MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN: MOMENTO ACTUAL DE UN SISTEMA PENAL QUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA

8/17/2019 MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN: MOMENTO ACTUAL DE UN SISTEMA PENAL QUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA

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2323232323MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN:

MOMENTO ACTUAL DE UN SISTEMA PENAL QUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA

PROF. JESÚS M. SALCEDO PICÓN. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN: MOMENTO ACTUALDE UN SISTEMA PENAL QUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA.23-42.R EVISTA CENIPEC. 24.2005.E NERO-DICIEMBRE. ISSN: 0798-9202

PROF. JESÚS MANUEL SALCEDO PICÓN

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN:

MOMENTO ACTUAL DE UN SISTEMA PENALQUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA

El presente artículo forma parte de una Investigación financiada por el Consejo de Desarrollo Científico

Humanístico y Tecnológico (CDCHT) de la Universidad de los Andes bajo el Código D-261-04-09-B


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Prof. JESÚS MANUEL SALCEDO PICÓNUniversidad de Los AndesEscuela de Criminología

Grupo de Investigaciones CriminológicasMérida -Venezuela [email protected]

ResumenTrata el presente artículo de exponer los antecedentes históricos delas actuales medidas alternativas a la prisión, ofreciendo unadescripción de las modalidades de penalización habidas durante elmedioevo, presentándolas como primeras formas alternativas yrestaurativas de justicia, aún incipientes por supuesto y procurandouna reflexión sobre las medidas contemporáneas como una expresiónmodificada de las que con otra denominación, se manifestaron en el

transcurso de la Edad Media. El artículo se pasea no sólo por lasmedidas sustitutivas o alternativas contemporáneas, su definicióncomo parte de la penología actual y sus objetivos, sino queremontando la historia e hilvanando sobre los autores que desde una perspectiva histórica han abordado el asunto, llega hasta algunasmodalidades de control social cuya principal virtud es la de ser posibleantecedente histórico de las medidas más recientes. Procura el artículodemostrar que las medidas alternativas no son propiamente unanovedad actual producto de los pobres resultados de la pena de prisión en cuanto a su efecto socializador, sino la adaptación y

transformación sufrida por viejos procedimientos de puniciónexistentes en la Europa de aquellos días.Palabr as claves : prisión, medidas alternativas, reinserción,segregación, multa, régimen abierto. Inimicitia.


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Alternatives to imprisonment: the current state of a penal system that dates from the Middle Ages.

AbstractThe present article deals with the historical antecedents of the current alter-natives to imprisonment, offering a description of the modalities of penaliza-tion that existed in medieval times, and interpreting them as the first forms of alternative and restorative justice, obviously incipient, and attempting somereflections on contemporary measures that were used, under other names,during the Middle Ages. The article not only looks at contemporary alterna-tives and their current definitions and objectives in modern penology, but

also reviews work by historians that allows one to identify certain forms of social control whose most notable characteristic is that of being historicalantecedents to more recent measures. The article attempts to demonstratethat alternatives to imprisonment are not a novelty born of the pitiful effectsof imprisonment on socialization, but the adaptation and transformation of ancient forms of punishment that were in existence in Europe during that

period.Key words: prison, alternatives to imprisonment, reinsertion, segregation,fines, open prison.Enmity.

Mesures alternatives à la prison:actualité d’un système pénal qui découle du Moyen Âge

Résumé

L’article ci-dessous essaye de faire un exposé des origines historiques desactuelles mesures alternatives à la prison. Il offre une description des modalitésde pénalisation existantes pendant le Moyen Âge, en les présentant commeles premières formes alternatives et restauratrices de justice, même si elles nesont que naissantes, bien entendu, et en procurant une réflexion des mesurescontemporaines comme une expression modifiée de celles qui se sontmanifestées, sous une autre dénomination, à travers le Moyen Âge. Cet ar-ticle parcoure non seulement les mesures substitutives ou alternativescontemporaines, et leur définition comme faisant partie de la pénologie actuelleet de ses objectifs, mais, tout en remontant l’histoire et en faisant nuanceavec les auteurs qui ont abordé le sujet depuis une perspective historique,arrive jusqu’aux modalités de contrôle social, dont leur vertu principale estcelle de être la possibilité d’un antécédent historique des mesures les plusrécentes.Cet article prétend démontrer que les mesures alternatives ne sont

pas proprement une nouveauté actuelle, résultantes de la pauvre efficacité dela peine en prison, quant à son effet socialisateur; mais elles résultent del’adaptation et transformation suivie par les anciennes procédures de punitionqui existaient en Europe pendant ces jours.Mots clefs : prison, mesures alternatives, réinsertion, ségrégation, amende,régime ouvert. Inimicitia.


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Introducción.

Demostrar y hacer evidente la presencia de parte del pasado en el presenteforma parte de la tarea encomendada a los historiadores. En este caso el presenteartículo, viniendo de la actual línea de investigación desarrollada por el autor,acerca del comportamiento de las instituciones de control social a lo largo de lahistoria en Occidente, procura definir las medidas alternativas a la prisión, comouna modificación o adaptación de viejos procedimientos penales habidos en laEuropa medieval. Partiendo de la identificación de la prisión como manifestación

histórica y del análisis de sus problemas intrínsecos propiamente criminológicos,el artículo identifica el contexto de nacimiento de las actuales medidas alternativasy se remonta hasta el medioevo, donde considera se encuentran sus antecedenteshistóricos actuales.

1.- La prisión y sus problemas intrínsecos (e históricos).

La pena privativa de libertad, la que mayormente es aplicada en la civilizaciónoccidental como sanción para los delitos, luce hoy día, como consecuencia de

su acción de punición, dos rasgos característicos muy claros: una dudosaefectividad respecto a la reinserción o reconducción social de quien a ella essometido; la llamada resocialización; y, su efecto de prisionización visto enmuchos ex detenidos.1

En cuanto a lo primero, a la prisión se le ha hecho muy difícil la meta de laresocialización, aún desde sus primeros momentos en la Modernidad. Puededecirse incluso que la imposibilidad de reinsertar socialmente a quienes de ellasalen es su problema congénito, para usar un símil con los seres vivos.

1 El film Sueños de Fuga, reproduce e ilustra de muy buena manera este efecto del internamiento, en donde los liberados seencuentran de pronto en el mundo libre, tal vez no preparado y sin muchos deseos de admitirlos, sin medios cognitivos y psico lógicos para enfre ntar , manej ar, compr ender y perma necer en él. El títu lo orig inal de la menci onada pelí cula es: TheShawshank Redemption, del director Frank Darabont; y está basada en el relato de Stephen King: Rita Harworth and Shawshank Redemption.


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Aunque no con la misma intensidad, según se observan las tasas de reincidenciade unos u otros países, la prisión no logra transformar a quien a ella es enviado;no ha podido volverlo hábil de nuevo, para la convivencia en comunidad. Ello, porque su principio esencial es el de la separación, la segregación social del prisionero; su inhabilitación para el intercambio con otros. Tal principio se hafundamentado en la necesidad que toda colectividad tiene, de identificar, separar,aislar pero sobre todo hacer diferente -y mostrarlo como tal- a quien haviolentado el orden. De cualquier modo, esto se corresponde con uno de los

fines reconocidos de la prisión, el de la segregación, la separación que al arrancar al individuo de la comunidad para internarlo, le impedirá cometer, al menos esose espera, cualquier acto delictivo.

En cuanto a lo segundo, la socialización carcelaria o prisionizaciónsufrida por los detenidos, viene siendo el complemento o franco refuerzo del primer asunto;incluso puede afirmarse que se trata de lo que precisamente impide el sano ynormal regreso del liberado a su comunidad. Siendo la cárcel la más cerradaentre todas las instituciones de encierro (el manicomio, el asilo, el ancianato, elleprocomio, el hospital, el cuartel, el convento, el seminario, la escuela cerrada,son otras), configura una verdadera comunidad aparte, con sus formas y maneras

particulares de ver el mundo, con sus usos y sus costumbres, con un tácito pero perceptible código de comportamiento, existente en forma implícita y nuncaformulado verbal o formalmente, aparte del de las meras reglas de disciplina quese aplican en su interior; tiene la cárcel también, su jerarquía, habida entre losdetenidos, que permite la supervivencia incluso, como cualquier organizaciónsocial; es la prisión una subcultura. Como fuera dicho, otro mundo, un mundoaparte. Guy Lemire dice: “...un sistema de poder, más que de poder, deconcesiones y de relaciones establecidas recíprocamente entre vigilantes y

prisioneros cuyo rasgo esencial es el de ser una subcultura carcelaria, un

estado de interdependencia permanente entre reclusos y vigilantes, sobre la

base de su contacto continuo que obliga a necesitarse a pesar de que seodian” (1994, p. 71).2

2 Vertido del francés


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En el alba del mundo moderno, desaparecidos ya los modos feudales deconvivencia, comenzaron a manifestarse claros antecedentes de lo que será mástarde la prisión. La formación de las ciudades, proceso propio del fin del mundomedieval, con su profundo desarraigo rural y la irrupción del urbanismo, preparóla sociedad para la formación de instituciones de control social dirigidas a laformación de individuos urbanos preparados para la producción y consumo de bienes, sobre la base del intercambio comercial. Hablamos aquí de lo que seconoció con diversos nombres, según los países: la workhouse, la casa di laboro,

el rasphuis, la maison de travail , la casa de trabajo, destinadas a albergar anumerosos hombres y mujeres para ejercer sobre ellos la doble función de controly de entrenamiento para el sistema capitalista, el sistema económico nacido de ladesaparición del feudalismo y cuya característica central es la venta de mercancíasen un mercado que traspasaba la idea de feudo e iba más allá incluyendo, delmismo modo, la venta de la obra de mano del trabajador. La casa de trabajo seadaptaba así, a las nuevas formas de delincuencia que resultaron del fin de lasujeción personal habida durante los pasados siglos de historia feudal, delincuenciadefinida y tipificada a partir de la nueva perspectiva del mundo surgida con lamodernidad, en la cual el hombre es considerado libre – se entiende sin sujecióna un señor – y con posibilidades de insertarse en la sociedad de mercado.

Los nuevos tiempos definieron entonces la libertad, sobre todo la de movimiento,como el bien más valioso; por lo tanto la pena más severa sería también, de aquíen adelante, la que privase de tal bien. Quienes la sufrirán serán aquellos que noteniendo medios para su subsistencia, esto es, posibilidades lícitas de implantarsecomo miembro del mercado de producción e intercambio, optan o son impelidoshacia actividades ilícitas y por tanto inaceptables para el nuevo esquema derelaciones y control sociales.

Pero un discurso que evidencia su escasa aceptación, penetra hoy día a la prisión, por sus débiles posibilidades de reinsertar a quienes en ella habitan o habitaron,como bien quedó dicho. Hoy la prisión, como idea y estructura para la reinserción,es particularmente débil, no sólo entre los expertos en el área, penalistas,


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criminólogos y estudiosos del fenómeno de la desviación social y su control, sinoaún comúnmente, pues son muy pocos los que en estos momentos creerían enuna prisión regeneradora y fortalecedora de la condición humana del detenido.Parte del discurso de justificación de la prisión como medio de control social nosólo en la Modernidad sino en nuestra actualidad, ante ésta y otras críticas, esque su acción tiene como resultado la prevención del delito. La idea que motivatal argumento es parcialmente cierta: en efecto, un detenido está imposibilitadoobviamente, para cometer delitos en la comunidad, porque está separado de

ella; en ese sentido tiene la cárcel un éxito relativo; es lo que se llama prevencióninmediata. Pero no impediría a alguien, aún estando en prisión, llevar a caboactos delictivos -la socialización carcelaria genera un interno muy violento a veces,con muchas conductas fuera de toda norma-. Tampoco podría la cárcel y dehecho no puede, impedir a sus moradores, ser autores intelectuales de muchas ynumerosas operaciones fraudulentas e ilegales, digamos por ejemplo, en el áreadel tráfico de sustancias ilícitas: ha ocurrido y ocurre esto cuando han sidodetenidos miembros importantes de bandas que operan con el narcotráfico,quienes en prisión, continúan manejando sus negocios.

La legitimidad de la prisión se ve aún más débil si se consideran argumentos

como los de García-Ramírez (1975), respecto a la prevención permanente o delargo plazo atribuida a la prisión, la que se supone se activa con su sola existencia,sobre la base de la idea de que encerrando a unos, otros dejarán de delinquir. Esla idea aparentemente absurda de suponer que a la vista del castigo sobre unos,otros se inhibirán de contravenir el orden. ¿Cómo opera esta lógica de la prisión?Sin embargo hay en las comunidades, ansiosas de protección y de protegersecontra la acción del delincuente, un doble discurso: el que pone en duda la eficaciadel encarcelamiento para recuperar o volver ciudadanos aptos a loscontraventores, por un lado y por el otro, un deseo manifiesto de que lasinstituciones de control social incrementen la severidad de la pena. Y entonces

en no pocos casos se oye decir de la necesidad de encarcelar por largos períodoso excluir para siempre; prolongar drásticamente la duración de la condena. Estoes especialmente claro en Venezuela, donde comúnmente se le achaca a laaparente blandura del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, el auge delictivo.


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Pero no son sólo las comunidades, ni tampoco es sólo en países como Venezuela.Autores como Bottoms (citado por Landreville, 2000, p. 42) hablan de unatendencia a la bifurcación o política dualista, en la cual se nota por parte de lossistemas judiciales de Europa y de América del Norte, “...un aumento en la severidad de las medidas penales para aquellos calificados como

delincuentes violentos -delincuentes peligrosos- y el desarrollo de medidas

menos draconianas para los pequeños delincuentes”.3

De cualquier modo, al segregar, la prisión ejecuta una acción que justamenteimpide la reincorporación del ex detenido a su comunidad: lo separa, lo diferencia,creándole la impronta de su procedencia.

2.- Las medidas alternativas. Concepción y breve descripción.

A partir de los años setenta en los países del mundo occidental, en concreto losde Europa y de América, ante una profundización de las críticas en torno a la prisión, surgen las medidas alternativas o sustitutivas a ésta. Desde la apariciónen el mundo moderno de la pena del encierro, ya se habían comenzado a oír dudas en relación a su efectividad; sin embargo en la década mencionada lasvoces que formal o informalmente se quejaban de la prisión sobre la base de sus pobres resultados, se incrementaron, sobre todo por la reducción del alcanceeconómico del Estado; esto es, la merma del presupuesto.

Pero también los ataques aparecieron cuando aparecieron fenómenos como elde la tendencia mundial hacia una mayor participación del ciudadano en los asuntos públicos, la ampliación de sus derechos, la democratización de la vida política, laaparición de movimientos de presión hacia las diversas instancias de poder en elmundo en pro de los derechos de la mujer, de los oprimidos, de las minorías, delos inmigrantes y en general en pro del reconocimiento de los derechos de losque hasta ese momento habían tenido una muy escasa participación y presenciaformal en la vida pública, entre ellos los detenidos.

3 En francés en el original.


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El régimen abierto, la libertad condicional, los arrestos de fines de semana, la probación, las multas, la indemnización a las víctimas, el trabajo obligatorio enlibertad, los servicios a la comunidad y los arrestos domiciliarios, son parte delas medidas sustitutivas o alternativas a la prisión (Véase Rico, 1979).

De igual modo y particularmente en Venezuela, la Ley de Régimen Penitenciariotipifica dentro del sistema de penas: permisos de salida hasta por cuarenta yocho horas y bajo supervisión, en virtud de los Art. 62 y 63; a su vez los Art. 64

al 69 establecen las diferentes fórmulas para el cumplimiento de la pena: laliberación por el estudio, la liberación por el trabajo o destacamento de trabajo;el destino a establecimiento abierto y la libertad condicional. Todos ellosconstituyen los llamados beneficios, de los que podrían gozar algunos internos sicumplen con los requisitos exigidos para cada caso, entre los que se destaca elque el beneficiario haya cumplido una parte de su sentencia en la prisión, esdecir, en el establecimiento total o cerrado.

Analizando estas formas de penalización, puede apreciarse la existencia, de dosgrupos o tipos, aunque no es así como aparecen identificadas oficialmente: por un lado, las que estrictamente constituyen una alternativa u opción diferente alencarcelamiento: las multas, la indemnización a las víctimas y los servicios a lacomunidad estarían en este grupo. Se acercan éstas, por su naturaleza, al primer sentido o significado que los diccionarios dan al vocablo “alternativa”, el de“...opción entre dos cosas...” Y el ejemplo ofrecido por el Larousse da la ideade que quien se somete a una alternativa está ante opciones excluyentes. Véase:“encontrarse ante la alternativa de inclinarse ante sus exigencias o dejar

el empleo...” Otras acepciones: “cada una de las cosas entre las cuales seopta.(...) . Y la fuente agrega: solución de recambio. El diccionario de la AcademiaEspañola de la Lengua reitera lo dicho por la fuente anterior: Alternativa es unadjetivo cuyos significados son, al menos: “1) que se dice, hace o sucede conalternación. 2) capaz de alternar con función igual o semejante. Energías

alternativas. 3) En actividades de cualquier género, especialmente culturales,

que se contrapone a alternativa.” (Real Academia Española de la Lengua,

2001).


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El segundo grupo lo estarían conformando otras medidas, contemporáneamentetomadas también como alternativas a la prisión, pero que hablando estrictamenteno sustituyen a la prisión sino que conforman una medida adicional, colateral,atenuada o acompañante de aquélla.

Serían medidas como la libertad condicional, el régimen de prueba o probación;los arrestos de fines de semana, el trabajo obligatorio en libertad y los arrestosdomiciliarios. Son éstas, alternativas en el segundo sentido ofrecido por el

diccionario: “...sucederse unas cosas a otras repetidamente...”4

; es decir, laidea de progresividad que – para el caso de Venezuela – tienen estas medidas.Bajo este significado las tales medidas se incorporan a la panoplia de penas, elmenú de castigos del que dispone la administración de justicia para impeler a lossujetos a inhibirse de ciertas acciones. Así entonces se incorporan a lo que en elmundo criminológico académico de habla francesa se llama el filet pénal,o sea,lo carcelario, típicamente foucaulniano; o según otros, el net-widening, el conjuntode instituciones y expresiones de control funcionando permanentemente,remitiendo unas a otras y “ (conduciendo) ... poco a poco de la sanción de lasdesviaciones al castigo de los crímenes” (Foucault, 1995, p. 306): el registro, la prefectura, la escuela, el enrolamiento en el ejército, los diversos establecimientosde internamiento no punitivos, el sistema de impuestos, de identificación y registro,la prisión... Es lo carcelario.

Se aprecia entonces, que aunque todas ellas son llamadas alternativas y/osustitutivas, hay unas propiamente sustitutas o sucedáneas, y otras quecomplementan, extienden o reducen la medida de prisión. Las primeras, las que pudieran ser llamadas propiamente alternativas, lucen no tanto como tales sinocomo parte de lo que sería la justicia restaurativa, la justicia que mediantearreglos directos entre víctima y victimario, propende a reducir la dependenciacon la burocracia estatal por vía de la restauración del daño causado; claro estási tal arreglo es posible y si se salvan dificultades propias de este tipo deadministración de justicia: sólo aplican para delitos leves cuya condena a prisión

4 Real Academia de la Lengua Española y Larousse.


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es de corta duración, por ejemplo, sin mencionar otras dificultades relacionadascon el poco interés de la víctima por entrar en arreglos con su propio victimario.

Las medidas del segundo grupo, presentan una dificultad sobre la cual losestudiosos del fenómeno han insistido: lejos de sustituir a la prisión, la refuerzan,o mejor, refuerzan el sistema o trama que es el control social, al ampliar las posibilidades de control de los individuos, vía acción de los supervisores odelegados de prueba asignados a los beneficiarios de algunas de estas medidas;

vía ampliación de lo carcelario (Foucault,1995). El ya citado trabajo de Landreville(2000) es muy claro al respecto, especialmente al sostener o señalar que “el incremento de la severidad de las penas se aprecia como agregado de

medidas penales. Las nuevas medidas – recalca – se agregan unas a otras,

antes que reemplazar a la prisión” (p. 40).5

Y es entonces cuando cobra más fuerza que nunca el sentido de lo que quisodescribir Foucault con su expresión “red de lo carcelario”:

...existen en fin, suficientes maneras de difundir fuera de la prisión funciones de supervisión, ejercidas sobre el individuo en

su vida aparentemente libre. Un individuo sometido a probaciónes vigilado o supervisado en la plenitud o en la continuidad de su vida cotidiana: cuando se reporta o se debe presentar regularmente a su familia o ante su guía o mentor; mediante los sitios que rutinariamente frecuenta; es un control que va aejercerse sobre su salario y la forma de utilizarlo; cuando se

supervisa su hábitat (Foucault, 1993, p. 20) 6 .

3.- Contexto histórico actual para el nacimiento de las medidas alternativas.

Muchas funciones que antes habían sido desempeñadas en forma exclusiva por el Estado, son ahora ejecutadas por los ciudadanos individualmente o por las

comunidades, a través de sus asociaciones civiles. La ampliación de los derechos

5 En francés en el original.6 En francés en el original consultado.


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y de las posibilidades de acción de los ciudadanos, en cuanto a importantesasuntos de control y administración de justicia, con figuras como los jueces de paz, los arreglos directos, la mediación, así como también las organizaciones nogubernamentales existentes en cualquier lugar, las llamadas ONG, han acompañadoal retroceso de las instituciones administrativas y de gobierno, retroceso muy propio de los actuales momentos cuando sus presupuestos y finanzas, aún en países de alto estándar de vida, el llamado primer mundo, están menguando. Elcontrol social tiende a hacerse aún más difuso, a salirse del ámbito de la prisión

propiamente dicha, para llegar a un punto en que, según Combessie (2000, p.69) se está ante la presencia del décloisennement , la eliminación de barrerasdentro de la prisión y la permeabilidad de los muros exteriores de la misma, por agentes externos de toda índole, que llegan a asistir y a intercambiar de formamás o menos constante con los residentes: médicos, trabajadores sociales,entrenadores deportivos, administradores de programas especiales, ingenieros,arquitectos, sacerdotes, actores, artistas, organizadores de eventos deportivoso culturales, instituciones del sector privado, organizaciones sin fines de lucro,órganos de trabajo comunitario y de ayuda, estudiosos, etc.

Veil y Lhuilier (2000, p. 10) se refieren de igual modo a la “porosidad crecientede los muros”, con lo cual sintetizan el proceso de irrupción de nuevosinterlocutores para los encarcelados.

La prisión “se abre” y deja entrar nuevos actores a su escenario, pero también elDerecho penal pone a punto y ejecuta una serie de “nuevas” medidas penalescuya ejecución y cumplimiento se hace fuera del ámbito carcelario. Aparecenentonces formas de control del individuo, fuera de la prisión y visiblemente distintasa ella. Pero, este fenómeno, tan propio de la postmodernidad , así llamada,¿sólo se debe a lo que antes llamáramos retroceso de las funciones administrativasdel Estado? ¿No tiene una causa mejor vinculada con la administración de justiciae incluso vinculada con la prisión misma? Michel Foucault respondióinusitadamente a estas preguntas. Después de interesantes consideraciones acercade las medidas alternativas puntualizó (1993) que las numerosas críticas a la


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prisión (dentro de las cuales se incluye la existencia de las medidas sustitutivas)día a día incrementándose, se debe a que ella ya no es útil dentro de la sociedadoccidental. El control social se sale de las murallas de la cárcel porque la función principal de ella, el reclutamiento - o mejor - la formación permanente dedelincuentes ya no se hace allí, sino fuera. En efecto, el autor explica sus propiasdificultades para hablar del fracaso - o supuesto fracaso - de la prisión, en vistade que está en desacuerdo con considerar el encarcelamiento como instituciónfracasada; por el contrario, establece que ha sido exitoso su desempeño, debido

a que su objetivo nunca fue otro distinto al de ser “...el medio para reclutar delincuentes, para mantenerlos dentro de la delincuencia y para continuar su control indefinido en tanto ejecutan su papel de delincuentes” (Foucault,

1993, p. 28). Y va más allá:

La prisión permite la reincidencia y asegura la constitución de grupos “profesionalizados” y bien identificados consigo mismos.(...) La razón por la cual la prisión ha existido por largo tiempo,desde sus comienzos en el siglo XIX, a pesar de todas las críticas y objeciones hechas, es que tuvo una importancia real: su

evidente rol político y económico.7

Foucault alude aquí al largo e importante proceso histórico de la consolidaciónde la sociedad capitalista industrial, cuando las minorías dominantes del procesorequerían de la creación, identificación y punición de una clase o grupodelincuente en particular, sobre el cual ejercer todo el Derecho penal, el derechoa castigar, dejando fuera del sistema, o mejor dicho dejando sin castigar ocastigando apenas, las desviaciones y formas delictivas de los miembros de su propia clase. En obras como Vigilar y castigar (1995), Microfísica del poder (1992) y La verdad y las formas jurídicas (1996), entre otras, el mencionadoautor expande su perspectiva al respecto.

Pero importa más en este momento del discurso dilucidar si habría otras épocasen que se ponía en duda el derecho a vigilar, penar y castigar de las institucionesde control, especialmente el de la prisión.7 Versión propia vertida del francés.


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Siempre ha habido y habrá quienes pongan en duda, critiquen e incluso ataquenla institucionalidad, el status quo; muy especialmente el sistema de penas y castigosestablecido por quienes ocupan una posición de poder en la sociedad de la cualse trate; pero las medidas alternativas a la prisión inician su periplo de acción decontrol social más o menos en la década de los setenta, cuando en países comoFrancia, Inglaterra, Suecia, Bélgica, se comienza a hablar de trabajo remuneradoy verdadero en la prisión (útil y no humillante), de visitas familiares al condenadoen habitaciones apartadas para una verdadera e íntima relación familiar, de

consultas y asesoría legales permanentes con los internos, de participación dediversos organismos públicos y privados, de participación de los encarceladosen la definición de los programas del establecimiento donde permanecen, etc.Son los comienzos de las medidas alternativas contemporáneas y es el comienzotambién de las críticas a la prisión.

Y en esto Foucault es particularmente claro, indicando que la prisión recibedesde esos momentos (y hasta ahora) multitud de objeciones porque ya el propiosistema penal no la considera útil, porque a partir de esos momentos la delincuenciano es reclutada dentro de ella sino fuera, en el ámbito de las nuevas y complejasformas de delincuencia organizada, como el tráfico de sustancias ilícitas, el cualconforma hoy en día un verdadero sistema económico paralelo; o los intrusos delas redes de informática.

4.- Antecedentes históricos de las medidas alternativas.

Tanto si se consideran las medidas estudiadas aquí como sustitutivas, en estrictosentido, tanto si se consideran como agregados menos severos y complementariosde la prisión, veremos antecedentes históricos de ellas desde la época medieval,algunos de los cuales serán estudiados brevemente en este artículo.

Así, la inimicitia, el estado de enemistad y de hostilidad entre dos partesenfrentadas – la víctima y el ofensor – que se declaraba a causa de un delito, enlos fueros medievales de la península ibérica sobre todo, supuso formas deejercicio de justicia y control que vislumbraban ya formas alternativas de


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penalización, porque la inimicitia o estado de ausencia de paz entre las partesinvolucradas, podía finalizar mediante arreglos privados entre los litigantes. LosReyes Católicos de la España de finales del medioevo, en el marco del procesode desarrollo de una estructura estatal para la península como el que encabezaron,quisieron reducir y más tarde impedir la declaración de la inimicitia que en no pocos casos resultó en verdaderas cacerías, en vista de que no siempre fueron posibles los arreglos entre los involucrados y además, no siempre se llegaba aella mediante la necesaria declaración oficial de “enemistad”, sino que las

hostilidades y el enfrentamiento sobrevenían abruptamente cuando el victimarioera tomado en flagrancia; entonces la inimicitia, como expresión medieval de justicia personal de arreglo entre señores o señores y villanos, desapareció progresivamente en la misma medida en que avanzaba la institucionalización estatal.

La inimicitia y los arreglos que le ponían fin, eran particulares, conformadosfuera de toda estructura estatal, ya que ésta no existía aún en ese entonces.Justamente el desarrollo del Estado, viniendo a la par con el nacimiento de lasnacionalidades, puso fin a tales arreglos. Del mismo modo, los arreglosconciliatorios de hoy día han surgido a la par con el retroceso del Estado y la

ampliación de la participación ciudadana en la toma de decisiones. Son situaciones – salvando las distancias – nunca iguales pero sí con denominadores comunes.

Si hablamos de antecedentes, no únicamente de las medidas alternativas, sinodel sistema de justicia restauradora, la inimicitia tanto en su expresión hispánicacomo lusitana, no solamente es trascendente por el hecho de suponer un arreglo particular y directo, sino, y tal vez he allí su mayor trascendencia, porque suobjetivo principal no fue tanto la búsqueda del culpable transgresor de la norma,como es el objetivo del sistema de justicia acusatorio y punitivo, centrado en elcastigo, sino el del restablecimiento de la paz entre los involucrados, paz perdida

como consecuencia del delito y las subsiguientes acciones de persecución yvindicta. La paz que sólo se restablecía conforme a un arreglo entre las partesinvolucradas o los familiares. Véase Salcedo Picón (en prensa).


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La importancia de la inimicitia como antecedente de una justicia alternativa, por así llamarla, es la de que constituye un procedimiento institucionalizado,regulado por la tradición, en el que son los particulares quienes proceden, a faltade una instancia pública. Tal ausencia, tiene sus raíces en la formación y forma devida del mundo medieval; y las formas de justicia alternativa de hoy día – lasmedidas de las cuales se ha venido hablando – surgen, no de la ausencia de lainstancia del poder público, pues el Estado se mantiene como órgano rector decontrol social, sino de su debilitamiento financiero y la consecuente ampliación

de la participación de nuevos actores particulares y privados.

Algunas medidas alternativas, pero más que éstas, los arreglos restaurativos,comparten un rasgo esencial con la institución medieval de la inimicitia: la presencia disminuida del poder público.

Los primeros pasos de lo que más tarde será llamado justicia alternativa, la que pretende ser sustituto de la prisión, por un lado; y justicia restaurativa, comosistema que hace énfasis en los arreglos personales y la restauración del dañocausado, por el otro, pueden identificarse desde el siglo XIII en la presencia delos mediadores, jueces de paz encargados de gestionar la tregua entre víctimas yvictimarios, a los fines del advenimiento de la paz, paz que había sido quebradaal desatarse la inimicitia. Aquellos individuos se convirtieron en el antecedentehistórico directo de los actuales jueces de paz.

Vemos otros antecedentes de la justicia alternativa en la multa, muy antiguo sistemade sanción que finalizando la Edad Media estaba regulado al detalle. Surgió unsistema de montos, una tarifa que guiaba a los mediadores y a los alcaldes en sufunción de vigilantes del cumplimiento del acuerdo o de la solución propuesta por el agresor. Las comunidades de fines de la Edad Media establecían estamodalidad debido probablemente al sentido práctico representado en ella, puesde por medio estuvo el arreglo que indemnizaba al afectado. Por otro lado, laamenaza del pago de la multa, posiblemente actuaba como eficaz disuasivo siendoque se trataba de comunidades con escasos recursos económicos en la mayoría.


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Las tarifas en la modalidad de la multa atendían además, las diferenciasestamentarias y por tanto al status social de quien debiera ser penalizado, porqueen la medida en que el sistema de arreglos merced a las multas avanzó, se fueroncreando penas pecuniarias fijas cuyo montante atendía a la capacidad de pagodel sujeto. Cuando en la transición hacia la Edad Moderna y luego ya bajo laégida del Estado se institucionalizaron los jueces, éstos pudieron entonces juzgar según un criterio estandarizado que veía dos escalas, una para los grupos pudientesminoritarios, otra para las grandes mayorías. (Detalles interesantísimos en torno

de esto pueden hallarse en Carbasse, 1990).

El trabajo obligatorio en libertad y los servicios a la comunidad, ambasmodalidades de castigo formando parte de la gama de penas contemporáneas,tuvieron también su antecedente en las llamadas cartas de remisión, propias yano de la época medieval sino de la modernidad, porque siendo éstas, órdenesescritas emanadas del soberano en atención a alguna solicitud particular, hubomuchos casos (Carbasse, 1990 y Foucault, 1996) en que mediante ellas seconminaba o se le exigía al autor de algún daño o delito, a realizar determinadaacción a favor de sus víctimas.

Pero la trascendencia de la inimicitia para las medidas alternativas consiste enla particularidad de contener, además de lo ya expuesto, penas adicionales oacompañantes de aquel estado de cosas que mediante ella se daba. Así puedenverse en Orlandis (1947) casos en que con la inimicitia se le imponía al reo la pena del destierro, especialmente si carecía de recursos para atender el pago dela multa, que también era requerida mediante el procedimiento. Incluso destacaeste autor la presencia de penas corporales dentro de la inimicitia: mutilación,ceguera y azotes.

Así otros precursores de las alternativas al encierro se manifestaron por estamisma época en formas como el confinamiento, la expropiación y la inhabilitación,que existían ya, con variaciones según el lugar, desde tiempos antiguos, incluso.


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Ha de destacarse como complemento de todo esto que inclusive la medida actualque confina a un individuo a su residencia particular, era aplicada durante elmedioevo bajo la denominación de prisión abierta e implicaba en efecto, casa por cárcel, lo cual, en un entorno de persecución y violencia producido por lainimicitia, actuaba como medio de protección de la vida del implicado. Talcomo ahora, el lugar de morada de todo vecino se consideraba como inviolable.

5.- Conclusiones.

Los antecedentes de las medidas sustitutivas o alternativas a la encarcelación,encontrados a lo largo de la Edad Media y estudiados aquí como demostraciónde su fuerza histórica y ejemplo de que el presente es siempre una modificacióndel pasado, conducen hacia la idea de que tales procedimientos de penalizaciónno son nuevos; por tanto sus manifestaciones contemporáneas no son más queuna forma de expresión modificada de, para darle un nombre, aquéllas, lasmedidas alternativas primeras.

Algunas de las actuales medidas alternativas tampoco son una verdadera o

auténtica alternativa, porque no son una opción diferente sino parte del sistemacarcelario; funcionan como agregado o adición a la prisión.

Del mismo modo, dentro del discurso cotidiano de las comunidades, temerosasdel delito, hay una doble concepción acerca de la prisión: por un lado, la certezade su nulidad para resocializar, aspecto evidenciado no sólo en las muy altastasas de reincidencia, sino visto a lo largo de su vida histórica; y por el otro, laexigencia en cuanto al incremento de la severidad de las sanciones.

Puntos comunes en la mayoría de los estudiosos de la prisión y del fenómeno delcontrol social respecto al desafío actual de la prisión son: el debilitamiento ocaída de sus murallas; la participación de nuevos actores en su interior y surededor y la idea de la penalización desde fuera, esto es, las medidas alternativas,la extensión de la red de lo carcelario.


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La idea foucaulniana vista aquí que ve a la prisión como exitosa, percibida comogeneradora de delincuentes de un cierto estrato social, está fuera de discusión.Faltaría no obstante, estudiar y contrastar la idea de la decadencia de la prisióncomo proveedora de delincuentes, en cuanto al futuro inmediato, visto que tal perspectiva fuera formulada por Foucault en el año de 1976. En ese entoncesFoucault consideró que las medidas alternativas -en contraste con el encierro-no eran otra cosa que la expresión abierta o la búsqueda en las calles, en elexterior de la prisión, de un nuevo delincuente.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN: MOMENTO ACTUAL DE UN SISTEMA PENAL QUE VIENE DESDE LA EDAD MEDIA

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