas que encuadrantodo el proceso.

De esta forma, la dignidad humana es hoyun referente del pensamiento moral, político yjurídico, y para este último se presenta comocriterio de fundamentación de los valores, losprincipios y los derechos. De ahí su abundantepresencia en la doctrina, en la legislación y en lajurisprudencia.



El derecho internacional impulsó la reflexiónsobre la dignidad humana a partir de los horrorestotalitarios que desembocaron en la Segunda Gue-rra Mundial, con el holocausto provocado por losnazis y los fascistas, y en las matanzas colectivaspropiciadas por el estalinismo. El debate sobre elterrorismo y otras violaciones de los derechos quese convierten en delitos contra la humanidad,contra el derecho de gentes o en genocidios, conla necesidad de impulsar la puesta en marcha delTribunal Penal Internacional y con la realidad yade tribunales ad hoc, como el de la ex Yugoslavia,o la persecución internacional de los delincuen-tes, evocan constantemente el tema de la digni-dad. En ese contexto, la referencia a la dignidadhumana aparece como una garantía de objetivi-dad. La encontramos en muchos instrumentosinternacionales, empezando por la DeclaraciónUniversal de 1948, que la recoge en el preámbu-lo y en el artículo primero, donde se vincula conla libertad y la igualdad. Asimismo, en el Pacto deDerechos Civiles y Políticos de 16 de diciembrede 1966, se señala en su preámbulo que los dere-chos derivan de la dignidad inherente a la perso-na humana. El artículo 10-1 de la Constituciónespañola vincula los derechos del detenido conla dignidad inherente al ser humano. Asimismo,una referencia aparece en el preámbulo delPacto de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales de la misma fecha. También encontra-mos la referencia, entre otras, en la Declaracióny Programa de Acción de Viena, aprobados porla Conferencia Mundial de los DerechosHumanos el 25 de junio de 1993, que afirmatajantemente que “todos los derechos humanostienen su origen en la dignidad y el valor de lapersona humana”.

En el derecho administrativo, tanto en elámbito de la seguridad, de los controles de iden-tidad de los extranjeros, como en el control delos progresos científicos o tecnológicos, o en los



derechos del enfermo y del moribundo, la refe-rencia a la dignidad es constante en la doctrina ytambién a veces en la jurisprudencia. En el ámbi-to social aparece, ya desde hace tiempo, en la dis-cusión sobre las condiciones de trabajo, sobre elempleo, sobre las personas con discapacidad osobre el derecho a la vivienda. Y, por citar un últi-mo ejemplo, en el derecho penal muchas de lasreflexiones científicas, y también jurisprudencia-les, se refieren o se fundan en la idea de dignidadde la persona, puesto que lo humano, tanto físi-co como espiritual, es objeto de protección, por-que la dignidad no sólo de la víctima, sino tam-bién del delincuente, está presente en el pensa-miento de los penalistas desde la Ilustración. Uncampo específico, el de los medios de comuni-cación, tiene una gran importancia científicalegal y jurisprudencial en la preocupación por ladignidad humana, en relación con el honor, conla intimidad o con la propia imagen.

El concepto de dignidad humana

Cuando reflexionamos sobre la dignidadhumana, referencia ética radical, y sobre el com-promiso justo que corresponde a las sociedadesbien ordenadas, no estamos describiendo unarealidad, sino un deber ser, en cuyo edificio ladignidad humana es un referente inicial, unpunto de partida y también un horizonte final,un punto de llegada. Se puede hablar de un iti-nerario de la dignidad, de un dinamismo desde eldeber ser hasta la realización a través de los valo-res, de los principios y de los derechos, materia dela ética pública. Por eso, la dignidad humana esmás un prius que un contenido de la ética públi-ca con vocación de convertirse en moralidadlegalizada o, lo que es lo mismo, en derecho posi-tivo justo. Es fundamento del orden político yjurídico. Para enjuiciar si estamos ante una so-ciedad justa y bien ordenada, hay que analizar si



contribuye a la efectiva realización de la dignidadhumana.

J. Rawls, en El liberalismo político, aunque serefiere al ser humano y al ser humano moral, noarranca de la idea de dignidad, sino del conceptode ciudadano libre, aunque llega al concepto deautonomía: “La plena autonomía la conciben losciudadanos: es un valor político, no ético. Quierodecir con ello que se realiza en la vida pública conla afirmación de los principios políticos de la jus-ticia y con el disfrute de las protecciones de losderechos y libertades básicos; también la realiza laparticipación en los asuntos públicos de la socie-dad y su autodeterminación colectiva a lo largodel tiempo. Esta autonomía plural de la vidapolítica ha de distinguirse de los valores éticos dela autonomía y la individualidad que puedenabarcar a la vida entera, tanto social cuanto indi-vidual, al modo como lo expresan los liberalismoscomprensivos de Kant y Mill. La justicia comoequidad hace hincapié en ese contraste: afirma laautonomía política para todos, pero deja a losciudadanos por separado la decisión de ponderarla autonomía ética a la luz de sus respectivas doc-trinas comprehensivas...”.

Aunque las consecuencias prácticas no sonmuy lejanas, la teoría es la contraria; para mí, laautonomía moral y su género la dignidad huma-na son el deber ser básico del que emanan losvalores y los derechos que sostienen la democra-cia, es decir, la autonomía política. La dignidadhumana tiene un puesto relevante, aunque pre-político y prejurídico.

Es obvio que éste es el motivo de decisionesbasadas en valores, principios y derechos, quealcanzan su desarrollo pleno en el derecho positi-vo, pero no es contenido del derecho, aunquemuchas veces sea referencia en las argumentacio-nes o en la interpretación jurídica. Por eso, lalínea seguida por el Consejo de Estado francés



(en el conocido “caso del lanzamiento de enanos”tramitado por el Pleno del Consejo de Estado de27 de octubre de 1995) de considerar la dignidadcomo un componente del concepto de ordenpúblico, concepto jurídico administrativo muyelaborado, me parece empequeñecerle y privarlede su papel central, fundamental y básico.

En su origen, dignidad humana no es unconcepto jurídico como puede serlo el derechosubjetivo, el deber jurídico o el delito, ni tampo-co político, como democracia o parlamento, sinomás bien una construcción de la filosofía paraexpresar el valor intrínseco de la persona deriva-do de una serie de rasgos de identificación que lahacen única e irrepetible, que es el centro delmundo y que está centrada en el mundo. La per-sona es un fin que ella misma decide sometién-dose a la regla, que no tiene precio y que nopuede ser utilizada como medio, por todas lasposibilidades que encierra su condición quesuponen esa idea de dignidad humana en elpunto de partida. Estamos ante un deber ser fun-dante que explica los fines de la ética públicapolítica y jurídica al servicio de ese deber ser. Poreso, la dignidad no es un rasgo o una cualidad dela persona que genera principios y derechos, sinoun proyecto que debe realizarse y conquistarse.Genera a lo largo de la historia, sobre todo a par-tir del tránsito a la modernidad, una reflexiónsobre los medios para ser alcanzada, y de esareflexión surgirán los contenidos de la éticapública. No se puede reprochar la falacia natu-ralista, porque sus preceptos no derivan de lanaturaleza o condición humana, sino de unamediación racional que estipula un deber ser paraconvertir esos proyectos de dignidad en dignidadreal.

La dignidad humana se formula desde dosperspectivas, una más formal, de raíz kantiana, yotra más de contenidos, de carácter humanista yrenacentista. Por la primera, la dignidad deriva



de nuestra decisión de mostrar capacidad de ele-gir, de nuestra autonomía; por la segunda, la dig-nidad consiste en el estudio de los rasgos que nosdiferencian de los restantes animales. Son dosperspectivas complementarias, casi podríamosdecir la forma y el contenido de nuestro valorcomo personas.

La vinculación de la dignidad con la idea deautonomía tiene dos momentos, y ambos formanparte del concepto que estamos analizando. Enuno, autonomía significa capacidad de elección,libertad psicológica, el poder de decidir libre-mente, pese a los condicionamientos y limitacio-nes de nuestra condición. No está garantizadoque elijamos bien, también podemos equivocar-nos, pero ése es un riesgo que debemos correr siqueremos ser seres humanos dignos que escogenel camino a seguir. En el segundo momento,autonomía significa libertad o independenciamoral, que es la situación de la persona que haelegido bien, es decir, que sigue las reglas que ellamisma se ha dado como consecuencia del ejerci-cio de la libertad de elección.

Los contenidos de la autonomía que proce-den del análisis de la diferencia con los restantesanimales se refieren a rasgos esenciales de nuestracondición, que sólo poseemos los humanos. Laautonomía es también un rasgo, tanto en lo quehe llamado la autonomía inicial como la autono-mía final, que se puede situar en esta misma pers-pectiva de la diferencia de la condición humana,puesto que los animales no poseen una capacidadde elección, precedida de una deliberación racio-nal sobre aquello que procede hacer o decidir.Tampoco poseen una condición moral que leslleve a buscar su autonomía o independencia através de la búsqueda del bien, de la virtud, de lafelicidad o de la salvación, que es también signode distinción de los seres humanos. Este últimosigno de nuestra dignidad, que constituye nues-tra personalidad moral, lo que llamamos nuestra



ética privada, matiza las ideas del ser humanocentrado en el mundo, es decir, del sentido denuestra laicidad, como hemos visto, puesto queéste no es incompatible con la fe religiosa alcan-zada libremente, es decir, aceptada por decisiónde la persona.

Para los creyentes, su dignidad, que les hacetambién centro del mundo, sería incompatiblecon su laicidad si su diálogo con Dios se realiza-se por el intermedio de una Iglesia que impidiesecon sus dogmas y sus cánones el ejercicio de laautonomía. Históricamente, destaca el protestan-tismo, donde cabe, aunque no siempre, el indivi-dualismo espiritualista y la interpretación indivi-dual de la Biblia, y donde la salvación no exige elcumplimiento de reglas que imponen las Iglesias,sino que está predeterminada, y el hombre pre-destinado se ha distinguido por una vocaciónmundanal y por una idea de la distinción Iglesiay Estado, por ejemplo en Estado Unidos, compa-tible con un profundo sentimiento religioso. Porsupuesto que laicidad y ser humano centrado enel mundo también existen en el no creyente, cuyadignidad como persona moral no se plantea susobjetivos últimos en relación con Dios, aunquetampoco lo niega rotundamente.

Además de estos dos rasgos que identificannuestro valor tanto en la perspectiva kantianacomo desde el análisis renacentista de las diferen-cias con los demás animales, existen otros que semencionan de una u otra manera en los textossobre la dignidad humana a partir del tránsito ala modernidad.

En primer lugar, podemos hablar de nuestracapacidad de construir conceptos generales y derazonar. Esta capacidad de superar los conoci-mientos que recibimos por los sentidos a travésde la reflexión, dará lugar al pensamiento filosó-fico, científico y técnico, expresión de la supe-rioridad de nuestra condición, que nos permite



alcanzar conclusiones sobre nosotros mismos,sobre los demás, sobre nuestro entorno, sobre loinfinitamente pequeño o lo infinitamente gran-de, sobre nuestro pasado con la historia, sobre elbien y el mal, sobre lo útil y lo necesario, sobre elnúmero, sobre el espacio y sobre el tiempo, sobrela materia, sobre el propio pensar y sobre la abs-tracción. Podríamos seguir, porque los ámbitosdel saber son ilimitados o, al menos, no loshemos agotado todavía. Son un escaparate denuestra grandeza, pero también pueden emplear-se no para el progreso, sino para la destrucción, yde ahí los esfuerzos de racionalización y lo impro-cedente de un optimismo ingenuo sobre la nece-sidad del progreso humano.

En segundo lugar, aparece la reproducción desentimientos, de afectos y de emociones a travésde valores estéticos, o simplemente lo que los clá-sicos y los ilustrados llaman la imitación de lanaturaleza, con la libre acción de la imaginación.Obras humanas en ese sentido aparecen con lapintura, la escultura, la literatura, la poesía, lamúsica y lo que llamamos el arte o las bellasartes.

La evidencia, la probabilidad y el sentimien-to se desprenden de estas dos grandes dimensio-nes de nuestra dignidad, pero quedarían aisladas,sin posibilidad de relación, sin la tercera de lasdimensiones de la dignidad, que es nuestra capa-cidad de dialogar y de comunicarnos, que poten-cia los efectos de las creaciones de la razón y lasestéticas, y permite un recorrido histórico, surecepción por otros seres humanos, su crítica, sureelaboración y su proyección hacia el futuro.Como dice D´Alambert contemplando al con-junto de la humanidad, la comunicación de lasideas es el principio y el sostén de esta unión ydemanda necesariamente la invención de los sig-nos: “Tal es el origen de la formación de las socie-dades con la cual han nacido las lenguas...”. Ellenguaje es una condición necesaria de la comu-



nicación y también del razonamiento y se expre-sa a través de algunas expresiones artísticas, comola literatura y la poesía. Combina racionalidad,expresividad, abstracción y capacidad descriptiva,y es una de las más altas dimensiones de nuestradignidad, que pone de relieve la insuficiencia deuna aproximación formal como la kantiana, queno tiene en cuenta este aspecto. Por eso, a mi jui-cio, es más comprensivo el punto de vista quevincula la dignidad con nuestra condición decentro del mundo que nos distingue de los res-tantes animales. Es, sin embargo, muy certera laconsecuencia que deduce Kant de la noción dedignidad, es decir, nuestro valor, que impide queseamos objeto de cambio, que podamos ser utili-zados como medio y que tengamos precio. Laconsecuencia de la dignidad es que somos seresde fines sin precio y fuera del comercio de loshombres.

Finalmente, otro rasgo de nuestra dignidades la sociabilidad, que algunos iusnaturalistashabían colocado como norma básica material desu sistema. Supone el reconocimiento del otrocomo tal otro y el de la imposibilidad de alcanzaren solitario el desarrollo de la dignidad. “Uncorazón solitario no es un corazón”, decía her-mosamente Antonio Machado para explicar laradical necesidad de la convivencia. En este caso,la sociabilidad en sí no nos diferencia de los demásanimales, que viven en muchos casos bajo formasde sociabilidad primaria. Lo que nos diferenciason las formas de racionalidad que adquierenuestra sociabilidad y las formas de comuni-cación que llevan a la cultura, que es el ámbitorelacional de nuestros conocimientos y de nues-tras expresiones estéticas. Es también una formade cooperar, de satisfacer las necesidades antemedios escasos, de superar nuestro egoísmo conla aplicación de valores solidarios, de organizarnuestra igualdad básica, de respetar nuestras dife-rencias lícitas y de superar los conflictos que pro-



ducen violencia a través de la organización de ins-tituciones imparciales. Es la dignidad que derivade nuestra condición relacional y de esa racio-nalidad que actúa a través de la ética pública po-lítica y jurídica, para realizar el deber ser de nues-tra dignidad, desde la autonomía que supone lalibertad de elección hasta la autonomía quealcanza la libertad moral, desarrollando nuestracapacidad racional, estética, comunicativa y con-vivencial. Así se cierra el círculo y nuestra socie-dad permite que la dignidad humana sea real yefectiva desde la propia dignidad.

Ahora bien, la sociabilidad puede no serdigna si no es respetuosa con la persona. Por eso,todo el esfuerzo de la modernidad ha consistidoen ayudar a humanizar a través de una racionali-zación adecuada, que supone la Ilustración y sudespliegue posterior que representan la demo-cracia y el socialismo, a través del valor eminentede la libertad social política y jurídica, que es unconcepto instrumental que guía los restantesvalores de la ética pública para favorecer los obje-tivos señalados, vinculados al deber ser de la dig-nidad humana. Así podemos hablar de libertadigualitaria, libertad segura y libertad solidaria, através de la relación con la libertad de los valoresde igualdad, seguridad y solidaridad. Desde elpunto de vista objetivo, el imperio de la ley es ladimensión institucional de la dignidad y primerefecto de la sociabilidad. Sirve a los valores supe-riores que acabamos de señalar y expresa la reali-zación efectiva de la igualdad y de la seguridad.

A los efectos del desarrollo de la dignidadhumana, el proyecto ilustrado no sólo no ha per-dido su valor, sino que se trata de rehabilitarlo yllevarlo a sus últimas consecuencias. Este proyectose opone a las diversas perspectivas del antihuma-nismo, tanto del más clásico del XIX, con el ro-manticismo antiliberal, como de los más actualesmarxistas, freudianas, nietzchianas o heideggeria-nas, que han tenido tanto seguimiento en Francia



en los últimos años con Althusser, Foucault oDerrida y que también han tenido en Franciadebida respuesta. En la misma línea de rechazode que el humanismo siga siendo una solución,aunque no propugne la vuelta al pensamientoteológico preilustrado, Marcel Gauchet dirá queasistimos, a pesar de todo, a un naufragio delproyecto humanista que consistía en buscar en elser humano los principios de su propia conducta.Creo, sin embargo, que esa conclusión no esexacta y que la idea de dignidad humana es unbuen camino de mantenimiento del proyectohumanista e ilustrado. Para eso, si tenemos encuenta las seis grandes dimensiones de la digni-dad que hemos expuesto, el proyecto de la éticapública tiene que organizar la sociedad, productode nuestra vocación de vivir juntos en dimensio-nes institucionales y favoreciendo las pretensio-nes subjetivas que ayuden a que cada personapueda decidir libremente, pensar y expresarselibremente, crear y desarrollar su imaginaciónlibremente, comunicarse y dialogar libremente, yvivir en sociedad libremente.

La igual dignidad de todos los seres humanospermite abordar desde otras perspectivas losconceptos de desigualdad, discriminación y dife-rencia. La desigualdad es incompatible con ladignidad. Es una situación de hecho que haceimposible la dignidad de quien se encuentra enella. Para atajarla son necesarios comportamientosde igualdad, como diferenciación, es decir, eltrato desigual a favor de los colectivos que seencuentran en esa situación, por medio del dere-cho. En ella se basa la justificación del Estadosocial, porque sin esas medidas no existe igualdignidad, y una sociedad que la impida o la hagaimposible no es una sociedad bien ordenada.

La discriminación es igualmente incompati-ble con la dignidad. Es una situación normativa,es decir, de desigualdad no fáctica, sino reguladajurídicamente, derivada de mandatos jurídicos



que establecen estatus y deberes distintos, sinrazón justificada. La acción del derecho en estecaso debe ser derogatoria de las discriminacionesy tener el objetivo de restablecer la igual dignidad,es decir, la igualdad. Sin embargo, no siempre lasupresión de la discriminación restablece la igual-dad, y son necesarias acciones normativas com-plementarias. Es el supuesto del sufragio univer-sal, que suprimió la discriminación del derecho avoto, superando la exclusión de los trabajadoresmanuales o de los parados, y de las mujeres, yabriendo el derecho subjetivo a todos los ciuda-danos mayores de edad. La dimensión de sufra-gio activo –el derecho a votar– se resolvió deplano con esa decisión, pero no, sin embargo, elsufragio pasivo –el derecho a ser votado–. Enefecto, después de muchos años de vigencia efec-tiva, se constata una menor presencia de la mujertanto en las candidaturas y entre los representan-tes efectivamente elegidos. No estamos ante underecho efectivo, casi automático, como en elsufragio activo, donde todo depende de la deci-sión del titular, que puede o no votar, pero sinque nadie pueda impedirle actuar. Es una situa-ción compatible con la igual dignidad.

En el sufragio pasivo hay un escenario máscomplejo, con mediaciones económicas y cultu-rales que hacen depender la decisión de terceros,o de los órganos directivos de los partidos que eli-gen el candidato, o del censo de votantes quedecide entre los candidatos por el principio de lasmayorías. En este supuesto tenemos que pensar sila igual dignidad sufre con el mantenimiento dela desigualdad. La respuesta tiene que ser matiza-da y medida, porque no siempre la preferenciaobedece a criterios erróneos, a comportamientosdescalificadores que niegan la igualdad de lamujer, aunque otras muchas veces sí. Por eso hayque sopesar si en una determinada sociedad esamenor presencia obedece a prejuicios culturales oa desigualdades económicas profundas. Si se llega



a una conclusión positiva, estamos ante una claraviolación de la igual dignidad, y el derecho debe-rá actuar en una segunda instancia para reparar loque ya no es una discriminación, puesto que hadesaparecido el apoyo normativo, sino una desi-gualdad de hecho. La reflexión se facilita porqueen el supuesto contrario, es decir, la elección deuna mujer frente a un hombre, estamos siempreante supuestos individuales que deben ser trata-dos de manera singular, en una comparación delcaso concreto para ponderar la adecuación y laracionalidad de la elección acorde con los princi-pios de mérito y capacidad. En las eleccionespolíticas sólo es posible esto cuando se elige unórgano unipersonal. El ámbito más habitual es elde las oposiciones, a las que se presentan varioscandidatos. En esos supuestos, la norma quepuede resolver la desigualdad de una resolucióninjusta es una norma singular que decida el liti-gio que se presente a instancia de parte.

El escenario normal de desigualdades mante-nidas después de la supresión de discriminacioneses el pluridimensional, donde la desigualdad noes individual, sino colectiva, y es en ese supuestodonde puede estar racionalmente justificada unasegunda acción normativa para restablecer laigualdad, es decir, la dignidad de las mujeres.Estamos ante el supuesto de las cuotas, que nosirven en los casos individuales. ¿Se puede imagi-nar un sistema de oposiciones a cátedra donde seestableciese una cuota para que fuera propuestoun número de mujeres o de hombres, con inde-pendencia del principio constitucional de méritoy capacidad?

Si nos referimos ahora al tercer concepto, alde diferencia, estamos ante unas desigualdadesnaturales o culturales que no afectan a la digni-dad humana y que no exigen un tratamientonormativo para corregirlas. Las diferencias sondesigualdades irrelevantes para el principio deigualdad, y deben ser todas ellas equiparadas a



efectos de su regulación normativa. Las diferen-cias naturales, como el sexo o la raza, son tratadasdesde el principio de no discriminación, es decir,desde la igualdad como equiparación. Los sujetosde derecho que participen de una u otra posicióndiferente son iguales ante la ley, y eso preserva suigual dignidad. No es necesaria ninguna acciónnormativa complementaria. La igual dignidad serespetó a partir de que se derogase el tratamientodiscriminatorio de las diferencias, con la igualdadde la mujer o con la desaparición de las situacio-nes de apartheid que consolidaban la desigualdadde las razas.

En relación con las diferencias culturales,como la religión, la cultura, la lengua o la opciónsexual, que en algunos supuestos puede ser tam-bién diferencia cultural, puede no bastar conconsiderarlas interesantes y protegidas por elprincipio de no discriminación desde la igualdadcomo equiparación. Aquí puede entrar en juegola situación minoritaria de esas diferencias, con loque puede ser necesaria una protección específicadesde los derechos de las minorías: al uso oficialde la lengua, al reconocimiento de la libertad reli-giosa y de cultos, a los efectos jurídicos de lasparejas homosexuales, etc.

En todo caso, en relación con todas las dife-rencias, es importante la tolerancia, y no sólo lanegativa, sino también la positiva de reconoci-miento del otro, del diferente y de sus razonespara poder situarse en la igual dignidad. Estapolítica del reconocimiento, como la denominaCh. Taylor, es especialmente necesaria para podercomprender el fenómeno de la emigración. Elreconocimiento supone la comprensión de laidentidad propia. La identidad es la interpre-tación que hace cada uno de quién es y de los ras-gos que le definen como ser humano, en la apre-ciación de Taylor. Entre los colectivos más nece-sitados de reconocimiento, porque su identidades también muy plural, están los emigrantes. Este



reconocimiento de los emigrantes y de sus dife-rencias debe tener una reciprocidad en el recono-cimiento por parte de los emigrantes de la cultu-ra o de las culturas de los países de acogida y delos valores, de los principios y de los derechos desu ética pública.

Desde esta idea de la igual dignidad, y tenien-do en cuenta estas últimas reflexiones sobre ladesigualdad, la discriminación y la diferencia, sepuede abordar la polémica entre universalismo ymulticulturalismo, superando la dialéctica con-trapuesta entre las éticas naturalistas y culturalis-tas, según la visión de la naturaleza humana y elpapel de las diferentes culturas en las teorías éti-cas. También debe tenerse en cuenta la distinciónentre ética pública y ética privada.

Así, la dignidad humana es un referente éticoracional como presupuesto de la ética pública. Ladiversidad cultural será reconocida en ese marcode la igual dignidad y de los valores, principios yderechos que la desarrollan. La desigualdad y ladiscriminación no podrán ser amparadas por esemulticulturalismo, que debe situarse en el ámbi-to de la diferencia. El multiculturalismo de lasrazas y de los sexos es perfectamente compatiblecon la igual dignidad, y no choca con la éticapública ni con el universalismo de sus valores,principios y derechos. El multiculturalismo de lasdiferencias culturales, en principio, tampocochoca si respeta el límite de la igual dignidad.Pero puede traspasarlo con usos culturales excesi-vos, irracionales o extravagantes, como la abla-ción del clítoris, el derecho a castigar y golpear alas mujeres reconocido en algunas culturas, lalapidación de las adúlteras o la mutilación de lamano para los ladrones. Carece de sentido laargumentación del representante de ArabiaSaudita en el Comité contra la Tortura deNaciones Unidas, en el mes de mayo de 2002, alsostener que no pueden suprimir esa pena por-que deriva directamente del Corán. La distinción



entre pecado y delito no ha entrado en esa cultu-ra, y eso no se puede aceptar sobre la base delmulticulturalismo.

Además, junto a los excesos de contenido queimponen actos, también deben ser rechazadas lasmanifestaciones o las expresiones que, defendien-do esas tesis excesivas, traspasan los límites de lalibertad de expresión creando un claro y presentepeligro de favorecer el paso de las palabras a loshechos. El reconocimiento del multiculturalismono puede justificar el apoyo ni el amparo jurídi-co de esas prácticas.

Finalmente, existen dimensiones procedi-mentales en las instituciones y en su funciona-miento, que permiten la dinámica del sistema,que deben ser reconocidas y aceptadas por todoslos que se benefician del propio sistema, frente alas cuales no se pueden esgrimir alternativas apo-yadas en el multiculturalismo si éstas no hansuperado esas reglas y han sido asumidas porellas. Son prácticas que permiten la existencia y eldesarrollo de la igual dignidad, y deben ser obe-decidas por todos los que reciben los resultadosde la existencia de esa sociedad bien ordenada.No caben ghettos diferenciados, por ejemplo, paracastigos de tribu o de raza, ni ceremonias religio-sas para crear estatus no reconocidos, como lo hasido durante un tiempo el matrimonio gitano, nitampoco procedimientos para que un fragmentode Estado, en la feliz terminología de Jellinek,tome decisiones políticas que en esas reglas pro-cedimentales están reguladas y atribuidas a lasinstituciones estatales en su conjunto. Se trata deevitar que las diferencias apoyadas en una filoso-fía multiculturalista se encierren en un espacioacotado y reservado, mantenido sobre agraviosficticios, y tomen decisiones autónomas y parcia-les que pretendan imponer al resto de la sociedadde la que forman parte. En este caso, no estamosante cotos vedados para proteger las minorías,sino ante claras violaciones del principio de las



mayorías y de los espacios reservados a la consti-tución y a la ley.

La igual dignidad es un referente sólido paraafrontar estos temas, tan presentes hoy en el deba-te intelectual y académico, y también para escla-recer las dimensiones de organización política.

Desde el punto de vista institucional, la digni-dad humana, que es igual para todos, se ve favore-cida por la existencia de un poder legítimo en suorigen, es decir, a partir del consentimiento de losciudadanos a través del sufragio y de otras formasde participación, legítimo en su ejercicio, es decir,limitado, sometido al derecho, separado en susfunciones y abierto a la cooperación, a la soluciónpacífica de los conflictos en el ámbito internacio-nal y a la creación de instituciones supranaciona-les. La vocación de ese poder debe ser tambiéncontribuir a la igualdad real y efectiva que satisfa-ga las necesidades de aquellas que no puedan satis-facerlas por sí mismas. Son las necesidades básicasradicales y de mantenimiento, y con la regla delmérito y la capacidad, las de mejora.

Desde el punto de vista de las dimensionessubjetivas, la organización racional de la sociedaddebe favorecer la existencia de derechos que fa-ciliten la libre elección de las opciones. Así, elderecho a la educación que permite a todos unosconocimientos para elegir mejor y disponer de loscriterios adecuados para esa elección, la libertadde enseñanza para escoger el centro más acordecon sus convicciones más profundas, la libertadideológica para poder escoger entre el pluralismode opciones filosóficas o políticas, la libertad reli-giosa para decidir libremente la adscripción o noa una determinada confesión o escuela filosóficao moral, la libertad de cátedra para poder enseñarlibremente, la libertad de pensamiento y deopinión, etc.

Alguno de estos derechos sirve también paradesarrollar el deber ser de la dignidad, vinculado



a la capacidad de razonar y de construir concep-tos generales, que se potencia con la libertad de laciencia y de la investigación.

La dignidad como capacidad de comunicarsey de dialogar se facilita con los derechos de aso-ciación y de reunión, con la libertad de expresióny de información y con los derechos lingüísticos,y, cuando se trata de la capacidad de creaciónartística, con las libertades y derechos culturales.Por fin, la dignidad como expresión de la socia-bilidad humana se potencia con los derechos departicipación política, con el sufragio universal ocon el derecho a referéndum, con las garantíasprocesales y con los derechos de asociación y reu-nión. Estamos con estos planeamientos que rela-cionan a la dignidad humana con los fines y con-tenidos de la ética pública de la modernidad anteun gran esfuerzo de construcción, que sitúa a ladignidad humana como fundamento del deberser, raíz del deber ser de la norma básica materialque son los cuatro grandes valores de la éticapública política que se convierten en valores de laética pública jurídica: libertad, igualdad, seguri-dad y solidaridad, que a su vez se desarrollan enprincipios de organización del sistema institucio-nal democrático y como derechos fundamentalesde los individuos y de los grupos formados poréstos, y que tienen como objetivo la realizaciónde dimensiones del individuo que no se puedenrealizar aisladamente. Estos individuos y estosobjetivos de realización colectiva de los indivi-duos son los titulares de ese deber ser básico yfundamental que es la dignidad humana, quesirve de referente axiológico a los cuatro valoresde la norma básica material.

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La libertad protegida por el derecho

Es prácticamente unánime, en las reflexio-nes sobre los derechos humanos, que se esta-blezca una vinculación entre éstos y el valor dela libertad. Sin embargo, el acuerdo falla cuan-do se trata de determinar qué queremos decircon libertad y qué lugar ocupa con respecto aotros bienes, intereses o valores protegidos.

Si nos fijamos en la primera cuestión, estoes, si lo que nos interesa es el significado de lalibertad relevante en relación con los derechosfundamentales, conviene tener en cuenta que elámbito al que quede referido el concepto delibertad depende, a su vez, del concepto dederechos que se maneja. En este trabajo, el con-cepto de derechos que se ha presentado adoptauna perspectiva dualista, es decir, se opera conla idea de que los derechos constituyen exigen-cias éticas de dignidad que reclaman acomodo através del derecho positivo y que, precisamente,la atención a estas exigencias constituye unrequisito de legitimidad del poder político. Deeste modo, el enfoque que se ha adoptado sitúaa los derechos en el ámbito de los discursossobre la sociedad, el poder y el derecho y es aeste mismo contexto al que hay que entenderreferida la idea de libertad. En cualquier caso,quisiera precisar que la expresión “libertad polí-tica” se utiliza aquí para hacer referencia al con-

Libertad

Mª del Carmen Barranco AvilésProfesora titular de Filosofía del

Derecho de la Universidad de Alcalá


cepto de libertad adecuado para el lenguaje po-lítico.

Entre todas las reflexiones sobre la libertad yentre todas las propuestas de comprensión, inte-resarán aquí aquellas que adoptan un punto devista político. Quedan fuera de este análisis, porlo tanto, las aproximaciones filosóficas o psicoló-gicas (o de cualquier otro tipo) a la noción delibertad. Sin embargo, es posible encontrarimplicaciones entre los distintos ámbitos, deforma que, por ejemplo, N. Bobbio observa que,mientras la libertad como autonomía se relacio-na con un planteamiento antideterminista en elámbito filosófico, la reivindicación de la liber-tad negativa no tiene por qué arrancar de unpresupuesto de este tipo1.

No conviene olvidar, por otra parte, que lalibertad se presenta como un valor, de tal modoque en torno a la reflexión sobre su significadocomo, por otra parte, en torno a la cuestiónentera de la legitimidad, se hace patente la rela-ción entre el estudio del derecho, de la política

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1 N. Bobbio, Igualdad y libertad, traducción de P. Ara-gón, Paidós, Barcelona 1993, p. 107: “A pesar de que las dis-putas sobre libertades civiles y políticas no se presentanhabitualmente como el reflejo de la disputa teleológica yfilosófica entre deterministas e indeterministas, e incluso sedesarrollan prescindiendo de ella, se puede observar que, deun lado, las demandas de libertad negativas han sido soste-nidas basándose en el argumento según el cual es necesariodar libre curso a la naturaleza (humana), no obstaculizar conprocedimientos artificiosos y constrictivos el libre desenvol-vimiento de las fuerzas naturales (por ejemplo, en las rela-ciones económicas), y han hecho que el valor de la libertadconsista en el reconocimiento y en la aceptación de la nece-sidad natural contra las deformaciones provocadas por leyesciviles; y que, de otra parte, la demanda de libertad positi-va corresponda a la exigencia, si no al postulado, de losindeterministas, acerca de que la voluntad sea puesta encondiciones de autodeterminarse”. Para un mayor desarro-llo de esta cuestión, ver Ph. Pettit, A theory of freedom. Fromthe Psychology to the Politics of Agency, Oxford UniversityPress, Oxford-Nueva York 2001.


y de la ética. En este sentido, es importante con-siderar que situar la libertad como objetivo de laorganización política condiciona la decisiónsobre los contenidos morales del derecho. En losextremos se sitúan el liberalismo y el moralismolegal.

Por último, es posible diferenciar entreaquellos discursos que equiparan el contenidode la libertad política al contenido de la libertadnatural y definen ambas fundamentalmentecomo libertad de acción, y aquellos otros desdelos que se mantiene que la libertad política esalgo distinto de la natural. De este modo, paraalgunos, la libertad protegida por el derecho yconstruida mediante derechos es mayor cuantomenores son las interferencias de terceros(incluido el Estado) en la esfera de libertad. Laslibertades concretas (libertad ideológica, liber-tad de expresión...) constituyen especificacionesde la libertad protegida, en general, por el dere-cho. En este marco, cualquier interferencia enlas posibilidades de elección y actuación delindividuo supone un límite a la libertad, y comotal debe justificarse. El conflicto se resolverá enfunción de los valores en juego y de la jerarquíaque se atribuya a cada uno de ellos. Además, notodos los derechos se fundamentan en la liber-tad; por el contrario, los catálogos obedecen a lanecesidad de articular exigencias de la libertad,la igualdad, la seguridad y, en su caso, la solida-ridad.

Para otros, sin embargo, la libertad política esdistinta de la libertad natural. En este caso noexiste un concepto único de libertad y entran enjuego los discursos sobre la libertad positiva(frente a la libertad negativa), la libertad de losantiguos (frente a la libertad de los modernos) yla libertad republicana (frente a la libertad libe-ral) o la libertad real o material (frente a la liber-tad formal). En todos los casos, de lo que se trataes de resolver, desde el mismo concepto de liber-

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tad, los conflictos que se plantean entre la liber-tad y otros bienes, principios o valores que tam-bién se consideran dignos de protección.

Además, todos ellos coinciden en que elcompromiso con la libertad es uno de los requi-sitos fundamentales de la legitimidad del poder yse convierte en un rasgo definitorio del Estado dederecho. De tal modo, la comprensión se com-plica porque con los distintos usos del término“libertad” se cruzan las distintas acepciones deEstado de derecho.

En lo sucesivo, y tras un pequeño apuntesobre las relaciones entre libertad, ética y política,voy a tratar de presentar algunas de las acepcio-nes de libertad en el contexto de la fundamenta-ción de los derechos, así como algunas de las con-secuencias que la opción por una u otra de estasacepciones tiene para la conformación concep-tual del Estado de derecho (que es, en definitiva,el tipo de poder adecuado para la garantía de losmismos derechos).

Ética, poder, derecho y libertad

La opción política que coloca a la libertad enla cúspide del sistema de valores es el liberalismo.Éste, como se ha señalado, “una concepción delser humano que no es otra que la del individuoracional que actúa a partir de sus propias deci-siones tomadas libremente sin la coacción deterceros, y regulan la conducta de las personasautónomas disponiendo sus normas de modoque garanticen al individuo un amplio espacio deno intervención”2. Este punto de partida lleva a ladefensa de la neutralidad del Estado como con-


2 Ver S. Álvarez, “La autonomía personal”, en E. Díazy J. L. Colomer (eds.), Estado, justicia, derechos, Alianza,Madrid 2002, pp. 153-175.


dición para que cada individuo pueda elegir sincoacción entre opciones –también morales–diversas3. Precisamente, en la reflexión histórica,la neutralidad del poder se ha justificado comouna necesidad de respeto a la libre concienciaindividual.

Después de la Segunda Guerra Mundial, sinembargo, se vuelve a reclamar una “moralizacióndel Estado”, pero no se abandona la necesidad derespeto a las conciencias. Muy al contrario, el libe-ralismo asume como un hecho que “las luchasmás enconadas... se libran confesadamente por lascosas más elevadas: por la religión, por concepcio-nes filosóficas del mundo y por diferentes doctri-nas morales acerca del bien”4. En este contexto,cobra sentido la referencia a unos valores específi-cos de lo político que son distintos de los propiosde las doctrinas religiosas, filosóficas o morales5.

De este modo, el liberalismo político asumecomo presupuesto la distinción entre la justicia(como valor político) y las concepciones de lobueno. De forma genérica, se puede afirmar que laincorporación al derecho de determinadas condi-ciones de justicia es la que hace posible la convi-vencia entre distintas concepciones de lo bueno.

Pero para poder mantener esta dicotomía esnecesario que se cumplan dos condiciones: la pri-mera es aceptar que no existen condicionantes

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3 La neutralidad se fundamenta en la primacía de lajusticia; en este sentido, uno de los críticos de este aspectodel liberalismo, M. Sandel, describe así el liberalismo: “Lasociedad se ordena mejor cuando es gobernada por princi-pios que no presuponen ninguna concepción particular delo bueno, ya que cualquier otro ordenamiento no lograríarespetar a las personas en tanto seres capaces de elección”.Ver M. Sandel, El liberalismo y los límites de la justicia, tra-ducción de Mª Luz Melón, Gedisa, Barcelona 2000, p. 23.

4 J. Rawls, El liberalismo político, traducción de A.Doménech, Crítica, Barcelona 2004, p. 34.

5 Ibíd., pp. 68-69.


para la libertad de elección; la segunda suponemantener la perspectiva del individualismo ético(esto es, la defensa de que el agente moral es elindividuo)6.

La reflexión sobre los condicionantes a lalibertad de elección pone en relación la discusiónque se está presentando con la reflexión sobre laobediencia al derecho y con la justificación delpaternalismo.

Cuando se cuestiona el individualismo éticonos introducimos en la polémica entre el comu-nitarismo y el liberalismo, que, de momento, dejode lado. Sí me interesa, sin embargo, y a propó-sito de esta cuestión, reflexionar brevementesobre la polémica que mantienen, en torno a loscontenidos del derecho, los liberales y los defen-sores del moralismo legal.

La libertad de elección y la justicia

Como se ha indicado, a pesar de que la re-presentación del Estado como una organizaciónneutral constituye un rasgo característico de lamentalidad liberal, tras la Segunda GuerraMundial comienza a formarse la idea de que lafalta de compromiso ético por parte de las ins-tituciones políticas deja desarmados a los to-lerantes frente a los intolerantes7. Un cumplidoejemplo de esta crítica lo encontramos en G.Radbruch8, y la correlativa defensa en H. L. A.


6 Ver la crítica en M. Sandel, El liberalismo y los límitesde la justicia, o. c., pp. 217-227.

7 N. Bobbio, “Las razones de la tolerancia”, El tiempo delos derechos, traducción de R. de Asís, Sistema, Madrid1991, pp. 243-256.

8 G. Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho supralegal,traducción de M. I. Azareto, Abeledo-Perrot, Buenos Aires1962, p. 35: “El positivismo ha desarmado de hecho a losjuristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario ydelictivo”.


Hart9. Lo cierto es que es precisamente a partir dela segunda postguerra cuando las constitucionescomienzan a incluir una parte material que seconsidera jurídicamente vinculante10, de formaque se introducen contenidos de moralidad en elsistema. De algún modo, en nuestra cultura jurí-dica se desarrolla la idea de que para que el poderpolítico sea legítimo debe comprometerse con lamoralidad del Estado de derecho, de la demo-cracia y de los derechos fundamentales. Sinembargo, también se considera que hay deter-minados contenidos que el derecho en ningúncaso puede legítimamente realizar (son las concep-ciones de lo bueno). Para explicar esta situación,G. Peces-Barba propone la distinción entre éticapública y ética privada11. La ética pública sonaquellos objetivos morales con los que debe com-prometerse el poder político, y la ética privadaserían las opciones éticas que en ningún casodeben ser legalizadas.

La ética pública, se ha dicho, está consti-tuida por los fines que se propone realizar elpoder político a través del derecho. En nuestroámbito, sólo se considera legítimo este conjun-to cuando no supone imposición de ningúnmodelo de “ética privada”. Por otra parte, espreciso tener en cuenta la función promocionaldel Estado social en este aspecto, con lo que laética pública supondrá el establecimiento de lascondiciones para que cada sujeto pueda realizarlibremente su opción por un modelo de éticaprivada.

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9 H. L. A. Hart, El concepto de derecho, traducción deG. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 21990, pp. 256-261.

10 Ver G. Peces-Barba y otros, Textos básicos de derechosfundamentales, Aranzadi, Madrid 2001.

11 G. Peces-Barba, Ética, poder y derecho. Reflexiones anteel fin de siglo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid1995, pp. 75-79.


La ética privada, por su parte, constituye unplan de vida o un modelo de virtud que debe serautónomamente elegido y realizado. Normalmen-te, el individuo asume alguna de las ofertas pre-sentes en la sociedad en que se desarrolla, peroconstituye un requisito la aceptación. El poderpúblico debe favorecer y proteger la opción libredel individuo siempre que ésta sea generalizable.

Hay que tener en cuenta la reiterada idea deque en el Estado social de derecho el compromi-so es también positivo, de forma que el Estadosólo puede comprometerse con la libre realiza-ción de planes de vida en la medida en que puedagarantizar la generalidad del compromiso. Si elplan de vida resulta extravagante, por ejemplo,porque sea muy costoso o de imposible conteni-do igualitario, los principios de la ética públicano exigen que el poder público se comprometacon su “promoción”.

Por otra parte, desde la relación entre éticapública y ética privada propuesta por G. Peces-Barba, no resultan opciones legítimas de éticapública aquellas que impidan la posibilidad demodificar el modelo de desarrollo elegido o cuyarealización impida la opción de otro sujeto. Eneste caso, estamos ante opciones de ética privadano permitidas12.

En definitiva, parece que se exige que a travésdel derecho se impongan aquellas condicionesque hacen posible la libre elección entre planes devida y la posibilidad de actuar de acuerdo con elplan de vida elegido (siempre que éste sea gene-ralizable y no perjudique la posibilidad de optarde un tercero o del propio sujeto13).


12 G. Peces-Barba y otros, Curso de derechos funda-mentales, Universidad Carlos III de Madrid-B.O.E, Madrid1995, p. 233.

13 Esta restricción sería aceptada por G. Peces-Barba,“El condicionamiento de la libertad moral”, Curso de dere-


A pesar de que en la teoría la distinción pare-ce clara, en determinados supuestos se producendificultades. Algunas de ellas tienen que ver conlas situaciones en las que se produce un conflictoentre la obligación de obedecer el derecho y losdeberes asumidos en el ejercicio de la libertad deconciencia.

Se distingue, en relación con el derecho,entre la obligación moral y la obligación jurídicade obediencia. La obligación moral de obedien-cia es aquella que se justifica cuando se mantieneque hay que obedecer al derecho porque éste esjusto. La obligación jurídica, sin embargo, hacereferencia al carácter no voluntario del cumpli-miento del derecho que se apoya en que éste esun orden coactivo. En este caso, quien incumpleel derecho puede estar actuando correctamentedesde el punto de vista moral.

La coincidencia entre la obligación jurídica yuna obligación moral favorece la eficacia de lossistemas jurídicos; por esta razón, los estudiososde estos temas reflexionan sobre los caracteresque deben tener los derechos vigentes para quesea moralmente obligatorio obedecerlos. Engeneral, se dice que es moralmente obligatorioobedecer al derecho producido por un poderlegitimo14. La exigencia de respeto a las minoríases también una condición de la legitimidad delpoder, desde el momento en que constituye unrasgo esencial del pluralismo desde el que se favo-rece la crítica al sistema.

Desde esta idea, se producen, de hecho,situaciones en las que la distinción entre ética

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chos fundamentales, o. c., pp. 232-240. También por C. S.Nino, Ética y derechos humanos, Ariel, Barcelona 1989, desdeel punto de vista de la inviolabilidad. Las situaciones límitesenfrentan la inviolabilidad con la dignidad.

14 Ver, sobre estos temas, E. Fernández, La obediencia alderecho, Civitas, Madrid 1987.


pública y ética privada (o, si se prefiere, entre lajusticia y las concepciones de lo bueno) quiebra yse plantea la necesidad de considerar si en estascircunstancias prevalece el respeto a la concienciao el respeto a la ley. En definitiva, nos encontra-mos ante los problemas de la desobediencia civily la objeción de conciencia.

La desobediencia civil es una situación quese produce cuando una persona o un grupo deso-bedecen el derecho para expresar su desacuerdocon una norma o una determinada política pú-blica que consideran contradictoria con los prin-cipios de la ética pública. Con la desobediencia sepretende expulsar del sistema la norma que seconsidera ilegítima o poner fin a la política públi-ca que se considera contraria con los principioséticos en los que se basa la convivencia social. Eldesobediente civil no pretende cambiar el siste-ma en su totalidad. Por otra parte, y como con-secuencia, el desobediente acepta la reacción ad-versa que el ordenamiento jurídico prevé para elcaso de incumplimiento (es el caso de la insumi-sión).

El ordenamiento jurídico no puede incluirun derecho general a la desobediencia civil; sinembargo, también es cierto que el tratamiento ala desobediencia civil no puede equivaler al tra-tamiento de una desobediencia “no cualificada”.Especialmente cuando ésta se utiliza para ponerde manifiesto quiebras en el funcionamiento delEstado democrático de derecho que de otro modono pueden ser subsanadas.

La objeción de conciencia, por su parte, seconfigura como un derecho a dejar de realizar undeterminado deber que el ordenamiento atribu-ye, sobre la base de un enfrentamiento entre laética pública y la ética privada. Algunos autoresconsideran que únicamente cuando esta situa-ción está juridificada se puede hablar de objeciónde conciencia. En nuestro derecho sólo se reco-



noce como derecho para el personal sanitario enrelación con las intervenciones abortivas y en re-lación con el servicio militar –hasta cierto punto,queda vacío de contenido desde el momento enque queda suprimido el servicio militar obligato-rio–. Para otros autores, la objeción de concienciaes la situación que se produce cuando un sujetojustifica su desobediencia amparándose en razo-nes de conciencia.

Las diferencias básicas entre objeción de con-ciencia y desobediencia civil pueden sintetizarseen tres aspectos. En primer lugar, en el caso de laobjeción de conciencia se produce un enfrenta-miento entre ética pública y ética privada; por elcontrario, en el caso de la desobediencia civil, seenfrentan dos versiones de la ética pública.

Como segundo aspecto, se puede decir queen el caso de la objeción de conciencia no se per-sigue cambiar el derecho, sino tan sólo que elsujeto pueda quedar inmune ante la exigencia derealización del deber contrario a su conciencia;sin embargo, en el caso de la desobediencia civil,se pretende cambiar con efectos para todos lanorma o la política considerada ilegítima.

Por último, en el caso de la objeción de con-ciencia, la norma que no se cumple es la quecausa los problemas éticos. No así en el caso de ladesobediencia civil, que puede suponer la deso-bediencia de una norma distinta de la que sequiere cambiar.

En una y otra situación, aceptar una normageneral de libertad como clausura del sistema delibertades, en los términos en los que más ade-lante veremos, condiciona la respuesta sobre eltratamiento al “desobediente”.

Otra de las cuestiones que resultan proble-máticas desde la distinción entre ética pública yética privada es la del tratamiento del paternalis-mo, por cuanto las medidas paternalistas tam-

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bién suponen un límite a las posibilidades deelección protegidas por el derecho. El Estadopaternalista protege a los individuos contra actosu omisiones que considera contrarios a sus pro-pios intereses (problemas como los que plantea lalegalización del consumo de drogas o la regula-ción del uso del cinturón de seguridad o, en otroorden de cuestiones, las restricciones al pacto enel ámbito laboral... pueden abordarse desde estepunto de vista)15. Por ejemplo, cuando se estable-ce como restricción a las concepciones del bienprotegidas por el derecho, que no impidan elec-ciones futuras del sujeto, nos encontramos anteuna justificación del paternalismo.

En buena medida, el problema de la justifi-cación del paternalismo se resuelve en coherenciacon el concepto de libertad que se entiende pro-tegida por el derecho, por lo que también ten-dremos ocasión de volver sobre la cuestión másadelante.

Paso a abordar ahora el segundo bloque decuestiones, la polémica entre el liberalismo y elmoralismo.

Liberalismo y moralismo legal

Parece un lugar común aceptar que la convi-vencia social sólo es posible si existen ciertos valo-res compartidos. No resulta sencillo, sin embar-go, encontrar el equilibrio adecuado entre el plu-ralismo y ese mínimo de “homogeneidad” quepermite la convivencia. La polémica sobre estostemas nos remite, una vez más, a la necesidad dereflexionar sobre las condiciones en que está jus-tificado que el derecho se utilice para imponercontenidos de moralidad. En esta ocasión, la


15 Ver C. S. Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayode fundamentación, o. c., pp. 413-446, así como el mono-gráfico sobre “El paternalismo”: Doxa 5 (1988).


polémica enfrenta a los partidarios del moralismocon quienes se mantienen en el liberalismolegal16.

El liberalismo supone, a grandes rasgos, quelos límites a la libertad natural de los sujetos sólose justifican para evitar el daño a otros sujetos. Setrata del modelo coherente con este principio deJ. Stuart Mill: “La única finalidad por la cual elpoder puede, con pleno derecho, ser ejercidosobre un miembro de una comunidad civilizadacontra su voluntad es evitar que perjudique a losdemás. Su propio bien, físico o moral, no es jus-tificación suficiente. Nadie puede ser obligadojustificadamente a realizar o no realizar determi-nados actos porque eso fuera mejor para él, porquele haría feliz, porque, en opinión de los demás,hacerlo sería más acertado o más justo” 17.

El moralismo, por su parte, afirma que lalibertad puede limitarse para evitar comporta-mientos contrarios a las pautas de la moral social.La pornografía, la prostitución o la homosexuali-dad reciben un tratamiento diferente desde uno yotro planteamiento.

Tanto perfeccionismo como paternalismoaluden a situaciones en las que el derecho se uti-liza para imponer la realización de comporta-mientos al margen de la autonomía de los suje-tos, aunque no se trate de proteger a terceros. Yahemos visto que el paternalismo supone que lalibertad del sujeto se limita por “su propio bien,físico o moral”. Estamos ante una medida perfec-

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16 Ver los argumentos que enfrentan a H. L. A. Hart yLord P. Devlin, en R. M. Dworkin (comp.), Filosofía delderecho, traducción de J. Sáinz, Fondo de Cultura Econó-mica, México 1977. A propósito de esta polémica ver F.Laporta, Entre la moral y el derecho, Fontamara, México1993.

17 J. Stuart Mill, Sobre la libertad, traducción de P. deAzcárate, Alianza, Madrid 1992, pp. 65 y 66.


cionista cuando el Estado se reserva la posibilidadde determinar cuáles son los ideales de felicidadque se pueden perseguir. Mientras el paternalis-mo puede ser compatible con algunas versionesde la idea de libertad, un régimen perfeccionistano es justificable desde el valor de la libertad.

Conceptos de libertad y prioridades

A finales de los años setenta, NorbertoBobbio consideraba que los significados más rele-vantes de la libertad hacían referencia a la liber-tad negativa y a la libertad positiva. Hoy, la polé-mica sobre el uso de “libertad” se sitúa tambiénen otros frentes, pero la definición que lleva acabo Bobbio de la libertad negativa constituye elconcepto básico al que se contraponen las restan-tes alternativas. Así, pues, todas las otras propues-tas pretenden que la libertad en el lenguaje polí-tico es algo distinto de “la situación en la cual unsujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar,sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan losotros sujetos”18.

De este modo, libertad se ha utilizado tam-bién para hacer referencia a la situación en la quelos individuos pueden participar en la adopciónde decisiones públicas –en este caso, se reclamacomo libertad positiva–, para señalar que laauténtica libertad es del gobierno –libertad de losantiguos–, para reivindicar que el poder esté bienordenado –en la discusión sobre la libertad repu-blicana– y para aludir a la situación en la que lacolectividad se compromete con la satisfacciónde necesidades básicas –en la discusión sobre lalibertad real–19. Como los problemas a los que se


18 N. Bobbio, Igualdad y libertad, o. c., p. 97.19 Ver, en sentido similar, F. Laporta, “Sobre el uso del

término ‘libertad’ en el lenguaje político”: Sistema 52(1983), p. 32.


enfrentan las distintas formulaciones son diferen-tes, prefiero también utilizar una denominacióndiferente para el otro polo de la discusión, queaparecerá configurado como libertad negativa,libertad de los modernos, libertad liberal y liber-tad formal20.

Libertad positiva y libertad negativa

La disputa entre quienes contraponen lalibertad positiva y la libertad negativa y quienesconsideran que la libertad no se entiende sinocomo un concepto provisto de ambas dimensio-nes ha sido, por muchos años, el núcleo de la dis-cusión sobre el significado de la libertad en loscontextos políticos y jurídicos21. Quizá el desa-rrollo más célebre de esta tipología podamosencontrarlo en el trabajo de Isaiah Berlin Dosconceptos de libertad. Para Berlin, es preciso des-lindar adecuadamente los ámbitos de uso de lalibertad positiva y de la libertad negativa. En suopinión, existen dos tradiciones de pensamientoque sitúan a la libertad en un lugar central, peroque, a partir de esta opción inicial, llegan a con-clusiones diferentes sobre el modelo adecuado deorganización política. Fundamentalmente, ello sedebe a que detrás de cada una de estas tradicionesexiste una idea distinta del sentido de la libertadpolítica. De modo que, para la tradición de lalibertad positiva, la libertad supone autodomi-

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20 No obstante, la terminología a veces difiere de la aquípropuesta y, por ejemplo, la referencia a la libertad positivase utiliza también para aludir a lo que aquí se llama libertadreal. M. La Torre, “Libertà”, en M. La Torre y G. Zanetti,Seminari di Filosofia del Diritto, Rubbettino, Soveria Man-nelli 2000, pp. 35, también considera los otros significadoscomo reinterpretaciones posibles de la distinción entre liber-tad positiva y libertad negativa.

21 Ver P. Badillo O’Farrell, ¿Qué libertad? En torno alconcepto de libertad en la actual filosofía política británica,Tecnos, Madrid 1991.


nio. El autor que se suele citar como modelo esJ. J. Rousseau22 y, según I. Berlin, en este sentido“la libertad es autodominio, la eliminación de losobstáculos que se oponen a mi voluntad, cuales-quiera que sean estos obstáculos: la resistencia dela naturaleza, de mis pasiones no dominadas, delas instituciones irracionales o de las opuestasvoluntades o conductas de los demás”23.

Frente a lo que sucede con la libertad positi-va, la libertad negativa supone la existencia deuna tensión entre el individuo y la colectividadque se soluciona estableciendo una serie de ámbi-tos de soberanía del primero en los que las inter-ferencias de lo colectivo son ilegítimas. Este idealconsiste “en que otros hombres no me impidandecidir como quiera”24. El ámbito de libertad es,por lo tanto, aquel en el que cada sujeto tiene laoportunidad de actuar sin que otros sujetos pue-dan oponerle obstáculos.


22 Efectivamente, J. J. Rousseau, Del Contrato social,traducción de M. Armiño, Alianza, Madrid 1998, p. 44,distingue claramente entre tres ideas de libertad: la libertadnatural, la libertad civil y la libertad moral, en los siguientestérminos: “Reduzcamos todo este balance a términos fácilesde comparar. Lo que pierde el hombre por el contrato sociales su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuantole tienta y que puede alcanzar; lo que gana es la libertad civily la propiedad de todo cuanto posee. Para no engañarnos enestas compensaciones, hay que distinguir bien la libertadnatural, que no tiene límites más que las fuerzas del indi-viduo, de la libertad civil, que está limitada por la voluntadgeneral, y la posesión, que no es más que el efecto de la fuer-za o el derecho del primer ocupante, de la propiedad que nopuede fundarse sino sobre un título positivo. Según lo pre-cedente, podría añadirse a la adquisición del estado civil lalibertad moral, la única que hace al hombre auténticamen-te dueño de sí; porque el impulso del simple apetito esesclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescritoes libertad”.

23 I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, en Cuatroensayos sobre la libertad, traducción de J. Bayón, Alianza,Madrid 1998, p. 249.

24 Ibíd., p. 232.


En la obra de este autor, la libertad positivaadquiere un significado peyorativo. A su modode ver, la idea del autodominio –con la que lahace coincidir– sólo resulta comprensible si setiene la imagen de un sujeto escindido entre surazón y sus pasiones. Desde esta perspectiva, elautodominio consistiría en la imposición del“yo racional” sobre el “yo pasional”, y los meca-nismos que se utilizan para conseguirlo condu-cen a resultados que podríamos considerar“absurdos” desde la lógica del liberalismo, pues-to que suponen que alguien puede ser obligadoa ser libre.

En todo caso, se produce, como consecuen-cia de esta distinción, una minusvaloración dela libertad positiva que lleva a despreciar un usode la noción de libertad que también se encuen-tra en la construcción del Estado de derecho yque utiliza un concepto de libertad política queno es exclusivamente autodominio, pero quetampoco puede hacerse coincidir con la nointerferencia.

Además, la distinción entre libertad positivay libertad negativa supone adscribir la libertadcomo participación al primer ámbito. Con ello,la participación en los asuntos públicos es mani-festación de la libertad positiva; en consecuencia,su valor resulta postergado en el texto de Berlin.En este sentido, afirma el autor, “el sentido ‘posi-tivo’ de la libertad sale a relucir no si intentamosresponder a la pregunta ‘qué soy libre de hacer ode ser’, sino si intentamos responder a ‘por quiénestoy gobernado’ o ‘quién tiene que decir lo queyo tengo y lo que no tengo que ser o hacer’. Laconexión que hay entre la democracia y la liber-tad individual es mucho más débil de lo que lesparece a muchos defensores de ambas. El deseode ser gobernado por mí mismo o, en todo caso,de participar en el proceso por el que ha de sercontrolada mi vida, puede ser tan profundocomo el deseo de un ámbito libre de acción y,

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quizá, históricamente, más antiguo. Pero no es eldeseo de la misma cosa”25.

En definitiva, en esta presentación de IsaiahBerlin, la libertad positiva es difícilmente compa-tible con la idea de derechos tal y como ha sidocaracterizada a lo largo del presente volumen. Sinembargo, la incompatibilidad no es necesaria26 ysólo se produce cuando la noción de “autodomi-nio”, que de por sí no es política, se sitúa en elcontexto de una determinada concepción delEstado. Efectivamente, sólo cuando además dedefinir la libertad como autodominio se atribu-ye a la organización política la función de esta-blecer cuáles son las pasiones que pueden entor-pecer la libertad, la libertad positiva adquieredimensiones totalitarias. Con todo, y aunque noen todos los usos históricos se produce esa vincu-lación27, una traslación del concepto de libertadcomo autodominio a la política podría llevar asituar a la comunidad por encima del individuo,y, ahora sí, en una concepción de la libertad deeste tipo no queda espacio para los derechos indi-viduales28.

No obstante, sólo si se produce una rupturadel dinamismo de la libertad, la libertad positiva


25 I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, o. c., pp.230-231.

26 N. Bobbio, Igualdad y libertad, o. c., p. 104: “Quelas dos libertades sean diferentes como para poder ser inde-pendientes la una de la otra no quiere decir que seanincompatibles y que por tanto no puedan integrarse reípro-camente”.

27 D. Miller, “Introduction”, en D. Miller (ed.), Liberty,Oxford University Press, 1991, p. 4.

28 Desde el punto de vista de la filosofía política, seríaun concepto propio del “comunitarismo” y que, en todo caso,implica una concepción organicista de la sociedad a la que sonajenas tanto la concepción liberal cuanto la libertad republica-na. Ver al respecto Q. Skinner, “The republican idea of politi-cal liberty”, en Machiavelli and Republicanism, CambridgeUniversity Press, 1993, pp. 296-298.


y la libertad negativa se presentan como incom-patibles. En este sentido, se puede traer a cola-ción el esquema desde el que G. Peces-Barba arti-cula las distintas dimensiones de la libertad. Lalibertad que, desde este modelo propuesto, cons-tituye el fundamento de los derechos es la “liber-tad social, política y jurídica”, que hay que dis-tinguir de la “libertad psicológica o de elección”y de la “libertad moral o autonomía moral”29. Lalibertad social, política y jurídica impone cons-truir los cauces adecuados para configurar indivi-dualmente los planes de vida y satisfacer esos pla-nes de vida o ideas de virtud. Existen, no obstan-te, límites a las elecciones, que guardan relacióncon la distinción entre ética pública y ética priva-da, y sobre los que conviene reflexionar: la éticapública sólo impone la protección de planes devida siempre que éstos sean generalizables y noperjudiquen la posibilidad de optar de un terceroo del propio sujeto 30. Se trata, con ello, de salva-guardar el dinamismo de la libertad, por lo queuna restricción de la libertad de elección no jus-

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29 Conviene señalar el paralelismo que se establece con lapropuesta de J. J. Rousseau, a la que se ha hecho referenciacon anterioridad, J. J. Rousseau, Del contrato social, traduc-ción de M. Armiño, Alianza, Madrid 1998, p. 44.

30 Esta restricción sería aceptada por G. Peces-Barba,“El condicionamiento de la libertad moral“, Curso de de-rechos fundamentales, o. c., pp. 232-240. También porC. S. Nino, Ética y derechos humanos, Ariel, Barcelona 1989,p. 476, desde el punto de vista de la inviolabilidad.Recordemos que el esquema de fundamentación de los dere-chos que presenta C. S. Nino es diferente, cuando menosparcialmente, del propuesto en este trabajo. Se construye,fundamentalmente, desde la pretensión de distanciar la con-cepción liberal de la sociedad –única compatible con el esta-blecimiento de un sistema de derechos– de una concepcióntotalitaria en la que la protección jurídica de los derechos noes posible. En la teoría de los derechos de C. S. Nino, éstosse fundamentan a partir del juego de los principios de auto-nomía frente al perfeccionismo, de la inviolabilidad frente alholismo y de la dignidad frente al determinismo normativo(o. c., p. 199).


tificada en la necesidad de proteger el propiodinamismo de la libertad, o a terceros o en elcarácter no generalizable de la opción, seríanejemplos de perfeccionismo o paternalismoinjustificado.

Con todo, he de insistir en la necesidad derecuperar la tradición de la libertad positivacomo una aportación histórica de indudable rele-vancia en la articulación de las claves en las quese hace reposar la legitimidad del poder en nues-tro entorno.

Junto a esta concepción que presenta Berlin,existe en el pensamiento político-jurídico unavisión más amable de la libertad positiva que lavincula con la idea de democracia. Efectivamen-te, a partir del “autodominio” también se ha tra-tado de “encontrar una forma de asociación quedefienda y proteja de toda la fuerza común lapersona y los bienes de cada asociado, y por lacual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca,sin embargo, más que a sí mismo y quede tanlibre como antes”31. Esta versión más amable dela libertad positiva y una interpretación más be-nevolente de Rousseau ha sido la vía de desarro-llo de la concepción democrática de la política.Por esta razón, no se puede rechazar sin más laposibilidad de hablar con sentido de la libertadpositiva sin correr el riesgo de minusvalorar unaimportante tradición política –precisamente laque lleva al establecimiento de límites internos alpoder–. En el caso del discurso sobre la libertadnegativa, se trata de delimitar qué excepciones ala libre actuación del individuo son ilegítimas;cuando se recurre a la libertad positiva, se trata dearmonizar la autonomía individual con el esta-blecimiento de límites a la libertad de querer delmismo sujeto, y ambas reflexiones pueden pro-ducir resultados compatibles.


31 J. J. Rousseau, Del contrato social, o. c., p. 38.


Por ello, a pesar de las anteriores reflexiones,el conflicto entre la legitimidad que suministrala libertad negativa y la que descansa en el com-promiso con la libertad positiva se pone de ma-nifiesto, por ejemplo, al hilo de la reflexiónsobre el Estado constitucional en la tensiónentre la legitimidad, en última instancia, basadaen derechos y la legitimidad, en última instan-cia, democrática32.

Libertad de los antiguos y libertad de los modernos

La distinción entre la libertad de los antiguosy la libertad de los modernos, que se atribuye aB. Constant (1819), se cruza frecuentemente conla distinción entre la libertad positiva y la libertadnegativa. Sin embargo, conviene advertir que setrata de una tipología diferente. De este modo, lacrítica de Constant frente al modelo que llama de“libertad de los antiguos” tiene sentido comorechazo de una concepción de la sociedad basadaen lo que hoy llamaríamos “solidaridad”. En elcaso de Constant se trata de rechazar las pro-puestas de Rousseau. En cierto modo, la defensaque lleva a cabo Constant de la libertad de losmodernos es la defensa del individualismo. Peroantes de prestar atención a esta discusión, con-viene precisar qué significado tiene cada una deestas libertades.

Efectivamente, cuando Benjamin Constantdistingue la libertad de los antiguos y la libertad delos modernos, habla de “libertad de los modernos”para hacer referencia al “derecho de cada uno a

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32 L. Laporta, “Sobre el uso del término ‘libertad’ en ellenguaje político”, o. c., p. 38, “libertad negativa versus liber-tad positiva no es sino una forma polémica de mencionar ladifícil adaptación recíproca de dos criterios diferenciados dejustificación de las normas jurídicas: los derechos humanosy el principio mayoritario o contractual”.


no estar sometido más que a las leyes, a no poderser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni mal-tratado de manera alguna a causa de la voluntadarbitraria de uno o de varios individuos. Es elderecho de cada uno a expresar su opinión, aescoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de supropiedad y abusar incluso de ella; a ir y venir sinpedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivoso de sus pasos. Es el derecho de cada uno a reu-nirse con otras personas, sea para hablar de susintereses, sea para profesar el culto que él y susasociados prefieran, sea simplemente para llenarsus días y sus horas de la manera más conforme asus inclinaciones, a sus caprichos. Es, en fin, elderecho de cada uno a influir en la administra-ción del gobierno, bien por medio del nombra-miento de todos o de determinados funcionarios,bien a través de representaciones, de peticiones,de demandas que la autoridad está más o menosobligada a tomar en consideración”. Como sedesprende del texto transcrito, la idea de la li-bertad de los modernos excede del concepto delibertad negativa de Berlin. La finalidad deConstant no es tanto el rechazo del totalitarismocuanto mantener la defensa de la privacidadcomo una condición de la legitimidad del poderen el modelo liberal.

Por su parte, la libertad de los antiguos con-siste “en ejercer de forma colectiva pero directadistintos aspectos del conjunto de la soberanía,en deliberar, en la plaza pública, sobre la guerra yla paz, en concluir alianzas con los extranjeros,en votar las leyes, en pronunciar sentencias, enexaminar las cuentas, los actos, la gestión de losmagistrados, en hacerles comparecer ante todo elpueblo, acusarles, condenarles o absolverles”. Deeste modo, en la tipología de Constant, la liber-tad de los antiguos aparece como la posibilidadde intervenir directamente en los asuntos públi-cos, y supone “la participación activa y continuaen el poder colectivo”, en tanto que la libertad de



los modernos se traduce en la existencia de unámbito de privacidad y, por tanto, “en el disfruteapacible de la independencia privada”33.

No se puede establecer sin más la vinculaciónentre libertad de los antiguos y la libertad comoparticipación; antes bien, la libertad de los mo-dernos adquiere una dimensión participativa.Efectivamente, según se desprende del texto cita-do, forma parte de la libertad de los modernos “elderecho a influir en la administración del gobier-no” en todo aquello en lo que esta influencia semanifieste en una mayor protección de ese ámbi-to de independencia privada.

En este caso, el concepto de libertad de losmodernos de Constant es más amplio que el delibertad negativa de Berlin. Para Constant, la par-ticipación política también puede ser entendidacomo manifestación de la libertad adecuada paralos modernos; en el caso de Berlin, por el contra-rio, forma parte de la libertad positiva. De estemodo, las teorías de la libertad negativa que com-parten el concepto de I. Berlin son teorías de “lamaldad estatal”34 y en todas ellas se produce unacierta pérdida de dignidad de la política.

Es bien cierto, y se trata de un argumentofundamental en los trabajos de BenjaminConstant, que si la libertad no es del individuo,sino del grupo, el discurso se hace difícilmentecompatible con la idea de derechos. Sin embargo,la crítica comunitarista al liberalismo ha contri-buido a poner de manifiesto que la pertenenciacondiciona el modo de disfrute de los derechos,por lo que algunas características culturales

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33 B. Constant, “De la libertad de los antiguos compa-rada con la de los modernos”, en Escritos políticos, traduc-ción de M. L. Sánchez, Centro de Estudios Constituciona-les, Madrid 1989, p. 268.

34 Parafraseando a E. Díaz, De la maldad estatal y lasoberanía popular, Debate, Madrid 1984.


deben tenerse en cuenta en la configuración de sucontenido. El comunitarismo ha tenido éxito entanto que trata de llamar la atención sobre el hechode que en algunas ocasiones la identidad culturales relevante para el ejercicio de los derechos (tam-bién de los “derechos del hombre”) y para el dis-frute de la libertad y de la igualdad (que tambiénson principios de la tradición liberal). Por elloalgunas características culturales deben tenerse encuenta, precisamente, en la configuración jurí-dica de la libertad y de la igualdad, del mismomodo que se tiene en cuenta la condición demujer o de niño a partir del proceso de especi-ficación.

Por otro lado, la distinción entre derechos delhombre y del ciudadano que acompaña a la liber-tad de los modernos produce una sociedad frac-turada entre los ciudadanos y los que no lo son.En este marco, el republicanismo se presentacomo un planteamiento que viene a terciar en losproblemas de articulación de los cuatro concep-tos de libertad hasta aquí presentados.

Libertad republicana y libertad liberal

A partir de la tipología de I. Berlin, Q.Skinner propone el concepto de libertad republi-cana. Para este autor, el elemento definitorio deesta otra idea de libertad es su contraposición conla esclavitud, por lo que habría que entender queconforman el republicanismo todas aquellasaportaciones que hacen coincidir la libertad conla ausencia de dominación. Con independenciade la discusión a propósito de si la libertad repu-blicana es una manifestación de la libertad nega-tiva o constituye un concepto independiente35, lo


35 En este sentido, Skinner, “The republican idea ofpolitical liberty”, o. c., considera que la libertad positivapuede ser referida al autodominio, y la libertad negativa a la


cierto es que resulta adecuado para una relecturade la historia de las ideas políticas.

Si se presta atención, se pone de manifiestoque la libertad negativa no sirve, por sí misma,como ideal en el marco de lo político36; al con-trario, se trata de una idea que resulta tenden-cialmente contradictoria con la existencia de

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no interferencia, mientras la libertad republicana aparececomo manifestación de esta última, puesto que la salvaguar-dia de la libertad como no dominación exige que otros suje-tos se abstengan de la realización de determinadas conduc-tas. Otro autor que ha prestado especial interés a esta nociónes Ph. Pettit, quien considera que no forma parte de la liber-tad negativa, ni de la libertad positiva. Frente a la caracteri-zación de Skinner, el concepto republicano de libertad semueve, según Pettit, en otro ámbito. De esta forma, lalibertad positiva se utiliza para hacer referencia a aquellasposiciones desde las que la reivindicación de la libertad seorienta a conseguir el autodominio. La libertad negativa,por su parte, es el modelo que mejor da cuenta de aquellasotras para las que con “libertad” se alude a una situación dehecho –es la libertad natural–. Por último, la libertad comono dominación arbitraria será, desde el punto de vista deeste autor, el concepto de libertad más adecuado para ellenguaje político. Conforme se ha visto, con la estipula-ción de Skinner la libertad republicana queda a salvo de lascríticas al comunitarismo. Por su parte, Pettit intenta, apartir del concepto de libertad como no dominación, dise-ñar un tipo de Estado capaz de escapar a las críticas al li-beralismo. Para ello, incide en la desvinculación de esteconcepto y el de libertad negativa. Ver Ph. Pettit, Republi-canismo, traducción de T. Domènech, Paidós, Barcelona1999.

36 F. Laporta subraya las insuficiencias de la idea delibertad negativa. El autor señala la presencia de tres con-ceptos de libertad en el lenguaje político, cuyo uso convie-ne depurar: el concepto descriptivo o de libertad negativa(que haría referencia a la “ausencia de impedimentos exter-nos”), el ideal político de libertad negativa (que surgecuando se traslada a la política el concepto descriptivo pro-poniendo esta idea como un valor a conseguir –la organi-zación política se orienta a evitar que las conductas parti-culares sean obstaculizadas–) y la libertad positiva (cuyosentido es el mismo que propone Berlin). Ver F. Laporta,“Sobre el uso del término ‘libertad’ en el lenguaje políti-co”, o. c., p. 33.


alguna forma de regulación. Por otra parte, lalibertad negativa alude a hechos, no a valores,por lo que sus defensores deberán justificar porqué es, amén de una cuestión fáctica, un valor.Además, tampoco es posible encontrar criteriossobre cómo debe estructurarse el poder político,con lo que aquel esfuerzo a través del cual laausencia de impedimentos se nos representacomo una situación deseable no basta paraexplicar por qué, a pesar de todo, es necesario elEstado. Para satisfacer este otro objetivo, es pre-ciso recurrir a otros argumentos distintos de lalibertad.

Conforme se ha señalado, desde la libertadnegativa, tal y como la define Berlin, resultaimposible pensar en la política como en unaempresa digna. Es difícil, desde esa concepción,encontrar criterios sobre cómo debe funcionarel poder –más allá de la idea de que debe reali-zar cuantas menos intromisiones mejor en laesfera de la libertad– y a qué objetivos debe ten-der –salvo el de la salvaguardia de los derechosindividuales (una vez más, como ámbito de nointerferencia)–. Como también se apuntó conanterioridad, si se intenta poner en relación estaconcepción con un modelo político, el Estadodebe limitarse a su función de defensa del ordenpúblico y difícilmente va a ser algo más que unmero “policía”.

Así, pues, la libertad política no puede serentendida –o, al menos, no exclusivamente–como libertad negativa, y la libertad positivaresulta un concepto problemático cuando se tra-tan de extraer implicaciones en relación con elpoder político y el derecho. Pero en el discursogeneralizado sobre los derechos, éstos se vincu-lan con la libertad. En nuestro ámbito cultural,además, la construcción de los derechos se reali-za sobre la base de la libertad, aun cuando nosiempre el Estado aparece como un mal necesa-rio (esta valoración negativa constituye un pre-



supuesto de la defensa de la libertad negativa37)y aun cuando se atribuye a los derechos civiles ypolíticos38 un lugar esencial en la configuracióndel orden político.

Ciertamente, el concepto negativo de liber-tad no supone el rechazo necesario de bienes yvalores ajenos a esta idea. Sin embargo, la actua-ción del Estado se considera, en cualquier caso,una interferencia en el ámbito de libertad querequiere de justificación sobre la base de aquellosotros bienes y valores distintos de la libertadmisma. Ésta no parece ser la concepción que estádetrás de la configuración de los derechos que, entérminos generales, llevan a cabo la dogmática yla jurisprudencia constitucionales. Muy al con-trario, en la cultura jurídica contemporánea, losderechos asumen una función que va más allá deesta idea de libertad para convertirse en elemen-tos que estructuran el poder político. Por otraparte, en esta versión alternativa de los derechos,parece haber desaparecido la tensión entre elindividuo y el Estado que subyace a la libertadnegativa. Por estas razones, el concepto republi-cano me parece más adecuado para explicar eluso de la libertad en relación con los derechos.En mi opinión, la reconstrucción de la teoría delos derechos desde esta plataforma permite enmayor medida explicar y criticar el modelo cons-titucional. Esta propuesta resulta menos extrañasi se considera que la libertad republicana estápresente en algunas de las aportaciones más des-tacables del liberalismo y también en las más olvi-

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37 H. Arendt, “Freedom and Politics”, Liberty, o. c., p.61, o Q. Skinner, “The republican idea of political liberty”,o. c., p. 296. Pero también F. Oppenheim, Conceptos políticos.Una reconstrucción, traducción de M. D. González Soler,Tecnos, Madrid 1987, p. 48.

38 En este punto, la referencia a los derechos civiles ypolíticos lo es a los derechos de segunda generación o “deinspiración democrática”. En general, se trata de los derechosvinculados a la formación y expresión de la opinión pública.


dadas por la descripción antiliberal de aquellasteorías39, pero incluso por Berlin.

Efectivamente, esta otra idea de libertad esca-pa a su caracterización. El ideal republicano nocorre el riesgo presente si se aceptan determina-das implicaciones de la libertad positiva, de justi-ficar una subordinación del valor del individuo alvalor del grupo. Pero, frente a la idea negativa delibertad, la participación desempeña un papelesencial, que se justifica desde el punto de vistade introducir criterios de racionalidad en ladominación Ya no es, pues, una manifestacióndel “autodominio”, porque no se trata tanto deque el individuo se domine a sí mismo como deque el dominio no sea arbitrario. A partir de laconcepción de la libertad como libertad negativase puede llegar a justificar el Estado absoluto –elejemplo por excelencia lo constituye Hobbes40–,


39 S. Holmes, Anatomía del antiliberalismo, traducciónde G. del Puerto, Alianza, Madrid 1999. Así, la estrategia deStephen Holmes para poner en cuestión los argumentosantiliberales consiste en contraponer los rasgos que desde lasposiciones críticas se atribuyen al liberalismo a “la posturapolítica que adoptó un grupo selecto de teóricos liberalesmodernos: Spinoza, Milton, Locke, Montesquieu, Hume,Voltaire, Beccaria, Blackstone, Smith, Kant, Madison,Bentham y John Stuart Mill”. En relación con la afirmaciónde que el liberalismo es una teoría atomista, este autor reali-za una serie de consideraciones de sumo interés para el obje-to que me ocupa. Así, afirma que Locke, “al incidir en laindependencia natural de los individuos, no pretendía ato-mizar la sociedad..., sino simplemente socavar las formasinmemoriales de dependencia personal” (p. 239). En estalínea, “el harén es el símbolo que Montesquieu emplea parareferirse a la comunidad absolutamente no liberal, una co-munidad sin derechos, basada exclusivamente en la depen-dencia personal y en la degradación de los inferiores. Mujeresy eunucos se rebajan del mismo modo, se envilecen y buscanabyectamente el favor de sus señores. Montesquieu y otrosliberales no deseaban pulverizar la sociedad. Querían impe-dir la humillación del serrallo, que consideraban horrenda einmoral” (p. 240).

40 Ver, por todos, F. Laporta, “Sobre el uso del término‘libertad’ en el lenguaje político”, o. c., p. 33: “Se puede man-


y son precisamente los autores que se suelen con-siderar representantes de la tradición republicanaquienes realizan el esfuerzo de justificar el some-timiento del poder a límites que, como se verá,presentan como límites jurídicos.

Cuando estos modelos de libertad –no inter-ferencia y no dominación– son trasladados al dis-curso político, dan lugar al liberalismo y al repu-blicanismo. Para explicar qué se entiende hoy porliberalismo y republicanismo, resulta de utilidadla propuesta de J. Habermas que sitúa la clave deesta dicotomía a la que vengo refiriéndome en lacomprensión de la política. Desde su punto devista, “conforme a la concepción ‘liberal’, el pro-ceso democrático cumple la tarea de programar elEstado en interés de la sociedad, entendiéndosepor Estado el aparato de la administración públi-ca, y por sociedad el sistema del tráfico de las per-sonas privadas y de su trabajo social, estructura-do en términos de economía de mercado. Lapolítica (en el sentido de formación de la volun-tad política de los ciudadanos) tiene aquí la fun-ción de agavillar y hacer valer los intereses socia-les privados frente a un aparato estatal que estáespecializado en el empleo administrativo depoder político para fines colectivos. Pero confor-me a la concepción republicana, la política no seagota en tal función; antes bien, es ingredienteesencial del proceso de ‘sociación’ (¿socializa-ción?) considerado en conjunto. La ‘política’ seentiende como forma de reflexión de un contex-to de vida ético, como el medio en el que lascomunidades solidarias más o menos cuasi natu-rales se percatan de su mutua dependencia y,como ciudadanos, desarrollan y configuran convoluntad y conciencia las relaciones de reconoci-miento recíproco, con las que se encuentran,

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tener el concepto empírico de libertad y, simultáneamente,no considerar injusto que se anule la misma por un poderilimitado. Ése es el caso de Hobbes”.


convirtiéndolas en la asociación de miembrosiguales y libres en que consiste la comunidadjurídica”41.

En la descripción de Habermas, se puede sus-tituir proceso democrático por “política” sin más,puesto que de lo que se trata es de dar cuenta deun ideal político –el de la libertad– que en lahistoria no es exclusivamente democrático. Enrelación, precisamente, con las distintas aporta-ciones históricas a la construcción del conceptopolítico de libertad, puede resultar ilustrativa lacomparación de Harrington y Hobbes. El propioJ. Harrington realiza una contraposición entre supropia idea del sentido de la política y la que seatribuye a Hobbes. Sin embargo, esta comparacióntiene limitaciones, por cuanto Hobbes es consi-derado un teórico del Estado absoluto y en Larepública de Océana de Harrington se contiene unateoría de los límites al poder y, desde este puntode vista, es ya un autor del Estado de derecho.

En la obra de estos autores se aprecia la dife-rencia entre dos versiones de la política que, endefinitiva, van a traducirse en teorías desde lasque el Estado se ve como un bien o como un malnecesario42. Como Habermas, J. Harrington, en


41 J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y elEstado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,traducción de J. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid 1998,p. 342. En otros términos, se puede decir que “existe una dife-rencia básica de opinión aquí entre los teóricos que ven la par-ticipación política como un coste en el que el individuo queparticipa debe incurrir en orden a asegurar beneficios, y aque-llos que ven la participación como una actividad beneficiosaen sí misma”. Ver A. H. Birch, The Concepts and Theories ofModern Democracy, Routledge, Londres 1993, p. 88.

42 Ver esta tipología en N. Bobbio, “Estado, poder ygobierno”, en Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría gene-ral de la política, traducción de J. F. Fernández Santillán,Fondo de Cultura Económica, México 1994, pp. 176-187.Sobre la comparación entre las ideas de libertad de Th.Hobbes y de J. Harrington, ver Ph. Pettit, Republicanismo,o. c., pp. 58-61.


los “Preliminares” de La república de Océana 43, sefija en el sentido de lo político al contraponer la“prudencia antigua” –sobre la que se construye elgobierno de iure– a la “moderna prudencia”–base del gobierno de facto– como las dos posi-bles concepciones que históricamente han exis-tido. La “prudencia antigua” remitirá a una con-cepción republicana de la política, en tanto quela “prudencia moderna” desemboca en lo que po-demos denominar una concepción liberal. Paraevitar un uso anacrónico de los términos, meparece adecuado hablar, en relación con estadicotomía, de la tradición de la libertad como nodominación arbitraria y de la tradición de lalibertad como no interferencia para referirme aestas concepciones. Y son estos dos conceptos delibertad los que parecen estar detrás de cada unade las concepciones de la política que describeHabermas.

Libertad real y libertad formal

Otra de las distinciones habituales que seformulan alrededor de la idea que aquí se abordaes aquella conforme a la cual se puede hablar delibertad en sentido formal y en sentido real omaterial. En relación con ella, la polémica sobreel significado de la libertad se refiere a los resul-tados del proceso político, mientras que en lasque nos han ocupado hasta el momento la dis-cusión hace referencia al sentido mismo de lopolítico. En cierto modo, podemos decir que ladiscusión sobre la libertad real pretende vincularlas nociones de libertad y de capacidad. El argu-mento que esgrimen quienes contraponen la

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43 J. Harrington, La república de Océana, traducción deEnrique Díez-Canedo, Fondo de Cultura Económica,México 1987, pp. 49-108. Ver, sobre este punto, M. Viro-lli, “Machiavelli and the republican idea of politics”,Machiavelli and Republicanism, o. c., p. 144.


libertad real a la libertad formal es que “si laausencia de un mínimo de condiciones económi-cas y de estatus social supone la inexistencia de lalibertad para el individuo, es lógico pensar que esla presencia de la capacidad económica la que dacontenido a la idea de libertad”44.

En relación con esta propuesta, las críticas serefieren, fundamentalmente, a dos cuestiones. Laprimera tiene que ver con la utilidad de la nociónde libertad real y se basa en el argumento de laestrategia. Los mismos objetivos pueden conse-guirse mejor sin oscurecer aún más el ya de por síopaco discurso de la libertad45. Para estos autores,cuando se limita la libertad de un sujeto con lafinalidad de situar a otro sujeto en condicionesde poder actuar, no se está favoreciendo la“libertad real”, sino priorizando otros bienes,valores o intereses que en determinadas ocasionesdeben prevalecer para que la organización seamás justa46.

La segunda cuestión, sin embargo, tiene quever con la legitimidad del contenido del discursode la libertad real. Es el argumento del “neolibe-ralismo”, desde el que se considera que la capaci-dad o el poder no están lógicamente relacionadoscon la libertad y que, además, es ilegítimo que elpoder político asuma como propia la competen-cia de poner a los individuos en situación de ele-gir entre cauces de acción alternativos. F. Hayekpuede citarse como uno de los principales repre-


44 F. Laporta, “Sobre el uso del término ‘libertad’ en ellenguaje político”, o. c., p. 30.

45 Es el caso de F. Laporta, ibíd., pp. 29-31. Pero tam-bién de H. L. A. Hart, “Rawls on liberty and its Priority”,en N. Daniels (ed.), Reading Rawls, Stanford UniversityPress 1989, pp. 230-252.

46 Precisamente, la crítica de Hart a Rawls se constru-ye a partir del dato de que no tiene en cuenta esta idea. H. L. A. Hart, “Rawls on liberty and its Priority”, o. c., p. 249.


sentantes de este tipo de planteamientos desdelos que se afirma que “la libertad resulta se-riamente amenazada cuando se confieren al go-bernante poderes exclusivos para prestar ciertosservicios; poderes que, si han de alcanzar los de-seados objetivos, forzosamente suponen coactivasimposiciones sobre los individuos arbitrariamen-te acordadas por la autoridad”47.

Para los llamados neoliberales, la libertadqueda suficientemente asegurada si se estable-cen garantías frente a las posibles interferencias“artificiales” en la libre actuación del individuo.En eso consiste la libertad que se construye através de derechos, en “aquella condición de loshombres por la que la coacción que algunos ejer-cen sobre los demás queda reducida, en el ámbi-to social, al mínimo”48. De forma que el pro-blema de la libertad se vincula con el problemade la coacción, y esta polémica cobra todo susentido en la discusión sobre el Estado de dere-cho. No es, en modo alguno, competencia esta-tal el enfrentar los obstáculos naturales o socia-les que puedan suponer una limitación a lasposibilidades de elección entre cauces de accióndiversos.

Antes de abordar las relaciones que se esta-blecen entre los conceptos de libertad y Estadode derecho, quisiera señalar que es un hecho quela reivindicación de la libertad real hace referen-cia a condiciones de realización de la dignidaddistintas de las que presupone la libertad formal.Sin embargo, si se acepta que éste de la dignidades el principio vertebrador de la organizaciónpolítica, hay que incorporar ambas al discurso delos derechos. La propuesta de la libertad real seresume en la idea de que de nada sirve que los

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47 F. A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, traduc-ción de J. Vicente, Unión Editorial, Marid 1998, p. 387.

48 Ibíd., p. 31.


individuos no encuentren obstáculos cuando tra-tan de elegir entre alternativas distintas de actua-ción si, de hecho, no tienen posibilidad de actuarde forma distinta a como lo hacen. La reflexiónsobre esta dimensión de la libertad ha llevado a lafundamentación de los derechos sociales, econó-micos y culturales, pero también ha significadoque todos los derechos (incluso los liberales) asu-man una faceta promocional. Por último, losargumentos de la libertad real forman parte deuna de las justificaciones del Estado social dederecho.

Las alternativas, frente a la incorporación delos derechos sociales económicos y culturales a loscatálogos de derechos fundamentales, suponenadoptar como punto de partida el neoliberalismoo el totalitarismo. De este modo, la crítica a vecesse construye desde la concepción del Estadocomo un mero árbitro entre intereses que concu-rren; en el otro extremo, el Estado es una entidadportadora de un interés superior y distinto a larealización del ser humano. Cualquiera de estaspremisas resulta incompatible con el programade emancipación encerrado en los derechos, quese resume en los ideales de libertad, igualdad yfraternidad.

Libertad y coacción: el Estado de derecho

Todos los modelos de libertad aludidos pre-sentan al Estado como garante de la libertad49. Enel esquema del contractualismo liberal y demo-crático, el Estado de derecho aparece como la fór-mula que permite evitar los perjuicios que para la


49 E. Fernández, “El contractualismo clásico (siglosXVII y XVIII) y los derechos naturales” y “Neocontractua-lismo, Estado y derechos humanos”, en Teoría de la justiciay derechos humanos, Debate, Madrid 1987, pp. 127-174 y175-241.


libertad puede suponer la existencia del Estado50,que constituye, a su vez, la condición de posibili-dad de la libertad misma. Sin embargo, puesto quela idea de libertad que se maneja es diferente, porfuerza ha de ser distinto también el concepto deEstado de derecho. Así, pues, desde un determi-nado punto de vista, la historia del Estado dederecho puede ser reconstruida como una histo-ria de la mutación del concepto de libertad.

Esta vinculación entre las vicisitudes delconcepto de libertad y las vicisitudes de la justi-ficación del Estado se aprecia de forma sumamen-te pedagógica si tenemos en cuenta los distintoscontenidos de los que se ha ido proveyendo his-tóricamente el esquema contractualista. Efectiva-mente, la legitimidad contractualista, cuyo valorreside en presentarse como la primera fórmulahistórica de justificación racional del Estado, seha adaptado para dar acogida a distintos modelosmediante la modificación de las condiciones quese incorporan al pacto. Así, la misma estructura,con un cambio en los términos del acuerdo,acoge la justificación absolutista, la democráticay la liberal51.

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50 Para J. Raz, “El Estado de derecho y su virtud”, en Laautoridad del derecho, traducción de R. Tamayo, Univer-sidad Nacional Autónoma de México, México 1982, pp.263-285, “el Estado de derecho es esencialmente un valornegativo. El derecho inevitablemente crea un gran peligrode poder arbitrario –el Estado de derecho está hecho paraminimizar el peligro creado por el propio derecho– Deforma similar, el derecho puede ser inestable, oscuro,retroactivo, etc., y, así, infringir la libertad y la dignidad delas personas. El Estado de derecho está destinado, también,a impedir este peligro. Así, el Estado de derecho es unavirtud negativa en dos sentidos: la conformidad con él nocausa bien, salvo impidiendo el mal, y el mal que se evitaes el mal que únicamente pudo haberse producido por elpropio derecho”.

51 E. Fernández, “El contractualismo clásico (siglosXVII y XVIII) y los derechos naturales”, en Teoría de lajusticia y derechos humanos, o. c., pp. 127-174.


En el caso del contractualismo absolutista, loque persiguen los individuos que se someten alpacto y que ofrecen toda la libertad que tienen enel Estado de naturaleza, es la seguridad. Por suparte, el contractualismo liberal permite justificarel Estado de derecho en su forma originaria, quees la del Estado liberal de derecho. En uno y otrocaso, de lo que se trata es de establecer condicio-nes al uso de la coacción; y a partir del Estadoliberal de derecho, la condición es que el poderpolítico proteja la libertad sin vulnerarla. En laevolución posterior del Estado de derecho, lascondiciones cambian, en parte, porque se intro-ducen nuevos conceptos de libertad.

Conceptos de Estado de derecho y conceptos de libertad

Al vincular el Estado de derecho con la liber-tad, estamos optando por un concepto prescrip-tivo del Estado de derecho, esto es, dejamos delado ese uso kelseniano conforme al cual “cual-quier Estado es un Estado de derecho”. Aun así,existen autores que dan razones a favor de unconcepto estricto y otros que prefieren un con-cepto amplio52, y, una vez más, detrás de una yotra acepción podemos encontrar referencias amodelos distintos de libertad.

El concepto estricto es el que manejan auto-res como J. Raz53, en el que las características delEstado de derecho hacen referencia a la garantía dela previsibilidad en relación con la actuación delpoder y con la presencia del derecho. Conceptual-


52 Utilizo la terminología de R. de Asís, Una aproxima-ción a los modelos de Estado de derecho, Dykinson, Madrid1999.

53 J. Raz, “El Estado de derecho y su virtud”, o. c.,1982, pp. 263-285. Expresamente, Raz se sitúa en la líneadel concepto de libertad defendido por Hayek, p. 265.


mente, que el Estado sea de derecho sólo suponeque se protege la libertad a condición de que “li-bertad se identifique con la efectiva posibilidadde escoger entre el mayor número de opcionesposibles”, dado que “la predecibilidad de nues-tro entorno incrementa efectivamente el poder deacción”54. Sin embargo, frente a los planteamientosdel neoliberalismo –que, conforme se ha apunta-do, entenderían la libertad como posibilidad deelección y primarían esta posibilidad sobre cual-quier otro valor, bien o principio que pudiera per-seguir legítimamente el derecho–, desde el con-cepto de libertad que maneja J. Raz55, el Estadode derecho es compatible con algunas formas depoder arbitrario y de vulneraciones a la libertad.

Por otra parte, no existe un único, sino diver-sos conceptos amplios, cada uno de los cualesconsidera que las condiciones para que la libertadse asegure en la convivencia social son distintas.Así, desde algunas versiones se justifica una deter-minada forma de entender la democracia comorequisito de la libertad vinculado al Estado dederecho56 (en este caso, la libertad se entiende

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54 J. Raz, “El Estado de derecho y su virtud”, o., c., p. 275.55 “Libertad política consiste en: 1) Prohibición de cier-

tas formas de conducta que interfieren con la libertad per-sonal y (2) los límites impuestos a las facultades de las auto-ridades públicas de forma a minimizar la interferencia a lalibertad personal. Los delitos penales contra las personas sonun ejemplo del primer modo de protección de la libertad per-sonal; la incompetencia del gobierno para restringir la libertadde movimiento es un ejemplo del segundo. Se encuentra enrelación con la libertad política en el sentido de que los dere-chos constitucionalmente garantizados son de gran importan-cia. El Estado de derecho puede ser, sin embargo, otro modode protección de la libertad personal. Pero no tiene nada quever con la existencia de esferas de actividades libres de la inter-ferencia gubernamental y es compatible con amplias viola-ciones a los derechos humanos”. J. Raz, “El Estado de dere-cho y su virtud”, o. c., p. 275

56 R. de Asís, Una aproximación a los modelos de Estado dederecho, o. c., pp. 64-78, atribuye este planteamiento a J. Ha-bermas. Ver, de este último autor, Facticidad y validez, o. c.


fundamentalmente como libertad positiva). Paraotros autores, el Estado de derecho, además delos requisitos de previsibilidad y certeza, debecomprometerse con la protección de los derechosindividuales y civiles para asegurar la libertad ensociedad57. Por último, interesa prestar atención alos planteamientos desde los cuales, en el estadoactual de la cultura jurídica occidental, la libertadsólo se asegura suficientemente si, además de losrequisitos anteriores, el Estado asume como obje-tivo la realización de derechos económicos, socia-les y culturales58.

La evolución del Estado de derecho

Pero, además, existe otro modo en el que lasideas de libertad y Estado de derecho están rela-cionadas. Recordemos la evolución del Estado dederecho que describe Elías Díaz, en el trabajo yacitado, desde el Estado liberal de derecho alEstado social de derecho59. Recordemos tambiénlas distintas formas de concebir el Estado demo-crático de derecho60 y, por supuesto, las críticas yalternativas sobre las que se discute a partir de lallamada “crisis del Estado social”. Veremos que lahistoria del Estado de derecho puede verse tam-bién como la historia de las condiciones para lalibertad en sociedad. Especialmente en las refle-


57 E. Fernández, “Hacia un concepto restringido deEstado de derecho”, en J. A. López y A. del Real (eds.), Losderechos: entre la ética, el poder y el derecho, Dykinson,Madrid 2000, pp. 103-122.

58 E. Díaz, “Derechos humanos y Estado de derecho”,en Los derechos: entre la ética, el poder y el derecho, o. c., pp.123-146.

59 E. Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática,Taurus, Madrid 91998. El punto de partida ahora lo consti-tuye un concepto amplio de Estado de derecho.

60 Para E. Díaz, ibíd., es superación del Estado social.Para otros autores, es fórmula de transición.


xiones sobre la crisis del Estado social se hace sen-tir una recuperación del concepto estricto delEstado de derecho y, como no podía ser menos,un cambio en la idea de libertad que se conside-ra articulable jurídicamente.

Pues bien, cada una de las fases en la evolu-ción del Estado de derecho puede ser presentadacomo una distinta forma de concebir la libertadprotegida a través del derecho, de modo que sepuede decir que el Estado liberal del derecho secorresponde con la libertad entendida como nointerferencia; el Estado democrático, por suparte, incorpora la dimensión participativa de lalibertad y, por último, la construcción del Estadosocial parte de la idea de que la libertad como nointerferencia y la libertad como participación sevacían de contenido si el individuo no tiene satis-fechas determinadas necesidades básicas que seconstruyen en forma de derechos como libertadpromocional61. Desde este punto de vista, las crí-ticas al Estado social se producen desde distintasformas de entender las condiciones que hacenposible la compatibilidad de la coacción y lalibertad y, como he señalado, desde distintas for-mas de concebir la libertad misma.

Con E. Fernández62 podemos decir que lascríticas al Estado social pueden reconducirse atres cuestiones: la incompatibilidad entre elEstado de derecho y el Estado social, la insuficien-te democratización de este último y la merma delibertad que supone.

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61 G. Peces-Barba, “Los derechos económicos, sociales yculturales: apunte para su formación histórica y su concep-to”, en Derechos sociales y positivismo jurídico, Dykinson,Madrid 1999. Ver también, del mismo autor, en colaboracióncon R. de Asís, C. Fernández Liesa y A. Llamas, Curso dederechos fundamentales, o. c., pp. 215-227.

62 E. Fernández, “El Estado social: desarrollo y revisión”,en Filosofía política y derecho, Marcial Pons, Madrid 1995,pp. 111-124.


La primera de estas objeciones podemos leer-la en los trabajos de E. Forsthoff 63, para quien lareducción del espacio vital dominado, que inevi-tablemente supone el Estado social, resultaincompatible con el objetivo del Estado de dere-cho de proteger la libertad del individuo frente alpoder. Se dirige, por tanto, frente a los funda-mentos más específicamente “socialdemócratas”de esta fórmula.

El segundo bloque forma parte de la críticade “izquierdas” a esta fórmula política. En-contramos una ilustración de este tipo de pro-puestas en los trabajos de Abendroth64, paraquien, fundamentalmente, la igualación que seproduce con el Estado social no se refiere tanto ala libertad cuanto a la posibilidad de acceso alconsumo. Elías Díaz reclama, junto con la demo-cracia en la adopción de decisiones, la democra-cia en el reparto de los resultados de las decisio-nes. En el mismo sentido apunta la crítica quedesarrolla E. Fernández, que señala que en elEstado social el ciudadano ha quedado reducidoa consumidor.

Por último, E. Fernández se refiere a aquellascríticas que proceden de los sectores neoliberalesy que señalan que el Estado social supone unalimitación injustificada de la libertad, en los tér-minos en los que aquí se ha explicado. Como hetenido ocasión de señalar, las divergencias a pro-pósito del mejor modo de utilizar el concepto“Estado de derecho” pueden reconducirse, encierta forma, a divergencias a propósito del con-


63 E. Forsthoff, “Problemas constitucionales del Estadosocial” y “Concepto y esencia del Estado social de derecho”,en El Estado social, traducción de J. Puente, Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, pp. 43-68 y 69-106.

64 W. Abendroth, “El Estado de derecho, democrático ysocial como proyecto político”, en El Estado social, traduc-ción de J. Puente, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid 1986, pp. 9-42.


cepto de libertad65. De este modo, parece que laidea de libertad desde la que se construye elEstado liberal es la de la libertad como no inter-ferencia (o libertad negativa), mientras que elEstado democrático se construye desde la defen-sa de la libertad como autodeterminación (enalgunos discursos, libertad positiva), y el Estadosocial obedece a la reivindicación de la “libertadmaterial o real”66.

Como puede apreciarse, toda la discusiónsobre la libertad protegida por el derecho puedereconducirse a dos grandes polémicas que guar-dan una estrecha relación con la legitimidad en elEstado de derecho. Así, por un lado, cabe situarel debate entre los partidarios de la libertad nega-tiva y aquellos autores que consideran que el dis-frute efectivo de esta libertad como no interfe-rencia también compete al Estado –llámesele ono libertad, en este caso, real–. Este debate setraslada a la polémica sobre el Estado social.

Pero, por otro lado, se produce la discusiónentre aquellos que consideran que la libertad pro-tegida por el derecho es la libertad como nointerferencia o libertad liberal y otros que cuan-do apelan a la libertad como valor a realizar através del derecho están haciendo referencia a lalibertad como no dominación arbitraria o liber-tad republicana67. Recordemos que ambos mode-los de representación de lo político parten de una

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65 F. J. Ansuátegui, “Las definiciones del Estado dederecho y los derechos fundamentales”: Sistema 158 (2000),pp. 91-114, reconduce esta cuestión a la relación entre Esta-do de derecho y derechos fundamentales.

66 Ver G. Peces-Barba, “La libertad social, política yjurídica”, en Curso de derechos fundamentales, o. c. Aparecencomo libertad protectora, libertad participación y libertadpromocional.

67 Mª. C. Barranco, “Notas sobre la libertad republica-na y los derechos fundamentales como límites al poder”,Derechos y Libertades 9 (2000), pp. 65-91.


distinta concepción del individuo (como egoístaracional o como capaz de solidaridad, respectiva-mente), así como de sus relaciones con lo políti-co (como mercado o como contexto de realiza-ción). De forma que, para la concepción liberal,el Estado es un mal necesario en relación con lalibertad, en tanto que para la concepción repu-blicana el Estado ordenado adecuadamente es lacondición de realización de la libertad.

Pues bien, a partir de uno y otro modelo seproducen distintas comprensiones del sistema dederechos. De este modo, la concepción liberalresulta compatible con la concepción de la liber-tad como norma de clausura del sistema de liber-tades que proponen algunos autores68. Esta formade plantear las relaciones entre el ciudadano y elEstado lleva a afirmar que, en materia de dere-chos fundamentales, lo que no está prohibidoestá permitido; de tal modo que debe conside-rarse que el comportamiento es libre allí dondeno ha sido contemplado jurídicamente. De estaforma, las interferencias normativas en el ámbitode la libertad deben estar justificadas en la mismamedida en que debe estarlo cualquier limitaciónde derechos. En definitiva, en el modelo liberal,a través de los derechos, se trata de establecer lascondiciones adecuadas que eviten el abuso delpoder; éste, por su parte, permanece neutral encuanto al contenido con el que se ejercite la liber-tad en el ámbito en el que ésta se protege.

Desde la concepción republicana de la liber-tad, por el contrario, los derechos son los meca-nismos que permiten hacer compatible el interésgeneral y el interés individual; el poder no es neu-tral en relación con el ejercicio de la libertad, quese protegerá más cuando sea más imprescindiblepara el mantenimiento del sistema político, con-


68 L. Prieto, “La limitación de los derechos fundamenta-les y la norma de clausura del sistema de libertades”: Derechosy Libertades 8 (2000), pp. 429-468.


dición de la libertad. En este modelo, no hayauténtica contraposición entre la existencia delpoder y del derecho (si el poder es un Estado dederecho) y libertad, que sólo se protege en lamedida en que forme parte del contenido consti-tucionalmente delimitado de derechos69.

Para concluir, no quisiera dejar de llamar laatención sobre el hecho de que la claridad concep-tual es absolutamente necesaria en el ámbito de lapolítica y del derecho; sin embargo, es igualmentenecesario evitar que la delimitación del uso de lostérminos sirva para privar de protección jurídica aexigencias éticas plenamente justificadas.

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Planteamiento del problema

El valor de la igualdad, si bien puede consi-derarse como una exigencia constante de la vidacolectiva, ha variado en lo referente a su signifi-cación, contenido y relevancia social a lo largodel proceso histórico. Así, se comprueba que endistintas épocas se ha dado preeminencia a dife-rentes aspectos de la igualdad al conectarse estaidea con exigencias religiosas, políticas, jurídicas,raciales o socioeconómicas. Por ello, es imprescin-dible partir de la multiplicidad de esferas en lasque incide la igualdad y del carácter histórico de surealización. A este fin se dirige, en primer término,la referencia a la pluralidad significativa de la igual-dad, que servirá de sucinta introducción para elanálisis de sus dimensiones, así como de su rele-vancia en la esfera de los derechos y libertades.

La noción de igualdad, como casi todos losgrandes valores fundamentales, presenta estrechasconcomitancias con otros principios ideales (liber-tad, justicia, bien común...) dirigidos al desarrolloético-social de la comunidad humana. Esta con-dición, junto con la diversidad de planos y etapashistóricas en los que ha venido utilizada, ha sidomotivo de su diversidad significativa.

Con el término “igualdad” se ha pretendidoaludir a realidades o esperanzas, a verdades de lanaturaleza o programas revolucionarios, a expli-

IgualdadAntonio-Enrique Pérez Luño

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla


caciones racionales de la condición humana opretensiones arbitrarias. En ocasiones, la igualdadha sido considerada como una realidad históricay otras veces como una fantasía utópica, por loque ha sido punto de partida o meta de llegada.Muchas veces ha revestido el papel de un símbolo:derecho, deber, reivindicación u obediencia deuna ley suprema. En todo caso, es fácil advertirtras el término “igualdad” la alusión a ideas,valores y sentimientos muy dispares, producto deconcepciones del mundo frecuentemente antagó-nicas.

Existen evidentes diferencias significativasrespecto a lo que el término “igualdad” ha evoca-do en la historia y representa hoy a tenor de lasperspectivas teóricas e ideológicas desde las quepuede venir asumido. Desde la Grecia clásica, laexpresión isonomía, equivalente a la igualdad antela ley de nuestro tiempo, aparece ligada a otrasmodalidades de igualdad, como la isegoría, igualderecho a expresar oralmente el pensamiento, y laisotimia, igual derecho de los ciudadanos paraacceder a los cargos públicos.

Desde un punto de vista lógico, el conceptode igualdad significa la coincidencia o equivalen-cia parcial entre diferentes entes. Esta categoría esdistinta de la identidad, que entraña la coinci-dencia absoluta de un ente consigo mismo, y dela semejanza, que evoca la mera afinidad o apro-ximación entre diferentes entes.

La dimensión lógica de la igualdad se desglo-sa en tres caracteres básicos:

a) Se trata de una noción que exige partir,constitutivamente, de una pluralidad depersonas, objetos o situaciones; alude siem-pre a dos o más entes entre los que se mani-fiesta la condición de ser iguales. Predicarunilateralmente la igualdad de algo paraconsigo mismo equivale a confundir laigualdad con la identidad.

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b) El concepto de igualdad implica una dimen-sión relacional. La pluralidad de su alcancese explicita en relaciones bilaterales o mul-tilaterales. No existe igualdad donde no seestablece un determinado nexo entre variosentes. En un supuesto de entes aislados eincomunicados no cabe establecer juiciosde igualdad.

c) La relación de igualdad se explicita en lacomparación entre los entes de los que sepredica. Se precisa contar, por ello, con unelemento que haga posible la comparación:un tertium comparationis. Esto equivale adecir que dos o más entes son iguales, esdecir, pertenecen a una misma clase lógica,cuando en ellos concurre una cualidadcomún, el tertium comparationis, que operacomo elemento definitorio de la clase, y sondesiguales cuando tal circunstancia no seproduce. La determinación de este términode comparación es básica para calificar ados o más entes como iguales. La exigenciade un juicio comparativo se explicita en lanecesidad de establecer qué entes y quéaspectos de los mismos van a considerarserelevantes a efectos de la igualdad.

La dimensión plural, relacional y comparati-va de la igualdad se traduce, por tanto, en la con-creción de aquel o aquellos aspectos en los quedos o más entes coinciden, así como en el discer-nimiento de aquellos otros en los que no se pro-duce tal coincidencia. El razonamiento de igual-dad opera, por tanto, a partir de procesos relacio-nales y comparativos de los que se infieren lasequivalencias, pero también, paradójicamente, delas diferencias que se dan entre los entes de losque se predica la igualdad.

Los presupuestos lógicos del concepto deigualdad poseen incuestionable relevancia paraprecisar y clarificar la dimensión formal de la

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igualdad, que es la que más directamente operaen el seno de las relaciones jurídicas.

La igualdad formal: el principio de laigualdad ante la ley y sus manifestaciones

La igualdad formal suele identificarse con laexigencia jurídico-política sintetizada en el prin-cipio de la igualdad ante la ley. Dicho principiosupone el reconocimiento de un mismo estatutojurídico para todos los ciudadanos, lo que impli-ca la garantía de la paridad de trato en la legisla-ción y en la aplicación del derecho.

El principio de la igualdad ante la ley antici-pado ya en la isonomía griega o en la aequabilitasromana asume una importancia decisiva en larevolución burguesa, que se propuso, entre susprincipales objetivos, terminar con el sistema deinmunidades y privilegios propios del mundofeudal. En la lucha contra la arbitrariedad y eldespotismo, las revoluciones burguesas del sigloXVIII proclamaron la igualdad jurídica de todoslos seres humanos.

Así, la Declaración de Independencia de losEstados Unidos de América de 1776 proclamabacomo “verdad evidente” “que todos los hombresson creados iguales” (all men are created equal),mientras que en el Bill of Rights de Virginia pro-mulgado también en 1776 se asocia la igualdad ala libertad al señalar que “todos los hombres son,por naturaleza, igualmente libres” (all men are, bynature, equally free). En todo caso, son los textossurgidos en la Revolución francesa los que deforma expresa hacen hincapié en el principio dela igualdad ante la ley, que es recogido en el ar-tículo 6 de la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789 con una for-mulación que se ha hecho clásica: “La ley expre-sión de la voluntad general. Todos los ciudadanostienen derecho a concurrir personalmente o por



medio de sus representantes a la formación deaquélla. La ley... deberá ser la misma para todos,tanto si protege como si castiga”. Por su parte, laDeclaración de 1793 proclamaba como derechosfundamentales del hombre, en su artículo 2, “laigualdad, la libertad y la seguridad”, al tiempoque en el artículo 3 especificaba que “todos loshombres son iguales por naturaleza y ante la ley”.También la Constitución de 1795 se hacía eco,en su artículo 3, de esta exigencia de reconoci-miento del principio de la igualdad ante la ley:“La igualdad consiste en que la ley es igual paratodos, lo mismo si protege que si castiga. Laigualdad no admite ninguna distinción de naci-miento, ni ninguna herencia de poder”.

En la evolución del constitucionalismo libe-ral, la invocación del principio de la igualdadante la ley aparece como una constante, ya que seproduce un condicionamiento mutuo entre esteprincipio y el dogma de la soberanía popular. Yase ha visto cómo ambas ideas aparecen enlazadasen el artículo 6 de la Declaración de 1789, puessólo puede hablarse de la ley como producto dela voluntad general, cuando todos pueden con-currir en situación de igualdad, esto es, sin nin-gún tipo de subordinación política o vínculosocial de dependencia, a la formación de lavoluntad estatal; mientras que la igualdad ante laley presupone la noción de soberanía popularcomo principio inmediato de legitimación. Laigualdad ante la ley resulta así el producto histó-rico de la confluencia de la tradición iusnatura-lista democrática, en la que la reivindicación de laigualdad como principio o valor de la conviven-cia política solía ir asociada con la reivindicaciónde la libertad y que en el Medievo y el Renaci-miento tomó cuerpo en las teorías sobre el dere-cho de resistencia y la soberanía popular, con lasexigencias operativas del Estado moderno. Así,desde una perspectiva marxista, se ha indicadoque para que exista el Estado, para que se realice

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el fenómeno de concentración y monopolizacióndel poder propio de esta forma política, es nece-sario que se den unas condiciones sociales en lasque los individuos intervengan como seres librese iguales. Ya que de existir vínculos de subordi-nación personal, la relación de los individuos conel Estado se hallaría mediatizada y el Estado nopodría concentrar y monopolizar todas las rela-ciones políticas. De ahí que los dos principiosbásicos que los teóricos del Estado de derechoresaltan frente a la teoría política anterior sean losprincipios de libertad e igualdad. En el Estadomoderno, la organización del proceso productivoes “el resultado de relaciones consensuales efec-tuadas a través del mercado por individuos que seenfrentan en cuanto personas con el mismo esta-tus jurídico formal”. Así, pudo afirmar Karl Marx,en El capital, que el ámbito de la circulación o delcambio de mercancías era el verdadero edén delos derechos humanos, en su práctica burguesa,en el que la igualdad se reflejaba en el principiode que los individuos sólo se relacionan comopropietarios de mercancías, cambiando equiva-lente por equivalente. Siendo los individuos igua-les, en cuanto propietarios de mercancías, se eli-mina cualquier tipo de dependencia política quehubiera podido interponerse a la exigencia deconcentración y monopolio de las relacionespolíticas inherentes al funcionamiento del Estadomoderno.

Ahora bien, el principio de la igualdad antela ley que sintetiza los caracteres de la igualdadformal comprende una serie de exigencias e inci-de en una diversidad de planos que no siemprehan sido debidamente matizados.

Nuestro Tribunal Constitucional (TC) hainsistido en el doble significado que entraña la exi-gencia de la igualdad ante la ley que se despren-de del artículo 14 de la Constitución española de1978. A tenor de una de sus primeras decisiones,“la regla general de la igualdad ante la ley... con-



templa, en primer lugar, la igualdad en el tratodado por la ley o igualdad en la ley y constituyedesde este punto de vista un límite puesto al ejer-cicio del poder legislativo, pero es asimismoigualdad en la aplicación de la ley, lo que impo-ne que un mismo órgano no puede modificararbitrariamente el sentido de sus decisiones encasos sustancialmente iguales y que cuando elórgano en cuestión considere que debe apartarsede sus precedentes tiene que ofrecer para ello unafundamentación suficiente y razonable” (STC 49/1982, FJ 2). En una sentencia posterior, el propioTC ratifica y perfila esas dos dimensiones básicasde la igualdad ante la ley. El principio de igualdadque garantiza la Constitución –en palabras delTC– opera en dos planos distintos. De una parte,frente al legislador o frente al poder reglamentario,impidiendo que uno u otro puedan configurar lossupuestos de hecho de la norma de modo tal quese dé trato distinto a personas que, desde todos lospuntos de vista legítimamente adoptables, seencuentren en la misma situación, o dicho de otromodo, impidiendo que se otorgue relevanciajurídica a circunstancias que o bien no puedenser tomadas nunca en consideración por prohi-birlo así expresamente la propia Constitución, obien no guardan relación alguna con el sentidode la regulación que, al incluirlas, incurre en arbi-trariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igual-dad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada demodo igual a todos aquellos que se encuentranen la misma situación, sin que el aplicador puedaestablecer diferencia alguna en razón de las per-sonas, o de circunstancias que no sean precisa-mente las presentes en la norma (STC 144/1988,FJ 1; en análogo sentido, las SSTC 73/1989, FJ3; 68/1991 FJ 4; 114/ 1992 FJ 6; 84/1993, FJ 3;90/1994 FJ 3).

Ese doble significado de la igualdad se corres-ponde con las dos exigencias básicas de la seguri-

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dad jurídica. Como he tenido ocasión de indicar,en un volumen monográfico sobre su concepto ymanifestaciones, la seguridad jurídica es un valorestrechamente ligado al Estado de derecho que seconcreta en exigencias objetivas de: correcciónestructural (formulación adecuada de las normasdel ordenamiento jurídico) y corrección funcional(cumplimiento del derecho por sus destinatariosy especialmente por los órganos encargados de suaplicación).

La igualdad ante la ley como exigencia de generalidad

La noción de igualdad ante la ley aparece,ante todo, como la exigencia de que todos losciudadanos se hallen sometidos a las mismas nor-mas y tribunales. La igualdad ante la ley implicael reconocimiento de que la ley tiene que seridéntica para todos, sin que exista ningún tipo oestamento de personas dispensadas de su cumpli-miento, o sujetos a potestad legislativa o jurisdic-cional distinta de la del resto de los ciudadanos.

El principio de la igualdad ante la ley se iden-tifica, en este plano, con los requisitos de genera-lidad y abstracción de la norma jurídica; esto es,con la exigencia de una tipificación en términosimpersonales y universales de los supuestos quehan de servir de base para la atribución de deter-minadas consecuencias jurídicas. Ello excluye, co-mo regla, la aceptación de inmunidades y privile-gios o la predeterminación en la disciplina de lassituaciones jurídicas.

La exigencia de la generalidad fue una aspi-ración constante en la teoría iusnaturalista de lanorma jurídica. Así, por boca de san Isidoro, ensus Etimologías, se preceptuaba como requisitointrínseco de la ley el que no se dirigiera a la con-secución de intereses privados, sino a la utilidadcomún de todos los ciudadanos. Esta condición



fue reafirmada siglos más tarde por Suárez, en suDe legibus, quien aludió como telos de la normajurídica a la communi omnium utilitate. Tambiénen Grocio se halla expresa referencia a las exigen-cias de generalidad y universalidad de la ley, asícomo en Locke y en Montesquieu, quienes insis-tieron en su necesaria regularidad.

En nuestros días, la doctrina y la jurispru-dencia constitucionales han tendido en Alemaniaa utilizar esta acepción del principio de la igual-dad ante la ley como una prohibición expresa decualquier forma de arbitrariedad legislativa. Sibien, para que el Bundesverfassungsgericht estimeque se ha producido violación del postulado de laigualdad formal, por contravenir las exigencias degeneralidad y abstracción del precepto jurídico,se precisa que la reglamentación legal sea eviden-te y notoriamente arbitraria, supuestos en los quese alude a una arbitrariedad objetiva. En Francia,la jurisprudencia, de modo especial la del Conseild’Etat, ha tendido a englobar bajo el concepto dediscriminación aquellos supuestos de disposicio-nes legales y administrativas en los que se infrin-ge el principio de igualdad ante la ley por falta degeneralidad. Por lo que respecta a Italia, se hanconsiderado atentados contra el principio de laigualdad ante la ley por falta de generalidadaquellos supuestos de leyes que persiguiendo losmismos valores constitucionales introducen unadisparidad de trato, sin que prima facie se justifi-que su necesidad. Se entiende que en dichoscasos se da un exceso de poder por parte del legis-lador, al haber traspasado los límites de sus facul-tades discrecionales.

Nuestra vigente Constitución proclama en suartículo 14 que “los españoles son iguales ante laley...”. La idea de la igualdad ante la ley entendi-da como generalidad de la norma se halla estre-chamente vinculada a los principios de legalidady seguridad jurídica, que se verían directamenteconculcados de admitirse normas ad personam.

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Estos principios se hallan expresamente recogidosen los párrafos 1° y 3° del artículo 9 de laConstitución. Aquél, al establecer el principiofundamental de la sumisión de todos los ciuda-danos y poderes públicos a la Constitución y alresto del ordenamiento jurídico; éste, al haceralusión inmediata a la garantía de los principiosde legalidad y seguridad jurídica.

La igualdad ante la ley como exigencia degeneralidad se manifiesta también en todas aque-llas disposiciones destinadas a tutelar la igualdadde trato jurídico para situaciones sustancialmen-te iguales. De ahí que, por ejemplo, en el disfru-te de los derechos fundamentales se haga hinca-pié en el carácter general de su titularidad confórmulas tales como “todos (artículos 15, 17, 28,31.1, 45.1...), “toda persona” (artículos 17. 1 y 3),“todas las personas” (artículo 24.1), “nadie” (ar-tículos 16.2, 17.1, 25...).

La igualdad ante la ley como exigencia de equiparación

Si el principio de generalidad establece la exi-gencia de un trato igual de situaciones que seconsideran iguales, el de equiparación supone untrato igual de circunstancias o de situaciones nocoincidentes que, sin embargo, se estima debenconsiderarse irrelevantes para el disfrute o ejerci-cio de determinados derechos o para la aplicaciónde una misma reglamentación normativa.

Este principio históricamente es corolario delanterior, ya que ambos suponen una garantíafrente a cualquier trato discriminatorio o privile-gio. Ahora bien, desde el punto de vista lógico, susignificación es distinta, ya que mientras la gene-ralidad entraña el trato igual de lo igual, la equi-paración supone el trato igual de lo que no lo esen el plano fáctico pero se estima que jurídica-mente debe serlo. Debe advertirse que tan sólo en



la relación de identidad de un objeto consigomismo se da un supuesto de igualdad absoluta(a=a) en todos los aspectos. Pero, en la mayorparte de las ocasiones, la igualdad implica un jui-cio de equiparación de una pluralidad de objetos,situaciones o personas en un determinado aspec-to, aun admitiendo su disparidad en otros (a=b).De ahí que cuando la igualdad no se traduce enpura identidad, suele suponer un juicio de equi-paración de objetos que presentan rasgos o carac-terísticas comunes. Todo juicio de equiparaciónimplica, a su vez, un proceso discursivo relacionalcuyas condiciones son: a) la determinación yhomogeneidad, en cuanto que debe ser referido auna relación particular o a un criterio específico;nunca puede hablarse de igualdad en relacionesindeterminadas o absolutamente heterogéneas.b) ello, sin embargo, no impide el que la equipa-ración, basada en la existencia de rasgos co-munes, deje de entrañar una cierta abstracción dedeterminadas diferencias que van a considerarseirrelevantes para la relación de igualdad que seestablece. Con razón indicaba Radbruch que “laigualdad no se da en la realidad; es siempre unaabstracción desde cierto punto de vista de unadesigualdad dada”. De ahí que la evidencia deque los seres humanos no son jamás enteramenteiguales haya obligado a los defensores históricosdel valor de la igualdad a hacer abstracción (queno significa negación) de los rasgos diferencialescaracterizadores de las distintas personalidades,para insistir en la igualdad fundamental de sudignidad (Santo Tomás), de su racionalidad(Locke, Kant), de sus pasiones (Bentham, Mill) ode su pertenencia a la esencia genérica humanaGattungswesen (Marx). Mientras que desde pre-misas irracionalistas, conservadoras o románticasse ha enfatizado el dato empírico de las desigual-dades interhumanas para impugnar la au-tenticidad del valor de la igualdad, sea en el planoético (Nietzsche) o en el jurídico-político(Savigny, De Maistre).

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En todo caso, lo que importa al llevar a cabocualquier tipo de juicios de equiparación es esta-blecer el criterio de relevancia a tenor del cual sevan a estimar los datos como esenciales o irrele-vantes para predicar la igualdad entre una plura-lidad de objetos, situaciones o personas. Se trata,en suma, de no equiparar arbitrariamente aque-llas cosas entre las que se dan diferencias rele-vantes o, por el contrario, de no establecer discri-minaciones entre aquellas cuyas divergenciasdeban considerarse irrelevantes. El criterio derelevancia no siempre aparece claro y unívoco; deahí las dificultades que entraña su aplicación asupuestos concretos. La doctrina alemana aludeal criterio de las “relevancias racionales” al tratarde las pautas orientadoras de la legislación paraestablecer las equiparaciones normativas en que,eventualmente, tiene que traducirse la igualdad.Si bien tal racionalidad no puede desprendersede fórmulas universalmente válidas para todas lasocasiones, sino que debe responder al ámbitovital subyacente a la reglamentación jurídica a laque tiene que incorporarse el principio de igual-dad, dependiendo, por tanto, de la evolución dela propia conciencia jurídica.

En España el ya mencionado artículo 14 denuestra ley básica, tras proclamar la igualdad antela ley, especifica que no serán relevantes comoprincipios discriminatorios las diferencias “porrazón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinióno cualquier otra condición o circunstancia perso-nal o social”.

Como concreciones especificadoras de esteprincipio pueden considerarse, entre otros, los ar-tículos 32.1, que proclama la plena igualdad jurí-dica de los cónyuges en el matrimonio; el 35.1,que prescribe la igualdad de condiciones labora-les para el hombre y la mujer, o el 39.2, que atri-buye a los poderes públicos la garantía de la igual-dad ante la ley de los hijos con independencia desu filiación.



Puede también considerarse como manifesta-ción del principio equiparador el reconocimientode la igualdad de derechos y obligaciones detodos los españoles, sea cual fuere su región onacionalidad de origen, en todo el territorio delEstado (artículo 139.1). Disposición corroboradapor el artículo 149.1, que define como compe-tencia exclusiva del Estado “la regulación de lascondiciones básicas que garanticen la igualdad detodos los españoles en el ejercicio de los derechosy en el cumplimiento de los deberes constitucio-nales”.

La aplicación de estos artículos de la Consti-tución española (CE) a circunstancias concretasha generado una amplia y prolija jurisprudenciade nuestro TC. Especial relevancia y profusiónrevisten sus decisiones tendentes a equiparar, aefectos de las condiciones laborales, las diferenciasderivadas de la distinción de sexo entre el hombrey la mujer. Como muestra de estos modelos argu-mentativos del TC, se puede reseñar la sentenciaen que se afirma que “ dado el carácter social ydemocrático del Estado de derecho que nuestraconstitución exige... debe entenderse que nopuede privarse al trabajador de las conquistassociales ya conseguidas. De esta manera, en elpresente caso no debe restablecerse la igualdadprivando al personal femenino de los beneficiosque en el pasado hubiera adquirido, sino otor-gando los mismos al personal masculino que rea-liza idénticos trabajos y actividad profesional”(STC 81/1982, FJ 3). En el mismo sentido98/1983, 103/1983...). Asimismo, una decisiónposterior del propio TC proclama como principiogeneral y postulado-guía de su práctica jurispru-dencial en materia de igualdad que “ante la desi-gualdad de trato normativo, cabe, en principio,equiparar por arriba, suprimiendo las restriccioneso exclusiones injustificadas establecidas por ellegislador, con la consiguiente extensión del bene-ficio a los discriminados” (STC 3/1993, FJ 3).

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También el artículo 13 constituye un ejem-plo del principio de equiparación que aquí operaatribuyendo a los extranjeros los mismos dere-chos que a los españoles, aunque no en todos loscasos y siempre en relación con lo que disponganlos tratados y la ley. Por lo que, en gran medida,el estatuto de los extranjeros puede aparecercomo una modalidad de la incidencia del princi-pio de diferenciación, que va a ser analizado acontinuación (ver, sobre ello, entre otras, SSTC107/1984 y 115/1987).

La igualdad ante la ley como exigencia de diferenciación

La igualdad ante la ley implica, en ocasiones,el tratamiento diferenciado de circunstancias ysituaciones semejantes, pero de acuerdo con pre-supuestos normativos que excluyan la arbitrarie-dad o la discriminación. El postulado de la dife-renciación evita que el principio de la igualdadante la ley se traduzca en un uniformismo quesupondría tratar todo de la misma manera, cuan-do los supuestos de hecho que se producen en lavida son tan distintos entre sí que no permitenmedirlo todo por el mismo rasero.

La exigencia de diferenciación entraña el noconsiderar la igualdad formal en sentido está-tico, sino dinámico. La igualdad no puede serconcebida, en todas las ocasiones, como unaabsoluta identidad de trato. En cualquier sectorde la experiencia jurídica que deba ser objeto dela norma inciden una serie de igualdades y desi-gualdades que no pueden ser soslayadas. Si notuviera presentes esas condiciones estructuralesde la realidad vital, la igualdad sería una nociónvacía, inútil e injusta. Es más, la igualdad enten-dida mecánicamente y aplicada de manerauniforme como un criterio formal y abstracto po-dría degenerar en una sucesión de desigualdadesreales.



Advertía Ortega y Gasset, refiriéndose a laDemocracia morbosa, con tanta razón que hasta lesobraba, que “el amigo de la justicia no puededetenerse en la nivelación de privilegios, en ase-gurar igualdad de derechos para lo que en todoslos hombres hay de igualdad. Siente la mismaurgencia por legislar, por legitimar lo que hay dedesigualdad entre los hombres”. De esta premisainfiere Ortega un criterio para discernir dónde elsentimiento democrático degenera en plebeyis-mo: “Quien se irrita al ver tratados desigualmen-te a los iguales, pero no se inmuta al ver tratadosigualmente a los desiguales, no es demócrata, esplebeyo”.

La concepción moderna de la igualdad antela ley en un Estado de derecho de una sociedadpluralista y democrática no pueda prescindir delas exigencias concretas de la experiencia jurídicapara discernirlas y valorarlas en su específicapeculiaridad. La idea de diferenciación supone,por tanto, un complemento y un apoyo de las degeneralidad y equiparación y permite una opera-tividad racional del principio de la igualdad antela ley. En cierto modo, podría afirmarse que laexigencia de diferenciación actúa en la esfera le-gislativa de forma análoga a como lo hace la di-mensión hermenéutica de la equidad en el planode la aplicación judicial del derecho.

Se debe advertir también que la diferenciaciónno tiene que degenerar en una casuística, quemenoscabaría el principio de la certeza de cual-quier experiencia legislativa, sino que se traduce enla formulación de unos criterios o standards queasumen las situaciones peculiares a través de unaspautas normativas aplicables a una pluralidad desituaciones comunes típicas.

Puede advertirse la incidencia de este princi-pio en el ya mencionado artículo 13 de nuestraConstitución, que si bien mantiene, para deter-minados supuestos y bajo determinadas condi-

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ciones establecidas en los tratados o la ley, laequiparación de derechos entre españoles yextranjeros, actúa al propio tiempo como prin-cipio diferenciador. Así, el párrafo segundo dedicho artículo indica que “solamente los españo-les serán titulares de los derechos reconocidos enel artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criteriosde reciprocidad, pueda establecerse por tratado oley para el derecho de sufragio activo en las elec-ciones municipales”. Frente al carácter omnicom-prensivo que, como aplicación del principio degeneralidad, poseen las fórmulas constitucionalesdirigidas a insistir en la garantía y disfrute de losderechos fundamentales por “todos”, “toda per-sona”, “todas las personas” a lo que se ha aludi-do, la referencia restrictiva a “los españoles”(artículos 14, 19 y 30.1) o a “todos los españo-les” (artículos 29.1, 35.1 y 47) parece encamina-da a perfilar el principio de diferenciación entreespañoles y extranjeros que se contiene en el ar-tículo 13.

El artículo 31.1, al prescribir que “todos con-tribuirán al sostenimiento de los gastos públicosde acuerdo con su capacidad económica median-te un sistema tributario justo inspirado en losprincipios de igualdad y progresividad...”, estáaplicando el principio de igualdad ante la ley fis-cal conforme a la exigencia de diferenciación, alhacer alusión expresa a la adecuación progresivadel impuesto a la respectiva capacidad económi-ca de los contribuyentes. Este artículo de nuestraConstitución vigente prosigue una tradición quearranca del artículo 13 de la Declaración france-sa de 1789, que proclamaba: “Para el manteni-miento de la fuerza pública y para los gastos de laadministración, es indispensable una contribu-ción común. Ésta deberá ser repartida por igualentre todos los ciudadanos, de acuerdo con susposibilidades”. El principio de la diferenciaciónjurídica opera aquí como instrumento para unapolítica de nivelación económica.



El principio de diferenciación se traslucetambién en el reconocimiento del acceso de losciudadanos “en condiciones de igualdad a lasfunciones y cargos públicos”, prescrito en el ar-tículo 23.2 de nuestro texto constitucional. Di-cha norma se halla matizada significativamenteen el artículo 103.3, que señala que la ley regula-rá “el acceso a la función pública de acuerdo conlos principios de mérito y capacidad...”. Este pre-cepto recuerda el postulado establecido en elpárrafo final del artículo 6 de la Declaración de1789 a tenor del cual “todos los ciudadanos, siendoiguales ante los ojos (de la ley), serán igualmenteadmisibles para todas las dignidades, cargos yempleos públicos, según su capacidad y sin otrasdistinciones que las de sus virtudes y sus inteli-gencias”.

Aquí la igualdad ante la ley utiliza el princi-pio de diferenciación, condicionando la habilita-ción genérica de todos los ciudadanos para elejercicio de la función pública a su capacidad.Con ello se reconoce implícitamente que notodos los ciudadanos poseen los mismos conoci-mientos, méritos o competencia para desempe-ñar los cargos y empleos públicos, por lo que laigualdad genérica de sus posibilidades para accedera ellos se ve supeditada de hecho a sus específicascondiciones personales.

La jurisprudencia del TC español ha puestoespecial énfasis en justificar la plena constitucio-nalidad de las normas que acogen la dimensióndiferenciadora que dimana del principio deigualdad ante la ley, tendente a mejorar la situa-ción de colectivos que han sufrido una margina-ción o postergación históricas. Especial relieveasumen, en este ámbito, las decisiones que inter-pretan como conformes a lo prescrito en el artícu-lo 14 CE determinadas medidas diferenciadoras afavor de la mujer. Esas opciones normativas no sepromulgan, según la doctrina del TC, a pesar,sino en función de la igualdad ante la ley en su

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pleno y cabal sentido. Son ilustrativos de la acti-tud de nuestro máximo intérprete de la Cons-titución los argumentos en los que señala que “nopuede deducirse sin más... que toda desigualdadde trato que beneficie a un grupo o categoríadefinidos... por el sexo, resultará vulneradora (delartículo 14). Sin duda, la presencia de ese ele-mento diferenciador debe llevar a un más cuida-doso análisis de las causas subyacentes... pero ellono debe hacer olvidar que... no toda desigualdadde trato resulta contraria al principio de igual-dad... y que el tratamiento diverso de situacionesdistintas puede venir incluso exigido en unEstado social y democrático de derecho... Laactuación de los poderes públicos para remediarla situación de determinados grupos sociales defi-nidos por el sexo y colocados en posiciones deinnegable desventaja en el ámbito laboral, porrazones que resultan de tradiciones y hábitosarraigados en la sociedad, no puede considerarsevulneradora del principio de igualdad, aunqueestablezca para ellos un trato más favorable”(STC 128/1987, FFJJ 6, 7 y 8).

La igualdad ante la ley como exigencia de regularidad del procedimiento

Los requisitos de la igualdad ante la ley hastaaquí analizados responden a exigencias estructu-rales que afectan a determinadas condiciones ocualidades que deben concurrir en la formula-ción de las leyes. Junto a esas exigencias, tal comose tuvo ocasión de indicar supra, la igualdad antela ley entraña también la garantía funcional deregularidad en los procedimientos de aplicaciónde las normas. Dicha garantía implica, a su vez,que los ciudadanos se hallarán sujetos a unosmismos procedimientos, que su posición en eldesarrollo de los procedimientos será la misma yque los órganos jurisdiccionales aplicarán las nor-mas según pautas de coherencia o regularidad.



Esta última garantía ha sido reiteradamente pro-clamada por nuestro TC, que en alguno de susfundamentos jurídicos no ha dudado en expresarque “a través de numerosas resoluciones, entrelas que pueden destacarse las SSTC 63/1984 y78/1984, este Tribunal ha establecido una cons-tante y uniforme doctrina según la cual el dere-cho a la igualdad en la aplicación de la ley, prote-gido por el artículo 14 de la Constitución yconectado al principio de interdicción de la arbi-trariedad de los poderes públicos que consagra elartículo 9.3 de la propia Constitución, significa,en relación con el ejercicio de la potestad juris-diccional, que un mismo juez o Tribunal nopuede modificar el sentido de las decisionesadoptadas con anterioridad en casos sustancial-mente idénticos, a no ser que se aparte conscien-temente de él, ofreciendo una fundamentaciónsuficiente y razonable que motive el cambio decriterio por desprenderse así de la propia resolu-ción judicial, o por existir otros elementos de jui-cio externos que así lo indiquen, como podríanser posteriores pronunciamientos coincidentescon la línea abierta por la sentencia impugnada”(STC 108/1988, FJ 2).

La igualdad jurídica se manifiesta, muchasveces, en los ordenamientos modernos como exi-gencia de sometimiento a las mismas reglas pro-cedimentales para todos los ciudadanos. “Todosson iguales ante el procedimiento”, ha escritoNiklas Luhmann en la conclusión de su libroLegitimation durch Verfahren, donde trata deponer de relieve el valor actual del procedimien-to como instrumento de legitimación basado enel principio de la igualdad formal. La igualdadque se obtiene a través del procedimiento, esto es,del tratamiento reglamentado normativamente eimparcial de las distintas relaciones y conflictossociales, no constituye una forma de igualdadnatural o moral. No es expresión de un presupues-to natural (todos los seres humanos son iguales), ni

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expresión de un valor ético a realizar (todos losseres humanos deben ser tratados como iguales),sino un principio de imparcialidad que exige quetodas las distinciones puedan o deban ser ignora-das, excepto aquellas que se consideren razonablesen un determinado sistema.

El procedimiento en cuanto tal es neutro res-pecto a los contenidos de la experiencia humana,ya que obedece sólo a sus propias reglas funcio-nales. Se ha indicado al respecto que el procedi-miento no legitima las decisiones que son toma-das mediante él, sino que legitima la igualdad acuyo servicio se encamina. Es el instrumentoadecuado para la instauración de una dignidadformal entre los seres humanos. Para la igualdadante el procedimiento carece de relevancia si losseres humanos son iguales o desiguales por natu-raleza u otras causas. Son tratados como si fueraniguales, del mismo modo que podrían ser trata-dos desigualmente si se les aplicara un principiode desigualdad funcional. La igualdad ante elprocedimiento puede, por tanto, prescindir de lalegitimación de un derecho natural que parta dela igualdad de todos los hombres por naturaleza.De este modo, el derecho positivo que se legitimacomo procedimiento se identifica con el princi-pio de la igualdad formal (Luhmann).

Un paso más en el análisis de la significacióny modalidades de la igualdad como procedimien-to han supuesto las investigaciones de JohnRawls sobre la Teoría de la justicia. El profesor deHarvard ha distinguido tres subespecies de ope-ratividad del principio de la igualdad como pro-cedimiento, a las que ha denominado justiciaprocesal perfecta, justicia procesal imperfecta yjusticia puramente procesal. La primera se basaen la utilización de una norma independientepara lograr un resultado justo (igual). Para ilus-trar este tipo de procedimiento, Rawls alude alcaso de una división justa. “Un pastel habrá dedividirse entre un número de personas: supo-



niendo que una división justa sea una divisiónigualadora, ¿cuál es el procedimiento, si lo hay,que dará este resultado?... La solución obvia es laque una persona divida el pastel y tome la últimaparte, permitiendo a los otros que escojan antes.Dividirá el pastel en partes iguales, ya que de estemodo estará seguro de obtener la mayor porciónposible”. Este supuesto recoge los dos rasgosmás característicos de la justicia procesal perfec-ta: en primer término, porque existe un criterioindependiente de lo que es una división justa; yen segundo lugar, porque es posible hallar unprocedimiento que produzca el resultado desea-do. La justicia procesal imperfecta es aquella en laque existe un criterio independiente para el resul-tado correcto, pero no hay ningún procedimien-to que pueda garantizar su consecución con segu-ridad. Se halla ejemplificada por el juicio penal.El resultado perseguido es el del establecimientode la culpabilidad o inocencia del acusado, y elprocedimiento se dirige al esclarecimiento de laverdad, “pero parece imposible diseñar normasjurídicas tales que conduzcan siempre al resulta-do correcto”.

Por último, la justicia puramente procesal seda cuando no existe un criterio específico parallegar a un resultado correcto, sino un procedi-miento imparcial que asegura, a su vez, un resul-tado imparcial, sea cual fuere su contenido, siem-pre que dicho procedimiento haya sido respetadodebidamente. Los juegos de azar ilustran estasituación. Si un grupo de personas realiza unaserie de apuestas imparciales de acuerdo con unprocedimiento de juego libre e imparcialmenteaceptado, deberán aceptar también como impar-cial el resultado a que se llegue, sea éste cualfuere, si se han observado las reglas de procedi-miento del juego. John Rawls se inclina por lasventajas de la justicia puramente procesal, ya quepermite soslayar la consideración casuística de lavariedad infinita de circunstancias y posiciones

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cambiantes de los particulares. Se evita, de estemodo, el tener que definir principios que res-pondan a las enormes complejidades que podríansurgir de considerar tales detalles como relevan-tes. Se elude también el tener que descender alanálisis concreto de todas las relaciones y transac-ciones de los individuos, para examinar su justi-cia; lo único que habrá que juzgar es la configu-ración de la estructura básica del procedimientodesde una perspectiva general. De ahí que parala justicia puramente procesal la distribución deventajas sociales no se evaluará confrontando losbeneficios disponibles con los derechos y ne-cesidades de individuos concretos. La asignaciónde los beneficios se llevará a cabo según el proce-dimiento, que determinará qué es lo que se pro-duce, en qué cantidad y por qué medios.Determinará también cuáles son las demandaslegítimas que van a satisfacerse. En este tipo dejusticia la corrección de la distribución seencuentra en la justicia del procedimiento delque surge y en la satisfacción imparcial de lasdemandas de los individuos participantes. “Unadistribución –señala expresamente Rawls– nopuede ser juzgada con independencia del sistemadel cual resultó o de lo que los individuos hanhecho de buena fe a la luz de las expectativas esta-blecidas”. Ahora bien, conviene advertir que paraRawls el funcionamiento correcto de la justiciapuramente procesal implica como requisito pre-vio un sistema justo de instituciones: “Solamenteteniendo como trasfondo una estructura básicajusta, que incluya una constitución política justay una justa configuración de las institucionespolíticas y sociales, puede decirse que exista elprocedimiento justo requerido”.

Este planteamiento constituye una contribu-ción muy valiosa para perfilar el alcance del prin-cipio de igualdad ante la ley como igualdad deprocedimiento. Sin embargo, ello no implica elque no se deban consignar ciertos aspectos discu-



tibles en dicha argumentación. Así, respecto a lagarantía de que con el procedimiento de la justi-cia procesal perfecta se llega a resultados justos,hay que advertir que tal garantía reposa en unamera probabilidad subjetiva. Esto es, presuponeque las divisiones realizadas por aquel a quiencorresponde la última elección van a ser igualespor el propio interés del repartidor en no resultarperjudicado. Pero ello no garantiza que objetiva-mente el reparto sea igual. En el ejemplo quepropone Rawls lo único que existe, en función deun criterio utilitarista que el propio Rawls com-bate en otras partes de su obra, es la probabilidadrazonable de que quien realice la división, porpropio interés, va a tender a una repartición equi-tativa, pero en ningún caso supone una garantíaincontrastable de exactitud. Por lo que se refiereal supuesto que ejemplifica la justicia procesalimperfecta, entiendo que la “imperfección” resi-de más que en el procedimiento en las condicio-nes que caracterizan el razonamiento del juezcomo un tipo de razonamiento jurídico en el queno puede descartarse la componente tópica oretórica; por ello, no puede garantizar la exacti-tud de sus resultados, sino su mera pretensión deracionabilidad. En suma, como en el caso del su-puesto utilizado para ilustrar la justicia procesalperfecta, aquí son las condiciones subjetivas lasque determinan, con independencia del procedi-miento, la falta de garantía absoluta en la exacti-tud del resultado.

En cuanto a la tesis de Rawls sobre la justiciapuramente procesal, tiene la virtud de poner demanifiesto cómo el principio más depuradamen-te formal de la igualdad ante la ley, encarnado enla igualdad o imparcialidad del procedimiento,no puede contemplarse totalmente aislado de lascircunstancias materiales. En otros términos, quela igualdad ante la ley o la igualdad de procedi-miento no constituye en sí un valor, si no hacenreferencia a elementos conexos con la igualdad

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material. La justicia puramente procesal sólotiene sentido, en cuanto forma de justicia, cuan-do se apoya sobre un orden de institucionessociales, políticas y económicas justas.

Igualdad formal e igualdad material

La conexión necesaria de la igualdad de pro-cedimiento con los presupuestos materiales sobrelos que el procedimiento opera permite apuntar,como consecuencia de estas reflexiones, lacontinuidad entre las dimensiones formal ymaterial de la igualdad. Ambos aspectos de estevalor fundamental no pueden concebirse comocompartimentos estancos o como ideales contra-dictorios (tesis paralela a la que traza una fractu-ra insalvable entre las libertades y los derechossociales). Frente a dicho planteamiento cuando seha tratado de los criterios racionales que sirven debase al requisito de generalidad, al analizar losdatos que deben ser considerados relevantes parala equiparación o al aludir a las argumentacionesque justifican la diferenciación, se ha puesto derelieve la incidencia inmediata de las situacionesreales en cualquier tentativa de resolver la tensiónentre las distintas modalidades de la igualdadante la ley. Es más, la respectiva aplicación deestos postulados responde a determinadas opcio-nes o valoraciones que, en mayor o menor me-dida, guardan relación con la igualdad material.Se ha indicado, al respecto, que la igualdad for-mal y limitada de la sociedad capitalista hizonacer la exigencia socialista de la igualdad real ygeneral.

Robert Alexy ha planteado la cuestión de si lafórmula “hay que tratar igual a lo igual y desi-gual a lo desigual” implica o no una obligaciónestatal a crear igualdad fáctica. Alexy, que pre-fiere optar por la denominación de “igualdad deiure e igualdad de hecho” frente a la distinción



más usual de igualdad formal e igualdad mate-rial, advierte esa inevitable decantación de de-terminados aspectos de la igualdad formal haciala igualdad material. A tenor de su exposiciónresulta complejo y, en ocasiones, contradictorioy paradójico conjugar las dos dimensiones bási-cas de la igualdad. No obstante, una concepcióngeneral del principio de igualdad conduce a lanecesaria integración de esas tensiones que sub-yacen a sus aspectos formal o jurídico y materialo fáctico.

La concepción omnicomprensiva de la igual-dad ha encontrado reflejo normativo en algunostextos constitucionales como el de Italia de 1947(artículo 3) o el español de 1978 (artículos 9.2y 14). En ellos se consagra la igualdad en susdimensiones material y formal, sin que quepa, endichos sistemas, restringir el ámbito operativo dela igualdad a una sola de sus dimensiones. Esimportante al respecto la sentencia del TribunalConstitucional de nuestro país de 20 de julio de1981 en relación con la constitucionalidad de ladisposición adicional quinta de la Ley dePresupuestos Generales del Estado para 1981. Enuno de sus fundamentos jurídicos se afirma,entre otras cosas, que “el acto del Legislativo serevela arbitrario, aunque respetara otros princi-pios del 9.3, cuando engendra desigualdad. Y noya desigualdad referida a la discriminación –queésta concierne al artículo 14–, sino a las exigen-cias que el 9.2 conlleva a fin de promover laigualdad del individuo y de los grupos en que seintegra, finalidad que en ocasiones exige unapolítica legislativa que no puede reducirse a lapura igualdad ante la ley” (STC 27/1981, FJ 10).En una sentencia posterior, el TC corrobora ypropugna expresamente la exigencia de conjugarlo dispuesto en los artículos 9.2 y 14 de la CE, esdecir, de integrar en la concepción constitucionalde la igualdad sus dimensiones formal y material.Es significativo al respecto cuanto se expresa en el

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fundamento jurídico del TC que sostiene: “Elartículo 9.2 puede actuar como un principio ma-tizador de la igualdad formal consagrada en elartículo 14 de la Constitución, permitiendoregulaciones cuya desigualdad formal se justificaen la promoción de la igualdad material...” (STC98/1985, FJ 9). En algunas decisiones el TCinvocará, de modo explícito, el artículo 9.2 paralegitimar la exigencia de tratamientos jurídicosdiferenciados en función de determinadas desi-gualdades fácticas. “Debe admitirse como consti-tucional –en palabras del TC– el trato distintoque recaiga sobre supuestos de hecho que fuerandesiguales en su propia naturaleza, cuando sufunción contribuya al restablecimiento de laigualdad real a través de un diferente régimenjurídico, impuesto precisamente para hacer posi-ble el principio de igualdad, lo que indudable-mente acontece con la desigualdad originaria quemantienen el empresario y el trabajador, debida ala distinta y generalmente profunda condicióneconómica de ambos y a 1a posición de primacíay respectiva dependencia o subordinación deluno respecto al otro, que precisamente trata deequilibrar el derecho laboral con su ordenamientojurídico compensador e igualitario, lo que tiene elfundamental apoyo del artículo 9.2 de la Cons-titución” (STC 14/1983 FJ 3; ver también SSTC46/1983, 109/1983, 114/1983 y 20/1984).

En definitiva, la distinción entre igualdadformal e igualdad material, más que una alterna-tiva implica un proceso de ampliación del prin-cipio de igualdad en las sociedades pluralistas ydemocráticas. En dicha concepción material-for-mal de la igualdad (que, como se ha visto, auspi-ciaba Bloch), su dimensión jurídica no puededesconectarse de las condiciones políticas, econó-micas y sociales que gravitan sobre su realización,al tiempo que su dimensión material no puedeabordar su programa de equilibrio en la distribu-ción de las oportunidades y los bienes sin contar



con los cauces formales que, en el Estado de dere-cho, garantizan a los ciudadanos de los abusos dequienes desempeñan el poder.

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Introducción:Sobre el “ritornello” de la idea de solidaridad

Parece inevitable, históricamente, el recurso ala idea de solidaridad (“tiempos de solidaridad”,se dice) cada vez que se agudiza la conciencia dela amenaza o la presencia de barbarie –conflictosétnicos y nacionales, desastres naturales o huma-nos, retorno del racismo y la xenofobia, etc.–.Más en concreto, la visibilidad de grupos queson víctimas de esos desastres naturales o latoma de conciencia de la respuesta de odio oexclusión hacia los otros (los inmigrantes, lasminorías) hacen surgir dialécticamente la apela-ción a la solidaridad. Pero habría que saber si lasolidaridad a la que parecemos regresar hoy –elpenúltimo ejemplo, los afectados por el tsuna-mi– es una muestra del viejo alegato “humanis-ta”, en realidad retórico, más o menos trasuntosecularizado de la caridad, o es más bien la soli-daridad como principio fuerte, hasta el puntode que puede permitir incluso apoyar la existen-cia de deberes o exigencias de solidaridad quelleguen a ser exigibles jurídicamente, esto es,con un respaldo coactivo. Para concluir de unau otra forma, es preciso despejar algunos equí-vocos difundidos en torno a la idea de solida-ridad y, más bien, plantearse la posibilidadmisma de tal recuperación en un contextocomo el nuestro, definido por la irresistible

Solidaridad y derechos humanos

Javier de LucasCatedrático de Filosofía del Derecho de

la Universidad de Valencia


demolición (más que revisión) del Estadosocial1.

Ése es el contexto, a mi juicio, en el que debeencuadrarse una reflexión contemporánea sobresolidaridad y derechos humanos, que no puedeignorar las características de un mundo frágil a lapar que globalizado, aquel que se abrió al finaldel siglo corto, con la caída del Muro, y que des-pertó de su optimismo (el fin de la historia) alentrar en el siglo XXI por las “puertas del infier-no” –según la expresión de Rudolph Giuliani, elentonces alcalde de Nueva York– que fueron losatentados terroristas del 11 de septiembre de2001 y las recientes repeticiones de tragedias(genocidios en Ruanda, Bosnia, Chechenia oDarfur, o guerras que masacran a la poblacióncivil en Chechenia, Afganistán, Irak) que nosacercan a lo que creíamos haber superado, elholocausto que mancilló el siglo XX: matanzasgenocidas en el continente africano, pero tam-bién en el europeo, desastres naturales que alcan-zan proporciones bíblicas, éxodos humanos quenos hablan de la desigualdad más radical quehaya conocido la humanidad. Todo eso, sinduda, son motores de la reaparición del leit-motivde la solidaridad. Pero ¿de qué solidaridad?: ¿deuna cierta virtud, próxima al altruismo y, portanto, no exigible, por admirable que sea?, ¿de unprincipio que se puede y debe imponer medianteel derecho? ¿Debemos reconocer el principio desolidaridad más allá del orden ético, en el ámbitojurídico y político, al menos como “virtud públi-ca”, mejor, como un principio de lo que se ha

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1 Que no es exactamente lo mismo que el Estado debienestar, por más que este último sea presentado las más delas veces como su encarnación histórica, pese a que el origendel Estado de bienestar, ligado al capitalismo renano y alkeynesianismo, muestra a las claras que se trata de un ins-trumento de supervivencia del mercado y un factor de rele-gitimación, más que un salto cualitativo en el modelo delegitimidad.


denominado “ética pública” (Peces-Barba), comoun valor que puede comportar exigencias en elámbito jurídico-político, lo que, a fortiori, exigeuna fundamentación más rigurosa si se pretendecaracterizar como principio/valor constitucional?Para obtener algo de luz acerca de la convenien-cia de hablar de la solidaridad como principiojurídico y aun de “derechos de solidaridad”, quees el objeto de mi contribución a este libro diri-gido por el profesor Tamayo, es preciso analizaralgunas críticas formuladas a la pretensión de dardimensión jurídica y política al concepto de soli-daridad, objeciones que no son necesariamentesiempre del mismo signo.

Así, en primer lugar, la crítica a lo que seentiende como concepto “juridizante” de la soli-daridad, a la imposición de la solidaridad comoun deber jurídico. Se trata de subrayar la aparen-te contradicción entre solidaridad e imposición.En efecto, se ha escrito que la solidaridad esincompatible con la coacción y que, por tanto,cualquier intento de incorporar consecuenciasjurídicas desde la solidaridad (deberes exigiblesen última instancia por coacción) significaría des-truir la noción misma de solidaridad: el derechono sería el ámbito apropiado para la solidaridad,que sería un asunto de la sociedad civil, de laespontaneidad ciudadana. Hay que reconocerque la noción de solidaridad, que cuenta con pre-cedentes doctrinales de enorme alcance que nosllevan al derecho romano, en la filosofía de la his-toria de Ibn-Jaldún e incluso en humanistascomo Vives2, ha sido utilizada de forma abruma-dora –si no casi exclusivamente, ignorando esos

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2 Ver J. de Lucas, El concepto de solidaridad, Fontamara,México 22002. Sobre el antecedente que supone la obra deVives, en particular su De subventione pauperum, ver, ade-más, G. Peces-Barba, “Humanitarismo y solidaridad socialcomo valores en una sociedad avanzada“, en Derecho y dere-chos fundamentales, p. 130.


precedentes– en su acepción de principio moral opolítico, carente de virtualidad jurídica. Es más,se sostiene comúnmente que la juridificación dela solidaridad comportaría su aniquilación, en lamedida en que los comportamientos de solidari-dad, qua expresiones de altruismo, no pueden im-ponerse y, por tanto, no soportan el lenguaje y lasexigencias del derecho. En particular, se subraya,la idea de solidaridad es incompatible con la pre-sencia de coacción, un elemento imprescindibleen la estructura jurídica. Por tanto, la solidaridadno podría traducirse en derechos (en sentidoestricto, en derechos legales si se prefiere la for-mulación contrapuesta a la idea muy discutiblede derechos morales, moral rights) y no cabríahablar ni de derechos ni de deberes jurídicos desolidaridad. Como arquetipo de este modelo deanálisis de la solidaridad puede examinarse el tra-bajo de Victoria Camps3, para quien “la solidari-dad es una virtud sospechosa porque es la virtudde los pobres y de los oprimidos”, contrapuesta ala justicia o, mejor, entendida como un plus de lajusticia en tanto que condición y complementode la misma, e incluso a veces un mal sucedáneode ella: “una práctica que es una compensación,un complemento y una condición de la justicia...la fidelidad al amigo, la comprensión del maltra-tado, el apoyo al perseguido, la apuesta por cau-sas impopulares o perdidas, todo eso no puedeconstituir propiamente un deber de justicia, perosí de solidaridad”. En mi opinión, este primerproblema obedece a una insuficiente compren-sión de la solidaridad misma, pero también delderecho y aun del Estado, y trataré de abordarloespecíficamente más adelante.

Esta argumentación se refuerza con la idea deque el modelo “juridizante” de solidaridad seríapropio de la ideología del Estado social y, por


3 V. Camps, “La solidaridad”, en Virtudes públicas,Espasa-Calpe, Madrid 1990, pp. 33-54.


tanto, esa pretensión quedaría devaluada por elfracaso de aquel, entendido como modelo esta-talista, una crítica que coincide con la ideologíaque propone como remedio a todos nuestrosmales la recuperación de la “hegemonía de lasociedad civil” (por lo que habría que entender larecuperación de la libertad de mercado comopremisa básica) frente a la maldad intrínseca delEstado. Además, esa descalificación se completa-ría con otras dos objeciones, a su vez contradic-torias. De un lado, la crítica al abuso de unanoción de solidaridad por cuanto supondría lacontradicción con las exigencias de justicia. Deotro, las tesis que denuncian que la solidaridadno añadiría nada a la igualdad, sino que en reali-dad pretendería sustituirla, al modo en el que lasvisiones paternalistas propias de modelos nodemocráticos tratan de paliar la injusticia con lacaridad.

Un segundo tipo de crítica a la juridificaciónde la solidaridad provendría de la tesis que insis-tiría en lo que algunos (Rorty) han podido deno-minar conflictos de solidaridades o círculos de dis-tintos vínculos de solidaridad, y que mostraría ala solidaridad como un impulso propio de socie-dades cerradas y, por tanto, evidenciaría loslímites de la solidaridad como virtud o, al menos,las paradojas de la solidaridad. Es decir, que nosvemos solicitados por las exigencias contrapues-tas de solidaridad con grupos o instancias distin-tos, solicitaciones que se presentan como incom-patibles y requerirían un criterio superior que nopuede ser sino el de la proximidad: mi familia, mipueblo, mi nación..., es el ejemplo del right orwrong, my country o la idea de “uno de los nues-tros” característica del comportamiento de losgrupos criminales con el arquetipo de la mafia(hasta en el título de una de las obras maestras deltratamiento en el cine: Goodfellas, de Scorsese,aquí traducida precisamente así, Uno de los nues-tros).



Todas esas objeciones confluyen en la defen-sa de otro modelo, una versión que calificarécomo “edulcorada” o “retórica” de la solidaridad,que la reduce a su consideración sobre todo comovirtud personal, pese a su indudable proyecciónsocial. En efecto, hay que reconocer que quienesoptan hoy por la centralidad del mercado comoinstitución sine qua non de una sociedad abierta,de las libertades, del progreso, no renuncian a lasolidaridad, sino que se apresuran a advertir que setrata de entenderla bien, es decir, recuperarla comomotor de la sociedad civil, restituirle su hogarnatural, que no sería otro sino el de la espontanei-dad social, de las virtudes cívicas, lejos de las impo-siciones coactivas. Solidaridad sería lo contrario dedeber y, por ende, de derecho y de derechos. Elreino de la solidaridad debería ser, en el mejor delos casos, el de la ética, el de la virtud, no el de lasinstituciones, no el del derecho y el Estado.

Por continuar con la cortesía de esclarecer laspropias hipótesis, añadiré que el planteamientoque sostendré, contrario al anterior, no supone unalegato meramente “humanitario” sobre la solida-ridad, o al menos no en el sentido lamentable-mente peyorativo que ha alcanzado –también–este término. Para dejarlo muy claro, no trato desostener una más de las postmodernas tentativasde “superación” de la modernidad que tienencomo objetivo un funambulesco salto atrás, la rei-vindicación de supuestos premodernos, al socairede los consabidos alegatos acerca de la destrucciónde la naturaleza, de la perversión de los valores (¿decuáles?) y de los otros males que acompañan inde-fectiblemente a aquélla y a su heraldo economicis-ta, agentes infecciosos que habrían provocado losazotes que hoy padecen la humanidad y el planetatodo, desde la hambruna y el desequilibrio entre elNorte y el Sur al consabido y misterioso agujero dela capa de ozono y el síndrome de inmunodefi-ciencia adquirida, la peste moderna de la quetanto se benefician los fundamentalismos que



hoy pululan como carroñeros de ese cadáver quetuvo por otro nombre la Ilustración. Por consi-guiente, y creo que es necesario advertirlo, el sen-tido de esta reflexión no coincide en absoluto conel proyecto de sustitución solapada de las exigen-cias político-jurídicas de la igualdad por un más omenos vaporoso alegato en pro de la solidaridadque las más de las veces oculta una mentalidad quetrata de retrotraerse al modelo de la beneficencia oen todo caso al del asistencialismo, en los que lasolidaridad, digámoslo claramente, es un sucedá-neo laico de la caridad o, para ser más exactos, dela limosna, porque la caridad en sentido estricto esmucho más exigente para el creyente. No preten-do arrimar el ascua a la hoguera en la que parececonsumirse hoy el principio de igualdad, y en esesentido me parece justo denunciar que una parteconsiderable de los conversos de la solidaridad seencuentra próxima a tales incendiarios, los mis-mos que claman contra la asfixia producida porel Estado clientelar. Ésa es una de las perversionesde la solidaridad, de sus trampas, que es precisoestudiar y criticar.

En efecto, es cierto que el actual retorno a lasolidaridad tiene mucho de religión inmanente,como versión secularizada de la caridad, comonueva fe en la que pueden comulgar tanto quie-nes desde la trascendencia buscan una mayor“encarnación”, un mayor arraigo en el mundo,como los que perdieron su fe en las iglesias en lasque habían creído (desde las tradicionales guar-dianas de lo sagrado a las iglesias del “progreso”,del “hombre nuevo”, de la “sociedad sin clases” ocualesquiera otras del género). Muy al contrario,el recurso a la solidaridad que aquí se propondráno arranca de concebirla como una más de lasmanifestaciones del regreso a la dimensión reli-giosa, a lo sagrado, al misterio, como vuelta haciala necesidad de la magia y los mitos tras el fracasodel empeño de desencantamiento (de “racionali-zación”, Weber dixit) en el que habría conjurado



su esfuerzo la era de la historia que los librosllamaban “contemporánea”, que arranca de laIlustración, la que tratamos de enterrar sin queaún haya nacido otra nueva. Es cierto que, detodos los grandes protagonistas de esa etapa (elEstado nacional, la revolución industrial, laIlustración y la Revolución francesa, el comunis-mo y el capitalismo), sólo este último habría sidocapaz de comprender esa derrota, y por eso sumaahora toda su capacidad en gestionar las diversasmodalidades de la desesperanzada y penúltimaretirada a una ilusión a la que algunos de los padresde este período (Marx, Freud) habían negado legi-timidad y porvenir. Parecerían haberse reveladomás certeros los diagnósticos de aquellos que ase-guraron que el siglo por venir sería religioso o nosería nada, o al menos los de quienes de muy dife-rente forma (como Nietzsche o Bergson) vaticina-ron el retorno de los mitos. Pero, insisto, no es esasolidaridad sucedáneo de la caridad, de la fraterni-dad más o menos pasada por la pila bautismal, dela que trataré en lo que sigue.

La pregunta clave es el alcance de la solidari-dad o, en otros términos, quién debe hacersecargo de la respuesta de solidaridad. Por mi parte,propondré la recuperación de la noción de soli-daridad en su sentido más original, que, deacuerdo con la evolución histórica de este princi-pio, supera la versión voluntarista –o, si se prefie-re, como virtud, como exigencia moral– parareconocerse en calidad de principio jurídico ypolítico, en el motor (junto con la igualdad) delEstado social de derecho, que, como recuerdaPeces-Barba4, es quien convierte ese “valor moral,


4 Como se ha señalado, es una tesis que ha tenido comomáximo avalista, entre nosotros, a Peces-Barba, 1993, 315,para quien la solidaridad como valor superior es característi-ca del Estado social; a diferencia de los valores formales(como la seguridad jurídica o la igualdad formal) y de losmateriales (como la libertad o la igualdad material), la soli-daridad sería un valor relacional: ibíd., 319.


asumido como valor político específico... en valorjurídico, a través de su ordenamiento jurídico”.Y, por tanto, sostendré la pertinencia de lanoción de derechos de solidaridad.

¿Qué solidaridad? Del concepto desolidaridad como principio jurídico a la existencia de derechos de solidaridad

El punto de partida es la recuperación de unconcepto de solidaridad que desde su origen hasido entendido como un principio jurídico. Enefecto, la noción de solidaridad no es sólo unaidea ajena al mundo del derecho, sino que cons-tituye en cierto modo uno de sus principios oideas fuerza y, lo que resulta más interesante aún,aparece unida a otra noción básica en el progresojurídico, la ficción de las “personas jurídicas”como sujetos de derechos y deberes. El origen delsentido estrictamente técnico-jurídico de lanoción de solidaridad estaría en el genio romano,que elaboró una figura jurídica estrechamentevinculada con la noción de solidaridad, las obli-gationes in solidum5, una ficción (como la mismanoción de persona jurídica) que supera amplia-mente el límite estricto del individualismo queconstituye el dogma de la tradición liberal domi-nante (con algunas notables excepciones) en lateoría del derecho y en la de los derechos huma-nos, tal y como subrayaron en diferentes contex-tos Condorcet, Gierke, Duguit o Gurvitch.


5 Concretamente, en el Digesto aparece la noción derelaciones solidarias (D. 13, 6, 5, 15, itp). La expresiónlatina in solidum esse es equivalente a la noción del todo, latotalidad, con carácter indivisible. Esa indivisibilidad a lahora de cumplir con una deuda y, al mismo tiempo, la plu-ralidad de sujetos obligados a ello y/o legitimados para exi-gir su cumplimiento son las características de las obli-gaciones solidarias (D. 45, 2, 9) por parte de los deudores(solidaridad pasiva) o de los acreedores (solidaridad ac-tiva).


De ahí arranca la idea de solidaridad quepuede servir para actuar como principio jurídicoy político, la que la define como conciencia con-junta de derechos y obligaciones, que surgiría dela existencia de necesidades comunes, de simili-tudes (de reconocimiento de identidad), que pre-ceden a las diferencias sin pretender su allana-miento. En ese sentido, la solidaridad no suponeen absoluto uniformidad, como pretenden losque confunden toda reivindicación de la solidari-dad con los alegatos holistas, que sustantivizan locolectivo, la objeción que vimos más arriba.

A ese respecto, es útil la distinción propuestapor Peces-Barba6 entre dos conceptos diacrónicosde solidaridad, paralela a las dos nociones delibertad enunciada por Berlin, la solidaridad delos antiguos y la solidaridad de los modernos ytambién, en mi opinión, a la distinción estableci-da por Durkheim entre solidaridad mecánica,propia de sociedades cerradas, homogéneas, nodemocráticas, y solidaridad orgánica, característi-ca de las sociedades diferenciadas por la divisióndel trabajo, abiertas, plurales. Según Peces-Barba,esa evolución sería “el paso de lo que podríamosllamar el concepto de solidaridad de los antiguosal concepto de solidaridad de los modernos,mucho más distanciada de su raíz religiosa, máspolítico, usando instrumentos públicos, y másabierto considerando la extensión de su accióndesde los pobres a los que aun trabajando notenían cubiertas las necesidades básicas”7. La soli-daridad de los antiguos sería cemento de la cohe-sión del grupo y supone una concepción, si noholista, sí de dependencia, supeditación y perte-nencia del individuo respecto a la comunidad


6 Ver G. Peces-Barba, “La solidaridad”, en Curso dederechos fundamentales. Teoría general, o. c., pp. 261-282.

7 Ver igualmente G. Peces-Barba, “Humanitarismo ysolidaridad social como valores en una sociedad avanzada”,en Derecho y derechos fundamentales, p. 134.


(próxima a lo que hoy postulan ciertas concep-ciones comunitaristas), difícilmente compatiblecon la autonomía individual y el reconocimientode la diferencia. La solidaridad de los modernosparte de la constatación de la diferencia, de lapluralidad, que no niega el vínculo social, sinoque lo reformula (pluralidad social en lugar deuniformidad, homogeneidad), pero también de lareal desigualdad que obliga a pasar de la igualdadformal como equiparación a la igualdad formalcomo diferenciación y exige tratar desigualmentea los desiguales, para abocar a la igualdad material.De ahí arrancaría el mandato de esta otra solida-ridad como principio jurídico.

Por tanto, esa idea de solidaridad como prin-cipio jurídico moderno, al tiempo que implica lanoción de comunidad e interdependencia, supo-ne en no menor medida arrancar de la heteroge-neidad, del reconocimiento de la diferencia8, loque parecería permitir una primera distinciónrespecto al principio de igualdad. Sin embargo,esa aparente distinción es errónea, puesto que enla noción de igualdad (que no en el igualitaris-mo), mejor, en el moderno principio jurídico deigualdad, está suficientemente prevenida la tenta-ción de Procusto. Por esa razón no consideroposible defender la validez de la solidaridad comotal principio jurídico-político si ésta no significaotra cosa que “asumir los intereses del otro comopropios” (ni siquiera añadiendo “sin quebrar supropia identidad”); para eso no nos hace falta lasolidaridad. Sin embargo, la idea de vinculaciónentre el individuo y la comunidad que la subya-ce, noción que permite a Durkheim pensar que lasolidaridad es la esencia misma de la moralidad,el ideal moral, porque conjugaría autonomía e


8 Tal y como Durkheim concibe la solidaridad “orgáni-ca”, que surge de la división del trabajo; ver el análisis de Hartsobre las relaciones entre solidaridad y moral, Hart 1983,pp. 253ss; asimismo, De Lucas, 1989.


integración9, sí permite ofrecer otras exigenciasdel principio de solidaridad que supondrían algodistinto de la igualdad: la solidaridad requiereasumir una perspectiva especial, que podríamosdenominar la propia de la acción colectiva, o,mejor, asumir también como propios los intere-ses del grupo, es decir, de lo público, lo que es detodos, y esa titularidad común acarrea asimismoel deber de contribuir, de actuar positivamentepara su eficaz garantía, en la medida en que setrata de una responsabilidad de todos y cada uno.

Ése es el fundamento de la noción de derechosde solidaridad, enunciada como tal –como cate-goría nueva de derechos humanos– por Vasak yLener. En efecto, pese a que frecuentemente seasegura que del tríptico revolucionario de 1789–libertad, igualdad, fraternidad–, sólo el tercerprincipio parece carecer de consecuencias en elproceso histórico de reconocimiento (más exacta-mente, de positivación) de los derechos huma-nos, sostendré que no es así. Es verdad que inclu-so si admitimos el nexo conceptual entre fra-ternidad y solidaridad, la argumentación de unvínculo conceptual entre solidaridad y derechoshumanos ha sido objeto de indiferencia o recha-zo y aún más la existencia de una categoría bási-ca de derechos humanos, derechos de solidaridad,que todavía hoy aparece envuelta en la polémica.Pero no faltan argumentos para sostener su perti-nencia.

Volvamos a la invocación de la solidaridadcomo principio en el orden jurídico10. Apoyándo-se en el origen romano, no constituye una nove-dad: en el ámbito del derecho privado, se abrepaso gracias a la obra de Gierke, que recurre a ese


9 Aunque en Durkheim acabe prevaleciendo la perspec-tiva holista, la tradición organicista que subyace a buenaparte de la concepción funcionalista.

10 Como mostró D. Grimm, 1973.


concepto como clave de bóveda de su crítica delmodelo jurídico occidental, enclavado en la tra-dición individualista del Ius Quiritium, parahacer ver que la clave del derecho no está en lanoción de dominio o soberanía de la voluntad,sino en la conciencia social de obligatoriedadque tiene su origen en el vínculo de solidaridad.Como es sabido, esas tesis están en el origen de ladoctrina del pluralismo jurídico y de la noción dederecho social mantenida por Gurvitch. Almismo tiempo, según es obvio, a través del desa-rrollo que de ellas ofrece Duguit, darán lugar auna concepción organicista (o más aún, corpora-tivista) que hará de los cuerpos intermedios elnúcleo de la organización política y permitirá lasconstrucciones antidemocráticas del fascismo11.

Desde el punto de vista técnico-jurídico, elconcepto de solidaridad como base de la teoríade las obligaciones, tal y como anticipara yaBonfante, designa hoy, más que la obligación


11 Consideración especial merece la atención prestada ala noción de solidaridad por parte del movimiento de losCritical Legal Studies, como parte de la crítica a los supues-tos individualistas sobre los que se edifica el derecho y elEstado modernos, particularmente en la obra de R. Unger y,en menor medida, D. Kennedy o K. Klare. Es Unger quiendestaca cómo en el debate acerca de la solidaridad se ad-vierten las contradicciones fundamentales de la condiciónhumana, contradicciones que habrían estallado en el mode-lo del liberalismo económico, en el que el proyecto de auto-afirmación heredado del iluminismo resulta incompatiblecon la condición fundamental de igualdad, lo que exige unaredefinición de ese proyecto (en la que, como ha subrayadoCarrino, Unger se aproxima a las posiciones del teleologis-mo de MacIntyre). Por su parte, Kennedy ha puesto el acen-to en la necesidad de replantear el problema del altruismo ydel individualismo como paradigmas en la praxis jurídica(que traduce en la primacía de standards o reglas, respectiva-mente), con especial atención al ámbito de los conflictos enel derecho privado, mientras que Klare ha subrayado lascontradicciones de la visión jurídica liberal-individualista enel ámbito del derecho laboral, con especial referencia, porejemplo, a los mecanismos de contratación colectiva.


integral, la existencia de garantía recíproca, aldestacarse la existencia de la relación asociativainterna (Di Maio) y, asimismo, constituye el prin-cipio general de las sociedades mercantiles: en esesentido no puede decirse que carezca de influen-cia. La solidaridad aparece así como fundamentode la redefinición de la propiedad (la famosa ycaricaturizada “función social”), del deber decontribuir a las cargas públicas (y a su sosteni-miento) o de otros deberes de los individuoshacia la comunidad como los tipificados en elartículo 30 de la Constitución española de 1978,y pienso sobre todo en los establecidos en suapartado 4 como un ejemplo claro de esto. Perotambién, del reconocimiento de los deberes hacialas generaciones futuras, hacia la humanidad, queen buena medida comprenden algunas de las exi-gencias a las que se refieren los denominadosderechos de la “cuarta generación” y entre los quebien podrían tener cabida no sólo los denomina-dos “derechos de los pueblos”, sino posiblementelos tan traídos “derechos de las minorías”12. Enese sentido, más que como “contrapeso del pre-juicio egoísta”13, aparece como contrapeso de lasexigencias de la autonomía personal (como valorcentral, como el fundamento último de los dere-chos), sobre todo allí donde la igualdad no ofre-ce tal adecuado equilibrio: por esa razón, de


12 He intentado mostrarlo así en otros trabajos: ver, porejemplo, De Lucas 1993b y 1994. En buena medida, entorno a los derechos de las minorías vuelve la discusión acer-ca del grado de solidaridad mínima sin la que no hay esta-bilidad, con propuestas como la de “lealtad” o “patriotismoconstitucional”. Por supuesto que el tomar partido por laafirmación de la igualdad como única respuesta (aunque setrate de la igualdad como diferenciación) o por el reconoci-miento de derechos específicos de las minorías tiene que vercon la respuesta a ese problema de la solidaridad. Sobre esto,ver también los trabajos de E. Fernández (1993) y de E. Bea(1991).

13 Que, como ya apunté, es el argumento de G.Amuchastegui, Camps y Peces-Barba, siguiendo a Rorty.


nuevo acudiendo a nuestro texto constitucional,se acude a la solidaridad a la hora del estableci-miento de principios de relación entre las organi-zaciones autonómicas: la solidaridad interregio-nal como principio corrector de la autonomía allídonde no es suficiente, o, mejor, donde no esadecuado, hablar simplemente de igualdad. Yesto nos remite a la conexión entre solidaridad yEstado social de derecho, lo que nos obliga a pasara la esfera del derecho público.

En cuanto al derecho público, desde elpunto de vista histórico, probablemente el pri-mer reconocimiento jurídico-político, más aún,constitucional, de la solidaridad es el que inspiraCondorcet (quizás el filósofo más explícitamentedecidido en defensa de la igualdad como derechoy por ello particularmente sensible a las exigen-cias de la solidaridad) en el proyecto de constitu-ción de diciembre de 1792, un proyecto que giraen torno a la idea-fuerza de igualdad, consagradaexpresamente como derecho fundamental yreforzada con el principio de solidaridad, tal ycomo en su artículo 24 reza: “Les secours publicsont une dette sacré de la societé. Et c’est á la loid’en determiner l’etendue et l’application”, insti-tuyendo así la primera expresión constitucionalde la solidaridad, reforzada por la “garantíasocial” formulada en el artículo 25: “La garantiesociale des droits de l’homme repose sur la sou-veraineté nationale”. No hay que perder de vistaque es el mismo proyecto en el que aparece laigualdad como derecho y el derecho a la instruc-ción. Se sientan así las bases de lo que constitui-rán los dos pilares de la acción del Estado social,la promoción de la igualdad a través del acceso ala educación y del remedio frente a los riesgos deexclusión14.


14 Ideas que concretará en su Bosquejo de un cuadro his-tórico de los progresos del espíritu humano, donde sostiene quela ayuda debe asegurar “al que alcanza la vejez una pensión


Por eso, el principio de solidaridad es inse-parable del contenido de justicia (como la igual-dad, de la que constituye especificación y com-plemento). A ese respecto, baste con recordar queposiblemente la clave de la conjugación entresolidaridad y respeto a la diferencia se encuentraen dos elementos: de un lado, en el estableci-miento del marco común que la diferencia nopuede traspasar sin perder con ese paso el dere-cho a ser respetada: me refiero, con las precau-ciones apuntadas más arriba, a las exigencias dejusticia que, más que del modelo de Rawls,habría que extraer de la consideración de lasnecesidades básicas15, que serían posiblemente laforma de concretar ese “ideal y tarea común” quepropone Peces-Barba16 y que resulta quizá untanto inconcreto como formulación del conceptode solidaridad. Pero de otro, y siguiendo aquí laspropuestas de Rawls sobre el principio de dife-rencia, que confluyen con lo que Bobbio calificacomo función promocional del derecho (queejemplifica en nuestro marco constitucional eltan traído artículo 9.3. de la Constitución de1978), la solidaridad ofrece, en relación con losdiferentes, un buen argumento para justificar lapositivación o reconocimiento jurídico de losdeberes positivos básicos, tal y como ha mostra-do Garzón17, es decir, al menos de los referidos a


producida por sus ahorros, pero aumentada con la de losindividuos que, tras hacer el mismo sacrificio, mueren antesdel momento de tener necesidad de recoger sus frutos; pro-curando a las mujeres y a los niños, mediante una compen-sación familiar, un recurso igual para el momento en quepierdan a sus maridos o padres”. Peces-Barba es quien poneel acento en este texto de Condorcet, así como en otros dePaine, Blanc, Stuart Mill, Lassalle o, más recientemente,Bernstein o J. Vera, todos ellos de la misma orientación:Peces-Barba, 1993, pp. 303-314.

15 Ver De Lucas-Añón, 1989 y Añón, 1994.16 Peces-Barba, 1991, revisado y desarrollado en Peces-

Barba, 1993, pp. 295ss.17 Garzón, 1987.


las necesidades primarias. Baste con señalar queaquí aparece la dificultad de deslindar accionessupererogatorias, deberes morales de solidaridady deberes jurídicos. No hay más que recordar elsupuesto del artículo 30.4 de la Constituciónespañola de 1978: que la solidaridad sea el fun-damento de la existencia del deber positivado enese precepto, un deber, por parte de los ciudada-nos, de contribuir con su ayuda en caso, porejemplo, de una inundación o un terremoto, meparece claro. La cuestión es hasta dónde llega esedeber, uno de los problemas centrales en la dis-cusión de los deberes positivos generales en lafilosofía moral contemporánea. Como trataré deconcluir en el último apartado, me parece que esaceptable el criterio apuntado por Garzón Valdés,y que podríamos “concretar” en la existencia deun deber consistente en la realización de un sacri-ficio trivial (es decir, que no suponga riesgo parala satisfacción de las propias necesidades básicas)con un alcance tal que la suma de aportacionesequivalentes (por parte de todos los que seencuentran en idéntica situación: es un debergeneral) tenga la condición de eficacia para lasatisfacción de la necesidad frente a la que postu-lamos el deber de actuar. Por supuesto, no tratode sugerir la coextensividad entre solidaridad ydeberes positivos: entiendo que el principio desolidaridad es el fundamento que exige, ademásde lo señalado, una acción positiva por parte delEstado18 en el orden interno en relación con losdesfavorecidos (y no sólo, pero desde luego estoconstituye el mínimo, para exigir el cumplimien-to y sancionar en su caso el incumplimiento de


18 Y en ese sentido, admitir el principio de solidaridad(en su dimensión “fuerte”, de la que venimos hablando) estanto como presentar como irrenunciable el Estado social,pese a los que proclaman su desaparición en aras del triunfodel mercado. Es la tesis que encontramos, por ejemplo, enPeces-Barba, 1993 y en Vidal, 1993; en el primero, sobretodo, como valor jurídico propio del Estado social.


los deberes positivados) y en el orden internacio-nal con mayor claridad precisamente porque enese ámbito el principio de igualdad no es todavíacontrapeso para el del propio beneficio19.

En todo caso, como señalé más arriba, esVasak20, y en la misma línea otros estudiososcomo Lener, quien acuña como categoría espe-cífica de los derechos humanos lo que llama“derechos de la solidaridad”, en dos sentidos, queafectan tanto a su origen como a su efectividad.En efecto, estos derechos resultan de “una ciertaconcepción de la vida en comunidad”, pero, a lavez “sólo se pueden realizar por la conjunción delos esfuerzos de todos los que participan en lavida social” (en la misma línea, Lener). Seríanejemplos de derechos de solidaridad aquellos queremiten a la noción de bienes jurídicos de carác-ter común o colectivo: si se piensa, por ejemplo,


19 Lo que no significa que, en ese orden, la apelación ala solidaridad con el Tercer Mundo sea sólo una proclama-ción retórica. Evidentemente, la razón es, en gran medida,que el orden jurídico internacional no ha reconocido ygarantizado aún de forma eficaz y suficiente el principio deigualdad. En todo caso, hay que reconocer que de ahípuede arrancar la argumentación de quienes sostienen quesólo hablamos de solidaridad allí donde el derecho no hahecho irrupción: desde el momento en que se reconocenjurídicamente autonomía e igualdad, la solidaridad essuperflua.

20 Vasak, “Le Droit International des droits de l’hom-me”, en Revue des Droits de l’Homme, 1972, V/1, p. 45. Enrealidad, esa categoría puede ser interpretada más bien comolo hace Peces-Barba, como fundamento de deberes, muypróxima a las nociones de libertad promocional, a las exi-gencias de remover los obstáculos que se oponen a unaigualdad efectiva, en una concepción próxima a la nociónde “deberes positivos” sostenida por Garzón. Como señaléantes, el principio de solidaridad contribuiría a la justifica-ción fuerte al vencer el prejuicio egoísta: ¿por qué contri-buir a proteger derechos o solventar dificultades de losdemás? Es el ejemplo del deber de ayuda ante situacionessociales de catástrofe (una inundación, un terremoto, laescasez de sangre, etc.).


en el patrimonio cultural, en el agua, en medioambiente21, es cuando nos encontramos precisa-mente con los “derechos de solidaridad”. Se tratade una concepción coincidente, según adviertePérez Luño y han desarrollado Herrera y Añón,con las tesis de la Escuela de Budapest sobre losderechos humanos como necesidades.

Ésa es una de las razones de que el principiode solidaridad tenga uno de sus más importantesespacios de aplicación como principio constitu-cional, que se concreta, de un lado, en el ámbitode los derechos fundamentales y, de otro, en loscriterios organizativos de la estructura estatal. Enese sentido, resulta difícil dejar de aceptar que lasolidaridad constituiría un elemento importantedel “cambio de paradigma” que exige una “auto-limitación inteligente” si se pretende una alter-nativa real a la crisis civilizatoria. La solidaridadcomo principio jurídico-político exigiría unavisión auténticamente global –todos como res-ponsables de todos y, por consiguiente, obligadosa compartir–22 y, en ese sentido, la solidaridaddesbordaría su alcance como exigencia o princi-pio básico del modelo de legitimidad crítica23,como uno de esos “principios jurídicos universa-listas” que propone Habermas –otros prefierenseguir hablando de la conciencia moral generali-zada– que se presentan como referente del patrio-tismo constitucional24.


21 Pero también, desde luego, en otras cuestiones comola contribución al sostenimiento de las cargas públicas, a ladefensa o la actuación ante situaciones de catástrofe o graveriesgo común, tal y como se ejemplifica en el artículo 30 dela Constitución española de 1978.

22 Habermas, 1991, o. c.23 Así, por ejemplo, E. Díaz, 1984, pp. 136ss; 1990,

pp. 60 y 110ss.24 Y, muy concretamente, que permitirían hablar, a pro-

pósito de la discusión sobre el proyecto de la Unión Europea,sobre su dimensión política, es decir, sobre la Constitucióneuropea, de una especie de “patriotismo europeo de la Cons-


A. E. Pérez Luño ha resumido la línea argu-mental que va desde este concepto de solidaridada la defensa de la categoría específica de “dere-chos de solidaridad” de una forma que, aunqueno comparto íntegramente, resulta particular-mente clara: “El concepto de solidaridad actualintegra dos dimensiones mutuamente condicio-nantes: a) la ético-política, entendida como acti-tud que tiende a compartir e identificarse con lasinquietudes o necesidades ajenas; y b) la jurídica,que supone un compromiso de los poderes públi-cos por hacer efectiva la igualdad material (y enello la doctrina y la jurisprudencia constitucionalitaliana, en relación con el sentido de los artículos2 y 3.2 de su vigente Constitución, ofrecen unareferencia estimulante), es decir, en esta acepciónjurídica la solidaridad opera como el sustrato delos derechos y deberes entre todos los miembrosde la colectividad que dimanan de la igualdad ensu dimensión material o sustancial”25. Pérez Luñoinsiste así en la recuperación del tríptico revolu-cionario como leit-motiv de las generaciones dederechos humanos: “Si la libertad fue el valor guíade los derechos de primera generación, como lofue la igualdad para los derechos de signo econó-mico, social y cultural, los derechos de la tercerageneración tienen como principal valor de refe-rencia a la solidaridad. Los nuevos derechoshumanos se hallan anudados entre sí por su inci-dencia universal en la vida de todos los hombresy exigen para su realización la comunidad de


titución”, lo que sin duda constituye un exceso de optimis-mo, al menos, desde luego, desde el punto de vista jurídico-constitucional.

25 Ver E. A. Pérez Luño, “Epílogo. Los derechos huma-nos revisados: críticas y autocrítica”, en Derechos humanos,Estado de derecho y constitución, Tecnos, Madrid 51995, pp.513-543. El texto citado, en la pp. 539. Asimismo,“Justicia y derechos humanos. Igualdad y solidaridad”, enTeoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,o. c., p. 232.


esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria”,y por eso entiende que “sólo mediante un esfuerzosolidario de sinergia, es decir, de una cooperacióny sacrificio voluntario y altruista de los interesesegoístas, será posible satisfacer plenamente lasnecesidades y aspiraciones globales comunes rela-tivas a la paz, a la calidad de vida y a la libertadinformática“26.

De los derechos de solidaridad a los deberes.La ciudadanía activa y solidaria

Como decía, el núcleo de la cuestión es laexistencia de deberes de solidaridad y, por eso, lapuesta en funcionamiento de este modelo, suacogida por la ciudadanía, depende en granmedida de una tarea que, en cierto modo, puedeconsiderarse de pedagogía civil: saber explicar alos ciudadanos que esos deberes forman parteinseparable de una dimensión activa de la ciuda-danía, que no son una exacción burocrática, unaperversión propia de una lógica hiperinterven-cionista, sino, muy al contrario, la muestra de lasuperación de uno de los riesgos más acusadosen el proceso de reconstrucción de la democra-cia y aun de la sociedad civil misma: la visiónmeramente pasiva de la ciudadanía, que esperatodo del Estado-padre y que carece de los máselementales mecanismos de iniciativa y partici-pación.

La tesis que sostendré, pues, consiste senci-llamente en defender que el modelo de Estadosocial de derecho, el consagrado en nuestraConstitución, resulta indisociable de la solidari-dad, hasta el punto de que la discusión acerca de


26 Ver íd., “Las generaciones de derechos humanos”, enRevista del Centro de Estudios Constitucionales 10 (septiem-bre-diciembre 1991), pp. 203-217.


los límites de la actuación del Estado es tambiénuna discusión acerca de los límites en las exigen-cias de la solidaridad. De la solidaridad cabetraer razón acerca de la existencia de “deberesjurídicos positivos”, de rango verosímilmenteconstitucional. Esos deberes pueden ejempli-ficarse en no pocas de las disposiciones que con-tiene nuestra Constitución. El problema es lapeculiaridad de esos deberes, como lo muestra,por ejemplo, el que sus titulares no siempre sonsujetos individuales (es el caso de la solidaridadinterregional).

La discusión se centra, pues, en la posibilidady justificación de la imposición de la solidaridad(y por consiguiente, de la existencia de deberesjurídicos, y no sólo morales) y de deberes jurí-dicos de solidaridad que vayan más allá de lacontribución económica al sostenimiento de losservicios y tareas comunes. La idea que aquí sesostendrá es que esos deberes no tienen por quélimitarse a contribuciones económicas. Lo decisi-vo es dedicar el propio tiempo, tal y como popu-larizó el título del informe de 1984 (Time toCare) elaborado por el proyecto Care in Society,del Secretariat for Futures Studies del SwedishCouncil for Planning and Coordination ofResearch. El problema es si esa contribución per-sonal en términos de tiempo puede establecersecomo un deber exigible (en última instancia,incluso con la coacción) o más bien se trata depromoverlo, de acudir a la dimensión promocio-nal del derecho, para que tales contribuciones serealicen por los ciudadanos fuera del marco dedeberes exigibles jurídicamente. En todo caso,esa exigencia de tiempo no parece tan extraña enun sistema de organización de la vida en el que,entre todos los recursos que cuentan, lo másimportante no sea tanto la ocupación y el dinero,sino sobre todo la disposición de tiempo. Por otraparte, estas propuestas se enmarcan en una dis-cusión más general acerca de la redefinición del



trabajo socialmente útil y de la valoración de for-mas de trabajo que se desarrollan fuera del mer-cado. Lo importante, más que el habitual elencode sectores de intervención (que es imprescin-dible, desde luego), es una nueva cultura quesupere la visión tradicional de las prestacionesasistenciales, las dedicadas a enfermos, tóxico-dependientes, ancianos, personas con minusva-lías, y se abra a otras consideraciones, como ani-mación cultural, trabajo educativo, actividades detiempo libre y, sobre todo, sistemas de formación,medios aptos y soporte para quienes se dedican arealizar trabajos de este tipo.

La presencia del otro, el altruismo y la alteri-dad, no sólo el fundamento de los deberes (gene-rales, y especiales, y siempre positivos) de solida-ridad, puesto que “la fundamentación de la exis-tencia de un deber general de asistencia que com-pete a todos los ciudadanos (pero también alEstado) no se encuentra tanto en la idea de com-pensación por las diferencias del funcionamientodel mercado, sino, como advierte Titmuss, en elhecho de que hay individuos y grupos que reali-zan una contribución al bienestar de la comuni-dad política, y, por tanto, ésta tiene la obligaciónde compensar. El fundamento, pues, es la soli-daridad justificada desde el reconocimiento de laposibilidad del altruismo (algo en lo que coin-ciden Marshall, Titmuss y Nagel), que a su veztiene como fundamental el deber que asiste atodos los que participan como miembros de unaestructura, de un grupo: como muestra Titmuss,puede ser útil para comprenderlo la analogía conla familia, entendida como estructura de apoyomutuo, basada no sólo en la reciprocidad, en lacontribución que todos hacen, sino sobre todo enla condición de miembros de la misma, en supertenencia; del mismo modo, los individuosestán en deuda como miembros de la sociedad yel Estado, con ellos y con los otros individuos,que también forman parte, es decir, no sólo porlas contribuciones concretas que cada uno haga o



reciba”27. He insistido en que la presentación dela solidaridad como principio jurídico-políticoestá vinculada forzosamente a la noción mismade Estado social. Añadiré que es un principio nosólo compatible, sino coherente con un conceptode ciudadanía activo, socialmente “comprometi-do”, frente a quienes reprochan a esa noción“estatalizada” de la solidaridad la consecuenciarechazable de la creación de un estatuto “pasivo”de ciudadanía, la pérdida del vínculo político ensu sentido original.

Lo que trato de argumentar es que hay unajustificación doctrinal importante para la tesissegún la cual pertenecería al núcleo del Estadosocial no ya el modelo público del bienestar, sinolo que Harris –a quien me referiré más adelante–llama “aplicación efectiva de la solidaridad social”,que exige una ciudadanía activa y responsable,para, como escribe J. J. F. Cainzos, “contrapesar lafuerza excluyente y dominadora del mercado yalentar el espíritu comunitario en todos los ámbitosociales”. Ése es precisamente el punto de partidadel que puede arrancar a su vez, por ejemplo, unajustificación de la existencia de deberes de solida-ridad que puedan concretarse en prestaciones deltipo de un servicio civil de alcance universal.

Precisamente, lo que se muestra con esa cone-xión es algo que importa muy decisivamente,porque se trata ni más ni menos que de afrontarel tópico de que la solidaridad es un asunto deespontaneidad social y que el Estado usurpa elpapel de la sociedad civil cuando trata de institu-cionalizar la solidaridad. Según esta opinión,muy difundida, el único papel del Estado sería elsubsidiario o complementario de la iniciativasocial: proporcionarle medios, pero no dirigirla osuplantarla. El punto flaco de esta tesis es que loshechos y situaciones que hacen precisa la solida-


27 Ver J. de Lucas, “La polémica sobre los deberes desolidaridad”, a. c., pp. 32 y 33.


ridad no son en absoluto imprevisibles, subjeti-vos, “naturales”. Es cierto que las catástrofes (ensu doble dimensión: de un lado, de riesgo, depeligro más o menos incierto28 que aunque nonos haya golpeado directamente puede hacerlo,porque nos supera en su imprevisibilidad y en sumagnitud; de otro, de sufrimiento o dolor) pro-porcionan un ejemplo sencillo del proceso deaparición de la solidaridad, como subraya estavisión, que suele presentar como componentebásico de la solidaridad el sufrimiento comparti-do, o, dicho de otra manera, la concepción deque la solidaridad surge ante la visión insoporta-ble del sufrimiento o humillación de otro uotros29. Sin embargo, este aspecto no agota nidefine básicamente la solidaridad. La margina-ción, la exclusión, la desigualdad, la miseria, noson fenómenos subjetivos, sino precisamenteproductos sociales. Ahí está el núcleo de la cone-xión entre solidaridad y Estado social, una cone-xión que no responde sólo, aunque es cierto quese trata de una consideración que también seencuentra en su origen, a la exigencia lógica detodo sistema de mantener la cohesión, la estabili-dad interna (de evitar, como se dice ahora, la“fractura social”30). Al analizarla, trataré de evi-


28 Y de nuevo habrá que insistir en que ese peligro quepuede amenazarnos a todos es el origen de la construcciónde la herramienta jurídica de la solidaridad, como lo es tam-bién, en otra medida, de las instituciones básicas del Estadoasistencial. El origen remoto de las cajas de resistencia sindi-cales y aun de las cajas de ahorro expresa esta idea.

29 Así lo hace recientemente Rorty, o. c.; por ejemplo,pp. 91-92, 190-91 y 198.

30 Es decir, al imperativo inexcusable de obtener unmínimo de legitimación que en el fondo es la razón queobliga a las concesiones que están en la raíz de la aparicióndel Estado de bienestar y que obligaría hoy a reinventar lasolidaridad –pero insisto, un modelo de solidaridad primiti-vo– para seguir manteniendo esa cuota de legitimidad, unavez en quiebra el aparato de ese Estado por las exigencias delmercado global.


denciar los riesgos que derivan de algunas reduc-ciones o identificaciones excluyentes. Así, de unlado, la superficial reducción de la solidaridad alos grupos primarios (familia, barrio o asociaciónvecinal, núcleo de trabajo, etc.), o al voluntaria-do; de otro, la ambigua relación entre solidaridady Estado. Hemos de examinar ahora, en primerlugar, las raíces de esa conexión, para pasar des-pués a formular la noción de ciudadanía que sederiva de ella.

He advertido antes sobre la necesidad de dis-tinguir entre el tipo ideal de Estado social y elmodelo histórico de Estado de bienestar. Éste noes otra cosa más que la respuesta o, mejor, elresultado de un proceso o precipitado histórico(con hitos como las medidas sociales deBismarck, la Constitución de Weimar, el informeBeveridge en el Reino Unido –Social Insuranceand Allied services– o la Employement Act enEstados Unidos de 1942) con el objetivo notanto de eliminar las manifestaciones de la exclu-sión social cuanto de reducir la fractura socialque pone en peligro el modelo de capitalismo, demercado y de sus exigencias. Significa, en pocaspalabras, la aceptación de una especie de pacto o,mejor, compromiso público en favor de la igual-dad y la solidaridad, para reducir la pobreza,aumentar el bienestar y permitir una equipa-ración mínima (la referida al acceso a los bienesprimarios).

Creo que puede admitirse que el Estado debienestar coincide con el Estado social en unnúcleo, la idea de redistribución (redistribuciónde la renta, desde luego, pero también redistribu-ción en el acceso a los bienes primarios, lo quesignifica servicios sociales de carácter público ygratuito), lo que exige el tratamiento desigual delos desiguales, es decir, aquello que algunos–Ferrajoli– denominan la moderna idea comple-ja de igualdad, que es la ratio misma de los me-canismos de solidaridad propios de la idea de



Estado social. En efecto, con Marshall31, puededecirse que los fines en que coinciden el Estadosocial y el Estado de bienestar son básicamentetres: reducción-eliminación de la pobreza, maxi-mización del bienestar y búsqueda de la igual-dad-homogeneidad social. Lo que diferencia y dacuenta del proceso seguido por el Estado de bie-nestar es la identificación de esa maximización delbienestar como objetivo primario y, junto a él, elalejamiento de la eliminación de la pobreza y dela búsqueda de la igualdad como objetivos prio-ritarios, sustituidos por la reducción o, mejor, lacontención en zonas periféricas de la pobreza en elprimer caso y por la construcción de una ciertahomogeneidad social proporcionada por un incre-mento del volumen de la clase media perfecta-mente compatible con procesos de dualización(con las máximas diferencias entre los muy ricos ylos muy pobres) en el segundo.

En ese sentido, bien puede decirse que el tipoideal de Estado social constituye la forma deEstado con vocación más universalizante, quetrata de identificarse al máximo con todos losmiembros de la sociedad que constituyen dehecho la comunidad política como ciudadanos.Como estadio o modalidad de Estado de dere-cho, supone el intento de romper con la abstrac-ción característica de esa figura, tal y como laconcibieran los “individualistas posesivos” que lateorizaron, según sabemos desde Macpherson.En efecto, en el universalismo abstracto de eseprimer modelo, el Estado liberal de derecho, lareal extensión de los derechos teóricamente atri-buidos a todos no se produce, porque el sujeto esrestringido, no universal: los sujetos incluidosson los que responden realmente al retrato delhomo iuridicus (el individuo, ciudadano, propie-tario, varón, blanco), el único que es libre e igual,


31 Marshall, 1975, pp. 201ss.


el único que actúa –participa, es incluido– en losdos foros que le constituyen como tal, la asam-blea y el mercado; frente a ello, las modalidadesde exclusión (las derivadas de la ausencia deriqueza –los trabajadores por cuenta ajena–, delgénero –la mujer, básicamente a través de la ins-titucionalización de los espacios de lo público ylo privado–, del parangón de normalidad, etc.).Por el contrario, la forma o estadio que denomi-namos social trata de garantizar efectivamentetal extensión de los derechos para todos. La ideade exclusión es incompatible con esa noción de laciudadanía, con su condición de estatus del quequedarían excluidas por definición categoríassociales enteras. Frente a estas manifestaciones deexclusión, resulta difícil imaginar las razones quepueden permitir la preferencia por la “esponta-neidad social”, “el libre juego del mercado”, y, portanto, el desmantelamiento de las únicas garantí-as frente a ello, las que ofrece no la gracia o labuena voluntad de quienes puedan sentirse gene-rosos, sino la vinculación que establece el dere-cho, y eso, al menos, es tanto como reconocer lanecesidad (mientras no aparezca en el horizonteun sustituto seguro) de la propuesta que conoce-mos por Estado social. Es lo que advierte Walzer:“Ante la existencia de grupos excluidos, la justiciaexige un esfuerzo público para permitir a losmiembros de esos grupos volver a entrar en lasociedad y actuar de forma independiente entodas las esferas distributivas. Es precisamente elfin de dos bienes sociales estrechamente vincula-dos: welfare y educación”. Se trata en definitivade un deber social que no puede confiarse sólo alos voluntarios sociales (que son “agencias deinclusión”), porque los sistemas asistenciales mis-mos dependen de formas organizadas e institu-cionales de asistencia. El Estado debe facilitar eltrabajo de las asociaciones surgidas de la sociedadcivil, pero no sólo eso, pues la mejor forma deluchar contra la exclusión puede ser aumentar lacantidad de bienes disponibles, más que redistri-



buir lo que ya existe, y ello es fruto de decisionespolíticas. Por eso el Estado no puede ser neutralo no comprometerse con el significado de los bie-nes sociales elementales, pues “lo que caracterizaa una comunidad política democrática es el reco-nocimiento de que todas aquellas transaccionessociales que llevan a los ciudadanos a los márge-nes, que producen una clase de excluidos son...siempre injustas”32. En otras palabras, eso signifi-ca que el Estado social no puede abandonar laexigencia de solidaridad como una virtud social,sino que debe considerarla, al contrario, comoun principio exigible, como parte del contenidode la justicia, al igual que lo son la igualdad y lalibertad. Como escribe Harris, “la intervenciónpública se justifica como respuesta a la incapaci-dad del mercado para ofrecer bienes públicos,enfrentarse a los costes sociales que no se reflejanen el precio y para dar respuesta a la incertidum-bre... Las políticas sociales correctamente estableci-das son proyectadas como instrumentos privilegia-dos para reflejar, mantener y fomentar un senti-miento de miembro de la comunidad, definido entérminos de un elenco de derechos de los ciudada-nos, distribuidos fuera del mercado de acuerdocon un principio de necesidad socialmente reco-nocida. La satisfacción de estas necesidades social-mente reconocidas es un asunto de justicia, y node humanitarismo. Por tanto, el establecimientode un derecho a los beneficios de un Estado debienestar es algo que requiere la justicia”. Es poresa razón por lo que el Estado social es, por tanto,“en términos ideales, un reconocimiento institu-cional de la solidaridad social...”33

El problema hoy, como sabemos, es que latantas veces anunciada crisis del modelo históri-co que ha pretendido encarnar el Estado social


32 Walzer, a. c., p. 113.33 Harris, 1987, o. c., pp. 104, 107 y 348.


(recuérdese la tesis de O’Connor) se ha produci-do de tal forma que la única alternativa posibleparece la del fin de la historia: de nuevo el mode-lo liberal, el minimal State que renuncia a losintentos de universalización en buena parte delos denominados “derechos sociales” (pensiones,sanidad, educación).

Quizá la manifestación más clara de lo quetrato de recordar sea la aparición (el refuerzo,según las versiones) de lo que Balibar34 llama“fronteras interiores”, junto al incremento de loque, en la versión del mismo Balibar o deCastel35, podríamos calificar como el relanza-miento de la condición de vulnerabilidad o, conDahrendorf36, la aparición de una franja social(“subclase del ghetto”, la llaman otros) que inclu-ye a parados permanentes, pobres estancados ensu condición de miseria, grupos étnicos desaven-tajados, etc. (nuestro “Cuarto Mundo”), que, porasí decirlo, “han caído a través de las mallas de lared”; son un mero agregado social, una masa(Balibar) más que una clase. Lo que les une es sucondición de víctimas, “el hecho de que no sepueden ayudar por sí mismos (salvo en cuantoindividuos)... Necesitan catalizadores y agentesexternos o un cambio de valores”. Lo más signi-ficativo es que se trata de no-sujetos, de seres queno cuentan, de los que la sociedad puede pres-cindir (al menos, tratar de apartar o ignorar) por-que no los necesita. Quizá lo más significativo,como escribe Walzer37, es nuestro desasosiego o


34 Ver Balibar, 1992 y Balibar-Wallerstein 1990. Unaexposición tan clara como breve en Balibar, 1992 b (AA.VV., Affichard-De Foucault, eds.), 1992, pp. 149-163.

35 Ver los trabajos incluidos en el colectivo AA. VV.,1991, así como en el colectivo de AA. VV., 1992, ya men-cionado en la nota anterior.

36 R. Dahrendorf, 1993, pp. 6ss. Dahrendorf sigue enbuena medida el análisis de W. J. Wilson.

37 Ver J. Walzer, 1992, pp. 100ss.


incomodidad ante su existencia, que se traduce,por ejemplo, en el hecho de que ni siquiera sabe-mos cómo llamarlos: los desposeídos, los per-dedores, los “nuevos pobres” (así, Ballesteros38).Se agudiza así la contradicción íntima del con-cepto de ciudadanía, por cuanto es perfectamen-te posible que coexista la atribución de derechosa cuantos son ciudadanos con una situación dedualización como la que ejemplifica, por ponerun caso visible, el incremento de los homeless enEstados Unidos. Por supuesto, todo ello sin con-tar con el grado de exclusión que deriva de lacondición de no ciudadano, y no sólo por la difí-cil justificación de la diferencia de títulos para elreconocimiento de derechos entre ciudadanos yextranjeros. A los efectos de la crisis del Estadode bienestar, con todo, el aspecto más palpable esel ascenso de la ya aludida fuente de exclusión: elhecho de que, en el interior del grupo, padecende hecho quienes, perteneciendo a él, son aparta-dos de la distribución de bienes por la hegemoníade alguno de los principios sucesivamente elegi-dos para tal adjudicación: el mercado, el mérito,la necesidad. Esa tendencia se refuerza hoy conlas reclamaciones de la recuperación del protago-nismo de la sociedad civil, de la espontaneidadsocial cuyo paradigma sería (?!) el mercado. Pero,como muestra a las claras, por ejemplo, el análi-sis de esa “subclase de ghetto” de la que hablaDahrendorf, está claro que el criterio de eficaciay competencia (y la “generosa” y “positiva” hipó-tesis de la igual autonomía individual) no sirven,por ejemplo, para que grupos sociales semejantesse sitúen siquiera en el umbral que les permita lasprimeras oportunidades vitales. Y la pregunta essi una exclusión que, de hecho o institucional-mente, abarca a toda una categoría de sujetospuede dejar de afectar a la estabilidad social. Unaversión de la ciudadanía que no sea, al menos


38 J. Ballesteros, 1992.


tendencialmente, un proyecto universal no puededejar de constituir, para emplear los términos delpropio Dahrendorf, “una penosa cobertura delprivilegio”.

El ciclo de desarrollo económico vivido entrelos años 1945-1970 parece irrepetible: la creenciaen el pleno empleo (en la condición coyunturaldel paro) ha sido abandonada. Hoy, como hadejado escrito en alguna ocasión G. Peces-Barba,de nuevo la malthusiana parábola del banqueteparece convertirse en regla de oro, signo del seño-río de la ratio economica sobre el derecho, la ética,la política. La biblia de la ortodoxia económicaimpone en la actualidad (basta echar un vistazo alas recetas del FMI o del Banco Mundial) elaumento de la financiación de la economía y nola socialización de la riqueza. El coste de paro, deincremento de vulnerabilidad, que implican parasectores crecientes de la población esas directricesmonetaristas puede ser afrontado (no sin enor-mes dificultades) en países en los que las clasesobreras tienen mecanismos de resistencia y soli-daridad; en los demás (y ése parece ser nuestrocaso) no sucede así: la consecuencia es queaumentará la exclusión, y el modo de empezar espor los extranjeros, pero no se detiene ahí. Hacomenzado un proceso de vulnerabilidad cuyoprimer elemento es la precarización del trabajo ylas políticas que tienen como resultado el cierrede los cauces que permitían lo que Hoggart39

denominara la porosidad progresiva entre las dosclases antagónicas, los mecanismos transversalesque permitían un puente: la propiedad de lavivienda, la asistencia contra los riesgos sociales(enfermedad, vejez, desempleo), el acceso a laeducación, etc. El aumento del desempleo afectano sólo a los jóvenes, sino a un porcentaje de


39 R. Hoggart, La cultura de la pobreza (cito por la tra-ducción francesa de La culture du pauvre, Ed. de Minuit,París 1970).


adultos para los que la recuperación del empleose torna casi imposible. Todo eso significa, comoha advertido por ejemplo Gaullier, la desestruc-turación de los ciclos de vida social, configuradosen gran medida por la sucesión de las etapas labo-rales y que conducen a la gestión del tiempo deocio y de retirada de la vida activa también comofactores de estabilidad social; eso es tanto comodecir que las consecuencias no se reducen alámbito laboral, que alcanzan no sólo a la integra-ción social que el trabajo produce, sino a la esta-bilidad social misma, a la integración social en unorden en el que estén suficientemente garantiza-dos las necesidades y derechos básicos. Se crea así–la expresión es de Castel– una especie de “no-man’s land social “ que, además, comienza a here-darse; se potencia un proceso de vulnerabilidadque amenaza con extender de forma insoportablelos estados de exclusión. Como advierte Walzer40,son ellos quienes “participan sólo en una mínimaparte en el bienestar de sus países, soportan elpeso de la crisis económica, son expulsados de lasmejores escuelas y de los mejores puestos, llevanpor todas partes los signos de los perdedores. Asíreproducimos las exclusiones internas del mundoantiguo: los sin-derechos, los sin-poder, los para-dos, los marginados”. Que se sostenga frente aello el mito de la exclusión justa (justificada almenos como inevitable) como exigida por lasreglas de la “racionalidad económica”. El Estadode bienestar como concreción del Estado socialparecería haber fracasado en su objetivo redistri-butivo y en la universalización de los servicios.

En mi opinión, en el inaplazable debatesobre cómo rescatar lo que parece irrenunciabledel Estado social, es posible encontrar propuestasque ofrecen alternativas que no pasan necesaria-mente por su desmantelamiento: hay que garan-


40 M. Walzer, “L”esclusione, l’ingiustizia e lo statodemocratico”, Micromega, 1992, pp. 100.


tizar la oferta de servicios universales relativos abienes primarios, con independencia del merca-do, pero, de otra parte, ello supone exigir las con-tribuciones de los ciudadanos para hacerlos posi-bles (el quid estará, sobre todo a los efectos de loque nos interesa en este estudio, en si las cargasen cuestión son –deben ser– sólo económicas opueden también alcanzar el plano personal). Es elcaso, singularmente, entre otros, del análisis rea-lizado por Harris41, siguiendo a dos de los clásicosde la conexión entre Estado social (de bienestar)y ciudadanía, Titmuss42 y Marshall43, al que mevoy a referir a continuación.

La conexión entre Estado social y ciudadaníaes establecida por Harris en consonancia conTitmuss y Marshall, en los siguientes términos:“El Estado de bienestar está arraigado en unaconcepción de lo que es un miembro pleno de lacomunidad y de los derechos sociales que sonnecesarios para proteger y reforzar esa comuni-dad... Lo esencial en la teoría de la ciudadaníaacerca del estado de bienestar es la calidad demiembros de la comunidad. Éste es el bien apromover por parte de las instituciones del bie-nestar en una economía de mercado. Es tambiénla fuente de las demandas que dirigimos a losdemás... [aunque] dicho Estado pueda haberdegenerado en una situación de poca austeridady en una burocracia opresiva... el reto político esregenerar la visión comunitaria del bienestar... [loque] supone el desarrollo de políticas y la provi-sión de servicios que inculcan e inspiran los sen-timientos comunitarios potenciales de todos losciudadanos”44. Y es que, como digo, el punto departida es la noción de ciudadanía propuesta por


41 Harris, 1987. 42 Titmuss, 1963, 1974a y 1974b.43 Marshall, 1963, 1975, 1981.44 Harris, 1987, 105 y 348.


Marshall. Una noción que, lejos de pretender lautilidad técnico-jurídica de nuestra tradición dederecho público y constitucional, arraigada enuna concepción de valor social igual, insiste sobretodo en la dimensión sociopolítica, como se des-prende de la conocida definición ofrecida poreste autor: “Una situación otorgada a quienes sonmiembros plenos de la comunidad. Todos losque disfrutan de esa situación son iguales con res-pecto a los derechos y obligaciones que concedeel estatus. No hay ningún principio universal quemarque cuáles serán los derechos y obligaciones,pero las sociedades en las que la ciudadanía esuna institución en vías de desarrollo forjan laimagen de un ciudadano ideal con relación alcual pueden medirse los logros y orientarse lasaspiraciones”45. Lo importante es, pues, mantenerla igualdad en el acceso a los bienes que permitendefinir esa calidad de ciudadanía, de miembropleno de la comunidad, y ello constituye unaobligación, en términos de justicia, en términosde derecho, no sólo en el orden moral. Por eso, laprovisión de servicios de bienestar para hacerfrente a las necesidades es necesaria para respetarlos derechos sociales de los ciudadanos.

La fundamentación de la existencia de undeber general de asistencia que compete a todoslos ciudadanos (pero también al Estado) no seencuentra tanto en la idea de compensación porlas deficiencias del funcionamiento del mercado,sino, como advierte Titmuss, en el hecho de quehay individuos y grupos que realizan una contri-bución al bienestar de la comunidad política, y,por tanto, ésta tiene la obligación de compensar.El fundamento, pues, es la solidaridad justificadadesde el reconocimiento de la posibilidad delaltruismo (algo en lo que coinciden Marshall,Titmuss y Nagel), que a su vez tiene como funda-mento el deber que asiste a todos los que partici-


45 Marshall, 1963, p. 87.


pan como miembros de una estructura, de ungrupo: como muestra Titmuss, puede ser útilpara comprenderlo la analogía con la familia,entendida como estructura de apoyo mutuo,basada no sólo en la reciprocidad, en la contri-bución que todos hacen, sino sobre todo en lacondición de miembros de la misma, en su per-tenencia; del mismo modo, los individuos estánen deuda como miembros de la sociedad y elEstado, con ellos y con los otros individuos quetambién forman parte, es decir, no sólo por lascontribuciones concretas que cada uno haga oreciba. Las políticas sociales se apoyan en su con-cepción de vehículo del altruismo, pero no sim-plemente como sentimiento moral de benevolen-cia, sino como institucionalización de la ayudamutua para todos aquellos que tienen la con-dición de miembros, precisamente por esa ca-racterística de pertenencia, de ciudadanía. ParaMarshall, Titmuss o Harris, no podemos hablarde sociedad integrada si sus miembros no se inte-resan directamente por el bienestar de los demásmiembros y no crean instituciones de bienestar aesos efectos, pero sin afectar la independencia, laautonomía de los demás (y ahí radica la diferen-cia entre el altruismo, la solidaridad y sus mani-festaciones institucionales de un lado, y la bene-ficencia paternalista de otro).

Puede hablarse así de un deber general deayuda cuya base es el derecho de cada individuoa disfrutar de su estatus como miembro pleno de lacomunidad protegida: en otras palabras, la calidadde miembro de la comunidad que tiene comoexpresión paradigmática la noción de ciudadanía.El objetivo de un Estado de bienestar es la garan-tía de las satisfacción de las necesidades46, especi-ficadas por el criterio de lo que es necesario paraproteger y mantener la posición propia como un


46 Sobre la dimensión jurídica de la satisfacción de lasnecesidades, ver Añón 1994.


miembro pleno de la comunidad. Y la primera,como recordaba Walzer, es la capacidad y opor-tunidad de participar en la forma de vida de lasociedad. La condición de ciudadanía es, comoescribe Harris47, el fundamento de la posibilidadde imponer cargas correlativas tanto a los bene-ficiarios como a los proveedores de bienestar, yahí alcanzamos el núcleo de lo que nos interesa:es esta noción de ciudadanía, en el marco de lasobligaciones y derechos propios del Estado social,lo que ofrece una justificación, en mi opinión,para el establecimiento de deberes jurídicos desolidaridad, como los que pueden concretarse enel servicio civil del que se trata. Los destinatariosdel deber de ayuda no son sólo los poderes públi-cos, sino también los ciudadanos, desde una con-cepción solidaria y responsable de la ciudadaníaen ese tipo de Estado. En efecto, tanto los dere-chos al bienestar como las obligaciones de ofrecerlos recursos que permiten su satisfacción se basanen la condición de ciudadanía. La extensión delas obligaciones es el problema fundamental, y deello trataré en el siguiente punto, pero, en todocaso, lo que sí es posible afirmar es que esas obli-gaciones tienen como ámbito todo aquello nece-sario para garantizar la condición efectiva deciudadanía, y, por esa razón, lo que es másimportante, como las obligaciones se correlacionancon derechos, es absolutamente lógico, coherente, elrecurso a la coacción para obtener su cumplimiento.En otras palabras, ésa es la justificación de la exis-tencia de las obligaciones jurídicas de solidaridad.

En efecto, como trata de formular Haber-mas48, es absolutamente necesario sustituir lavisión voluntarista, graciosa (es decir, de gracia,de favor, como expresan los términos de bene-volencia o beneficencia), respecto a este tipo de


47 Harris, 1987, p. 351.48 Se trata de la posición enunciada en el a. c., 1986,

pp. 310ss.


obligaciones por otra más acorde con la conexiónde la solidaridad con la justicia –a través de laigualdad49–. Ahí es donde entra, volveré a recor-darlo, la justificación de la institucionalizaciónde los deberes de ayuda (lo que en el epígrafesiguiente denominaré deberes de solidaridad), ensu doble vertiente: para los poderes públicos(para el Estado) y para los ciudadanos. El proble-ma, indudablemente, es a su vez doble:

a) ¿Puede seguir sosteniéndose la necesidad deuna institucionalización de la solidaridadcomo la que caracteriza el modelo asisten-cial e intervencionista propio del Estadosocial? Dicho de otro modo, en lo que de-nominamos la vertiente estatal, ¿acaso la cri-sis del Welfare State no es la mejor muestrade la imposibilidad o, al menos, de loslímites de esa institucionalización?

b) Por lo que se refiere a los ciudadanos, estáclaro que las objeciones alcanzan un niveldiferente según el punto de vista que adop-temos. Es obvio, por ejemplo, que, desdeuna perspectiva liberal-individualista estric-ta carece de sentido tratar de justificar si-quiera el concepto mismo de deber de ayu-da más allá de lo que exija el puro egoís-mo. En todo caso, conviene recordar aquí


49 Es decir, justo al contrario de lo que propone, en miopinión erradamente, A. Cortina, ver Cortina, 1994. Hayque recordar que Habermas trata de superar también ladimensión cerrada de ciertas versiones de solidaridad, tal ycomo ha señalado Amengual (1993, pp. 146ss), para pasar aotra auténticamente universal, que requeriría, según creo, yeso no lo advierte el propio Habermas, una sociedad uni-versal con su derecho (tal y como se evidencia, por ejemplo,a propósito del debate sobre la intervención humanitaria enel orden internacional), porque es cierto que el bienestargeneral puede convivir –de hecho, es lo que sucede tanto enel interior del Estado como en el tan traído orden interna-cional– con la desprotección de diferentes grupos minorita-rios, si no con la de la mayoría de la población, la que no esPrimer Mundo, que es precisamente lo que sucede hoy.


(no puedo extenderme más en ello) queincluso desde perspectivas propias del indi-vidualismo metodológico –habría que de-cir desde el paradigma del egoísmo racio-nal, tan caro a algunas direcciones hegemó-nicas en la ciencia económica y en otrossectores de las ciencias sociales– se atisba lacooperación como necesidad, tal y como lomuestra el desarrollo de la hipótesis del“dilema del prisionero” (como analizan,por ejemplo, Axelrod o Gauthier). Si, co-mo he tratado de argumentar hasta ahora,salimos de esas concepciones y admitimos,como he propuesto, con Marshall, Tit-muss, Nagel y tantos otros, la posibilidaddel altruismo (es decir, de la solidaridad), larespuesta comienza a cambiar, pero tampo-co con ello tenemos resuelto el problema,porque penden aún cuestiones tan impor-tantes como los límites o la modalidad deldeber de ayuda: por ejemplo, ¿basta con lainstitucionalización del mismo que se con-creta en un sistema impositivo de carácterredistributivo?, ¿son necesarias otro tipo deprestaciones?, ¿pueden llegar a incluir pres-taciones personales?

El modelo de Estado social supone ofreceruna respuesta inequívocamente afirmativa a estetipo de cuestiones. Las políticas sociales propiasde ese modelo suponen el reconocimiento insti-tucional de la pertenencia a una comunidad, estoes, de que los individuos no son mónadas ni lasociedad un mero agregado de intereses aislados.A la vez, con esas políticas se logra una participa-ción de los individuos en los planes comunes, apartir de los vínculos de altruismo y solidaridad,al mismo tiempo que desempeñan una impor-tante función pedagógica desde el punto de vistade la adquisición de la conciencia cívica, de lacultura de la solidaridad. Y lo que es muy claro:en todo caso, sólo desde estructuras instituciona-



les es posible responder en términos de eficienciay adecuadamente a la satisfacción de buena partede esas necesidades.

Pero, como habíamos adelantado, la crisis delEstado de bienestar (al menos, del Estado asisten-cial), la incapacidad de proporcionar el objetivoredistributivo junto a la hiperburocratizaciónalcanzada, nos lleva de nuevo a la necesidad deplantearnos si acaso estas exigencias de la solida-ridad no deberían proveerse de otro modo, y conello alcanzamos el núcleo de la cuestión, tambiénen su dimensión ambivalente: ¿existen deberesjurídicos positivos de solidaridad que alcanzan atodos los ciudadanos? ¿Pueden institucionalizar-se, como sería el caso de un servicio civil, o, másbien, de esta manera estaríamos volviendo delrevés la cuestión, hurtando al Estado el cumpli-miento de las funciones mínimas que lo justifi-can? ¿No se trataría de una forma perversa desubvenir a la crisis del Estado asistencial, sustitu-yendo los gastos sociales por imposiciones decontribuciones personales por parte de los ciuda-danos? Y en ese caso, ¿con qué legitimidad puedepedir el Estado que aceptemos esas imposicio-nes?, ¿cuál es la justificación de la exigencia dedeberes constitucionales de solidaridad?

Las objeciones que surgen cuando hablamosde deberes de solidaridad responden sobre todo aargumentos “técnicos”. Así, en primer lugar, laimpugnación de ese tipo de deberes responderíaal argumento de que de la solidaridad no surgentanto deberes clásicos (“deberes negativos”), sinodeberes positivos, deberes de hacer, y, por lo quea nosotros interesa, dentro de éstos, deberes deactividad (más que de resultado50) que consistenen prestaciones personales y que no corresponde-rían a los principios básicos de la democracia. En


50 Ver De Asís, 1992, 190ss.


segundo lugar, se subraya que no cabe aceptardeberes allí donde falta la nota lógica de correla-tividad con derechos, conceptualmente esencial51

para que hablemos de derechos humanos, lo queresulta especialmente claro en el caso de los deno-minados deberes positivos generales de solida-ridad, pues ésta sólo supone la remisión a bene-volencia y no ofrece garantía. Algo similar es laobjeción que advierte una contradicción enimponer jurídicamente la solidaridad: ésta, comocualquier virtud, no puede imponerse y por elloresultaría ajena al derecho. Veamos brevementeesos argumentos.

Frente a quienes, como Lipovestky, sostienenque en una sociedad moderna (entendiendo éstacomo la sociedad donde se respeta el primado dela autonomía y dignidad del individuo y la igual-dad) no cabe ninguna justificación de la imposi-ción de deberes positivos generales, basta leer aGarzón Valdés para advertir lo contrario52. Comorecuerda este autor, las tesis clásicas del liberalis-mo que, para garantizar los derechos, formulanjunto a los deberes negativos generales (y quesuponen obligaciones erga omnes de no interfe-rencia con esos derechos), deberes positivos espe-ciales simbolizados en el Estado gendarme, esdecir, deberes sólo para la policía y el juez, quehan de actuar conforme al modelo lockiano de“leyes-valla” y por tanto intervenir sólo en casode infracción, son manifiestamente insuficientes.Precisamente por eso, como recordé en el epígra-fe anterior, surge el Estado social, el Estado asis-tencial, que no sería contradictorio con el Estadoliberal, sino, según la sugerencia de alguno de losclásicos del pensamiento socialista, una exigenciade coherencia de éste.


51 Ver Ruiz Miguel, 1990, 153ss; Vidal, 1992, 37ss;Martínez de Vallejo, 1992, 21ss.

52 Garzón, 1988, pp. 20ss.


Efectivamente, el símbolo de este Estado es,consecuentemente con la función promocionalque se imprime a su derecho, la ampliación de losdeberes positivos especiales y la recuperación dela noción de deberes positivos generales, esto es,siguiendo la definición propuesta por Garzón,aquellos cuyo contenido es una acción de asis-tencia a otro, que requieren un sacrificio no espe-cialmente significativo y cuya existencia nodependería de una previa relación contractual, ymenos aún entendidos como obligaciones perso-nales de actividad, por cuanto éstas comportanalgo así como una enajenación de períodos devida, ergo de libertad y autonomía del individuoa favor de la comunidad. Esos deberes tienen unajustificación muy sencilla: la protección de bienesque se consideran valiosos y que no pueden sergarantizados de otra manera. Es cierto que sepuede discutir (como lo hace Laporta) que, si losdeberes positivos exigen coordinación de esfuer-zos y especialización, los deberes positivos gene-rales se diluirían en una multiplicación de debe-res positivos especiales, lo que sería el precio de laeficacia y, por ello, resultaría redundante mante-ner la exigencia de deberes positivos generales desolidaridad: los ciudadanos ya cumplen soste-niendo el Estado que provee e institucionaliza alos destinatarios de deberes especiales. En mi opi-nión, este argumento no descalifica lo que anosotros más nos interesa, aunque, como trataréde hacer ver, puede constituir una seria objeciónfrente a la configuración de la opción de desarro-llo legal del artículo 30.4 (bien independiente,bien conjuntamente con el 30.3). Pero es que,además, como nos muestra por ejemplo con todaclaridad la jurisprudencia anglonorteamericanaen lo relativo a las experiencias basadas en la téc-nica del plea bargaining (aunque no sólo en ella),es perfectamente posible sostener en sociedadesmodernas la existencia de prestaciones personalesde actividad precisamente como un instrumentosubsidiario de otro tipo de obligaciones impues-



tas desde el derecho como sanciones: es el caso,por ejemplo, de la sustitución de las penas priva-tivas de libertad o incluso de sanciones económi-cas por la prestación de servicios considerados deutilidad para la comunidad (por ejemplo, en régi-men de fin de semana).

Un segundo argumento es el de quienes adu-cen que no tiene sentido hablar de deberes posi-tivos generales cuando no es posible identificar alos correlativos destinatarios de los derechos yañaden que, si tal identificación fuera posible,son de cumplimiento imposible, pues nos llevaríaa dificultades empíricas irresolubles (como mos-traría el supuesto deber general de ayudar a losque padecen hambre53 o el dilema vergonzoso enel que se ha atascado la comunidad internacionalen torno al denominado “deber de intervencióno injerencia humanitaria”). No creo que el pro-blema se resuelva como entienden L. Calera o DeAsís54, siguiendo a Kelsen, hablando de “derechosdel Estado”, y menos aún de “derechos de lasociedad”55. La verdad es que, en el problema quenos ocupa, más que insistir en la correlatividad,habría que apreciar la especificidad del supuesto,que corresponde a la categoría de los derechos-


53 Sin embargo, trabajos como los de A. Sen, 1993, sehan encargado de demostrar la falacia precisamente empíri-ca que hay detrás de tal objeción.

54 L. Calera, 1987, pp. 20ss; De Asís, 1992, pp. 177ss.55 La postura de Kelsen en este punto tiene consecuen-

cias, en mi opinión, rechazables y no demasiado lejanas delas enunciadas por Schmitt, quien, como se recordará, sos-tenía que las dos instituciones imprescindibles en la demo-cracia eran el sufragio universal y el servicio militar obliga-torio (Schmitt, 1965, pp. 248ss); hay que decir que laimportancia atribuida por Schmitt al servicio militar obliga-torio me parece una exigencia, más que de la democracia–en línea con el jacobinismo de 1789, que inspira esa tesis:el pueblo en armas–,de la influencia hegeliana, por la supe-ditación del reconocimiento del individuo como persona,como ciudadano, a su disposición para ofrecer su vida por elEstado. Ver, sobre ello, De Lucas, 1985, y De Lucas, 1993.


deberes, o derechos-función, en los que lo queestá en juego es, como escribe Peces-Barba56, bie-nes o intereses de tal importancia que el Estadoimpone deberes para todos los ciudadanos almismo tiempo que les reconoce facultades.Aquí, a diferencia de otros supuestos (en gene-ral, del modelo de deberes positivos generales),no se trata de que el destinatario del derechocorrelativo al deber sea indeterminado o muyamplio y difícil de precisar, sino de los mismossujetos en cuanto beneficiarios del bien o valoren cuestión.

Como habrá podido deducirse de lo ante-rior, en el fondo de las respuestas a esas críticassubyace un desacuerdo radical en torno a un pro-blema conceptual: en efecto, considero criticableslas apriorísticas descalificaciones del reclamo a lasolidaridad por el solo hecho de estar “impuesta”en una norma jurídica. Parece que en este puntose esté pensando en concepciones de la solida-ridad propias de otros contextos históricos, queadscribían el ejercicio de la solidaridad al ámbitode las obligaciones morales –la solidaridad comobeneficencia o benevolencia o caridad, distinta dela justicia– o que, desde la convicción de que elderecho fuerza pero no obliga, reducen el dere-cho a la imposición de una sanción que siempretendrá carácter negativo y represivo, olvidandocuanto pueda tener de función promocional.Como he tratado de argumentar en otros lugares,es cierto que la noción de solidaridad posee unaambigüedad innegable, que subyace a la distin-ción misma formulada por Durkheim entre lamodalidad “mecánica”, propia de los gruposcerrados, de las sociedades primitivas, sin divi-sión del trabajo y en las que el individuo estáfuertemente supeditado al grupo, frente a lamodalidad orgánica, propia de sociedades com-


56 G. Peces-Barba, 1986, p. 104.


plejas (de las industriales, diríamos nosotros: afortiori, de lo que se califica como postindustria-les), en las que el individuo no se define ya porun lugar y función en el grupo, sino por un hazde interrelaciones57. A partir de ahí, he tratado demostrar que el principio de solidaridad puedepresentarse no sólo como una exigencia ética,sino como un criterio en el ámbito jurídico-polí-tico, es decir, un principio relacionado no con lacaridad, la benevolencia o la “humanidad”, sinocon la justicia, y precisamente como especifica-ción de la igualdad. Este principio se concretaría,entre otras cosas, no sólo en la presencia en losordenamientos jurídicos positivos de deberes posi-tivos y entre ellos el deber mismo de solidaridad(en el nuestro, basta leer los artículos 30.1, 3 y 4,31, 39ss de la Constitución, por no mencionar elmás clásico delito de omisión de prestación deldeber de socorro), sino, además, en la no menosclara existencia de normas y sanciones de conte-nido positivo que premian e incentivan determi-nadas conductas.

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57 Así, hay una solidaridad entendida como principio decohesión-cierre del grupo –cuyo modelo sería el corporati-vista– y que políticamente es el principio organicista y tota-litario de solidaridad característico de los fascismos, frente ala solidaridad entendida como vínculo con quien es seme-jante en lo básico –los seres humanos–, principio clave paralos movimientos sociales –religiosos, políticos– de vocaciónuniversalista.


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“La razón no puede florecer sin la esperanza,pero la esperanza no puede hablar sin la razón.

Sólo cuando la razón comienza a hablar, comienza de nuevo la esperanza en la que no hay falsía.”

Ernst Bloch

Introducción

La gran idea de la humanidad ha sido y siguesiendo hoy conciliar la universalidad de los valo-res con la diversidad de las culturas. La condiciónhumana se ha desarrollado siempre en un péndu-lo dialéctico entre la unidad y la multiplicidad,entre lo homogéneo y lo heterogéneo, entre labúsqueda de lo común y la afirmación de la dife-rencia, entre lo individual y lo colectivo o, en fin,entre el triunfo de lo universal y la resistencia delo particular. En base a esa relación dialéctica deelementos contrarios, la cultura occidental moder-na se ha visto condicionada a desenvolverse en dosdirecciones contrapuestas: o bien ha intentadoalcanzar una unidad superior mediante el presu-puesto epistemológico de la reductium ad unum,intentando marginar, ocultar, reducir o inferiorizarlas diferencias que pudieran amenazar a aquélla, obien ha pretendido ontologizar, absolutizar ysacralizar las diferencias por sí mismas de maneraexclusiva y excluyente, siendo éstas incapacesentonces de conseguir un punto de unidad com-partido, de encuentro, de armonía o de diálogo.

Universalidad e interculturalidad

María José Fariñas DulceProfesora de Filosofía del Derecho en la

Universidad Carlos III de Madrid


He pretendido reflejar esta tensión dialécticaen los títulos de los dos grandes apartados quecomponen este trabajo. Los términos universali-dad e interculturalidad están relacionados entre símediante la preposición latina versus. Utilizo aquíla preposición latina versus no en su acepción máscomún y cinematográfica (léase “contra”), sinocon el significado que en latín tiene dicha prepo-sición: hacia, esto es, encontrarse frente a algo,pero en dirección a. Lo que intento poner demanifiesto es que entre los conceptos de univer-salidad e interculturalidad debería existir, másque una tensión dialéctica o de enfrentamientode elementos contrarios, una tensión dialógica orelacional, en la que una se dirige hacia la otra, yviceversa. No deben entenderse como conceptosopuestos, sino que reflejan diferentes aspectos deun mismo proceso cognitivo. La universalidad delos derechos humanos se encuentra frente y endirección hacia la polifonía cultural del mundo,mientras que las diferencias culturales y de civili-zaciones tienden siempre hacia la construcción devalores comunes y éticas universales.

En este contexto se nos plantea ahora lapregunta de cómo compaginar la pretensión deuniversalidad de los derechos humanos con lapolifonía de las diferentes culturas, religiones ycosmovisiones del mundo sin caer de nuevo enun colonialismo intelectual ni en los tradiciona-les “imperativos” culturales o morales. Creo quela respuesta a esta cuestión sólo se puede encon-trar si aceptamos que la cultura occidental de losderechos humanos ha de pasar por una etapa dereflexión y de replanteamiento teórico.

Universalidad versus interculturalidad

Los derechos humanos representan el códigode justicia del mundo occidental moderno.Nacen con una pretensión de universalidad y de

196 / María José Fariñas Dulce


objetividad, de ser derechos para todos los sereshumanos y en todo lugar. Los derechos o sonuniversales, de todos los hombres y las mujeres,sin exclusión, o no son derechos humanos; sureconocimiento no puede condicionarse al aban-dono de los rasgos sociales o biológicos de iden-tidad. Todos estos rasgos tan sólo pueden serconsiderados complementarios a la universalidadde lo humano. Se tienen derechos no por sernegro, mujer, propietario, musulmán o cristiano,sino por ser seres humanos. Por ello, la teoría delos derechos humanos siempre se ha propuestocomo objetivo la formulación de principiosmorales sobre la dignidad humana al margen delas diferentes y privadas concepciones religiosaso culturales. Y a esos principios morales se les hadotado de una validez universal, absoluta yobjetiva, al margen de su concreta matriz cul-tural.

A pesar de ello, lo cierto es que nunca se hallegado a un acuerdo definitivo sobre la cuestiónde si realmente existen tales derechos humanosuniversalmente válidos y sobre cuáles han de serellos en concreto, ya que para alcanzar una fun-damentación universalista de los derechos huma-nos necesitamos no sólo un principio formal,sino también una universalidad en cuanto al con-tenido de los mismos. Por otra parte, ya se ha rei-terado hasta la saciedad que el gran reto de losderechos humanos no está tanto en su funda-mento teórico, sino en conseguir los medios parahacerlos efectivos y realmente universales paratodos los seres humanos.

La promesa de la universalidad de los dere-chos, aunque frecuentemente incumplida, hacaracterizado toda la etapa de la modernidad.Pero la modernidad no es sólo una etapa cronoló-gica. Por esa razón se puede afirmar que sólo enOccidente y a partir del siglo XVIII, como apun-tó Max Weber, han aparecido fenómenos cultu-rales que se insertan en una dirección evolutiva

Universalidad e interculturalidad / 197


de alcance y validez universales1. Se trató de unproceso de conquista universal del tiempo y delespacio. En la cultura occidental, si algo (el cono-cimiento, el derecho, la filosofía, el arte, la reli-gión, la organización política y económica, larevolución social...) no es universal parece comono válido y carente de certeza.

Uno de esos “productos culturales” delOccidente moderno de pretendido alcance uni-versal fue el que dio lugar al fundamento laico yantropológico de los derechos humanos en tantoque componentes de la ética pública del Estadomoderno de derecho. Éstos fueron concebidoscomo el código de justicia del mundo occidentalmoderno, pero tuvieron pretensiones ideológicasde validez universal para todos y en todo lugar. Elser humano y su razón se convierten en el centrodel universo: el único fundamento de los dere-chos humanos se encuentra en la racionalidad delos seres humanos convertidos por el pensamien-to ilustrado racionalista en individuos universalesy abstractos. La hipótesis de Dios es sustituidapor la hipótesis de la Razón. Se trataba de unalegitimación laica y antropológica de los criteriosde justicia, que se alzaba frente a las viejas justifi-caciones religiosas de la Edad Media. Pero el con-flicto entre razón y fe seguiría subsistiendo en lacultura occidental; y, sin caer necesariamente enel extremo del irracionalismo, la unidad de laRazón de la modernidad acaba a veces encerran-do a los seres humanos y al politeísmo de susvalores y contextos de relaciones, parafraseando aMax Weber, en una “jaula de hierro” difícil deeludir.

Ahora bien, tal pretensión de validez univer-sal supondría la existencia de una cartesiana natu-raleza humana universal común para todos los


1 Ver Max Weber, La ética protestante y el espíritu delcapitalismo, Península, Barcelona 1969.


seres humanos, una especie de racionalidad abs-tracta y universal, eterna e inmutable2; un huma-nismo abstracto que supondría la conquista defi-nitiva del hombre universal. La universalidad seconvierte, así, en una necesidad ontológica de laRazón. Pero lo más importante fue que, en basea esa supuesta racionalidad universal, se podríaargumentar la existencia de unos derechos inna-tos a todos los seres humanos, de carácter impres-criptible, inalienable y universal3. En efecto, nodebemos olvidar que toda esta fundamentaciónracionalista de los derechos humanos acaba sien-do una justificación antropológicamente metafí-sica, que presenta los derechos humanos comoun producto natural inscrito desde siempre en larazón humana. Pero, como ocurre en toda cons-trucción metafísica, en ésta nos encontramostambién una inversión ideológica que intentapresentar como una evidencia real algo que sim-plemente se ha elaborado como una construcciónideológica, tendente a justificar una situaciónreal. Y esto es así porque el contractualismo polí-tico de la modernidad presupone la existenciametafísica de un individuo libre moralmente ypropietario de su propio ser, con derechos natu-rales, innatos y anteriores a toda acción social ypolítica. Nos encontramos, pues, con una realidadhumana metafísica derivada de un hipotéticocontrato fundacional, que no podemos modificarni cuestionar. Los derechos humanos represen-taban, pues, un universo de certezas incuestio-nables e inviolables, donde el individuo aparece


2 Gregorio Peces-Barba, en sus varios libros, y especial-mente en su compendio Curso de derechos fundamentales.Teoría general, BOE-Universidad Carlos III, Madrid 1995,pp. 299, ha subrayado con mucho rigor cómo se puedeplantear, desde diferentes perspectivas, el problema de launiversalidad de los derechos humanos.

3 Más ampliamente en Antonio Enrique Pérez Luño,Derechos humanos, Estado de derecho y constitución, Tecnos,Madrid 51995.


como el fundamento y el fin último de toda orga-nización social y política.

La Declaración francesa de Derechos delHombre y del Ciudadano, cuya vocación univer-sal es indudable, dio lugar a una sociedad políti-ca de individuos libres y formalmente igualesante la ley estatal, pero vinculados económica-mente al principio liberal de la libre competenciay de la libertad contractual. Este tipo de sociedadpolítica y económica exigía ideológicamente alEstado, tal y como lo argumentó John Locke, ladefensa incondicional de la libertad, la seguridad,el contrato y la propiedad privada como derechosnaturales y universales de los individuos. Elnúcleo de la estructura política del Estadomoderno y de los derechos de los individuos secentró en la relación contractual. Los derechos delos individuos se estructuraron en base a la auto-nomía del individuo y a las relaciones contrac-tuales entre los individuos-propietarios libres,que podían ejercer y salvaguardar su libertadinnata a través de las relaciones contractuales. Setrató, en definitiva, del triunfo universal del indi-vidualismo ético burgués respaldado por la moraljudeocristiana más conservadora. Se generó,entonces, un equilibrio político y económicoliberal que fue derivando, finalmente, en un anti-individualismo estructural, en base al cual se legi-timó desde el principio la concentración depoder en élites y grupos económicos4.

Esto dio lugar inicialmente a unos derechoshumanos construidos jurídicamente como unaespecie de “lujo politizado” de una clase social (laburguesía), de una raza (la blanca), de una cultu-ra (la occidental) y de un género (el masculino).Es decir, los derechos de los propietarios occi-


4 Ver Sami Naïr, “Libéralisme, démocratie, avenir”, enEdgar Morin y Sami Naïr, La politique de la civilisation,Arléa, París 1997.


dentales libres con pretensiones de validez uni-versal, pero definidos metafísicamente comoinnatos a todos los seres humanos: los derechosdeberían ser válidos para todo sujeto, pero el pro-blema fue que en el concepto sujeto cabía sólo untipo de actor social muy delimitado. No todos losseres humanos podían gozar de los derechos, sinotan sólo un grupo de privilegiados; los demáseran, y todavía son en muchas ocasiones, exclui-dos de dicha construcción cultural5. La Razónilustrada procede, de esta manera, a universalizarun particularismo muy concreto, como si fuera elúnico y natural modo de entender al ser huma-no, su existencia real y sus relaciones sociales. Ala vez, el universalismo jurídico fue construyen-do un sujeto de derechos extremadamente indi-vidualista y despojado de sus circunstancias par-ticulares y de sus identidades múltiples. De estamanera, dicho universalismo, junto con el indi-vidualismo metodológico y con el contractualis-mo político liberal –signos todos ellos definito-rios y constitutivos del proyecto ilustrado de lamodernidad–, provocan en la práctica una abs-tracción y una vaciedad antropológica en lossujetos de derechos, en aras de una igualdad for-mal ante la ley, que hoy día se muestra clara-mente insuficiente.

Los derechos humanos han sido, en defini-tiva, un producto cultural de Occidente que giróalrededor del egocentrismo de individuos, colec-tivos empresariales y élites económicas cuyasposesiones sólo se podían conseguir mediante lanegación de los derechos de otros seres humanosy la expoliación de las riquezas naturales de otrospueblos del planeta.


5 Una explicación de las bases “culturalistas” de la exclu-sión operada en la cultura del capitalismo occidental moder-no la realiza Joaquín Herrera Flores, El proceso cultural.Materiales para la creatividad humana, Aconcagua Libros,Sevilla 2005, pp. 318ss.


Sin embargo, como ocurre con todo fenóme-no cultural, cuando se le saca de su contexto par-ticular de referencia y de sus determinacionessociales, entonces se oculta su verdadera dimen-sión ideológica y su vinculación con unos intere-ses sociales y económicos concretos. En estepunto comienza la construcción ideológica de suproceso de universalización. Al ser dotado filosó-ficamente de una apriorística y ontológica validezuniversal, se le niega la capacidad de transformarel mundo desde una posición que no sea la hege-mónica, la superior y la dominante6. Lo cualimplica, desde un punto de vista político, consi-derar que la teoría universalista de los derechoshumanos ha desconocido o, incluso, marginadoen muchas ocasiones las diferencias culturales delos pueblos, así como las diferentes cosmovisio-nes del mundo y de los seres humanos.

Frecuentemente, se ha cuestionado si la pre-tensión de universalidad de la filosofía de losderechos humanos no es más que un mito occi-dental, un apriorismo, un dogma absoluto o unaficción legitimadora que encierra una pretensiónde dominación y de hegemonía mundial. Ahorabien, los mitos son útiles para ayudar a entenderla realidad siempre y cuando no traten de su-plantarla. Está claro que resulta difícil desmitifi-car el mito en el que vivimos; siempre es másfácil desmitificar el mito de los demás. Por esoesta necesidad de universalización se sigue sin-tiendo especialmente hoy en los tiempos de laglobalización neoliberal del mercado en quevivimos y en los tiempos de disponibilidad totalde información y de comunicación en todo elplaneta. Cuanto más conocemos del “otro” o de


6 Ver la aportación a la “teoría crítica de los derechoshumanos” de Joaquín Herrera Flores, “Hacia una visión com-pleja de los derechos humanos”, en J. Herrera Flores (ed.), Elvuelo de Anteo. Derechos humanos y crítica de la razón liberal,Desclée de Brouwer, Bilbao 2000, pp. 19-78.


la “alteridad” de otras culturas o religiones, másnecesidad sentimos de afianzar una “teoría univer-sal” o un mito monocultural como mecanismode identificación y de autoafirmación. La preten-sión de universalidad sigue siendo la tendenciamás poderosa de nuestro mundo actual. Pero locierto es que la universalidad como componenteesencial de la doctrina de los derechos humanosno puede relegarse ya a unos postulados ilusorios,abstractos y pretendidamente derivados de lanaturaleza o de la Razón, sino que ha ser elresultado de una constante voluntad de todospor construir valores comunes7 e identidadescompartidas.

Desde una perspectiva política, el gran peli-gro inmediato se centra en el antiuniversalismo,que propugna paradójicamente un principio uni-versal: el de la igual validez de las diferentes ver-dades con independencia de los hechos, preten-diendo dar así soporte teórico a un relativismoético que se autoderrota cuando afirma aquelprincipio universal. Tan peligroso puede ser elantiuniversalismo como el universalismo impues-to heterónomamente. Por eso nunca como ahorase ha insistido tanto en la necesidad de la univer-salidad de los derechos humanos, aun partiendodel esfuerzo por comprender al “otro” o a las cul-turas o religiones “diferentes”. La pretensión deuniversalidad sigue siendo la tendencia más pode-rosa de nuestro mundo actual.

La duda está en si realmente ésta sigue sien-do la mejor solución posible. Porque la naturale-za o razón humana universal y abstracta no hasido todavía demostrada desde ningún ámbitocognitivo; antes al contrario, la racionalidad


7 Ver Antonio Enrique Pérez Luño, “La universalidadde los derechos humanos”: Anuario de Filosofía del Derecho,tomo XV (1998), quien propone un esfuerzo constructivotendente a la realización de los derechos humanos.


humana se manifiesta de muchas maneras y for-mas. Por ejemplo, remitiéndonos a los teóricosiniciales de los derechos humanos, para Hobbesel hombre “era un lobo para el hombre”; sinembargo, para Rousseau, la naturaleza humanaestaba engendrada en “el buen salvaje”, y paraLocke, la identidad humana venía dada por susposesiones y sus libertades. Parece que no existe,pues, una unidad metafísica de la racionalidadhumana ni del ethos social. Pero el problema noestá tanto en el “antropocentrismo” del funda-mento de los derechos humanos, sino en cómo semide éste, extrapolándolo de sus diferentes con-textos espacio-temporales de referencia. Porqueel ser humano es en sí mismo tiempo y espacio.No existe nada fuera del contexto de nuestrasrelaciones. Por eso, las diferentes concepcionesantropológicas del ser humano hacen que aparez-can contradicciones a la hora de determinar cuá-les han de ser los derechos humanos defendibles.Los “universales antropológicos” están siempreimpregnados de diversidad y de variabilidad.

Pero lo cierto es que la cultura occidentalmoderna hasta ahora no ha tenido otro caminoque reducir todo a la unidad (monocultural), aun patrón único dotado ideológicamente de unaracional validez universal y absoluta. La culturaoficial nos ha hecho creer que vivimos irremedia-blemente en un único tiempo y en un único espa-cio, predeterminados y abstractos, es decir, enaje-nados fuera de nuestro lugar y nuestro tiempoconcretos. Y también es cierto que el sistemahasta ahora no ha funcionado mundialmente,sino que ha provocado injusticia social, desigual-dad, sufrimiento humano, exclusión social, racis-mo, hambre, dominación, violencia, explotación,colonización intelectual, degradación medioam-biental y destrucción de la biodiversidad. Talsituación mundial pone en tela de juicio la credi-bilidad y la funcionalidad del discurso metafísicode los derechos humanos, su fundamento absolu-



to y universal y su utilización política y económi-ca unilateral. De ahí el fuerte rechazo que desdedeterminados ámbitos culturales se ha venidomanifestando a la doctrina occidental de los dere-chos humanos en las últimas décadas.

En este contexto se nos plantea la duda decómo compaginar la pretensión de universalidadde los derechos humanos con la polifonía de lasdiferentes culturas y religiones del mundo, sincaer de nuevo en un imperialismo o eurocentris-mo intelectual8. ¿Cómo hacer compatible la tra-dicional teoría universal de los derechos huma-nos con el pluralismo cultural y las diferenciasbioculturales, sin caer en la trampa ideológica dela tolerancia?

Porque no se trata sólo de tolerar y/o sopor-tar una pluralidad folclórica de diversos sistemasreligiosos o culturales bajo la síntesis del único,absoluto y monolítico sistema universal de losderechos humanos, que pretende hacernos idén-ticos a todos; especialmente, cuando este sistemase fundamenta moralmente en el liberalismo eco-nómico y se vincula con las reglas universales delmercado, donde los únicos derechos humanosdefendibles son los “derechos del mercado” o dela “sociedad de propietarios” (la seguridad, lalibertad contractual y la propiedad privada) y nolos derechos de los seres humanos concretos (lavivienda, la cultura, la educación, la sanidad, eltrabajo y las condiciones del mismo, la seguridadsocial, el medio ambiente, el desarrollo humano,


8 Al respecto, resulta esperanzadora la previsible apro-bación de la futura “Convención sobre la Diversidad Cultu-ral del Mundo”, cuya base se encuentra en la “DeclaraciónUniversal de la Unesco sobre Diversidad Cultural”, adop-tada en noviembre de 2001 por la Conferencia General.Dicha declaración se funda en la conjunción, entre otros,de dos principios ideológicos claves –la reivindicación delpluralismo cultural y el respeto a los derechos humanos– yafirma en su artículo 1 que la diversidad cultural es “unpatrimonio común de la humanidad”.


la solidaridad, la paz...). Estaríamos tolerando oresignándonos ante el mal menor y soportandodesde una posición de superioridad cultural ymoral al que se supone que está equivocado,pero le permitimos que se acerque a nuestroúnico y verdadero modelo universal. En estepunto, la teoría de los derechos humanos hademostrado siempre una escasa tolerancia real yun escaso respeto por las “otras” construccionesculturales o, cuando menos, bastante indiferen-cia. Por eso, si admitimos la trampa ideológicade la tolerancia, no estaremos tomando en seriolas pretensiones de otras religiones, otras cultu-ras u otras “Weltanschaung”, ni las estaremosreconociendo y aceptando en pie de igualdad,sino simplemente estaremos contemplandodesde fuera, con mayor o menor indiferencia,las diversas manifestaciones culturales o religio-sas. Sin la aceptación y el reconocimiento insti-tucional de las diferencias difícilmente se podrállegar a construir un interés general, unos valo-res compartidos y una identidad humanacomún.

Comprensión actual de la universalidad de los derechos humanos

¿Cómo ha de entenderse actualmente la uni-versalidad de los derechos humanos? ¿Existe uncambio en la actual concepción de la doctrina delos derechos humanos, tras los acontecimientosmundiales producidos desde la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos, adoptadapor Naciones Unidas en 1948, hasta las últimas“convenciones de derechos humanos” aparecidasen la última década del siglo XX?

Es evidente que los derechos humanos nece-sitan ser formulados desde una pretensión deuniversalidad, porque de lo contrario no estaría-mos hablando de derechos para todos los sereshumanos, sino de privilegios, estatus, particula-



rismos u otra cosa. La humanidad evoca siemprelo universal, pero el problema está en que su for-mulación conceptual varía en cada cultura y encada época. El concepto de lo humano viene fre-cuentemente determinado por intereses e ideolo-gías parciales, no universales, lo cual hace casiimposible partir de una jerarquía absoluta y obje-tiva de valores.

Por eso la universalidad de lo humano ha deentenderse hoy día como fruto de un diálogoabierto y conflictivo entre la autonomía de lasdiferentes culturas e identidades o como fruto deuna interpelación mutua de las plurales culturasy cosmovisiones del mundo. La universalidad nose puede imponer, sino que se alcanza medianteel consenso, la reflexión y el entendimientoentre todos. La universalidad no ha de fundarsesobre cimientos puros o sobre un conjunto deverdades necesarias e ineludibles. Puesto que cadasociedad crea lo que para ella es válido. Ésta es larazón por la cual la teoría universal de los dere-chos humanos debería ser capaz de abrir vías crí-ticas de diálogo y entendimiento, sin formular deantemano conclusiones definitivas. Para ello esnecesario cuestionar el mito universalista o la fic-ción metafísica y contractualista de los mismos,cuestionar la pureza, el absolutismo y la apriorís-tica universalidad de los derechos. Es precisoreconocer que los derechos humanos no son pre-vios a la acción social y política, ni son idealesabstractos dados de antemano al margen de losconflictos sociales y culturales y de los antago-nismos reales, porque esta postura filosófica nosllevaría a una actitud política y económica muyconservadora, a la vez que dominadora e impe-rialista. No tienen un origen ficticio al margen dela sociedad y normalmente de carácter trascen-dente como la razón, la historia, la tradición o,incluso, Dios. Esto sólo nos conduce a una hete-ronomía fundacional de los derechos humanosque tiene consecuencias alienantes para los seres



humanos9, porque separa los contextos socialesde la fundación de aquéllos y, además, suplanta lapropia autonomía de los seres humanos paraconstituir sus espacios de convivencia.

Una teoría crítica e “impura” de los derechos humanos

Frente a una teoría universal, pura, absoluta ycerrada de los derechos humanos, yo propondríauna teoría impura10, crítica, compleja, abierta ycontaminada de los mismos, que evite secuestrarla realidad bajo una ficción fundacional o unmito idealista, mediante el cual se elude cualquiercambio o alternativa realmente posible. Además,plantear una teoría pura y absolutamente universalde cualquier cosa es una contradictio in terminis,porque no existe nada que sea puramente algo.Ninguna teoría puede pretender encarnar por sísola el bien, la virtud, la verdad o lo universal.Plantear una teoría pura es, pues, presuponer laexistencia de una realidad metafísica y absolutaque no podemos modificar legítimamente; esnegar la complejidad inherente del mundo y ladiversidad de sus culturas y cosmovisiones éticasy religiosas, las cuales se encuentran siempre envías de desintegración y de organización; es,finalmente, plantearnos como real lo que simple-mente se pretende ideológicamente que debe serde una determinada manera.

Pero, además, una teoría impura y crítica delos derechos humanos aboca a un enfoque holís-tico de los mismos, donde se haga patente la rela-ción entre, por una parte, el desarrollo de los sis-


9 Ver Cornelius Castoriadis, La institución imaginariade la sociedad, vol. II. El imaginario social y la sociedad, Tus-quets, Barcelona 1989.

10 En el mismo sentido Joaquín Herrera Flores, “Haciauna visión compleja de los derechos humanos”, a. c., p. 31.


temas socioeconómicos, la democracia, la paz, elrespeto a la pluralidad cultural, la corrección delas desigualdades y la preservación de la biodiver-sidad, y, por otra, el disfrute universal de los de-rechos humanos. De esta manera, los derechoshumanos podrían abarcar la totalidad de losaspectos vitales del desarrollo de los seres huma-nos, sin olvidar ningún elemento de la complejay global realidad y sin establecer de antemanojerarquías absolutas o catálogos cerrados de dere-chos. Los derechos han de estar en contacto conla realidad y abiertos a las diferentes facetas de losseres humanos. Con ello quizá se pueda abrir elcamino hacia una síntesis de las diferentes mane-ras de entender los derechos y los universalesantropológicos de los seres humanos.

Creo que la cultura occidental de los dere-chos humanos debería entrar en una etapa dereplanteamiento y reformulación de algunos desus viejos fundamentos. Para ello, la pretensiónuniversalista de los derechos humanos ha deentenderse como el fruto de diferentes luchas oconflictos sociales, culturales, económicos y polí-ticos; por lo tanto, como el resultado de pluralesprocesos históricos de encuentros y desencuen-tros, de una acción política y social, de un tiem-po concreto y de una constante confrontaciónpolítica de pluralidades y de antagonismos. Losderechos humanos son el fruto del tiempo di-námico e impuro de la historia11; son respuestashistóricas a complejos problemas de convivencia,donde se ponderan los diferentes intereses enjuego con concretas aspiraciones éticas o morales.Pero si los derechos humanos son derechos his-tóricamente relativos, cómo se puede justificarentonces, como ha advertido Norberto Bobbio12,


11 Ver Marc Augé, El tiempo en ruinas, Gedisa, Barcelo-na 2003.

12 Ver Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos,Debate, Madrid 1991.


un fundamento absoluto y universal de los mis-mos si no es por un puro interés ideológico.

La cuestión nuclear de una teoría impura,crítica, abierta y compleja de los derechoshumanos radica en poder compaginar la aspira-ción a la unidad y a la homogeneidad con el res-peto y el reconocimiento público de la diversi-dad y de las diferencias. Es decir, consiste enarticular vías de gestión de la complejidad realde los contextos de pluralismo cultural y ético,para evitar que éste se convierta en una situa-ción de enfrentamiento irresoluble o de choqueapocalíptico y maniqueo de civilizaciones.Porque el pluralismo, sea del tipo que sea, no sedebe plantear como una meta a alcanzar, nisiquiera como un valor absoluto a defender,sino como una situación o contexto real en elque convivir. Para ello, parece más adecuadotomar como punto de partida no un dogmaabsoluto y universal, ni una ficción heteróno-ma, sino una postura autocrítica acerca de lospropios universales o fundamentos de cada cos-movisión ética o cultural. Parece que es necesa-rio enfrentarse al mundo como es, no a través deficciones o heteronomías fundacionales que enningún caso pueden contribuir a la emancipa-ción de los seres humanos.

Sería conveniente partir de la concienciarecíproca y crítica de que ninguna cultura o éticareligiosa es ni puede ser pura, cerrada, completay exclusiva. Las culturas no son manifestacionesnaturales de los seres humanos, sino construccio-nes sociales y respuestas históricas ante los entor-nos de la vida que nos ha tocado vivir. Por ello,toda cultura o concepción ética tiene el derechoa interpretar el mundo como quiera, pero notiene derecho a imponer unilateralmente suvisión al resto del mundo. No tiene derecho aautoproclamarse la cultura universal, la única yhegemónica, negando otras alternativas posibles.En este sentido, existe una clara dimensión fun-



damentalista13 en la pretensión de imponer unaúnica, unilateral y totalizadora visión cultural,antropológica o ética del mundo, porque estosupondría el intento de eliminación de todo con-texto de pluralismo o, lo que es lo mismo, elintento de simplificar la complejidad del mundoy de los seres humanos. No olvidemos que todofundamentalismo14, sea del tipo que sea, es siem-pre una respuesta ideológica y absolutizadorafrente al miedo a la pluralidad y a la diferencia.

La pretensión de universalidad de los dere-chos humanos ha de basarse, pues, en una peda-gogía inclusiva y no excluyente, que busque lacohesión y la integración de todos los sereshumanos en un proyecto ético común. Ha deconvocar a todos para repartir y compartir elpoder sobre la base del apoyo y el respeto mutuos.Su principal objetivo no ha de ser separar, sinovincular, para alcanzar una universalidad contex-tualizada (a posteriori) que pueda ser compartidapor las diferentes cosmovisiones y culturas exis-


13 Una lectura esclarecedora sobre los diferentes tipos defundamentalismos, su origen y su funcionalidad en el mundoactual puede encontrarse en Juan José Tamayo, Fundamen-talismos y diálogo entre religiones, Trotta, Madrid 2004.

14 Tenemos la tendencia a aplicar el término fundamen-talismo al ámbito únicamente del radicalismo islámico, y, dehecho, así se recoge en la primera entrada del término en elDiccionario de la Real Academia de la Lengua. Pero el tér-mino fundamentalismo surgió a comienzos del siglo XX enEstados Unidos en el seno del protestantismo evangélico.Ahora bien, el fundamentalismo es un fenómeno que “con-siste en la absolutización de una verdad, religión, cultura,etc., que se pretende imponer, incluso recurriendo a la fuer-za, como la única universalmente válida”: Juan José Tamayo,o. c., p. 17. Posteriormente el término fundamentalismo seha extendido a otras confesiones religiosas, pero también enel ámbito económico se habla del fundamentalismo del mer-cado o del fundamentalismo neoliberal e, incluso, en el ámbi-to político se ha hablado también del fundamentalismodemocrático: ver Juan Luis Cebrián, El fundamentalismodemocrático, Taurus, Madrid 2003.


tentes. Una universalidad que se plantee como unpunto de unidad desde y con la diversidad, esdecir, un punto de encuentro, sin marginar niinferiorizar al diferente, sino reconociendo lavalidez moral de los diferentes procesos culturalesy de las plurales éticas religiosas del mundo.

Hacia un nuevo “equilibrio ético y cultural”

Si la teoría de los derechos humanos se sigueplanteando como la única teoría universal, difícil-mente se podrá alcanzar una compatibilidad conotras posiciones éticas, culturales o religiosas. Lahistoria ha demostrado que resulta muy difícilalcanzar una única meta si ésta aparece ya pre-definida de antemano sobre la base de una pre-tendida racionalidad abstracta y metafísica.Cualquier meta debería ser el fruto de una tareahermenéutica de diálogo, de interpelación, decomprensión mutua y, especialmente, dereconstrucción consensuada del sustrato antro-pológico de la racionalidad humana, de susderechos y sus deberes en una misma comuni-dad política y social.

Quizá de esta manera se podría alcanzar unnuevo equilibrio ético y cultural o una concien-cia universal, capaz de establecer una paz durade-ra y un desarrollo sostenible y solidario en todo elmundo, que fuera más allá de la mera asistenciahumanitaria. Pero ese nuevo equilibrio ético en elmundo parece que sólo se podría alcanzar par-tiendo del reconocimiento de la diversidad cultu-ral y ética y de la comprensión recíproca del“otro”, para poder convivir en paz, así como de laconvicción de que la globalización económicatiene que progresar de manera paralela a la justi-cia social en todo el mundo. Una corrección delas injusticias sociales y económicas que asolan amuchos pueblos del planeta haría más fácil elentendimiento entre las diferentes cosmovisionesdel mundo y el consenso sobre unos valores uni-



versales. En la mayoría de las ocasiones, tras lasdiferencias culturales existe una desigualdad deorigen en las relaciones sociales y económicas.Por eso, creo que una teoría impura, crítica ycomprometida de los derechos humanos deberíatener como principal objetivo hoy día la defensade los derechos, del desarrollo y de la dignidadhumana contra las consecuencias perversas de lasestrategias globalizadoras de acumulación delcapital15.

En definitiva, se trataría de proponer la cons-trucción de un nuevo consenso moral universaldesde la diferencia y la autocrítica cultural, queexcluya cualquier división dualista, simplista ymaniquea del mundo y de los seres humanos enbuenos y malos o en culturas desarrolladas y cul-turas subdesarrolladas. Además, este nuevo con-senso universal no debería construirse únicamentea través de los Estados y de los organismos inter-nacionales, sino implicando a los ciudadanos y alos movimientos sociales y religiosos, para quetodos ellos contribuyan a reconocerse recíproca-mente como ciudadanos cosmopolitas e igualesy a pactar autónomamente reglas comunes deconvivencia. Es necesario un esfuerzo solidario decooperación de unos y otros recíprocamente,para que todos ellos se sientan partícipes de laconstrucción de su propio destino16. Todoshemos de estar implicados activamente en elmovimiento por una justicia global, que vayamás allá de los actuales programas de desarrollo yque sea capaz de frenar la creciente desigualdad yexclusión sociales, que se han convertido en el


15 Ver Joaquín Herrera Flores y A. M. Medici, “Losderechos humanos y el orden global. Tres desafíos teórico-políticos”, en D. Sánchez, N. J. Solórzano y I. Lucena (eds.),Nuevos colonialismos del capital. Propiedad intelectual, biodi-versidad y derechos de los pueblos, Icaria, Barcelona 2004.

16 Ver Amartya Sen, Desarrollo y libertad, Planeta, Bar-celona 2000.


único destino de miles de seres humanos y depueblos enteros de nuestro mundo17.

Interculturalidad versus universalidad

La historia demuestra que la sociedad y susculturas son funcionales e institucionalmentecomplejas e híbridas; que se desarrollan entre elorden y el desorden, entre la unidad y la plurali-dad, entre lo heterónomo y lo autónomo, entre lainclusión y la exclusión, entre lo propio y loextraño, entre lo completo y lo incompleto.Dicha complejidad pone de manifiesto que losseres humanos vivimos siempre en diferentescontextos de pluralismo, bien sea cultural, religio-so, moral, normativo o epistemológico.

El pluralismo cultural

El pluralismo cultural es la realidad en la queconviven simultáneamente varios sistemas omodelos culturales. La radicalidad de los contex-tos de pluralismo en general consiste precisamen-te en la recíproca aceptación de aquéllos comotales, es decir, en la toma de conciencia de la exis-tencia de varias y diferentes concepciones o uni-versos intelectuales, filosóficos, epistemológicos,éticos, culturales o normativos, los cuales no sola-mente pueden llegar a ser heterogéneos entre sí,sino además contrapuestos y mutuamente exclu-yentes18. La propia existencia de universales con-trapuestos y, a veces, mutuamente excluyentes esla condición sine qua non de una situación o con-


17 En este sentido se dirige la interesante propuesta deSusan George, Otro mundo es posible si..., Icaria, Barcelona2004.

18 Ver más ampliamente María José Fariñas Dulce,Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Dykinson,Madrid 22004.


texto de pluralismo, donde lo característico es laexistencia de un permanente conflicto entre con-cepciones diferentes del mundo. Uno de los rasgosde todo contexto de pluralismo es la presenciainevitable de los conflictos y tensiones entre pers-pectivas diferentes.

Por ello, el concepto de pluralismo culturalno se debe contraponer a la existencia de concep-tos universales, ya que cada cultura o cosmovi-sión tiene sus propios fundamentos o cimientosuniversales19 e, incluso, cada universo cultural esuna imagen del mundo en su totalidad, incom-prensible para otros. Por eso la convivencia entreculturas suele ser complicada y requiere unesfuerzo recíproco por no imponer condicionesabsolutas a la convivencia. Una cosa es la preten-sión que cada cultura o cosmovisión tiene de serla mejor, y otra muy distinta es creer que, por esarazón, es también la mejor para todo el mundo ypuede imponerse más allá de sus propios contex-tos de referencia.

Convendría, pues, no entender negativa-mente las situaciones de pluralismo culturalcomo el resultado sin más de un proceso postmo-derno de fragmentación o de enfrentamientosocial, sino como la cualidad que caracteriza a lacomplejidad de la realidad misma y que es elresultado de diferentes procesos socio-históricosde interpelación, de permeabilidad, de mestiza-je, de contrastes, de comunicación y de encuen-tro mutuo entre varios procesos culturales dife-rentes. Todas las culturas se han ido formando ydesarrollando en interconexión mutua con otras.Por otra parte, los distintos procesos históricoshan conducido paulatinamente a una progresivadisminución de la diversidad cultural desde elmomento en que los grupos humanos comien-


19 Ver María José Fariñas Dulce, “La tensión del plura-lismo desde la perspectiva filosófica intercultural”: Derechosy Libertades 12 (2003), pp. 191-204.


zan a tener un contacto más intenso y amplio.Pero, paralelamente, ha ido aumentando la com-plejidad social, al incrementarse la comunicación,el encuentro y la convivencia entre las diferentesmaneras de entender el mundo.

El pluralismo cultural se enfrenta a todasaquellas pretensiones de colonialismo intelectualque intentan demostrar al mundo las bondadesintrínsecas de una supuesta “cultura global”,única o universal. Ésta sería aquella cultura queintenta hablar en nombre de toda la humanidad,traspasando los límites de su propia legitimidad yde su propio contexto real de referencia y de iden-tidad, y que impone sus propios y unilateralesfundamentos éticos y estéticos, como mecanismosde homogeneidad, de dominación y de imperia-lismo cultural. La supuesta “cultura global”niega, pues, su propia particularidad, sus propiasfronteras espacio-temporales y sus propias rela-ciones sociales de identidad, para de esa maneraconstituirse a sí misma como universal, única yhegemónica20.

La interculturalidad

El término “interculturalidad” comenzó autilizarse en el ámbito de la práctica educativacrítica y plural, pasando después a otros ámbitos,como la antropología social y la filosofía princi-palmente. El desarrollo de la llamada filosofíaintercultural es, al menos en Europa, bastantereciente, ya que es a partir de 1989-1990 cuandoempiezan a aparecer las primeras publicaciones ylos primeros congresos sobre el tema21.


20 Véase este tema más ampliamente desarrollado enMaría José Fariñas Dulce, Mercado sin ciudadanía. Las fala-cias de la globalización neoliberal, Biblioteca Nueva, Madrid2005.

21 Ver Raúl Fornet-Betancourt, Transformación intercul-tural de la filosofía, Desclée, Bilbao 2001.


Desde una perspectiva filosófica, la intercul-turalidad significa, básicamente, la aceptación dela transversalidad de la diferencia cultural. Nosconduce a una contextualización del pensamien-to y del conocimiento en el marco de la plurali-dad y de la diversidad cultural y ética del mundo.La interculturalidad afronta la relación entre lasculturas sobre una base de igualdad y no de supe-rioridad jerárquica. Ésta es la razón por la cual lastransformaciones propuestas desde la filosofíaintercultural se articulan desde el “exterior” odesde la “excentricidad”22 de aquellos elementosculturales, racionalidades y conocimientos quehan sido ocultados o marginados por la tradiciónfilosófica occidental racionalista y universalista.La filosofía intercultural comporta un punto ini-cial de transgresión de espacios y lugares vedados;conlleva una perspectiva crítica y de protestafrente al imperio de un único y homogéneo uni-verso cognitivo dominante que, frecuentemente,ha servido de obstáculo para escuchar a quienestienen algo diferente que decir.

Desde el punto de vista de la actual teoría delos derechos humanos, la opción epistemológicade la interculturalidad implica una actitud devaloración positiva hacia la comunicación entreculturas. Es un concepto relacional que nos remi-te a convivir e interactuar con la pluralidad delmundo, constatando el enriquecedor mestizaje yla inevitable contaminación existente en las pre-tendidas culturas o religiones puras, exclusivas yexcluyentes. Permite considerar los procesossocio-culturales y religiosos como procesos decomunicación intersubjetiva y como procesoshistóricos abiertos. De esta manera podemos serconscientes de la relatividad de las diferentesopciones culturales o éticas del mundo, pero sincaer en la postura filosófica del relativismo o sub-


22 Ver Raúl Fornet-Betancourt, o. c., pp. 182ss.


jetivismo axiológico23, entendido como nihilismo.La interculturalidad es, pues, una actitud deapertura a las diferencias culturales, por eso nopuede formularse como un concepto sustantivoque pueda aportar una respuesta dada definitiva-mente, sino como un concepto relacional que nospermite afrontar los problemas de una maneradiferente y enfocar positivamente las distintasmaneras de entender la autonomía de la dignidadhumana y sus derechos.

Además, la opción de la interculturalidad nosólo nos invita al diálogo, sino también a facilitarla integración social de todos sin caer en una con-cepción excesivamente diferenciada del vínculosocial o en una apología de lo que separa. En unmismo contexto social y político, se trataría deque las instancias públicas fueran capaces de abrirvías para el mestizaje cultural y la transversalidadde las diferentes culturas y éticas del mundo,sobre la base de la construcción de reglas y com-promisos comunes de carácter transcultural. Laopción por la interculturalidad podría facilitar lacreación de mecanismos políticos y económicosde integración social para todas las diferencias yabrir el camino para una política justa, inclusivay solidaria de la ciudadanía, donde todos tenga-mos cabida. Se trata de proporcionar a los “otros”un espacio o un lugar para la convivencia social,pero sin perder el punto de referencia del espaciopúblico común y del interés general de todos.

Con ello se abrirían vías para la superaciónde las limitaciones políticas que las solucionesnormativas propuestas por el multiculturalismohan manifestado hasta ahora. Porque no se tratasólo de alcanzar una mera y superficial yuxtapo-


23 Véase el concepto de “interpelación cultural” dadopor Raimon Panikkar, “Tres grandes interpelaciones de lainterculturalidad”, en Raúl Fornet-Betancourt (Hrsg.), In-terkulturalität, Gender und Bildung, IKO, Frankfurt amMain-Londres 2004, pp. 27-44.


sición de culturas o modelos religiosos, ni dealcanzar un estéril eclecticismo, sino de interco-municaciones e interacciones mutuas y de latoma de conciencia histórica de la interpelaciónconstante de los modelos culturales e identita-rios. La opción política del multiculturalismo, alsituar una cultura al lado de otra como piezasdecorativas en las vitrinas de un museo, siguecerrando fronteras o, incluso, encerrando a losseres humanos en ghettos culturales, religiosos,urbanos, comunitarios o identitarios en general,con el equívoco pretexto de preservar su identi-dad; sigue fomentando la pertenencia exclusiva,los fundamentalismos culturales, a la vez que unafuerte exclusión social y étnica24; sigue, en fin,fragmentando étnicamente a las personas y lassociedades y reproduciendo las relaciones jerár-quicas, de dominación y de marginación que sedan entre ellas25. Lo cierto es que, hasta ahora, laideología multicultural ha legitimado este proce-so de regresión identitaria y, a menudo, ha servi-do para enmascarar una cultura dominante y unmodelo cultural único y monolítico.

La propuesta de la interculturalidad, sinembargo, aboga por el diálogo entre los diferen-tes modelos y maneras de relacionarse con elmundo, por reunirlos entre sí, por la creación devínculos de cohesión e integración social paratodos, por evitar la radicalización de las diferen-cias culturales o religiosas y, además, por el apoyoy la ayuda mutua en un espacio común de convi-


24 Véase los diferentes modelos de exclusión social queson analizados en el libro de Jock Young, La sociedad “exclu-yente”: exclusión social, delito y diferencia en la modernidadtardía, Marcial Pons, Madrid 2003; en el mismo sentidovéase también el rechazo a la demagogia de la pertenenciaexclusiva en Sami Naïr, “El desafio mestizo”: El País, 4 deenero de 2005.

25 Ver Peter McLaren, Pedagogía crítica y cultura depre-dadora. Políticas de opresión en la era postmoderna, Paidós,Barcelona 1997.


vencia social y pública. La solidaridad y la reci-procidad entre las diferentes culturas, el desarro-llo y la corrección de sus desigualdades sociales,educativas y económicas es el principal punto departida. Mientras persistan las grandes desigual-dades universales y el colonialismo económico,tecnológico y político, difícilmente se podrá al-canzar un escenario propicio para el “diálogo” yel entendimiento.

La universalidad de los derechos humanos y el “diálogo entre culturas”

¿Es compatible actualmente la pretensión deuniversalidad de la doctrina de los derechoshumanos con las propuestas culturales y éticasdel “diálogo entre las culturas” o del “diálogoentre las religiones26?

En mi opinión, debería ser posible siempre ycuando se adopte como punto de partida el res-peto a los contrarios, con el objetivo de evitar quese conviertan en antagónicos. En un espacio dediálogo intercultural, los derechos humanospodrían ser utilizados como un símbolo relacionaly emancipatorio mediante el cual se pudiera evi-tar el antagonismo entre la formulación unilate-ral de valores universales y la singularidad de lasculturas, religiones y civilizaciones. La universali-dad no se debería encontrar unilateralmente enunos valores particulares o en el desprecio a lasculturas diferentes mediante la sacralización de louniversal o lo natural per se 27. A la universalidad


26 Las propuestas más novedosas sobre la práctica del“diálogo entre religiones” y sus escenarios posibles puedenencontrase en Juan José Tamayo, Fundamentalismos y diálo-go entre religiones, o. c.

27 Ver el discurso de Jean Daniel en la entrega del Pre-mio Príncipe de Asturias de Comunicación y Humanidades(reproducción parcial en El País, 23 de octubre de 2004).


ha de llegarse desde la voluntad de compartir ele-mentos comunes, desde la perspectiva de lacomunicación y de la comprensión o, como diríaGadamer, desde la “alteridad” de otros textos ycontextos. Lo cierto es que en las últimas décadasestamos asistiendo a un importante proceso decambio y de debate crítico en la doctrina de losderechos humanos que aporta nuevas formas deluchar por la dignidad y la autonomía de los sereshumanos.

De lo que se trata, pues, es de conseguir laintegración social de varios grupos diferenciadosy plurales en una comunidad abierta y plural conresponsabilidades colectivas, pero evitando losintentos de homogeneidad o la mera imitaciónde folclores culturales. La estrategia se encuentraen la voluntad de compartir y de dialogar, trans-formando el pendular y tradicional conflicto dia-léctico de enfrentamiento o choque de elementoscontrarios en una tensión dialógica o en un diá-logo dialógico28 y relacional. Frente a las tesis fun-damentalistas y apocalípticas del enfrentamientoo “choque de civilizaciones”29, la propuesta éticadel “diálogo de las culturas” tiene la virtud desituarnos en una transgresión de espacios cultura-les, identitarios y cognitivos inicialmente cerra-dos y antagónicos; nos aboca a abrirnos solidariay recíprocamente a otros horizontes, hacia undiálogo dialógico y liberador para todos los sereshumanos.


28 Sobre la propuesta de un “diálogo dialógico” supera-dor de las tradicionales estrategias dialécticas de la moderni-dad, véase Raimundo Panikkar, Sobre el diálogo intercultural,San Esteban, Salamanca 1990; siguiendo esta misma idea,véase la propuesta de una “hermenéutica diatópica” realiza-da por Boaventura de Sousa Santos, “Hacia una concepciónmulticultural de los derechos humanos”: Análisis Político,31, Colombia 1997.

29 Ver Samuel Huntington, El choque de las civilizacio-nes y la reconfiguración del orden mundial, Paidós, Barcelona1997.


El discurso dialógico se plantea como unproyecto ético y hermenéutico, es decir, como unproceso práctico de comprensión de la “alteri-dad”, a la vez que como un proceso de aceptacióndel “otro” en el mismo plano de igualdad, de soli-daridad y de reciprocidad, más allá del simplerespeto formal que oculta frecuentemente unasituación de superioridad cultural y de intransi-gencia con otras opciones posibles. No debería-mos olvidar que quien quiere comprender debeestar dispuesto a que los “otros”, es decir, para-fraseando a Gadamer, “la alteridad de los otrostextos”30, puedan libremente decir algo.

Para conseguir esto, se hace imprescindibledarles la misma oportunidad de expresarse, esdecir, la igualdad democrática en el uso de lapalabra (la isegoría), así como los espacios para laintegración en un común proyecto político ycívico de la colectividad. Los procesos de domi-nación, marginación o asimilación impuestosdurante siglos han provocado la situación de quea muchos grupos diferenciados social o etnocul-turalmente, cuando tienen la posibilidad de enta-blar un diálogo, ya no les queda nada que decir,porque han perdido muchos de sus elementosidentitarios; y, si les queda algo, ya no sabencómo decirlo, cómo iniciar el diálogo, salvo conrecelo o violencia. Por eso, no se debería olvidarque sin la recíproca y solidaria aceptación de los“otros” como iguales a “nosotros”, el discurso dia-lógico es difícil de llevar a la práctica: volveríamossin más a las paradojas de la dialéctica de los ele-mentos contrarios.

El “diálogo entre las culturas” se presenta,pues, como la forma más patente de efectuar unacomprensión, removiendo los obstáculos prácti-cos que se nos plantean, en el momento en que


30 Ver Hans-Georg Gadamer, Das Erbe Europas, Suhr-kamp, Frankfurt am Main 1989, pp. 35ss.


tenemos que comprender los universales (o losfundamentos últimos) de las “otras” culturas,religiones o identidades desde los universales (olos fundamentos últimos) de “nuestra” propiacultura o identidad, pero sin caer en mecanismosde dominación o de superioridad cultural. Poreso, para realizar un verdadero contexto de diálo-go hemos de aceptar que el diálogo interculturalha de plantearse sobre la hermenéutica de los pro-pios universales contrapuestos en los diferentescontextos históricos del pluralismo, aun a riesgode la propia ruptura de aquél. De esta manera seevitaría el conflicto dialéctico y dualista, que tansólo nos conduciría a un equilibrio dinámico yprovisional de las diferentes posturas, siempre ycuando éstas aceptasen de antemano el equilibriodualista, o una síntesis ecléctica de las culturas.

Por el contrario, el diálogo intercultural con-siste en abordar sin rodeos las diferencias norma-tivas y buscar un compromiso o un consenso nosólo pragmático, sino valorativo31, que facilite laintegración transcultural y la emancipación socialde todos. Ahora bien, para alcanzar una discusiónrazonada en el ámbito de las diferencias normati-vas sería necesario comenzar con dos premisas.

En primer lugar, un esfuerzo autocrítico yautorreflexivo de cada parte. Parece necesariocomenzar con el esfuerzo de someter a crítica o areflexión nuestros propios planteamientos ynuestros prejuicios; un esfuerzo antifundamenta-lista y antidogmático para poder encontrase conlos “otros” y poder percibir las diferentes mane-ras de manifestarse la condición humana y susdemandas de reconocimiento y aceptación. Sólocuando las culturas y los grupos socialmentediferenciados son capaces de distanciarse de su


31 Ver los trabajos recopilados en P. L. Berger (ed.), Loslímites de la cohesión social. Conflictos y mediación en las socie-dades pluralistas, Círculo de Lectores, Madrid 1999.


propia construcción cultural o de su propia iden-tidad, es decir, sólo cuando son capaces de mirarhacia dentro reflexivamente, de entablar un diá-logo interno consigo mismos, de comprendersus contextos de relaciones y contemplar auto-cráticamente su propia identidad, sus debilida-des, sus fisuras y sus contradicciones internas,están en condiciones de dibujar un escenario de“diálogo entre culturas diferentes”; identidad yalteridad son elementos fundamentales en tododiálogo.

En segundo lugar, un proceso recíproco deconocimiento, comprensión, traducción y apre-hensión de los fundamentos básicos de cada cul-tura. No se trata sólo de saber que existen otrasculturas y otras identidades, sino de aprenderjuntos desde y con las otras culturas como mediopara luchar contra el imperialismo cultural y lostópicos sociales. Esto es ciertamente difícil, por-que lo primero que surge cuando nos situamosfrente a otra cultura probablemente es incom-prensión y enfrentamiento. Pero, al menos, se hade tener el convencimiento de querer construirentre todos algo en común, que nos pueda servircomo un planteamiento universal e inclusivo. Delo que se trata es de poder modificar nuestro pro-pio planteamiento desde la comprensión de losotros planteamientos diferentes, sobre la base dela reciprocidad en el reconocimiento y de la soli-daridad entre las culturas.

El objetivo del “diálogo de las culturas” espoder llegar a construir una ética o una moraltranscultural de carácter universal como mediopara la convivencia pacífica de las culturas32 y lospueblos del planeta. Para ello, el primer paso


32 Ver José Antonio Marina, “La ética como marcoimprescindible para el diálogo cultural”, en José Mª GarcíaGómez-Heras, Cultura, política y religión en el choque de lascivilizaciones, Centro de la Cultura Popular Canaria, LaLaguna 2004.


consiste en una labor de comprensión, interpre-tación y traducción de los modelos culturales.Ésta es una labor de conocimiento que nos remi-te a la comprensión de la raíz de los diferentesmodelos normativos de cada cultura o cada reli-gión. Será imprescindible, entonces, aplicar unametodología relacional33 para conocer, considerary valorar a las diferentes construcciones cultura-les. Ahora bien, la novedad de esta metodologíarelacional está en que conlleva una serie de pasosprevios:

1) Primero de todo, una superación de losmodelos filosóficos y cognitivos occidentales decarácter monocultural, basados todos ellos en elprincipio ontológico de la existencia de una rea-lidad dada de antemano, bien se trate de unarealidad física, bien de una realidad metafísica;las elaboraciones ontológicas y heterónomas de lafilosofía tradicional siempre han tenido conse-cuencias prácticas muy negativas, que no permi-tían tener un planteamiento adecuado y comple-to de la articulación entre individuo, sociedad ehistoria.

2) En segundo lugar, sería necesario conse-guir la desmitificación de los mitos universalistasy simplificadores de los racionalismos occidenta-les y hegelianamente eurocéntricos, así como desus incoherencias metodológicas, las cuales sehan resuelto siempre mediante falsos dualismosque provocan irresolublemente el enfrentamientode categorías opuestas: el bien o el mal, la homo-geneidad o la heterogeneidad, la autonomía o laheteronomía, la unidad o la pluralidad, la racio-nalidad y la irracionalidad, etc. A su vez, endichos dualismos de elementos contrarios se esta-blece siempre una relación de jerarquía entre


33 Ver la interesante propuesta de Boaventura de SousaSantos, Crítica de la razón indolente. Contra el desprecio de laexperiencia, Desclée de Brouwer, Bilbao 2003.


ellos, ya que uno de los elementos acaba siempredominando al opuesto por considerarse superiora él, lo cual permite la legitimación para la explo-tación y marginación del “otro”, en cuanto queinferior. La superación de estos mitos dualistastiene como finalidad fundamental alcanzar unadimensión transversalmente contextual de lareflexión filosófica, basada en la pluralidad de lasracionalidades y en una concepción dinámica ycompleja de las formas de la sensibilidad, es decir,del espacio y del tiempo.

3) Finalmente, la adopción como presupues-to heurístico del paradigma del pluralismo entoda su radicalidad y en todas sus dimensiones;para ello es necesario entender este paradigmacomo opuesto a cualquier pretensión monista,monoteísta, monocausalista, monocultural y,por lo tanto, fundamentalista o absolutista de larealidad y de su formulación cognitiva. Esto nosconduce, a su vez, a adoptar una “epistemologíade la complejidad”, según la cual se ha de partirde la complejidad inherente del universo y de suformulación cognitiva, rechazando, por lo tanto,todo determinismo mecanicista, reduccionismocausalista, así como la pretensión de simplicidad,en cuanto axiomas para explicar y comprender elfuncionamiento del universo. La “epistemologíade la complejidad” nos pone de manifiesto, comoha señalado Edgar Morin34, que el cosmos no esuna máquina perfecta, sino un continuo y varia-ble proceso en vías de desintegración y de orga-nización. De la misma manera, se podría afirmarque las sociedades y sus manifestaciones cultura-les y normativas no se pueden conceptuar sim-plemente como sistemas orgánicamente funcio-nales (según la explicación dada por la metáforaorganicista), cerrados y completos, sino que


34 Sobre la “epistemología de la complejidad”, véase elpensamiento pionero de Edgar Morin, Introduction à lapensée complexe, ESF, París 1990, pp. 22ss.


deberían se comprendidos como sistemas dota-dos de una complejidad inherente y mestiza quefuncionan entre el orden y el desorden, la aper-tura y el cierre, la construcción y la reconstruc-ción, la unidad y la pluralidad, la inclusión y laexclusión, lo propio y lo extraño, lo completo ylo incompleto.

Desde una perspectiva cognitiva relacional, elprimer paso ha de ser siempre transgresor, yconsiste en romper las fronteras espaciales y tem-porales en las que frecuentemente han estado en-cerradas algunas culturas, religiones e identidades.Romper las fronteras de los cierres identitarios yde la dominación cultural, pero romper, tam-bién, las fronteras del atraso, de la pobreza y de ladesigualdad social, económica y educativa en lasque están confinadas muchas culturas, religionesy muchas identidades sociales.

Quizá lo más útil sería comenzar por unareconstrucción de las tradicionales definicionesculturales35, que tienden a señalar los patronesideológicos dominantes de una cultura, en base ala sacralización de determinadas tradiciones y laexclusión o, incluso, criminalización de otrascomo no propias o no auténticas, fomentando,así, el inmovilismo o el fundamentalismo cultural.Intentan, así, definir la cultura de una vez portodas y ocultan, con claros intereses ideológicos,el hecho de que dentro de cada construccióncultural existen también muchas heterogeneidades,entre las que puede ser más fácil la comunica-ción. Convendría también desmitificar el inmo-vilismo de la Cultura con mayúsculas y rescribir-la con minúsculas, desde una práctica abierta ycotidiana de los pequeños y variables problemas.


35 En este mismo sentido podemos encontrar las intere-santes propuestas de Raúl Fornet-Betancourt, “Interacción yasimetría entre las culturas en el contexto de la globalización.Una introducción”, en R. Fornet-Betancourt (ed.) Cultura ypoder, Desclée de Brouwer, Bilbao 2003.


Desmitificar la Cultura, con el objetivo de cons-truir y reconstruir constantemente modelos éticostransculturales de convivencia, donde todos ten-gamos cabida. Se trata de conseguir una voluntadcomún para construir modelos culturales másamplios y mestizos bajo la óptica de un nuevoconsenso ético universal compartido, abierto eintersubjetivo.

Creo que sólo desde el compromiso activo decambio y mejora del entorno social e histórico sepuede llevar a la práctica un espíritu auténtico detolerancia, de comprensión mutua, de herme-néutica, diálogo y traducción intercultural. Unespíritu que sea capaz de prolongar en el ámbitoteórico el esfuerzo y la lucha polifónica de lasmujeres y los hombres de todas las culturas quebuscan cada día los caminos de la dignidad, laautonomía y la emancipación.

Dimensión emancipadora del diálogo entre culturas y de los derechos humanos

Muchas son las voces de intelectuales y polí-ticos que, en los últimos años, han tachado a laspropuestas de “diálogo entre culturas” de ser ungran relato demasiado utópico e inalcanzable.Pero ¿por qué no? Especialmente cuando estaspropuestas surgen de la fuerza de la razón y no dela razón de la fuerza. La tesis del “pensamientoúnico” no puede romper la esperanza ni la rebel-día de los seres humanos. Porque si a éstos se lesniega toda esperanza, entonces perderían la razóny se convertirán en salvajes.

Además, el “diálogo entre las culturas” nodebe plantearse como una meta lejana y difícil deconseguir, ni siquiera como un punto final dellegada, sino como una labor constante y cons-tructiva de un mundo más justo. Se trata de unalabor hermenéutica continua y cotidiana, ya quesólo una actuación de este tipo puede ser utiliza-



da eficazmente contra las interpretaciones dog-máticas y fundamentalistas de la cultura. Creoque la efectiva realización de los derechos huma-nos y del “diálogo entre las culturas” ha de seruna empresa duradera donde hemos de estarimplicados todos ; sólo puede tener éxito si loplanteamos como un proyecto colectivo y reflexi-vo de la sociedad misma sobre la construcción yreconstrucción de sus propios valores universales.Porque el “diálogo intercultural”, al igual que losderechos humanos, no se dan sin más, no sonconcesiones gratuitas y naturales, sino que se con-siguen mediante una acción voluntaria y delibe-rada, pero a través de no pocos conflictos, enfren-tamientos y sufrimientos humanos en defensa dela autonomía y de la dignidad humanas.

Ahí radica la verdadera dimensión emancipa-dora, así como la potencialidad transformadorade la realidad y de la historia, tanto del proyectoilustrado de los derechos humanos como de lasactuales propuestas éticas del “diálogo entre lasculturas”. Por una parte, el proyecto ilustrado delos derechos humanos es un relato mucho máscomplejo, bifronte y atravesado por el conflictoque la simple idea de un “proyecto inacabado dela modernidad” que encontramos en la teoría dela racionalidad comunicativa de Habermas. Porotra parte, el diálogo dialógico entre culturas estáconstituido, básicamente, sobre una ética de laresistencia, una ética que nos conmina a no per-der el tiempo en discusiones autorreferenciales yen conceptos dialécticamente opuestos; es, endefinitiva, una práctica crítica de lo real, un prác-tica social de la intercomunicación humana parala construcción de espacios comunes que facilitenla convivencia pacífica e integren las diferentesmaneras de realización de la dignidad y el desarro-llo humanos.

La opción por el “diálogo entre las culturas”proporciona todavía una dimensión más decarácter transgresor, que consiste en la posibilidad



de dialogar sobre lo que se supone universal y,por lo tanto, no dialogable e innegociable, estoes, sobre la actual formulación de los derechoshumanos universales. Paradójicamente la apela-ción a los derechos humanos se ha convertido enuna puerta abierta a la esperanza para muchasculturas oprimidas o marginadas, que reclamanser toleradas y defendidas en nombre de aquéllos.Ahora bien, en muchas ocasiones los derechos hu-manos siguen siendo utilizados como instrumen-to de colonización intelectual y de dominacióneconómica por parte de la cultura ideológica-mente dominante. Ésta es, en definitiva, la natu-raleza ambivalente de la teoría de los derechoshumanos: sobre ella es sobre lo que es necesariodialogar reflexivamente, para reconstruir la uni-versalidad de lo humano.

El gran reto que se le plantea actualmente ala tesis del “diálogo entre las culturas” está preci-samente en poder compaginar la idea tradicionalde los derechos humanos universales con el res-peto a los derechos culturales particulares, paraque aquéllos no se impongan de forma monocul-tural y unilateralmente sobre éstos, ni sigan con-solidando relaciones sociales de dominación yjerarquía. Ésta ha de ser su auténtica dimensiónemancipadora y liberadora para los seres huma-nos y para sus construcciones culturales e identi-tarias.

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Hay tres asertos que, desde tiempos ya casiinmemoriales y por considerarlos básicos, vengoreiterando en mis frecuentes escritos sobre estascuestiones: a) que no todo Estado es Estado dederecho: así comenzaba, recuerdo, mi libro de1966; b) que el Estado de derecho es la institu-cionalización jurídica de la democracia política (yde la democracia como moral); c) que los dere-chos humanos constituyen la verdadera razón deser del Estado de derecho. De la conjunción deellos, de sus implicaciones y derivaciones, proce-den estas mis consideraciones de ahora, resu-miendo y reasumiendo propuestas ya avanzadas,como digo, en otros anteriores trabajos.

Del primer aserto deriva, entre otras cosas, elentendimiento de que sólo es Estado de derechoel que se construye desde el imperio de la ley (y dela Constitución) como expresión de la voluntadpopular, como bien dice nuestra Constitución:que no basta, pues, con un denominado Estadoadministrativo de derecho, aunque siempre sea,desde luego, positivo el establecimiento de ciertasresponsabilidades y controles en unos u otrosniveles del ejecutivo. El segundo aserto significaentender la relación entre democracia y Estadode derecho como procesos históricos y, a la vez,como construcciones racionales siempre abiertos,unos y otras, a crítica revisión: esta perspectiva es,por lo demás, exigencia común para todo cuantose trata aquí. El tercero es, a mi juicio, el que per-

Estado de derecho ydemocracia

Elías DíazCatedrático emérito de

Filosofía del Derecho de laUniversidad Autónoma de Madrid


mite insistir en la fundamental conexión de esaformación jurídico-política que es el Estado dederecho con diferentes tipos de sociedad y deEstado (liberal, social, democrático) en funciónprecisamente del grado de exigencia, de recono-cimiento y realización de esas prescripcionesmorales que son los derechos humanos.

En los dos primeros epígrafes (parte primera)de este trabajo me ocuparé más de cuestionesrelacionadas con los asertos uno y dos, mientrasque en los dos últimos (parte segunda) se aludirámás a esa ya referida y habitual diferenciaciónmía entre Estado liberal, social y democrático dederecho.

I

El Estado de derecho, como proceso históri-co y construcción racional, es (significa, repre-senta) la institucionalización jurídico-política dela democracia. Con él se trata de convertir enlegalidad (normas, Constitución) el sistema devalores (libertad como base) que caracteriza a lalegitimidad democrática. Los modos de esa espe-cífica interacción entre legalidad y legitimidadhan ido variando en la historia de la modernidad,desde un núcleo común fundamental, en lamedida también en que ambas han ido avanzan-do en la consecución de un mayor apoyo fácticosocial, es decir, en legitimación.

Del Estado de derecho puede, pues, hablarsecomo legalidad, como sistema normativo, comoordenamiento jurídico que responde en sus cons-trucciones de ese carácter institucional a unadeterminada legitimación/legitimidad: aquella quetrata en definitiva de convertir en derecho (posi-tivo) la que puede calificarse como plural con-cepción (democrática) de la justicia. Esto es loque, en sus normas generales y en sus concretasarticulaciones, analizan en prevalente perspectiva

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interna los juristas, la ciencia del derecho. Pero,evitando aislar e incomunicar lo anterior, másbien completándolo y dándole pleno sentido, delEstado de derecho puede y debe asimismo tratar-se como legitimación/legitimidad, es decir, comointerrelación de aquél con sus presupuestos his-tóricos y sociales, en esa su siempre conexiónabierta con la democracia y sus exigencias éticasy políticas. Ahí, en esa perspectiva de comunica-ción, es donde precisamente surge y se justifica lano esencialista diferenciación entre los modelosen evolución del Estado liberal, social y demo-crático de derecho. Y ésta es la concepción quecorresponde tomarse más en consideración,como aquí haremos, por la filosofía jurídica ypolítica.

Democracia como moral y cultura de la Ilustración

Desde esta concepción puede decirse que elEstado de derecho encuentra sus raíces de másfondo en la filosofía de la Ilustración. La culturadel Estado de derecho –génesis liberal, poten-cialidad democrática– implica la cultura de laIlustración, la razón y la libertad ilustrada.Deriva así, primero, del iusnaturalismo raciona-lista (desde esta clave es como se entiende mejorla legitimidad legal-racional de Max Weber) y,después, del racionalismo crítico que no es ya,desde luego, iusnaturalista pero tampoco positi-vista. La cultura del Estado de derecho no secomprende, se falsea, reduciéndola, como queríaCarl Schmitt, a las posiciones doctrinales delpositivismo formalista. La razón crítica ilustradaimplica, en relación con la democracia y elEstado de derecho, que todos y cada uno perso-nalmente han de atreverse a saber (sapere aude),comprender y deliberar, para de ese modo mejorparticipar y decidir, para poder salir definitiva-mente de la autoculpable minoría de edad, tanto

Estado de derecho y democracia / 235


individual como colectiva. En eso –y en sus deci-sivas derivaciones sociales– consiste sustancial-mente la Ilustración tal y como hoy puede todavíainvocarse y hacerse valer en la actual polémicacon/sobre la posmodernidad.

Correlación, pues, coherencia interna en esecontexto de la razón crítica entre (a) principioséticos basados en la libertad y la efectiva autono-mía individual, (b) exigencias políticas de carácterdemocrático y participativo, y (c) construccionesjurídicas institucionales para la protección delibertades y derechos fundamentales. O, si sequiere y con otro modo de expresarlo, correla-ción entre democracia como moral, democraciacomo política (imprescindible pero deficientesiempre de calidad sin aquélla) y democraciacomo institucionalización jurídica de las dosanteriores (Estado de derecho). El proceso dedecisión democrática es el que más se identificacon el proceso de decisión ética (autonomíamoral) y, a su vez, es el que contiene en su inte-rior mayor y mejor posibilidad para la actuacióny realización de tales autonomías individuales. Elsistema democrático es, también por eso, el másético, el más justo. Esta coherencia interna –hayque advertir– no implica negación ni ocultaciónde la constante tensión entre ética, política (yderecho) –las relaciones son complejas y no haysiempre soluciones fáciles para los conflictos–,pero aquélla tampoco se conforma acríticamentecon la total escisión e incomunicación entre unay otra de tales dimensiones.

Derivada de la mejor Ilustración, y desarro-llando las anteriores correlaciones, (a) la ética hoy(la democracia como moral) es, ha de ser, auto-nomía individual en libertad, pero también–como exigencia coherente– autorrealizaciónpersonal (el ser humano como ser de fines), esdecir, autorrealización de todos sin exclusiones.Por su parte, (b) la política, la democracia políti-ca, se define y alcanza legitimidad fundamental y

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correlativamente como efectiva participación enuna doble vertiente: como participación en (laformación y toma de) las decisiones y como par-ticipación en (la producción y distribución de)los resultados, medidos en términos de satisfac-ción de necesidades y de reconocimiento de dere-chos y libertades. Precisamente para tratar de ase-gurar tales exigencias éticas y políticas, (c) el orde-namiento jurídico, la institucionalización jurídicade la democracia, el Estado de derecho lo quehace es legalizar, convertir en principio de legali-dad, con la fuerza coactiva detrás, tales valoreséticos (libertad-igualdad identificados en el valorjusticia) y políticos (doble participación comosíntesis del valor legitimidad).

De este modo, en complejas interrelaciones,primer nivel, la autonomía moral individual y laparticipación política en las decisiones se concre-tan así en el Estado de derecho en la exigenciasocial de autolegislación, es decir, en el imperio dela ley como expresión de la voluntad popular; asu vez, segundo nivel, el objetivo de la autorrea-lización personal y de la participación en losresultados se reafirma a través del correspon-diente cuadro institucional y de su organizaciónjurídica/judicial coactiva para la protección ygarantía efectiva de las libertades y los derechosfundamentales. La razón de ser del Estado dederecho es la protección y efectiva realización delos derechos fundamentales. Pero ésta no se logra,en la medida en que en la historia se ha idologrando, si no es a través de la participación detodos en la toma de decisiones, es decir –jurí-dicamente–, a través del imperio de la ley (y de laConstitución) como expresión de la voluntadpopular.

Todas éstas son, creo, razones válidas paraargumentar en pro de una legitimidad democrá-tica, traslación de una teoría ética de la justicia,capaz de encontrar fáctica legitimación social yhacer así posible y efectiva su coherente legaliza-



ción en el marco de un Estado de derecho queopere en las condiciones nacionales y transna-cionales de nuestro tiempo. Estas y otras son, ami juicio, buenas razones del Estado alegablessiempre ante las prepotencias de la mala razón deEstado.

Los derechos humanos constituyen, pues, larazón de ser del Estado de derecho: la cultura deéste y de aquéllos es la común cultura de laIlustración. Los complejos mecanismos jurídicosy políticos que se articulan y se institucionalizanen ese especial tipo de Estado que permite deno-minarse Estado de derecho es algo que se ha idoinventando y construyendo en el tiempo comopropuestas coherentes para una mejor garantía,protección y efectiva realización de exigenciassociales y morales calificadas como derechos fun-damentales. Éstos, por lo tanto, y esa coherenteinstitucionalización, es lo que viene de hecho adefinir al Estado de derecho y, a su vez, lo que enmayor o menor medida justifica y legitima o noa aquél. El análisis crítico de tales procesos his-tóricos –hoy hacia uniones o federaciones deEstados supranacionales– y la consecuente argu-mentación racional, instrumental y ética acercade ello constituyen, pues, los elementos básicospara la determinación de aquella “razón de ser”.

De acuerdo con dicha metodología y carac-terización, reenlazaría yo ahora estas puntualiza-ciones con las mismas con las que comenzaba miviejo libro de 1966, Estado de derecho y sociedaddemocrática, que tomo aquí como base y puntode referencia: recordando que “no todo Estado esEstado de derecho”. Expresaba así mi discrepan-cia, a la vez, con Carl Schmitt en desacuerdoradical con su decisionismo totalitario pero tam-bién, de manera más matizada y en mayor cerca-nía a su ideario político, con Hans Kelsen y suteoría pura del derecho. Por supuesto que todoEstado genera, crea, un derecho, es decir, produ-ce normas jurídicas, y que, de un modo u otro,

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las utiliza, las aplica y se sirve de ellas para orga-nizar y hacer funcionar el grupo social, paraorientar políticas, así como para resolver conflic-tos concretos surgidos dentro de él. Muy difícil,casi imposible, sería imaginar hoy (y quizás entodo tiempo) un Estado sin derecho, sin leyes,sin jueces, sin algo parecido a un sistema de lega-lidad; y esto aunque los márgenes de arbitrarie-dad hayan tenido siempre alguna, mayor omenor, efectiva y, en todo caso, negativa presen-cia. De manera correlativa, el derecho es hoyderecho estatal (y supraestatal), aunque también,no contra él, autonormación social y trabajo delos operadores jurídicos. Pero, a pesar de ello, deesa constante correlación fáctica entre Estado yderecho, no todo Estado merece ser reconocidocon este, sin duda, prestigioso rótulo cualificati-vo y legitimador –además de descriptivo– que esel Estado de derecho. Un Estado con derecho(todos o casi todos) no es, sin más, un Estado dederecho (sólo algunos). Éste implica, desdeluego, como suele señalarse, sometimiento delEstado al derecho, autosometimiento a su propioderecho, regulación y control equilibrado de lospoderes y actuaciones todas del Estado y de susgobernantes por medio de leyes, pero –lo cual esdecisivo– exigiendo que éstas sean creadas segúndeterminados procedimientos de indispensable,abierta y libre participación popular, con respeto,pues, para valores y derechos fundamentales con-cordes con tal organización institucional.

El Estado de derecho, así básicamente conce-bido, es un tipo específico de Estado, un modeloorganizativo nuclear y potencialmente democrá-tico que ha ido surgiendo y construyéndose en lascondiciones históricas de la modernidad (de laIlustración) como respuesta a ciertas demandas,necesidades, intereses y exigencias de la vida real,de carácter socioeconómico y, unido a ello (comosiempre ocurre), también de carácter ético y cul-tural. Un resultado, pues, de teoría y praxis o, si



se quiere invertir la relación, de praxis y teoría(éstos no son nunca términos escindibles): ambasdimensiones, es decir, instancias fácticas más omenos inmediatas impregnadas u orientadasdesde filosofías, ideologías, concepciones delmundo o como quiera llamárseles –en definitiva,hechos y valores–, es lo que está detrás de losmecanismos y aspiraciones que, a lo largo deltiempo, han ido configurando a aquél. El Estadode derecho, tanto en su (descriptiva) plasmaciónpositiva como –relación no lineal ni mecánica– ensu (prescriptiva) formulación ética, responde desdeesa consideración histórica a concretas exigenciasde certeza y aseguramiento de propiedades, y de sutráfico, así como a protección de otras valiosaslibertades (de religión, pensamiento, expresión,etc.) y a garantías de derechos de diversa especie(penal, procesal, etc.) que no pueden prescindirtampoco –por coherencia interna– de una ciertareferencia inicial a algún tipo de igualdad real(socioeconómica, cultural, etc.).

Situado en esas coordenadas, básicamenteliberales pero incoativa y potencialmente demo-cráticas, se hace –creo– preciso evitar a toda costasu determinación e inmovilista reducción conser-vadora desde un elemental y simplista quiasmoque concluyera que, por tanto, esta clase deEstado no es y no puede ser sino un Estado declase. Pero tampoco habría que desconocer, o queocultar ideológicamente, esas históricas y realesdependencias de desigualdad respecto de sectoressociales –la referencia aquí a la burguesía comoclase en ascenso es, desde luego, inevitable– espe-cialmente interesados en su momento en talesconstrucciones (jurídico-políticas) y en tales con-cepciones (filosóficas y éticas). A mi juicio, sinembargo, la mejor dialéctica histórica, intransi-gente con esas desigualdades, y la propia lógicainterna de la libertad y de la razón ilustrada en sufundamentación de los derechos humanos (vistosallí incluso como derechos naturales) han opera-

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do, y deben operar, hacia consecuentes propues-tas de universalización, es decir, hacia la efectivarealización de esas exigencias, básicas para lateoría de la justicia –y para el Estado de dere-cho–, que son la seguridad, la libertad y la igual-dad.

El Estado de derecho es, así, decíamos unainvención, una construcción, un resultado histó-rico, una conquista más bien lenta y gradual(también dual, bifronte), hecha por gentes e indi-viduos, sectores sociales, que, frente a poderesdespóticos o ajenos, buscaban seguridad para suspersonas, sus bienes y propiedades –no taxationwithout representation– y que, a su vez, amplian-do el espectro, exigen garantías y protección efec-tiva para otras manifestaciones de su libertad. Yello, en forma tanto de intervención positiva parala toma de decisiones en los asuntos públicoscomo de, la denominada, negativa no interferen-cia de los demás en zonas a salvaguardar legíti-mamente. Se trata de lograr a la vez una mayorparticipación de los individuos y una mayor res-ponsabilidad de los poderes, velando por la liber-tad de todos. Pero es asimismo verdad que, en elcontexto histórico y conceptual de esa directadefensa de la libertad, de la seguridad y de la pro-piedad, con frecuencia también se alegaban y sealegan –de manera más o menos explícita y/ocondicionada– algunas básicas y potenciales,todavía muy insuficientes, razones relativas alvalor de la igualdad. Por de pronto, desde elRenacimiento, la Reforma, y siempre con algúntipo de precedentes, los Estados modernos–frente a los privilegiados fraccionamientosmedievales y feudales– reclaman y logran asumirpara sí la suprema y única soberanía (Maquia-velo, Bodino). Y es en ese marco donde van amanifestarse con fuerza y con diferentes priori-dades dichas demandas y su reaseguramiento(Hobbes), reconocidas y pronto institucionaliza-das a través precisamente de una coherente regu-



lación jurídica y de un (auto) control efectivode tales poderes públicos: Estado liberal, Locke,Declaraciones de derechos de 1689 en Inglaterray de 1776 en América del Norte (Jefferson comobuen símbolo). Sobre esas vías políticas teórico-prácticas incidirá, con acento y potencialidadesmás democráticas, la Revolución francesa (ante-cedentes, la Enciclopedia o Rousseau) y, en con-creto, la Declaración de Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 1789, de tanta influencia hastahoy. En el trasfondo, como vengo insistiendo aquí,habrá de estar siempre la huella profunda de lafilosofía de la Ilustración y del mejor racionalismoe idealismo alemán (Kant como fundamento).

Puede, como vemos, señalarse que esta tripletradición nacional y cultural, siempre con inte-rrelaciones plurales en su interior, aporta concep-tos e ingredientes que, a pesar de sus insuficien-cias, van a permitir definir al Estado de derecho(hechos y valores, legalidad y legitimidad, for-mando parte de él) como la institucionalizaciónjurídica de la democracia política. La carga con-servadora, recelosa de la soberanía popular, que lafórmula liberal (antiabsolutista) del Rechtsstaatposee cuando se acuña y difunde en la Alemaniadel primer tercio del siglo XIX (por A. Müller,T. Welcker, J. C. F. von Aretin, R. von Mohl), supreocupación por el control jurídico de los po-deres, no iba a resultar incompatible con los ele-mentos de mayor garantía y protección judicialdel individuo y de sus derechos y libertades quehistóricamente estaban presentes en la más com-pleja institución anglosajona del rule of law ; ni–andando el tiempo– podría coherentementeoponerse a las influencias democráticas derivadasde manera muy principal de aquella declaraciónde la Revolución francesa: libertad, igualdad, fra-ternidad (pero también propiedad), regne de laloi, ley como expresión de la voluntad general,separación de poderes con predominio del legis-lativo, Estado constitucional, nueva legalidad

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versus vieja legitimidad, etc. Desde ahí se habríade hacer posible que, sobre esa base liberal, peroimpulsado principalmente por las luchas deimportantes y mayoritarios sectores sociales dehecho allí excluidos –de manera muy decisiva porlos movimientos sindicales y las plurales organi-zaciones socialistas–, es decir, contando siemprecon las fuerzas históricas más progresivas (siglosXIX y XX), aquella institucionalización jurídico-política pasara a constituirse coherentemente ennuestro tiempo como Estado social y democráti-co de derecho.

El Estado de derecho, vengo reiterando aquí,es la institucionalización jurídico-política de lademocracia. Pero ni uno ni otro de esos términos(democracia y Estado de derecho) tienen elmismo idéntico significado en sus inicios –siglosXVIII y, más claramente, XIX, América yEuropa–, de carácter liberal y con participaciónmás limitada, que el que tienen en las propuestasde nuestro tiempo, con muchas mayores exigen-cias de participación social, económica y cultural.Son partes, no obstante, de ese común mundomoderno que procede de la Ilustración. Lademocracia, como tantas otras cosas, es un pro-ceso histórico mensurable desde la razón y lalibertad. Ello implica reconocer tanto las gravesinsuficiencias de ella en sus orígenes (participa-ción censitaria, por ejemplo) como, a pesar de losindudables progresos, también las muy diferentesque siguen lastrando los que hoy denominamoscomo Estados sociales y democráticos de dere-cho: así, grandes desigualdades fácticas incluso enla igualdad ante la ley, en la efectiva protecciónde derechos y libertades, pero sobre todo en laparticipación en los resultados, económicos,sociales y culturales, tanto a escala interna comoen sus determinaciones globales, interestatales.Por eso creo que, asumiendo dicha historia, cabehablar con carácter general de todo Estado dederecho como institucionalización jurídica de la



democracia, y, a su vez, de modo más específico,respondiendo a las mejores exigencias éticas ypolíticas del mundo actual, de un necesario, másprogresivo y justo Estado social y democrático dederecho.

Caracteres definitorios del Estado de derecho

Vertebrando no sin conflictos ni contradic-ciones toda esa decisiva evolución histórica y esosdiferentes (no indiferentes) modelos de Estadode derecho tenemos –ya se indicó antes– ciertoscomponentes, mecanismos, procedimientos,valores, que han sido y deben ser consideradosimprescindibles para que pueda en rigor hablar-se, con aplicación a todas esas relacionadas situa-ciones, de un verdadero, pero no estático ni esen-cialista, Estado de derecho. Tales necesarioscaracteres generales (entendiendo siempre que elEstado de derecho, como la democracia misma–acabo de referirme a ello–, es siempre una reali-dad de carácter procesual, perfectible y abierta enel tiempo) serían, a mi modo de ver, principal-mente los cuatro siguientes:

a) Imperio de la ley, que impera sobre gober-nantes y ciudadanos, pero precisando que –comoya se señalaba en el artículo seis de la Declaraciónfrancesa de 1789– “la ley es la expresión de lavoluntad general”: es decir, creada (pero no,según los tiempos, por debajo de unos mínimoscensitarios) con libre participación y representa-ción de los integrantes del grupo social, o sea, através de la “voluntad de todos”. Por supuestoque el imperio de la ley es también, y ante todo,imperio de la ley fundamental, es decir, de laConstitución a la cual se subordinan todas lasdemás. Tal imperio de la ley, producida ésta comolibre expresión de la soberanía popular, es condi-ción necesaria e imprescindible para una eficaz

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protección hoy de libertades y derechos funda-mentales.

b) División de poderes, legislativo, ejecutivoy judicial, diferenciación más que separación,con lógico predominio en última y más radicalinstancia del poder legislativo. Éste, en su másamplio sentido, como representante legítimo delgrupo social, es primero poder constituyente,constitucional y luego, ya constituido, poder par-lamentario, concretado en la producción de lascorrespondientes normas jurídicas. La institu-ción que representa la soberanía popular es –nose olvide– quien suministra legalidad y legitimi-dad a la institución que ejerce la acción guber-namental.

c) Fiscalización de la Administración, actua-ción según ley en todos los órdenes y niveles deella (poder ejecutivo), así como consecuente yeficaz control por los competentes órganos cons-titucionales y jurisdiccionales: control jurídicoante los tribunales de justicia e interdicción de laarbitrariedad, pero no de la legítima discrecio-nalidad, con subordinación, pues, al principio delegalidad y a sus determinaciones e implicacionespor todos los funcionarios y servidores delEstado. Junto a ello, pero diferenciado, controlpolítico de los Gobiernos desde el Parlamento.Frente al Estado absoluto –incluso en el “despo-tismo ilustrado”–, donde el “Rey es la ley” (Rex =lex), donde el Rey es ab-soluto (Rex legibus solu-tus), es decir, donde el poder real ejecutivo es laley, y se libra de ella, el Estado de derecho impli-ca someter al Rey (al poder ejecutivo) a la ley,creada en el responsable órgano de representa-ción popular (Parlamento) y aplicada por juecesindependientes, sólo dependientes de la ley. ElEstado de derecho es así el establecimiento delímites y controles legales (y legítimos) a todoslos poderes y, muy en especial, al poder ejecutivo,a la Administración, al Gobierno.



d) Protección de derechos y libertades funda-mentales que –decíamos– constituyen precisa-mente la razón de ser del Estado de derecho. Lascerteras garantías jurídicas (penales, procesales yde todo tipo), así como la efectiva realizaciónmaterial de las exigencias éticas y políticas, públi-cas y privadas, especificadas y ampliadas en eltiempo como derechos económicos, sociales, cul-turales y de otra especie (minorías, etc.), consti-tuyen la base para una progresiva igualdad y dig-nidad entre todos los seres humanos. El Estadode derecho no se restringe hoy, ni debe restrin-girse, a una concepción que únicamente se defi-na y se reconozca por la simple y sola protecciónde las libertades que derivan de la seguridad jurí-dica (ni siquiera en la mejor versión liberal deésta), con ser aquéllas fundamentales y esencialespero no exclusivas ni excluyentes. Entre otrasrazones, porque tal aislamiento y reducción lle-van de hecho al propio falseamiento y negaciónde la tan alegada, supuestamente pretendida,universalidad de tales seguridades.

A nadie se le ocultarán las muchas y grandescomplejidades y dificultades de muy diferenteíndole y alcance que están presentes, o que sub-yacen, en el mero enunciado prescriptivo detodos estos objetivos. Ni tampoco cabe descono-cer el carácter gradual y procesual, histórico, que–con el necesario cumplimiento de un contenidobásico esencial– caracteriza a tales rasgos defini-torios en los diferentes tiempos y en los ya men-cionados modelos de Estado de derecho, comopor lo demás ocurre con la más o menos trau-mática evolución de la democracia. No habránunca que olvidar, en este sentido, la fundamen-tal correlación no mecánica entre uno y otro, esdecir –repetidamente se viene subrayando aquí–,el entendimiento del Estado de derecho comoinstitucionalización jurídico-política de la demo-cracia.

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Contando, sin embargo, con todo ello y evi-tando, así, perfeccionismos desmovilizadores,también habría que señalar con rotundidad quetales complejidades y dificultades serían, son,infinitamente mayores, realmente insalvables, si–como se hace en los regímenes absolutistas,dictatoriales, totalitarios– se suprimen todasesas propuestas, aspiraciones, garantías e insti-tuciones propias del Estado de derecho. Pero,desde luego, los Estados que pretendan ampa-rarse y legitimarse bajo este prestigioso títulohabrán de ajustar rigurosamente sus normasjurídicas y sus actuaciones fácticas a esas exigen-cias de ética política, con compromisos serios dejusticia y cohesión social, y a esas reglas y prác-ticas de deliberación, funcionamiento y organi-zación derivadas, en definitiva, de la libertad yla responsabilidad de todos, gobernantes y ciu-dadanos.

A todos incumbe ciertamente el Estado dederecho, también a todos los ciudadanos y atodos los poderes (económicos, mediáticos, etc.)que actúan en la sociedad exigiéndoles respetohacia las libertades y los derechos de los demás,así como consecuentes comportamientos en elamplio marco de los cauces institucionales yconstitucionales. Pero, junto a ello, debe ense-guida indicarse que a quien en última y másdecisoria instancia se dirige el Estado de dere-cho es precisamente al propio Estado, a susórganos y poderes, a sus representantes y gober-nantes, obligándoles en cuanto tales a actuacio-nes en todo momento concordes con las normasjurídicas, con el imperio de la ley, con el princi-pio de legalidad, en el más estricto sometimien-to a dicho marco institucional y constitucional.

El derecho en cuanto sistema jurídico es ylleva consigo precisamente la posibilidad decoacción-sanción institucionalizada, es decir, lacapacidad de exigir el cumplimiento de sus nor-mas, o de imponer efectos y consecuencias deri-



vados de su cumplimiento o incumplimiento,con el empleo de uno u otro tipo de fuerza:incluso –claro está– con la fuerza material, quepara nada es, por lo demás, incompatible con la“fuerza moral” (legitimidad) ni con un mayor omenor grado de necesaria legitimación social. Elderecho implica uso de la fuerza y, a su vez, regu-lación del uso de la fuerza. Pero no todas estasregulaciones tienen el mismo carácter y significa-do: no todo derecho válido (ciencia jurídica) valepara lo mismo (sociología jurídica), ni vale lomismo (ética y filosofía jurídica). También lasdictaduras pueden convertir en normas sus nega-ciones de la libertad, su despotismo, aunque porlo general se reservan mayores márgenes no sólode legal discrecionalidad, sino también de ilegalarbitrariedad. El Estado de derecho, estamosviendo, es aquel en el que esas regulaciones nor-mativas se producen hoy (deben producirse cadavez más) desde la libre participación democrática,incorporando eficazmente los derechos funda-mentales e, insisto en ello, obligando con todorigor a que los poderes públicos se muevan siem-pre dentro de un estricto respeto y sometimientoa las leyes (Constitución y demás), prohibiendo ypersiguiendo toda actuación o respuesta estatalque utilice cualquier tipo de fuerza o coacciónque pueda considerarse ilegal.

El Estado, señala Weber, es el monopoliolegítimo de la violencia: sinónimo para él decreencia en tal legitimidad, más bien por tantosociológica legitimación. Pero poniendo ésta encuestión, para que aquél sea y merezca conmayor radicalidad el título de legítimo habrá detratarse –a mi juicio– de una fuerza, de unacoacción, de una violencia de ese modo produ-cida y regulada en el Estado de derecho. No bas-tan para la legitimidad las meras, supuestas,razones de eficiencia instrumental. El Estado nopuede, no debe, de ningún modo, responder aldelito con el delito, a la violación de la ley por

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el delincuente con la violación de la ley por elgobernante o sus representantes: alegando unasupuesta eficacia, se convertiría así en un Estadodelincuente. No puede, ni debe, cometer elgravísimo delito y el gravísimo error de, porejemplo, intentar acabar con el terrorismo im-plantado por unas u otras bandas o asociacionesarmadas cayendo en un correlativo terrorismode Estado, ejercido o ayudado ilegalmente porlas legítimas instituciones y tal vez con ciertoapoyo social. Si tal hiciera, pondría en cuestiónsu propia legitimidad: por acogerse a la razón dela fuerza perdería la fuerza de la razón. El delitoy la violencia contra el sistema jurídico y políticode libre participación, sistema que prevé inclusocauces para su propia reforma y transformación,deben ser en todo caso contestados, perseguidosy dominados precisamente desde esa mismalegalidad que aquéllos violan, atacan o preten-den destruir: ¿qué diferencia habría si ambaspartes la niegan y, en este sentido, la menospre-cian por igual? La mejor defensa de la legalidady la legitimidad exige actuar siempre en elmarco de la Constitución y del Estado de dere-cho: no sólo esto es más justo, y más legal, sinoque incluso –ésta es mi convicción– tanto acorto como a medio y largo plazo, preocupán-dose por contar con adhesiones sociales másfundadas e ilustradas, una mayor y mejor legiti-mación, será además mucho más eficaz paratodo el sistema político y social.

El Estado de derecho –retomemos la líneageneral– es, pues, el imperio de la ley: aquél,sin embargo, no es ni se reduce sin más, comoa veces parece creerse, a cualquier especie deimperio de la ley. Esto es aquí lo decisivo.También las dictaduras modernas y los regíme-nes totalitarios, con doctos dóciles juristas a suservicio, podrían alegar el imperio (¡indiscutibleimperio!) de la ley: los dictadores suelen encon-trar bastantes facilidades, sirviéndose siempre



del miedo, del terror, de la mentira y de la faltade libertad, para convertir en leyes sus decisio-nes y voluntades (individuales o de sus podero-sos allegados), es decir, para legislar sus arbitra-riedades. Podrían incluso aceptar y aducir quesu poder está reglado por el derecho (por elmismo dictador creado) y sometido a (sus pro-pias) normas jurídicas. Eso también es derecho(ilegítimo, injusto), también es Estado (dictato-rial, totalitario), pero no es Estado de derecho.Lo que en definitiva diferencia, pues, de mane-ra más radical y sustancial al Estado de derecho–como bien se señala en el preámbulo de nues-tra Constitución desde esa su necesaria correla-ción fáctica y prescriptiva con la democracia– essu concepción del “imperio de la ley como ex-presión de la voluntad popular”: es decir, creada(con variantes históricas, pero no bajo unosmínimos) desde la libre participación y repre-sentación hoy de todos los ciudadanos. Si la ley,el ordenamiento jurídico, no posee ese origendemocrático, podrá haber después imperio de laley (de esa ley no democrática), pero nuncaEstado de derecho. Desde luego que cuantomayor y mejor en cantidad y calidad –cuantomás amplia, ilustrada y consciente– sea dichaparticipación, por de pronto en las decisiones(deliberación, diálogo, consenso, mayorías)mayor legitimación y mejor legitimidad tendránesa democracia y ese Estado de derecho. Íntimay profunda conexión, pues, entre democraciadeliberativa y democracia participativa.

Obsérvese, con implicaciones teóricas yprácticas de la más decisiva importancia, que talconcepto de imperio de la ley se comprende yse fundamenta en y desde valores y exigenciaséticas (derechos, preferirán decir otros) que cons-tituyen el núcleo de su misma coherencia inter-na y también de su justa legitimidad. Su raízestá precisamente en el valor de la libertad per-sonal, de la autonomía moral y de las coheren-

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tes implicaciones y exigencias (sin perfeccionis-mos ahistóricos) que la hacen más real y univer-sal. El Estado de derecho es imperio de la leyproducida en las instituciones democráticas(Parlamento), pero, en coherencia con esos mis-mos valores, de ningún modo es indiferente asus contenidos (debate sobre ley formal y leymaterial). La democracia y el Estado de derechono son sólo cuestión procedimental: su funda-mento ético, también su validez y efectividad,radican en ese valor de la libertad. En ésta, en laautonomía moral personal, en el ser humanocomo fin en sí mismo, radica el origen y funda-mento tanto del imperio de la ley como de laafirmación de los derechos fundamentales.Éstos, por tanto, no deberían verse, de modoprioritario y negativo, como “límites” o “triun-fos” (o “coto vedado”) frente a aquélla, sino másbien, de manera positiva, abierta y creadora,como resultado ineludible, como parte consti-tutiva de esa misma libertad real.

Los derechos fundamentales –ya se ha seña-lado aquí– constituyen la razón de ser delEstado de derecho, su finalidad más radical, elobjetivo y criterio que da sentido a los meca-nismos jurídicos y políticos que componenaquél. La democracia, doble participación, es, yaveíamos –además de participación en decisio-nes–, demanda de participación en resultados, esdecir, en derechos, libertades, necesidades. ElEstado de derecho, en esa su empírica y tambiénracional vinculación e interrelación con lademocracia, lo que hace es convertir en sistemade legalidad tal criterio de legitimidad: y enconcreto, en esa segunda perspectiva, institucio-naliza de uno u otro modo esa participación enresultados, es decir, garantiza, protege y realiza(en una u otra medida según tiempos y espacios,historia y lugar) unos u otros derechos funda-mentales.



II

Bien claro y firme todo lo anterior, que esbásico y fundamental, pero siempre abierto a críti-ca y revisión, sobre los caracteres y finalidades delEstado de derecho, habría ahora que subrayar conespecífica atención que tanto la necesaria búsque-da de una mayor legitimación, adhesión y partici-pación, como también la indagación por una másjusta y ética legitimidad, implica de manera muydecisiva no inmovilizar con caracteres esencialistasel significado de esos elementos, requisitos y con-tenidos que configuran a aquél. Tampoco aislarde ellos sus específicas conclusiones de legalidad,como señalé al principio. De manera muy especialimplica no aislar de la historia y de la realidadsocial esas demandas políticas y exigencias éticas,tampoco sus determinaciones y articulaciones jurí-dicas, que se concretan en los que llamamos dere-chos humanos fundamentales. En el fondo, de ahíderiva –sobre la base de “las luchas por las condi-ciones reales de la existencia”– toda esa evoluciónhistórica, propuesta también como idea de futuro,que yo he resumido en estas tres grandes fórmulaso modelos, diferenciados pero relacionados, delEstado liberal, social y democrático de derecho:modelos que no son para nada intemporales, fijos,eternos, cerrados e inmutables.

Destacando la prescripción constitucional delartículo 1.1, proponiendo superar las insuficien-cias e inconsecuencias del paradigma liberal,comenzaré aquí por ocuparme de lo que significó–bien entrado el siglo XX, aunque siempre condemandas y precedentes en el anterior– la necesa-ria construcción del Estado social. Los problemasde éste, incluso sus imborrables éxitos, están sien-do analizados y enjuiciados hace ya algún tiempodesde muy distintas, y hasta opuestas, perspecti-vas: pero tales problemas exigen hoy, sin duda, laformulación de alternativas de presente y futuro.La propuesta aquí defendida, y por otros muchos

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por supuesto, siempre abierta a debate, crítica ytransformación, no es desde luego la hoy tan pre-potente doctrina neoliberal conservadora (liberis-ta, por reducir todo el problema a libertad econó-mica), sino más bien –mejor explicitar el propiopunto de vista– la que partiendo de perspectivassocialdemócratas se propone intentar hacer cadavez más reales y universales, para todos, esos com-ponentes de la doble participación que caracteri-zan a la democracia a la altura de nuestra época,demandas exigibles también a escala mundial ytransnacional: por ello, asumiendo lo mejor delEstado social, he preferido hablar siempre y tam-bién aquí de Estado democrático de derecho.

Éste es, pues, el mencionado –conclusivo–resumen de tal filosofía política, de estos dos prin-cipales paradigmas del Estado de derecho y, corre-lativamente, de los elementos de esa doble partici-pación democrática. Resaltar estos caracteres es, ami parecer, de importancia sustantiva: tanto laíntima vinculación entre Estado de derecho y sis-tema democrático como el entendimiento proce-sual, histórico, evolutivo de ambas conexas dimen-siones. Pero aquí, como digo, se trata sólo de uninevitablemente abreviado esquema de algunas desus respectivas condiciones, circunstancias y prin-cipales implicaciones que –desde aquellos básicoselementos comunes– vendrían a configurar lasprincipales fases de esa evolución y sus potenciali-dades actuales y futuras: todo ello en conexióntambién con las razones de legitimidad y justifica-ción presentes en las diferenciables concepcionesgenerales, filosóficas y políticas.

El Estado social de derecho:realidades y limitaciones

El Estado social de derecho se muestra, pues,a lo largo del pasado siglo como alternativa dualy gradual –con firme rechazo de las falsas salidas



de carácter totalitario impuestas por el comunis-mo burocrático y por las dictaduras fascistas–ante las graves crisis y las insostenibles carencias einsuficiencias del modelo liberal. La necesidad yposibilidad de tal alternativa se muestra ya contoda claridad desde, al menos, los años de la Pri-mera Guerra Mundial (1914-1918). Colaboraránen la construcción de aquél, proponiendo impor-tantes diferenciados cambios, tanto algunos sec-tores más abiertos e inteligentes defensores dedicho orden económico (para su saneamiento yfortalecimiento) como otros –partidos socialde-mócratas y movimientos sindicales– que se propo-nían una más progresiva y profunda transforma-ción. John Maynard Keynes y Hermann Heller,cada uno en su área, podrían ser respectivamenteun buen símbolo –hay muchos más– de tal apro-ximación dual.

a) El Estado va a hacerse así decididamenteintervencionista con objeto de poder atender yllevar a la práctica esas perentorias demandassociales de mayor participación y mayores cotas yzonas de igualdad real: sufragio universal (inclui-do ya el sufragio femenino), por un lado, ampliopacto social con compromiso por el Estado parapolíticas de bienestar (sanidad, educación, seguri-dad social, etc.), por otro, serán los dos principalescomponentes de ese indudable fortalecimientode la legitimación y de la doble participacióndemocrática.

La expansiva acción social de este Estado in-tervencionista, Estado de servicios –donde éstosse demandan cada vez en mayor cantidad, mejo-res en calidad y para más amplios sectores socia-les–, va a suponer un protagonismo y una lógicapreeminencia para las tareas y las funciones de laAdministración, del poder ejecutivo. Éste, desdeluego que sin negar ni prescindir del Parlamento(sin negar el Estado de derecho), se convierte dehecho y en no corta medida en poder legislador.Y también se señala que su otra actividad –la de

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ejecución y administración– con frecuencia des-borda, aunque no necesariamente contradiga, lospropios cauces de las normas jurídicas. Desde lasestrictas exigencias del Estado de derecho, delprincipio de legalidad y del control y responsabi-lidad de la Administración, se suscitan por tantoserias dudas y reservas ante el riesgo de que talesdisposiciones jurídicas y acciones políticas y so-ciales puedan debilitar y llegar a romper o hacercaso omiso del sistema parlamentario y constitu-cional. Salvados éste y el Estado de derecho, loque hay en cualquier caso son importantes trans-formaciones que es necesario tomar seriamenteen consideración.

En el fondo, pero en un contexto de muchomayor riesgo y con muy diferentes interpreta-ciones, orientaciones e, incluso, intenciones, éstoseran ya algunos de los problemas y alegatos queaparecían en las polémicas de los años veinte ytreinta con Carl Schmitt, por un lado, yHermann Heller, por otro. En buen acuerdo, pormi parte, con el segundo de ellos –“el Estado dederecho, resuelto a sujetar a su imperio a la eco-nomía”–, y frente a las reducciones y distorsionesdel primero (con su negación del Estado de dere-cho), yo aquí sólo insistiría por el momento en laineludible necesidad de que las instituciones y lospoderes públicos actúen en esa doble coordinadadimensión: tanto en los horizontes del Estadosocial, receptivo ante tales demandas de los ciu-dadanos (participación en los resultados parahacer efectivos tales derechos), como en las exi-gencias internas del Estado de derecho (parti-cipación en las decisiones para el imperio de laley), con eficacia por lo demás en el cumplimien-to y desarrollo progresivo de la Constitución enambos bien trabados niveles.

b) Sociedad de masas, con sus componentesbuenos y menos buenos (depende también paraquién), sociedad industrial, más tarde postin-dustrial, tecnológica y de servicios, desbordante



sociedad de consumo, incluso de derroche y des-pilfarro, sociedad orgánica y corporativa: éstosson algunos de los rótulos y calificativos utiliza-dos por los sociólogos para referirse a estas dife-rentes dimensiones entre las que se mueve elEstado social. Como es bien sabido –y, por nopocos, sufrido–, se constata en nuestros días unaalarmante insistencia en la reducción y/o degra-dación del Welfare State, Estado de bienestar, ytambién consecuentemente de la pretendida“sociedad del bienestar” que, de modo acrítico, aveces se alega como cláusula de sustitución ideo-lógica desde algunos sectores neoliberales.

Las corporaciones económicas y profesiona-les, también las asociaciones patronales y sindica-les, junto a otras de diverso carácter, adquieren enel contexto del Estado social una mayor presen-cia y explícito reconocimiento público, inclusooficial. La legislación –suele señalarse– se hace asípactada, concertada, con el propio Parlamento.Con ello, con la más directa participación, facetapositiva, se amplían los potenciales de legitima-ción, cohesión y paz social, pero, a su vez, facetanegativa, límite de la concertación, se producealgún mayor riesgo de que se subordinen en oca-siones los intereses generales a esos –bajo presiónno fácilmente soportable– de las más fuertes cor-poraciones, con residuos casi de democraciaorgánica. El resultado, se ha criticado, puede aca-bar siendo un Estado fuerte con los débiles ydébil con los fuertes. No todo el mundo tiene, enefecto, el mismo peso, la misma fuerza, el mismopoder, en la mesa de la negociación: y práctica-mente ninguno poseen los no corporativizados olos pertenecientes a débiles corporaciones. De lavieja desigualdad individualista liberal se podríaasí estar pasando o haber pasado a una –en cual-quier caso no del todo equiparable– desigualdadgrupal o corporativa, desde luego disfrutada osufrida también en última instancia por indivi-duos particulares. Es verdad, no obstante, que sin

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pactos también hay riesgos –¿mayores?– de quese impongan tales fuertes poderes.

c) La economía del paradigma político expre-sado en el Estado social, adviértase en relacióncon todo lo anterior, no pretendía romper sinmás con el denominado modo capitalista de pro-ducción, aunque –en sus mejores manifestacio-nes, tendencias socialdemócratas y grupos deapoyo– tampoco renunciaba a reformas progre-sivas que transformasen realmente el sistema. Lalógica de tal actitud implica entender, desdeluego, que “capitalismo” y “socialismo” no sonesencias cerradas y absolutas, totalmente aisladas eincomunicadas entre sí, el mal o el bien radical-mente incuestionables (o viceversa), sino quedeben verse como momentos, partes o sectores deun siempre abierto e inacabable proceso histórico.Para nada significa esto que se trate de meros pro-cesos naturales o evoluciones espontáneas o queno existan diferencias importantes, a constatar ya valorar, entre ellos. En cualquier caso, en elEstado social la incorporación de las demandas demayor igualdad, derechos y libertades para lostradicionalmente menos favorecidos se pretendíahacer aceptando y trabajando dentro de los es-quemas definitorios de tal modo de producción(especialmente acumulación privada y economíade mercado), si bien –como digo– introduciendosustanciales reformas, correcciones, regulacionesy redistribuciones compatibles en principio conellos y que, se pensaba, incluso hicieran más realesy asequibles a todos dichos mecanismos, aparatosy espacios de intercambio. No faltaron tampocolecturas que, desde una cierta izquierda radical,negaban la posibilidad e, incluso, utilidad de talespropuestas, haciendo resaltar casi exclusivamentelos aspectos ideológicos (alienantes) de esa pre-tendida integración social. El balance, con todo,fue y es –a mi juicio– altamente positivo.

Entre aquellas medidas correctoras introdu-cidas por el Estado social la que se mostró como



más relevante fue la creación y potenciación deun sector público estatal operante en el campo dela producción, así como la de una más decididaacción de los poderes políticos para avanzar enesos objetivos de mejor redistribución. El Estadointerviene de este modo en la economía, contri-buyendo a regular el volumen de inversiones através de políticas que exigen aumento del gastopúblico e ingresos fiscales para generar empleo,consumo, ahorro y, otra vez, inversión. Desde esaperspectiva, el sector público –se señala– aparece-ría, pues, como muy funcional, incluso como elmás apropiado y dinámico, para dicho modo deproducción (Keynes). Sus tensiones, su signifi-cado y estructura dual permitirán, sin embargo,que tal sector público estatal sea también favo-rable para quienes desde ahí pretenden no ya lacreciente e ilimitada “reproducción ampliada delcapital”, sino más bien la consecución de unamayor y más decisiva participación real para lasfuerzas del trabajo. Junto a esto, es asimismoverdad que el predominio, al lado de aquél, depoderosas formas de organización de carácter oli-gárquico o monopolista, especialmente a escalamundial, global, con muy influyentes redes deagencias transnacionales –a pesar del mito delcapitalismo competitivo y de la alegada economíasocial de mercado–, dificultarán y frenarán enamplia medida tales potencialidades de desarrolloprogresivo y redistribución más igualitaria,nacional e internacional, de manera más clara yexplícita a partir ya de la gran crisis de los añossetenta. El problema, uno de los problemas, es¿cómo extender hoy lo mejor del Estado social–no ya la imposible e indeseable lógica delconsumismo, menos aún del despilfarro– a lo queantes llamábamos Tercer Mundo? ¿Es moral y/omaterialmente universalizable el paradigmacuantitativista de tal modo de producción?

d) Lo que, a pesar de todo, no puede de nin-gún modo olvidarse desde la necesaria coherencia

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democrática es que, como base imprescindible,en el Estado social se buscaba hacer también másreales e iguales para todos esas libertades y esosderechos civiles y políticos proclamados pero tan-tas veces postergados y convertidos en ficción porlos regímenes liberales. Junto a ello y muy funda-mentalmente se reclamaba implantar y hacerefectivos con carácter de universalidad los dere-chos sociales, económicos y culturales derivadosde las necesidades básicas de salud, enseñanza,vivienda, un régimen de prestaciones de seguri-dad y sistema público de pensiones, exigibles afin de dar un muy diferente sentido y una mejoresperanza de vida real a millones y millones deseres humanos. Éstas eran, específicamente des-de la perspectiva de la izquierda, las principalesmetas a que se debía aspirar y que darían mayory mejor legitimidad y legitimación al Estadosocial. Su garantía jurídica e, incluso, su reali-zación efectiva quedaban ahí indefectible peroflexiblemente unidas al concepto y al sentidomismo del Estado (social) de derecho. Tambiénsería Estado de derecho, desde luego, el (ana-crónico) modelo liberal o neoliberal, pero difí-cilmente encontraría hoy legitimación fáctica,menos aún legitimidad racional, un Estado dederecho que no acogiera el núcleo esencial detales derechos sociales. Y se trata de avanzar haciaello, sin revoluciones, sin perturbaciones traumá-ticas y precipitadas, sino de manera gradual, inte-grando y procurando tales objetivos en el marco,transformado y democráticamente más regulado,de ese modo de producción de aparente libremercado y de efectiva acumulación privada de losmedios de producción.

Tal sistema, y el pacto social partidos-sindi-catos que estaba en su base, funcionó con ampliavigencia y efectividad operativa, no sin altibajos,insuficiencias de fondo y crisis coyunturales,durante buenos decenios en algunos de los paísesmás desarrollados; y especialmente lo hizo tras la



Segunda Guerra Mundial hasta los años setentaaprovechando bien el ciclo expansivo de las eco-nomías occidentales en ese período. Así fueronposibles esas políticas redistributivas y de impor-tantes servicios sociales y prestaciones de bienes-tar que han caracterizado las mejores e insu-primibles aportaciones del Estado social y que co-mo Estado de derecho fueron en amplia medidagarantizadas por leyes y tribunales. Pero, por unlado, las repercusiones de los complejos procesosde descolonización, de mayor alcance en la polí-tica que en la economía, con todas las contradic-ciones y dificultades que suponía, por otro, loslímites de la financiación de tales políticas socia-les en el marco –no se olvide– del sistema capita-lista llevaron a la situación que se ha denomina-do, por decirlo con James O’Connor, de “crisisfiscal del Estado”, resumen muy abreviado de losactuales problemas del Estado de bienestar y delEstado social de derecho. Ni la economía –se re-salta y se admite, con unas u otras muy diferentesimplicaciones y derivaciones– tiene posibilidadesen ese marco (ni en ninguno, se remacha por losneoliberales más conservadores con acrítica con-tumacia), para pretender financiar esas expan-sivas políticas sociales, ni el Estado puede, portanto, comprometerse con garantías jurídicas,como Estado de derecho, a proteger tales exigen-cias, demandas y derechos fundamentales (crisisde gobernabilidad).

¿Qué puede y debe hacer hoy el Estado y, deello hablamos aquí, el Estado de derecho antetan, sin duda, difícil y compleja situación? ¿Quéfilosofía, qué paradigma político, puede concarácter más general servir de plausible orienta-ción? Por de pronto, una reductiva primitivasupuesta salida –en mi opinión cerrada salida– yase ha venido imponiendo fácil y fácticamentedesde hace tiempo: el símbolo de iniciación fue,claro está, la era Reagan-Thatcher, que en modoalguno puede darse por acabada; al contrario, se

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sigue manteniendo con fuerte e irresponsableprepotencia. Es sin duda una vuelta atrás, no,desde luego, absoluta y total a los tiempos de laabstención estatal, pues ocasionaría una rupturade la cohesión social y una deslegitimación polí-tica imposible de soportar tanto para los go-biernos (con inevitables retrocesos autoritarioscontrarios al Estado de derecho) como, sobretodo, para los ciudadanos, para sus derechos ylibertades. Pero lo que se exige y se produce enella, invocando el determinismo cientificista, esuna sustancial paralización e incluso desmante-lamiento de buena parte de esas políticas debienestar social; y así la imposición de un muyconservador, disminuido, mínimo, “anoréxico” ymuy desigual Estado neoliberal, en la línea,con variantes, de Friedrich A. Hayek, MiltonFriedman, Robert Nozick y bastantes más.

Frente a esta hoy muy preponderante e insos-tenible posición (sostenible sólo con gravísimosdaños humanos), formularía yo aquí una serie depropuestas que estimo válidas para mejor afron-tar esta nuestra situación actual. Lo que va a con-tinuación es, pues, una sucinta exposición de laalternativa –así la veo yo– que, a partir y sobre labase fundamental del Estado social, asumiendomuchas de sus conquistas, pueda progresivamen-te contribuir a profundizar y hacer más real esadoble participación en que consiste la democra-cia y, también (insisto en ello) ese tercer prescrip-tivo paradigma del Estado de derecho.

El Estado democrático de Derecho como utopía racional

El Estado democrático de derecho constitui-ría, pues, esa propuesta alternativa a tomar, portanto, en consideración en cada una de sus espe-cíficas dimensiones, como –a mi juicio– posiblesvías de solución de futuro, y actual, ante las difi-



cultades y problemas que han ido localizándoseen el imprescindible Estado social y, especial-mente, en la reducción neoliberal del Estado debienestar. Así:

a) Se trataría en dicha propuesta del pasonecesario desde un tipo de Estado que en el pasa-do resultó a veces involucrado en exceso en uninabarcable e indiscriminado intervencionismocuantitativo, hacia un Estado de intervenciónmucho más cualitativa y selectiva, con importan-tes revisiones y correcciones dentro de él. Queéste, el Estado, por querer hacer demasiadas cosasno deje de ningún modo de hacer, y de hacerbien (sin corrupciones, chapuzas, ni despilfa-rros), aquello de contrastada superior entidadracional que –variable, en parte, según las condi-ciones históricas y sociales– le corresponde haceren función de las metas, necesidades, interesesgenerales y particulares, obligaciones éticas ypolíticas que asimismo los ciudadanos puedan ydeban exigirle. Hay valores, bienes, derechos, que,desde luego, no pueden ni deben quedar a ente-ra disposición del mercado. Importancia, pues,del Estado, de las instituciones jurídico-políticas,frente a las evasivas liberales, por la derecha, perotambién frente a los voluntarismos libertarios,por la izquierda, aunque recuperando de éstos elénfasis en la sociedad civil. Lo que se quiere aquíremarcar es, por un lado, que no puede haberuna “sociedad del bienestar”, ni, por otro, unareal emancipación en una nueva sociedad sin unEstado que trabaje con fuerza en tal dirección.Recuperación, pues, de la política y recuperacióna la vez de la política institucional, es decir, de lasinstituciones políticas. Pero también es verdadque el Estado (nacional, central) es hoy demasia-do pequeño para las cosas grandes (ahí, la UniónEuropea o la propia ONU) y demasiado grandepara las cosas pequeñas (comunidades autóno-mas y Administración local en nuestro sistemaconstitucional). Ese criterio cualitativo y selecti-

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vo es, pues, fundamental en más de un sentidopara el buen funcionamiento en nuestro tiempodel Estado democrático de derecho.

También de este modo, con atención muyprevalente hacia los verdaderos intereses genera-les (compuestos asimismo por legítimos interesesparticulares), será más factible la superación delas actuales críticas de paternalismo dirigidas alEstado social. Pero no se trata con ello de unareducción de aquél al más acomodaticio y con-servador “principio de subsidiariedad”; no setrata de que el Estado haga únicamente aquelloque los demás no pueden ni les interesa hacer:donde hay que mirar es al interés real de los ciu-dadanos. No, pues, cómoda autocomplacenciaen una ética de la irresponsabilidad individualesperándolo todo del denostado papá-Estado,sino más bien libre autoexigencia personal parauna ética del trabajo, del esfuerzo, del mérito, lacapacidad, la intervención participativa y soli-daria. Me parece que estos valores, estos princi-pios, configuran una ética pública y una culturacrítica, una concepción abierta del mundo y unmodelo flexible y plural de organización social yeconómica que –asumiendo también las buenasluchas de una dura historia– cabe considerarcomo propios del que es posible seguir denomi-nando socialismo democrático. Puestos a propo-ner rótulos cercanos, pero no sin diferencias conaquél, otros han preferido hablar más bien de unliberalismo igualitario. Se trataría de actitudes,unas y otras, en cualquier caso muy lejanas delos dogmas neoliberales que derivan, entre otrascosas, de la beatífica total preeminencia del mer-cado y de la acumulación privada del capital, asícomo de la exclusiva práctica de la individualistay agresiva competitividad.

b) En concordancia con ello estarían losesfuerzos por construir desde aquellos valoresmás democráticos una sociedad civil más verte-brada, más sólida y fuerte, con un tejido social



más denso, de trama mejor ensamblada e inter-penetrada: en definitiva, más ajustada en las dossignificaciones del término, como organización(ajuste de las piezas) y como justicia (el ajustemás ético). Una sociedad donde la presencia delas corporaciones económicas, profesionales,laborales, sea en efecto complementada y com-pensada con la de los nuevos movimientos socia-les (ecologistas, feministas, de acción frente a laxenofobia y el racismo) o la de las plurales organi-zaciones no gubernamentales con su tan decisivaacción altruista a través del voluntariado social.Pasar, se ha dicho, del corporativismo al coopera-tivismo, de una exclusiva ética de la competicióno de la competencia (a veces totalmente incom-petente) a una ética también de la colaboracióny la solidaridad. La calidad de vida y no tanto lacantidad de productos consumidos y destruidos–medio ambiente incluido– serían objetivos másconcordes, creo, con tal modelo de sociedad. Todoello implica, desde luego, una nueva cultura yun nuevo concepto de ciudadanía.

Se afirma ahí una mayor presencia e inter-vención, pues, de la sociedad civil, pero operandoahora en toda su plural plenitud y no sólo en pri-vilegiados sectores, estamentos o poderosas cor-poraciones. Y, junto a ello, hay que considerar,desde luego, como imprescindible en el Estadode derecho la decisiva acción de las institucionesjurídico-políticas, Parlamento, Administración,tribunales de justicia, etc. Intentando superar lasreducciones unilaterales, por un lado, de algunasfases de la socialdemocracia y el Estado social,que confió en exceso y casi en exclusiva en las ins-tituciones, y, por otro, de los movimientos liber-tarios, siempre recelosos de éstas, esperándolotodo de una mitificada sociedad civil, en otrosescritos míos –desde fructíferos desacuerdos yacuerdos con Claus Offe– he insistido en la nece-sidad actual y futura de una progresiva y abiertasíntesis entre ambas: es decir, en un entendi-

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miento imprescindible y un nuevo pacto entreinstituciones jurídico-políticas y organizacionesde la sociedad civil así comprendida. Y, en estesentido, he denominado socialismo democráticoa esa hipotética conjunción y síntesis dialéctica(pero sin final de la historia) entre, por una parte,la socialdemocracia y el Estado social y, por otra,los movimientos libertarios y la justa reivindica-ción de la sociedad civil.

c) Para esta alternativa democrática y dedoble participación, en el campo de la economíay de la producción el necesario sector público deella ya no sería sólo ni tan extensivamente sectorestatal (en cualquier caso con función selectiva ycualitativa), sino que asimismo actuaría y se con-figuraría a través de un más plural y dinámicosector social. Y junto a esos dos componentes delsector público (estatal y social) –en una econo-mía mixta con las ya incuestionables “trespatas”–, está el espacio, que tiene y debe tenermuy amplia presencia, del sector privado queopera de forma más inmediata con los criterios ylas demandas del libre mercado. Lo decisivo seríaentonces determinar y establecer en tal compues-to las prevalencias de políticas concretas más ymejor orientadas a lograr hacer realidad esosvalores éticos, constitucionales y de cohesiónsocial que son la libertad, el bienestar, la solidari-dad y la igualdad. Por supuesto que no es nadafácil ensamblar todo ello en la práctica (ni enla teoría) de una manera armoniosa, justa y conprevisión de funcionamiento eficaz; desde luego,pero nada es fácil, y no sólo en el campo de laeconomía. Es preciso estar, pues, abierto a todaslas dudas y sugerencias, aunque sin desconocerque, en nuestros días, destacados economistas,como entre otros John Kenneth Galbraith, AlecNove o Amartya Sen, por recordar sólo algunosejemplos concretos, han ayudado desde diferentesperspectivas a entender todo esto un poco mejor.A ellos, y a otros críticos, reenvío, pues, para el



debate y la necesaria ampliación y precisión deestas páginas.

En el Estado democrático de derecho elimperio de la ley no es, ni debe ser, en modoalguno reducible al imperio de la iusnaturalistaley del mercado. Esta ley no es por sí sola la másjusta ni la más democrática: tampoco la más efi-ciente. Son muchos, por el contrario, los que másbien denuncian, y constatan, la dictadura y/o laanarquía –abandonado a sí mismo– del tal mer-cado. Se pone ahí de manifiesto que –con laautomática e inmediata movilidad de capitales enel mercado transnacional– las economías especu-lativas, financieras y monetarias, jugando a sufavor con las nuevas tecnologías en la famosa glo-balización, se hacen muchísimo más rentables ycon más fuerte incentivo para los inversores, perocon ello ahogando y destruyendo en frecuentesocasiones a otras economías realmente producti-vas y a enteros sectores sociales a ellas vinculadas.

Por otro lado tendríamos el denominado(R. Sennet) “capitalismo de casino”, aquel que semueve donde sea buscando los beneficios másinmediatos, con repercusiones negativas para losproyectos personales de cierta necesaria estabi-lidad (el “hombre modular” de E. Gellner o Z.Bauman). En cualquier caso, se avisa, estaríamosen una mundialización libre del capital versus unainmigración muy restringida y acotada del traba-jo: o, en el lenguaje de la “demagogia de loshechos”, internet para el capital y pateras para eltrabajo. Se subraya también, por otro lado, que,a diferencia de la acumulación privada del capital(guiada, como es lógico, por fines de lucro, ren-tabilidad y creciente aumento de las tasas debeneficio, con riesgos en gran parte asumidos porel capital social), el Estado y el gasto públicoactúan en sectores que no generan ganancias ni,por tanto, acumulación, pero que son absoluta-mente necesarios (servicios, infraestructuras)para la cohesión del grupo social: esto –pienso–

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debería destacarse mucho más en la educación yla cultura democrática de los ciudadanos, asícomo la necesidad de una adecuada política fiscalque, entre otras cosas, luche de verdad contra elgran fraude que no es precisamente el de los asa-lariados y funcionarios públicos que cobran pornómina.

En definitiva, el establecimiento de priorida-des en la economía de un país (o de una unión depaíses), así como las concordes leyes de presu-puestos, base para ella, es algo que debe, pues,hacerse con criterios de racionalidad que no sonsólo los de un reductivo análisis instrumental y losde las imposiciones sin más del mercado, nacionaly/o transnacional. En esa economía mixta, el sec-tor público y, dentro de él, el Estado –represen-tante de intereses generales en los sistemas demo-cráticos (otra cosa es que, pero dígase así, esto nose acepte)– debe, a mi juicio, cumplir por tantoesa triple imprescindible función: de producción(selectiva y cualitativa), de redistribución (pro-porcional y progresiva) y de regulación y orga-nización (flexible y revisable) desde esa doble par-ticipación del grupo social que, téngase siempreen cuenta, es básica para la identificación de lademocracia, del Estado de derecho y, en conse-cuencia, para el Estado democrático de derecho.

d) Las cosas se hacen, se han ido haciendotambién mucho más comprehensivas y complejasen cuanto a los derechos fundamentales, a las exi-gencias éticas que en nuestros días, y en relacióncon la búsqueda de posibles alternativas políticas,deben encontrar –se piensa por muchos– recono-cimiento legal y eficaz realización. Asumiendo,claro está, los derechos civiles y políticos (protegi-dos en el Estado liberal), así como los derechossociales, económicos y culturales (objetivo preva-lente, junto a aquéllos, del denominado Estado debienestar o, mejor, del Estado social), ahora sonnuevos derechos –tercera generación– los quereclaman de un modo u otro su incorporación a la



legalidad: derechos de las minorías étnicas; losderivados de las diferencias sexuales, lingüísticas,de la marginación por diferentes causas; derechosde los inmigrantes, ancianos, niños, mujeres; dere-chos en relación con el medio ambiente, las gene-raciones futuras, la paz, el desarrollo económico delos pueblos, la demografía, las manipulacionesgenéticas, las nuevas tecnologías, etc., en una listatodo menos arbitraria, cerrada y exhaustiva.

¿En qué medida tales demandas, o algunasde ellas, pues no son todas de idéntico alcance ysignificado, pueden ser asumidas por el Estado dederecho de nuestro tiempo o del próximo futuro?No se olvide que la tesis restrictiva respecto deéstas también ha negado y sigue negando –aveces con refinados argumentos– que caractericey corresponda propiamente al Estado de derechola protección jurídica de los derechos sociales,económicos y culturales. Disiento, como sepuede ver a lo largo de estas páginas, de semejan-te reductiva interpretación tanto por razones defáctica legitimación como (el Estado de derechoes una fórmula prescriptiva) de racional legitimi-dad y justificación: lo cual para nada implica des-conocimiento de las dificultades planteadas tantoen la garantía jurídica de tales exigencias éticascomo, más aún, en su efectiva realización en undeterminado contexto social. Con todo, nopocos autorizados juristas advierten hoy con unacierta lógica interna acerca de la relación inversa-mente proporcional que pudiera darse entreextensión e intensión a la hora de lograr eficazprotección jurídica para unos u otros derechosfundamentales. Y tampoco dejan de estar ausen-tes los avisos sobre condiciones objetivas (la esca-sez, por ejemplo) que impiden o dificultan sobre-manera –con las inevitables consecuencias defrustración y deslegitimación– el completo reco-nocimiento de determinadas aspiraciones huma-nas o exigencias éticas como auténticos derechossubjetivos ejercitables con plenas garantías en el

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marco de un sistema jurídico avalado por laConstitución y los competentes tribunales de jus-ticia, nacionales o internacionales.

Todo ello es bien cierto, realista y razonable,y habrá de ser tomado muy en consideraciónpor los legisladores y por la propia sociedad si sequiere construir algo con responsabilidad. Peroel mundo no se acaba ni se cierra –tampoco elmundo jurídico– con los estrictos derechos sub-jetivos. Quiero decir que las exigencias éticas asu-midas en el ordenamiento pueden, por ejemplo,servir para orientar con fuerza, con sólidas razo-nes, la futura legislación que dará lugar, entoncessí, a nuevos estrictos derechos. Y mientras tanto,pueden valer muy bien para interpretar de unmodo u otro los actuales reconocidos derechos opara orientar coherentemente unas u otras políti-cas sociales. Como se ve, todo menos que inútil talpresencia y su diferenciado reconocimiento en elámbito jurídico-político. Sin olvidar asimismo quesi la política (o el derecho) es el “arte de lo posible”,la filosofía y la ética son, y deben ser, el arte dehacer posible lo necesario. Utopías de ayer son, nosiempre pero sí en muchos casos, realidades dehoy. Y tampoco es algo “neutro”, o producto delmero azar, que unos derechos hayan logrado, en lahistoria y/o en la actualidad, plena protecciónjudicial (por ejemplo, la propiedad) y otros, por elcontrario, no la hayan alcanzado (todavía) con esemismo rigor (por ejemplo, el trabajo).

Seguro, sin duda, que todas estas exigenciaséticas u otras que podrían formularse (tampocoaquí puede cerrarse la historia), todas esas justaspretensiones y esperanzas humanas, desgracia-damente no resultan hoy por hoy por completosusceptibles de su juridificación de manera plenay responsable como rigurosos derechos subjetivosen el marco actual del Estado de derecho. Reco-nozcámoslo así, con sensatas dotes de realismopara las más complicadas y difíciles de ellas, a pesarde todas las buenas intenciones y voluntades que



pudieran, sin duda, manifestarse. Sin embargo –ami juicio–, en modo alguno tales voluntades eintenciones, así como los valores y principios quelas inspiran, carecen de sentido y trascendenciapara la acción social, política y también jurídica.El mundo del derecho no puede estar ajeno a ellas.Por un lado, la cohesión social, es decir, razones deeficacia, y por otro, la ética pública (y privada), esdecir, razones de justicia, así –creo– lo exigen. Enconsecuencia, tales pretensiones y esperanzas nodeben quedar fuera o al margen de los proyectosde futuro respecto de esas mencionadas transfor-maciones de todo tipo, desde económicas a cultu-rales, que en cambio deben siempre impulsarseen el marco de una sociedad democrática y de susistema jurídico para la necesaria construcción deun correlativo, aquí auspiciado, Estado democrá-tico de derecho. Todas ellas, y otras más, son hoyrazones para una necesaria recuperación de lapolítica y son también razones para una nomenos imprescindible política institucional: estasexigencias de diálogo con deliberación ilustrada yde doble real participación (en decisiones y resul-tados) son –pienso que puede hablarse así– lasrazones fundamentales en nuestro tiempo paraun Estado democrático de derecho.

Bibliografía

En mi libro Estado de derecho y sociedad demo-crática (1966), y en concreto en su última edi-ción (Taurus, Madrid 1998), puede encontrarseun muy amplio “apéndice bibliográfico” sobre losprincipales temas aquí tratados. Sólo haré, pues,ahora una breve selección de obras más cercanasy asequibles para el lector.

Actas del IV Congreso Nacional de Ciencia Polí-tica, Problemas actuales del Estado social y de-mocrático de derecho, Presentación de ManuelRamírez, Universidad de Alicante, Alicante1985.

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E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de dere-cho y constitución, Tecnos, Madrid 1984

F. Tomás y Valiente, A orillas del Estado, Taurus,Madrid 1996.

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Historia y fundamentación

El reconocimiento histórico de los derechoshumanos constituye uno de los ejes centrales entorno a los que se ha construido la doctrina sobrelos derechos humanos. Supone el punto de en-cuentro entre el concepto de los derechos y supositivación en los ordenamientos jurídicos, tan-to nacionales como internacionales. El alcanceque, tanto desde su fundamentación como desdesu positivación, ha sido planteado frecuentementede un modo histórico, pasa necesariamente porsu reconocimiento. Aunque el reconocimientopuede enfocarse directamente al rastreo históricode cómo han sido recogidos los derechos humanosen el orden jurídico, es necesario plantear unacuestión previa a la positivación.

La historia del reconocimiento de los dere-chos humanos está en el curso de la fundamenta-ción de los mismos. El derecho que los recoge nosinforma, de un modo coactivo, de las sancionespositivas o negativas a partir de los bienes jurídi-camente protegibles. Sin embargo, las conductasincentivadas o desaconsejadas tienen un referen-te en los principios y valores que cada ordena-miento hace suyos. El punto de partida en elreconocimiento de los derechos humanos surgede argumentos suplementarios derivados del jui-cio sobre las normas, un juicio de valor que “tras-pasa las fronteras del orden jurídico para instalar-

Reconocimiento histórico delos derechos humanos

Ángel LlamasProfesor titular de Filosofía

del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid


se en la órbita de la filosofía moral y política”1.De esta manera, es imprescindible enfrentarse alas doctrinas que construyeron la fundamenta-ción de los derechos humanos porque es desdedonde parte el proceso de su reconocimiento. Si,en términos generales, este punto de partida valepara la concepción del derecho en general, en elcaso de los derechos humanos, la dimensión sus-tancial se acaba de entender desde el carácter legi-timador que aportan a los sistemas de los queparten y en los que se incluyen, por su vincula-ción con valores derivados directamente del con-cepto de dignidad humana y por la fuerza expan-siva que contienen en términos éticos, filosóficos,morales, religiosos, sociales y políticos.

El reconocimiento de los derechos no es, portanto, sólo una reconstrucción a partir de undato histórico. Se trata, más bien, del recorridoen el que afloran, se explican y justifican, discu-ten y mantienen razones para su positivación ylas refutaciones de las mismas. No hay una únicadoctrina desde la que puedan fundamentarse deun modo holístico todas las nociones que lleva-ron a su reconocimiento, sino que coexisten jus-tificaciones diversas, a menudo contradictorias,que emplazan al destinatario de las normas, asícomo a sus estudiosos, a relacionarlas para com-prender su origen.

A menudo, una terminología afín nos invita aconsiderar el concepto de “derechos fundamenta-les”, que proviene de una tradición del positivis-mo jurídico y que incide en la versión dualista deentender por una parte las razones y pretensiones

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1 Luis Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos fundamen-tales, Debate, Madrid 1990. p. 17, en referencia a la cues-tión moral a la que en última instancia se derivan las obli-gaciones del derecho, en Martin Kriele, Introducción a lateoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad delEstado social democrático (1975), traducción castellana de E.Bulygin, Desalma, Buenos Aires 1980, p. 25.


legítimas de individuos y colectivos y, por otra, através de las garantías, incluidas en el derechopositivo que aseguran su eficacia.

En este sentido, no existirían derechos funda-mentales sin garantías, dado que el fundamentode su reconocimiento parte, pero no se detiene,en las justificaciones de origen moral, religioso ofilosófico, social o político, y se completa con suinserción en un ordenamiento capaz de dotar degarantías al sistema y de derechos y obligacionesal Estado y al resto de los destinatarios de lasnormas.

Cada una de las terminologías afines, no sólola de derechos fundamentales, sino otras, comoderechos individuales, derechos subjetivos, dere-chos públicos subjetivos, libertades públicas oderechos naturales provienen de contextos próxi-mos culturales y están utilizadas por usos lingüís-ticos con campos semánticos cercanos2.

Aunque provenientes de contextos cercanos,sin embargo no son coincidentes sus diferentesesferas de denominación. Cada uno de ellos secentra en aspectos dominantes de la cultura jurí-dica en las que vieron la luz, y en algunos casos,como en los derechos individuales o libertadespúblicas, dejan fuera derechos sociales que sonrelevantes en la definición y alcance de los dere-chos humanos.

No es éste el lugar en el que hacer un reco-rrido más detenido de los orígenes de las diferen-tes acepciones. Tan sólo aclarar que el uso másfrecuente en este estudio del término “derechosfundamentales” se corresponde con la concep-ción positivista que conlleva los correspondientes

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2 Antonio Pérez Luño, Derechos humanos, Estado dederecho y constitución, Tecnos, Madrid 1984, p. 29; G. R.Carrió, Sobre los límites del lenguaje normativo, Astrea, Bue-nos Aires 1973.


reflejos de derechos subjetivos. El uso por tantode “derechos humanos” indica sus referenciasmás amplias y generales.

Origen histórico

En su reconocimiento es relevante estudiar,siquiera mínimamente, su génesis y el recorridohistórico. Para muchos autores, los derechoshumanos tienen su origen en el mundo antiguo.La presencia de una constante a través de la histo-ria de la civilización, desde la reivindicación de ladignidad humana, nos situaría en una raíz decorte humanista presente ya en el mundo antiguo.

Los textos bíblicos, como el Deuteronomio,son utilizados como puntos de partida para laconcepción judeo-cristiana de la dignidad huma-na. Sin embargo, los conceptos de justicia y demoralidad son en gran medida heredados de lacivilización sumeria y acadia, de todas lasinfluencias que sitúan a este pueblo en su origen,no sólo en las imágenes míticas de los panteonesque heredaron egipcios, hititas, hurritas, cana-neos, griegos y romanos, sino de las leyes y de suconcepción de la dignidad humana. Bastanteantes de que un rey sumerio de la ciudad-estadode Eshnunna, situada al noroeste de Babilonia,conocido como Hammurabi, promulgara sufamoso código, los fragmentos de tablillas encon-trados muestran copias de un código anteriorpromulgado por Urnammu, soberano de Ur, entorno al 2350 a. de C., más de medio milenioantes que Hammurabi.

Probablemente, la inspiración mostrada porMoisés, a través de los mandamientos del diosYahvé, corresponden al entorno cultural y espiri-tual que tiene sus antecedentes en las leyes pro-mulgadas por el dios Nannar que pretendían cas-tigar “a los que arrebataran los bueyes, las ovejasa los ciudadanos, para que los huérfanos no sean

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víctimas de los ricos, las viudas no sean víctimasde los poderosos, el hombre de un shekel no seavíctima del hombre de sesenta shekels”. Se tratabaademás de reformas “necesarias” realizadas para lamejora de textos anteriores. Los decretos refor-madores del gobernante (ensi) Urukagina busca-ban corregir situaciones de injusticia, para quelos funcionarios no pudieran poner el precio quese les antojase “por un buen asno o una casa”. Un“hombre grande” no podía coaccionar a un ciu-dadano común. Se “restablecieron” los derechosde los ciegos, los pobres, las viudas y los huérfa-nos, y a cualquier mujer se le concedía la protec-ción de la ley3.

Los conceptos de justicia y de moralidad aca-dios y sumerios tienen un enorme paralelismocon los del Antiguo Testamento. Se produjeronen una época anterior a que los hebreos tuvierangobernantes o reyes, y son heredados de losgobiernos acadio y sumerio, sometidos a los jue-ces. Los reyes no obtenían su legitimidad por susconquistas o por sus riquezas, sino que eran juzga-dos por las acciones conforme al sentido de “loque era justo”. La ciudad de Ur-Nammu, origende las reformas del código anterior, fue la ciudadnatal de Abrahán, primer patriarca hebreo. En lostiempos en los que probablemente Abrahán emi-gró de Ur, Hammurabi promulgaba su código.

En textos egipcios de la primera dinastía,en la India anterior a Siddhattha Gotama, elBuda, en los pensadores griegos como Parménides,Heráclito, Sócrates, Platón y Aristóteles o en laChina de Confucio y Lao Tse, preexiste una con-


3 Samuel Kramer, From the Tablets of Sumer, Falcon´sWing Press, Indian Hill, Colorado, 1956; History Begins atSumer, Double Day and Company, Colorado, Nueva York1959; The Summerians, University of Chicago Press, Chica-go 1963; ver también Sitchin, Zecharia, The 12th Planet,1976 (versión castellana de T. Cutanda, Obelisco, Barcelo-na 2002).


figuración de la dignidad humana que da base alfundamento del que parte el reconocimiento delos derechos humanos. El reconocimiento de losderechos humanos contiene una preconfigura-ción de la naturaleza humana que es esencial-mente cultural, y cada sistema de derechos tieneuna raíz que no es sólo su antecedente, sino queestá imbricada en la concepción y en el desarro-llo de los mismos. Es imprescindible reconocer,por tanto, que en su génesis está ya la base de loque entendemos por reconocimiento.

Si desde los primeros textos sumerios o aca-dios son los jueces los que, considerando este sus-trato de la naturaleza humana, establecen el alcan-ce y los límites, comprenderemos mejor cómo enlos sistemas actuales basados en la tópica jurídica,desde el derecho romano hasta el modelo anglosa-jón de derechos, el punto de partida no son tantolos textos positivados, sino la comprensión de laraíz ética de la que parten. Los modelos sistemá-ticos, creados por el iusnaturalismo de los siglosXVI y XVII, no se apartan de esa concepción.Incluso en las corrientes positivistas, la positiva-ción de los derechos fundamentales concibe a éstoscomo derechos subjetivos que deben ser inter-pretados por los operadores jurídicos cualificadosen cuanto a su contenido esencial, sus núcleos declaridad y zonas de penumbra para establecer loslímites frente a otros derechos y su alcance. Lapositivación no es inventada totalmente por ellegislador constitucional, sino que trae causa dela interpretación cultural de la dignidad humana,de los valores que la conforman, y su positivaciónexige la actualización del operador jurídico, que,con una sujeción mayor o menor al precedente,establece sus límites y su alcance.

En El libro de los muertos –cuya cronologíasegún los autores oscila entre los tiempos ante-riores a la primera dinastía, cuarto milenio antesde Cristo, o bien primera dinastía hasta la quin-ta, 2300 a 1500 a. de C.–, el examen que se tiene

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que hacer ante Maat y Thot lleva a un testimonioque se resume en la prueba de haber sido justo eíntegro. El faraón, como dios encarnado, sesomete y ejecuta la integridad y la justicia, y pro-clama la naturaleza que traduce en actos y enobligaciones, como cualquiera de sus súbitos, yexpresa la naturaleza del mandato4. No se trata depreceptos morales únicamente; “este códigomoral no tiene nada que ver con el ascetismo”5.De él derivan los premios y los castigos. La des-trucción del alma, el mundo de los infiernos parael sancionado6, la salvación y la resurreccióncomo premio nutren la concepción de la justicia,y de ella se derivan las sentencias del reconoci-miento previo de las virtudes.

La configuración de la cultura judeo-cristia-na como origen del reconocimiento de los dere-chos tiene mucho de traslación de la civilizaciónacadia y sumeria y de la asimilación de los ritosegipcios. El tratamiento de la dignidad humanaparte de un tronco común de esa civilización quecomenzó, en lo que conocemos hasta hoy, enEridú, que se extendió por el valle del Indo, en lacivilización minoica en Creta, en la emigraciónde los hurritas a Oriente Próximo y de los arios ala India.

La cosmogonía de los himnos védicos y, des-pués, las enseñanzas del Buda configuran unanoción de la dignidad humana sin la necesidadde un dios fundamentador de sus condiciones.La enseñanza original del Buda corresponde aun sistema ético-psicológico, más que una reli-gión en el sentido habitual de la palabra, que


4 El libro de los muertos, edición de Jose María Bláz-quez y Federico Lara Peinado, Editora Nacional, Madrid1984.

5 O. c., p. 28. 6 J. Pirenne, Historia de la civilización del Antiguo

Egipto, tomo II, Barcelona 1971, p. 440.


pretende desarrollar el inmenso potencial del serhumano7.

En China aparecen Confucio y Lao Tse.Confucio más bien definió las condiciones delbuen hombre como buen ciudadano, las obli-gaciones conforme al soberano. El Tao Te Chingde Lao Tse se aleja de sistemas de corte analíticocomo el pensamiento de Parménides o Aristó-teles y está más cerca del apeirón de Anaxi-mandro o del logos de Heráclito o los estoicos8.Expresa una comprensión de la naturalezahumana cercana a la dialéctica de contrarios, ladefinición que no puede apresarse y a la que sólopuede acercarse por contraste. La filosofía griega,que bebió de estas fuentes y constituyó uno delos puntos más florecientes de la civilización oc-cidental, reconstruyó la noción de dignidadhumana.

Para una corriente importante del pensa-miento filosófico jurídico, la historia de los dere-chos fundamentales es la historia de su reconoci-miento jurídico en los ordenamientos estatales9.Su separación entre historia propiamente dicha yantecedentes de los derechos humanos se esta-blece en función de las condiciones que rodeansu aparición, su posición en el entorno y los ins-trumentos de su positivación y las garantíascorrespondientes.

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7 En la tradición Theravada y en la Mahayana, además,se fundamentan las posibilidades de que el bodhisattvaobserve, como hizo el Buda, las necesidades de la colecti-vidad, y no sólo el propio individuo, para alcanzar las metasde la iluminación o plenitud de una vida digna. Para laconsulta en castellano de los Sermones Medios del Buda, verMajjhima Nikaya, edición de Amadeo Solé-Leris y AbrahamVélez de Cea, Kairós, Barcelona 1999, XVIIss.

8 Lao-Tse, Tao Te Ching, edición de Carmelo Elorduy,Tecnos, Madrid 1996, p. 13.

9 Gregorio Peces-Barba Martínez, Liborio Hierro, San-tiago Íñiguez de Onzoño y Ángel Llamas, Derecho positivo delos derechos humanos, Debate, Madrid 1987, p. 41.


El concepto de soberanía, la aparición delEstado moderno, el monopolio de uso legítimode la fuerza y sus límites, la humanización pro-gresiva del derecho penal y procesal, y el desarro-llo del concepto de tolerancia serán las basesnecesarias para considerar los derechos fun-damentales como un producto histórico racionaly no un anacronismo desplazado y aislado delconjunto de sus determinantes nociones. Estasnociones no son independientes de la culturajurídica en la que se desarrollan, de manera quelos textos ingleses, franceses o norteamericanosaparecen explicados desde modelos propios consus interrelaciones y sus peculiaridades durantelos siglos XVI, XVII y XVIII.

Durante los siglos XVI y XVII se producentextos jurídicos que reconocen derechos para lapráctica religiosa con diferentes cultos en unamisma comunidad. La práctica de la tolerancia sepositiva una vez que se producen diferentes gue-rras de religión en las que ninguna de las faccio-nes logra imponerse. La noción de tolerancia queel pensamiento jurídico y político irá acuñandocontará con Thomasius al diferenciar el ámbitodel derecho y de la moral y, posteriormente, conautores como Locke, Stuart Mill, Rousseau oVoltaire. El Edicto de Nantes (1598) y el Acta deTolerancia de Maryland (1649) son dos ejemplos.

En el siglo XVI aparecen los textos que pro-tegen la dignidad de los indígenas en América. Apartir de crónicas como las de Bernal Díaz delCastillo, de Pedro de Cieza de León o de refle-xiones sobre la condición de los indígenas, prin-cipalmente de Bartolomé de las Casas, se produ-cen diferentes debates, en los que participan teó-logos como Domingo de Soto, Melchor Cano oFelipe Meneses. Textos como las leyes de Burgosde 1512, la cédula concedida por Fernando elCatólico en 1514, el decreto de Carlos I sobre laesclavitud en Indias de 1526 o la Leyes Nuevasde Indias de 1542 corresponden a protecciones y



garantías específicas para evitar y corregir abusosy, en muchos casos, suponen un igual otorgamien-to de derechos y de obligaciones de la poblaciónindígena y de los españoles.

La Iglesia católica, al menos en sus textos,fundamentaba su reconocimiento en la igualdadde los hombres con independencia de su con-dición y raza. Con independencia de la prácticaque dominicos y franciscanos utilizaron para laconversión a la fe acompañando al brazo civil dela monarquía, textos como la bula Sublimis Deus,otorgada por Paulo III en 1537, muestran lareflexión en el seno de la Iglesia a favor de unreconocimiento de derechos en condición deigualdad.

En los textos anglosajones encontramos des-de la Carta Magna del rey Juan (1215) una seriede textos que permiten formalizar, por sus rasgospeculiares, un denominado “modelo inglés dederechos fundamentales”. En el sustrato de estereconocimiento subyace la concepción de lanaturaleza de las relaciones frente al poder, pri-mero en el proceso de unificación frente a lasconquistas normandas, que dejaron un poso demezcla integrada de costumbres entre “conquis-tadores y conquistados” a partir del 1066, la pre-sencia romana y su derecho tópico y asistemáti-co, mucho más fuerte de lo que se ha reconocidopor algunos de los historiadores, el afianzamien-to de la monarquía absoluta y el desarrollo delCommon Law a través de los procedimientosgenerados por las Baron Courts y las Royal Courts.El derecho anglosajón parte de procedimientosque después los monarcas reconocen y pactantextos con el Parlamento que les obliga a respetar.La positivación de estos derechos fundamentalesdesde el monarca absoluto en su inicio, la nociónde unificación y pluralidad desde las conquistasnormandas en el 1066. Las características funda-mentales de este modelo serían:

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1) El triunfo del Parlamento, con una concen-tración del poder en manos de esta cámara.Mientras en el continente se va a producir unaconcentración en manos del monarca, en Ingla-terra se residencia progresivamente en el Parla-mento.

2) La transformación del Estado estamental enel democrático-liberal.

3) El desarrollo paulatino entre la tradición y lamodernidad. A pesar de las guerras civiles, lasrevoluciones inglesas apelan a la restauración deprincipios y ejercicios que estaban antes en la tra-dición, ya sea a través de textos como la CartaMagna o por procedimientos que son puestos enpeligro por el monarca y sus colaboradores y queexigen un respaldo comprometiendo al soberano.La oportunidad de renovar las instituciones, poneren vigor derechos en nuevos textos o protegergarantías procedimentales puestas en práctica porlos tribunales desde mucho tiempo antes marca laevolución del reconocimiento de los derechosentre “la permanencia y la continuidad”10.

4) El enfoque original se acerca más a lavisión historicista que acuña los derechos a partirde estatus preexistentes y no desde el derecho sub-jetivo de los individuos. La visión moderna de losderechos humanos parte de un homo juridicuscon derechos de concepción abstracta y de desti-natario general. Sin embargo, en la positivaciónprogresiva, además de la dimensión procedimen-tal que exigiría hacer un recorrido por estasgarantías, existe en la tradición de este derecho decarácter consuetudinario una evolución desde el


10 Gregorio Peces-Barba Martínez, Historia de los dere-chos fundamentales, tomo I, Dikynson – Universidad Car-los III de Madrid, Madrid 1998, pp. 752ss; ver íd.,Tránsi-to a la modernidad y derechos fundamentales, Mezquita,Madrid 1982, pp. 34ss; Manuel García Pelayo, Derechoconstitucional comparado, Revista de Occidente, Madrid1957, pp. 251ss.


derecho medieval de estatus fácticos a situacionesjurídicas propias de la modernidad11. Ejemplosde estos textos son la Petition of Rights (1628), elActa de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights(1688).

Los textos de las colonias norteamericanascontienen cuestiones relevantes desde el punto devista histórico en el reconocimiento de los dere-chos humanos. El punto de partida es la existen-cia de derechos naturales, concepto central deliusnaturalismo jurídico, que se conciben comoanteriores a la constitución del poder civil. Suinfluencia en el modelo francés y las influenciasrecibidas le otorgan un perfil que debe ser desta-cado con sus peculiaridades en la historia del reco-nocimiento de los derechos humanos. Aunqueautores como Peces-Barba entienden que los tresmodelos de derechos humanos pertenecen almismo movimiento, los textos norteamericanosseguirán derroteros propios. Es el caso, entre otrostextos, del Cuerpo de Libertades de Massachu-ssetts (1641), la Carta de Privilegios de Pennsylva-nia (1701), la Declaración de Derechos del BuenPueblo de Virginia (1776), la Declaración de De-rechos y Normas Fundamentales de Delaware(1776), hasta llegar a la Declaración de Indepen-dencia de los Estados Unidos (1776). La continua-ción de este modelo corresponde a la jurispruden-cia de la Corte Suprema Federal y la interpretacióndoctrinal de la Constitución de 1791 y de lasenmiendas posteriores.

La idea de derechos naturales contempladosen este modelo se complementa con una concep-ción contractualista de explicación y legitimacióndel origen y del poder político12. La idea del pac-

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11 Manuel García Pelayo, Del mito y de la razón en elpensamiento político, Revista de Occidente, Madrid 1968,pp. 91ss.

12 Para estudiar las relaciones entre el contractualismo,las teorías neocontractualistas modernas y su relación con los


tismo en los derechos humanos no tiene nece-sariamente que referirse a una explicación histó-rica; su justificación es anterior al contrato entreel soberano o la asamblea, pero su raíz políticaencuentra en un compromiso entre ambos elpunto de inicio en los textos que generan las obli-gaciones, las garantías y los derechos subjetivos.En algunos casos se ha puesto como ejemplo,incluso histórico, en las declaraciones de las colo-nias, inmersas en la corriente iusnaturalista decarácter contractualista, que está en el pensa-miento de la época. Lo más relevante, sin embar-go, son los efectos que producen en materia delibertad frente al poder establecido, una libertadque arranca de los derechos naturales y que elpoder político reconoce y preserva. Desde laautonomía individual, la influencia de la concep-ción religiosa permite la tolerancia de la prácticade diferentes confesiones religiosas en textoscomo el Acta de Tolerancia de Maryland, aunqueno llega hasta la oportunidad de la manifestaciónde la no creencia, que será penada. La práctica enmanos de los protestantes una vez que se convier-ten claramente en mayoritarios restringió enorme-mente este principio teórico de tolerancia. Losderechos vinculados a la libertad religiosa apare-cen en Rhode Island con el aporte teórico deRoger Williams, y su ejemplo llega hasta la pro-pia Constitución norteamericana después depasar por los textos citados de las colonias13.


derechos humanos, ver Eusebio Fernández García, Teoría dela justicia y derechos humanos, Debate, Madrid 1987; íd.,“Neocontractualismo y obediencia al derecho”: Anuario deDerechos Humanos, n. 4, Universidad Complutense, Madrid1986-1987.

13 Rafael de Asís Roig y Javier Ansuátegui Roig,Historia de los derechos fundamentales, tomo I, cap. XII, pp.823ss. Roger Williams, El sangriento dogma de la persecu-ción por causa de conciencia, versión castellana de DiegoBlázquez Martín, estudio preliminar de Eusebio Fernán-dez, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid 2004.


El proceso de humanización del derechopenal y procesal, la condición de ciudadanoinglés, cuyas dimensiones se extienden al ciuda-dano universal y a la dignidad en cuanto serhumano –del mismo modo que aparece con laciudadanía francesa convertida en exponente dedignidad individual del ser humano–, estaránpresentes en el modelo francés, que recibe lasinfluencias del otro lado del Atlántico, básica-mente a través de las aportaciones de John Locke.La presencia de los intereses de la burguesía inci-piente, comerciantes que buscan su libre comer-cio y su autonomía e independencia de la metró-poli, coincidirá con las aspiraciones de la burgue-sía francesa en alza frente a las prerrogativas aris-tocráticas y las limitaciones de los gremios en elcontinente europeo. Los primeros derechos queya en la Carta Magna de 1215 aparecían comoprivilegios de los ciudadanos de Londres, adquie-ren dimensión de derechos abstractos con desti-natarios generales que buscan una protecciónpara la libertad de mercado y la supresión de lasbarreras y aranceles para intercambiar mercan-cías, apoyados del mismo modo que los liberalesexigían espacios abiertos para el intercambio deideas. Los derechos derivados de la primera gene-ración de derechos fundamentales son expresiónde la concepción de Berlin en torno a la denomi-nada libertad negativa14, donde derechos como lavida, los límites frente al poder, la propiedad,concebida como sagrada e inviolable en laDeclaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, formarán el núcleo centralde los derechos y sus garantías.

La interrelación con el modelo francés apare-ce, por tanto, clara a través de las comunes

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14 Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford Univer-sity Press, Londres-Oxford-Nueva York 1969; íd., Libertad ynecesidad en la historia, versión castellana de Julio Bayón,Revista de Occidente, Madrid 1988, pp. 133ss.


influencias, aunque sus positivaciones siguenrealizándose de manera diferente. El carácter re-ligioso del modelo norteamericano deja paso auna versión más laica en Francia. La separaciónde poderes, fundamental en el futuro Estado dederecho, ya existía en el modelo inglés yMontesquieu lo teoriza en su Espíritu de lasleyes. Aunque en el modelo francés aparece lanecesidad de derechos fundamentales y separa-ción de poderes para que haya una verdaderaConstitución, adquiriendo rango de “derechonatural” estas dos exigencias por vocación yalcance de la Declaración de 1789, sus conteni-dos van de la mano. Los aspectos de los derechosfundamentales que derivan de los valores delibertad y de igualdad encuentran en la separa-ción de poderes una de sus dimensiones formales.Sin control por parte del poder judicial, lasgarantías necesarias para proteger los derechossubjetivos derivados de este rango de derechos noserían posibles. El principio de legalidad y elsometimiento de la administración serán losotros dos puntos del Estado de derecho que com-plementan este diseño con el que parte laRevolución francesa15.

El racionalismo y la Ilustración marcan elmovimiento iusnaturalista que desarrolla el con-texto doctrinal en el que se produce la Decla-ración de Derechos del Hombre y del Ciuda-dano. La base racionalista del modelo francésparte de los derechos humanos como naturales:“El hombre nace y permanece libre”, y su positi-vación en el continente europeo obedece a lanoción de sistema que propone el iusnaturalismoy a la corriente codificadora (Thiebaut) frente alhistoricismo en el derecho (Savigny). La codifica-ción en el ámbito del derecho privado dará lugaren Francia al código civil napoleónico y en el


15 Elías Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática,Edicusa, Madrid 1966 (también en Taurus, Madrid 1985).


derecho público al movimiento constitucionalista.Será en el seno del sistema que hereda el positi-vismo jurídico y en la estructura constitucionaldonde aparecerán las positivaciones de los dere-chos humanos en las constituciones modernas.

Derechos humanos y Estado de derecho

Una de las características que exige el Estadode derecho para ser concebido como tal es laexistencia de derechos fundamentales. La evolu-ción del Estado de derecho, desde la Declaraciónde 1789, supone igualmente la interrelación en-tre su desarrollo y la propia evolución del reco-nocimiento de estos derechos. El reconocimien-to de los derechos del Estado liberal contemplael tipo de derechos que resumía Berlin en su“libertad negativa”. Estos derechos responden alesquema de la ausencia de un obstáculo externo,un límite frente al poder del Estado o de un ter-cero para interferir en una actividad privada, yasea una acción externa o la no interferencia enel ámbito del pensamiento, de la expresión, dela libre circulación, la inviolabilidad del domi-cilio.

Será con ocasión del desarrollo del Estadosocial de derecho cuando se potencie ese otroconjunto de libertades que se definen más biencomo “libertad positiva”, como capacidad parapoder ejercer determinadas facultades una vez re-conocidas e impulsadas por el derecho, más allá dela protección de la esfera privada. En este tipo dederechos, como el derecho a la educación o a la sa-nidad pública, el individuo se convierte en deudory en acreedor a la vez; serán derechos-prestación enlos que los poderes públicos se comprometen aremover los obstáculos que impiden el desarrollomaterial de las libertades, comprometiéndose conlas dimensiones materiales, y no sólo formales,del valor igualdad.

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Los movimientos socialistas, comunistas yanarquistas irrumpirán en la vida social reivindi-cando derechos que no contienen una opción deidentificación exclusiva del individuo, sino quepondrán su énfasis en las condiciones sociales ylas reivindicaciones colectivas, logrando derechosde participación de colectivos cada vez mayores yproponiendo una mayor atención a las dimensio-nes de los derechos humanos desde la igualdadmaterial. Con su aportación de la dimensióncolectiva no sólo llaman la atención sobre dere-chos que se incorporan al catálogo de derechosfundamentales, como el derecho de asociación oel de huelga, sino que proponen una visión másamplia de la consideración de los derechos huma-nos, más allá de la tutela individual y el ejerciciocolectivo. Los derechos que obtienen en las cartasinternacionales la consideración social pasan poruna definición más amplia del sujeto del que par-ten. Los derechos de autodeterminación de lospueblos, la noción del sujeto protegido en elmedio ambiente, la protección de bienes comu-nes como la lengua o los recursos naturales en suexplotación colectiva, el derecho a la paz, la pre-servación de los derechos de los pueblos indígenasy su señas de identidad o el derecho al desarrolloexigen una consideración como derechos autén-ticamente colectivos.

El constitucionalismo del siglo XX reflejaráesta situación. Con el antecedente de la Consti-tución mexicana de 1917, la Constitución deWeimar de 1919 contenía una tabla de derechosespecialmente protegidos, derivados de los valo-res expresados en ella, básicamente la libertad yla igualdad. La Constitución austriaca de 1920,inspirada por Kelsen, en cambio, refleja su asep-sia en materia de valores y su concepción de unconstitucionalismo que sólo incluye la com-petencia de los poderes y su organización. Endos países europeos inmersos en una misma cul-tura jurídica, con sólo un año de diferencia, dos



modelos totalmente contrapuestos en materiade positivación de derechos humanos plasmabanel reconocimiento de dos formas de concebireste reflejo en su reconocimiento histórico.

Por una parte, el modelo de la Constituciónde Weimar, duramente criticado por CarlSchmitt por la petrificación que achacaba al sis-tema de derechos fundamentales protegidos porleyes con necesidad de mayorías cualificadas paraser modificadas16. La ley de la mayoría simple,base de la democracia, se complementaba conuna especial protección de las minorías y, además,entendía que acuerdos estables permitían conec-tar de un modo más duradero con los valores queexhibían las constituciones. Los derechos funda-mentales pasaron a ser un subsistema de derechosque dependían de una declaración inicial de va-lores de los que partían. Estos valores no arran-caban de una razón supralegal, sino que se confi-guraban jurídicamente a partir de su inclusión enel texto legal, y su desarrollo obtenía en los de-rechos fundamentales uno de los pilares de sualcance y eficacia. Los diferentes grados de pro-tección o de resistencia frente a otros derechosestablecían sus límites y su peculiar jerarquíadentro del texto, que normalmente se desarrolla-rá gracias a los tribunales especializados, queactuarán como garantes respecto al texto del queparten. La legislación que lo desarrolla, por lajerarquía que ocupan como subsistema de dere-chos fundamentales, deberá ser respetuosa con sudenominado contenido esencial (artículo 53 enla Constitución española, que recoge la influen-cia alemana) y aparecen protegidos por leyes queexigen para su modificación mayorías cualifica-das como son en España las leyes orgánicas, que

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16 Carl Schmitt, “Die Tyrannei der Werte”, en Skäula-risation und Utopie, Ebracher Studien, W. Kohlhammer Ver-lag, Stuttgart 1967 (versión castellana de Anima Schmitt, Latiranía de los valores, Revista de Estudios Políticos, Madrid1961).


aseguran una mayor continuidad y estabilidad enel tiempo, y en los derechos fundamentales másprotegidos cuentan con recursos específicos, co-mo el recurso de amparo.

Las constituciones europeas posteriores a laSegunda Guerra Mundial incluyen derechos fun-damentales a partir de estos valores con plenovalor jurídico, y el lugar preeminente que dentrode las Constituciones reservan al subsistema dederechos fundamentales asegura una proyecciónal resto del ordenamiento jurídico17. Su sentido delímite frente al poder y de coherencia con la dig-nidad humana a través de la remoción de obstácu-los que impiden su desarrollo estará presente en elconjunto del sistema gracias a esta proyección. Loselementos formales y materiales de los valores fuer-tes de las constituciones se desarrollan como unverdadero test de identificación de normas, en elsentido de norma secundaria en la terminologíade Hart. La vinculación con el modelo jurídico-político del Estado de derecho incluirá la evolu-ción en sus aspectos liberal, social y democrático,incluso el denominado “constitucional”.

Los Estados que optan por el totalitarismo,como la Italia del fascismo, la Alemania del na-cionalsocialismo o la España del general Franco,intentarán enmascarar su organización con el dis-fraz del Estado de derecho, incluyendo supuestosderechos fundamentales en la configuración jurí-dica. Por otro lado, en la Unión Soviética se partede una construcción al margen de la noción deEstado de derecho. La protección de los derechosse hace desde el Estado bajo una ausencia de liber-tades al servicio del valor igualdad. La Declaraciónde los Derechos del Pueblo Trabajador y Explota-do de 1918 expresa una serie de principios decla-rativos de las metas y objetivos de la Revolución


17 Rafael de Asís Roig, Las paradojas de los derechos fun-damentales como límites al poder, Debate, Madrid 1992,pp. 43ss.


soviética. No se trata de una declaración de dere-chos, y su configuración se alejará en el desarrollode los derechos subjetivos que facultan a los ciu-dadanos, como se plantea en el Estado de derecho.Las acciones se llevan a cabo de una manera cen-tralizada y es el Estado quien posibilita sus ejerci-cios y no los individuos quienes los reclaman.

La consecuencia de la vinculación de los dere-chos fundamentales con el Estado de derecho semuestra en las constituciones europeas. En la LeyFundamental de Bohn (1949), la Constituciónfrancesa de 1946 y 1958, la Constitución italiana(1947), y hasta en las más recientes, como laConstitución griega (1975) o la Constitución por-tuguesa (1976), se positivan los derechos funda-mentales y se crea un sistema de protección espe-cífica como desarrollo de los valores. Siguiendo losejemplos anteriores, sobre todo el constitucionalis-mo alemán, la Constitución española de 1978desarrolla un sistema mixto en el que, por un lado,aparecen los valores constitucionales y, por otro,permiten alcanzar un alto nivel jurídico otorgandogarantías y posibilidades de recursos por vulnera-ción de los mismos o de su contenido esencial a losderechos fundamentales. En su reconocimiento de-sempeñarán un papel muy importante los corres-pondientes tribunales constitucionales, que estable-cen sus límites, resuelven sus conflictos ante la ine-xistencia de una jerarquía clara entre los derechosfundamentales más protegidos y fundamentan suinterpretación a partir del texto constitucional.

En ocasiones, es el propio Tribunal Consti-tucional el que determina su condición comoderecho fundamental a partir de los preceptosconstitucionales18 aunque no hayan sido positi-vados con ese rango en la Constitución. Los

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18 Ángel Llamas, “Los principios fundamentales reco-nocidos por las leyes de la República”: Revista de las CortesGenerales, nº 15, Madrid 1988. Es el caso, entre otros, delConseil Constitutionnel en Francia, con el derecho de aso-ciación, sentencia de 16 de julio de 1971.


derechos especialmente protegidos son los deri-vados del desarrollo del Estado liberal y su énfa-sis en la protección del valor de la libertad, y losderivados de la igualdad formal. Los derechosvinculados a los derechos económicos, sociales yculturales suelen tener un nivel menor de pro-tección o no son directamente aplicables sinlegislación que los desarrolle, como es el caso delos “principios rectores de la política social yeconómica” en la Constitución española. A pe-sar del desarrollo de estos derechos, los denomi-nados derechos humanos de tercera o cuarta ge-neración, en los que se incluyen la proteccióndel medio ambiente, la protección de colectivosdiscriminados históricamente, se encuentranlimitados por una concepción excesivamenteindividualista.

La limitación del derecho de la propiedad,desfundamentalizado por la falta de contenidoigualitario y por la corrección de la utilidadpública, es uno de los escasos ejemplos donde laigualdad material corrige el concepto de libertad.Las situaciones de escasez, junto a la inexistenciade contenidos igualitarios, también han ido des-fundamentalizando derechos como el del trabajo,ya sea por la vía teórica o por su vaciamiento detutela efectiva. Mientras que la tutela efectiva, lano discriminación por raza, sexo, por razonesideológicas o religiosas, mantienen un grado ele-vado en el reconocimiento de derechos humanosen el mundo occidental; retos como la integra-ción pasan por un replanteamiento de los con-ceptos de ciudadanía, todavía lastrados por ideasdecimonónicas de la soberanía y de la asignaturapendiente de una tolerancia basada en una no-ción de supremacía de valores culturales19 de unassociedades sobre otras.


19 Javier de Lucas, El desafío de las fronteras. Derechoshumanos y xenofobia en una sociedad plural, Temas de Hoy.Madrid 1996.


Los derechos de participación, propios delEstado democrático, pasan por una incorpora-ción efectiva, como es el caso de los derechos dela mujer. Se constitucionalizan valores que expre-san el concepto de dignidad humana a través dela libertad, la igualdad, la justicia, la solidaridad,la seguridad jurídica o el pluralismo político

El proceso de internacionalización

El ámbito internacional recoge el proceso depositivación como vieja aspiración del pensa-miento iusnaturalista, con una vocación queGrocio, Thomasio o Pufendorf plantearon desdeel Ius Gentium. Viene reforzado por el desarrollode las organizaciones de ámbito internacionalcomo la Sociedad de Naciones transformada enla Organización de Naciones Unidas. Aunqueeste proceso de internacionalización se particula-riza también en instrumentos de los que se dotanlas organizaciones europeas, americanas o africa-nas, es el desarrollo del concepto de soberanía porun lado y el sometimiento de la misma a limita-ciones depositadas en acuerdos internacionales losque permiten dar un alcance a estos textos.

El prestigio que conceptos como el de Estadode derecho o los propios derechos humanos, per-miten presentarse ante la sociedad internacionalcon la legitimación que estos instrumentos lesotorgan. La capacidad que tienen los derechoshumanos parte de su prestigio doctrinal y social,pero la capacidad del derecho internacional,sometida a la ratificación voluntaria de losEstados miembros, depende de su limitada efica-cia para hacer efectivo el reconocimiento, garan-tías y protección. El coste en términos de legiti-mación de no ratificar Declaraciones, Pactos oProtocolos impulsa igualmente a determinados aasumir la rúbrica de las Cartas correspondientes,con independencia de su interpretación y aplica-

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ción. En términos similares a lo que ocurre conlos Tribunales Constitucionales, Consejos oCortes Supremas, tribunales como el Tribunal deJusticia de la Unión Europea realiza una funciónde objetivar los derechos y declarar sus límites.

El Tribunal de Justicia ha evolucionado desdeposiciones en las que se partía del no reconoci-miento de la vinculación de las Institucionescomunitarias en materia de derechos fundamen-tales y en la que las transferencias de las compe-tencias de los Estados miembros a la Comunidadsuponían limitaciones de su eficacia a través delas desiguales garantías en los diferentes grados deprotección que coexistían. La evolución en estaprotección se ha producido a través de la inter-pretación de los principios generales de derechoscomunes a los sistemas jurídicos de los Estadosmiembros. Por otra parte se acude igualmente alas tradiciones constitucionales comunes y a losinstrumentos internacionales de protección delos derechos fundamentales para identificar “losprincipios generales comunes a los sistemas jurí-dicos de los estados miembros”20. La acomoda-ción a standards de protección específica comuni-tarias sería una tendencia con la dificultad quesupone no limitarse a un standard mínimo y sincapacidad para alcanzar un patrón de nivel máxi-mo. En ese sentido, este patrón se centraría bási-camente en la concepción política de los dere-chos fundamentales, sin desarrollo de paradigmaseficaces en materia de derechos económicos ysociales21.

La Conferencia de Berlín sobre ÁfricaCentral (1885) precede al acuerdo antiesclavistade Bruselas en que firman 18 Estados. La Sociedadde Naciones promoverá el Convenio Internacional


20 Carlos Fernández Liesa, Curso de derechos fundamen-tales, Universidad Carlos III de Madrid-B.O.E., Madrid1995, pp. 649ss.


sobre la Abolición de la Esclavitud y el Comerciode Esclavos (1926). La Cooperación internacionalen materia de derecho humanitario cobrará vigora partir de la sangrienta batalla de Solferino(1859) en la que murieron 17.000 franceses y22.000 austriacos. Suiza toma la iniciativa parafundar la Cruz Roja y se producirá una gradaciónentre la necesaria cooperación internacional y lainternacionalización de los instrumentos en orga-nizaciones que generen cartas con carácter vincu-lante para los Estados. Esta pugna entre la sobe-ranía de los Estados y la consecución de un suje-to internacional que tome la iniciativa y garanti-ce la protección desde ámbitos supranacionalesserá una constante con un balance claramenteinclinado a la primera de las opciones.

En el continente americano, durante la IXConferencia se aprueba la Carta de la Organi-zación de Estados Americanos. El comité jurídi-co interamericano redactó un texto, que seráconocido como Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre, firmada enBogotá en 1948, aunque sin procedimientos nigarantías para hacer efectivos los derechos inclui-dos en ella.

La Carta Interamericana de Garantías Socialesy la Convención Interamericana sobre concesiónde los derechos civiles a la mujer y los Estatutosde la Comisión Interamericana de DerechosHumanos de Río de Janeiro (1965) integran estecuadro jurídico sobre reconocimientos de dere-chos en el continente americano. Posteriormentese firmará en San José de Costa Rica la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos (1969),siguiendo el mandato de la III Conferencia In-

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21 O. c., pp. 663ss. En este sentido, Manuel Díez-Pica-zo, “¿Una Constitución sin declaración de derechos?”: Revis-ta Española de Derechos Constitucional 32 (mayo-agosto1991), pp. 155ss.


teramericana extraordinaria, celebrada en BuenosAires en 1967.

Un imprescindible punto de referencia inter-nacional será la Declaración Universal deDerechos Humanos (1948). Aunque su texto nocreaba obligaciones legales a los Estados, su auto-ridad se ha concretado en la influencia sobre másde medio centenar de constituciones promulgadasen todo el mundo. Este código de derechos huma-nos con vocación de auténtica Carta Magna uni-versal fue redactado por una Comisión deDerechos Humanos surgido del ComitéEconómico y Social de las Naciones Unidas y elcomité de ocho Estados estaba compuesto porAustralia, Chile, China, Francia, Líbano, GranBretaña, Estados Unidos y la Unión Soviética. Seaprobó por 48 votos a favor, 8 abstenciones y nin-gún voto en contra. La estructura respetaba la cla-sificación de derechos individuales (artículos 3 a20), por una parte, y derechos económicos, socia-les y culturales (artículos 22 a 55), por otra

Dos años más tarde se firmará en Roma elConvenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos, aunque entrará en vigor enseptiembre de 1953. Las garantías establecidas enél provocaron en algunos Estados modificacioneslegislativas para ser adoptado por los Estados fir-mantes (15 en su origen) y permiten el recursoindividual toda vez que el Estado correspondien-te de la persona que ejerce el derecho a la tutelaefectiva haya aceptado este procedimiento. Ochoprotocolos adicionales complementan el Conve-nio, y algunos, como el 3 y el 5, modifican eltexto original.

En el continente europeo, la Carta SocialEuropea asumirá la intención de proteger losderechos económicos, sociales y culturales inclui-dos en los derechos humanos. Le preceden unaserie de acuerdos y convenios europeos sobreseguridad social, protección cultural y asistencia



social y médica y otro posterior a la redacción dela Carta como el Código Europeo de Seguridadsocial (1964). Firmada en 1961, entró en vigoren 1965.

La Declaración de los Derechos del Niño fuefirmada en la ONU en 1959. Este colectivo, apesar de la fundación de Unicef en 1949, resultaespecialmente desprotegido por la utilización enmuchas partes del mundo de los niños comomano de obra con bajo coste no sólo en los paí-ses de menor desarrollo, sino por empresas deldenominado Primer Mundo que explotan sucondición y aprovechan las necesidades de lasfamilias implicadas e impiden su educación bási-ca. La alta mortalidad infantil en países america-nos, africanos o asiáticos, su uso en conflictosbélicos y los malos tratos son realidades que eldesarrollo normativo nacional o internacional noha logrado paliar. Mientras que las condicioneseconómicas, sociales y culturales no incidan deun modo definitivo sobre las situaciones reales delos niños, las iniciativas legislativas seguirán sien-do necesarias pero insuficientes. Éste es el comúndenominador de muchos de los grupos específi-cos dentro de los derechos que protegen situacio-nes comprendidas bajo la tutela de los derechoshumanos.

El Convenio Internacional sobre la Elimi-nación de Todas las Formas de DiscriminaciónRacial (1965) incide sobre la igualdad de todoslos seres humanos y radica en una misma dignidadel origen de todos los derechos. El preámbulodestaca que “toda doctrina de diferenciación osuperioridad racial es científicamente falsa,moralmente injusta y peligrosa, y que nada per-mite justificar la discriminación racial, ni en lateoría ni en la práctica”.

El texto contiene una parte doctrinal quedefine la discriminación racial, la prohibición dela apología de las ideas que apoyan la discrimina-

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ción racial y la tutela a partir de derechos recogi-dos en el texto. Se crea igualmente, a partir de laConvención, un Comité para la Eliminación dela Discriminación Racial con competencias deconsulta y de información, así como el conoci-miento de los asuntos que en la materia unEstado miembro solicite de otro.

Especial importancia tendrán el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y elPacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales. La Asamblea General en-cargó en 1951 a la Comisión de Derechos Hu-manos dos anteproyectos que fueron finalizadosen 1955 y enviados al Consejo Económico y So-cial para ser presentados ante la propia AsambleaGeneral, que los aprobó el 16 de diciembre de1966. Este largo proceso se explica por los dis-tintos puntos de vista de ámbitos culturalesdiferentes en el planeta. En el mundo occidental,la conciliación estaba entre los espacios del libe-ralismo y el socialismo democrático, con sus di-ferentes aspiraciones en materia de derechos civi-les y políticos o de derechos económicos, socialesy culturales. En el bloque correspondiente a lospaíses del Tercer Mundo, las prioridades estabanen el reconocimiento del derecho al desarrollo,los problemas del colonialismo y del postcolonia-lismo, las carencias en materia de educación ysanidad y los desequilibrios que afectan a la justi-cia social. Los países bajo la órbita del socialismomarxista preconizaban un planteamiento de losderechos humanos desligados del concepto delderecho subjetivo, orientados desde la planifica-ción estatal y el reconocimiento sin potestadespor parte del individuo.

Un cuarto corte venía orientado desde lasaspiraciones de la traducción en derechos funda-mentados por concepciones religiosas que asimi-laban los derechos desde códigos religiosos. Lasuperación de estas resistencias dio lugar a la apro-bación de dos textos y del Protocolo Facultativo



del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, si bien este último texto obtuvo sólo 66votos favorables, dos en contra y 38 abstenciones,frente a las 106 votos favorables del primero y105 del segundo. La facultad de actuar ante ale-gaciones individuales por violación de losEstados firmantes de los derechos recogidos en elPacto explica las reticencias de muchos de losEstados miembros de la ONU a firmar el proto-colo.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos mantiene los derechos incluidos en laDeclaración de 1948. La diferencia es que mien-tras que esta Declaración no contenía obligacioneslegales para los Estados firmantes, las disposicio-nes incluidas en el Pacto adquirían fuerza de leyy el Comité de Derechos Humanos se convertíaen órgano de tutela efectiva gracias al protocolo,con la capacidad de los ciudadanos, además delos Estados, de interponer recursos por violaciónde derechos.

Además, se incluyeron incorporaciones nue-vas respecto de la Declaración de 1948, relativasa la prohibición de las apologías en favor de lasdiscriminaciones raciales, religiosas, de la guerrao del odio nacional. De igual manera, se hacealusión al derecho de autodeterminación de lospueblos, ausente en 1948. Igualmente, el PactoInternacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales incluye nuevos derechos que laDeclaración de 1948 no recogía, como el dehuelga o el de autodeterminación de los pueblos,y, en sentido contrario, elimina el derecho depropiedad. La articulación establece su vocacióny capacidad de ejercer su fuerza jurídica vincu-lante, reconociendo medidas para poder ser apli-cadas. Serán el Consejo Económico y Social o laComisión de Derechos Humanos los órganosgarantes ante los Estados, recibiendo los informespreceptivos que los Estados se comprometen aremitir explicando las medidas correctoras que

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han aplicado para garantizar los derechos recogi-dos en el Pacto.

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302 / Ángel Llamas


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Cualquier reflexión sobre la relación entre losderechos humanos y el ordenamiento jurídico seve obligada a optar necesariamente por centrarseen alguna de las vertientes que presenta la señala-da relación, ya que si, por el contrario, pretendeabordar todas sus manifestaciones, emprende unatarea de difícil culminación. La cualificada posi-ción que ocupan los derechos en el ordenamien-to, tanto desde el punto de vista formal comodesde el material, genera efectos que lo condicio-nan en toda su extensión. Teniendo en cuenta loanterior, en lo que sigue se abordarán algunasparcelas específicas de esa relación. En primerlugar, se formulará una reflexión sobre la natura-leza jurídica de los derechos fundamentales(naturaleza que sirve para caracterizar los dere-chos fundamentales frente a los derechos huma-nos). Ello nos permitirá, posteriormente, abordarla cuestión del tipo de propuesta moral y depoder político que operan tras la juridificación delos derechos y sin los cuales éstos son incom-prensibles. Tras ello, se hará referencia a la carac-terización jurídica de los derechos pensando enlos rasgos que individualizan la posición queocupan los derechos fundamentales en el sistemajurídico y que los distinguen entre sí y respecto aotros derechos. Concluiremos con algunas obser-vaciones respecto a la influencia de los derechosen la dinámica jurídica, que caracteriza el funcio-namiento del ordenamiento.

Ordenamiento jurídico yderechos humanos

Francisco Javier Ansuátegui RoigCatedrático de Filosofía del Derecho

de la Universidad de Jaén


Antes de continuar, es conveniente hacer unareferencia a la perspectiva desde la que se enfocala cuestión abordada. Los derechos son una reali-dad pluridimensional. Con ello se alude a la posi-bilidad de enfoques diferentes, distintos, comple-mentarios, aunque no excluyentes. Así, el enfoqueo perspectiva histórica, antropológica, económica,sociológica, política, jurídica. La perspectiva jurí-dica es la que aquí nos interesa y la que centraránuestra atención. Pero nuestra preferencia en estemomento no debe llevar a la conclusión de que laperspectiva jurídica es la única opción posible.Ciertamente, una comprensión amplia y comple-ta de los derechos, consciente por consiguiente deesa pluridimensionalidad, exige la confluencia oconcurrencia de las diferentes perspectivas.

Pero, una vez asumida la perspectiva jurídica,es posible plantear distintos interrogantes. LuigiFerrajoli se ha referido a cuatro cuestiones1, quese pueden plantear en relación con los derechosdesde la perspectiva jurídica:

1) ¿cuáles son los derechos?; 2) ¿cuáles deben ser los derechos?; 3) ¿qué son los derechos fundamentales?; 4) ¿qué derechos, por qué razones, a través de

qué procedimientos y con qué grado de efec-tividad son, de hecho, garantizados comofundamentales?

Estas preguntas se responden desde diferen-tes discursos: el de la ciencia jurídica positiva, elde la filosofía política o de la justicia, el de la teo-ría del derecho y el de la sociología del derecho,respectivamente. Pues bien, la teoría jurídica delos derechos tiene como competencia básica acla-rar qué es lo que se entiende por derechos funda-

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1 Ver L. Ferrajoli, “Los fundamentos de los derechosfundamentales”, en íd., Los fundamentos de los derechos fun-damentales, ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid2001, pp. 289-291.


mentales. La teoría jurídica de los derechos, eneste sentido, debe elaborar un discurso que no déla espalda a la configuración de los sistemas jurí-dicos, pero que tenga un carácter general. Almismo tiempo, el interés de la teoría jurídica delos derechos es el de analizar las formas y estruc-turas de los derechos entendidos como institu-ciones jurídicas. Pero esto es compatible con elreconocimiento de la dificultad de llevar a cabouna teoría pura de los derechos, desde el momen-to en que éstos son el resultado de la plasmaciónjurídica de dimensiones de moralidad fuertes sinlas cuales aquéllos carecen de sentido. El concep-to de “derecho fundamental” no se puede reducirde manera exclusiva a dimensiones formales yestructurales, ya que éstas, en última instancia,adquieren sentido como expresión de eleccionesmorales y políticas. En todo caso, creo que no lefalta razón a Ferrajoli cuando señala el carácterprevio de la cuestión teórica respecto a todas lasdemás que se pueden formular en relación conlos derechos. En efecto, sólo si se sabe qué son losderechos fundamentales se está en condicionesde afrontar las cuestiones referidas, por ejemplo,a la identificación de los derechos fundamentalesincluidos en un determinado ordenamiento, a lamayor o menor justificación de esa inclusión o ala afectiva articulación y adecuación de mecanis-mos de tutela y garantía.

Los derechos como instituciones jurídicas

El título de este estudio podría llevar a laconclusión de que existe una relación entre elordenamiento jurídico y los derechos. El plan-teamiento de la relación entre ambos términospuede entenderse de dos maneras: se puedehablar de relación necesaria, o de relación cir-cunstancial o contingente. En primer lugar, ana-lizar la relación entre el ordenamiento jurídico ylos derechos en términos de necesidad implica, al

Ordenamiento jurídico y derechos humanos / 307


menos, desembocar en la tesis de que tanto elordenamiento jurídico como los derechos sonincomprensibles de manera aislada, siendo asíque no se puede concebir un ordenamiento en elque no se incluyan derechos y, junto a lo anterior,tampoco es posible encontrar derechos más alládel ordenamiento. Si identificamos los derechoscomo expresión de una propuesta moral fuerte,estaríamos frente a una concepción que bienpodría ser identificada o con el iusnaturalismo ocon un positivismo ético, desde el momento enque ambos comparten la afirmación de la rela-ción necesaria entre el derecho y la moral. Ensegundo lugar, referirse al carácter circunstancialde la relación supone reconocer dos posibili-dades. Por una parte, cabe la posibilidad de queexistan ordenamientos jurídicos en los que exis-ten derechos; por otra, es posible que existanordenamientos jurídicos en los que no se inclu-yan derechos, situándose éstos en esferas ajenas ala normatividad jurídica. También aquí se estarámanteniendo alguna posición respecto a la rela-ción entre el derecho y la moral, que en este casoafirmaría la separación conceptual entre ambos.

Pues bien, en este trabajo se va a asumir latesis según la cual la relación entre los derechosfundamentales y el ordenamiento jurídico es cir-cunstancial o contingente. En efecto, si observa-mos los datos que nos suministran los diversosordenamientos jurídicos, podemos percibir queaquellos en los que se reconocen, respetan y pro-tegen los derechos son ciertamente los menos.Centraremos nuestra atención, por tanto, enaquellos ordenamientos que asumen una deter-minada concepción de la moralidad, que semanifiesta precisamente a través de las normas dederechos fundamentales. Como podremos obser-var en lo sucesivo, la presencia de normas dederechos fundamentales en un ordenamientoimplica el reconocimiento de una determinadamanifestación de la relación que el derecho



puede mantener con cierta moralidad y tambiéncon cierto poder. Sobre estas cuestiones volvere-mos enseguida. En todo caso, hay que señalarque estas dimensiones son las que se encuentrantras determinados interrogantes que se planteanen relación con el tema que nos ocupa: ¿por quéexisten ordenamientos jurídicos en los que seincluyen derechos? ¿Y por qué hay otros en losque no se incluyen? Estas preguntas pueden pare-cer simples o sencillas, pero lo que parece ciertoes que tras ellas se encuentran cuestiones y pro-blemas que determinan el sentido, la caracteriza-ción y el funcionamiento de los ordenamientosjurídicos. Es precisamente en el momento de res-ponder a estas cuestiones cuando nos tenemosque plantear la vinculación entre la presencia dederechos en un ordenamiento jurídico, de unlado, y una determinada concepción del poderpolítico y una propuesta moral específica, deotro.

No obstante, antes de continuar, parecenecesario detenerse en el concepto de derechofundamental que se asume en este momento.Ello, además, tiene un efecto clarificador impor-tante, desde el momento en que estamos frente aun concepto ciertamente discutido y cuya com-prensión va a depender entre otras cosas del con-cepto de derecho que previamente se asuma, locual implica, además, una determinada posiciónsobre las relaciones que el derecho guarda con lamoral y con el poder. En este sentido, los dere-chos fundamentales son entendidos como instru-mentos jurídicos. Esto es importante y tienerepercusiones básicas. La comprensión de losderechos fundamentales como instrumentos jurí-dicos adquiere significado, a su vez, en el marcode una determinada teoría sobre los derechos,como la teoría dualista. La teoría dualista presen-ta un concepto de derechos entendidos como elresultado de la confluencia de dos dimensionesbásicas: la filosofía de los derechos y el derecho



positivo de los derechos. Éstos, entendidos comoinstituciones jurídicas, son el resultado de la posi-tivación de una determinada moralidad, que fun-damenta y justifica los derechos2.

Se asume, por tanto, la idea de que sólo sepuede hablar de derechos, en buena técnica jurí-dica, cuando nos referimos a ciertas realidadesjuridificadas. Es decir, los derechos fundamenta-les son instituciones jurídicas. Ciertamente, másallá del ordenamiento jurídico se puede emplearel término “derecho” (no se está manteniendoaquí una posición sustancialista o esencialista alrespecto); más allá de los confines de lo jurídicose puede emplear “derecho” con una importantecarga semántica en el discurso político o moral.Por ello, se puede afirmar que los individuos sontitulares de derechos “morales”, más allá de loque establezca un ordenamiento jurídico. Elhecho de que los individuos sean portadores depretensiones morales derivadas de su dignidadno se puede hacer depender de determinadosmecanismos político-jurídicos institucionaliza-dos. Pero los individuos sólo tienen derechosfundamentales cuando en un ordenamientojurídico, al que ellos están sometidos, existen“normas de derechos fundamentales”, esto es,normas pertenecientes a un ordenamiento jurídi-co que sitúan a los sujetos titulares de esos dere-chos en una determinada posición en el interiorde un ordenamiento jurídico, y que satisfacen loscriterios de validez formal y material de ese orde-namiento.

Pero no hay que olvidar que la efectividad yel respeto de los derechos fundamentales exigenla articulación de determinados mecanismos degarantía y protección que se desarrollan y asien-


2 Ver R. de Asís, Sobre el concepto y el fundamento de losderechos: una aproximación dualista, Dykinson, Madrid2001.


tan en el ordenamiento jurídico. Hay que reco-nocer que la “efectividad de los derechos” o la“buena salud” de los derechos exige tambiénotra serie de condiciones o elementos –cultura-les, sociales, políticos, económicos...–, pero sinmecanismos y garantías jurídicas, esa efectividadposiblemente sería una mera ilusión. Y aquí, lasposibilidades a la hora de articular sistemas degarantía son amplias3.

Al mismo tiempo, hay que tener también encuenta que lo que se ha dicho y lo que se dirá enlo sucesivo presupone una determinada posiciónteórica, desde la que se enfoca no sólo la idea delos derechos, sino la misma realidad jurídica, laexistencia del fenómeno jurídico. En este senti-do, se comparten los principios básicos de unpositivismo normativista. Con ello se quieredecir lo siguiente: se reconoce una única realidadjurídica, la que se identifica con el derecho posi-tivo (en este sentido, sería una posición monista,frente al dualismo iusnaturalista). El derechopositivo es producido por el poder político insti-tucionalizado a través de los mecanismos y pro-cedimientos previstos (sería una de las vertien-tes a través de las cuales el poder está sometidoal derecho). La posición positivista que se com-parte es entendida como normativista. Así, seentiende que las normas son los elementos prin-cipales, que no únicos, del sistema jurídico. En elordenamiento se integran otros componentes,principios, valores, definiciones, pero todos ellosson reconducibles a una estructura normativa, auna estructura del deber ser. A la vez, este positi-vismo normativista es moderado. Con ello sequieren marcar las distancias con otro tipo de


3 Pueden consultarse diversas clasificaciones en A. E.Pérez Luño, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid1988, pp. 65ss, y en G. Peces-Barba, Curso de derechos fun-damentales. Teoría general, Universidad Carlos III deMadrid-B.O.E., Madrid 1995, pp. 501ss.


positivismo, más extremo o radical, que sería elque Bobbio ha denominado positivismo ideoló-gico o, también, teoría formalista de la justicia4.

Nuestra posición no identifica necesaria-mente el derecho positivo con el derecho justo.El poder, en efecto, crea el derecho positivo, que,como ya se ha señalado, es la única realidad jurí-dica. Pero esta vinculación entre el derecho y ladecisión del poder no ha de entenderse comoresultado de una posición decisionista o volunta-rista desnuda. El poder, fuente formal y última delderecho, es una realidad social, con una determi-nada concepción axiológica –que podrá parecercorrecta o incorrecta– tras de sí. Las normas jurí-dicas, producto de las decisiones del poder políti-co, son expresión, a la vez, de todo el backgroundsocial y axiológico que se encuentra tras el poder.Así, en el marco de un sistema jurídico y políticodemocrático (que constituye nuestro ámbito dereferencia y el escenario en el cual son válidas lasreflexiones sobre la teoría jurídica de los derechos),que asume unos valores y principios axiológicosdeterminados, el ordenamiento jurídico integradeterminadas exigencias de justicia: esas exigenciasse especifican en postulados normativos jurídicosal más alto nivel, que deben ser respetados –comocondición de validez– por las normas que pertene-cen al sistema jurídico. Así, por ejemplo, y refi-riéndonos en concreto a nuestro sistema jurídico,podemos decir que el contenido del preámbulo dela Constitución, del artículo 1.1 y del título I sonclara muestra de que el sistema jurídico incorporaun determinado punto de vista sobre la justicia.

La explicitación de los rasgos básicos delconcepto de derecho fundamental que aquí seasume, y también de la posición teórica sobre laque descansa este concepto, permite comprender


4 Ver N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridi-co, Edizioni di Comunità, Milán 1984.


la distinción entre derechos humanos y derechosfundamentales. Es cierto que desde una determi-nada perspectiva se podría pensar que estamosfrente a una cuestión sin importancia y que noconviene enredarse en problemas meramente ter-minológicos; problemas que en ocasiones pa-recerían estar solucionados en su reflejo positivodesde el momento en que en los ordenamientoslos términos son empleados de manera indistintaen ocasiones. Pero también es cierto que en oca-siones la doctrina se ha detenido sobre la cues-tión5. En todo caso, los derechos humanos seidentificarían con las pretensiones morales vincu-ladas al individuo, que exigen satisfacción y ser elcentro de un determinado modelo de ordenaciónsocial. Los derechos fundamentales supondríanel resultado de la positivación de esas pretensio-nes y añadirían, al carácter moral de los derechoshumanos, una definitiva dimensión jurídica. Demanera que –y siempre que se admitiera la exis-tencia de una moralidad universal sobre la quedescansarían los derechos– podríamos afirmarque los derechos humanos acompañan al indivi-duo con independencia de que éste sea titular dederechos fundamentales. La titularidad de losderechos fundamentales es, por tanto, una cues-tión que depende del reconocimiento jurídico dedeterminadas pretensiones morales (derechoshumanos) y de la articulación efectiva de meca-nismos de protección y garantía6.


5 Ver A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado dederecho y constitución, Tecnos, Madrid 82003, pp. 30-31;G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales. Teoríageneral, o. c., pp. 21-38; Mª. C. Barranco Avilés, El discursode los derechos. Del problema terminológico al debate con-ceptual, Dykinson, Madrid 1996; F. J. Ansuátegui Roig,“Derechos: cuestiones de terminología jurídica”, Revista deDerecho Constitucional, Centro de Jurisprudencia de la Cor-te Suprema de Justicia de El Salvador, nº 30, enero-marzo1999, pp. 1-32.

6 Ver J. Delgado Pinto, “Los derechos entre la ética, elpoder y el derecho: derechos humanos y constitución”, en


Derechos, moral y poder democrático

Como se ha señalado, la constatación de larealidad que nos presentan los ordenamientosjurídicos contemporáneos permite llegar a la con-clusión de que, en realidad, y desde un punto devista meramente cuantitativo, aquellos ordena-mientos en los que existe un sistema de derechosarticulado internamente y dotado de un nivelapreciable y razonable de garantías constituyenuna porción ciertamente minoritaria. Si ello esasí, enseguida surge la pregunta sobre las razonesque explican la presencia de normas de derechosfundamentales en determinados ordenamientos.No se trata de llevar a cabo en este momento unensayo de sociología de los derechos humanos. Esevidente que las causas tanto de la ausencia comode la presencia de derechos en el ordenamientojurídico son de muy variada índole. Al respecto,podemos pensar en factores ideológicos, econó-micos, históricos, sociales o culturales.

En todo caso, debemos ser conscientes deque, a la hora de explicar y caracterizar esa pre-sencia, las normas de derechos fundamentales nose diferencian demasiado del resto de normas delordenamiento jurídico. Y es que, en efecto, tam-bién en las normas de derechos fundamentales seobserva de manera clara uno de los aspectos pre-dicables de cualquier enunciado normativo jurí-dico. Las normas jurídicas, como tales normasque son, pertenecen al mundo del deber ser yestán encaminadas a materializar una determina-da propuesta de organización social a través delestablecimiento de modelos de comportamiento.Esos modelos no surgen gracias al azar o a fenó-menos naturales que escapen del ámbito de con-textos institucionales. Por el contrario, más allá


J. A. López García, J. A. del Real (eds.), Los derechos: entrela ética, el poder y el derecho, Dykinson, Madrid 2000, pp.91-92.


de su conexión con elementos culturales, sematerializan a partir de la puesta en marcha demecanismos sociales de producción normativa.Esos mecanismos tienen una importante dimen-sión institucional, y el resultado de su puesta enmarcha es una norma cuya definición dependeen última instancia de una dimensión política, esdecir, del poder político que, en el seno de unasociedad y de la arquitectura jurídico-política quele es propia, tiene la capacidad reconocida deproducir normas. En esto, las normas de dere-chos fundamentales no se diferencian del resto denormas que integran el ordenamiento. No sequiere decir con lo anterior que las normas jurí-dicas obedezcan de manera exclusiva a una deci-sión del poder político. Éste, en su actuación, yen sus decisiones, está condicionado desdemuchos puntos de vista, pero, al final, la decisiónque se materializa en la norma es expresión deuna determinada voluntad, la del poder.

Es la vinculación entre las normas jurídicas–en este caso las normas de derechos fundamen-tales– y el poder político la que explica por tantola presencia de aquéllas en el ordenamiento. Perotambién explica la posición concreta que ellasocupan en el interior del mismo. Parece evidenteque nos encontramos ante dos cuestiones relevan-tes. Por una parte, la que se refiere a la naturalezajurídica de las normas de derechos fundamentales,determinada por su existencia y su validez; porotra, la que se refiere a la posición en el interior delordenamiento. Esta cuestión es importante por-que, en realidad, la “viabilidad” de los derechosdepende del hecho de que estén juridificados deuna determinada manera. La posición de estasnormas se caracteriza a partir del rango que ocu-pan en la estructura jerárquica del sistema y delos mecanismos de protección y garantía que lasacompañan. Sin la presencia efectiva de estosmecanismos, el reconocimiento jurídico de losderechos se reduce a un flatus vocis.



Si bien acabamos de señalar las semejanzas,en lo que a la razón última de la juridificación serefiere, entre las normas de derechos fundamen-tales y otras normas jurídicas es necesario efec-tuar determinadas matizaciones al respecto. Yello porque, siendo cierto que también tras lasnormas de derechos fundamentales existe unavoluntad de poder, asimismo lo es que estas nor-mas no se reducen a una voluntad de poder. Deacuerdo con el concepto dualista de derechosfundamentales, al que se ha aludido en otromomento de este estudio, las normas de derechosfundamentales son el resultado de la positivaciónde dimensiones morales. Pero cuando hablamosde este tipo de normas debemos ser conscientesde que no estamos haciendo referencia a cualquiertipo de moralidad. La moralidad de los derechosfundamentales es una moralidad muy concreta yespecífica, que en la actualidad se presenta comouno de los aspectos más sobresalientes de la heren-cia de la Ilustración. Es la moralidad que ofrece elfundamento de los derechos, cuestión ésta aborda-da en otro capítulo de este libro. En este sentido,el poder político que se pone manos a la obra en latarea de articular un sistema de derechos funda-mentales, si se toma en serio los derechos, nopuede juridificar cualquier moralidad. Está vincu-lado por un determinado proyecto moral. Dichoen otros términos, ese poder no puede convertir enderechos fundamentales cualquier cosa. Por ponerun ejemplo, quizás demasiado evidente, una deci-sión política que pretendiera articular un sistemade derechos fundamentales basado en el reconoci-miento de principios claramente incompatiblescon los de dignidad, igualdad y libertad, comopodría ser el de la supremacía de una determinadaraza sobre las demás, no podría presentar el resul-tado de su decisión como auténticos derechos fun-damentales. Estaríamos ante un caso de retórica ofalsificación de los derechos. Por tanto, el concep-to de derechos fundamentales es un concepto vin-culado desde el punto de vista moral.



Esta vinculación moral del concepto de dere-chos fundamentales supone, como se acaba desubrayar, una conexión de los derechos con unadeterminada moralidad. Pero, al mismo tiempo,es palmaria manifestación de la inyección, tam-bién se ha apuntado, de dimensiones moralesespecíficas en el ordenamiento jurídico. En efec-to, los derechos son expresión del punto de vistasobre la justicia o la moralidad que asume elordenamiento que los integra. La positivación delos derechos puede ser observada como un casode materialización del derecho7 o de positivacióno constitucionalización del derecho natural a laluz de la cual se puede interpretar la progresivatransformación de los criterios de legitimaciónexterna en criterios de legitimación interna8. Perotambién puede ser analizada como un caso espe-cífico de transformación de moral crítica enmoral legalizada. En efecto, sabemos que los sis-temas normativos concurren entre sí y que estaconcurrencia, o si se quiere, coexistencia, puedeproducirse de acuerdo con distintas posibili-dades. Así, un sistema normativo moral puedesituarse en una posición crítica respecto a un cier-to sistema normativo jurídico. En este caso, esaposición vendrá caracterizada por el hecho de quedesde el sistema moral se presionará en dirección ala transformación del sistema jurídico, desde elmomento en que éste no acoge o desconoce loscriterios de aquél. De esta manera, el sistemamoral pretende el reconocimiento jurídico de supropuesta. En el momento en que dicho reconoci-miento tiene lugar, la moral, que hasta entoncesera crítica, pasa a convertirse en moral legalizada.


7 Ver M. La Torre, “Derecho y conceptos de derecho.Tendencias evolutivas desde una perspectiva europea”, Revis-ta del Centro de Estudios Constitucionales, nº 16, 1993, p. 70;L. Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, Fonta-mara, México 1997, pp. 16ss.

8 Ver L. Ferrajoli, Derecho y razón, traducción de P.Andrés y otros, Trotta, Madrid 1995, pp. 353-354.


Esa determinada propuesta moral entra a formarparte del contenido del ordenamiento jurídico yde las normas que lo integran.

Esa positivación puede ser considerada comola culminación de la tendencia y de la vocaciónhacia la positivación o juridificación manifestadapor gran parte de las propuestas morales en lasque podemos pensar. Esto se explica por el atrac-tivo que presenta el derecho en lo que a mecanis-mos de implantación social se refiere. Y es que,en efecto, cualquier propuesta normativa deordenación de las conductas –y eso es lo que enúltima instancia son los sistemas morales– secaracteriza por una innata vocación de eficacia,de cumplimiento. Dicha vocación tiende a ase-gurarse en la medida en que se ponen en marchamecanismos de sanción y coerción, que median-te el desarrollo de sus respectivas funciones –pre-ventivas y represivas– logran condicionar el com-portamiento de los sujetos. En este sentido, elderecho presenta un grado ciertamente alto deespecialización. Por eso, es comprensible que lossistemas normativos pretendan ver reconocidos eincluidos sus postulados en la estructura norma-tiva del ordenamiento jurídico, pues es sólo apartir de entonces cuando en apoyo de los mis-mos se pode en marcha la maquinaria del Estado.En otros términos: nadie es multado o sanciona-do jurídicamente por actuar de manera mera-mente inmoral, a no ser que la actuación inmo-ral sea al mismo tiempo contraria al derecho. Espor tanto esa positivación la que añade un plusde normatividad –en este caso, jurídica– a lasnormas morales, de las que éstas se pueden bene-ficiar en lo que a su efectividad se refiere.

Pues bien, ciertamente podemos considerarque la positivación de los derechos, la inclusiónde las dimensiones morales de los que éstos sonexpresión, en el ordenamiento jurídico es un casoexplícito de transformación de moral crítica enmoral legalizada.



Junto a lo anterior cabe añadir también quela naturaleza moral de los derechos permite con-siderarlos en su relación con otras dimensionesdel ordenamiento que son también expresión evi-dente de opciones morales definidas. Como yasabemos, los ordenamientos jurídicos, como sis-temas normativos que son, carecen de la posibili-dad de neutralidad desde el punto de vista moral.Todo ordenamiento es expresión de una determi-nada opción moral, que se manifiesta de maneraespecialmente relevante en determinados ámbi-tos del sistema. Los derechos fundamentales tie-nen mucho que ver con esta opción moral, con laopción moral asumida por los ordenamientosen los que aquéllos se integran. Pero es necesariosubrayar en este punto que aquí los derechos noocupan una posición de protagonismo exclusivoy excluyente. En efecto, creo que en este punto–y pensando en la situación con la que nosencontramos en nuestro ordenamiento– es nece-sario aludir también a los valores superiores9. Enefecto, en el artículo 1.1 de nuestro texto consti-tucional se señala que “España se constituye enun Estado social y democrático de derecho quepropugna como valores superiores de su ordena-miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdady el pluralismo político”, que también se mani-fiestan a través de principios de organización delpoder como, por ejemplo, la separación de po-deres o la independencia del poder judicial. Losvalores y los derechos encarnan la opción moralque asume el ordenamiento, el particular puntode vista sobre la justicia del que es expresión elsistema jurídico. En efecto, a la pregunta sobrelos planteamientos morales asumidos por nuestrosistema, hay que responder recurriendo al conte-


9 Ver G. Peces-Barba, Los valores superiores, Tecnos,Madrid 1984. También, A. Llamas, Los valores superiorescomo ordenamiento material, Universidad Carlos III deMadrid-B.O.E., Madrid 1993.


nido del artículo 1.1 de la Constitución, asícomo al del título I de la misma.

¿Cuál es la relación que se establece entrevalores y derechos? Los valores son la referenciade fundamentación de los derechos; su funciónes la de constituir los criterios normativos últi-mos de la organización social. Recuérdese en estesentido que estamos pensando en unos valoresque poseen una vocación de operatividad en elmundo del derecho que al fin y al cabo es unproyecto de organización social. Es decir, más alláde la mayor o menor amplitud en el reconoci-miento de valores, hay que tener en cuenta queéstos han de caracterizarse por ser susceptiblesde integrar lo que podríamos considerar la éticapública. Pues bien, si los valores son la últimareferencia sustancial en lo que a la ordenación dela sociedad se refiere, ¿en qué lugar quedan losderechos? Creo que la posición de los derechosrespecto a los valores puede explicarse aludiendoa la dimensión instrumental de los primeros enrelación con los segundos. Ciertamente, hablarde instrumentalidad de los derechos puede cau-sar cierta perplejidad. En efecto, si los derechosson un objetivo valioso a reconocer y proteger,parece extraño que los derechos puedan ser consi-derados medios para alcanzar determinados fi-nes que, por definición, parecerán merecedoresde mayor estimación y reconocimiento. Pareceríadesde este punto de vista que los derechos decre-cen en su peso moral respecto a los valores. Creoque esta perplejidad puede superarse. Los dere-chos están en relación instrumental respecto a losvalores, ya que, de un lado, son una manifestaciónde los mismos. En efecto, los valores constituyenel fundamento de los derechos. No es extraño eneste sentido el recurso a los derechos de libertado a los derechos de igualdad para aludir a losvalores de los que estos derechos reciben su fun-damento. Pese a que la estricta dicotomía entrelibertad e igualdad además de ser poco fructífera



es falsa, creo que es posible, aunque sólo sea ameros efectos explicativos, reconocer que hayderechos que están, más que otros, conceptual-mente ligados a la libertad, mientras que otroslo están a la igualdad. Pero el sentido de esaposición de instrumentalidad de los derechosrespecto a los valores se puede explicar desde elmomento en que aquéllos serían expresión de lasexigencias de éstos. Quiere decirse con ello que laimplementación de los valores, la articulación deuna sociedad de acuerdo con las exigencias de losvalores, implica la existencia y pleno funciona-miento de un sistema de derechos. Dicho de otramanera: tomarnos en serio la libertad y la igual-dad significa articular un sistema de derechos.Creo que la idea puede entenderse también sialudimos al valor que en definitiva aunaría elsentido y significado de la libertad y de la igualdady que ocuparía el vértice normativo sustantivo omaterial del ordenamiento, el valor dignidad:tomarse en serio la dignidad implica organizar lasociedad a través del establecimiento de un siste-ma de derechos.

Por otra parte, la imprescindible presencia deestas dimensiones morales y la también impres-cindible intervención del poder en la articulaciónjurídica de un sistema de derechos nos permitenobservar la conexión que existe entre los derechosy la democracia. Esta conexión se puede abordardesde diversas perspectivas. Por una parte, sabe-mos que la democracia es un sistema de adopciónde decisiones colectivas a través de unos procedi-mientos que se reconducen en última instancia ala regla de las mayorías. Pero la democracia no sereduce a eso. En este sentido, la regla de lasmayorías es condición necesaria pero no suficien-te de la democracia. Los derechos vienen a com-plementarla. Por una parte, los derechos consti-tuyen elementos imprescindibles en la articula-ción de los mecanismos de representación y departicipación. Es estos casos estamos acostum-



brados a pensar en los derechos de participación,pero, más allá de éstos, la participación en pie deigualdad no se puede explicar exclusivamente deacuerdo con criterios meramente formales. Por elcontrario, la satisfacción de exigencias económicasy culturales básicas, que contribuyen a situar a losparticipantes en condiciones de igualdad, tambiénes un requisito de la legitimidad de los mecanis-mos representativos. Y aquí los derechos económi-cos, sociales y culturales entran en escena.

Por otra parte, en democracia las mayorías nodeben entenderse investidas de una capacidadomnipotente. La existencia de restricciones sus-tanciales en relación con las posibilidades dedecisión pertenece también a la lógica de la demo-cracia, al menos en el sentido que a la misma se leestá atribuyendo. Las mayorías no pueden decidircualquier cosa. Estamos, en realidad, frente a latensión entre derechos y democracia que es propiade las democracias constitucionales y que carece dedifícil solución definitiva a favor de cualquiera delos dos términos, ya que tanto una situación enla que la reivindicación de los derechos asfixiara laoperatividad de las decisiones legítimas de la ma-yoría como una aniquilación de los derechos porparte de la mayoría supondrían una quiebra delsistema democrático.

Pero la vinculación entre derechos y demo-cracia permite ser complementada abordándoladesde otra perspectiva. La presencia de derechosen un determinado ordenamiento implica laexistencia de dimensiones limitativas respecto alpoder político10. Dada la vinculación que existeentre las normas de derechos fundamentales y lasdecisiones del poder político, esas limitaciones,desde el punto de vista político y jurídico, se arti-culan como auténticas autolimitaciones. En efec-


10 Ver R. de Asís, Las paradojas de los derechos funda-mentales como límites al poder, Dykinson, Madrid 2000.


to, es el poder el que toma, en un contexto quepuede ser analizado desde diferentes puntos devista, la decisión de proceder a determinadas juri-dificaciones de planteamientos morales. Y a par-tir de dicha juridificación va a haber comporta-mientos que el poder no va a poder llevar a caboy otros que va a estar obligado a realizar. Siendoasí las cosas, el poder político –respecto del cualen ocasiones se ha subrayado su innata vocaciónexpansiva– de alguna manera se ata las manos.Los derechos, en este sentido, se manifiestancomo autolimitaciones en relación con el ejerci-cio del poder. Esta circunstancia nos sitúa frentea la cuestión de los rasgos que han de caracterizarun poder capaz de sacrificar sus posibilidades deactuación. Y en este punto hay que reconocer queno todo poder se caracteriza por la presencia deesa capacidad. Sólo el poder político democráti-co demuestra esa dimensión de compromisomoral con los valores y principios, con las dimen-siones morales que dotan de sentido a las normasde derechos fundamentales. Entre otras cosas,porque un poder en relación con el cual no esposible detectar ese compromiso no es suscepti-ble de ser calificado como democrático.

Por otra parte, y retomando una cuestión a laque se aludió líneas atrás, la posición que ocupanlos derechos en un determinado ordenamientojurídico depende en última instancia de una deci-sión política. En este sentido, y más allá de reco-nocer las especificidades que presentan los dife-rentes derechos en lo que a la puesta en marchade particulares mecanismos de protección ygarantía se refiere, no hay nada que predeterminepor motivos sustanciales la respectiva caracteriza-ción jurídica de los derechos. Esta caracterizaciónviene definida, en primer lugar, por la decisión enrelación con el rango constitucional de los dere-chos. En las democracias constitucionales losderechos ocupan una posición en la Constitucióna partir de la cual desarrollan esa dimensión limi-



tativa a la que hemos aludido. Pero más allá delmodelo de la democracia constitucional, es tam-bién posible imaginar otro en el que al legisladorse le reserva una mayor operatividad en relacióncon los derechos. Por otra parte, como se ha seña-lado, la posición constitucional de los derechosse caracteriza fundamentalmente a través de laarticulación de una estructura de garantías. Puesbien, no hay nada que a priori atribuya determi-nadas técnicas de garantía a unos derechos con-cretos y específicos. Creo que es importantesubrayar esta cuestión y ponerla en relación conel uso que en ocasiones se hace de las clasificacio-nes de los derechos y de las consecuencias que sepretenden extraer de las mismas.

La caracterización jurídica de los derechos fundamentales

La reflexión sobre la relación entre los dere-chos y el ordenamiento jurídico está encaminada acomprender la posición que ocupan los derechosfundamentales en el ordenamiento. En este senti-do, podemos adelantar que los derechos no cons-tituyen “un contenido cualquiera” del ordena-miento jurídico: su presencia caracteriza y define elsistema jurídico en su conjunto. El análisis de losderechos fundamentales en perspectiva jurídicapermite considerarlos como una pieza clave delordenamiento.

A estas alturas contamos con algunos datosque nos permiten afrontar con alguna claridad lacuestión de la posición genérica de los derechos enel sistema jurídico. Pero todavía no nos hemosenfrentado con la cuestión básica, anunciada conanterioridad y que podría formularse, del modomás sencillo posible, como sigue: desde el puntode vista estrictamente jurídico, ¿qué son los dere-chos fundamentales?, ¿cómo se caracterizan res-pecto a otras categorías jurídicas? De lo que se



trata, por tanto, es de analizar la caracterización delos derechos fundamentales en el ordenamientojurídico. En este punto nos podemos encontrarcon el problema de la disparidad de los datos quenos ofrecen los diferentes ordenamientos. En efec-to, no en todos los casos los derechos presentan lamisma configuración jurídica allá donde existen.En todo caso, y siendo conscientes de esta circuns-tancia, no se trata en este momento de proponeruna tipología al respecto. Intentaremos desarrollarun discurso general en relación con la cuestión dela caracterización jurídica de los derechos y de losrasgos que contribuyen a determinar su posiciónen el ordenamiento.

Parece evidente que si ése es el problema quenos planteamos, la información con la que traba-jemos debe ser extraída del propio ordenamientojurídico. Si hemos de ser consecuentes con la posi-ción básica que venimos manteniendo, esto es,con la comprensión de los derechos fundamenta-les como instituciones jurídicas, debemos recurrir–para resolver la presente cuestión– a los datos quenos ofrece el ordenamiento jurídico, comenzandopor el principio, esto es, por la Constitución.

Si centramos la atención en la Constituciónespañola de 1978, la primera sensación que pode-mos tener al examinarla es, en cierto sentido, deconfusión. En efecto, el panorama que tenemosante nosotros es de una gran diversidad semánticay, aunque la diversidad no tenga por qué ir endetrimento del orden, en este caso parece unadiversidad desordenada. En el texto constitucio-nal, aparecen términos como “derechos huma-nos”, “derechos individuales”, “derechos de losciudadanos”, “derechos políticos”, “derechosconstitucionales”, “derechos fundamentales”,“libertades públicas”. Si todos estos términos sonsinónimos, no se entiende muy bien la decisióndel legislador constituyente; hubiera parecido máslógico, en aras de la claridad deseable en un textocomo la Constitución, reconducir las diversas



referencias, en la medida de lo posible, a unamayor unidad. Si, por el contrario, entre losdiversos términos existen diferencias sustanciales,éstas tampoco son fáciles de identificar si noslimitamos a la letra de la Constitución.

Con independencia de la dispersión termino-lógica que parece existir en el texto constitucional,sí parece que la opción por la expresión “derechosfundamentales” no debería suponer demasiadosproblemas. En efecto, aparece en la rúbrica de lasección primera del capítulo segundo, es decir, enlo que se considera –como tendremos ocasión dever más adelante– el núcleo fuerte del subsistemade los derechos. Además, también vamos a verque de la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional se pueden extraer datos a su favor. Desdeel punto de vista doctrinal, creo que existen argu-mentos suficientes que apoyan dicha opción. Así,“fundamentales” son aquellos derechos que estánrecogidos o garantizados en normas básicas de unordenamiento jurídico o que, aunque no lo estén,tienen una existencia y un contenido esencial ycondicionante respecto de otros derechos o con-tenidos “inferiores” o “menores” de ese sistema, oque también recogen o expresan valores y princi-pios considerados fundamentales en ese sistema.Parece que, en el caso concreto de nuestro orde-namiento, no habría mucha dificultad en carac-terizar a los derechos fundamentales del anteriormodo.

Además, una virtualidad de la expresión “de-rechos fundamentales” que juega a su favor es quees susceptible de abarcar las categorías clásicas dederechos: individuales (de autonomía), políticos(de participación) y económicos, sociales y cultu-rales. A lo cual debe sumarse –y lo anterior esuna muestra de ello– que, debido al carácter his-tórico de su fundamentación, constituyen unacategoría abierta a la historia y capaz de asumirla evolución de los diversos contenidos. Posi-blemente sean éstas algunas razones que hacen



preferible este término frente a otros como “dere-chos humanos”, “derechos públicos subjetivos”,“derechos morales”, “libertades públicas” o “dere-chos naturales”. En todo caso, sí parece que de loanterior –esto es, de la diversidad terminológica–no se debe hacer una cuestión básica y sustancialque enturbie y dificulte el discurso científicosobre los derechos. Y ello con independencia deque se sea consciente de que cabe la posibilidad deque los diferentes términos utilizados en ese dis-curso pueden implicar diferentes opciones doctri-nales. Pero ésta es una cuestión en la que no nospodemos centrar en este momento.

Junto a esto cabe referirse también a la siste-mática del título I. En efecto, podemos observarque su rúbrica general se refiere a “De los dere-chos y deberes fundamentales”. Con indepen-dencia del capítulo primero (“De los españoles ylos extranjeros”), observamos que el capítulosegundo reza en su título “Derechos y libertades”,lo cual no debería ser, en principio, demasiadoproblemático si no es porque en el mismo seincluyen dos secciones: la primera, “De los dere-chos fundamentales y de las libertades públicas”,y la segunda, “De los derechos y deberes de losciudadanos”. Además, el capítulo tercero alude alos “Principios rectores de la política social y eco-nómica”. A la vista de lo anterior, cabría pregun-tarse por la posición de los derechos fundamen-tales en el interior de este título. Porque pareceque los únicos derechos fundamentales son losincluidos en la sección primera del capítulosegundo, excluyéndose por lo tanto de tal catego-ría al contenido de la sección segunda del capítulosegundo y a la del capítulo tercero11.


11 Si bien, desde la doctrina constitucionalista, existenplanteamientos que proponen incluir en la categoría a todoslos derechos comprendidos en el capítulo segundo del títuloI: ver P. Cruz Villalón, “Concepto de derecho fundamental:identidad, estatus, carácter”, en J. M. Sauca (ed.), Proble-


Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior,puede parecer recomendable explorar estrategiascomplementarias a la lectura de la Constitución:puede ser útil acudir a la interpretación que de lamisma lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal ha señalado una doble vertiente de los dere-chos. En efecto, en la sentencia de 14 de julio de1981, el Tribunal se refiere al “doble carácter quetienen los derechos fundamentales. En primerlugar, los derechos fundamentales son derechossubjetivos, derechos de los individuos, no sólo encuanto derechos de los ciudadanos en sentidoestricto, sino en cuanto garantizan un “statusjurídico” o la libertad en un ámbito de la exis-tencia. Pero, al propio tiempo, son elementosesenciales de un ordenamiento objetivo de lacomunidad nacional, en cuanto ésta se configuracomo marco de una convivencia humana justa ypacífica, plasmada históricamente en el Estado dederecho y, más tarde, en el Estado social de dere-cho o el Estado social y democrático de derecho,según la fórmula de nuestra Constitución (artícu-lo 1.1)” (BJC 1981-5, F. J. 5)12.


mas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Car-los III de Madrid-B.O.E., Madrid 1994, p. 161; J. JiménezCampo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta,Madrid 1999, p. 27.

12 La STC de 14 de julio de 1981 constituye una refe-rencia básica a la que se remiten otras sentencias del TC. Así,por ejemplo, la STC 163/86 de 17 de diciembre, la STC172/89 de 19 de octubre. Por su parte, la STC 53/85 de 11de abril subraya la dimensión objetiva de los derechos: “Losderechos fundamentales no incluyen solamente derechossubjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, ygarantías institucionales, sino también deberes positivos porparte de éste (vid. al respecto artículos 9.2, 17.4, 18.1 y 4,20.3 y 27 de la Constitución). Pero, además, los derechos fun-damentales son componentes estructurales básicos tanto delconjunto del orden jurídico objetivo como de cada una delas ramas que lo integran, en razón de que son la expresiónjurídica de un sistema de valores que, por decisión del cons-tituyente, ha de informar el conjunto de la organización ju-


Por consiguiente, los derechos fundamentalespresentan una vertiente subjetiva y una vertienteobjetiva: los derechos fundamentales, por unaparte, son derechos subjetivos y, por otra, son ele-mentos estructurales del ordenamiento jurídico.Lorenzo Martín-Retortillo se ha referido a estadoble vertiente identificándola con la dicotomía“derecho-titularidad” y “derecho-institución”.Así, un derecho fundamental es “una figura queresume un valor asumido en el sistema jurídicode una comunidad y que se inserta con fuerzavinculante en el ordenamiento jurídico. Facetaobjetiva del derecho, como valor positivizado conuna estructura compleja y con amplias ramifica-ciones que se plasman en reglas de derecho sus-tantivo y de derecho procesal, de derecho consti-tucional, pero también de derecho penal, oadministrativo, o civil, por aludir a alguna de lasdisciplinas habituales. Derecho-institución, si sequiere. Se hablará así de derecho a la intimidad,de derecho –o libertad– de asociación, de liber-tad ideológica o libertad religiosa, de derecho depetición. Pero, de otro lado, y con frecuencia en


rídica y política; son, en fin, como dice el artículo 10 de laConstitución, el ‘fundamento del orden político y de la pazsocial’. De la significación y finalidades de estos derechosdentro del orden constitucional se desprende que la garantíade su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejerci-cio de pretensiones por parte de los individuos, sino que hade ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, dela obligación del sometimiento de todos los poderes a laConstitución no solamente se deduce la obligación negativadel Estado de no lesionar la esfera individual o institucionalprotegida por los derechos fundamentales, sino también laobligación positiva de contribuir a la efectividad de talesderechos, y de los valores que representan, aun cuando noexista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Elloobliga especialmente al legislador, quien recibe de los dere-chos fundamentales ‘los impulsos y líneas directivas’, obliga-ción que adquiere especial relevancia allí donde un derechoo valor fundamental quedaría vacío de no establecerse lossupuestos para su defensa” (BJC 1985-49, F. J. 4. Ver tam-bién STC 129/89 de 17 de julio, F. J. 3).


íntima conexión con ese primer significado, sehabla de derecho como opción subjetiva que seatribuye a uno o varios sujetos. Formalizado elinstituto jurídico, el núcleo institucional generaen torno suyo una amplia esfera de titularidadessubjetivas: facultades de hacer, facultades de impo-ner que otros hagan o toleren; facultades de reci-bir una prestación (con frecuencia, poder de pe-dir ayuda para que no se coarten los contenidosde tales titularidades); poder, incluso de acudir alos tribunales de justicia en defensa de estas titu-laridades. Derecho-titularidad puede ser la fór-mula, especialmente inconcreta. Frecuentementese ha hablado de derecho subjetivo. Pero esimportante destacar la amplitud de posibles ti-tularidades. Cada derecho-institución genera, in-sisto, una gama muy variada de posibles titulari-dades”13.

En esta ocasión nos vamos a centrar en ladimensión subjetiva: los derechos fundamentalesson, entre otras cosas, derechos subjetivos. Pero¿qué es un derecho subjetivo?, ¿existen rasgosdistintivos de la categoría y diferenciadores res-pecto a otras? Si es así, ¿dichos rasgos sirven paraconceptualizar los derechos fundamentales? Endefinitiva, ¿el Tribunal Constitucional aclara demanera definitiva las cosas cuando dice que losderechos fundamentales son derechos subjetivos?Nos encontramos aquí con uno de los conceptosclaves de la filosofía jurídica, caracterizado, bási-camente, por su complicada conceptualización.No hace falta acudir a Savigny, Windscheid oIhering para ser conscientes de la dificultadimplícita en el concepto de derecho subjetivo. Eneste sentido, determinados análisis han mostradolas diversas posibilidades de comprensión al res-


13 L. Martín-Retortillo, “Régimen constitucional de losderechos fundamentales”, en L. Martín-Retortillo, I. deOtto y Pardo, Derechos fundamentales y Constitución, Cívi-tas, Madrid 1988, p. 57.


pecto incidiendo en la multiplicidad de dimen-siones o facetas del concepto de “derecho subjeti-vo”. Pensemos, por ejemplo, en las propuestas deHohfeld, Kelsen y Alexy14.

Recordemos que en su trabajo sobre los con-ceptos jurídicos fundamentales, Wesley NewcombHohfeld15 intentó llevar a cabo una reconstrucciónde los conceptos jurídicos básicos asumiendo co-mo punto de partida a tal efecto los de derechosubjetivo y obligación jurídica. A partir de ahí, yde acuerdo con los usos lingüísticos de los juris-tas, identificó modalidades jurídicas activas(derecho subjetivo, libertad, potestad, inmuni-dad) y modalidades jurídicas pasivas (deber, no-derecho, incompetencia, sujeción), lo que le per-mitió posteriormente ofrecer un esquema desituaciones a partir de dos relaciones básicas:correlación y oposición.

Kelsen, por su parte, reconoció la dificultadque el análisis del concepto de derecho subjetivoimplica: “La captación de la esencia del derechosubjetivo (en el sentido de derecho con que elsujeto cuenta) se hace difícil por el hecho de quecon esas palabras, ‘derecho subjetivo’, se desig-


14 Recuérdese que otros autores, como por ejemploRoss y Ferrajoli, si bien desde perspectivas distantes entre sí,han criticado esta categoría. Ver A. Ross, Tû-Tû, traducciónde G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1976; íd., Sobreel derecho y la justicia, traducción de G. Carrió, Eudeba,Buenos Aires 1994, pp. 164ss; L. Ferrajoli, Derecho y razón,o. c., pp. 908ss.

15 Ver Conceptos jurídicos fundamentales, traduccción deG. Carrió, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires1968. Pueden consultarse al respecto, G. Carrió, “Los con-ceptos jurídicos fundamentales de W. N. Hohfeld”, estudiointroductorio de la citada traducción; M. Atienza, “Una cla-sificación de los derechos humanos”, Anuario de DerechosHumanos, nº 4, 1986-87; R. de Asís, Deberes y obligacionesen la constitución, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid 1991, pp. 141-151; M. Niemi, Hohfeld y el análisisde los derechos, traducción de Raúl M. Mejía, Fontamara,México 2001.


nan circunstancias muy diferentes entre sí”16. Enefecto, en el lenguaje cotidiano la expresión“derecho” puede ser utilizada con diversas signifi-caciones. Eso no le impide ofrecer una caracteri-zación ciertamente amplia y que intenta aludir alas diversas posibilidades de comprensión: “Elderecho subjetivo de un individuo es, o bien unmero derecho reflejo, esto es, el reflejo de unaobligación jurídica existente en relación con eseindividuo, o bien un derecho subjetivo privadoen sentido técnico, esto es, el poder otorgado aun individuo para hacer valer, mediante unaacción judicial, el hecho del incumplimiento ensu respecto de la obligación jurídica pendiente, elpoder jurídico de participar en la producción dela norma jurídica mediante la cual se ordena lasanción prevista para el incumplimiento; o bienun derecho político, esto es, el poder jurídicootorgado a un individuo, sea directamente comomiembro de la asamblea popular legislativa, departicipar en la producción de la normas jurídi-cas generales denominadas ‘leyes’, o, como sujetode un derecho de elección del parlamento, o de laadministración, de participar indirectamente enla producción de las normas jurídicas para lo cualestá facultado el órgano elegido; o bien comoderecho o libertad fundamental, reconocidosconstitucionalmente, para participar en la pro-ducción de la norma mediante la cual se quitavalidez, sea en general (esto es, para todos loscasos) o sólo individualmente, a la ley in-constitucional que lesiona la igualdad o libertadgarantizadas. Finalmente también puede desig-narse como derecho subjetivo a una permisiónpositiva administrativa”17.

Cuando Robert Alexy se plantea, en el capí-tulo cuarto de su Teoría de los derechos fundamen-


16 H. Kelsen, Teoría pura del derecho, traducción deR. J. Vernengo, UNAM, México 1982, p. 139.

17 Ibíd., p. 157.


tales, la caracterización de los derechos funda-mentales como derechos subjetivos, asume tam-bién la ausencia de un consenso en relación conel concepto de derecho subjetivo, y la variedad deexplicaciones: “Las posiciones resumidas bajoeste concepto podrían ser más complejas de loque permiten reconocer las respectivas clasifica-ciones, distinciones y definiciones; ello explicaríalas dificultades que ha planteado y sigue plan-teando el análisis del concepto de derecho subje-tivo”18. A partir de ahí, destaca que lo realmenteinteresante es analizar la estructura de las distintasposiciones en las que se puede situar aquel del quese predica titularidad de un derecho subjetivo,haciendo referencia a tres básicas: el “derecho aalgo”, la libertad y la competencia.

Pues bien, si algo persiguen las rápidas refe-rencias a estos tres autores es precisamentedemostrar las dificultades con las que nos en-contramos los juristas a la hora de caracterizar elconcepto de derecho subjetivo, y el hecho de que,cuando hacemos referencia al mismo, podemosestar haciendo referencia a distintas posibilidadesde relación. En definitiva, el derecho subjetivosería difícilmente reconducible a una estructuraunitaria, predicable y reconocible en todas y cadauna de aquellas situaciones en las que afirmamosque alguien tiene un derecho subjetivo o que loejerce respecto a otro19.

Es evidente que lo anterior plantea un pro-blema respecto a la caracterización de los dere-chos fundamentales como derechos subjetivos, yaque dificultaría la identificación de la categoríacomo tal. Ello, además de las consecuencias quese derivarían en relación con la consideración de


18 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traduc-ción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid 1993, p. 184.

19 Ver Mª. C. Barranco, La teoría jurídica de los derechosfundamentales, Dykinson, Madrid 2000, pp. 261ss.


determinados derechos como verdaderos derechosfundamentales desde el momento en que no sonderechos subjetivos: pensemos en gran parte de losderechos económicos, sociales y culturales. Perosobre esta cuestión volveré posteriormente.

A partir de lo anterior, es necesario explorarotras posibilidades de comprensión de los dere-chos fundamentales. En este sentido, creo que lacaracterización de los derechos fundamentales apartir de su capacidad resistente frente a las deci-siones del poder permite afrontar correctamentela cuestión. Ésta es la estrategia que entre otros haensayado Luis Prieto20. La caracterización de losderechos como especialmente resistentes frente alas decisiones del poder implica el previo análisisde las notas que tradicionalmente han acompa-ñado a los derechos. En este punto, Prieto anali-za dos rasgos: el de la universalidad de los dere-chos y el de su carácter absoluto. Y llega a la con-clusión de que, analizados los derechos en sudimensión jurídica, no se puede afirmar que losderechos sean universales y tampoco que seanabsolutos. En relación con la universalidad de losderechos, hemos de señalar que ésta se puedeentender desde diferentes perspectivas. En efecto,Peces-Barba ha señalado que la universalidadpuede ser analizada como punto de partida ycomo punto de llegada. Además, es posible tam-bién desarrollar un doble discurso, descriptivo oprescriptivo, al respecto21.

Prieto recuerda que tanto si pensamos en launiversalidad de los sujetos titulares de derechoscomo si lo hacemos en la universalidad de los suje-tos obligados por los derechos, en los destinatarios


20 Ver L. Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos funda-mentales, Debate, Madrid 1990, a quien sigo en esta cues-tión.

21 Ver G. Peces-Barba, “La universalidad de los derechoshumanos”: Doxa 15-16, vol. II, 1994, pp. 613ss.


de la obligación implícita en los derechos, nosdamos cuenta de que los datos que nos suminis-tran los ordenamientos niegan dichos rasgos. Y esque los derechos, por una parte, no son universa-les en lo que a los titulares de los mismos se refie-ren, ya que, por una parte, el hecho de que esténpositivizados en un determinado ordenamientoactúa como un elemento excluyente y restrictivoen relación con los sujetos que no son destinatariosde dicho ordenamiento; y por otra, en el ordena-miento se recogen derechos que sólo se reconocena grupos determinados de destinatarios. En efecto,si repasamos el contenido del título I de laConstitución española, observamos con claridadque hay derechos que se reconocen a todos (porejemplo, el derecho a la vida y a la integridad físi-ca y moral –artículo 15–, el derecho a la libertady a la seguridad –artículo 17–, el derecho a latutela judicial efectiva –artículo 24.1–), mientrasque otros se reconocen a los españoles (por ejem-plo, la libertad de residencia y circulación –ar-tículo 19–, el derecho de petición individual ycolectiva –artículo 29.1–, el derecho a disfrutarde una vivienda digna y adecuada –artículo 47–)o a los integrantes de determinados colectivos(por ejemplo, la libertad de cátedra, el derecho ala cláusula de conciencia y al secreto profesional–artículos 20.1.c y 20.1.d–, el derecho a la nego-ciación colectiva laboral –artículo 37.1–). Pero esque, además, si nos planteamos la cuestión de lossujetos obligados por los derechos, llegamos a laconclusión de que tampoco todos los derechosson reivindicables frente a todos. Los hay que sepueden oponer frente a cualquiera (por ejemplola libertad ideológica –artículo 16.1– o la libertadde expresión –artículo 20.1.a–), mientras queotros, por la específica relación que comportan,sólo son exigibles frente a determinados sujetos(por ejemplo, el derecho del detenido a ser infor-mado de sus derechos y de las causas de la deten-ción –artículo 17.3– o el derecho al juez ordina-rio predeterminado por la ley –artículo 24.2–).



En relación con el carácter absoluto de losderechos, el razonamiento es, en cierta medida,paralelo al desarrollado respecto a la universali-dad: los datos que nos suministran los ordena-mientos nos conducen a negar tal carácter. Entreotras cosas, si los derechos fueran absolutos seríarealmente complicado proponer una determina-da teoría sobre sus límites, de la misma maneraque también lo sería imaginar el ejercicio de losderechos en situaciones en las que de maneranecesaria afectan a otros derechos y en las que seponen en marcha estrategias restrictivas exigidaspor la simultaneidad en el ejercicio. Lo cierto esque los ordenamientos jurídicos incluyen previ-siones limitadoras de los derechos, como porejemplo la referida a las libertades del artículo 20(“Estas libertades tienen su límite en el respeto alos derechos reconocidos en este título, en lospreceptos de las leyes que lo desarrollen y, espe-cialmente, en el derecho al honor, a la intimidad,a la propia imagen y a la protección de la juven-tud y de la infancia” –artículo 20.4–) o la referi-da a la prohibición del derecho de reunión ymanifestación “cuando existan razones fundadasde alteración del orden público, con peligro parapersonas o bienes” (artículo 21.2).

Pues bien, lo anterior permite, en opinión dePrieto, llegar a la siguiente conclusión: “No exis-te ningún elemento conceptual que se halle nece-sariamente en todos y cada uno de los derechosfundamentales jurídicamente reconocidos y que,a su vez, no pueda encontrarse también en otrosderechos subjetivos”22.

Es aquí donde cobra pleno sentido la identi-ficación de los derechos fundamentales a partirde determinados mecanismos de resistencia cons-titucional. El carácter fundamental de un dere-


22 L. Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos fundamenta-les, o. c., p. 87.


cho viene determinado en realidad por su posi-ción constitucional, entendiendo aquí por posi-ción el conjunto de mecanismos normativos einstitucionales que definen y acompañan su pre-sencia en el ordenamiento. Sabemos que, en tér-minos generales, los derechos fundamentalesocupan un determinado lugar en la Constitu-ción. Ese lugar es el reflejo de una determinadaconcepción axiológico-política. Así, los derechosexpresan una determinada concepción sobre losvalores y sobre las diferentes posibilidades deorganizar la sociedad. Y esa expresión presentaformas jurídicas concretas y determinadas. Así,señala Prieto, la fundamentalidad de los derechoses en realidad expresión de esa concepción axio-lógico-política, que es la que determina, en pri-mer lugar, que los derechos deben incluirse en laConstitución. Esta inclusión en la Constituciónes la que permite observar los derechos en térmi-no de resistencia frente a la voluntad del poder. Sianalizamos la cuestión en el marco de un discur-so sobre el poder constituyente y el poder consti-tuido, se puede señalar que los derechos son deci-siones del poder constituyente a las que se some-te el poder constituido. La resistencia de la queestamos hablando se manifiesta desde el momen-to en que, como consecuencia de la naturalezaconstitucional de los derechos, el poder seencuentra limitado en su actuación en relacióncon los mismos. Y es que desde el momento enque se incluyen, sobre todo en el escalón consti-tucional, los derechos fundamentales, el poderpolítico (y, en última instancia, todos los someti-dos al ordenamiento) sabe que tiene su capa-cidad de decisión y de actuación limitada. Es eneste punto en el que se puede comprender la di-mensión limitativa de los derechos, que se puedemanifestar de diferentes formas y con diversafuerza. Será la mayor o menor densidad de ladimensión limitativa a la que los derechos some-ten al poder la que defina el carácter más o menosresistente. Y si la mayor o menor resistencia es el



criterio de fundamentalidad aplicable a los dere-chos, se puede concluir que existen, entre losderechos fundamentales, derechos más funda-mentales que otros.

Si analizamos el título I de nuestra Cons-titución a la luz de las anteriores reflexiones, nosdamos cuenta de que, en efecto, la posición delos derechos se caracteriza, a partir de lo esta-blecido en al artículo 53, por una sucesión decírculos concéntricos en torno al núcleo duro oreforzado del que forman parte las libertades yderechos reconocidos en la sección primera delcapítulo segundo. Estos derechos se garantizan através de un procedimiento basado en los princi-pios de preferencia y sumariedad (con el que seprotege también al contenido del artículo 14) y através del recurso de amparo ante el TribunalConstitucional (que también es aplicable a laobjeción de conciencia recogida en al artículo30), y su desarrollo legislativo exige reserva de leyorgánica (artículo 81), que en todo caso debe res-petar su contenido esencial; además, están prote-gidos, en lo que a la reforma constitucional serefiere, por el procedimiento agravado del artícu-lo 168. Un segundo círculo estaría constituidopor los derechos de la sección segunda del capí-tulo II, para los que se prevé reserva de ley vin-culada a la obligación de respeto del contenidoesencial. Y, por fin, los derechos incluidos en elcapítulo tercero, respecto a los cuales el artículo53.3 establece que “informarán la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación de lospoderes públicos. Sólo podrán ser alegados antela jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo quedispongan las leyes que los desarrollen”.

Podría pensarse que la mayor o menor resis-tencia de los derechos obedece a criterios pura-mente formales, identificados con la presencia ocon la ausencia de mecanismos de protección ygarantía. Es cierto que la resistencia tiene unaexpresión formal, pero su razón última no es for-



mal. Desde este punto de vista, el hecho de queen un sistema constitucional no todos los dere-chos ocupen la misma posición, existan diversosmecanismos de protección, que se aplican a unosy no a otros, se explica desde el momento en quela misma presencia es ya expresión de una deci-sión moral y política. De la misma manera quetambién lo es la misma presencia de los derechos.Podemos comprender fácilmente el que, en unordenamiento inspirado por una ideología libe-ral, la nómina de derechos sea diferente en sucontenido y en su articulación interna a la queexiste en un ordenamiento tras el cual late unaideología socialista. Por tanto, la resistencia, con-siderada desde el punto de vista formal, es expre-sión de una determinada opción política e ideo-lógica. Es esa decisión, y no argumentaciones enrelación con la naturaleza o el específico valor dedeterminados derechos, la que explica la posiciónconstitucional de los derechos fundamentales.Creo que a partir de lo anterior puede estar justi-ficado un cierto escepticismo respecto a las rígi-das clasificaciones de derechos que son utilizadaspara justificar determinadas posiciones constitu-cionales de ciertos derechos en detrimento de lasde otros; clasificaciones que además, en ocasio-nes, se vinculan a la distinción entre derechos“caros” y derechos “baratos”, que también se uti-liza para justificar posiciones constitucionales.Pues bien, esta distinción entre derechos “caros”y “baratos”, además de ser falsa, parece ideológi-camente interesada, precisamente por el hecho deque justifica la atención respecto a ciertos dere-chos (vinculados normalmente con un ideario[neo]liberal) en detrimento de la atención res-pecto a otros, cuya garantía vendría condiciona-da por dimensiones económicas que dificultaríanla acción de los poderes públicos en su favor.

Por otra parte, la tesis de la resistencia a laque nos estamos refiriendo permite afrontar elproblema de la consideración o no de los dere-



chos económicos, sociales y culturales. En diver-sos ordenamientos jurídicos, entre ellos el nues-tro, estos derechos ocupan una posición muyespecífica, que se caracteriza entre otras cosas poruna disminución en el grosor de la resistencia quelos acompaña. Piénsese en el artículo 53.3 de laConstitución, ya citado. A sensu contrario, debeentenderse que en relación con estos derechos novalen determinadas exigencias en su protección,como las que aparecen en el artículo 53.1. Pero esque, además, normalmente los derechos econó-micos, sociales y culturales no suelen responder alesquema del derecho subjetivo. Son derechos “ados tiempos”23, que, si bien despliegan las conse-cuencias de su naturaleza constitucional, lo hacende una manera diferenciada respecto a otros.Siendo así las cosas, podríamos llegar a la conclu-sión de que una rígida identificación de los dere-chos fundamentales como derechos subjetivosimpide reconocer como auténticos derechos fun-damentales a los derechos económicos, sociales yculturales, desde el momento en que no son dere-chos subjetivos. Por el contrario, la comprensiónde los derechos fundamentales como derechosespecíficamente resistentes, con el añadido deuna gradualidad en esa resistencia, permite con-siderar que los derechos económicos, sociales yculturales también son derechos fundamentales,si bien menos fundamentales que otros, en tantoen cuanto menos resistentes.

Derechos y dinámica jurídica

La presencia de normas de derechos funda-mentales en un determinado ordenamiento jurí-dico despliega una serie de efectos de amplia tras-cendencia en lo que se refiere a la configuración


23 Ver G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales.Teoría general, o. c., p. 369.


y al funcionamiento del mismo. Y ello, al menos,por dos razones. En primer lugar, por la mismanaturaleza constitucional de las normas de dere-chos. En efecto, allá donde existen, las normas dederechos fundamentales ocupan una posicióndeterminada en el seno de la norma constitucio-nal, a partir de la cual desarrollan lo que RobertAlexy ha venido en considerar un “efecto irradia-ción”. En este punto cabe reconocer que, en rea-lidad, este efecto es el resultado de la ubicaciónconstitucional de estas normas y no es la con-secuencia de que posean determinados rasgoscaracterísticos de otro tipo. En segundo lugar,ya hemos aludido anteriormente a la carga moralde las normas de derechos fundamentales. Sonexpresión del punto de vista sobre la justicia queasume en última instancia el sistema jurídico dereferencia. Integran el núcleo de la dimensiónmoral que asume todo ordenamiento, que en estecaso presenta unos contenidos y significadosespecíficos vinculados con la filosofía de los dere-chos y con los valores y principios que formanparte de ella. En este sentido, configuran ladimensión sustantiva o material del sistema,dimensión que se materializa y que surte efectosa partir de la posición constitucional de las nor-mas de derechos.

Por tanto, la influencia y la intervención delos derechos en la articulación y en el funciona-miento del sistema asumen como punto de par-tida el estatus constitucional de las normas dederechos. Esa influencia e intervención se mani-fiestan, entre otras cosas, tanto en los procesos deproducción normativa como en los mecanismosde interpretación y aplicación jurídica.

Se puede afirmar que los derechos desarro-llan una función importante en la producción denormas jurídicas, considerada tanto desde elpunto de vista formal como desde el material.Analizada la cuestión desde el punto de vista for-mal, los derechos contribuyen a diseñar los meca-



nismos y procedimientos de producción norma-tiva. Sabido es que la democracia se caracteriza,entre otras cosas, por la presencia de dimensionesparticipativas a través de las cuales se articulan losprocesos de toma de decisiones colectivas. Enefecto, la democracia, cuya comprensión sin losderechos es imposible, presenta múltiples facetasy dimensiones que permiten análisis desde diver-sas perspectivas. La democracia incluye como ele-mento central, en lo que a tomas de decisionescolectivas se refiere, el principio de las mayorías.Pero la materialización de este principio implicala articulación de determinados mecanismos yprocedimientos –que bien pudiéramos conside-rar como correctores del principio de las mayo-rías– que son incomprensibles sin la articulaciónde los derechos de participación. En este sentido,la democracia se caracteriza por la producción dedecisiones a través de estrategias participativas.Estrategias participativas que encontramos a tra-vés de todo el proceso político, desde la elección derepresentantes hasta las deliberaciones y votacionesque tienen lugar en los órganos a los que se les atri-buyen competencias normativas. Todo ese procesose puede entender como la sucesión del ejerciciode determinados derechos. El artículo 23 de laConstitución española establece el principio gene-ral al afirmar que “los ciudadanos tienen el dere-cho a participar en los asuntos públicos, directa-mente o por medio de representantes, librementeelegidos en elecciones periódicas por sufragio uni-versal”, principio general que implica un determi-nado papel constitucional de los partidos políticos,caracterizados como “instrumento fundamentalpara la participación política” (artículo 6).

En definitiva, el procedimiento de adopciónde decisiones colectivas en un sistema democráti-co es incomprensible sin la presencia de derechosfundamentales, en especial de los derechos departicipación. No obstante, la mayor o menoroperatividad de los derechos de participación



depende en gran medida de la concepción de laciudadanía que se comparta por parte del sistemajurídico-político. En este sentido, una concep-ción restrictiva de la ciudadanía supone unaexclusión en relación con el ejercicio de los dere-chos de participación de aquellos grupos de suje-tos que no han accedido a la categoría de “ciuda-dano”. De la misma manera, los mecanismos deadopción de decisiones colectivas necesitan con-figurar sistemas de garantías en relación con laposición de las minorías.

Pero los derechos fundamentales tambiéncontribuyen a definir la producción de normasdesde un punto de vista sustancial o material. Eneste sentido, cabe recordar que los derechos for-man parte de la norma básica material de identi-ficación normativa. Los contenidos materiales dela Constitución, cuyo vértice es ocupado pornormas con una “carga moral” fuerte y evidente,condicionan el contenido del resto de normas delsistema. Si recurrimos a la identificación de loscriterios de validez que en su momento propusie-ra Norberto Bobbio, bien podemos afirmar quela obligación de no contradicción con las normassuperiores es en última instancia obligación deno contradicción con los derechos que se inclu-yen en la Constitución. Esto nos permite apreciarque la dimensión sustantiva de la validez de lasnormas en un sistema democrático viene con-dicionada por los contenidos de las normas dederechos. De esta manera, el carácter mixto delsistema jurídico, en lo que a la concurrencia decriterios formales y materiales de validez se refie-ra, parece evidente24.

El efecto condicionador de los derechos, enlo que atañe a la producción de normas, va másallá de la función desarrollada en la identificación


24 Ver F. J. Ansuátegui Roig, Poder, ordenamiento jurídi-co, derechos, Dykinson, Madrid 1997, pp. 79ss.


de normas a la que nos hemos referido. En estesentido, cabe añadir dos dimensiones más, a lasque ya se ha hecho referencia. En primer lugar,hay que recordar que la acción normativa dellegislador en relación con el desarrollo de losderechos se ve restringida o condicionada tam-bién desde un doble punto de vista: formal ymaterial. Desde la perspectiva formal, el desarro-llo legislativo de los derechos que configuran elnúcleo duro del sistema de derechos, los inclui-dos en la sección primera del capítulo segundodel título I de la Constitución, exige reserva deley orgánica (artículo 81). La reserva de ley orgá-nica implica una excepción a la regla general dela mayoría simple, además del gravamen de lavotación sobre la totalidad del proyecto. Desde elpunto de vista material, dicho desarrollo estáobligado a respetar el contenido esencial de losderechos. En segundo lugar, el legislador, en sufunción de legislador constituyente ordinario,está vinculado por las exigencias del mecanismoagravado de reforma constitucional previsto en elartículo 168 en aquellos casos en los que la refor-ma afecte a la sección primera del capítulo segun-do del título I.

Las normas de derechos fundamentales tam-bién condicionan los procesos de interpretación yaplicación del derecho. Desde el momento enque forman parte del contenido constitucional,constituyen un referente como criterio de inter-pretación del resto del contenido del sistema. Así,la interpretación desde la Constitución implica almismo tiempo la interpretación desde los dere-chos25. Los derechos, junto a los valores en losque se fundamentan, constituyen el referenteaxiológico último del sistema y, por tanto, deben


25 Ver A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado dederecho y constitución, o. c., pp. 249ss; Mª. C. Barranco Avi-lés, Derechos y decisiones interpretativas, Marcial Pons,Madrid 2004.


ser tenidos en cuenta a la hora de determinar elsentido de las normas que forman el sistema, dela misma manera que su respeto constituye,como hemos visto, criterios de validez en relacióncon el resto de normas del sistema.

Pero, además, las normas de derechos com-parten con buena parte del resto de las normasconstitucionales un carácter abstracto en suenunciado y abierto en su contenido. Presentanuna morfología que condiciona la labor del suje-to aplicador. En este sentido, se ha afirmado quelas normas de derechos fundamentales actúancomo principios, que se diferencian de las reglas,entre otras cosas, porque no se configuran deacuerdo con el esquema propio de los imperati-vos condicionales. A partir de ello el sujeto apli-cador, el juez, tiene ante sí un escenario particu-lar y una función que desborda una concepciónexegética tradicional de su actividad. En relacióncon la aplicación de los derechos, el juez desarro-lla una argumentación que incluye razonamien-tos morales (provocados por la forma y el conte-nido de las normas de derechos fundamentales),que se evidencia en aquellos casos en los que hade determinar la importancia de los derechos enjuego o el alcance de su aplicación26.

En todo caso, la presencia de derechos fun-damentales en un ordenamiento desarrolla unosefectos condicionantes que van más allá de laestructura normativa del mismo y que afectan delleno a la articulación de los poderes que interac-túan en el seno de ese ordenamiento. Esos efectosson consecuencia del alcance de la dimensiónlimitadora de los derechos y se traducen en últi-ma instancia en la puesta en marcha de mecanis-mos de control de la actuación de los poderes y


26 Ver R. de Asís, “Los derechos y la argumentaciónjudicial”, Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea deMadrid 10 (2004), pp. 13-33.


de las instituciones, en cuya cúspide se sitúan losreferidos al control de constitucionalidad. Y esque, al final, la defensa de los derechos funda-mentales es la defensa de la Constitución.

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La relación entre religiones y derechos huma-nos ha sido siempre conflictiva. Ocupadas comoestaban las religiones en la defensa de los derechosdivinos, apenas prestaban atención a los derechoshumanos. Y cuando lo hacían era para supeditarlose incluso para oponerlos a los derechos divinos. Encaso de conflicto entre unos y otros, predomina-ban los derechos absolutos de Dios sobre los dere-chos siempre limitados de los seres humanos.

En este capítulo voy a centrarme en el análi-sis de la relación entre religiones y derechos hu-manos en el nuevo contexto caracterizado por elpluralismo religioso y cultural, por el despertarde las religiones y por la interculturalidad. Lapregunta a la que intento responder es la siguien-te: ¿qué papel juegan las religiones en la reformu-lación y resignificación de los derechos humanosen actual contexto socio-religioso?

Cuestionamiento de la secularización y retorno de la religión

El interés actual por la relación entre dere-chos humanos y religiones viene motivado demanera especial por un fenómeno nuevo: el des-pertar de las religiones, el retorno de las diosas y

Religiones y derechos humanos:

una relación conflictivaJuan José Tamayo

Director de la Cátedra de Teología yCiencias de las Religiones de la

Universidad Carlos III de Madrid


de los dioses o, en expresión de Gilles Kepel, “larevancha de Dios”1. Se trata de un fenómeno con-tra pronóstico que cuestiona la teoría de la secula-rización como categoría hermenéutica única de laevolución del fenómeno religioso, construidadesde Comte hasta nuestros días. Como afirmaSalvador Giner, “casi nadie sostiene ya hoy la secu-larización general y unívoca como un corolario alproceso de modernización. Las sociedades alta-mente secularizadas lo son sólo de modo relativo”.

En poco menos de treinta años se han pro-ducido los siguientes cambios:

– De la religión como fenómeno residual, mar-ginal e irrelevante, con fecha próxima de cadu-cidad, a la religión como dimensión fundamentalque configura la identidad cultural de los pueblosy de las comunidades humanas.

– De la religión como espacio de sosiego aní-mico, de tranquilidad de conciencia y de reman-so de tormentas, a la religión como fuente deconflictos e incluso de nuevas guerras de religio-nes por razones doctrinales, que desembocan enfundamentalismos atizados por un terrorismo demotivación religiosa.

– De la “religión invisible”, que diagnostica-ra Thomas Luckmann en la década de los añossesenta del siglo pasado2, a la religión política,como aparece en el judaísmo, con el protagonis-mo de los sectores ultraortodoxos en la políticadel Estado de Israel; en el islam, con la vincula-ción intrínseca entre religión y política; en lacúpula romana del catolicismo, con su programade recristianización de Occidente, su defensa delas “raíces cristianas” de Europa y la petición alos parlamentarios católicos de que defiendan la

350 / Juan José Tamayo

1 Ver G. Kepel, La revancha de Dios. Cristianos, judíosy musulmanes a la reconquista del mundo, Anaya, Madrid1991.

2 Ver Th. Luckmann, La religión invisible. El problema dela religión en la sociedad moderna, Sígueme, Salamanca 1973.


visión cristiana en el ejercicio de la actividad polí-tica y en la elaboración de las leyes, oponiéndosea las leyes contrarias a la concepción cristiana delser humano; en el mundo evangélico fundamenta-lista de Estados Unidos, que desde hace un cuar-to de siglo está jugando un papel decisivo en lapolítica neoconservadora tanto en la elección delos presidentes Ronald Reagan, George Bush pa-dre y George W. Bush hijo como en su actividadpolítica.

– De la religión recluida en la esfera privaday en la práctica cultual y devocional, a la recon-quista de la esfera pública.

– De la religión crítica y subversiva a la reli-gión crédula e instalada en el sistema.

– De la religión como fenómeno carente designificación social (ser creyente o no ser creyen-te resultaba irrelevante) a la afirmación explícitao, mejor, confesión pública de las propias creen-cias, tanto a nivel personal como colectivo, tantocon palabras como con hechos; por ejemplo, el usodel velo por parte de los musulmanes y la reivindi-cación de la enseñanza de la religión católica en laescuela por parte de la jerarquía católica.

– De la modernización de las religiones amediados del siglo XX a la confesionalización delos Estados y de sus instituciones a partir de ladécada de los setenta de esa centuria.

– De la secularización, desacralización y pri-vatización de la religión en los años sesenta delsiglo pasado a su desecularización, resacralizacióny desprivatización hoy3.

La secularización de las opciones moralesindividuales (que ya no se rigen por criterios reli-

Religiones y derechos humanos: una relación conflictiva / 351

3 Ver S. Giner, Carisma y razón. La estructura moral dela sociedad moderna, Alianza, Madrid 2003; J. Casanova,Religiones públicas en el mundo moderno, PPC, Madrid 2000;M. Gauche, La religión en la democracia. El camino del lai-cismo, El Cobre, Barcelona 2003


giosos) coexiste con una sacralización o neocon-fesionalización de las esferas públicas que se dejasentir de manera especial en las relaciones entrederecho y religión.

Causas del retorno de la religión

El retorno de las religiones reviste especialcomplejidad y no admite una explicación mono-causal. En él han podido confluir varios factores.He aquí algunos:

– La aceleración ilimitada de los avances cien-tíficos en todos los campos, y muy especialmenteen el de la biogenética, plantea dudas éticas. En esoscasos se tiende a recurrir a la religión para encon-trar criterios éticos que permitan discernir dichosavances. Hay, por ejemplo, una fuerte e intensapresencia confesional de carácter cristiana en elnacimiento, desarrollo y control de la bioética.

– Se aprecia una sensación de vacío ante lacrisis de las ideologías y el fracaso, al menos parcial,de las grandes utopías forjadas por la modernidad.

– El paso tan rápido de sociedades monocul-turales y monorreligiosas a sociedades cultural yreligiosamente plurales genera inseguridad yplantea todo tipo de problemas.

– Los colectivos inmigrantes que se sientendiscriminados y desprotegidos en sus derechosbásicos tienden a apelar a la religión como ins-tancia que ayuda a sobrellevar las frustraciones eincomprensiones provocadas por una acogidapoco solidaria y a fortalecer las bases de cohesiónsocial. Ambas funciones pueden jugar un papelimportante en el proceso de reconstrucción de laidentidad y de la integración4.


4 Ver AA. VV., “Emigrantes y refugiados: un desafíoético”: Concilium 248 (agosto 1992); AA. VV., “Transgre-sión de fronteras: ¿surgimiento de nuevas identidades?”: Con-cilium 280 (abril 1999); R. Aparicio, A. Tornos y J. Labra-dor, Inmigrantes, integración, religiones, Universidad Pontifi-


Todos estos fenómenos demuestran empíri-camente que la modernización puede sufrir, y dehecho está sufriendo, regresiones y que, comocondición necesaria para su sobrevivencia, esnecesario incorporar a la teoría de la moderniza-ción y a su dimensión secularizadora elementosno previstos, como el de la posibilidad de fanati-zación de algunos sectores de la sociedad y lareconversión de algunas tendencias religiosas porel camino de “una relativa resacralización del uni-verso hipermoderno”5.

Jürgen Habermas cree, a su vez, que la com-prensión de la tolerancia de las sociedades plura-listas implica dos exigencias: por parte de los cre-yentes, que en su relación con quienes tienenotro credo religioso y con las personas no cre-yentes tienen que hacerse a la evidencia de contarcon la persistencia indefinida del disenso; porparte de los no creyentes, han de hacerse a lamisma evidencia en la relación con las personascreyentes. A Habermas le parece que la neutrali-dad del poder del Estado en materia de cosmo-visiones6, que garantiza iguales libertades éticaspara cada ciudadano y ciudadana, es incompati-ble con el intento de generalizar políticamenteuna visión secularizada del mundo. En su actua-ción como ciudadanos, las personas secularizadasno pueden negar en principio a las cosmovisionesreligiosas un potencial de verdad, como tampocodiscutir a sus conciudadanos creyentes el derechoa contribuir en las discusiones públicas con sulenguaje religioso.

Habermas defiende la persistencia de la reli-gión: “Mientras el lenguaje religioso siga llevan-


cia de Comillas, Madrid 1999; J. Goytisolo y Sami Naïr, Elpeaje de la vida, Aguilar, Madrid 2000; AA. VV., “Los retosde las migraciones”: Iglesia Viva 2005 (2001).

5 C. Giner, o. c., p. 133.6 J. Habermas, Pensamiento postmetafísico, Taurus,

Madrid 1990, pp. 62-63.


do consigo contenidos semánticos inspiradores,contenidos semánticos que resultan irrenuncia-bles pero que se sustraen (¿por el momento?) a lacapacidad de expresión del lenguaje filosófico yque aguardan aún a quedar traducidos al mediode la argumentación racional, la filosofía, inclusoen la forma postmetafísica, no podrá ni sustituirni eliminar a la religión” .

Lo que parece claro es que la categoría de se-cularización, con ser importante, no agota el aná-lisis sociológico de los climas culturales de lamodernidad y del fenómeno religioso, ni consti-tuye su categoría hermenéutica explicativa única,sino que es necesario recurrir a otras categorías:retorno de la religión, desacralización, nuevosmovimientos religiosos, diálogo interreligioso,fundamentalismos, interespiritualidad, etc.

El problema de la fundamentación de los derechos humanos en las religiones

La actitud que adoptan las religiones hacialos derechos humanos es hoy uno de los criteriosde relevancia o irrelevancia social, de validación oinvalidación ética, y de reconocimiento o recha-zo a nivel cívico. Y ello a varios niveles: el de lafundamentación, el de su reconocimiento ydefensa en la sociedad y el de su práctica en elinterior de las religiones.

1. Fundamentación

Las religiones tienden a establecer diferenciasentre los seres humanos en función de las creen-cias, diferencias que, a la postre, desembocan endesigualdad y generan procesos de discrimina-ción y exclusión. Se distingue entre creyentes dela propia religión y creyentes de las otras religio-nes. Los primeros son considerados elegidos porDios y gozan de todos los privilegios que la divi-



nidad tiene reservados a sus fieles tanto en estavida como en la postrera. Los miembros de otrasreligiones son tenidos por inferiores y son objetode castigos tanto en esta vida como en la futura.Y eso se intenta justificar en una revelación divi-na dirigida a un pueblo, a una comunidad, a ungrupo humano. Al final, la fundamentación sebasa en un acto arbitrario del Dios en quien secree.

Las diferencias se tornan más acusadas toda-vía entre creyentes y no creyentes, llegándose aafirmar que éstos se encuentran en el error y nopueden ser sujetos de derechos, conforme a lalógica agustiniana: “el error no tiene derechos”,que todavía recordara el papa Gregorio XV en laencíclica Mirari Vos (1832). Aquí, la arbitrarie-dad desemboca en exclusión.

Otra tendencia de las religiones es a estable-cer rígidas jerarquías en su seno entre las autori-dades que representan a Dios y reciben de Él elpoder, y los fieles creyentes, que deben acatarsumisamente y poner en práctica de maneraescrupulosa las directrices emanadas de lo alto ytransmitidas a través de los mediadores. Los pri-meros gozan de todos los derechos; para lossegundos, todos son deberes. Y eso se considerade institución divina. Un buen ejemplo de estatendencia se encuentra en la Iglesia católica, quefunciona con una rígida diferencia entre jerarquíay pueblo cristiano, clérigos y laicos, Iglesiadocente e Iglesia discente o, por decirlo con elsímil tan repetido como poco afortunado en losdocumentos eclesiásticos, entre pastores y reba-ño. Hasta el Concilio Vaticano II (1962-1965),los papas han definido a la Iglesia católica comosociedad desigual. La desigualdad no se considera-ba una desviación a corregir, sino que pertenecíaa la misma estructura eclesial; más aún, era volun-tad de Dios que así fuera y se correspondía con elacto de institución de la Iglesia por parte de sufundador, Jesucristo.



Sirvan dos testimonios de dos autoridadescualificadas en el mundo eclesiástico. El primerocorresponde a León XIII, papa de 1978 a 1903:“Es constante y manifiesto que hay en la Iglesiados órdenes bien distintos por su naturaleza: lospastores y el rebaño, es decir, los jefes y el pueblo.El primer orden tiene por función enseñar,gobernar, dirigir a los hombres en la vida, impo-ner reglas; el otro tiene que estar sometido al pri-mero, obedecer, ejecutar sus órdenes y honrarle”7.El segundo pertenece a su sucesor, Pío X, papa de1903 a 1914, que refuerza la misma idea de LeónXIII: “Por el hecho de que la Iglesia es el CuerpoMístico, resulta de ello que esta Iglesia es por suesencia una sociedad desigual, es decir, una socie-dad que comprende dos categorías de personas:los pastores y el rebaño, los que ocupan un rangoen los diferentes grados de la jerarquía, y la mul-titud de los fieles. Y esas categorías son tan dis-tintas entre sí que sólo en el cuerpo pastoral resi-den el derecho y la autoridad necesarios para diri-gir a todos los miembros hacia la finalidad de lasociedad. En cuanto a la multitud, no tiene otraobligación que la de dejarse conducir y, rebañodócil, seguir a sus pastores”8.

2. El derecho divino

El derecho divino se arroga una serie decaracterísticas que lo diferencian del derechohumano y lo sitúan por encima de éste9. La pri-mera es su superioridad, ya que ha sido reveladopor Dios y sus fuentes preceden en jerarquía a lasdisposiciones establecidas por el ser humano. Se


7 Léon XIII, Lettre à Monseigneur Meignan, archevê deTours (17.12.1888).

8 Pío X, Vehementer Nos (11.02.1906).9 Ver S. Ferrari, El espíritu de los derechos religiosos.

Judaísmo, cristianismo e islam, Herder, Barcelona 2004, pp.130ss.


cree que el derecho divino constituye la base y ellímite del derecho humano; sus contenidos sondesarrollados por el legislador o intérprete huma-no. La segunda es la inmutabilidad en razón de suorigen divino, una inmutabilidad que no puedeser absoluta, ya que los regímenes divinos se si-túan en la historia y se adaptan a los cambios dela comunidad religiosa que ha de cumplirlos10. Latercera es la plenitud, ya que posee todos los ele-mentos necesarios para la consecución de susfines. Lo que compete a la autoridad humana noes otra cosa que explicitar lo contenido en elderecho divino y sacar a la luz sus riquezas. Lacuarta es la universalidad, que inicialmente secorresponde con el alcance universal de la revela-ción divina, si bien en la práctica se limita a laspersonas de una determinada religión y en ese sen-tido es una universalidad potencial. Una quintacaracterística, en el caso del judaísmo, del cristia-nismo y del islam, es que se trata de un derechorevelado, ya que el ser humano llega a conocerlo nopor sí mismo, sino por medio de una revelación.La iniciativa, por tanto, pertenece a Dios.

3. Objeciones a la teoría de los derechos humanos

Las religiones han planteado serias objecio-nes –algunas siguen planteándolas hoy– para asu-mir la teoría de los derechos humanos e inclusose oponen a ella frontalmente por considerar quesu formulación y su fundamentación se muevenen el plano antropológico-jurídico y carecen debase trascendente. Es más, se resisten a ponerlasen práctica en la sociedad y se sienten máscómodas en contextos dictatoriales. Llegan


10 Refiriéndose precisamente a la inmutabilidad divina,Pasquale Stanislao Manzini definía con humor, a finales delsiglo XIX, los sistemas de derecho divino como aquéllos enlos que “ya nadie puede hacer leyes, pues el legislador hamuerto”.


incluso a negar valor a una ética que no tengafundamentación trascendente. Es el caso deMuhammad Talbi, ex profesor de HistoriaIslámica en la Universidad de Túnez, quien cri-tica la Declaración del II Parlamento de lasReligiones del Mundo, celebrado en Chicago en1993, porque, a su juicio, castiga a Dios al silen-cio y a ocultarlo vergonzosamente y se expresa entérminos ateos”.

Afirma Talbi:

“Para mí, como musulmán, no es aceptable unaética que no incluya esa relación vertical, estadimensión trascendente de mi ser humano. La(ética) que se ciñe a las reglas de buenos moda-les y de coexistencia pacífica y solidaria estábien. Pero no basta. Una ética a la que le falta ladimensión trascendente es chata, le falta tirón.No tiene sentido, carece de resultados y fines. No esmás que una vida animal bien ordenada sobre latierra. Pero el hombre es algo más. Y es misiónde las religiones proféticas y monoteístas prego-narlo y ponerlo de manifiesto. A partir de ahíhay que estar dispuestos a tender las manos atodos”11.

Las religiones suelen resistirse a practicar losderechos humanos en su seno alegando que ellasdeben obedecer los preceptos emanados de susrespectivos textos sagrados, que expresan lavoluntad de Dios, y no tienen por qué sometersea declaración humana alguna de derechos, pormuy universal y consensuada que sea. Dicha acti-tud constituye una dificultad añadida para la glo-balización de los derechos humanos a las que depor sí ya se plantean en un mundo donde impe-ran el interés crematístico sobre el respeto a losderechos humanos, el mercado sobre la democra-cia y la economía sobre la política.


11 M. Talbi, “Una carta de los deberes y tareas de todoslos hombres”, en H. Küng (ed.), Reivindicación de unaética mundial, Trotta, Madrid 2002, p. 199. La cursiva esmía.


En el plano doctrinal, el problema radica, aveces, en la no coincidencia entre la “voluntad deDios” expresada en los textos sagrados y la legis-lación civil aprobada democráticamente por losrepresentantes del pueblo, entre las leyes revela-das y el derecho positivo.

4. Conflicto en el plano institucional

En el plano institucional se producen perma-nentes conflictos entre el poder legislativo y lasautoridades religiosas porque éstas tienen porinmodificables determinados principios moralesque, a su juicio, pertenecen a la ley natural, de laque las jerarquías religiosas se consideran intér-pretes legítimas y únicas. Es el caso, por ejemplo,de leyes sobre el divorcio, la interrupción volun-taria del embarazo, el matrimonio de homose-xuales y la adopción, la investigación con célulasmadre embrionarias, a las que suelen oponerse lasjerarquías religiosas al tiempo que no reconocenlegitimidad a los representantes del pueblo paralegislar sobre esas materias. Últimamente hemospodido ver en España numerosos ejemplos al res-pecto en declaraciones contra el gobierno y loslegisladores, a quienes se les ha acusado de laicis-mo agresivo, fundamentalismo laicista, golpe deEstado, política laicista y fobia religiosa del parti-do en el poder, suplantación cultural del huma-nismo cristiano por un humanismo cívico ymaterialista que oculta su totalitarismo de origen;calificación de los matrimonios homosexuales devirus y moneda falseada, y de la reforma de la Leydel Divorcio como reducción del matrimonio aun nivel inferior a un contrato de compraventa.

La mayor dificultad tiene lugar en la organi-zación interna de las propias religiones, que nosuele ser democrática y transgrede con frecuencialos derechos humanos en su seno alegando que sufuncionamiento no es equiparable al de otras ins-tituciones civiles.



Líderes religiosos en defensa de los derechos humanos

Pero ésta es sólo una cara de las religiones.Hay otra más positiva y favorable a los derechoshumanos, que se traduce en la defensa de losderechos de los pobres y excluidos por mor de laglobalización neoliberal y de cuantas personas ycolectivos son marginados por razones de género,religión, etnia, raza y cultura. Cabe constatar aeste respecto que no pocos de los líderes que tra-bajan en defensa de los derechos humanos y de lajusticia social en el mundo pertenecen a distintastradiciones religiosas y espirituales y, con fre-cuencia, basan su lucha en las creencias religiosasque profesan.

En el ámbito cristiano destacan personalida-des como Martin Luther King, Desmond Tutu,monseñor Óscar A. Romero e Ignacio Ellacuría.El pastor bautista Martin Luther King (1929-1968) reconocía haber obtenido sus ideales de laformación cristiana recibida y de la técnica de laacción de Gandhi. A partir de esa doble inspira-ción asumió la resistencia no violenta contra ladiscriminación racial, presente en cada momentode la vida de las personas y de las comunidadesnegras, y la defensa sus derechos civiles. Lideró lamarcha de 29 de agosto de 1963 a Washington,donde pronunció su emblemático discurso Tengoun sueño, en el que llamó a luchar por la justiciay por todos los derechos de los seres humanos ycontra la pobreza en que vivían las personasnegras, a pasar de las arenas movedizas de lainjusticia racial a la roca de la fraternidad y hacerque la justicia sea una realidad para todos loshijos de Dios. “No habrá descanso ni tranquili-dad –dijo- hasta que las personas negras no ten-gan garantizados sus derechos como ciudadanosy ciudadanas”. Y ello a partir del principio de quetodos los seres humanos han sido creados iguales.Un año después recibía el Premio Nobel de laPaz. En 1968 era asesinado.



Para Desmond Tutu, arzobispo anglicano deÁfrica del Sur, la base del igualitarismo de laBiblia radica en la idea de que todo pertenece aDios y de que todos los seres humanos tienenigual dignidad a los ojos de Dios. A partir de eseprincipio protagonizó la lucha contra el apartheidy por la igualdad de derechos de blancos y negrosen Sudáfrica.

Monseñor Romero, arzobispo de SanSalvador (El Salvador) de 1977 a 1980, denunciólos abusos del gobierno salvadoreño que legi-timaba la violencia hasta convertirla en uno delos pilares del Estado y mantenía a las mayoríaspopulares en una situación crónica de pobrezaestructural. Condenó al Ejército y a los escuadro-nes de la muerte por la represión llevada a cabocontra los líderes políticos, religiosos y sindicalesdefensores de los derechos humanos. Abogabapor un cambio de estructuras que permitiera unmejor reparto de la riqueza e hizo constantes lla-mamientos a la reconciliación entre guerrilla yEjército, una reconciliación que pasaba por elabandono de las armas y por la instauración deuna sociedad más justa. “En nombre de Dios,pues, y en nombre de este sufrido pueblo cuyoslamentos suben hasta el cielo cada día mástumultuoso, les suplico, les ruego, les ordeno:¡Cese la represión”. Éste fue el dramático llama-miento hecho al Gobierno y al Ejército del ElSalvador ante la masacre llevada a cabo contra elpueblo. Un día después, era asesinado por ordendel mayor D’Abuisson mientras celebraba lamisa12.

Ignacio Ellacuría, teólogo, filósofo y rectorde la Universidad Centroamericana (UCA) deSan Salvador (El Salvador), fue uno de los prin-cipales teóricos de los derechos humanos de lateología de la liberación y uno de sus más com-


12 Ver M. Maier, Óscar Romero. Mística y lucha por lajusticia, Herder, Barcelona 2005.


prometidos defensores en ese pequeño país cen-troamericano. Abogó por la negociación entre elFLNM y el Gobierno para detener la guerra yestablecer una sociedad basada en la justicia.Murió mártir por causa de la justicia que brota dela fe. Ellacuría parte de los fundamentos biológi-cos de los derechos humanos. Ello le lleva a darprioridad a los derechos humanos que tienen quever con la supervivencia, que son los más amena-zados: la vida, la salud, la vivienda, el trabajo, laeducación, la alimentación. Sólo desde esa pers-pectiva son universalizables. Los derechos hu-manos son algo debido a toda persona y vienenexigidos por la unidad real de lo humano. Sudisfrute o carencia condicionan sobremanera eldesarrollo de cada persona. Ahora bien, la uni-versalización de los mismos exige contextualizar-la en tres niveles complementarios: desde dónde,para quién y para qué. Y la respuesta no puede sermás diáfana: desde las mayorías populares y alservicio de su liberación integral.

La reflexión de Ellacuría sobre los derechoshumanos se guía por el método de la historizaciónde los conceptos, que constituye una crítica radicalal uso ideologizado (en el sentido de falseador yencubridor de la realidad) y ahistórico que la filo-sofía hace con frecuencia de los conceptos. En suaplicación a los derechos humanos, se convierteen criterio de verificación y realización prácticade los mismos dentro de los procesos históricos,y en base para la defensa de la libertad desde laliberación y no desde la liberalización (no desde elneoliberalismo hoy imperante). La historizaciónde los derechos humanos implica ocuparse delos derechos de los pobres, que constituyen lastres cuartas partes de la población mundial; es aellos a quienes les es negado su ejercicio.

En el islam, son numerosos los movimientosy los líderes religiosos comprometidos en ladefensa de los derechos humanos desde el interiormismo de la fe musulmana. Durante la presiden-



cia de la República Islámica de Irán, MohammadJatamí (1997-2005), hijo de un religioso chiíta,perteneciente a la dinastía del Profeta, represen-tante del sector moderado y reformista del islam,se mostró favorable a la democracia, así como a lateoría y a la práctica de los derechos humanos.Éstos, afirmaba en 2002, son uno de los mayoreslogros del mundo actual. “La democracia notiene significado sin los derechos humanos y sinreconocer que el hombre tiene derecho a dirigirsu destino. Creo que existen unos principios ynormas que son aceptables en todas partes.Nosotros tenemos que considerar los derechoshumanos como algo beneficioso”13. Un criterioimportante a la hora de medir el grado de cum-plimiento de los derechos humanos es, a su jui-cio, el respeto a los valores religiosos y culturales.Él personalmente, como presidente de Irán, tuvoque vencer numerosas resistencias dentro de supaís por parte de los clérigos que impedían lasreformas y las tímidas aperturas en materia re-ligiosa, y veía cómo dichos clérigos prohibíanlistas enteras de candidatos por tener un perfilliberal.

En la defensa de los derechos humanos,especialmente de las mujeres, destacan la científi-ca social marroquí Fátima Mernissi y la juezairaní Shirim Ebadí. La primera ha publicadonumerosas obras e investigaciones sobre las cau-sas de la misoginia en el islam actual remontán-dose a los dichos misóginos “atribuidos” alProfeta. En 2003 compartió con Susan Sontag elPremio Príncipe de Asturias de las Letras. ShirimEbadí viene trabajando en Irán por la defensa delos derechos humanos, especialmente de losniños y niñas, y por la liberación de las mujeres,desde el interior del islam, ya que considera


13 Tomo estas declaraciones de una entrevista hecha porla periodista Ángeles Espinosa y publicada en el diario ElPaís el 31 de octubre de 2002.


ambas tareas compatibles con la fe musulmanaque profesa. Recibió el Premio Nobel de la Paz en2003.

Son muchos los líderes musulmanes y losmovimientos islámicos que han luchado yluchan, desde la propia fe en Allah y bajo la guíadel Profeta, en contra del colonialismo, a favor dela independencia y en defensa de los derechoshumanos. Entre ellos cabe destacar al iraní AlíShariati (1933-1977), que luchó contra el sha dePersia y murió en circunstancias extrañas enLondres. Es considerado un mártir del SAVAK,policía secreta del sha. Comprometido en losmovimientos a favor de los derechos humanos yen el trabajo por la armonía entre las religionesestá también el intelectual musulmán de la IndiaAsghar Ali Engineer.

Dentro de la tradición hindú brilla con luzpropia y expansiva Gandhi (1969-1948), quedefendió los derechos humanos a través de laresistencia cívica y de la no violencia activa en eldeber y en la fe en Dios. “La verdadera fuente delos derechos es el deber. Si todos cumplimos connuestros deberes, no habrá que buscar los dere-chos muy lejos. Si no cumplimos con nuestrosdeberes, pero exigimos nuestros derechos, éstos senos escaparán como una quimera. Cuanto más lospersigamos, tanto más lejos volarán”14. La obe-diencia a la ley divina exige resistir a las leyes injus-tas. Someterse a esas leyes sería un pecado, comolo es la violación de las leyes divinas. La defensa delos derechos humanos es, para él, inseparable de lade los derechos de la naturaleza y de los animales.Fue asesinado el 30 de enero de 1948 en Delhicuando se dirigía a la oración de la tarde.


14 Ver M. Gandhi, “La Verdad es Dios. Escritos desde miexperiencia de Dios, introducción y edición de John Dear, SalTerrae, Santander 2005, p. 210; íd., Mi vida es mi mensaje.Escritos sobre Dios, la verdad y la no violencia, introducción yedición de J. Dear, Sal Terrae, Santander 2003.


Comprometido en la lucha contra la exclu-sión social, la marginación religiosa y la discrimi-nación política de los dalit (intocables) estuvo eldoctor dalit birmano R. Amdedkar (1859-1951),que terminó convirtiéndose al budismo, y con élmuchos dalit, porque era la religión contraria alsistema de castas.

El judaísmo cuenta con luchadores por losderechos humanos en la sociedad y por la refor-ma interna de la propia religión. Son muchas lasjudías que lideran la lucha por la emancipaciónde la mujer en el movimiento feminista, unasveces movidas por su religiosa y otras desde plan-teamientos laicos.

En el budismo hay movimientos y corrientesque reformulan sus principios éticos en el hori-zonte de los derechos humanos, siguiendo la tra-dición de Buda, que defendió la igualdad de to-dos los seres humanos y se opuso a la estructura-ción de la sociedad en castas. Un ejemplo lumi-noso de dicha reformulación y de la nueva prác-tica budista es el poeta y monje vietnamita ThichNhat Hanh, exiliado en Francia y fundador de laOrden de la Interidentidad, que aborda los pro-blemas de la justicia social y de la paz, sensibilizaa sus seguidores en la conciencia de la fraternidady reinterpreta los principales preceptos budistas ala luz de la nueva realidad mundial15. El DalaiLama constituye uno de los referentes mundialesmás luminosos en el trabajo por la paz y en ladefensa de los derechos humanos, a partir de unadoble revolución: ética y espiritual, que compagi-ne armónicamente la compasión para con el otroy la transformación interior16.

A continuación, voy a analizar las dificulta-des de las religiones en su actitud en torno a los


15 Ver Buda viviente, Cristo viviente, Kairós, Barcelona22002.

16 Ver Dalai Lama, El arte de vivir el nuevo milenio,Grijalbo, Barcelona 2000.


derechos humanos, así como las aportaciones quepueden hacer en el plano teórico y en el práctico17.En el breve espacio de que dispongo, no puedo es-tudiar todas y cada una de las religiones, ni siquieralas más relevantes. Me centraré en las tres religio-nes monoteístas: cristianismo, judaísmo e islam18.

Judaísmo

Dos son los pilares en los que se sustentan losderechos humanos en el judaísmo: el monoteísmoy la idea del ser humano como imagen de Dios19.

Monoteísmo. Todos los derechos derivan del“derecho de Dios” sobre todas las cosas, tambiénsobre los seres humanos: Dios como creador delcielo y de la tierra, como dueño absoluto y comorey.

Ahora bien, el monoteísmo judío es ético ytiene su momento culminante en los profetas deIsrael (Max Weber), quienes no defienden losderechos de Dios en contra de los del ser humano,ni se limitan a hacer declaraciones formales enfavor de la dignidad del ser humano. Para ellos, lapráctica de la religión lleva derechamente al res-peto y a la práctica de los derechos sociales y eco-nómicos, con un contenido real material: garan-tizar las condiciones materiales de vida, asegurarlas necesidades básicas: dar de comer a los ham-brientos, de beber a los sedientos, vestir al desnu-


17 “La libertad religiosa”: Concilium (septiembre-octubre18); “Ética de las grandes religiones y derechos humanos”:Concilium 228 (marzo 1990).

18 Para un estudio detallado de los derechos humanos enel hinduismo y el budismo, ver J. J. Tamayo, Fundamenta-lismos y diálogo entre religiones, Trotta, Madrid 2004.

19 Ver H. Küng, El judaísmo. Pasado, presente y futuro,Trotta, Madrid 1993; D. Cohn-Sherbok, Judaísmo, Akal, Ma-drid 2001; E. B. Borowitz, “La Torá escrita y oral y los dere-chos humanos. Fundamentos y fallos”: Concilium 228 (mar-zo 1990).


do, liberar de las cadenas a los presos. El conoci-miento de Dios implica hacer la justicia, practi-car el derecho, hacer el bien y evitar el mal.

De la idea central del monoteísmo se derivaque el ser humano es imagen de Dios. Todos losseres humanos poseen una dignidad inalienable,inviolable, por haber sido creados a imagen y seme-janza de Dios como varón y mujer (Gn 1,26-27)y, en consecuencia, porque Dios los ha aceptadocomo participantes activos en la obra divina.Esto implica una gran responsabilidad para el serhumano a dos niveles: para el ejercicio de sulibertad y para responder a Dios. “Nadie puedequitar nunca a un ser humano el valor elementalque Dios ha otorgado a cada individuo y queDios nunca le retira”20. El ser humano nunca pier-de su dignidad definitivamente, aunque peque ysea castigado.

Varios son los problemas que plantea la fun-damentación trascendente o divina de la digni-dad del ser humano. El primero, que lo absolutoe incondicionado se atribuye a la divinidad y quela dignidad del ser humano se supedita al poderdivino. En consecuencia, el ser humano está amerced de Dios: la fuente de legitimación de losderechos humanos se encuentra fuera del serhumano. El segundo, que los intérpretes de larevelación se consideran los verdaderos conoce-dores de la voluntad de Dios, los únicos portavo-ces autorizados, e imponen su interpretacióncomo la única válida, desembocando en absolu-tismo y fanatismo. La defensa beligerante de losderechos de Dios desemboca con frecuencia ennegación de los derechos del ser humano, comoha puesto de manifiesto la crítica moderna de lareligión, desde Feuerbach a nuestros días21.


20 E. B. Borowitz, a. c., p. 197.21 Ver L. Feuerbach, La esencia del cristianismo, Trotta,

Madrid 1995.


Lo que se dice del judaísmo puede decirse detodas las religiones reveladas: apoyan el valor uni-versal de todos los seres humanos en una baseparticularista, en una revelación local. Por ejem-plo, el judaísmo reconoce pleno valor humano alos gentiles por la alianza que Dios establece conNoé, pero para ello tienen que aceptar como váli-da la religión judía. La revelación es la base de laverdad, de la dignidad humana, que debe ser aca-tada por todos. Estamos ante un caso paradigmá-tico de etnocentrismo.

El judaísmo ultraortodoxo ante los derechos humanos

En el judaísmo hay dos conceptos que difi-cultan hoy de manera especial la secularización yla práctica misma de los derechos humanos enIsrael, sobre todo entre los grupos ultraortodoxosy el sionismo religioso: elección o “pueblo elegi-do” y “tierra prometida”.

Pueblo elegido. Dios ha elegido al pueblojudío para que cumpla los mandamientos divinoscontenidos en la Torá y así se convierta en signopara todas las naciones de la tierra. En conse-cuencia, sólo posee plena legitimidad un Estadoque se rige por la Torá. Conforme a este princi-pio, los grupos antes referidos creen necesariodesecularizar las instituciones políticas y judicia-les e introducir elementos teocráticos en el orde-namiento estatal. Se concede especial relevancia atemas como la observancia del sábado, la disci-plina religiosa del matrimonio, el servicio militarpara estudiantes de escuelas talmúdicas, etc. Lamayor dificultad radica en la elaboración de unaConstitución, ya que se considera que la únicaConstitución es la Torá, que ha de convertirse enfuente primaria de las leyes del Estado.

Tierra Prometida. En el planteamiento reli-gioso de los sionistas religiosos, el retorno de losjudíos a Israel forma parte del plan de redención



del pueblo judío, y a través de él de toda la huma-nidad, por parte de Dios. Y esto sólo es posiblecon la ocupación de los territorios cuyos límitesfijó Dios desde el principio. La posesión de todala Tierra de Israel supone un avance imparable enel proceso mesiánico. Cualquier concesión eneste avance supone un retroceso en la obra de laredención del mundo, del que Dios haría res-ponsable a Israel.

En sectores minoritarios ultraortodoxos exis-te todavía una hostilidad radical hacia el Estadode Israel, que se ha ido suavizando gradualmentehasta integrarse en él. Ahora bien, la integraciónen el sistema político de Israel tiene como obje-tivo subordinar el Estado a la autoridad religio-sa. Los sionistas religiosos defienden la reunifica-ción del pueblo de Israel con la Tierra de Israelcomo exigencia irrenunciable para que puedanobservarse los mandamientos divinos en su tota-lidad.

Para ultraortodoxos y sionistas religiosos,Estado y derecho tienen una finalidad religiosa,no política. El cumplimiento del descanso delsábado, por ejemplo, no responde a una exigen-cia social y laboral, sino al mandato divino deno trabajar el sábado. Desde la década de lossetenta del siglo pasado, estas tendencias vanganando influencia en la sociedad y en la vidapolítica.

El propio sistema electoral otorga a los orto-doxos estrictos una influencia política conside-rable en los distintos ámbitos políticos, sociales,jurídicos, culturales y religiosos. Por ejemplo,control sobre los tribunales rabínicos; evitar quese introduzcan el matrimonio civil y el divorcio;el apoyo económico del Estado para sus propioscolegios, en los que los planes de estudio giranen torno a materias religiosas; la fundación denumerosas sinagogas y tribunales religiosos porparte del gobierno a través del ministerio deAsuntos Religiosos, controlado por los ortodoxos;



los dos grandes rabinos son funcionarios delEstado de Israel, uno, en representación de lossefardíes (judíos de Oriente) y otro de los asque-nazíes (de los países del Este europeo).

En el judaísmo ortodoxo estricto se operacon una concepción de la religión claramentepatriarcal, que limita sobremanera los derechosde las mujeres, hasta su anulación en algunas oca-siones. Las mujeres empiezan a sufrir la discri-minación desde que nacen: mientras que el naci-miento de un varón es celebrado con toda solem-nidad, el de una niña tiene lugar a través de unabreve bendición en la sinagoga. Siguen siendodiscriminadas en la infancia: mientras que lafamilia no escatima esfuerzos para la educaciónde los varones, las niñas apenas cuentan con ali-cientes para su desarrollo intelectual. La discri-minación se produce igualmente en la vida reli-giosa: las mujeres no pueden acceder al rabinatoni tienen una participación activa en la liturgiasinagogal; en algunas comunidades judías, la pre-sencia de la mujer en la sinagoga ni siquiera estenida en cuenta para conseguir el quórum quepermita comenzar el culto. En algunas sinagogaslos varones siguen dando gracias a Yahvé por nohaberlos hecho mujeres y éstas dan gracias porhaberlas hecho según la voluntad de Yahvé. Eldestino de las mujeres judías ortodoxas es el ma-trimonio y la maternidad22.

Aportaciones de la religión bíblica y del judaísmo reformista a los derechos humanos

Creo, con todo, que tanto la tradición libe-radora y profética como el judaísmo reformistaactual pueden hacer, y de hecho hacen, aporta-ciones relevantes a los derechos humanos por víade la defensa de los derechos de los excluidos. La


22 Ver D. Cohn-Sherbok, Judaísmo, Akal, Madrid2001.


tradición del Éxodo sitúa la liberación de los opri-midos en el centro de la fe, y la liberación de laesclavitud de Egipto constituye el primer artícu-lo de la fe yahvista.

La legislación hebrea tiene un claro carácterhumanista y un profundo sentido utópico, comose pone de manifiesto en los diferentes cuerposlegislativos del Pentateuco redactados en distintasépocas de la historia de Israel. A partir de unaescrupulosa afirmación y de un explícito recono-cimiento de la dignidad humana las leyes defien-den los derechos de los colectivos más débiles ydesprotegidos de la sociedad: inmigrantes, pobres,huérfanos, viudas, esclavos, trabajadores y la tie-rra. Los inmigrantes vivían en una situación depobreza e inferioridad en comparación con losnativos y corrían el peligro de no ser reconocidosen su dignidad. La ley protege sus derechos sinlímite alguno.

Los profetas de Israel critican la religión cen-trada en el culto, en el sacrificio, denuncian elincumplimiento de la legislación utópica anteriory defienden los derechos religiosos, jurídicos,sociales y económicos frente a la venalidad delos tribunales en la administración de la justicia,frente a la acumulación de riquezas en manos deunos pocos, frente a la tendencia a legitimar lapráctica de la injusticia desde la misma estruc-tura interna de la religión y frente a un poderpolítico que oprime al pueblo.

También el judaísmo reformista contribuyeal reconocimiento y a la puesta en práctica delos derechos humanos sin discriminaciones porrazones religiosas, al defender la laicidad delEstado y de sus instituciones, la igualdad dehombres y mujeres tanto en el plano religiosocomo en el cívico y político, el acceso de lasmujeres al rabinato, la emancipación de lamujer, los matrimonios mixtos y la coeduca-ción.



Cristianismo

Dos son las teorías en torno a la influenciadel cristianismo en la afirmación de los derechoshumanos y en su ulterior formulación jurídica23.La primera considera que la religión cristiana estáen el origen intelectual de los derechos humanosen Occidente, donde los conceptos de libertad,igualdad y tolerancia han sido posibles gracias alos principios proclamados por la religión deJesús de Nazaret y de Pablo de Tarso. “El grancambio que supone reconocer a todo hombrecomo persona –escribe N. Bobbio– trae su causaen la concepción cristiana de la vida, según lacual todos los hombres son hermanos en cuantohijos de Dios”24. Según G. Jellinek, en la génesisde la teoría ética, política y jurídica de los dere-chos humanos se encuentra la Reforma. De estaidea participa en cierta medida Max Weber. Es laidea que subyace a la demanda de importantessectores católicos de que en el texto de laConstitución europea se hiciera referencia a las“raíces cristianas de Europa”, pero con una inten-cionalidad claramente confesional, muy alejadade los autores que acabo de citar.

La segunda teoría afirma que el origen de laslibertades se encuentra en la filosofía racionalistadel siglo XVIII (E. Boutmy) y que, en su origenintelectual, los derechos fundamentales llevan laimpronta del iusnaturalismo racionalista. ¿Y elcaso de Roger Williams, defensor, en la teoría yen la práctica, de los derechos humanos, de lalibertad de conciencia, de la libertad religiosa yde la separación entre Iglesia y Estado en el siglo


23 Ver D. Blázquez, “Sobre el origen de la doctrina delos derechos: otra visión de los problemas de la universali-dad”: Laicidad y libertades. Estudios jurídicos 4 (diciembre2004), pp. 37ss.

24 N. Bobbio, “El tiempo de los derechos”, en El tiem-po de los derechos, Sistema, Madrid 1991, p. 106.


XVII en las plantaciones de Rodhe Island y Pro-vidence? E. Boutmy no deja de reconocer la im-portancia de su actividad política y jurídica, perocree que se trata de una excepción.

Hay filósofos del derecho que reconocen larelevancia del fenómeno religioso en la formula-ción filosófica y política de los derechos huma-nos, pero no como única causa, ni siquieracomo la más importante, sino como coadyuvan-te. El elemento determinante del surgimientode los derechos humanos en general y de lalibertad religiosa en particular hay que buscarloen el proceso de racionalización y de racionali-dad que impulsa la construcción de la sociedadmoderna.

Durante el proceso de construcción de lamodernidad pueden distinguirse en el cristianis-mo dos tendencias bien definidas y en claro con-flicto: la que condena los derechos humanos y laslibertades desde el propio mensaje cristiano, yla que busca compaginar derechos humanos ycristianismo e incluso fundamentar éstos en el cris-tianismo.

La primera está representada por la doctrinaoficial de los papas y por los sectores tradiciona-listas25. Pío VI, papa de 1775 a 1799, condena laDeclaración de los Derechos del Hombre de laAsamblea nacional francesa, así como la “consti-tución civil del clero”, califica las formulacionesde los derechos humanos relativos a la libertadreligiosa y de prensa como contrarias a los prin-cipios y afirma que los principios de libertad eigualdad conducen a la barbarie y son utilizadospor la Revolución francesa para destruir a laIglesia católica. Gregorio XVI condena todas las


25 Ver G. Martina, Historia de la Iglesia. Época del libe-ralismo, Cristiandad, Madrid 1974; AA. VV., “1789: LaRevolución francesa y la Iglesia”: Concilium 221 (enero1989); J. J. Tamayo, Fundamentalismos y diálogo entre reli-giones, o. c., pp. 217-223.


libertades modernas con tonos más gruesos toda-vía. Se comprueba en el siguiente texto de laMirari vos, de 1832: La libertad de conciencia esel “principio falso y absurdo, o más bien dispara-tado (delirio), de que hemos de asegurar y garan-tizar a todo el mundo la libertad de conciencia;éste es uno de los errores más contagiosos”, al quehay que añadir “la libertad de prensa, la libertadmás peligrosa, una libertad execrable, que nuncapodrá inspirarnos un horror suficiente”. En simi-lares términos se expresan los documentos delMagisterio eclesiástico hasta casi mediados delsiglo XX.

La segunda tendencia está representada porteólogos y juristas cristianos liberales abiertos a losnuevos signos de los tiempos, como Roger Wi-lliams26, el abate Grégoire27, F. Lammenais28, LordActon29, etc. El abate Henri-Baptist Grégoire tra-baja desde muy pronto por la libertad de los judí-os, la emancipación de los negros y la defensa delos pobres y humillados. Desmiente a Pío VI, quehabía denunciado la “libertad desenfrenada” con-tenida en la “detestable filosofía de los derechosdel hombre”. Y apoya la constitución civil del


26 Ver R. Williams, El sangriento dogma de la persecuciónpor causa de conciencia, estudio preliminar de EusebioFernández García, introducción y traducción de DiegoBlázquez Martín, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid 2004.

27 Ver Oevres de l’ abbé Grégoire, 14 vols., EDHIS, París1977; ver B. Plongeron, “Nacimiento de una cristiandadrepublicana (1789-1801: El abate Grégoire”: Concilium 221(enero 1989), pp. 39-53.

28 Ver F. Lamennais, Palabras de un creyente, Madrid1960.

29 Ver Lord Acton, Ensayos sobre la libertad, el poder yla religión, estudio preliminar, edición y notas de M. Álva-rez Tardío, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, Madrid 1999. Con motivo del centena-rio de su muerte, Mª. J. Villaverde ofreció una excelentesíntesis de su pensamiento político en “Lord Acton”: ElPaís, 19 de junio de 2002, p. 14.


clero, que reflejaba el ideal del cristiano-ciudada-no. Elegido obispo de la Iglesia constitucional,declara en su catedral de Blois: “El que no ama ala República es un mal ciudadano y, consecuen-temente, un mal cristiano”.

Roger Williams lleva a cabo una de los pri-meras aportaciones teóricas en la fundamenta-ción de la libertad de conciencia, la neutralidaddel Estado y los derechos de participación polí-tica, así como de la positivación de dichos dere-chos, contra quienes justificaban la persecuciónreligiosa. Refuta con argumentos tomados de laBiblia, de los padres de la Iglesia y de los teólo-gos, las tesis de quienes justificaban la persecu-ción religiosa por motivos de conciencia, laimposición de una uniformidad de la religión yla superioridad del poder religioso sobre elcivil.

F. Lammenais defiende la unión entre Dios yla libertad, separados por la alianza entre catoli-cismo y despotismo; libertad que incluye las li-bertades públicas: de conciencia, de imprenta, deasociación, etc., cuya reivindicación es insepa-rable de la herencia revolucionaria. Justifica latesis moderna de las libertades cívicas y políticasen una filosofía cristiana de la libertad de la per-sona. En el prospecto del lanzamiento del perió-dico L’ Avenir, que funda junto con Lacordaire yMontalembert, apela a la “necesidad de indes-tructible libertad que es propia de las nacionescristianas”.

Lord Acton (1834-1902) fue un intelectual acontracorriente de su tiempo: era católico en laGran Bretaña de mayoría anglicana y liberal en laIglesia de Pío IX, que consideró anatema la recon-ciliación de la Iglesia con el progreso y criticó laslibertades políticas y civiles. Papel fundamentaljuega en su pensamiento político y jurídico lamoral entendida como sistema universal de valo-res, una moral guiada por una orientación reli-giosa, pero como “resultado de la conciencia per-



sonal”, no en dependencia de la rígida doctrinacatólica30.

La teoría de los derechos humanos fue asu-mida por la Iglesia católica oficialmente en laencíclica de Juan XXIII Pacem in terris, de 1963,y en la Declaración de libertad religiosa, del Con-cilio Vaticano II, de 1965. La primera defiendeel “derecho natural” del ser humano a la libertadde palabra y publicación, a la libertad religiosa yde conciencia. La segunda es todavía más explí-cita en relación con la libertad de conciencia ycon la libertad religiosa, al afirmar que el serhumano “está obligado a seguir su concienciafielmente y no debe ser forzado a actuar en con-tra de ella” y que “la libertad religiosa en lasociedad está en perfecta armonía con el acto defe cristiana”.

Dios, fundamento de los derechos humanos

Hoy, sin embargo, se ha vuelto a posicionesque sólo reconocen una fundamentación divina ytrascendente de los derechos humanos y tiendena negar validez a la fundamentación antropoló-gica e inmanente. Un ejemplo es la encíclica Ve-ritatis splendor, que intenta responder al rechazoglobal y sistemático del patrimonio moral y de ladoctrina tradicional sobre la ley natural y su uni-versalidad. La encíclica cuestiona el carácter racio-nal de las normas morales, la autonomía de larazón en el ámbito de dichas normas, la conside-ración de la libertad como fuente de los valores,y de la conciencia individual como instanciasuprema del juicio moral.

Hay una tendencia en las religiones mono-teístas a considerar que Dios es el fundamento delos derechos humanos, que la sociedad que olvi-


30 Ver el extenso y riguroso estudio preliminar de M.Álvarez Tardío que precede a la obra ya citada de LordActon, Ensayos sobre la libertad, el poder y la religión.


da el origen divino de la persona está enferma yque, si se pierde a Dios, los derechos fundamen-tales de la persona están en peligro; más aún, sedegrada y se pierde el ser humano, a quien se leconvierte en mero instrumento del poder hom-bre. A partir de aquí se tiende a negar legitimi-dad a los representantes de la voluntad popularen el Parlamento para legislar sobre determina-dos asuntos que se consideran de ley natural.

Problemas que plantea

Aunque tardíamente, la Iglesia católica haasumido la cultura de los derechos humanos ensu integridad. La doctrina social de la Iglesia deJuan XXIII, Pablo VI y Juan Pablo II se ha carac-terizado por la defensa de las libertades y de losderechos individuales y sociales, y por la denun-cia sistemática de su transgresión en los distintoscampos: personal, político, económico y social.Cabe indicar, con todo, lo que el dominico fran-cés Bernard Quelquejue, profesor en el InstitutoCatólico de París, llama la incoherencia romana31,que consiste en el reconocimiento de los derechoshumanos en la sociedad y en el desconocimientode los derechos humanos en el interior de la Iglesiacatólica, cuya estructura es jerárquica-patriarcal.Hay una unidad de poderes, el legislativo, el eje-cutivo y el judicial, y una concentración de los mis-mos en una sola persona, el papa, según se recogeen el artículo primero de la Ley Fundamental. LaIglesia posee una organización estamental, nodemocrática. Está estructurada en torno a los bino-mios o, mejor, oposiciones clérigos-laicos, Iglesiadocente-Iglesia discente y jerarquía-pueblo. Al noexistir una declaración de derechos de los cristia-


31 Ver B. Quelquejeu, “Adhesión a los derechos el hom-bre, desconocimiento de los ‘derechos e los cristianos’: laincoherencia vaticana”: Concilium 221 (enero 1989), pp.145-159.


nos, no hay conciencia de su transgresión. Laestructura autoritaria de la Iglesia católica haceimposible asumir en su seno la teoría de los dere-chos humanos. José Laguna llega a hablar de“imposibilidad formal de los derechos humanosen la Iglesia católica”.

En contra de la práctica de los primeros siglosdel cristianismo, que se regía por el principio deque “quien debe presidir a todos debe ser elegidopor todos”, hoy los creyentes católicos son exclui-dos de participar en la elección de los responsablesde la comunidad cristiana, en la toma de decisio-nes sobre asuntos que afectan a todos, en la elabo-ración de las leyes y en las cuestiones morales. Lasituación se agrava en el caso de las mujeres, aquienes no se les reconoce como sujetos eclesiales,morales y teológicos. Por ello, son excluidas delministerio sacerdotal y de los puestos directivos.Hay situaciones en las que se exige a determinadoscristianos la renuncia al ejercicio de los derechoshumanos: a los religiosos y las religiosas, por elvoto de obediencia, y a los teólogos y las teólogas,a quienes se les obliga a acatar el Magisterio ecle-siástico, que tiene la última palabra, en cuestionesdoctrinales y morales, y se les limitan las libertadesde expresión, de cátedra y de imprenta (al tenerque someter sus libros a la censura previa) e inclu-so de asociación y de reunión.

Tampoco reconoce la Iglesia católica los dere-chos sexuales, reproductivos y sociales de la mujer.En las conferencias internacionales (por ejemplo,Viena, Pekín, El Cairo, Bali, Johannesburgo), sue-le establecer alianzas con las delegaciones de lospaíses musulmanes para oponerse a dichos dere-chos, que incluyen los relacionados con la mater-nidad, la concepción, la contracepción, la planifi-cación familiar, el ejercicio de la sexualidad, etc.32

Los derechos reproductivos son un concepto


32 Ver el excelente número de la revista Concilium 298(noviembre 2002).


reciente y nacen a partir de la reflexión de las pro-pias mujeres. El primero de esos derechos consis-te en poder controlar el propio cuerpo, la propiasexualidad, de forma libre y responsable y su capa-cidad reproductora.

Los derechos humanos siguen teniendo hoyun sesgo masculino. Fenómenos como la viola-ción, la violencia doméstica, la libertad sexual uotros, como la situación de desigualdad de opor-tunidades de las mujeres en materias de salud,empleo, educación, seguridad social, etc., nunca seubicaron dentro de los derechos humanos, sinoque se consideraron fenómenos de la vida privada,de la familia, de la cultura, de la religión, de la tra-dición. Fue a partir de las conferencias de Viena(1993), Beijin (1995), Johannesburgo y otras, ypor iniciativa de los movimientos feministas, quefueron incluidos entre los derechos humanos.

Aportaciones del cristianismo

Hay que reconocer, con todo, las importan-tes aportaciones del cristianismo a los derechoshumanos, sobre todo en el terreno de la digni-dad, la igualdad y la libertad. El cristianismo nacecomo una religión que defiende la dignidad detodos los seres humanos y especialmente de laspersonas y grupos discriminados por razones reli-giosas, sociales, culturales o políticas, como losenfermos, los “pecadores”, los pobres, las mu-jeres, etc. La opción por los pobres es la opciónfundamental de Jesús de Nazaret. La liberaciónde los oprimidos constituye el centro de su men-saje y el horizonte de su praxis. En la predicacióny la práctica de Jesús, la conciencia se torna juezde los actos humanos y luz que ilumina la acción.La vía de acceso a la conciencia es la libertad.Conciencia y libertad son inseparables: “Si quie-res…” (Mt 19,42-45). La rehabilitación de lasvíctimas es su prioridad, hasta el punto de con-vertirse él mismo en víctima. El movimiento que



pone en marcha es una comunidad de hombres yde mujeres iguales, donde éstas recuperan la dig-nidad que algunos sectores del judaísmo y delImperio les negaban.

Pablo de Tarso, apóstol de los gentiles, inter-preta el mensaje de Jesús de Nazaret en clave delibertad y de liberación. A partir del principio“para ser libres nos ha liberado Cristo”, pide a loscristianos que no se dejen oprimir de nuevo bajoel yugo de la esclavitud (Gál 5,1). Inseparable dela libertad es la igualdad, que también proclamaen la misma carta a los cristianos y las cristianasde Galacia, considerada la primera internacionalde la igualdad: “Ya no hay judío ni griego; ni esla-vo ni libre; ni hombre ni mujer” (Gál 3,26-28).Se superan así las discriminaciones por razonesde género, etnia, cultura y religión. Sin embargo,hay textos paulinos que, en la práctica, marginana las mujeres, al negarles la palabra en las asam-bleas cristianas y obligarles a llevar velo.

La libertad religiosa, entendida como liber-tad de creer o de no creer, con ausencia de todacoacción, opera como principio básico del cris-tianismo primitivo. La coherencia con las propiasconvicciones constituye la guía de comporta-miento. Así lo formula Tertuliano: “Es un dere-cho fundamental, un privilegio de la naturaleza,que todos los seres humanos procedan de acuer-do con sus propias convicciones. La religión deuna persona ni perturba ni ayuda a otra. No estáen la naturaleza de la religión que se imponga porla fuerza”.

Hoy cabe destacar la importante aportacióndel cristianismo liberador, que, sin descuidar ladefensa de los derechos individuales, pone elacento en los derechos sociales y económicos, losmás amenazados en el Tercer Mundo. Las nuevascorrientes teológicas prestan especial atención ala teoría y a la práctica de los derechos humanos.Una de ellas es la teología de la liberación, quesintoniza con la filosofía moral y política de



Bartolomé de las Casas, con su defensa de losderechos de los indígenas y con la denuncia desus constantes violaciones. Las tendencias actua-les de la teología de la liberación están compro-metidas en la reformulación de la teoría de losderechos humanos en el nuevo escenario mun-dial y animan la lucha pacífica por los derechosculturales, económicos y sociales de las comuni-dades autóctonas, de las colectividades negras, delos campesinos sin tierra, de las mujeres y de latierra y de los excluidos por mor de la globaliza-ción neoliberal, que son mayoría en AméricaLatina, continente estructuralmente injusto ydesigual.

A ello hay que sumar una nueva corrienteteológica, la teología de las religiones, que, a par-tir del actual pluralismo religioso y cultural, estáponiendo las bases para el diálogo entre culturasy religiones como alternativa al principio exclu-yente de la cristiandad de que “fuera de la Iglesiano hay salvación”, vigente todavía hoy en algunossectores católicos, y al choque de civilizacionespropuesto por Samuel Huntington.

IslamFundamentación divina de los derechos humanos en el islam

Para el islam, el espíritu universalista de lahumanidad tiene su base y raíz en la unidaddivina: Dios, autor de la humanidad, es uno; enconsecuencia, también la humanidad es –omejor, debe ser– una. La comunidad creada porMuhammad en Medina (Umma) no se basa en lasangre, la raza, la lengua, la historia o la cultura,sino en la fe. Los derechos humanos se derivan dela ley divina. El derecho económico tiene su funda-mento en el principio “sólo Dios posee”; el serhumano, representante, “califa” de Dios en la tie-rra, administra la propiedad de Dios. Nada que



ver con el derecho romano de propiedad, defini-do como “derecho de usar y de abusar”. La pro-piedad no es un derecho absoluto. Son numero-sas las prescripciones del Corán contrarias a laacumulación de riquezas. El dinero nunca puedeser la base de la jerarquía política. El derecho alconocimiento se funda en el principio “sólo Diossabe”: así se excluye la pretensión por parte delser humano de un saber definitivo, absoluto.Roger Garaudy recuerda esta frase de Barth:“Todo lo que digo de Dios, es un hombre quienlo dice”. Es la mejor protección contra el dogma-tismo, tendencia frecuente en las religiones. Elderecho político se basa en el principio “sólo Diosmanda”, de donde se deriva no una teocracia almodo occidental medieval, con la dominación porparte de la Iglesia, sino la ausencia de mediaciónentre Dios y el creyente: no se reconoce monar-quía o clerecía de derecho divino. El reinado deDios, por ende, no tiene lugar a través del clero ode monarcas absolutos autoconsiderados hijos deDios. Un dato importante a tener en cuenta esque los tres principios descritos relativizan todopoder, todo tener y todo saber, impidiendo quese conviertan en absolutos.

El Corán y la shari’a

En el Corán, hay textos que defienden laigualdad de hombres y mujeres; Roger Garaudyhabla de “unidad ontológica” de hombres y demujeres. Dios ha creado a la humanidad de unsolo ser (6,1) y no tiene acepción de personas enfunción del género. Véase, si no, este emblemáti-co texto: “Dios ha preparado perdón y magníficarecompensa para los musulmanes y las musulma-nas, los creyentes y las creyentes, los devotos y lasdevotas, los sinceros y las sinceras, los pacientes ylas pacientes, los humildes y las humildes, los quey las que dan limosna, los que y las que ayudan,los castos y las castas, los que y las que recuerdanmucho a Dios” (33,35). Dios sólo distingue entre



quienes obran el bien y quienes obran el mal. Laúnica superioridad que reconoce el texto coráni-co es la de la piedad y de la obediencia a Dios.Importante fue el papel de las mujeres en elcomienzo del islam: Jadicha, esposa del Profeta,la primera que acoge la revelación del Profeta;Aixa, a quien, según la Sunna, los musulmanes ledeben la mitad de sus enseñanzas.

También hay textos que hablan de la preemi-nencia del varón y de la autoridad de los maridossobre las mujeres y que ordenan a aquéllos pegar aéstas en caso de que se rebelen (4,34)33. En los jui-cios no se admite el testimonio de una sola mujer;hay que llamar a dos. El Corán es discriminatoriocon respecto a la mujer en materia de herencia(4,11; 4,176). Admite la poligamia, como la reco-nocía la sociedad hebrea y como se aceptaba en laArabia preislámica, pero con una diferencia im-portante: la Biblia hebrea habla del harén deDavid y de las 700 esposas y más de 300 concu-binas de Salomón (1 Re 11,1-3). En la Arabiaanterior al islam, la poligamia era ilimitada. Portanto, no es el Corán quien la crea; lo que hacees limitarla –sólo se pueden tener cuatro muje-res– y poner condiciones, siendo la principal laobligación de tratar a todas de manera equitati-va (4,3; 4,129).

Donde se plantean las problemas mayores ymás graves en relación con los derechos humanoses en la shari’a, legislación islámica elaboradaentre los siglos VII y IX, todavía vigente hoy enno pocos países musulmanes en un contexto biendistinto de aquel en el que fue formulada y conuna problemática muy diferente a la que diolugar a su elaboración. De entrada, la shari’a no


33 Hay un amplio debate entre los arabistas sobre el sig-nificado del verbo dáraba, palabra polisémica que admitemuchas traducciones: amonestar, pegar e incluso “hacer elamor”. También hay diferencias importantes entre las escue-las jurídicas en torno a lo que hay que entender por rebelión.


establece separación entre comunidad religiosa ycomunidad política, religión y derecho, ética cívi-ca y ética religiosa. Legitima las más flagrantes vio-laciones de los derechos de las mujeres, a quienesimpone castigos severísimos. Uno de los más crue-les es el de la lapidación por adulterio, que sigueaplicándose hoy en algunos países del mundomusulmán.

La shari’a niega el derecho a la libertad reli-giosa, hasta el punto de castigar la apostasía decualquier musulmán con la pena de muerte. Estapráctica está en clara contradicción con lo queestablece el Corán: “No cabe coacción en reli-gión”, considerado un principio de libertad reli-giosa. Uno de los casos más llamativos al respec-to fue la orden dictada por el ayatolah iraníJomeini de matar al escritor británico de origenindo-musulmán Salman Rusdhie por la publica-ción de su libro Versículos satánicos, acusado deblasfemo por difamar gravemente al Profeta, asus esposas y a otras relevantes personalidades delos orígenes del islam.

La actitud de Jomeini fue muy criticada tantofuera como dentro del mundo islámico. El intelec-tual musulmán Roger Garaudy cree que es unapráctica contraria al Corán e incluso a la shari’a,que prohíbe condenar a una persona sin juicio pre-vio. El jurista musulmán Abdullah Ahmed An-Na’im va más allá y piensa que “decretar la muer-te de un autor, incluso a continuación de un juiciojusto, constituye una grave violación de los dere-chos humanos no sólo del autor en cuestión, sinode otras muchas personas. “La existencia mismadel crimen de apostasía bajo la shari’a es una cons-tante violación de la libertad religiosa que poseen porigual los musulmanes y los no musulmanes”34.


34 A. A. An-Na’im, “Corán, shari’a y derechos humanos.Fundamentos, fallos y perspectivas”: Concilium 228 (marzo1990), p. 246.


En relación con la shari’a, el mismo autorcree que los primeros musulmanes ejercieron suderecho y su responsabilidad al interpretar lasfuentes divinas del islam en su propio contextohistórico y dar cuerpo a un sistema jurídico cohe-rente y viable, que logró un avance significativoen el terreno de los derechos humanos en com-paración con sus antecesores y sus contemporá-neos. Afirma, a su vez, que los musulmanes con-temporáneos tienen el deber de llevar a cabo esamisma labor hermenéutica hoy y de crear unamoderna legislación islámica adecuada al contex-to moderno, radicalmente distinto. Si, a su jui-cio, no fueran capaces de hacerlo, estarían come-tiendo una traición a su fe. Cree también que laformulación histórica de la shari’a resulta incapazde apoyar y desarrollar hoy los más fundamenta-les derechos humanos. Esta opinión es comparti-da por los sectores reformistas y feministas den-tro del islam.

Me parece muy pertinente este planteamien-to en un momento en el que estamos asistiendoa un proceso de resacralización y reislamizacióndel derecho, también de los derechos humanos,en el mundo musulmán, donde se produce unapreocupante subordinación –incluso una cre-ciente sustitución– del derecho por la religión,como demuestran las constituciones de los paísesmusulmanes, donde el teocentrismo lo invadetodo, como observa lúcidamente Silvio Ferrari ensu brillante investigación sobre los derechos reli-giosos en el judaísmo, el cristianismo y el islam35.

Declaraciones islámicas de derechos humanos

Durante las últimas décadas se han prodi-gado las declaraciones islámicas de derechos hu-


35 Ver S. Ferrari, El espíritu de los derechos humanos.Judaísmo, cristianismo e islam, Herder, Barcelona 2004.


manos con el objetivo de mostrar la plena com-patibilidad entre el islam y la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de la ONU. Unejemplo significativo es la Declaración IslámicaUniversal de los Derechos Humanos, elaboradapor eruditos y juristas musulmanes y por repre-sentantes de diversos movimientos y corrientesde pensamiento islámico, y proclamada el 19 deseptiembre de 1981 en la sede de la Unesco porel secretario general del Consejo islámico paraEuropa.

La Declaración comienza con una confesiónde fe “en Dios Clemente y Misericordioso,Creador, Protector, Soberano, único Guía de lahumanidad y Fuente de toda fe... en el vicariatodel ser humano, creado para cumplir la voluntadde Dios en la tierra”, y “en la sabiduría de lospreceptos divinos, transmitidos por los profetas,cuya misión alcanza su apogeo en el Mensajedivino que fue entregado por el profetaMuhammad a toda la humanidad”. Declara que“la racionalidad en sí misma sin la luz de la reve-lación de Dios no puede ni constituir una guíainfalible en los asuntos de la humanidad ni ofre-cer un alimento espiritual al alma humana, y que,sabiendo que las enseñanzas del islam represen-tan la quintaesencia del mandamiento divino ensu forma definitiva y perfecta, pensamos que esnuestra obligación recordar al hombre la elevadacondición y la dignidad que Dios le ha conferi-do”. Cree que todo musulmán tiene el debersagrado de difundir las enseñanzas del islam depalabra, con hechos y medios pacíficos, y quedebe invitar a compartir el Mensaje del islam atoda la humanidad. Reconoce, a su vez, la obli-gación de establecer un orden islámico.

A continuación viene la explicitación de losderechos y las libertades inviolables e inaliena-bles de la persona, que la Declaración consideraprescritos por el islam: derecho a la vida, a laeducación, a crear una familia, al alimento, a la



vivienda, a la enseñanza, a los cuidados médi-cos, al asilo, a la protección de la propiedad, aun proceso judicial equitativo; libertad de creen-cia, de pensamiento, de expresión, de asocia-ción, de conciencia y de culto, de desplazamien-to y de residencia; asimismo, defiende la justiciay la igualdad. Hay un reconocimiento expresode la libertad religiosa: “a) El principio coránico‘no hay coacción en la religión’ debe regir los dere-chos religiosos de las minorías no musulmanas; b) Enun país musulmán, las minorías religiosas debenoptar, para la dirección de sus asuntos cívicos y per-sonales, entre la ley islámica y sus propias leyes”(artículo X).

A las mujeres casadas se les reconocen lossiguientes derechos: vivir en la misma casa queel marido, contar con los medios necesarios paradisfrutar de un nivel de vida no inferior al espo-so, pedir y conseguir la disolución del matrimo-nio “según las disposiciones de la ley”, solicitarel divorcio ante los tribunales y, en caso dedivorcio, “recibir, durante el tiempo de esperalegal, los medios de subsistencia compatiblescon los recursos del marido, para ella misma ypara los hijos que críe o de los que tenga la cus-todia”.

Derechos de la mujer: hacia unahermenéutica feminista en el islam

El islam es, quizás, la religión monoteístamás cuestionada, por su carácter patriarcal yandrocéntrico en su organización, en sus textossagrados y en su legislación, así como en los dis-tintos niveles en que se mueve: religiosos, cultu-rales y políticos. Sin embargo, la perspectiva degénero está empezando a utilizarse en el estudiode sus textos fundantes, el Corán, los hadith y lashari’a. La hermenéutica feminista musulmanaconsidera el Corán como instrumento para laliberación de la mujer. En una sociedad como la



preislámica, en la que los padres se avergonzabancuando les nacía una niña, el texto sagrado delislam defiende la vida de las niñas. En el Coránno existe un relato de la creación en el que se digaque la mujer es creada de una costilla de Adán,como tampoco hay un relato que responsabilice ala mujer de un supuesto pecado original.

Como ponen de manifiesto no pocos textosdel Corán, a los hombres y a las mujeres se lesreconocen los mismos derechos tanto en esta vidacomo después de la muerte en lo referente a lospremios y los castigos. La recompensa en el másallá no está en función de ser hombre o mujer,sino que depende de las obras realizadas, que sonel criterio por el que Dios se rige. Los creyentesy las creyentes tienen garantizado el perdón deDios por igual si han sido devotos, humildes,castos y siempre que hayan ayudado a losdemás. En cuanto a los castigos, tampoco inter-viene la desigualdad de género: los hombresextraviados y las mujeres extraviadas recibirán elmismo castigo. Sólo se establece diferencia enlos premios y los castigos después de la muertecon las mujeres del Profeta, que, en el caso deque sean deshonestas, recibirán un castigo dobley, en el caso de que obedezcan a Dios y obrenbien, recibirán doble remuneración y generosocastigo.

En el Corán hay con todo, como en las demásreligiones, textos de claro carácter patriarcal, quelógicamente acusan la influencia del contextocultural y social en el que fueron escritos y quedeben interpretarse desde la perspectiva de losderechos humanos y de la emancipación de lamujer.

También los hadith (dichos y hechos delProfeta) están siendo interpretados desde la pers-pectiva de género. Uno de los análisis más riguro-sos al respecto es el de Fátima Mernissi, profesorade Sociología en el Instituto Universitario Cien-



tífico de la Universidad Muhammad V de Rabat,quien en su obra El harén político. El Profeta ylas mujeres estudia los más controvertidos ypolémicos hadith misóginos, que tienen que vercon el velo, la esclavitud o la violencia contra lasmujeres, ubicándolos en su contexto político, so-cial y cultural y poniéndolos en relación con al-gunos acontecimientos de la vida de Muhammady de la situación que se vivía en La Meca y enMedina36.

No resulta fácil entender que los hadithmisóginos sean dichos auténticos del Profeta,cuando él había afirmado que la persona a quienmás amaba en el mundo era una mujer, Aixa.Por eso Mernissi hace una investigación detalla-da y rigurosa sobre ellos, llegando hasta el fondo.Uno de los hadith misóginos analizados es el queAbu Bakr, padre de Aixa, una de las esposas deMuhammad, dijo haber oído al Profeta al ente-rarse de que los persas habían elegido a unamujer para que los gobernara: “¡No conoceránunca la prosperidad el pueblo que confíe susasuntos a una mujer!” (lam yaflah qawmunwallaw amrahum imra’a). Aparece en uno de losvolúmenes del prestigioso compendio de Bujari,Sahih (el “Auténtico”). En este hadith se preten-de fundamentar la exclusión de las mujeres de laactividad política. Muhammad Arafa, autor deLos derechos de la mujer en el islam (1980), afir-ma que la mujer no ejerció ningún papel en losasuntos de Estado en los comienzos del islam, nien lo referente a las cuestiones políticas ni en suplanificación estratégica.


36 Ver F. Mernissi, El harén político. El Profeta y las muje-res, Ediciones del Oriente y del Mediterráneo, Madrid 2002.Otros libros suyos de hermenéutica feminista son: Sexo, ideo-logía e islam; Sueños en el umbral. Memorias de una niña delharén; Sultanas olvidadas; Marruecos a través de sus mujeres yla versión de un cuento popular marroquí: Aixa y el hijo delrey o ¿quién puede más: el hombre o la mujer?


Mernissi contraargumenta con lucidez.“¿Qué hace el autor con Aixa, la mujer del Profeta,que dirigió la oposición armada contra el califareinante entonces? No puede dejarla de lado sinperder su credibilidad, dado que se refiere a lasprimeras décadas del islam. El Profeta murió enMedina un lunes, el 8 de junio del año 632. Sumujer Aixa, que entonces sólo tenía 18 años, sedirigió al campo de batalla a los 42, al frente deun ejército que no aceptaba la legitimidad delcuarto califa ortodoxo, Alí. Esto sucedía enBasora el 4 de diciembre del año 656 (Yamada IIdel año 36). ¿Oponerse al califa e inducir a lapoblación a la sedición y a la guerra civil no esparticipar en la vida política?”37.

Otro de los dichos del Profeta que más llamala atención a Fátima Mernissi y que marcó suinfancia es el siguiente: “El Profeta dijo que elperro, el burro y la mujer interrumpen la oraciónsi pasan por delante del creyente interponiéndo-se entre éste y la alquibba”. Según este hadith, lamujer era un elemento perturbador que rompíala relación con Dios. De ahí que fuera excluidade la esfera de lo sagrado.

Los estudios feministas actuales están demos-trando el papel relevante que jugaron las mujeresjunto con el Profeta Muhammad en los momen-tos fundacionales del islam y en su primer desa-rrollo. Las investigaciones se centran en algunasde las más relevantes. Jadicha bint Yuwaylid (m.619), viuda con muchas propiedades, dedicada alcomercio y primera esposa de Muhammad, fue laprimera persona que se adhirió al islam. Prestóun importante apoyo en el aspecto económico, elemocional y el religioso al Profeta, quien pudodedicarse en exclusiva a la predicación y a la difu-sión de la nueva religión. Aixa (614-678), hija de


37 F. Mernissi, El harén político. El Profeta y las mujeres,o. c., 15.


Abu Bakr, sucesor de Muhammad, y terceraesposa de éste –con la que se casó cuando era casiuna niña–, fue una mujer inteligente, culta y conuna gran visión política. Tuvo un importanteprotagonismo en la vida de dos califas: en ladesestabilización del tercero, Suman, y en lacaída del cuarto, Alí. Entre los suníes fue consi-derada “la madre de los creyentes”.

Otra mujer importante en los orígenes delislam es Umm Salma, perteneciente a la aristocra-cia Coraix y una de las esposas del Profeta, a la queel autor de al-Isaba describe como “una mujer debelleza fuera de lo normal (yamal baari), poseedo-ra de un penetrante juicio, un razonamiento rápi-do y una extraordinaria capacidad para formularopiniones justas”38. Poseía una gran sensibilidadpolítica y enseguida tomó conciencia de laexclusión de la que eran objeto las mujeres en eltexto sagrado del islam. En una ocasión osó pre-guntar al Profeta: “¿Por qué se cita a los hom-bres en el Corán y a las mujeres no?”. Y un día,cuando estaba desenredándose el cabello, pudoescuchar la respuesta en la asura ya citada 33,aleya 35.

Conclusión

No existen religiones universales, como tam-poco dioses universales. Sólo se convierten entales cuando renuncian a sus pretensiones deabsoluto y defienden la universalidad de la ver-dad, y ello a través del diálogo, el respeto a lalibertad de creencias y de no creencias y la renun-cia a la violencia para imponer sus ideas; cuandose integran en las condiciones de vida de estemundo; cuando asumen las causas universalesde la humanidad y de la tierra: justicia, paz, soli-daridad, igualdad, protección del medio


38 Tomo la cita de F. Mernissi, o. c., 135-136.


ambiente, derechos humanos y derechos de lanaturaleza. Y aun en ese caso, lo son de manerarelativa, porque su horizonte es el de la propiareligión.

Las religiones deben subordinar sus textoslegales (Vedas, Cuatro Nobles Verdades, Tao, Torá,Talmud, sermón de la montaña, leyes eclesiásti-cas, Corán, shari’a, etc.) a las exigencias mínimasde los seres humanos y de la naturaleza. De locontrario, y por mor de la preservación de lapureza de su lenguaje, de su doctrina, de sus cul-tos y de su moral particular, se convertirían enenemigas de la humanidad y de la naturaleza39.Una lectura fundamentalista de los textos “sagra-dos” de las religiones constituye la más crasanegación del mensaje que quieren transmitir. Elliteralismo textual desemboca derechamente enfalseamiento de sus enseñanzas para hoy. Meparece importante aplicar el principio de recipro-cidad, compartido por las grandes tradicionesreligiosas: trata a los demás como te gustaría quete trataran a ti. Los derechos humanos, la diver-sidad cultural, la defensa de la naturaleza, la jus-ticia y la solidaridad: he aquí el horizonte en elque deben interpretarse los textos religiosos. Sinolvidar la libertad, pues, como dice El Quijote –yconviene recordarlo en el cuarto centenario de supublicación–, “no hay en la tierra contento que seiguale a alcanzar la libertad”.

A su vez, la teoría y la práctica de los dere-chos humanos deben estar abiertas a las aporta-ciones creativas de las religiones a partir de susmejores tradiciones humanitarias y ecológicas.No se olvide que las actuales declaraciones de losderechos humanos surgen en el horizonte de unatradición religiosa, la judeo-cristiana, tienen sus


39 Ver J. Moltmann, Dios en la creación. Doctrina ecoló-gica de la creación, Sígueme, Salamanca 1987; íd., “Derechosdel hombre, derechos de la humanidad y derechos de lanaturaleza”: Concilium 228, pp. 311-329.


raíces en las filosofías griega y romana y están for-muladas conforme a una tradición cultural, laoccidental-humanista. Tradiciones todas ellasque tienden a subrayar con mayor intensidad ladimensión personal e individual que la social ycomunitaria, y suelen descuidar la dimensiónecológica. Por eso me parece necesario incorporarlos valores de las demás tradiciones religiosas:islam, taoísmo, confucionismo, hinduismo, bu-dismo, religiones indígenas, etc.

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