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MECANISMOS DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA: EL CASO COLOMBIANO MARÍA ANGELICA RODRÍGUEZ BARRIOS JUANA PAOLA RODRÍGUEZ VARGAS Trabajo de grado para optar al título de Abogado Director Dr. CARLOS JOSÉ GÓMEZ JIMÉNEZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ D.C. 2001
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MECANISMOS DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA:
EL CASO COLOMBIANO
MARÍA ANGELICA RODRÍGUEZ BARRIOS JUANA PAOLA RODRÍGUEZ VARGAS
Trabajo de grado para optar al título de
Abogado
Director Dr. CARLOS JOSÉ GÓMEZ JIMÉNEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C. 2001
MECANISMOS DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA:
EL CASO COLOMBIANO
MARÍA ANGELICA RODRÍGUEZ BARRIOS JUANA PAOLA RODRÍGUEZ VARGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C. 2001
MECANISMOS DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA:
EL CASO COLOMBIANO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C. 2001
CONTENIDO pág. RESUMEN 1 INTRODUCCIÓN 2 1. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA EN PAÍSES SUBDESARROLLADOS 5
1.1 DESVENTAJAS Y RIESGOS DE REALIZAR UNA INVERSIÓN EXTRANJERA EN PAÍSES SUBDESARROLLADOS
8
1.1.1 La expropiación 9 1.1.2 Incumplimiento de los contratos 21 1.1.3 Riesgos tributarios 26 1.1.4 Riesgos de transferencia de moneda 31 1.1.5 Riesgo político 37 1.1.6 Inestabilidad jurídica 44 2. MECANISMOS INTERNACIONALES PARA LA
PROMOCIÓN Y LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
47
2.1 CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DISPUTAS EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA (CIADI)
47
2.1.1 Origen y propósito 47 2.1.2 Inversionista extranjero y Estado ante el CIADI 50 2.1.3 Aceptación del Estado para la Resolución de la
Controversia 51
2.1.4 Funcionamiento del Centro – Reglas de Arbitramento 53 2.2 AGENCIA MULTILATERAL DE GARANTÍA A LAS
INVERSIONES (MIGA) 56
2.2.1 Naturaleza y propósito 56 2.2.2 Descripción de servicios de las garantías del MIGA 59 2.2.3 Conceptos básicos 65 2.3 ACUERDOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES (BITS)
68
2.3.1 Origen y naturaleza 68 2.3.2 Ámbito de aplicación 71 2.3.3 Cláusulas de admisión 74 2.3.4 Cláusulas de tratamiento 74 2.3.5 Cláusulas de transferencias 78 2.3.6 Expropiación 79 2.3.7 Solución de controversias entre las partes contratantes 80 2.3.8 Desarrollo histórico 82 3. RÉGIMEN ANDINO SOBRE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA Y REGULACIÓN COLOMBIANA SOBRE LA MATERIA
87
3.1 INTRODUCCIÓN AL MARCO LEGAL 87 3.2 DECISIÓN 291 DEL ACUERDO DE CARTAGENA 88 3.2.1 Antecedentes 88 3.2.2 Análisis de la Decisión 291 89 3.3 ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA CON RESPECTO A LA INVERSIÓN EXTRANJERA
93
3.4 LEY 9 DE 1991 94 3.5 DECRETO 2080 DEL 18 DE OCTUBRE DEL 2000 98 3.6 RESTRICCIONES AL RÉGIMEN DE INVERSIÓN 105 4. APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS Y MECANISMOS
DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EN COLOMBIA 110
4.1 ESTADO ACTUAL 110 4.1.1 Leyes aprobatorias de tratados bilaterales firmados por
Colombia para promoción y protección de las inversiones – Estado actual
111
4.1.2 Cláusulas generales de los acuerdos bilaterales firmados por Colombia para promoción y protección de las inversiones
114
4.1.3 Casos concretos 133 5. CONCLUSIONES 142 6. RECOMENDACIONES 149 BIBLIOGRAFÍA 155
RESUMEN
El objetivo de este trabajo es analizar los mecanismos de protección y
promoción a la inversión extranjera vigentes en Colombia en la actualidad, en
especial los acuerdos bilaterales para la protección y la inversión extranjera
BITS, su contenido, utilidad y problemas jurídicos que han impedido su
ratificación, con el objeto de conocer en que estado se encuentran y de
proponer soluciones que hagan posible su aplicación efectiva.
Para esto se ha realizado un estudio descriptivo de los principales problemas
a la inversión extranjera, así como de los acuerdos multilaterales y bilaterales
que buscan minimizarlos; este análisis fue hecho tanto a la luz del derecho
internacional como a nivel de derecho interno. A renglón seguido se hace un
estudio más puntual del tema de los BITS en Colombia y de las
consideraciones de la Corte Constitucional en las sentencias que declararon
parcialmente inexequibles los BITS hasta ahora celebrados por Colombia.
Al final se determinan todos los problemas de orden jurídico que rodean la
operancia de los BITS en Colombia y se proponen algunas recomendaciones
que podrían llegar a ser de utilidad a las autoridades encargadas y a los
estudiosos del tema en general.
IN
TRODUCCIÓN
La atracción de inversionistas extranjeros a los países en vía de
desarrollo resulta imprescindible en el nuevo esquema de globalización
de la economía reinante en el mundo actual.
Es así como el estudio de los diversos mecanismos de promoción y
protección de la inversión extranjera tanto a nivel multilateral como bilateral,
resulta de vital importancia, sobretodo en un país como Colombia con una
necesidad imperiosa de atraer inversionistas que ayuden a reactivar la
economía nacional, y en el cual estos mecanismos han venido siendo
subutilizados por diversos motivos que han sido planteados en esta tesis.
El análisis de estos mecanismos implica el estudio detallado de cada una de
sus cláusulas y su aplicación en el derecho interno.
Para entender la verdadera importancia del tema, primero hay que entender
los problemas que estos intentan solucionar y a los cuales se enfrenta un
inversionista extranjero al momento de decidir realizar la inversión .
Esta tesis le indica al lector la importancia de la aplicación de los
mecanismos de promoción y protección a la inversión extranjera y lo ubica en
la situación actual respecto de su aplicación y validez.
La tesis se divide en cinco capítulos: el primer capítulo habla sobre los
principales problemas de la inversión extranjera en países
subdesarrollados, haciendo un análisis puntual de cada problema a la
luz del derecho internacional y del derecho interno; el segundo capítulo
estudia los mecanismos internacionales de protección de la inversión
extranjera, haciendo un estudio general de los BITS, del MIGA y del
CIADI; el tercer capítulo se llama Régimen Andino sobre la inversión
extranjera y regulación colombiana sobre la materia en el cual se hace
un breve recuento de las decisiones, resoluciones, decretos, circulares
y leyes que ilustran este tema; el capítulo cuarto trata el tema de la
aplicación de los acuerdos bilaterales de promoción y protección de la
inversión extranjera en Colombia, en el cual se hace una breve
referencia a los BITS aprobados por el Congreso y a los
pronunciamientos de la Corte Constitucional; por último el quinto
capítulo se refiere a las conclusiones y se divide en dos partes, la
primera presenta la situación actual de nuestro país frente al tema y en
la segunda parte se hacen las recomendaciones pertinentes.
Este estudio le será de gran utilidad a las personas que desean profundizar
en la materia y que se encuentren interesados en hallar soluciones prácticas
al limbo jurídico en el que se haya el tema de los BITS en Colombia.
1. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA INVERSION EXTRANJERA EN
PAISES SUBDESARROLLADOS
“Hay que ser objetivos y claros. Colombia no ha sido patio que atraiga
fácilmente al capital extranjero. Las guerras civiles del pasado siglo e inicios
de éste, la violencia y el terrorismo, la inestabilidad legislativa, la falta de vías
de comunicación que faciliten las exportaciones, la carencia de facilidades
portuarias, la pequeña dimensión de nuestro mercado doméstico y, con
frecuencia, síntomas de xenofobia o exagerada tendencia anti-extranjera
predicada por algunos, por fortuna pequeños grupos políticos, son factores
que han determinado o inciden en que la inversión foránea no se sienta
atraída a Colombia.”1
La necesidad imperante de nuestro país por atraer inversionistas extranjeros
choca con los múltiples problemas que éstos encuentran para invertir en él, a
pesar de la riqueza en recursos y en ventajas comparativas Colombia resulta
un país poco atractivo para el inversionista no sólo por las circunstancias de
orden político y social, sino por el empeño de nuestros gobernantes en
mantener un esquema legislativo engorroso que resulta incompatible con las
nuevas tendencias de globalización que se han desatado a nivel mundial; la
crisis económica en la que nos encontramos sumidos nos obliga a hacer un
replanteamiento de los temas jurídicos que tocan directamente con la
inversión extranjera, si bien se han venido tomando algunas medidas al
respecto, éstas aún son insuficientes y así lo demuestra el flujo de inversión
extranjera directa en Colombia el cual resulta muy bajo comparado con otros
países Latinoamericanos.1.
Los potenciales inversionistas sienten un alto grado de inseguridad cuando
piensan en realizar una inversión en Colombia, razón por la cual el Gobierno
debe emprender una política seria e integral que atraiga inversión extranjera
a Colombia, ya que nuestro país cada día se encuentra más rezagado del
panorama económico internacional.
Para analizar cada uno de los factores de riesgo que debe tener en
cuenta un inversionista al realizar una inversión extranjera, se realizó
una encuesta la cual cubrió 3,951 firmas en 74 países, la mayoría
1 ARANGO LONDOÑO, Gilberto. Estructura Económica Colombiana Bogotá: Universidad Javeriana. Publicaciones. Edición Séptima. Colombia. 1997, p. 277. 1 “De acuerdo con los registros del Banco de la República la inversión extranjera directa alcanzó un total de US $4,382 millones en 1999, es decir un 7,8 % inferior al año anterior”, información tomada de la página electrónica del Ministerio de Comercio Exterior – Inversión Extranjera en Colombia. www.mincomex.com.co
dedicadas al sector manufacturero y al sector de servicios y un menor
porcentaje dedicadas a la agricultura. En esta encuesta se les preguntó
a los gerentes de estas compañías, cuáles eran los principales
obstáculos que encontraban para hacer negocios en diferentes países
y el resultado para Colombia (datos de 1996 – 1997) fue el siguiente:
- Imprevisibilidad de los fallos judiciales (4)
- Regulaciones para empezar negocios / nuevas operaciones
- Control de precios
- Regulaciones de comercio exterior (exportaciones, importaciones) - Financiamiento (7)
- Regulaciones laborales
- Regulaciones de moneda extranjera
- Regulación de impuestos / impuestos altos (1)
- Infraestructura (8)
- Inestabilidad política (6)
- Regulaciones ambientales
- Inflación
- Incertidumbre general con respecto a costos o regulaciones
- Crimen y robo (1)
- Corrupción (3)
- Terrorismo (4)
- Otros
Total de serios obstáculos por país (8)
En la misma encuesta, con respecto a las áreas que no representan
problema o no significan un obstáculo al momento de realizar una inversión,
el resultado para Colombia fue de un punto (1).
Los resultados de esta encuesta reflejan el grado de inseguridad que sienten
los inversionistas en el momento de considerar realizar una inversión en
Colombia. Esto es un indicativo para el Gobierno, como se comentó arriba,
para entender que es necesaria una política integral que sea atractiva para
los extranjeros.
1.1 DESVENTAJAS Y RIESGOS DE REALIZAR UNA INVERSIÓN
EXTRANJERA EN PAISES SUBDESARROLLADOS
El riesgo en los negocios es una contingencia inherente a toda decisión
empresarial y es una de las principales consideraciones que debe hacer el
inversionista al evaluar su proyecto de inversión y al hacer un estudio
objetivo de factibilidad.
En los negocios internacionales es aún más importante ya que el
inversionista no se encuentra familiarizado con los aspectos domésticos y
por esto debe realizar un estudio más complejo y extenso del que requeriría
en su país de origen. A continuación analizaremos los riesgos más comunes
que deben ser tenidos en cuenta por los inversionistas al momento de
realizar una inversión en un país extranjero.
Para estos efectos se estudiarán cada uno de los riesgos teniendo en cuenta
su desarrollo jurídico tanto en el Derecho Internacional como en el derecho
colombiano.
1.1.1 La expropiación. Uno de los principales riesgos para la inversión
extranjera es la expropiación, éste resulta de la necesidad del Gobierno del
respectivo país donde se registra la inversión extranjera por proteger los
intereses de sus nacionales por encima de los acuerdos u obligaciones ya
adquiridas con empresas extranjeras que realizan sus inversiones en ese
país.
Cuando un Estado realiza una expropiación, éste utiliza su poder
reglamentario nacional, el cual ejerce con base en su soberanía. Los
Estados tienen libertad para reglamentar el tema cuando se va a
realizar en su propia nación, por esta razón la figura ha sido incluida en
la constitución de varios países Europeos y Latinoamericanos, entre
ellos Colombia.
Para minimizar este poder en el ámbito internacional se han creado
varias restricciones a la figura y se han plasmado en los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, en los BITS, en las
normas generales de Derecho Internacional consuetudinario y en la
jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de Arbitramento.
El concepto de expropiación abarca la privación de todos los derechos
patrimoniales ya sea mediante un acto individual o una ley, también puede
consistir en la privación fáctica del aprovechamiento de la propiedad o
privación de los derechos. La expropiación de todo un sector de la economía
se denomina “nacionalización” y cuando estas expropiaciones son realizadas
sin dar la indemnización correspondiente al inversionista se denomina
“confiscación”.
Además la doctrina internacional ha creado diversos tipos de expropiación,
tal como la que consiste en la restricción del aprovechamiento, que se ha
denominado “expropiación furtiva” o “creeping expropiation"; esta figura
consiste en que la capacidad de disposición del inversionista expropiado
queda reducida a un simple caparazón formal. Otra clasificación obedece a si
la expropiación se realiza sobre muebles, inmuebles, participaciones en
sociedades o derechos de uso como son las concesiones en materia de
petróleos.
El Derecho Internacional se ha venido ocupando de este fenómeno tratando
de llegar a un balance entre la necesidad de los Gobiernos y los intereses de
la comunidad internacional por proteger a los inversionistas frente a las
posibles injusticias que se puedan cometer al implementar estos
procedimientos. A continuación realizaremos un análisis de dicho riesgo y de
los diferentes mecanismos jurídicos que tienden a minimizar sus
consecuencias negativas.
La expropiación en el Derecho Internacional
El tratamiento que un Estado le dé a los extranjeros y a los bienes de éstos
dentro de su territorio hace parte de la materia que trata el Derecho
Consuetudinario Internacional.
A este respecto, la doctrina moderna ha presentado un avance en la
protección al inversionista considerando que ciertas medidas, las cuales
antes no se incluían dentro del concepto de expropiación, en la actualidad
puedan ser consideradas como expropiación si éstas son tendientes a limitar
de algún modo la propiedad de bienes de los inversionistas extranjeros en el
territorio del país receptor de la inversión.2
La definición moderna de expropiación incluye medidas tales como: la
abrogación contractual o la renegociación forzada, el incremento exagerado
de los impuestos, la restricción en el uso de cuentas bancarias, el control de
precios en el mercado, el reversar los permisos gubernamentales o policivos,
la imposición de nuevos requisitos, adopción de gravosos códigos laborales,
las restricciones a las importaciones, la inhabilidad para mover activos del
país, la devaluación significativa de la moneda local y la privación del control
efectivo sobre la operación.
“El elemento común de todas estas situaciones es la acción
gubernamental que reduce radicalmente la habilidad del inversionista
de realizar un negocio lucrativamente”. Marcia A.Wiss miembro de la
barra de abogados del distrito de Columbia en su artículo para “The
capitals metals and materials forum”
2 A este respecto aseguró el profesor Maurice Mendelson en su Intervención “Principios que rigen los bits y sus tendencias internacionales” en el marco del Seminario Internacional de Políticas de Inversión Extranjera realizado el 5 de junio de 1995 en Santa fe de Bogotá.”la parte del tema de la responsabilidad de los Estados, en cuanto al tratamiento del extranjero, tiene que ver con la expropiación, la incautación de sus bienes y la expropiación progresiva (creeping expropiation ). La imposición de impuestos no constituye una expropiación furtiva, pero si el objetivo de un Estado es hacerle invivible la vida al inversionista extranjero hasta que finalmente opte por alejarse, esto sería
Los doctrinantes han propuesto ciertas estrategias y pautas a seguir para
que los inversionistas puedan minimizar el riesgo proveniente de la posible
expropiación por parte de los Estados receptores, para esto aconseja tener
en cuenta durante la etapa de pre-establecimiento ciertas pautas como lo
son: el análisis de la estabilidad política del país receptor, lo cual se puede
lograr haciendo un análisis de la historia reciente del país, de los tratados a
los cuales éste se haya adherido y la suscripción de tratados bilaterales
BITS; los proyectos que éste tenga en el sector de la economía y el análisis
de la legislación interna del país en lo concerniente a la protección legal
contra la nacionalización y medidas similares.
En la fase de post-establecimiento se recomienda a los inversionistas
considerar estrategias como: la integración vertical de las compañías, la
formación de un “joint venture” con un particular nacional del Estado
receptor, obtener financiación multinacional gubernamental y no
gubernamental, contratar nacionales del país receptor, la firma de un
contrato con el Gobierno receptor y la compra de un seguro contra
expropiación.
considerado como una expropiación furtiva.” “Políticas de Inversión extranjera” Coinvertir. 1995. Bogotá, Colombia, p. 92
Teniendo en cuenta que doctrinal y jurisprudencialmente se ha
ampliado la definición de expropiación entraremos a analizar la
indemnización que debe pagar un Estado cuando decrete este tipo de
medidas en contra de un inversionista extranjero.
La doctrina internacional ha llegado a la conclusión basada en diversas tesis
pero principalmente en la doctrina norteamericana que la expropiación de un
patrimonio extranjero que independientemente de la indemnización viole el
Derecho Internacional, por discriminación o por violación de un tratado, da
lugar a exigir una indemnización adicional de perjuicios con base en los
principios generales del Derecho Internacional, sobre la responsabilidad de
los Estados. Esta indemnización debe compensar plenamente los perjuicios
causados restableciendo la situación existente al momento de la violación del
derecho o dándole una compensación de carácter económico; también debe
incluir el daño emergente y el lucro cesante. En igual sentido, se deberá esta
indemnización cuando el Estado viole un acuerdo de protección a las
inversiones o un convenio de concesión con una empresa extranjera regido
por el Derecho Internacional.
Se ha establecido una fórmula para definir el momento de la indemnización,
esta fórmula ha sido denominada “La formula de Hull”, de acuerdo con ésta
la indemnización debe ser “inmediata y efectiva”, lo cual significa que debe
ser dada en una moneda convertible y debe ser adecuada al valor.
El valor de la indemnización se debe orientar en el valor comercial del bien
expropiado, así, si se tratare de una empresa, se tomará su valor negocial
actual en el mercado incluyendo por ejemplo el good will; este precio
dependerá de que un buen comprador empresarial este dispuesto a
ofrecerlo. Últimamente se esta utilizando el método “discounted cash flow”
para determinar el valor, el cual se establece con base en los rendimientos
futuros del capital con un descuento de los riesgos y costos económicos.
En el caso que el bien o los derechos expropiados sean trasladados a otro
Estado queda a juicio de cada uno reconocer o no la expropiación; en la
actualidad los Estados han adoptado diversas posturas por ejemplo: el de
Alemania no reconoce la expropiación extranjera cuando ésta sea violatoria
del Derecho Internacional. Por su parte, los Estados Unidos de Norteamérica
protegen ampliamente los actos de soberanía extranjera, pero sin embargo
las cortes examinan estos actos para determinar que sean compatibles con
el Derecho Internacional.
El compendio de decisiones arbítrales que han tocado el tema de la
expropiación en los últimos tiempos han subrayado que por principio la
expropiación origina la indemnización plena.3
En la actualidad ha variado la mentalidad de los países en vía de desarrollo,
los cuales durante los años 60 y 70 desarrollaron la doctrina Calvo que exigía
una mayor amplitud para regular las expropiaciones en los países en vía de
desarrollo sin que fuera obligatoria la indemnización plena; el cambio de
mentalidad se debe a la necesidad de estos países de atraer capital
extranjero para sus economías y a la preocupación por crear un clima
apropiado para las inversiones, estas necesidades hacen aparecer la
expropiación de las empresas extranjeras como un elemento inapropiado
para la transformación económica4.
3 Respecto de este tema conceptuó el profesor Mattias Herdegen en su intervención denominada “Mecanismo jurídicos internacionales ICSID, MIGA, BITS” realizada en el marco de el Seminario Internacional de políticas de inversión extranjera que se llevo a cabo en Santa fe de Bogotá en Junio de 1995.: “Los años ochenta y noventa se han caracterizado por una consolidación acentuada de las reglas internacionales sobre inversión extranjera. Esta consolidación se refiere, especialmente a la compensación debida en los casos de expropiación... de otro lado la reorientación global hacía una perspectiva más realista, más equilibrada en favor de los incentivos necesarios para la inversión extranjera, generaron contornos más claros en el derecho internacional. Hoy podemos asegurar con mucha más seguridad que hace una década que las reglas de la costumbre internacional imponen ,por lo menos en principio, la restitución integral del valor, la jurisprudencia reciente de los tribunales arbítrales en general ha mantenido el estándar de la compensación integral del objeto expropiado.....los principios destacados por la jurisprudencia arbitral reciente se encuentran afirmados y corroborados en la práctica de los Estados en la conclusión de acuerdos internacionales, especialmente los tratados bilaterales de inversión.” Coinvertir Bogotá, Colombia, 1995, p. 108 4 Un análisis de la inversión extranjera directa hecha por los Estados Unidos de Norte América en todos los sectores de la economía hecho por la Escuela de negocios de Harvard usando las estadísticas
En conclusión, la comunidad internacional ha venido apoyando la tesis
que las expropiaciones y nacionalizaciones con miras al bien común
son válidas; sin embargo los países receptores deben respetar los
derechos adquiridos por los inversionistas extranjeros, las
expropiaciones y nacionalizaciones pueden hacerse con propósitos
públicos y legítimos, con las formalidades legales y proporcionando
indemnización adecuada y pronta.
La expropiación en Colombia: La expropiación es un tema de gran
controversia tanto en el ámbito internacional como en el ámbito nacional, ya
que dependiendo de su regulación constituirá un aliciente o una
desmotivación para quienes desean realizar una inversión sea nacional o
extranjero.
En Colombia, tradicionalmente, la expropiación ha constituido un aspecto
esencial a tener en cuenta para los inversionistas extranjeros; sin embargo,
en la actualidad ha pasado a un segundo plano debido a la forma en que se
encuentra consagrada constitucionalmente.
del departamento de Estado de 1960 a 1975 demostró que los países Latinoamericanos tienen la tasa más alta de expropiación 49 %.
Es así que la Constitución Política, siendo norma de normas, en su Título II
de los derechos, las garantías y los deberes, capítulo 2 de los derechos
sociales, económicos y culturales en su artículo 58 consagra el derecho a la
propiedad privada, la función social de la propiedad privada y la
expropiación. 5
Este artículo consagra en primer lugar la garantía al derecho a la
propiedad privada y demás derechos adquiridos conforme a las leyes
civiles, sin embargo, estos derechos no son absolutos puesto que en
caso de presentarse un conflicto entre el interés general y el interés
privado éste deberá ceder al interés público o social.
5 Art. 58.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se
fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio”.
Desde la reforma de 1936 se consagró la función social de la
propiedad privada, posteriormente con la Constitución Política de 1991
se le adicionó la función ecológica a la propiedad privada, lo cual es
resultado de la preocupación de la comunidad mundial frente a la
conservación del medio ambiente.
Se observa que el artículo permite llevar a cabo el proceso de
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa,
indemnización que se fijará teniendo en cuenta los intereses tanto de la
comunidad como de la persona a la cual se va a expropiar. Frente a
esta norma no se genera mayor polémica puesto que para llevarla a
cabo se inicia un proceso de expropiación en el cual el afectado podrá
defender sus derechos y en caso de hacerse efectiva dicha
expropiación recibirá la indemnización correspondiente.
En segundo lugar, el artículo consagra la expropiación por vía
administrativa en los casos que determine el legislador, en este caso
no es necesario el inicio de un proceso judicial de expropiación; sin
embargo, la persona a quien se va a expropiar tiene acciones en la
jurisdicción contenciosa administrativa y aún respecto al precio de la
indemnización a posteriori.
La polémica que se había desatado en torno al tema de la expropiación
se debía a la existencia de la figura consagrada en el párrafo quinto del
anterior artículo 58, ya que el legislador tenía la facultad de determinar
por razones de equidad la posibilidad de llevar a cabo la expropiación
tanto de bienes inmuebles como bienes muebles, sin la
correspondiente indemnización, siempre y cuando para dicha medida
se tuviera el voto afirmativo de la mayoría absoluta tanto de los
representantes como de los senadores que conforman el Congreso
Nacional de la República de Colombia. Sin embargo, se debe anotar
que esta situación ya se encontraba en la Constitución de 1886 y no
era una novedad de la Constitución Política de 1991. Esta figura fue
abolida con el acto legislativo 01 de 1999 superándose así esta
polémica.
Adicionalmente fue derogado el último inciso del artículo analizado
mediante el mismo acto legislativo, dicho inciso se refería a que los
motivos de utilidad pública o interés social como las razones de
equidad que el legislador consagrare para llevar a cabo cualquier
expropiación no se podían controvertir judicialmente, situación que no
se presenta más en la actualidad.
La reforma al artículo 58 de la Constitución Política resulta de gran
importancia para el tema que nos ocupa puesto que una de las razones por
las cuales los BITS celebrados por Colombia fueron declarados inexequibles
por la Corte Constitucional, era la contradicción existente entre la cláusula de
expropiación y nacionalización consagrada en éstos y el antiguo Artículo 58.
Otro punto importante a tener en cuenta es la consagración dentro de la
Constitución Política de 1991 de otra forma de expropiación, la cual es más
una “nacionalización”; sin embargo, los acuerdos bilaterales asimilan estos
dos conceptos. En la figura que consagra el artículo 3656 el Estado se
reserva para sí el ejercicio de actividades estratégicas o servicios públicos,
expropiación en la cual hay indemnización previa y plena.
6 “Art. 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prEstados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Por último, la Constitución de 1991 hace referencia a otra forma de
expropiación, en este caso denominada “arbitrio rentístico” que en la práctica
genera un monopolio del Estado sobre determinada actividad, la cual debe
tener una finalidad de interés público o social en virtud de la ley. Esta figura
no podrá aplicarse sin que hayan sido plenamente indemnizados los
individuos que quedan privados de ejercer una actividad económica.
Como se ha reiterado a lo largo de este capítulo, Colombia no resulta un país
que atraiga la inversión extranjera. Uno de los principales puntos que tiene
en consideración un inversionista extranjero es la legislación existente en el
país receptor respecto de las expropiaciones y nacionalizaciones, al igual
que la tradición que en este sentido haya seguido dicho país. No resultaba
coherente con la nueva política de la apertura económica el mantener la
figura de la expropiación sin indemnización, entre otras razones porque
nunca había sido utilizada en Colombia; si bien se constituye un primer paso
la eliminación de dicha figura, la decisión de la Corte Constitucional de
declarar parcialmente inexequibles los BIT’S hasta ahora celebrados por
Colombia por encontrarse éstos en contradicción con la constitución, causa
un grave daño llevando a los inversionistas extranjeros a pensar que el
Gobierno de Colombia podría expropiar sus inversiones sin brindar ninguna
indemnización aunque esta posibilidad no exista en la realidad.
1.1.2 Incumplimiento de los contratos. Las empresas que invierten en un
Estado extranjero desean que su capital esté lo más seguro posible; las
reglas que ha establecido el Derecho Internacional consuetudinario en el
tema de la expropiación ofrecen una protección limitada frente a la
sustracción de los valores patrimoniales tal y como lo expusimos en el punto
anterior. Las normas legales y las garantías constitucionales para la inversión
están sujetas a una constante transformación y dependen de políticas
internas de cada país; esta misma inseguridad se aplica a los contratos que
se sujetan al derecho estatal del país con el que se contrata, ya que el
cumplimiento del respectivo contrato se sujetará a la buena fe contractual de
ese Estado, puesto que un Estado no puede estar sometido a la ley de otro
Estado.
Precisamente para proteger a los inversionistas extranjeros que se
encontrarían en este Estado de inseguridad sujetos sólo al poder de
reglamentación nacional, los contratos que se realicen con Estados
extranjeros se pueden remitir a los principios del derecho contractual
internacional, tema al cual nos referiremos a continuación.
Derecho contractual internacional. Los contratos que se lleven a cabo
entre un inversionista y un Estado de acuerdo con los principios del derecho
contractual se encuentran en suspenso entre el derecho transnacional y el
derecho nacional.
El Derecho Internacional consuetudinario establece que no se puede
restringir la libertad de decisión del Estado anfitrión y que la violación del
contrato no generaría una contravención del Derecho Internacional; por esta
misma razón y con el ánimo de garantizar el cumplimiento del contrato al
inversionista extranjero, se han creado las denominadas “Cláusulas de
estabilidad” dentro del contrato, cuyo objeto es prohibir una modificación
unilateral de las pretensiones contractuales por parte del Estado anfitrión,
congelando las condiciones existentes al momento del acuerdo haciéndolo
inmutable.
Generalmente, este tipo de cláusula va acompañada de otra denominada
“cláusula de internacionalización”, la cual remite los términos de
cumplimiento del contrato al Derecho Internacional, haciendo que la relación
entre empresa y Estado se internacionalice. Las nuevas doctrinas proponen
en vez de las cláusulas de estabilización unas cláusulas de renegociación de
los contratos, en virtud de las cuales ante nuevas circunstancias el Gobierno
receptor y el inversionista extranjero puedan negociar nuevas condiciones
para el cumplimiento.
La doctrina creada por los tribunales de arbitramento internacional, en este
sentido, señala que un Estado que contrate con un particular extranjero
puede incurrir en obligaciones cuya naturaleza sea de Derecho Internacional
y que con fundamento en una relación contractual de esta clase una
empresa privada podría obtener una “subjetividad de Derecho Internacional
restringida”; esta doctrina ha tenido mucha acogida en los últimos tiempos.
Un Estado no puede desentenderse de las obligaciones adquiridas con el
inversionista extranjero invocando su soberanía (en tanto que este contrato
no se sujete únicamente al derecho del Estado anfitrión). Esta teoría se
denomina "doctrine of severance”, así se estabilizan los acuerdos
contractuales entre un Estado y su socio contractual extranjero en virtud del
Derecho Internacional.
Las pretensiones contractuales que tenga el inversionista se pueden
garantizar casi de inmediato con base en los principios que rigen
actualmente esta materia en el Derecho Internacional; siempre que
exista un convenio de Derecho Internacional entre el Estado patria
inversionista y el Estado anfitrión.
- Cumplimiento de los contratos con el Estado Colombiano. Los Estados
para el cumplimiento de sus funciones tienen dentro de sus herramientas la
celebración de contratos con particulares y para nuestro estudio específico
contratos realizados con personas extranjeras. El Estado Colombiano tiene
todas estas herramientas las que se encuentran reguladas por el derecho
administrativo. Es de suma importancia, que la facultad del Estado en esta
materia no sea tan amplia ya que entre más amplio sea este margen mayor
será el número de conflictos que se puedan suscitar.
En términos generales, los contratos que realiza el Estado Colombiano con
particulares tienen varias similitudes con los contratos realizados entre
particulares; los aspectos en los cuales se diferencian son: la existencia de
cláusulas especiales y la finalidad que se persigue con la realización de
dichos contratos consistente en la satisfacción del servicio público.
Los contratos estatales contienen cláusulas que le otorgan a la
administración una posición superior a la del particular, son las llamadas
cláusulas exorbitantes; la incorporación de dichas cláusulas se justifica por la
finalidad que se busca al realizar estos contratos. Es así que no es perjudicial
la inclusión de éstas, el riesgo se presenta cuando la administración abusa o
aplica arbitrariamente dichas cláusulas.
Estas cláusulas o principios que se aplican en el derecho Colombiano son los
siguientes:
- Modificación unilateral: como su nombre lo indica, la administración en
cualquier momento de la ejecución del contrato podrá, unilateralmente sin el
consentimiento del contratista, cambiar las condiciones establecidas al
momento de la celebración del contrato. Sin embargo, dicha facultad se
encuentra limitada, ya que para realizar la modificación, el Estado y el
contratista antes deben llevar a cabo reuniones en las cuales traten de llegar
a un acuerdo; en caso de no llegar a éste se podrá llevar a cabo la
modificación dentro de los siguientes límites, el valor del contrato podrá
aumentar o disminuir en un 20% y el contratista decidirá si continúa con la
ejecución del contrato o si por el contrario no continúa con dicha ejecución.
-Interpretación Unilateral: La administración tiene la facultad de interpretar
unilateralmente las cláusulas del contrato cuando frente a éstas se presenten
dudas.
- Terminación unilateral del contrato: El Estado puede dar por
terminado el contrato por razones de interés público. La terminación
unilateral hay que diferenciarla de la figura de la caducidad, la cual
consiste también en la terminación del contrato pero no por razones de
interés general sino como sanción al contratista por su incumplimiento
o por su posible incumplimiento.
Es de anotar que el Estado Colombiano tradicionalmente ha sido respetuoso
de los contratos celebrados con inversionistas extranjeros y cumplidor de los
laudos arbitrales en este sentido.
1.1.3 Riesgos tributarios: El tema del régimen tributario y en especial lo
concerniente a los impuestos, tanto en lo que se refiere a su cuantía como en
lo concerniente a la estabilidad de la legislación que los regula, resulta de
vital importancia al momento de realizar una inversión en otro país.
El creciente fenómeno de la globalización de las economías que ha llevado a
la creación de acuerdos multinacionales, como la Unión Europea o el Pacto
Andino, fomentando así la inversión extranjera ha hecho que los tributos por
este tipo de inversiones se disminuyan y en algunos casos hasta se
supriman, sin embargo continúa siendo de suma importancia su estudio en el
tema que nos ocupa.
- Derecho tributario internacional: En el ámbito internacional el derecho
tributario tiene por objeto el estudio de la reglamentación de los asuntos
tributarios con injerencia en el extranjero.
La doctrina del Derecho Internacional ha concluido que la intervención de
varios Estados en una misma fuente de tributos conduce a la deformación de
la competencia y puede neutralizar las ventajas naturales de la ubicación de
la producción, por estas razones los países han venido evitando la doble
tributación a través de numerosos acuerdos bilaterales, los cuales regulan la
concurrencia de las pretensiones tributarias. La mayoría de estos acuerdos
reconocen la prevalecía del tributo apoyado en el domicilio sobre el “principio
de origen”, según éste los ingresos de las empresas se someterán a las
normas del Estado en el cual la empresa tenga su sede.
La Organización de las Naciones Unidas ha creado un método para evitar la
doble tributación entre los países industrializados y los países en vía de
desarrollo, básicamente da espacio a la posibilidad de las imposiciones con
base en el origen.
El mayor problema que se ha planteado en el derecho tributario internacional
en los últimos tiempos consiste en el traslado de las denominadas
“sociedades de base” a los oasis tributarios con el objeto de lograr exención
tributaria. La solución planteada por la doctrina es considerar la intervención
impositiva en las utilidades de esta clase de sociedades con base en una
responsabilidad en virtud del control.
La tendencia mundial es la unificación tributaria creando reglas claras sobre
el origen del tributo y su disminución con el objeto de incentivar así la
inversión extranjera.
- Derecho tributario colombiano: Frente al régimen tributario que rija
determinado país, el inversionista extranjero tendrá en cuenta principalmente
qué tan estable es dicho régimen y las tarifas que se aplican en relación con
otros países con el fin de establecer qué tan rentable es invertir en un país o
en otro.
Por consiguiente, tanto para atraer la inversión de capitales del exterior como
para mantener las inversiones extranjeras ya existentes en el país, es
necesario buscar una estabilidad legislativa en lo referente a los tributos que
están obligados a pagar los inversionistas. Las reglas de juego no deben
cambiarse arbitrariamente. También es necesario que los tributos no sean
excesivamente altos, ya que esto desestimula la inversión en el país. En
Colombia se ha venido manifestando un régimen tributario para los
inversionistas extranjeros no muy estable, discriminado en varios rubros:
En el caso de sucursales de sociedades extranjeras se grava la renta de
fuente nacional obtenida por la sucursal a una tarifa del 35%., las sociedades
extranjeras sin domicilio en Colombia y las personas naturales extranjeras
sin residencia en Colombia tributarán sobre los dividendos y participaciones
percibidas pagando un siete por ciento (7%) por este impuesto; en el caso en
que los dividendos o participaciones que se distribuyan no hayan tributado en
la sociedad que los distribuye la retención neta será del 39.55%; y en el caso
en que los dividendos sean reinvertidos en el país, el pago del impuesto será
diferido mientras la reinversión se mantenga, y si se mantiene por más de
cinco años se exonera del impuesto.
Otro impuesto adicional es el de remesa, el cual se le aplica a las sucursales
de sociedades extranjeras; este impuesto se causa por la simple obtención
de utilidades, las cuales se presumen transferidas al exterior. Si hay
reinversión se difiere y a los cinco años de mantenerse estas utilidades en el
país se exonera del impuesto.
Los inversionistas extranjeros en Colombia tendrán derecho a ciertos gastos
deducibles de la renta: Las filiales o sucursales, subsidiarias o agentes en
Colombia de sociedades extranjeras podrán deducir de sus ingresos los
gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación
o adquisición de intangibles, siempre que se practique la retención en la
fuente respectiva. Igualmente, serán deducibles los gastos efectuados en el
exterior que tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional,
la deducción está limitada al quince por ciento (15%) de la renta líquida del
contribuyente, cuando el gasto en el exterior no genere renta de fuente
nacional.
Con la reforma tributaria de 1995 se pretendía incentivar las inversiones de
capital extranjero en Colombia, es así que para tal efecto se consagró un
régimen especial, el de la estabilidad tributaria que consiste en que las
personas jurídicas tienen la posibilidad de celebrar un contrato por un
término de 10 años con el Estado, un contrato mediante el cual no se
cambiarán los tributos y tarifas existentes al momento de suscribir éste, para
lo cual la sociedad que realice dicho contrato debe pagar una tarifa del 37%
del impuesto de renta y complementarios, tarifa que normalmente es del
35%. Otra medida, con la cual se busca incentivar las inversiones de capital
extranjero en nuestro país, fue el desaparecer la doble tributación de las
personas jurídicas.
Las medidas adoptadas son un gran paso tanto para incentivar como para
proteger la inversión extranjera y ponen a tono a Colombia con las
tendencias económicas mundiales.
1.1.4 Riesgos de transferencia de moneda. El comercio internacional de
bienes y servicios presupone un intercambio de pagos y de capital. Los
inversionistas que tengan sucursales en un país extranjero tendrán derecho
a transferir las utilidades que reciban, de tal forma que la reglamentación de
cada país respecto a este tema es de suma importancia para el Derecho
Internacional y para el inversionista extranjero.
La reglamentación interna de cada país respecto a este tema define las
condiciones de la competencia, dependiendo de la política de los
Gobiernos se podrán crear ventajas competitivas a las exportaciones
nacionales en perjuicio del inversionista extranjero devaluando la
moneda u obtener el efecto contrario revaluándola.
La reglamentación de las relaciones monetarias internacionales tiene dos
modelos fundamentales: “El de la libre convertibilidad de la moneda” y el de
la “administración de divisas”. En el primer modelo, las monedas pueden ser
cambiadas sin ninguna restricción a otras divisas; mientras que en el
segundo modelo hay niveles de convertibilidad que van desde la restricción
hasta la completa libertad.
En el intercambio internacional de capitales y pagos, las restricciones
estatales a las divisas juegan un papel importante. Medidas tales como la
limitación cuantitativa de divisas, las reservas de autorización para la
exportación de divisas y la prohibición de incluir cláusulas de aseguramiento
del valor de carácter inflacionario, son fundamentales al momento de elegir
un país para realizar una inversión; por esta razón, resulta muy importante
que los países adopten mecanismos tanto a nivel nacional como
internacional que ofrezcan seguridad a los inversionistas para la libre
transferencia.
Riesgos de transferencia de moneda en el Derecho Internacional:
El Derecho Internacional se ha ocupado de crear varios mecanismos con el
fin de limitar los efectos negativos que podrían generarse de un mal uso de la
potestad que tienen los Estados en la regulación de la materia cambiara;
dichos mecanismos podrían resumirse en las disposiciones que ha adoptado
el Fondo Monetario Internacional y que vinculan a sus países miembros, en
igual sentido las disposiciones adoptadas por el MIGA7 y por otras agencias
de carácter nacional como la OPIC8 y las cláusulas que sobre el tema
contienen los BITS las cuales han resultado en la práctica muy efectivas a la
hora de resolver conflictos en este sentido. A continuación nos referiremos
brevemente a cada uno de estos mecanismos sin extendernos en el tema ya
que éstos serán tratados en el siguiente capítulo con mayor profundidad:
En el tratado del MIGA la garantía ofrecida protege contra las pérdidas
resultantes de la imposibilidad de convertir las tenencias en moneda nacional
a moneda extranjera para su transferencia fuera del país receptor de la
inversión. La garantía ofrecida por el MIGA consiste en pagar al inversionista
una indemnización en la moneda en la que se ha emitido la garantía.
Otro mecanismo utilizado en el Derecho Internacional es el incorporado por
los seguros de carácter nacional creado por varios países para estimular a
los nacionales de su país a invertir en países subdesarrollados; uno de los
seguros más conocidos es el ofrecido por la OPIC, la cobertura del seguro
abarca el retorno de capital principal, los pagos de intereses, las cuotas por
7 Multilateral investment guarantee agency
asistencia técnica y coberturas similares que se hayan hecho y que estén
relacionadas con el seguro en proyectos elegibles. Este seguro no incluye la
devaluación de la moneda, pero protege a los inversionistas de las
consecuencias de la restricción de la transferencia y conversión de la
moneda en la cual realizaron la inversión ocurrida después de hecha la
inversión y de que el seguro haya sido contratado.
En los acuerdos bilaterales para la promoción y protección de la inversión
extranjera se incluyen las cláusulas de transferencia, estas cláusulas
disponen que el país anfitrión debe garantizar a los inversionistas de la otra
parte contratante la libre transferencia de fondos relacionados con
inversiones, la mayoría de estos acuerdos estipula que las transferencias
deben realizarse en una moneda convertible con el tipo de cambio vigente
aplicable en la fecha de la transferencia, y dicen que la transferencia debe
hacerse sin demora.
Adicionalmente, el Fondo Monetario Internacional se encarga de fiscalizar las
disposiciones nacionales para el control cambiario, este mecanismo está
cercado por la solidaridad de las políticas cambiarias de los países
8 “Overseas Private Investment Corporation” agencia creada por el Gobierno de los Estados Unidos para facilitar las inversiones de sus nacionales en países en vías de desarrollo
miembros, los cuales tienen la obligación de reconocer mutuamente las
restricciones cambiarias con base en el acuerdo.
- Riesgos de transferencia de moneda en Colombia. En materia
cambiaria, Colombia ha consagrado un régimen que además de estable
resulta atractivo para la inversión de capitales del exterior en Colombia.
Desde el año 1967 hasta el año 1991, Colombia manejó su política cambiaria
con el decreto 444 de 1967. Este régimen se reformó para llevar a cabo la
política de apertura económica imperante al principio de la década de 1990.9
El cambio se inició con la Ley 9 de 1991, posteriormente con la Resolución
21 de 1993, hasta llegar a la hoy vigente Resolución 8 de 2000 del Banco de
la República; con estas medidas se busca dar la mayor libertad posible en
esta materia.
9 Al respecto dice el doctor Rodrigo Marín Bernal en su artículo denominado “la reforma al comercio exterior y la apertura económica” :”los procedimientos fijados para la recepción dela inversión extranjera, lo mismo que para la remisión de utilidades, si bien tuvieron alguna justificación inicial, con el paso del tiempo se hicieron restrictivos. Decisiones tomadas en el marco del acuerdo de Cartagena vinieron posteriormente a acentuar esas limitaciones con grave perjuicio para la economía y retraso notable de sus posibilidades de desarrollo.” Pág:163. “Derecho de los negocios internacionales”. Publicaciones Departamento de Derecho Económico Universidad Externado. Colombia. Diciembre de 1991.
El artículo 15 de esta Ley otorgó la facultad al Gobierno para fijar el régimen
general de las inversiones extranjeras y de las inversiones colombianas en el
exterior.
En el régimen anterior, todas las operaciones que fueran cambiarias
debían canalizarse por el Banco de la República; mientras que con la
Ley 9, la mayoría de las operaciones no deben canalizarse por el
mercado cambiario. Respecto al derecho de remitir utilidades al
exterior, en el año 1967, las remesas estaban limitadas a un 10% de
las utilidades, dicho porcentaje de elevó posteriormente a un 14%.
Para entonces, dicho porcentaje se consideraba demasiado bajo,
razón por la cual se elevó al 20%.
Asimismo, con la Ley 9 de 1991, la facultad de fijar el límite y
condiciones para las remesas corresponde al Gobierno. En el nuevo
régimen ya no existen las limitaciones que antes si existían respecto al
giro de utilidades al exterior.
Anteriormente, el Departamento Nacional de Planeación, era el organismo
que tenía la facultad de aprobar o negar una inversión extranjera en
Colombia; en la actualidad dicha autorización ya no es necesaria, solamente
es necesario cumplir con el requisito del registro para tener el derecho a
remitir las utilidades.
Las condiciones de reembolsos de la inversión y de la remisión de utilidades
legalmente vigentes en la fecha de registro de la inversión extranjera no
podrán ser cambiadas de manera que afecten desfavorablemente a los
inversionistas extranjeros, salvo temporalmente cuando las reservas
internacionales sean inferiores a tres meses de importaciones.
Con todas estas medidas, se trato de hacer más atractiva la inversión en
Colombia; era necesario este cambio pues no era prudente continuar con las
medidas imperantes hasta 1991 debido a que éste era un régimen cambiario
para una economía cerrada y no estaba acorde con las corrientes imperantes
en los años noventa.
1.1.5 Riesgo político. El riesgo político es una de las principales
consideraciones que debe hacer un inversionista cuando planea ejecutar
alguna inversión en un país extranjero. Este riesgo resulta de múltiples
condiciones que se pueden generar en un país, tales como las políticas
económicas y sociales produciendo consecuencias y generando conflictos
para el inversionista extranjero. Si bien no es posible predecir la ocurrencia
de este tipo de riesgo, si es posible minimizar sus consecuencias a través de
ciertos mecanismos que han sido planteados por el Derecho Internacional. Al
análisis de dicho riesgo y de las estrategias de protección contra éste nos
referiremos a continuación.
- El riesgo político en el ámbito internacional. El riesgo político consiste
en la posibilidad de que un evento de naturaleza política resulte en pérdidas
para un inversionista extranjero. La doctrina lo divide en riesgos extralegales
y legales.
La primera clase de riesgos políticos incluye cualquier evento que emane de
afuera de la autoridad legal preexistente, tales como: terrorismo, sabotaje,
golpes militares o revoluciones. La segunda clase de riesgos políticos se
refiere a un producto directo del proceso político en marcha, incluyendo
nuevos Gobiernos y nuevas legislaciones referentes al comercio y a las
inversiones extranjeras; para que este tipo de hechos constituya un riesgo
político deben afectar significativamente la rentabilidad u otras metas de una
empresa.
El riesgo político se podría definir como “la contingencia de eventos futuros e
inciertos originados en la situación política, o la adopción de ciertas políticas
por parte del Estado receptor de la inversión, las cuales modifican las
condiciones de un negocio que ha sido establecido”.2
La medición del riesgo político resulta una labor bastante complicada debido
a los factores cualitativos que lo integran; sin embargo, a pesar de la
dificultad, los expertos han desarrollado diferentes índices de riesgo que
cubren muchos países, los cuales les resultan de mucha utilidad a las
empresas al momento de la toma de decisiones sobre inversiones
extranjeras.
Algunos ejemplos de estos índices son: el Euromoney Country Risk Index y
el World Political Risk Forest Cast (WPRF)3. También existen numerosos
análisis individuales realizados por compañías multinacionales, estos análisis
siguen diversos patrones: que el estudio del riesgo debe hacerse para
industrias específicas, el sistema utilizado debe ser dinámico y no estático, el
sistema debe ser capaz de hacer una comparación entre países y que debe
centrar su análisis en el resultado de las políticas.
2 ARRIETA PADILLA, Carlos Gustavo y CASTRO RUIZ, Marcela. “Riesgo Político: Análisis desde el punto de vista del abogado asesor “ Revista Jurídica Universidad de los Andes. Bogotá, Colombia, p. 2, 1990. 3 Política y Riesgo Mundial.
El propósito del análisis del riesgo político es disminuir el nivel de
incertidumbre en las decisiones de negocios, este análisis debe realizarse de
acuerdo con las características peculiares de cada negocio y consultando las
condiciones específicas de los países receptores.
Si bien, el inversionista no puede impedir la ocurrencia de los riegos políticos,
el objeto de los estudios es que se encuentre preparado para asumir las
consecuencias del acaecimiento del hecho, minimizando los efectos
negativos.
Las estrategias que pueden afrontar las empresas frente a los riesgos
políticos han sido clasificadas por la doctrina en: técnicas integrativas y
proteccionistas4. Las primeras proponen incrementar la integración entre el
inversionista extranjero y la sociedad receptora ya que a mayor integración
del inversionista menos será percibido como extranjero, reduciendo la
frecuencia de pérdidas. Algunos ejemplos de estas técnicas son: cultivar
nexos estrechos con el Gobierno y fortalecer las políticas relacionadas con
fuentes de abastecimiento local, distribución y empleo asegurando
compatibilidad entre las metas de la firma y las del Gobierno.
Las técnicas proteccionistas en cambio tienden a desestimular la
interferencia del Gobierno receptor, procuran la no-integración de la empresa
extranjera con la economía y la sociedad receptora. Algunos ejemplos de
este tipo de política son: localizar el proceso de manufactura e investigación
fuera del país receptor, buscar diversidad en sus fuentes de abastecimiento,
etc.
En el ámbito jurídico existen diferentes mecanismos legales para manejar el
riesgo político, las relaciones entre compañías multinacionales y Gobiernos
extranjeros son reguladas normalmente mediante contratos en los cuales se
incluyen las cláusulas de estabilización e internacionalización ya
mencionadas anteriormente; sumadas a estas están los tratados
internacionales sobre estas materias y las protecciones internacionales a
través de seguros que operan en el marco de acuerdos bilaterales y
multilaterales entre Estados, los cuales serán tratados en un capítulo aparte.
- El riesgo político en Colombia. A pesar de la tradición democrática que
ha caracterizado a Colombia y la cual se remonta a mas de un siglo de
sucesión constitucional en el poder, para nadie es desconocido el fenómeno
de violencia política en el cual se encuentra sumido el país y que afecta
gravemente la vida política, económica y social. A pesar de dicho fenómeno,
4 ARRIETA PADILLA, Carlos Gustavo y CASTRO RUIZ, Marcela. Op. Cit.
Colombia aún continúa siendo un país atractivo para la inversión extranjera,
especialmente por sus múltiples recursos naturales y por la relativa
estabilidad económica que se ha manifestado en el estricto cumplimiento del
servicio de su deuda, lo que lo hace aparecer como un país serio ante las
entidades internacionales.
El riesgo político se hace patente en Colombia a través de varios fenómenos
como el de la guerrilla, la cual se consolidó desde los años 70. A pesar de los
múltiples esfuerzos que ha realizado el Gobierno, ésta cada día toma más
auge y se sigue fortaleciendo económicamente; es innegable que los
diferentes grupos guerrilleros como las FARC10 y el ELN11 se hacen cada vez
más conocidos en el ámbito internacional y que se constituyen
definitivamente en un factor adverso que desestimula la inversión extranjera
en Colombia.
Si bien, el Gobierno desde hace ya varios años se encuentra realizando
grandes esfuerzos por conseguir un tratado de paz con los diversos grupos
insurgentes, actualmente no se vislumbra un horizonte claro que nos lleve a
pensar con optimismo en esta posibilidad; al contrario, las medidas más
recientes que se han tomado en este sentido únicamente han generado
10 Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. 11 Ejército de Liberación Nacional
confusión ya que la concesión de la zona de despeje al grupo insurgente de
las FARC únicamente ha logrado que éste se fortalezca y siga delinquiendo
desde estos territorios, aumentando así su pie de fuerza e incrementando la
ola de secuestros extorsivos en Colombia al tiempo que se continúan los
diálogos de paz, los cuales hasta el momento no han dejado ningún
resultado concreto. Mientras esto sucede, el Gobierno de los Estados
Unidos, mediante el polémico Plan Colombia, ofrece ayuda militar al
Gobierno de Andrés Pastrana, independientemente de consideraciones
sobre la conveniencia o inconveniencia de estas políticas, lo único que
resulta claro es que no existe coherencia ni claridad en el Gobierno y que no
se presenta una política definida frente a este fenómeno; hecho que se ha
proyectado a nivel internacional generando roces con los países fronterizos y
que influye ampliamente en la no inversión extranjera en Colombia.
El factor de la violencia en Colombia no se concentra únicamente en la
guerrilla, ya que como reacción a ésta surgieron los grupos
paramilitares que a su vez y como consecuencia del enfrentamiento
permanente contra la guerrilla ha generado el fenómeno de los
“desplazados“; personas que han tenido que abandonar las zonas
rurales donde el ejército no alcanza a hacer presencia, emigrando
hacia las ciudades en busca de protección. Todos estos fenómenos de
violencia han creado un círculo vicioso ya que los inversionistas
nacionales han decidido llevar sus capitales a otros países por
encontrarse amenazados o por temor a que sus familias sean
secuestradas produciendo así más desempleo y más violencia, a la
vez que los inversionistas extranjeros no se atreven a hacer presencia
en Colombia por las mismas circunstancias de inseguridad.
Este ambiente de violencia ha generado una disminución drástica de la
inversión extranjera en Colombia; elevando el riesgo político con acciones
como las de los grupos guerrilleros consistentes en la voladura de
oleoductos, que ha ocasionado millonarias pérdidas a las empresas
multinacionales que habían celebrado contratos de asociación con el
Gobierno Colombiano.
Todas estas situaciones de violencia sumadas a la ya conocida imagen de
narco-economía que tiene Colombia ante el mundo y la internacionalización
de este conflicto hacen que Colombia sea mirada como una amenaza para el
mundo y que a pesar de las garantías y concesiones que se le den al
inversionista extranjero no resulte atractivo invertir en un país con tan
altísimo riesgo político.
1.1.6 Inestabilidad jurídica. Otro factor de importante consideración al
momento de realizar una inversión en un país extranjero es el de la
estabilidad jurídica; es de suma importancia para el inversionista saber si las
reglas imperantes al momento de realizar la inversión no le van a ser
cambiadas durante el transcurso de ésta, generándole así múltiples
perjuicios.
La tradición del país en el que se va a realizar la inversión es de vital
importancia ya que el extranjero no se encuentra en capacidad ni tiene la
obligación de conocer todo proyecto de cambio legislativo, éste normalmente
toma en cuenta la seriedad del país receptor en este sentido y analiza
únicamente las normas vigentes al momento de la inversión.
Inestabilidad jurídica en Colombia. Respecto a este tema, Colombia se ha
caracterizado por el permanente y continuo cambio de las normas jurídicas,
este fenómeno se presenta porque no existe una política clara respecto a la
interpretación de las leyes en nuestro país, y se hace patente en el aspecto
tributario en el cual se han dado más de dos reformas tributarias en los
últimos cinco años. De igual forma ha sucedido con el aspecto cambiario, en
el que se han implementado tres reformas desde el año de 1991, la
inestabilidad se hace aún más visible en otros sectores como el de la
propiedad industrial en el cual la interpretación de las normas depende del
superintendente de turno.
La inestabilidad jurídica no sólo se hace manifiesta en las reformas a las
normas, sino también en el cambio reiterativo de jurisprudencia de las altas
Cortes haciéndose mas evidente en la Corte Constitucional, la cual ha
proferido fallos contradictorios con las leyes vigentes. Fallos tan publicitados
como el de la dosis personal, las indemnizaciones laborales, etc., han
causado gran revuelo en el ámbito nacional e internacional y contribuyen a
generar un clima de inseguridad jurídica entre los potenciales inversionistas,
esto sumado a la cada día más frecuente colisión de competencias de las
altas Cortes.
Otro punto importante que hay que tener en cuenta es el gran numero de
fallas en la técnica legislativa de las leyes Colombianas. Las leyes en general
son contradictorias, repetitivas y con una redacción bastante complicada, lo
cual genera confusión y permite un amplio margen para la interpretación;
todos estos errores se ven reflejados, entre otras leyes, en la Ley 9 de 1990
o Ley Cambiaria12.
De esta forma, la inestabilidad jurídica se constituye en una de las principales
y más graves trabas para los inversionistas extranjeros que desean invertir
en Colombia los cuales no encuentran ninguna seguridad ni en la legislación
ni los tribunales Colombianos, sin que hasta ahora se haya propuesto
ninguna solución en este sentido.
Resulta poco práctico incluir a nivel de legislación interna medidas que
tiendan a reducir la inestabilidad jurídica, ya que éstas serían de muy difícil
aplicación. En el Derecho Internacional se incluyen medidas en este sentido
tanto en los contratos, como en los mecanismos internacionales y
multilaterales, tal y como se observará en los capítulos siguientes. Estas
medidas en general son denominadas cláusulas de nacionalización y
estabilización. Tanto en el MIGA, como en la OPIC, en el CIADI y en los
diferentes BIT’S son incluidas dichas cláusulas.
12 Al respecto, consultar el libro: El derecho de los negocios internacionales. Libro homenaje a Enrique Low Murtra. Departamento de Derecho Económico Universidad Externado de Colombia e IDEA Instituto para el desarrollo de Antioquia. Primera Edición. Colombia, diciembre de 1991.
2. MECANISMOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCIÓN
Y LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
El presente capítulo tiene por objeto la descripción y el análisis de los
principales mecanismos, acuerdos y organismos que han sido creados
dentro del Derecho Internacional para la protección y garantía de la inversión
extranjera. Para este fin, se hará una presentación de los tratados
multilaterales promovidos por el Banco Mundial y después se analizarán los
acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones “BITS”, a los
cuales se dedicará un mayor espacio por ser el tema central del presente
trabajo.
2.1 CENTRO INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DISPUTAS EN
MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA (CIADI)
2.1.1 Origen y Propósito. El Centro Internacional para el Arreglo de
Disputas Relativas a Inversiones “CIADI”11, encuentra su fundamento en un
11Al cual se le conoce en los países de habla inglesa con la sigla el ICSID, correspondiente a “International Center for the Settlement of Investment Disputes”.
convenio multilateral celebrado en 1965 y que entra en vigor en 1966. En el
caso colombiano, el desinterés en el tema era tan palpable que solo hasta el
año 1996, mediante la Ley 267, se aprobó el convenio respectivo12.
Este convenio fue establecido en el seno del Banco Mundial13 en la ciudad
de Washington, con el fin de ofrecer un marco institucional para la solución
de las disputas entre los inversionistas y los Estados anfitriones, brindando
un mecanismo que contribuye a la despolitización de controversias mediante
el establecimiento de una instancia absolutamente independiente e
imparcial14. Las experiencias internacionales y los estudios realizados por el
Banco Mundial llevaron al reconocimiento de que uno de los mayores
inconvenientes que enfrentaba un inversionista extranjero en el Estado
receptor de su inversión, se centraba en la falta de imparcialidad de los
tribunales que debían resolver disputas entre tales inversionistas y los
Estados anfitriones. En algunos casos, la sola presencia de un tribunal
especial para resolver los asuntos propios de la administración estatal15,
12 Entrando sólo en vigor hasta el 14 de agosto de 1997. 13 Si bien existen otros mecanismos de promoción y garantía propios de algunos países como por ejemplo OPIC en los Estados Unidos y la Agencia de Garantía de Inversiones de España, no se pretende con el presente trabajo indagar en el derecho interno de otros países sino analizar únicamente mecanismos de naturaleza internacional. 14 Se establece en el artículo primero del tratado constitutivo: “El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y Nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio”. 15 Como resulta propio en los países que han seguido la tradición Francesa estableciendo una jurisdicción administrativa especial.
generaba en los inversionistas la idea de que ante una eventual controversia
con el Estado receptor, ésta traería siempre como consecuencia un fallo
adverso en su contra.
En adición a lo anterior, el hecho de que los inversionistas extranjeros no
fueran considerados actores dentro del campo del Derecho Internacional,
llevaba necesariamente a que cuando surgía una reclamación por actos o
hechos del Estado receptor de la inversión, si este inversionista pretendía
presentar una reclamación ante un Tribunal Internacional, era necesario que
acudiera primero a su Estado de origen para que fuera éste quien presentara
la reclamación en el Tribunal Internacional vinculando al Estado receptor de
la inversión. Este sistema de reclamación no sólo dilataba cualquier
controversia y reclamación, sino que colocaba a cualquier inversionista la
carga adicional de mover en el Estado del cual era súbdito, todo el aparato
político para que se pudiera llevar a cabo su reclamación.
Por lo anterior, buscando promover un mejor clima de inversión y con el
ánimo de “eliminar el riesgo de confrontación entre el país receptor y el
Estado del cual es nacional el inversionista”16, se promovió la creación del
CIADI como un centro independiente donde los inversionistas pudieran
directamente conciliar o someter sus diferencias con los países receptores
de la inversión, a la decisión de árbitros de distintas nacionalidades que
puedan analizar los problemas presentados de manera imparcial en cada
caso.
Si bien el CIADI constituye una garantía de imparcialidad en la resolución de
cualquier disputa, resulta extraño la poca publicidad que en el campo del
derecho se le ha dado a la revolución ocasionada por el Tratado dentro del
campo del Derecho Internacional, pues para la fecha de su suscripción
(1966), nadie concebía que un inversionista privado fuera reconocido como
sujeto dentro del Derecho Internacional, para reclamar en igualdad de
condiciones, sus derechos ante el Estado receptor de su inversión. A
continuación, se explicará el funcionamiento del centro de arbitraje, la
ejecución y efecto de sus decisiones.
2.1.2 Inversionista Extranjero y Estado ante el CIADI. Teniendo en
consideración que el propósito del acuerdo no es intervenir en controversias
o disputas internas entre un Estado miembro y uno de sus súbditos, uno de
los puntos más importantes dentro del CIADI, lo constituye la definición de
inversionista extranjero, o mejor aún, de quien se considera un nacional de
otro Estado para poder adelantar un arbitramento ante el CIADI contra el
país receptor de su inversión. Al respecto se establece en el numeral 2 del
16 BROCHES, Aron. Settlement of Investment Disputes, 136 Hague Recueil, 1972, p. 342
artículo 25 del Tratado Constitutivo, qué se considera “Nacional de otro
Estado”:
“a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron
someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la
solicitud prevista en el apartado 3 del artículo 28 o en el apartado 3 del artículo 36,
la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia;
pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas
fechas también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
b) Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la
nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y
las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los
efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”.
En cuanto a la posibilidad de que una parte o subdivisión política, o una
empresa industrial y comercial del Estado pueda participar en un
arbitramento ante el CIADI, dispone expresamente el numeral 3 del artículo
25 del Tratado, que esto es posible siempre y cuando dicho Estado lo
apruebe, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es
necesaria.
2.1.3 Aceptación del Estado para la Resolución de la Controversia. Uno
de los puntos que más controversia ha presentado, consiste en la aceptación
del Estado para someter sus diferencias con los inversionistas ante el CIADI.
Sobre este punto, los artículos 25 y 26 del Tratado Constitutivo disponen:
Artículo 25.1. La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza
jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El
consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado. (…)
Artículo 26. Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al
procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como
consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado
Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o
judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este
Convenio.
Es importante tener en cuenta que la sola aprobación del Tratado por parte
del país receptor de la inversión no conlleva necesariamente que dicho país
esté de acuerdo con acudir al Centro. En efecto, es preciso que dicho país
acepte someter sus controversias con el inversionista a la decisión de un
tribunal de arbitraje designado por el Centro, e incluso, los Estados partes
podrían reservarse el derecho de agotar primero los recursos jurisdiccionales
en su propio país.
No obstante, lo anterior, es preciso tener en cuenta que esta aceptación no
tiene que ser para un caso determinado, ni constar en un documento escrito
de carácter especial17, pues en muchos casos pueden presentarse acuerdos
marcos, comunicaciones posteriores o la más usual hoy en día, la
autorización general incluida en los tratados bilaterales sobre inversiones
para que todas las diferencias entre un Estado y los inversionistas
provenientes de otro Estado determinado, sean resueltas bajo las reglas de
arbitraje y por un tribunal designado por el CIADI.
2.1.4 Funcionamiento del Centro - Reglas de Arbitramento. Con base en
el Tratado Constitutivo, el CIADI no sólo provee sus instalaciones para que
las partes en conflicto concilien o sometan a un arbitramento sus diferencias.
Si bien la decisión de someterse al Tribunal es completamente libre y
voluntaria, una vez las partes se han sometido a éste no pueden retirarse del
mismo y conforme se establece en el Tratado Constitutivo, que todos los
Estados miembros del CIADI están obligados por el Tratado a reconocer y
hacer valer todos los laudos proferidos dentro de un arbitramento
administrado por el Centro.
17 PARRA, Antonio, Diputado del Secretario General del ICSID en su conferencia dictada en el 94° congreso de la Sociedad Americana de Derecho Internacional (Washington 5-8 Abril de 2000) en su conferencia titulada “ICSID and the Rise of Bilateral Investment Treaties: Will Icsid be the Leading Arbitration Institution in the 21st Century?” Manifestó: “The executive Directors of the World Bank pointed out that there was no requirement that the consent of both parties be recorded in a single instrument as an investment contract between them”.
Adicionalmente, el CIADI ha aceptado desde el año 1978 la resolución de
conflictos que a pesar de no corresponder a controversias relacionados
directamente con la inversión extranjera realizada, responde a situaciones
que no estarían comprendidas dentro del campo simplemente comercial,
siempre y cuando el Estado que ratificó el acuerdo haya manifestado que
aceptaría adelantar un procedimiento de arbitraje o conciliación sobre otro
tipo de controversias. Igualmente, es importante tener en cuenta, que el
CIADI no sólo facilita sus instalaciones e impone las reglas de arbitraje sino
que, si las partes lo deciden, puede nombrar los árbitros correspondientes
conforme a las reglas que hayan dictado o adoptado las partes.
En cuanto a las reglas utilizadas por el CIADI, es importante aclarar que
primero se respetan las reglas que acordaron las partes. Una vez constituido,
el Tribunal deberá aplicar las reglas de Derecho Interno del Estado
Contratante y las reglas de Derecho Internacional pertinentes; a partir de
esto el Convenio prevé un procedimiento de anulación fundado en ciertos
vicios de la sentencia arbitral. Al respecto el artículo 42.1 del Tratado
Constitutivo establece:
Artículo 42.1. El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de
derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
Derecho Internacional privado, y aquellas normas de Derecho Internacional que
pudieren ser aplicables.
2. El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la
ley.
3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al
Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
El Tribunal de Arbitramento nombrado por el CIADI, decidirá todas las
cuestiones sometidas a su consideración por mayoría de votos de todos sus
miembros. El laudo se debe dictar por escrito, contendrá declaración sobre
todas las pretensiones y los árbitros podrán formular un voto particular estén
de acuerdo o no con la mayoría. El Centro no podrá publicar el laudo sin
consentimiento de las partes y podrá ser sometido a aclaración, revisión o
anulación.
Con respecto al reconocimiento y ejecución del laudo, éste será siempre
obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier
otro recurso; las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo
en la medida en que se suspenda su ejecución.
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo carácter obligatorio y hará
ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por
éste como si se tratare de una sentencia en firme dictada por un tribunal
existente en dicho Estado. Al respecto se establece en el artículo 54.1 del
Tratado Constitutivo:
Artículo 54.1. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá
hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá
disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las
sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los Estados que lo
integran..
Lo anterior, conlleva necesariamente que en el caso colombiano, un laudo de
esta naturaleza, a pesar de haberse dictado en el exterior, no requiera el
requisito del exequátur y se ejecute como una providencia de un tribunal
interno.
Dada la imparcialidad y estabilidad que representa, en los últimos años se
han incrementado notablemente el número de casos presentados ante el
CIADI. En efecto, teniendo en consideración que no es necesario agotar
ningún procedimiento interno para adelantar el proceso arbitral, muchas
empresas multinacionales han decidido adoptar este mecanismo de
resolución de conflictos antes de acudir a los tribunales del país receptor de
la inversión. Otro incentivo para el desarrollo del Centro ha sido
precisamente los tratados bilaterales sobre inversiones, en los cuales, como
lo desarrollaremos más adelante en este capítulo, se ha incluido el proceso
arbitral ante el CIADI como el medio más importante de resolución de
disputas.
2.2 AGENCIA MULTILATERAL DE GARANTÍA A LAS INVERSIONES
(“MIGA”)13
2.2.1 Naturaleza y Propósito. MIGA, es una agencia que tiene la calidad de
miembro del grupo del Banco Mundial, cuyo objetivo es contribuir al
crecimiento de los países en desarrollo a través de la prestación de garantías
a los inversionistas que permitan reducir el riesgo local en la inversión
extranjera, mediante programas de asistencia técnica para el fomento de la
inversión directa. Este se amplía en el preámbulo del texto constitutivo del
Tratado:
“Considerando que es menester fortalecer la cooperación internacional para
el desarrollo económico y propiciar la contribución de la inversión extranjera
en general y de la inversión extranjera privada en especial a dicho desarrollo;
Reconociendo que la mitigación de las preocupaciones relacionadas con
riesgos no comerciales facilitaría y alentaría en mayor grado el flujo de la
inversión extranjera hacia los países en desarrollo;
Deseosos de mejorar el flujo hacia los países en desarrollo de capital y
tecnología para fines productivos en condiciones compatibles con sus
13 Multilateral Investment Guarantee Agency
necesidades, políticas y objetivos en materia de desarrollo, sobre la base de
normas equitativas y estables para el tratamiento de la inversión extranjera”
El MIGA fue constituido el 12 de abril de 1988 con el fin de complementar
programas nacionales de seguro a la inversión extranjera en países en vía
de desarrollo. Inicialmente fue constituido por 29 países, en la actualidad ese
número ha aumentado14, ascendiendo a 152 países y 14 países adicionales
en proceso de completar los requisitos para hacerse miembros.
Si bien, el Convenio MIGA fue suscrito en Washington en 1986, igual a
lo que sucede con otros convenios sobre estas mismas materias,
Colombia entró a formar parte de éste tardíamente ya que sólo hasta
1994 se aprobó en nuestro país mediante la Ley 149.
La función básica del MIGA es promover corrientes de inversión extranjera a
Latinoamérica y el Caribe a través de programas de asistencia técnica. Los
principales elementos del programa son: la organización de orientación de
transacciones; conferencias y misiones de inversionistas; la ayuda a los
países miembros para fortalecer su capacidad institucional para atraer
inversión extranjera; y, por último, promover una base internacional de
14 Datos tomados de la Guía para la Garantía de Inversiones, publicación del Organismo Multilateral de Garantías de Inversiones. 1999
Internet para el intercambio de información sobre las condiciones y
oportunidades de inversión.
El MIGA, adicionalmente, colabora con los aseguradores de distintos países
como Bélgica, Canadá, Japón, El Reino Unido y los Estados Unidos;
suscribiendo numerosos proyectos bajo su programa CUP (Cooperative
Underwriting Program) el cual ha sido diseñado para aumentar la capacidad
de garantía del MIGA, animando a aseguradoras privadas a hacer posibles
seguros adicionales para riesgos políticos que ellos de otra manera no
proveerían.
Las reformas políticas y económicas que se han dado en el sector han
atraído considerablemente la atención de los inversionistas extranjeros, tanto
así que la inversión directa en Sur América se triplicó desde comienzos de
los noventa15. El programa de garantías del MIGA ha sido un gran
protagonista de este aumento en la inversión en este sector.
2.2.2 Descripción de servicios de las Garantías del MIGA. El MIGA
provee garantías contra riesgos no comerciales16 a las inversiones de
15 Cifras tomadas del World Investment Report 1999 Foreign Direct Investment and the Challenge of Development de las Naciones Unidas. Publicación De las Naciones Unidas. Suiza. 1999 16 “Political risk insurance”: expresión original del texto del Tratado para referirse a riesgos no comerciales.
extranjeros que quieran invertir en países en desarrollo miembros del
Acuerdo.
Dentro de las garantías, el MIGA ofrece seguros a largo plazo cuyos
términos van desde 15 hasta 20 años. La ventaja que trae el asegurar una
inversión ante el MIGA es doble, ya que, además de la protección que
brindan los seguros, la participación de éste en un proyecto aumenta la
confianza del inversionista en que sus derechos serán respetados.
Las garantías ofrecidas por el MIGA pueden ser solicitadas por el
inversionista en forma individual o combinada, siempre que la decisión sobre
cual cobertura es necesaria, sea tomada antes de que el MIGA emita la
garantía. A continuación analizaremos cada una de las coberturas contra
riesgo político ofrecidas por el MIGA:
2.2.2.1 Restricciones de transferencia de moneda. Protege contra las
pérdidas en moneda extranjera para su transferencia fuera del país receptor
de la inversión. Dentro de esta garantía también se incluye la excesiva
demora en la adquisición de divisas resultante de decisiones unilaterales del
país receptor. Es importante precisar que este seguro no incluye la
devaluación de la moneda. La garantía resultante de la imposibilidad de
convertir las tenencias17 en moneda nacional, ofrecida por el MIGA, consiste
en pagar al inversionista una indemnización en la moneda en la que ha
emitido la garantía.
Este tipo de garantía resulta de la mayor importancia en países como
Colombia, en los cuales, por el alto grado de inestabilidad legislativa, se le da
un amplio margen al Gobierno para interpretar las normas, caso que se
presenta en la Ley Cambiaria (Ley 9 de 1991)18. Por esto, la cobertura contra
la restricción de la transferencia de moneda resulta un instrumento eficaz que
en efecto elimina un alto grado de riesgo en la inversión. Al respecto el texto
del Tratado consagra:
“I) Transferencia de moneda.
La introducción atribuible al Gobierno receptor de cualquier restricción
sobre la transferencia al exterior del país receptor de su moneda en una
moneda de libre uso u otra moneda aceptable para el tenedor de la
garantía, incluida la falta de actuación del Gobierno receptor, dentro de
un lapso razonable, respecto de una solicitud de dicho tenedor para esa
trasferencia.”
17 . Dentro del concepto de tenencia se incluye el capital, los intereses, las utilidades y las regalías 18 LOW MURTRA, Enrique. El Régimen Cambiario frente a la Apertura Económica., p. 216. “Hay un alto grado de confusión por fallas en la técnica legislativa que han tocado sin duda, este importante ley. En primer lugar, aunque parece consagrar una amplia facultad discrecional, no precisa muy claros los límites de esta facultad siendo la ley repetitiva y contradictoria en muchas de sus posiciones.” Artículo del libro “El Derecho de los negocios internacionales” Libro homenaje a Enrique Low Murtra. Departamento de Derecho Económico Universidad Externado de Colombia e IDEA Instituto para el desarrollo de Antioquia. Edición Primera, Bogotá Colombia, Diciembre de 1991.
2.2.2.2 Expropiación. Esta cobertura protege contra la pérdida de la
inversión que resulte de actos del Gobierno receptor, los cuales tengan
efectos de reducir o eliminar el dominio, el control o los derechos del
inversionista respecto de la inversión asegurada; también asegura contra la
confiscación directa, la nacionalización, y la expropiación progresiva19.
Adicionalmente, protege la inversión contra expropiación parcial20, sin
embargo, es importante precisar que esta cobertura no incluye las medidas
de buena fe tomadas por el Estado receptor en ejercicio de su poder
soberano.
La garantía del MIGA comprende el pago de una indemnización la cual
incluye el valor contable neto de la inversión asegurada cuando la
expropiación es del total del capital accionario; si lo expropiado son fondos,
el MIGA paga la porción asegurada de los fondos; si lo expropiado son
préstamos y garantías de préstamos, MIGA asegura el principal no
amortizado y todos los intereses devengados y no pagados. El pago de la
indemnización se hace a cambio de que el inversionista le ceda sus intereses
en la inversión expropiada al MIGA.
19 .Serie de medidas que con el correr del tiempo tienen efecto de una expropiación. 20 .Por ejemplo contra la confiscación de fondos o activos materiales
El tema de la expropiación ha venido constituyéndose en un problema para
el normal desarrollo de los tratados bilaterales y multilaterales de promoción
y protección de la inversión en Colombia. La consagración de la expropiación
sin indemnización en el artículo 58 de la Constitución Nacional, se convirtió
en una traba para la aprobación por parte de la Corte Constitucional de los
BITS hasta ahora negociados por Colombia. Este problema, ya no sé vera
hacia el futuro pues dicho artículo fue reformado, sin embargo, aún subsisten
ciertas figuras en nuestra legislación interna que podrían interpretarse como
confiscaciones o nacionalizaciones. Al respecto afirmó Armando Vegalara
(ex director ejecutivo de Coinvertir) en su intervención denominada “Retos
para la promoción de la inversión extranjera en Colombia”: “El parágrafo del
artículo 58 de la constitución que habla de la expropiación sin indemnización por
motivos de equidad, nunca ha tenido aplicación en Colombia. No es una amenaza
real para la inversión extranjera en Colombia. Ha sido mas bien una amenaza
formal y tiene repercusiones reales que si cuestan. Se nos ha comentado que este
aspecto ha dificultado el otorgamiento del seguro de inversión contra riesgos
políticos por parte de algunos organismos de Gobiernos extranjeros”. Teniendo en
cuenta estas apreciaciones y el hecho de que en Colombia este tema ha sido
objeto de varios cambios legislativos, esta cobertura resulta de la mayor
importancia y ayudaría a generar confianza entre los inversionistas
extranjeros entre los cuales hay total escepticismo con respecto a este tema.
El texto del Tratado consagra esta cobertura así:
“ii) Expropiación y medidas similares.
Cualquier acción legislativa o cualquier acción u omisión administrativa
atribuible al Gobierno receptor que tenga el efecto de privar al tenedor
de una garantía de la propiedad o el control de su inversión o de un
beneficio sustancial derivado de la misma, con excepción de las
medidas no discriminatorias de aplicación general que los Gobiernos
toman normalmente con objeto de regular la actividad económica en sus
territorios;”
2.2.2.3 Incumplimiento del contrato. Protege contra las pérdidas que
sufra el inversionista por el incumplimiento o repudio de un contrato
celebrado con el Gobierno receptor. Previamente el inversionista debe
acudir a un procedimiento de solución de conflictos, que normalmente
es una cláusula arbitral establecida en el contrato y obtener un laudo
en el que se reconozca el derecho a indemnización por daños. El
MIGA pagará la indemnización si el Gobierno receptor se rehusa a
pagar.
iii) Incumplimiento de contrato.
Cualquier rechazo o incumplimiento por el Gobierno receptor de un
contrato con el tenedor de una garantía, cuando a) el tenedor de una
garantía no tiene recurso ante un foro judicial o arbitral con objeto de
resolver la reclamación de rechazo o incumplimiento, o b) dicho foro no
dicta una decisión dentro de un lapso razonable al tenor de lo prescrito
en los contratos de garantía de conformidad con los reglamentos del
Organismo, o c) no puede hacerse cumplir tal decisión”
2.2.2.4 Guerra y disturbios civiles. Protege contra las pérdidas
causadas por daños, pérdidas o destrucción de bienes materiales,
como consecuencia de actos de guerra o disturbios civiles, por motivos
políticos tales como revoluciones, insurrecciones, golpes de estado,
actos de sabotaje y actos terroristas.
Si el daño se presenta en inversiones de capital, El MIGA paga la
proporción que corresponda al inversionista del monto que sea el
menor de entre los siguientes: el valor contable de los activos, su costo
de reposición, o si los bienes han sufrido daños, el costo de su
reparación. Si se trata de préstamos y de garantía de prestamos, el
MIGA paga la parte asegurada del principal y de los intereses no
percibidos como consecuencia directa del daño causado a los bienes.
Esta cobertura también incluye la suspensión por un año de las
actividades que se consideren esenciales para la viabilidad del
proyecto. El MIGA pagará la indemnización si la pérdida se considera
total, en cuyo caso paga el valor contable del monto total de la
inversión de capital cubierta por el seguro. Si se trata de préstamos y
garantías de préstamos, el MIGA paga el porcentaje asegurado de las
cuotas de principal e intereses no percibidos.
2.2.3 Conceptos básicos. Acorde con el fin del organismo, el texto del Tratado contiene definiciones que abarcan el mayor número posible de situaciones y sujetos de la cobertura. A continuación se analizarán las principales de estas definiciones:
- Inversiones Asegurables: Con respecto a las inversiones admisibles,
el MIGA tiene una definición amplia del concepto de inversión la cual
incluye inversiones en capital accionario, préstamos de accionistas,
garantías de préstamos otorgadas por los titulares del capital
accionario, con la condición de que los préstamos y las garantías de
préstamos tengan un plazo de vencimiento mínimo de tres años.
También se pueden asegurar los préstamos otorgados por entidades o
individuos que no sean accionistas con la condición de que se asegure
simultáneamente una inversión de capital en el proyecto.
Adicionalmente, son asegurables los contratos de asistencia técnica y
de administración y los acuerdos de concesión comercial y de
licencias, con la condición de que tengan un plazo de vencimiento
mínimo de tres años; esta definición esta sujeta a ampliación por parte
de la Junta. En general las inversiones deben ser nuevas, originadas
en un país miembro y destinadas a cualquier país en desarrollo,
siempre y cuando, no sea el país en el que se origina la inversión.
También se admiten la ampliación, reestructuración y modernización
de proyectos ya existentes.
Es clara la facilidad que se le da a los inversionistas para garantizar
sus inversiones a través de este mecanismo, ya que, en general todas
las inversiones cabrían en la definición que de inversión hace el texto
del Acuerdo, siendo muy pocos los requisitos para ser admitidas como
inversión. En este sentido, se cumple con el propósito del Acuerdo,
garantizando así el mayor número de inversiones posibles sin imponer
trabas de ningún tipo, tal y como se observa en la transcripción del
correspondiente artículo21.
21 “Artículo 12. Inversiones admisibles .a) Las inversiones admisibles comprenderán las contribuciones al capital social, incluidos los préstamos a mediano o largo plazo otorgados o garantizados por los tenedores de acciones en el capital social de la empresa de que se trate, y las formas de inversión directa que la junta pueda determinar; b) La Junta por mayoría especial, podrá extender la admisibilidad a cualquier otra forma de inversión a mediano o largo plazo, salvo que los préstamos distintos de los mencionados en la Sección a)
- Inversiones admisibles: La misma filosofía se observa en la definición
que trae el texto constitutivo del tratado de inversionistas admisibles
siendo admitida la inversión de cualquier persona natural o jurídica
nacional de un país miembro que cumpla con unos requisitos
mínimos22.
El programa además complementa seguros para proyectos en
inversiones nacionales y privadas a través del coaseguro y reaseguro,
precedente podrán ser admisibles solamente si están vinculados a una inversión específica garantizada o que se proponga amparar con garantía del Organismo; c) La garantía estará restringida a aquellas inversiones cuya ejecución comience después de ser registrada por el Organismo la solicitud de dicha garantía. Tales inversiones podrán incluir: i) Las transferencias de divisas efectuadas para modernizar, ampliar o desarrollar una inversión existente, y ii) El uso de los ingresos provenientes de inversiones existentes que en caso contrario podrían ser remitidos fuera del país receptor. d) Al garantizar una inversión, el Organismo deberá estar satisfecho de lo siguiente: i) La solvencia económica de la inversión y su contribución al desarrollo del país receptor; ii) La juridicidad de la inversión conforme a las leyes y reglamentos del país receptor; iii) La armonía de la inversión con los objetivos y prioridades declarados por el país receptor, y iv)Las condiciones para las inversiones en el país receptor, con inclusión de la disponibilidad” 22 “Artículo 13. Inversionistas admisibles. a) Cualquier persona natural y cualquier persona jurídica puede cumplir las condiciones requeridas para recibir la garantía del Organismo, siempre que: i) La persona natural sea nacional de un país miembro distinto del país receptor; ii) La persona jurídica se haya constituido y tenga la sede de sus negocios en un país miembro o la mayoría de su capital sea de propiedad de uno o más países miembros o de nacionales del miembro o miembros, a condición de que en ninguno de estos casos dicho país miembro sea a su vez el país receptor, y iii) La persona jurídica, ya sea de propiedad privada o no, funcione en términos comerciales; b) En caso de que el inversionista tenga más de una nacionalidad, a los fines de la Sección a) precedente la nacionalidad de un miembro prevalecerá sobre la nacionalidad de un país que no sea miembro, y la nacionalidad del país receptor prevalecerá sobre la nacionalidad de cualquier otro miembro; C) En virtud de solicitud conjunta del inversionista y el país receptor, la Junta, por mayoría especial, puede extender la admisibilidad a una persona natural que sea nacional del país receptor o a una
para proveer a los inversionistas más cobertura en seguros a nivel
mundial.
El MIGA ha resultado un mecanismo de gran utilidad en la promoción
de la inversión extranjera en los países en desarrollo. Hasta el año
2000, el MIGA había asegurado un total de 107 contratos para la
inversión en 15 países de la región y ha facilitado aproximadamente
6.6 billones para la inversión extranjera directa dentro de los países de
la región americana.
En el último quinquenio, el MIGA ha facilitado un total de 4 inversiones en
Colombia representadas en: Citybank, ABN AMRO, Termotasajero y
Motorola (Avantel). Durante el año 2000 el MIGA no facilitó ninguna
inversión.
2.3 ACUERDOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN
RECÍPROCA DE INVERSIONES (BITS)23
persona jurídica que se haya constituido en el país receptor o cuyo capital sea en su mayoría propiedad de sus nacionales, siempre que los activos en cuestión se transfieran desde fuera del país receptor.” 23 Sigla en inglés de Bilateral Investment Treaties.
2.3.1 Origen y Naturaleza. Las prácticas económicas, especialmente los
intereses de los países exportadores en realizar negociaciones bilaterales
con los Gobiernos que estaban dispuestos a aceptarlo sin atenerse
necesariamente a lo que estipulaba el Derecho Internacional, fue generando
en la práctica lo que hoy se denomina BITS.
Los BITS son instrumentos bilaterales que rigen la inversión extranjera y que
garantizan un alto grado de seguridad jurídica. Estos contemplan las
diferentes dificultades que podrían presentarse en una determinada inversión
y en forma explícita especifican qué debería hacerse en caso de que se
presente esta dificultad.
Los BITS empezaron a celebrarse en los años sesenta, pero se puede
encontrar su origen en el siglo XIX con los tratados de amistad, comercio y
navegación entre las naciones, los cuales hacían relación a algunos
aspectos aunque de forma superficial. Los BITS, por su parte, son mucho
más completos y precisos y tienden a seguir ciertos modelos
preestablecidos.
El primer Tratado Bilateral de Inversión fue suscrito entre la República
Federal de Alemania y Pakistán el 25 de noviembre de 1959; sin embargo, el
primer BIT que fue ratificado fue el suscrito entre la República Dominicana y
la República Federal de Alemania en junio 3 de 1960. Con respecto a los
países de América debieron pasar más de 30 años para que éstos
empezaran a celebrar BITS con otros Estados del hemisferio; sin embargo,
varios países como Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras,
Paraguay y República Dominicana firmaron BITS con la República Federal
de Alemania, Francia y Suiza en los años sesenta y setenta. El primer BIT
suscrito en la región fue el firmado por Estados Unidos y Panamá en 1982.
Actualmente la gran mayoría de países del mundo ha firmado por lo menos
un BIT y para finales de 1999 el número de BITS celebrados a nivel mundial
ascendía a 185724, demostrando que no solamente es el número de BITS
celebrados el que ha aumentado sino también el número de países que los
han celebrado, pues de 2 países en los años cincuenta pasó a 173 en los
noventa, convirtiéndose así en el mecanismo más utilizado por los distintos
países a nivel mundial para la promoción y protección de la inversión
extranjera.
Con el paso del tiempo, los BITS han tendido a volverse más elaborados y su
redacción depende de los conceptos que se manejen en el BIT, como
24 Cifras tomadas del texto denominado Bilateral Investement Treaties, 1959- 1999 publicado por las Naciones Unidas, Suiza. en el año 2000, p. 1
inversión, admisibilidad, trato de la nación más favorecida, garantías,
compensaciones, repatriación de capitales y provisión de arreglo de disputas.
No existe en la práctica un modelo único de BIT e inclusive los modelos
varían en BITS firmados por el mismo país; pero sí se puede identificar
ciertos patrones que se repiten en los acuerdos celebrados por los distintos
países, como por ejemplo el modelo norteamericano, el cual tiene artículos
sumamente largos y complejos a diferencia del modelo británico el cual tiene
un número grande de artículos cortos. Estos modelos se han ido reformando
a través de las negociaciones entre los diferentes países.
A continuación expondremos los elementos que conforman los BITS a nivel
general:
2.3.2 Ámbito de aplicación. Este aspecto se encuentra determinado por la
definición que en ellos se haga de inversionista y de inversiones cubiertas.
Los BITS celebrados recientemente tienen un ámbito de aplicación más
amplio que el de los BITS clásicos, ya que se ha extendido su definición de
inversiones cubiertas, de modo que se incluyen nuevas formas de
transacciones y se aplican a un grupo de inversionistas más grande; a nivel
global existe una uniformidad en el tipo de lenguaje que se utiliza en estas
disposiciones.
La mayor parte de los BITS se refieren a todo tipo de activos o cualquier
clase de activo, mientras los suscritos por los Estados Unidos utilizan la
expresión “cualquier clase de inversión”. Esta fórmula general es
complementada normalmente con una lista no taxativa de ejemplos.
En otros casos como el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del
Norte) y los BITS celebrados entre Canadá-Chile, México-Nicaragua y Chile-
México, la definición de inversión abarca una lista amplia de activos
expresamente vinculados a las actividades de una empresa; otros acuerdos
consagran lo que no está incluido dentro de la definición.
Con respecto a la definición de inversionista, los BITS, en general hacen una
definición de inversionistas o nacionales que han de recibir los beneficios de
la protección; esta definición normalmente incluye personas naturales,
jurídicas y otras entidades legales. Todos los BITS consideran como
inversionistas a las personas naturales nacionales de un Estado contratante
y como normalmente la definición de “nacional” está sujeta a la legislación
interna de los Estados contratantes, en algunos casos los residentes
permanentes también son considerados inversionistas.
En muchos BITS la residencia es utilizada para excluir al inversionista de la
cobertura del acuerdo; así éste se encuentre radicado durante un período
establecido en el país anfitrión, el Tratado no se le aplica a menos que
demuestre que las inversiones han sido admitidas desde el exterior.
La definición de personas naturales asume dos formas diferentes: en algunos
tratados se usa una definición única que se aplica a ambos contratantes en
tanto que en otros se incluye una definición diferente para cada parte; esta
última forma es utilizada por Canadá.
Con respecto a las personas jurídicas, los BITS utilizan diferentes criterios
para definir su nacionalidad; mientras que los países con tradición de
derecho consuetudinario utilizan el lugar de constitución de una compañía
para determinar su nacionalidad, mientras que los países con tradición de
derecho civil se basan en el lugar donde está instalada la administración o
donde tiene asiento la compañía. En el caso de los países latinoamericanos,
este criterio se combina con el del lugar de constitución y en otros casos con
el requisito de que la compañía realmente realice actividades económicas
efectivas en el país de origen; el control de la compañía por parte de
nacionales a veces es usado como único criterio para determinar su
nacionalidad. Este criterio fue adoptado por Colombia en el BIT que celebró
con Perú25, en otros casos se usan como alternativa los criterios del asiento
o la constitución.
En general se utiliza la combinación de diferentes criterios cuando los
Estados tienen interés en restringir los beneficios del acuerdo a las entidades
legales que efectivamente mantienen vínculos con el país de origen; por el
contrario, cuando lo que se busca es ampliar el campo de aplicación, los
acuerdos ofrecen la posibilidad de aplicar diferentes criterios en forma
alternativa.
Los BITS también incluyen disposiciones relativas a la entrada en vigor del
tratado así como a su duración. Lo más común es prever que el tratado entre
en vigor un mes después de la fecha de intercambio de instrumentos de
ratificación y se mantenga en vigor por un período inicial de 10 años,
generalmente renovables conforme a los procedimientos establecidos en el
Acuerdo.
25 Con respecto al texto el Tratado, en su artículo 12: “4)Una empresa que esté incorporada o constituida bajo la ley vigente en el territorio de una Parte Contratante y en la cual, antes de que surja la controversia, la mayoría de las acciones eran de propiedad de los nacionales o empresas de la otra
En los BITS suscritos recientemente por Estados Unidos, se esta siguiendo
la tesis de que el tratado no solo se aplica a las inversiones hechas después
de la entrada en vigor del tratado sino también a las inversiones hechas
antes de esto.
2.3.3 Cláusulas de admisión. La entrada de inversiones e inversionistas
de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante, es el
tema al cual se refiere este tipo de cláusula. Los diferentes países han
adoptado dos enfoques: los BITS más recientemente celebrados, sobretodo
los suscritos por Canadá, incluyen el “trato nacional” y de “nación mas
favorecida” como condición para tanto el pre-establecimiento como el post-
establecimiento; otros tratados bilaterales de inversión requieren que estos
dos estándares se apliquen a las inversiones después de que éstas han sido
admitidas, es decir, cuando se encuentran en la fase de post-
establecimiento.
2.3.4 Cláusulas de tratamiento. Tratamiento es un término amplio que se
refiere al régimen jurídico que se aplica a las inversiones una vez que han
sido admitidas por el Estado anfitrión. La mayoría de los BITS exigen los
Parte Contratante se tratará, de acuerdo con el artículo 25 (2) (b) del Convenio, como una empresa de la otra Parte Contratante para efectos de los dispuesto en el mencionado Convenio”.
siguientes principios: tratamiento justo, equitativo, protección y seguridad
plenas.
El primer concepto es general sin definición precisa y no está relacionado
con la legislación interna del país anfitrión. La protección y seguridad plena
son principios que tienen su origen en los tratados de amistad, comercio y
navegación modernos y no genera ninguna responsabilidad para el Estado
anfitrión pero amplía las obligaciones que las partes han adquirido e implica
que el Estado anfitrión debe ejercer la debida diligencia para la protección de
la inversión extranjera.
Casi todos los BITS incluyen una cláusula que prohibe la discriminación de
las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante; así mismo
prohiben medidas que impidan arbitraria o injustificadamente la
administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones
de inversionistas de la otra parte contratante.
En la mayor parte de los BITS se prevén excepciones específicas,
especialmente con respecto al trato nacional y de nación mas
favorecida; las dos excepciones más comunes son primero las
relacionadas con privilegios que cualquiera de las dos Partes
Contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a
que son miembros o están asociados con una zona de libre comercio,
una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional; y
segundo, las preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo
internacional relacionado con asuntos tributarios. En el BIT Colombia –
Perú se especifican varias excepciones al trato de nación mas
favorecida:
“ Artículo 5º. Excepciones.
Las disposiciones de este Convenio relativas al otorgamiento de un trato
no menos favorable que aquél que se otorga a los nacionales o
empresas de cualquiera de las Partes Contratantes o de cualquier tercer
Estado no se interpretarán de manera que obliguen a una Parte
Contratante a extender a los nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio
resultante de:
(a) Cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre comercio o
acuerdo internacional similar, existente o que exista en el futuro, en el
cual sea o llegue a ser parte alguna de las Partes Contratantes, o
(b) Cualquier acuerdo o arreglo internacional relacionado total o
principalmente con tributación o cualquier legislación doméstica
relacionada total o principalmente con tributación.”
Adicionalmente, se incluyen varias excepciones generales que permiten a los
países excluir ciertas acciones de las obligaciones previstas en los tratados,
tales como el mantenimiento de la seguridad nacional, paz, seguridad
internacional y orden público.
En algunos BITS, sobretodo en los celebrados por Estados Unidos, se
incluye una excepción en la que la parte se reserva el derecho a denegar a
cualquier empresa de la otra parte los beneficios del convenio si dicha
empresa es de propiedad de un tercer país o está bajo su control y si la parte
que deniega no mantiene relaciones económicas normales con el tercer país
o la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de
la parte bajo cuya legislación está constituida u organizada.
Los BITS de Estados Unidos y Canadá incluyen los llamados requisitos de
desempeño como, por ejemplo, alcanzar cierto nivel de porcentaje o de
contenido local, limitar importaciones o ventas y transferir tecnología. Se
prohibe establecer dentro de estos requisitos, la dirección, la expansión, la
explotación o el funcionamiento de una inversión protegida.
En la mayoría de los BITS, se dispone que los nacionales o compañías de
cualquiera de las dos Partes Contratantes cuyas inversiones sufran pérdidas
en el territorio de la otra Parte Contratante debido a guerras u otros conflictos
armados, revoluciones, Estados de emergencia nacional, perturbaciones
civiles u otros hechos similares, recibirán un tratamiento en relación con
restituciones, indemnizaciones, compensaciones o reparaciones no menos
favorable que el acordado por la otra Parte Contratante a sus propios
inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado.
Varios tratados bilaterales establecen que si la legislación de una Parte
Contratante, el Derecho Internacional, o bien un acuerdo entre un
inversionista y una Parte Contratante, incluyen disposiciones que otorgan un
tratamiento más favorable a las inversiones, estas disposiciones
prevalecerán y que los tratados no derogarán normas que confieren a las
inversiones cubiertas un tratamiento más favorable que el acordado por los
tratados. Estas normas pueden ser: leyes y reglamentos, prácticas o
procedimientos administrativos, decisiones administrativas o judiciales de las
partes y otras disposiciones en este sentido.
2.3.5 Cláusulas de transferencias. Considerando que el país anfitrión debe
garantizar a los inversionistas de la otra Parte Contratante la libre
transferencia de fondos relacionados con inversiones. la mayoría de los BITS
definen en detalle qué tipo de pagos deben incluirse en la cláusula sobre
transferencias y hacen énfasis en que la lista no es taxativa.
Con respecto a la convertibilidad, los tipos de cambio y el momento de la
transferencia, la mayoría de los tratados estipula que las transferencias
deben realizarse en una moneda convertible; en algunos se establece que
puede ser en la moneda en que se hayan realizado las inversiones o en
cualquier otra moneda convertible.
Los BITS establecen que debe efectuarse el cambio con el tipo vigente,
aplicable en la fecha de la transferencia; algunos agregan que ésto debe
hacerse conforme a las leyes y reglamentos de la Parte Contratante.
En casi todos los tratados se establece que las transferencias deben
hacerse sin demora; algunos fijan un lapso de tiempo determinado,
otros permiten limitaciones o excepciones a las transferencias. Los
BITS más recientes estipulan que una parte puede impedir una
transferencia a través de la aplicación de sus leyes de quiebra,
insolvencia o la protección de los derechos de los acreedores y otras
medidas similares. En el BIT Colombia – Perú se dispone que las
Partes Contratantes pueden establecer restricciones con respecto a la
libre transferencia de pagos relacionados con una inversión en caso de
dificultades de balanza de pagos.
Las restricciones pueden ejercerse siempre que éstas sean por un período
de tiempo reducido, en forma equitativa, de buena fe y en forma no
discriminatoria.
2.3.6 Expropiación. Los BITS prohiben la expropiación de inversiones, salvo
cuando se cumplan ciertas condiciones; en general los acuerdos requieren
que la expropiación se realice con motivos de utilidad pública, de
conformidad con el debido proceso legal y mediante pago de una
indemnización.
Los tratados definen la expropiación de una manera amplia de tal forma que
incluye la nacionalización sin que se distinga entre los dos conceptos. La
definición permite la cobertura de medidas de expropiación indirecta o
“creeping expropiation”. Los BITS normalmente incluyen en este sentido
cláusulas que prohiben la discriminación y exigen un motivo de interés
público o común, además un debido proceso que normalmente incluye una
revisión judicial y también una indemnización utilizando para ésta la
referencia de la fórmula de Hull, según la cual la indemnización debe ser
adecuada, pronta y efectiva; el valor que se utiliza para la indemnización es
el valor de mercado antes de que la expropiación se haga pública.
Los acuerdos también estipulan que la compensación debe incluir intereses y
en la mayoría de los casos especifican que éstos deben ser cancelados a la
tasa normal de mercado desde la fecha de la expropiación, además agregan
que el pago debe ser plenamente realizable, libremente transferible y
efectuado sin demora.
2.3.7 Solución de controversias entre las partes contratantes. Todos los
tratados bilaterales disponen que las diferencias entre Estados, referentes a
la interpretación o aplicación del Tratado, deben ser sometidas, a solicitud de
cualquiera de las partes, a tribunales de arbitramento ad hoc. El arbitraje, sin
embargo, debe ser precedido por consultas; en algunos casos se establece
un período de tiempo para que la disputa sea solucionada por consultas o
por canales diplomáticos, para después proceder al arbitraje.
En general, los BITS, incluyen normas para la constitución del Tribunal de
Arbitramento y procedimientos generales que debe observar el Tribunal, pero
se deja en manos de éste mismo determinar sus propios procedimientos,
esto con respecto a las disputas que se presenten entre Estados
contratantes.
En lo que respecta a la solución de controversias entre un Estado contratante
y un inversionista, todos los acuerdos incluyen una referencia a
determinados mecanismos específicos institucionales de arbitraje, tales
como el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados” (CIADI), al cual se hizo
referencia anteriormente en este capítulo.
En la mayor parte de los acuerdos, se incluyen formas alternativas de
arbitraje para el caso en que los mecanismos del CIADI, no sean aplicables
por restricción de jurisdicción; en su gran mayoría se refieren a las reglas de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) o al arbitraje de la Cámara Internacional de
Comercio (CIC).
La mayoría de los acuerdos contemplan que el Estado receptor y el
inversionista deben intentar solucionar sus diferencias de manera amigable
mediante consultas y negociaciones antes de someterla a arbitraje; en
algunos casos dan un plazo para pasar la controversia a arbitraje y éste
oscila entre 6 y 18 meses dependiendo del Tratado.
El recurso de arbitraje precluye la posibilidad de acudir a tribunales
nacionales y así se incluye en la mayoría de los BITS.
Estas cláusulas generales de celebración de BITS varían dependiendo del
país que lo celebre y de las circunstancias económicas reinantes, pero en
términos generales los patrones antes expuestos se mantienen y varían en
muy pocas circunstancias.
2.3.8 Desarrollo histórico. La celebración de BITS se ha visto incrementada
en los últimos años debido a los fenómenos económicos que han afectado al
mundo entero. Así, desde la mitad de los ochentas y en el contexto de los
rápidos cambios en la economía global y las reformas del mercado integrado,
la mayoría de los países en todas las regiones que mantenían restricciones a
la inversión, han hecho revisiones sustanciales en sus regímenes de
inversión, con miras a incorporar inversión extranjera directa en sus
economías.
Estos países han entrado en un proceso de liberalización adoptando un
ambiente positivo y atractivo para la inversión extranjera directa, lo cual se
demuestra en las siguientes cifras recolectadas por las Naciones Unidas en
su informe anual del año 1999 sobre inversión extranjera directa:
“específicamente de un total de 145 cambios de regulación relativos a la
inversión extranjera directa hechos en 1998 por 60 países 94% fueron en
dirección a crear condiciones más favorables para la inversión extranjera
directa y 6 % en dirección de aumentar el control”.
Figura 1. Estadísticas tomadas del World Investment report, 1999.
FIGURA 1 TIPOS DE CAMBIOS EN LEYES Y REGULACIONES, 1998 (PORCENTAJE)
Nuevos incentivos4%
Mas control2%
Mas Liberacion sectorial
10%Mas liberalidad a las condiciones operativas
y marcos legales 39%
Mas promoción (incluidos incentivos)
45%
Estas medidas a nivel nacional han sido complementadas y reforzadas a
través de los desarrollos en el campo internacional en el nivel bilateral. La
cadena de Tratados Bilaterales sobre la Inversión (BITS), se ha expandido
ampliamente y el total de estos tratados ha alcanzado la suma de 1857 para
finales de 1999, comparado con 1556 para finales de 1997; de éstos 434
fueron realizados entre países desarrollados y el resto han sido celebrados
por países en desarrollo y economías en transición, los cuales, a partir de los
años ochentas y especialmente en los noventas, empezaron a firmar BITS
entre ellos mismos con el doble propósito de proteger sus inversiones en
otros países mientras atraían inversionistas extranjeros.
Figura 2. Estadísticas tomadas del World Investment report, 1999.
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Figura 2 Bits concluidos en 1998 por grupos de países (porcentaje)
2
36
137
2
39
Entre paises desarrollados
Entre paises desarrollados ypaises en vía de desarrollo
Entre paises desarrollados ypaises de Europa Central ydel Este������
������ Entre Paises en vía dedesarrollo
������Entre paises en vías dedesarrollo y paises deEuropa Central y del Este
Entre Europa del Centro ydel Este
Adicionalmente, el número de países que han suscrito BITS, se ha
incrementado de 169 en 1997 a 174 en 1998, estadística de la mayor
importancia ya que la celebración de BITS ha sido vista, por las
trasnacionales, como un indicativo de que el país que los celebra está abierto
a los negocios. Estos tratados también se han vuelto importantes en términos
de indicar cuáles países se esperan ver en el ámbito de los acuerdos de
inversión internacional en general.
El aumento en la celebración de Tratados Bilaterales para la promoción de la
inversión extranjera es también una tendencia que se ha presentado a nivel
multilateral con la inclusión de disposiciones sobre esta materia en tratados
como: “Tratado de Libre Comercio de América del Norte” (TLCAN) de
diciembre de 1992 y el “Grupo de los Tres” del 13 de junio de 1994.
También se han tomado otras medidas en este mismo sentido a nivel de
pactos multilaterales como la liberalización del régimen de inversiones en el
Pacto Andino (Decisión 291) del 29 de marzo de 1991 y la suscripción de dos
protocolos en el MERCOSUR para la promoción y protección de las
inversiones denominados “Protocolo de Colonia” y “Protocolo de Buenos
Aires” y a nivel global en el acuerdo multilateral de inversiones AMI.
Un análisis más puntual sobre la metodología que siguen los BITS y el
estudio de cada uno de los BITS que ha realizado Colombia con otros
países, será llevado a cabo en el capítulo 4.
3. REGIMEN ANDINO SOBRE LA INVERSION EXTRANJERA Y
REGULACION COLOMBIANA SOBRE LA MATERIA
3.1 INTRODUCCION AL MARCO LEGAL
“Si bien no es posible afirmar que una rama del derecho reviste mas
dificultad que otra, en el caso de la normatividad sobre la inversión
extranjera existe tal cantidad de regulaciones de carácter
constitucional, legal, supranacional y administrativo que hace de esta
una materia bastante compleja y a veces porque no decirlo incierta”, tal
como lo ha afirmado en su obra sobre Inversión Extranjera la tratadista
Maria Lugari.
Esta incertidumbre es más patente cuando se trata de clasificar la regulación
de inversión extranjera dentro de las distintas ramas del derecho. En este
orden de ideas y si bien es claro que estamos ante una regulación de
carácter público, no podemos trazar una línea exacta para decir que esta
normativa hace parte exclusivamente del Derecho Constitucional, del
Derecho Comercial o del Derecho Cambiario, como se han denominado las
normas que hacen relación al ingreso y transferencia de moneda extranjera
al país.
El conjunto de normas que hace relación al tema de la inversión extranjera
es tan amplio que puede decirse que empieza en nuestra Constitución
Política, pasa tanto por normas nacionales como por los campos del Derecho
Comunitario Andino y termina en ordenes y decretos dictados por alcaldes de
los más remotos municipios del país, a los cuales tienen que someterse los
inversionistas extranjeros que desarrollan actividades en estos lugares.
A continuación presentamos una síntesis de las normas legales aplicables a
la inversión extranjera en Colombia, sin hacer mención a las leyes
aprobatorias de tratados internacionales, las cuales, por ser el tema principal
de la presente tesis serán objeto de un capítulo aparte.
3.2 DECISION 291 DEL ACUERDO DE CARTAGENA
3.2.1 Antecedentes. Sin remontarse demasiado en el tiempo, se puede
observar que los principales antecedentes históricos de la regulación actual
sobre inversión extranjera en el Pacto Andino se encuentran en el Decreto
444 de 1967 dictado por el Gobierno Colombiano, mediante facultades
especiales concedidas a él por el Congreso de la República, él cual
establecía un Estatuto de Régimen de Control de Cambios y que se
constituyó en una de las bases de la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo
de Cartagena aprobada en el año de 1970.
Esta Decisión contenía un régimen común de inversión extranjera para
los países del Grupo Andino, el cual, se distinguió por contener una
serie de elementos restrictivos fiel a la política de sustitución de
importaciones la cual regía en ese momento.
La precitada Decisión fue modificada por la Decisión 220 que aún
continuaba siendo restrictiva en muchos de sus apartes, tal como se
observa en las siguientes características que le pertenecen: el límite
establecido a las remesas al exterior; la obligación que se imponía a
las empresas extranjeras de convertirse en nacionales o mixtas si
querían aprovechar las ventajas del mercado ampliado; la necesidad
de autorización expresa por parte de un organismo nacional para las
nuevas inversiones y la recomendación de inversión en sectores
estratégicos.
La Decisión 220 se fue modificando hasta llegar a la Decisión 291, la
cual, fue pensada y redactada en un total clima de apertura, buscando
fomentar la inversión extranjera, abriendo el mercado andino a la
inversión y dando garantía a la igualdad de trato a los inversionistas
nacionales y extranjeros disponiendo la libertad de remesas al exterior.
3.2.2 Análisis de la Decisión 291. La Decisión 291 de marzo de 1991
busca seguir la tendencia de desregularizar y buscar la flexibilización y
liberalización de las economías Andinas, fiel a estos fines disminuye al
mínimo las autorizaciones de los Estados miembros y establece un
marco general para la inversión extranjera26.
Esta Decisión contempla el régimen común de inversión extranjera
introduciendo características muy importantes a la legislación vigente y
a las cuales vamos a hacer referencia a continuación.
Quizá la más importante de estas características, por reflejar ésta a las
demás, es la igualdad de derechos que se otorga a los inversionistas
extranjeros y a los nacionales andinos, con las excepciones que
impongan las legislaciones internas de cada país miembro; otras
disposiciones en igual sentido son las que otorgan derecho a los
26 .Al respecto ver página electrónica del Pacto Andino.www.comunidadandina.org.
inversionistas extranjeros a transferir al exterior las utilidades netas
comprobadas que provengan de su inversión extranjera directa en
divisas convertibles, dejando en libertad a cada país miembro para
autorizar los porcentajes que desee de transferencias de utilidades.
Esta Decisión contiene definiciones tan importantes como la de
inversión extranjera directa que se encuentra consagrada de la
siguiente forma:
“Art. 1. Para los efectos del presente régimen se entiende por inversión
extranjera directa: los aportes provenientes del exterior de propiedad de
personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en
moneda libremente convertible o en bien físicos o tangibles, tales como
plantas industriales, maquinarias nuevas reacondicionadas, equipos
nuevos reacondicionados, repuestos partes o piezas, materias primas y
productos intermedios”.
Igualmente se considerarán como inversión extranjera directa según
esta Decisión, las inversiones en moneda nacional provenientes de
recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones.
Con respecto a la propiedad intelectual la norma preceptúa:
“Los países miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones
nacionales, podrán considerar como aporte de capital, las contribuciones
tecnológicas intangibles tales como marcas, modelos industriales,
asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados
que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos
técnicos o instrucciones”.
De esta definición se desprenden importantes consecuencias las
cuales no habían sido previstas en anteriores regulaciones.
Otra importante definición contenida en esta Decisión, es la de capital
neutro, por el cual se entienden las inversiones realizadas por
entidades financieras internacionales públicas de las que forman parte
todos los países miembros del Acuerdo de Cartagena; dichas
inversiones no serán computadas ni como nacionales ni como
extranjeras en las empresas en que participen.
La Decisión contiene preceptos importantes en el sentido de abrir el
mercado sub-regional a favor de los productos producidos por las
empresas extranjeras los cuales antes solo podían beneficiarse si
había un compromiso de transformación en mixtos o nacionales; en
igual sentido se estipula que los inversionistas extranjeros en cualquier
país de la Comunidad Andina gozan de las ventajas del programa de
liberalización.
La aplicación de la Decisión 291 como una de las medidas de
armonización de políticas destinadas a lograr el desarrollo integrado en
los países del Pacto Andino ha permitido un incremento sustancial de
las inversiones extranjeras durante los últimos años. Sin embargo la
Comunidad Andina se encuentra empeñada en seguir realizando
esfuerzos para incentivar la inversión extranjera por esto en el Acta de
Cartagena de mayo 27 de 1999 dispone:
“Encargar a la Comisión de la Comunidad Andina que, en coordinación con el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el Consejo Asesor de
Ministros de Hacienda, Finanzas, Bancos Centrales y responsables de planeación
económica, acelere los trabajos conducentes al perfeccionamiento de una régimen
comunitario sobre promoción y protección de las inversiones, la doble tributación y
la tributación indirecta”.
3.3 ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA CON RESPECTO A LA INVERSIÓN EXTRANJERA
La Constitución Política, como norma de normas, ilumina todas las
demás regulaciones las cuales no pueden ir en contravía de lo
ordenado por ésta. En el caso de la inversión extranjera la Constitución
Colombiana contiene normas puntuales y da parámetros que el
Gobierno debe seguir en la regulación del tema.
La Constitución de 1.886 en su artículo 11 consagraba el mismo
principio que encontramos en la Constitución de 1991 en el artículo
100 que a la letra dice:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles
que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por
razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar
el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de
las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la constitución y la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá
conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en
las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”.
Del precitado texto se desprenden los tres principios fundamentales
que iluminan las normas relacionadas con la inversión extranjera los
cuales son:
Igualdad: La inversión extranjera recibe el mismo tratamiento de la nacional;
no es posible establecer ningún tipo de discriminación en contra de los
inversionistas extranjeros. Universalidad: La inversión extranjera es permitida en todos los sectores de
la economía, salvo contadas excepciones previamente estipuladas.
Automaticidad: Los inversionistas extranjeros están autorizados para invertir
en todos los sectores de la economía colombiana sin que para ello necesiten
obtener una autorización previa, salvo que se trate de inversiones sujetas a
régimen especial.
De esta forma la Constitución Política de Colombia al incluir dichos
principios se puso a tono con los fenómenos de globalización de la
economía, constituyéndose en un elemento integrador de especial
importancia ya que por ser norma de normas deroga tácitamente
aquellas disposiciones del ordenamiento interno que la contravengan.
3.4 LEY 9 DE 1991
La Ley 9 de 1991 es una ley marco, la cual, establece normas de
carácter general en materia cambiaría. Esta Ley quiso otorgar al
ejecutivo una amplia facultad de carácter permanente para poder
actuar con una amplia facultad discrecional en materia de cambios
internacionales”27.
En efecto, la principal característica de esta Ley, es la potestad
discrecional y permanente que se le confiere al Gobierno para regular
el tema de cambios internacionales, ya que si bien, con esta Ley se
pretende entregar gran libertad en materia cambiaria a las fuerzas del
mercado, el Gobierno mantiene la posibilidad de intervenir
discrecionalmente mediante decretos que regulen la materia.
Algunas de las potestades concedidas al Gobierno en este sentido son:
el Gobierno podrá regular todos los ingresos y egresos de divisas
,determinará las distintas operaciones de cambio que hagan parte del
mercado cambiario regulado y del mercado libre, podrá regular los
movimientos que hagan parte de la balanza comercial y de la balanza
de servicios, la cancelación de pasivos y adquisición de activos en el
27 LOW MURTRA, Enrique. El régimen cambiario frente a la apertura económica, p..212 Artículo del libro “El Derecho de los negocios internacionales” Libro homenaje a Enrique Low Murtra.
plano internacional, en este aspecto puede establecer controles
únicamente cuando pretenda verificar la naturaleza de la transacción y
el cumplimiento de las regulaciones correspondientes.
De igual forma, dispone la ley que será libre la tenencia, posesión y
negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas
porque así lo disponga el Gobierno, sin embargo, el Gobierno podrá
regular esta materia dentro de la libertad autorizada, también
determinará los intermediarios del mercado cambiario, los cuales
deben ser intermediarios financieros o personas o entidades cuyo
objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.
Adicionalmente, se establece que el Gobierno podrá regular el
endeudamiento externo público o privado.
También autorizó al Gobierno a desarrollar las funciones de regulación
en materia cambiaria por conducto de la Junta Monetaria del Banco de
la República y en materia de inversión a través del CONPES. Al
respecto los artículos 3 y 15 de esta Ley preceptúan:
Departamento de Derecho Económico Universidad Externado de Colombia e IDEA Instituto para el
Artículo 3o. Funciones de regulación. Las funciones consagradas en
este título serán ejercidas por el Gobierno Nacional y por conducto de la
Junta Monetaria en los casos contemplados en los artículos 4, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12 y 13 y del Consejo Nacional de Política Económica y Social
las previstas en el artículo 13.
NOTA: “La remisión que el último renglón del artículo 3o. se hace al
artículo 13, en lo que se refiere al Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES, debe entenderse efectuada al artículo 15
de la Ley”.......
Artículo 15. Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión
de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en
el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta
función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de
aprobación y las condiciones generales de esas inversiones....
El artículo 3 de la Ley fue declarado inexequible parcialmente por la
Corte Constitucional en sentencia C-455 de 1991, dejando sin
facultades al CONPES para regular el tema de la inversión. Esta
sentencia definió que la Junta Directiva del Banco de la República es el
único organismo competente para dictar normas cambiarias y dijo que
el CONPES no podía tener funciones reguladoras de naturaleza
alguna, es así que si bien podría señalar el régimen aplicable a las
inversiones no podría establecerlo, por ser un organismo de carácter
desarrollo de Antioquia. Edición Primera, Bogotá Colombia, Diciembre de 1991.
meramente consultivo y no regulador.
En virtud de las razones antes expuestas, el CONPES, quedó sin
facultad para regular el tema de la inversión y en consecuencia, la
Resolución 51 de 1991 llamado “Estatuto único de inversiones” perdió
fuerza ejecutoria al desaparecer el fundamento jurídico que autorizaba
a ese organismo expedir la reglamentación mencionada”28 Respecto
de este mismo tema la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera dijo:
“Como quiera que la norma transcrita tuvo como fundamento la Ley 9 de
1991, cuyos artículos 1 y 3 en lo relativo a la función del CONPES de
regular los cambios internacionales, la sala debe concluir con que las
resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad, ...........,con
base en una disposición respecto de la cual, primero, quien la expidió
carecía de competencia a partir de la constitución de 1991; y segundo,
su fundamento normativo había sido declarado inexequible”29.
En la actualidad la inversión extranjera se encuentra regulada por el Decreto
2080 del 2000 al cual se hará referencia a continuación. Sin embargo, es de
28 Sentencia del 6 de abril del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo. 29 Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Magistrado ponente Dr. Juan Polo Figueroa, 8 de octubre de 1998.
anotar, que no se hicieron cambios substanciales respecto del régimen
anterior.
3.5 DECRETO 2080 DEL 18 DE OCTUBRE DEL 2000
Este Decreto constituye el Régimen de Inversiones Internacionales, regula
en su integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y
el régimen de las inversiones colombianas en el exterior. Todas las
disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a
las prescripciones contenidas en este Decreto, sin perjuicio de lo que se
pacte en los tratados o convenios internacionales vigentes.
Se someten a este régimen las inversiones internacionales, las cuales se
definen en el Decreto:
“Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas
las zonas francas colombianas por parte de personas no residentes en
Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el
extranjero o en zona franca de Colombia”.
En este régimen se consagra el principio de “igualdad en el trato” al cual se
hizo referencia anteriormente y cuyo significado es que no se podrán crear
condiciones o tratamientos discriminatorios ni concederse condiciones más
favorables a los inversionistas extranjeros.
El Decreto consagra varias definiciones dentro de las cuales se encuentran
las siguientes:
- Inversión directa es aquella realizada en adquisición de
participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del
capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en
acciones; la adquisición de derechos en patrimonios autónomos
constituidos mediante contrato de fiducia mercantil como medio para
desarrollar una empresa; la adquisición de inmuebles, así como títulos
de participación emitidos como resultado de un proceso de
titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de
construcción o a través de fondos inmobiliarios previstos en las normas
legales pertinentes, ya sea por medio de oferta pública o privada; los
aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos tales
como los de colaboración concesión, servicios de administración,
licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología cuando
ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que
genere la inversión para su titular dependen de las utilidades de la
empresa.
- Inversión de portafolio: Es aquella realizada en acciones, bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores inscritos en el
registro nacional de valores.
No constituyen inversión extranjera los créditos y operaciones que impliquen
endeudamiento30
- Empresa: Se introduce la definición de empresa como se encuentra
definida en el artículo 25 del Código de Comercio31 y extiende el
concepto a entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza
cooperativa.
- Inversionista de capital del exterior: Toda persona natural o jurídica titular
de una inversión extranjera directa o de portafolio.
30 Respecto de este tema nos referiremos en el capítulo 4. 31 Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.
La norma objeto de este análisis, contiene una lista de las modalidades de
inversión, la cual es de carácter enunciativo e incluye actividades tales como:
Importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda
nacional; importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u
otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como
importaciones no reembolsables, igualmente los bienes internados a zona
franca y que se aportan al capital de una empresa consistentes en
intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los
términos que dispone el Código de Comercio; recursos en moneda nacional
con derecho a ser remitidos al exterior tales como principal e intereses de
créditos externos, sumas debidas por concepto de importaciones
reembolsables, utilidades con derecho a giro y regalías derivadas de
contratos debidamente registrados que se destinen a inversiones directas o
de portafolio; al igual que inversiones suplementarias al capital asignada de
las sucursales.
Con respecto a las restricciones a la inversión extranjera, el Decreto
establece que un inversionista extranjero podrá realizar inversiones en todos
los sectores de la economía, no obstante, se consagran excepciones: en las
actividades de defensa y seguridad nacional y procesamiento; disposición y
desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en el
país. Agrega que en todo caso, el Consejo Nacional de Política Económica y
Social CONPES, podrá identificar sectores de la actividad económica para
que el Gobierno determine si admite en ellos la participación de inversión de
capital del exterior. Las demás inversiones, las cuales no se encuentran
taxativamente dentro de las excepciones, no requieren de aprobación previa
por parte de ninguna autoridad.
El sector financiero tiene un tratamiento especial dentro del Decreto el cual
establece:
Artículo 18. Participación extranjera. Los inversionistas del exterior
podrán participar en el capital de las instituciones financieras,
suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente
convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en
cualquier proporción.
El registro de las inversiones de capital del exterior en el sector
financiero sólo podrá hacerse una vez se obtengan las autorizaciones de
la Superintendencia Bancaria para la constitución u organización y/o
adquisición de acciones de cualquier institución financiera, conforme a lo
previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás
disposiciones que lo modifiquen.
Artículo 19. Régimen general aplicable. La inversión de capital del
exterior en instituciones financieras se regirá por las disposiciones
generales sobre la materia en todo aquello que no haya sido regulado
por el presente título.
Si bien, el Decreto establece que no es necesaria la autorización para
realizar inversiones en el país, si impone la necesidad de realizar el
respectivo registro ya sea de una inversión inicial o de una adición a una
inversión realizada anteriormente. La entidad encargada de llevar ese
registro es el Banco de la República para lo cual debe tenerse en cuenta que
el registro deberá realizarse dependiendo de si es una inversión directa o
indirecta. En el primer caso, el registro deberá ser solicitado en un plazo de
tres meses, estos tres meses se podrán prorrogar hasta por un término que
no exceda de tres meses más, a solicitud del interesado, siempre y cuando,
se encuentre una debida justificación. En caso de no registrarse dentro del
plazo se podrá solicitar el registro extemporáneo.
El Decreto establece cuales son los derechos cambiarios de los
inversionistas extranjeros, los cuales son:
1. Reinvertir utilidades o retener en el superávit las utilidades no
distribuidas con derecho a giro;
2. Capitalizar las sumas con derecho a giro producto de
obligaciones derivadas de la inversión;
3. Remitir al exterior en moneda libremente convertible las
utilidades netas comprobadas que generen periódicamente sus
inversiones con base en los balances de cada ejercicio social o
con base en éstos y el acto o contrato que rige el aporte, cuando
se trata de inversión directa, o con base en el cierre de cuentas
del administrador local cuando se trate de inversión de portafolio;
4. Remitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas
recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del
país o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la
reducción de su capital.
Para garantizar estos derechos cambiarios, se consagra que las
condiciones de reembolso de la inversión y remisión de las utilidades
imperantes al momento de registrarse la inversión no podrán ser
modificadas si estos cambios afectan desfavorablemente al
inversionista extranjero, salvo temporalmente en caso que las reservas
internacionales de Colombia sean inferiores a tres meses de
importaciones.
En relación con la solución de controversias, se aplicará lo consagrado
en la legislación colombiana.
En términos generales, el Decreto 2080 del 2000 continúo con la línea
que han mantenido los anteriores Decretos Reglamentarios de la Ley 9
de 1991, en el sentido de permitir la mayor amplitud posible a la
inversión extranjera en Colombia; los pocos cambios que introduce
este Decreto se orientan a disminuir aún más las restricciones y
requisitos, lo cual constituye una orientación adecuada de la política
económica e incentiva la inversión extranjera en Colombia.
3.6 RESTRICCIONES AL RÉGIMEN DE INVERSIÓN
Además de las restricciones a la inversión extranjera consagradas en el
Decreto 2080 del 2000, existen otras dos restricciones consagradas en la
Ley 182 de 1995 sobre el sector de la televisión y la restricción consagrada
en el Código de Comercio en el artículo1426 sobre las empresas aéreas y
marítimas de carácter comercial.
La Ley 182 de 1995 consagra la restricción a la inversión extranjera en el
sector de televisión así:
ARTICULO 34. Inversión extranjera. Se autoriza la inversión extranjera
en sociedades concesionarias de espacios o programas de televisión, o
canales zonales. Sin embargo, ésta estará limitada a un 15% del total
del capital social de la sociedad concesionaria y a que el país de origen
del inversionista ofrezca la misma posibilidad de inversión a las
empresas colombianas en condiciones de reciprocidad. Dicha inversión
deberá provenir de empresas o sociedades dedicadas a la industria de
la televisión en el país de origen de la inversión.
Esta inversión llevará implícita una transferencia de tecnología que
contribuya al desarrollo de la industria nacional de televisión a juicio de
la Comisión Nacional de Televisión.
PARAGRAFO. La inversión extranjera no podrá hacerse a
través de sociedades con acciones al portador, ésta sólo podrá
hacerse a través de sociedades con acciones nominativas.
Para su aprobación el inversionista deberá presentar a la
Comisión Nacional de Televisión la autorización de
funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento
de la inversión, así como una relación de los socios
debidamente certificada por la Cámara de Comercio o de quien
haga sus veces en el país de origen, legalizada de conformidad
con las normas vigentes. No se aceptará la inversión de una
sociedad cuyos socios sean sociedades con acciones al
portador. (Esta norma fue recientemente modificada por la Ley
680 de agosto 8 de 2001, elevando el porcentaje de inversión al
40%)
La segunda restricción a la inversión se encuentra en el Artículo 1426 del
Código de Comercio consagrada de la siguiente forma:
“En las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial.
La participación, directa o indirecta, de capital perteneciente a personas
extranjeras no podrá exceder del cuarenta por ciento del total vinculado
a dichas empresas.”
Respecto de las dos restricciones antes planteadas al régimen de inversión
extranjera se ha desatado una polémica en torno a la jurisprudencia
encontrada entre la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:
“La Sala de Consulta y Servicio Civil, contrario al planteamiento
expuesto en forma reiterada por la Sala Contencioso Administrativa,
considera que los reglamentos proferidos en desarrollo de las leyes
marco están subordinados a éstas y, por lo tanto, su ámbito de
regulación se enmarca dentro de los criterios generales por ella fijados,
sin que puedan llegar a modificar o a derogar la legislación existente
sobre la materia, pues de hacerlo invadirían la órbita de competencia del
legislador, la que en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De
aceptar la tesis de que el Gobierno al entrar a reglamentar las leyes
marco puede modificar o derogar legislación existente, resultaría
irrelevante la expedición de tales leyes, y se ajustaría mas a la técnica
jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades extraordinarias.”34
La polémica consiste en que de aceptarse la tesis planteada por la Sala de
Consulta y Servicio Civil se tendría que si bien los Decretos Reglamentarios
de la Ley 9 de 1991 no tienen fuerza para derogar leyes preexistentes si
derogarían de manera tácita la excepción a las inversiones consagrada en el
Artículo 1426 del Código de Comercio:
“De lo expuesto se deduce que el Gobierno nacional, al
expedir los Decretos Reglamentarios de la Ley 9 de 1991 – los cuales
por expresa disposición del Decreto 1295 de 1996 han venido a
conformar el estatuto de inversiones internacionales – no ha hecho
mas que desarrollar las políticas generales trazadas por el legislador
en la citada ley marco, que por regla general autorizan las inversiones
de capital del exterior en cualquier proporción en todos los sectores
de la economía y únicamente consagro dos excepciones (Art. 8) que no
guardan relación con lo establecido en el artículo 1426 del Código de
Comercio.
SE RESPONDE:
34 Sentencia del 6 de abril de 2000, del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil , Consejero Ponente a Augusto Trejos Jaramillo .
El artículo 1426 del Código de Comercio no se encuentra
vigente, toda vez que fue derogado en forma tácita por la Ley 9 de
1991, por resultar incompatible con lo dispuesto en el Artículo 15 de
esta Ley, que además es posterior y especial y que atribuyó al
Gobierno Nacional la facultad de señalar el régimen de inversiones de
capital extranjero en el país y de las inversiones Colombianas en el
exterior”.32
No así la restricción a la inversión contenida en la Ley 182 de
1995 por ser esta posterior a la expedición de la Ley 9 y por lo tanto los
Decretos Reglamentarios no tendrían fuerza para derogarla.
Ahora bien, si se acoge la tesis ratificada por la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ninguna de las
restricciones antes planteadas estarían en vigencia ya que los decretos
expedidos en desarrollo de la ley marco tendrían la capacidad derogatoria
de leyes, razón por la que el Decreto 2080 del 2000 derogaría la
restricción contenida en la Ley 182 de 1995.
32 Sentencia del 6 de abril de 2000, de la Sala de Consulta y Servicio Civil , Consejero Ponente a Augusto Trejos Jaramillo.
Al respecto el Banco de la República, ha reiterado, en varios
foros que para esta entidad ninguna de las dos restricciones tiene
vigencia en la actualidad.
A este respecto, consideramos importante el planteamiento de
la polémica por la trascendencia que ha tenido en los últimos años a
propósito de la inversión extranjera en los canales privados de televisión,
sin extendernos demasiado en este tema por no ser el objeto principal de
este estudio.
Una vez analizada la legislación vigente para la inversión extranjera, tanto
del pacto subregional Andino como a nivel interno en Colombia, se puede
concluir que si bien se han venido realizando esfuerzos por crear normas
acordes con el propósito de atraer inversión extranjera los logros hasta ahora
obtenidos aún no resultan suficientes, ya que todavía existen normas
contrarias a este propósito las cuales deben ser revisadas.
4. APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS Y MECANISMOS DE
PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EN COLOMBIA
4.1 ESTADO ACTUAL
Acorde con las nuevas corrientes económicas en el mundo, Colombia ha
venido haciendo esfuerzos durante las últimas cuatro administraciones para
mejorar su clima de inversión, por eso, desde el llamado proceso de apertura
económica liderado por el Gobierno del presidente Cesar Gaviria Trujillo
(1990 – 1994), se han venido adoptando políticas que le otorgan un trato no
discriminatorio al inversionista extranjero, eliminando restricciones y trabas a
la inversión extranjera en Colombia.
Dichas políticas se han visto reflejadas en el Plan Nacional de Desarrollo
1998-2002 que en su capítulo 5 establece: “El capital extranjero jugará un
papel de primer orden en la construcción de un aparato productivo moderno
y enfocado hacia los mercados internacionales, dada la capacidad que tiene
para transferir tecnología y conocimientos”. Esta norma refleja la conciencia y
la voluntad del Gobierno Colombiano por adoptar medidas que atraigan la
inversión extranjera, medidas dentro de las cuales se encuentra la
celebración de Acuerdos Bilaterales para la promoción y protección de la
inversión extranjera los cuales se han venido constituyendo en una de las
figuras más usadas para atraer inversión hacia un país determinado.
En el presente capítulo, se realizó un análisis de los BITS que hasta la fecha
han sido firmados por Colombia, su desarrollo histórico, sus características
básicas y su estado actual dentro de la legislación interna.
4.1.1 Leyes aprobatorias de tratados bilaterales firmados por Colombia
para promoción y protección de las inversiones - Estado actual. Las
leyes aprobatorias de Tratados Bilaterales hasta ahora firmadas por
Colombia para la promoción y protección de las inversiones extranjeras son
las siguientes:
Ley 246 del 29 de diciembre de 1995, la cual aprobó el Acuerdo Bilateral
entre Colombia y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
firmado el 9 de marzo de 1994 en Londres.
La Ley 279 de mayo 13 de 1996, por medio de la cual se aprobó el Acuerdo
Bilateral entre Colombia y Perú, suscrito el 26 de abril de 1994.
La Ley 245 de diciembre 29 de 1995 que aprobó el Acuerdo Bilateral entre
Colombia y Cuba, suscrito el 16 de julio de 1994 en Bogotá.
La Ley 437 del 17 de febrero de 1998 aprobatoria del Acuerdo Bilateral entre
Colombia y España, firmado el 9 de junio de 1995 en Bogotá.
En proyecto de ley se encuentra el BIT suscrito entre Colombia y Chile
presentado ante la Comisión Segunda del Congreso Nacional el 26 de julio
del año 2000 bajo el número 36 y que en la actualidad esta en para el
estudio de esta Comisión. A partir de la negociación de este BIT, Colombia
adoptó un nuevo modelo el cual ha venido siendo utilizando en las
negociaciones que se están realizando actualmente.
El Gobierno Colombiano a través de la Dirección de Inversión Extranjera del
Ministerio de Comercio Exterior, se encuentra en la actualidad realizando
negociaciones con países como: Egipto, China, Argentina, Francia, Canadá,
Alemania, Filipinas, Croacia, Indonesia, Finlandia, Paraguay, Costa Rica, El
Salvador, Lituania, Holanda, Estados Unidos, Suiza y Australia; para lograr la
firma de nuevos acuerdos bilaterales de protección y promoción de la
inversión extranjera33.
33 Información obtenida en la Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio Exterior a marzo de 2001.
Adicionalmente es importante analizar en qué estado se encuentran los
tratados que ya habían sido firmados por Colombia, los cuales fueron
declarados parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional.
Los BITS firmados con El Reino Unido, España, Perú y Cuba fueron
aprobados por el Congreso, posteriormente remitidos para estudio de la
Corte Constitucional la cual los declaró parcialmente inexequibles por
contravenir los artículos 58 y 336 de la Constitución Nacional, motivo por el
cual no pudieron ser ratificados.
En la actualidad a pesar de que la Constitución fue reformada eliminando el
inciso del artículo 58, el cual generaba la inconstitucionalidad, los BITS que
hasta ahora habían sido firmados por Colombia siguen sin haber sido
ratificados, siendo necesaria su renegociación, posterior aprobación por
parte del Congreso, revisión de la Corte Constitucional y por último su
ratificación.
Los negociadores por parte del Gobierno Colombiano han propuesto a los
Gobiernos de El Reino Unido, España, Perú y Cuba la renegociación vía
protocolo, lo cual significa que no tendría que ser negociado en su integridad
cada uno de estos tratados nuevamente si no únicamente los puntos en
controversia añadiendo un anexo a los BITS previamente negociados. Dicha
propuesta aún no ha sido acogida por estos Gobiernos.
En conclusión, actualmente en Colombia, no se encuentra en vigencia
ningún tratado bilateral para la promoción y protección de la inversión
extranjera, hecho que perjudica enormemente la intención de atraer nuevos
capitales extranjeros y que pone a Colombia en un nivel de rezago frente a
los demás países tanto a nivel latinoamericano como en el panorama
mundial.
4.1.2 Cláusulas generales de los acuerdos bilaterales firmados y
aprobados por Colombia para la promoción y protección de las
inversiones. Al analizar los Acuerdos Bilaterales para la Promoción y
Protección de la inversión extranjera que han sido aprobados,
mediante ley por Colombia hasta el momento, se puede observar que
estos contienen unas cláusulas generales, las cuales varían de un
tratado a otro en su redacción y organización. A continuación se
analizarán las cláusulas comunes a todos estos tratados.
Definiciones
En el primer artículo o cláusula se consagran unos conceptos los cuales
serán manejados a lo largo de los tratados. Uno de los más importantes es el
de inversión, incorporado en el BIT celebrado entre Colombia y España de la
siguiente forma:
Se designa todo tipo de activos y en particular, aunque no
exclusivamente, los siguientes:
- Acciones y otras formas de participación en sociedades.
- Derechos a dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor
financiero.
- Bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales como
hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares.
- Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual,
incluyendo expresamente patentes de inversión y marcas de
comercio, así como licencias de fabricación, conocimientos técnicos y
fondo de comercio o buen nombre.
- Las concesiones o figuras similares otorgadas por ley o en virtud de
un contrato para el ejercicio de una actividad económica o comercial
incluidas las concesiones de prospección, exploración y explotación
de recursos naturales.
No obstante lo anterior, para los efectos de este Acuerdo, los
préstamos no se considerarán como inversiones.
Es de destacar que los BITS hasta ahora suscritos por Colombia eliminan el
concepto de deuda de la definición de inversión, situación que resulta
excepcional dentro del marco general de los BITS.
Colombia ha optado por excluir taxativamente de la definición de inversión
los préstamos, esto significa excluir los créditos y operaciones que impliquen
endeudamiento externo. La prohibición esta fundamentada en las políticas
macroeconómicas tendientes a evitar la entrada de capitales especulativos
que puedan afectar la balanza de pagos y el interés del Banco de la
República en mantener un control sobre dichos capitales34.
En la práctica internacional, atendiendo al hecho de que comúnmente la
empresa se financia a través de préstamos, se incluye dentro del concepto
de inversión extranjera directa a la inversión extranjera crediticia, el Fondo
Monetario Internacional y la OMC también incluyen dentro de su definición de
inversión a los préstamos.
Si bien, se entiende la necesidad del Banco de la República por conservar un
control sobre el endeudamiento y sobre los flujos de capitales especulativos,
la inclusión de la deuda dentro del concepto de inversión en los BITS no
sería un impedimento para ninguno de estos dos objetivos, ya que la firma
del tratado no implica conservar el estado de las cosas al momento de la
firma, si no el ofrecer un trato igual o no menos favorable que el que se da a
los nacionales del país receptor, el Estado se reserva la facultad de adoptar
34 “Papel Estratégico de la Inversión” documento elaborado por el Conpes, Bogotá, 1997.
las medidas que considere convenientes siempre que no se viole el principio
del trato nacional.
Adicionalmente, el control macroeconómico se encuentra garantizado por la
inclusión de la cláusula de “excepción a las transferencias” en caso de crisis
de la balanza de pagos. Es así, que resulta inconveniente mantener este
esquema hasta ahora adoptado por Colombia, resultando urgente la revisión
del concepto de inversión el cual es él más importante dentro del clausulado
de los BITS.
Como nacionales se considerarán: A las personas físicas que deriven su
condición de nacionales del país con quien se firmó el acuerdo y respecto de
Colombia las personas naturales que deriven su condición de nacionales
colombianos de acuerdo con la legislación vigente.
Inversionistas:
a) Personas físicas que sean nacionales de una de las Partes
Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el
territorio de la otra Parte Contratante35.
35 Ley 437 del 17 de Febrero de 1998, acuerdo bilateral para la promoción y protección de la Inversión Extranjera celebrado entre Colombia y España.
Con respecto a la nacionalidad de las sociedades en los tratados suscritos
por Colombia no existe unanimidad en los criterios utilizados.
En los BITS celebrados con el Reino Unido y con Cuba se utiliza el
criterio de la incorporación o constitución de la sociedad en el territorio
de cada uno de los países contratantes; en el BIT con España se
refiere a la constitución y debida organización y en el del Perú se
refiere a las empresas controladas directa o indirectamente por una de
las partes contratantes.
En el caso Colombiano, el Código de Comercio establece que: “son
extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con
domicilio principal en el exterior”. No hace ninguna referencia al control, por
lo tanto resulta contradictoria con la ley interna la consagración de ese
criterio en los BITS firmados por Colombia.
b) Personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de
compañías, sociedades mercantiles; sucursales y otras organizaciones
que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente
organizadas según el derecho de esa Parte Contratante y tengan su
sede en el territorio de esa Parte Contratante.36
Por último se define el concepto de territorio como:
36 Ibid
Las áreas enmarcadas en los límites terrestres, las zonas marítimas
adyacentes incluyendo el suelo y el subsuelo y el espacio aéreo que
conforman el territorio de cada una de las partes contratantes de acuerdo
con la Constitución de cada Estado y el Derecho Internacional.
Cláusula de admisión de la inversión
Los dos Estados que suscriben el Acuerdo se comprometen a incentivar a
los nacionales o compañías del otro Estado a invertir en su Estado. Lo
cual resulta el fin último de la celebración de los BITS. Sin embargo la
mayoría de tratados preceptúan que los extranjeros no tienen un derecho
absoluto de entrada, los países regulan las condiciones de admisión y solo
los inversionistas que han sido admitidos gozan de las ventajas del
acuerdo.
Colombia ha adoptado una cláusula de admisión en los BITS hasta ahora
suscritos, estableciendo que las inversiones se admitirán de acuerdo con
sus leyes y reglamentaciones, sin otorgar trato nacional durante la etapa
de Pre-establecimiento.
Respecto a esta cláusula, el Tratado con Perú consagra en su artículo 2:
Cada una de las Partes Contratantes promoverá dentro de su
territorio las inversiones de nacionales o empresas de la otra Parte
Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y
reglamentaciones.
Se rigen por las cláusulas del BIT las inversiones hechas por
inversionistas nacionales de los países contratantes, antes y después de
la ratificación del BIT, excepto en lo que tiene que ver con la solución de
disputas que surjan de controversias que se presentaron antes de la firma
del BIT o que se deriven de circunstancias anteriores a la firma del mismo.
Tratamiento de la inversión
A las inversiones que realicen los nacionales o compañías de la otra parte
contratante se les tratará de una manera justa y equitativa, brindándoles la
protección y seguridad que otorga el Derecho Internacional, igualmente no se
les dará un trato inferior al que reciban las inversiones de un tercer Estado o
nacionales o compañías del país en el cual está la inversión extranjera, por lo
tanto no se podrán tomar medidas arbitrarias ni discriminatorias.
En este tema los BITS suscritos por Colombia siguen los parámetros del
Derecho Internacional acogiendo los principios generales sobre la materia.
En lo relativo al tratamiento de la inversión, el Tratado celebrado con Perú,
artículo 3° dice:
Artículo 3°. Tratamiento a la inversión.
(1) Las inversiones de nacionales o empresas de cada parte contratante
deberán, en todo momento, recibir un trato justo y equitativo, y
deberán gozar de entera protección y seguridad de acuerdo con los
principios del Derecho Internacional de manera no menos favorable a
aquellas que disfruten las inversiones nacionales o empresas de la
otra Parte Contratante en su propio territorio.
(2) Las Partes Contratantes se abstendrán de aplicar medidas arbitrarias
o discriminatorias respecto de la administración, mantenimiento, uso,
usufructo o enajenación de inversiones en su territorio de nacionales
o empresas de la otra parte contratante.
(3) Cada Parte Contratante cumplirá cualquier otro compromiso que
haya contraído en relación con las inversiones de nacionales o
empresas de la otra Parte Contratante en su territorio.
Cláusula de trato nacional y de nación más favorecida
En lo que respecta a inversiones y rendimientos no se permite un trato
menos favorable al otorgado a los nacionales y compañías del propio Estado
ni al otorgado a nacionales y compañías de un tercer Estado.
Se excluye taxativamente del trato nacional y de la cláusula de nación más
favorecida en los BITS hasta ahora celebrados por Colombia, lo relacionado
con asuntos de carácter tributario, mediante una cláusula que establece que
el trato acordado no se refiere a las ventajas que una de las partes
Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros Estados
como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble tributación, de otros
acuerdos sobre asuntos tributarios o cualquier regulación interna relacionada
con tributación.
Este modelo adoptado por Colombia resulta extraño frente a la generalidad
de los países los cuales en su mayoría encuentran de suma importancia el
que se otorgue trato nacional en materia tributaria, ya que si no es así, se
estaría configurando una discriminación con el inversionista extranjero.
Esta excepción se aplicará a los nacionales o compañías del otro Estado o
de un tercer Estado, siempre y cuando, los beneficios que no se le extiendan
sean producto de un trato, preferencia o privilegio de una unión aduanera,
acuerdo internacional o cualquier arreglo internacional de materia tributaria
en los cuales sea parte el Estado en el cual se realizó la inversión.
El Tratado firmado con El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte
en su artículo 4 consagra la cláusula de trato nacional y cláusula de la nación
más favorecida de la siguiente manera:
Artículo 4°. Trato nacional y cláusula de la Nación más favorecida.
Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio las inversiones
o los rendimientos de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante a
un trato menos favorable que aquel que concede a las inversiones y
rendimientos de sus propios nacionales y compañías o a las inversiones y
rendimientos de nacionales y compañías de cualquier tercer Estado.
Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a los
nacionales o a las compañías de la otra Parte Contratante, en lo que se
refiere a la administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación de
sus inversiones, a un trato menos favorable del que concede a sus propios
nacionales y compañías o a los nacionales o compañías de cualquier tercer
Estado.
Para evitar dudas, se confirma que el trato previsto en los parágrafos 1 y 2
arriba mencionados se aplicará a lo dispuesto en 3 y 12 de este acuerdo.
No obstante lo dispuesto en este artículo y el artículo 3, parágrafo 2, la
República de Colombia se reserva el derecho de crear o mantener
restricciones relativas al otorgamiento de trato nacional en los siguientes
sectores:
Adquisiciones que se puedan efectuar mediante inversiones de portafolio;
Servicios públicos (telecomunicaciones, energía y acueducto y
alcantarillado);
Suministro de bienes y servicios al sector público;
Ensamble automotriz.37
Cláusula de compensación de pérdidas
En el caso de que un nacional o compañía de una de las partes contratantes
sufra en el territorio de la otra parte contratante pérdidas por guerra u otro
conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, revuelta,
insurrección o disturbio, respecto a la indemnización, restitución,
compensación u otra clase de arreglo, deberá recibir un trato no menos
favorable que el otorgado a sus nacionales o a sus compañías o nacionales y
compañías de un tercer Estado.
En caso de presentarse una requisición de su propiedad por parte de las
fuerzas armadas o autoridades de la otra parte contratante, tienen el derecho
a que se les restituya su propiedad y en caso de presentarse daños en esas
propiedades causado por las fuerzas armadas o la autoridad que haya
ocupado la propiedad y que no eran requeridos por las necesidades de la
situación, deberá entregarse una compensación adecuada.
37 Tal como se puede observar en el texto de este BIT las excepciones planteadas por Colombia son muy específicas y resultan demasiadas en comparación con el modelo general utilizado a nivel mundial.
Todos los pagos realizados por una de las razones anteriormente
consagradas serán de libre transferencia.
La consagración de esta cláusula resulta de especial importancia y
adquiere una gran dimensión cuando se aplica a las circunstancias de
orden interno de un país como Colombia en el cual la violencia política
resulta ser uno de los mayores inconvenientes a la inversión
extranjera, por eso es importante la puntualización de los derechos que
se mencionan en el artículo.
Según el artículo 6 del Tratado con el Reino de España:
“A los inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones o rentas de inversión en el territorio de la otra Parte Contratante sufran
pérdidas debidas a guerra, otros conflictos armados, un estado de emergencia nacional, rebelión o motín u otras circunstancias similares, incluida pérdidas ocasionadas por requisas, se les concederá, a título
de restitución, indemnización, compensación u otro acuerdo, tratamiento no menos favorable que aquel que la última Parte
Contratante conceda a sus propios inversionistas y a los inversionistas de cualquier tercer Estado. Cualquier pago hecho de acuerdo con este artículo será realizado de forma pronta, adecuada, efectiva y libremente
transferible, conforme al artículo VII de presente acuerdo.”
Cláusula de nacionalización y expropiación
Esta cláusula es la que ha generado mayores motivos de controversias en
los BITS celebrados por Colombia. A continuación se explicará en que
consiste dicha cláusula.
Las inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las partes
contratantes en el territorio de la otra parte no podrán nacionalizarse o ser
sujeto de medidas equivalentes concernientes a la toma de control de
determinada actividad.
Dentro de esta prohibición se incluye la expropiación u otras medidas
semejantes dentro de las cuales se podrían incluir las nacionalizaciones, la
figura consagrada en artículo 336 de la Constitución Nacional denominada
“Arbitrio Rentístico”, al igual que ciertas medidas incluidas dentro de la
definición moderna de expropiación, tales como la excesiva tributación o el
retiro de permisos administrativos, salvo que estas medidas se adopten de
acuerdo con las normas vigentes, sin que resulten discriminatorias frente a
los inversionistas extranjeros y siempre y cuando los motivos por los cuales
se adopten dichas medidas sean de utilidad pública o interés social. A
cambio se debe conceder una compensación pronta, adecuada y efectiva, la
cual será equivalente al valor cierto de la inversión antes de tomarse la
medida correspondiente o de ser conocida por el público antes de adoptarse
ésta.
A quien se le aplique dicha medida tiene derecho a una revisión por
parte de las autoridades judiciales u otra autoridad competente
independiente de la parte que adoptó la medida, la revisión será
respecto a la valoración de la inversión.
Sobre la figura de la expropiación, el Tratado con Cuba en su artículo 7
consagra:
Artículo 7°
Expropiación y medidas equivalentes
Las inversiones de nacionales o empresas de cualquiera de las Partes Contratantes
no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a:
Nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las Partes
Contratantes tome el control de ciertas actividades consideradas estratégicas de
conformidad con su legislación interna, o servicios.
Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente.
Salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la Constitución y
la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social
relacionados con las necesidades internas de esa parte y con una compensación
pronta, adecuada y efectiva.
La compensación por los actos referidos en los párrafos 1. a)
b) de este artículo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional,
ascenderá al valor genuino de la inversión inmediatamente antes de que las
medidas fueran tomadas o antes de que las medidas inminentes fueran de
conocimiento público, lo que ocurra primero. Deberá incluir intereses hasta el día del
pago, deberá pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente realizable y ser
libremente transferible de acuerdo con las reglas estipuladas en el artículo 6° sobre
repatriación de capitales y ganancias de las inversiones, siempre y cuando, aún en
caso de dificultades excepcionales de la transferencia de por lo menos una tercera
parte anual.
El nacional o empresa afectada tendrá derecho, de acuerdo con la ley de la Parte
Contratante que adopta la medida pertinente a una revisión pronta por parte de una
autoridad competente de esa Parte Contratante de su caso y de la valoración de su
inversión conforme a los principios establecidos en los párrafos 1 y 2 de este
artículo.
Si una parte contratante adopta alguna de las medidas referidas en los párrafos 1 a)
y b) de este artículo, en relación con los activos de una empresa incorporada o
constituida de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte de su territorio en la
cual nacionales o empresas de la Parte Contratante son propietarios de acciones,
debe asegurar que las disposiciones de los párrafos 1 a 3 de este artículo se
apliquen de manera que garanticen una compensación pronta, adecuada y efectiva
con respecto a la inversión de estos nacionales o empresas de la otra parte
Contratante propietarios de las acciones.
Nada de lo dispuesto en este convenio, obligará a cualquiera de las Partes
Contratantes a proteger inversiones de personas involucradas en actividades
delictivas.38
38 Respecto de la expropiación y medidas similares el BIT celebrado entre Colombia y Cuba resulta muy ilustrativo, ya que debido a las circunstancias políticas de Cuba, Colombia empleó especial
Cláusula de repatriación de inversiones y rendimientos
Los nacionales y compañías de la otra Parte Contratante tienen derecho a la
repatriación de sus inversiones y de sus rendimientos. Estas transferencias
se realizarán en la moneda en la cual se hizo la inversión o en la moneda
acordada por ambas partes y a la tasa de cambio del día en que se realice la
transferencia, salvo pacto en contrario.
Esta cláusula se aplicará salvo que el Estado en el cual se realizó la
inversión presente “dificultades excepcionales” en la balanza de pagos al
momento de realizar la transferencia de la inversión o de los rendimientos,
caso en el cual el Estado afectado tendrá derecho por un período limitado y
de forma equitativa, no discriminatoria y de buena fe, a aplicar sus leyes
referentes a la limitación de dichas transferencias.
Al respecto, la legislación interna de Colombia estipula en la Resolución 2080
del 2000, que estos derechos se podrán ver restringidos en caso de que las
reservas san inferiores a tres meses de importaciones, puntualizando así el
término establecido dentro de los BITS.
atención en la redacción de dicha cláusula, siendo más detallada que en el resto de BITS hasta ahora celebrados.
Artículo 7 del Tratado firmado con Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda
del Norte:
Cada parte contratante respecto de las inversiones garantizará a los nacionales o
compañías de la otra Parte Contratante la transferencia tanto de las inversiones
como de los rendimientos. Lo cual deberá efectuarse sin demora en la moneda
convertible en que el capital fue originalmente invertido o en la moneda acordada y
se hará a la tasa de cambio aplicable el día de la transferencia salvo pacto en
contrario. Si se presentan problemas en la balanza de pagos de la Parte
Contratante, ésta por un corto plazo podrá limitar dicha transferencia, sin que sea
una medida discriminatoria o inequitativa.
Solución de controversias
Las controversias surgidas entre los Estados parte de los BITS y los
nacionales o compañías de la otra parte que se presenten con ocasión de las
inversiones de éstos en el territorio de los primeros, se someterán al Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a la Inversión CIADI, Centro
al cual ya se hizo referencia anteriormente. Se someterá la controversia a
éste o a otra instancia escogida por el inversionista, cuando no se logre una
solución amigable, mediante el ejercicio de recursos locales o de otra
manera, dentro de los tres meses siguientes a la notificación escrita del
reclamo. Sin embargo el CIADI no tendrá jurisdicción si se acordó o se
acuerda o somete la controversia a los tribunales administrativos de la otra
parte.
También se prohibe la solución de la diferencia por vía diplomática a no ser
que el asunto no sea de jurisdicción del CIADI o la parte a la cual se condena
no cumpla con el laudo arbitral.
Si la situación que se presenta es una diferencia en la interpretación o
aplicación del tratado, deben solucionarla a través de la vía diplomática y si
no se logra un acuerdo de esta forma dentro de los tres meses siguientes a
la notificación de la diferencia, cualquier de las partes podrá solicitar a un
Tribunal de Arbitramento la solución de la diferencia.
El incluir este tipo de cláusulas se ha convertido en un instrumento esencial
en la práctica, ya que, los tribunales de arbitraje internacionales se
constituyen en un mecanismo ágil y que genera seguridad jurídica entre las
partes que someten sus diferencias ante éstos.
Es importante aclarar, que la remisión de la controversia al CIADI no
significa que si se presenta un conflicto, necesariamente dicho conflicto
tenga que ser solucionado en las instancias de ese organismo; cada
conflicto individualmente puede ser sometido a la instancia que escoja
el inversionista, pero una vez haya sido escogida éste se debe someter
al fallo dictado por dicha instancia.
Con respecto a esta cláusula Colombia ha adoptado diferentes
modelos variando la cláusula en los BITS hasta ahora firmados:
En el Tratado con El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, se someten las diferencias a la jurisdicción del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, para
que se solucione ya sea por conciliación o arbitraje según lo dispuesto
por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión
entre los Estados y los nacionales de otros Estados. Este centro
perderá su jurisdicción, si quien inicia el procedimiento ha acordado o
acuerda someter o somete la diferencia a las Cortes o Tribunales
administrativos de la Parte Contratante.
En el Acuerdo con Perú se consagra este mismo tratamiento.
En el Tratado con Cuba, en caso de fracasar el arreglo por vía amigable, se
podrá someter la diferencia al Tribunal competente de la parte contratante o
al Tribunal Arbitral según las reglas de arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional.
En el BIT de España y Colombia, se estipuló que en caso de fallar el arreglo
amistoso, el inversionista podría escoger someter la controversia al tribunal
competente de la Parte Contratante; Tribunal de Arbitraje Ad Hoc establecido
por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Comercial Internacional; al Centro Internacional de Arreglo de
diferencias relativas a inversiones (CIADI) cuando ambos Estados se hayan
adherido a este convenio y en caso de que no se hayan adherido podrán
someterlo al mecanismo complementario del CIADI para la administración de
procedimientos de conciliación, arbitraje y comprobación de hechos.
Con respecto a las controversias que se presenten entre las dos Partes
Contratantes, en principio deberá buscarse una solución por vía
diplomática y en caso de que esta fracase deberá someterse la
diferencia a un tribunal de arbitraje, el cual estará conformado por tres
árbitros, uno deberá ser nombrado por cada parte y el tercero lo
nombrarán los dos elegidos por las partes contratantes, en el caso de
que éstos dos no lo elijan deberá elegirlo el Presidente de la Corte
Internacional de Justicia y si éste es nacional de una de las partes
contratantes, deberá elegirlo el vicepresidente y si este último también
esta impedido deberá hacerlo el que siga en antigüedad y no sea
nacional de una de las dos partes contratantes.
Cláusula de subrogación
Si uno de los Estados o un agente autorizado por éste, realiza pagos a sus
nacionales o compañías teniendo como causa una garantía por una inversión
contra riesgos no comerciales en el territorio del otro Estado, se reconocerá
la subrogación de todos los derechos de los nacionales o compañías al
primer Estado o a su agente autorizado.
Duración de estos tratados
El término de duración es de 10 años, prorrogable por término indefinido.
Una vez expirado el período inicial de 10 años, en lo que respecta al acuerdo
firmado con el Reino Unido e Irlanda del Norte continuará vigente dentro de
los doce meses siguientes a los cuales una de las partes contratantes deberá
notificar a la otra parte que lo da por terminado, sin embargo las reglas de
este tratado seguirán vigentes por diez años más desde la fecha de
terminación del tratado para las inversiones que se hayan llevado a cabo
durante la vigencia de éste. Igual regla se aplica al Tratado firmado con Cuba
y con Perú.
Respecto al tratado con España, éste consagra en su artículo XII que el
período inicial será de diez años y se renovará tácitamente por períodos
consecutivos de dos años y para su terminación deberá darse aviso a la otra
parte contratante con una antelación de seis meses.
Problemas constitucionales
El problema constitucional que se presenta frente a la aplicación de los
tratados que se han analizado consiste principalmente en la
inconstitucionalidad de varias de las cláusulas de éstos, referentes a la
nacionalización y expropiación de la inversión de nacionales o compañías del
otro Estado.
El tema de la expropiación ya fue tratado en el capítulo primero, sin embargo
en el actual capítulo nos vamos a ocupar de analizar la traba que resultaba la
existencia del artículo 58 en la celebración de los BITS por consagrar éste, la
figura de la expropiación sin indemnización la cual era abiertamente contraria
a los principios de Derecho Internacional que inspiran los BITS.
El artículo 58 fue reformado por el Acto Legislativo Número 1 de 1999 y por
este motivo esta discusión ya no es una preocupación que se deba tener en
cuenta para los futuros BITS que sean celebrados por Colombia, sin
embargo, la declaración de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad
parcial de los BITS hasta ahora celebrados dejo sumida en el limbo jurídico
la vigencia de dichos tratados, razón por la que en la actualidad no se
encuentra en vigor ningún BIT en Colombia.
Es importante precisar que la reforma del artículo 58 no acaba con todos los
problemas de inconstitucionalidad ya que la Corte también hizo referencia a
la contradicción del articulado de los tratados con el artículo 336 de la
Constitución Política, que consagra la existencia de los Arbitrios Rentísticos.
4.1.3 Casos concretos. Los tratados bilaterales sobre protección y
promoción de la inversión extranjera que han sido suscritos por Colombia
fueron aprobados por el Congreso después de un trámite de varios años, lo
cual retardó su puesta en práctica, sin embargo después de esta aprobación
la Corte Constitucional los declaró parcialmente inexequibles por lo tanto no
fue posible su entrada en vigor, hecho que ha demorado aún mas su
aplicación efectiva.
Estos tratados fueron objeto de revisión constitucional por parte de la Corte
Constitucional, en virtud de la facultad que le confiere la Constitución Política
de Colombia en su artículo 241 numeral 10.
En la Sentencia C-358 del 14 de agosto de 1996 de la Corte Constitucional
se llevó a cabo la revisión constitucional del Acuerdo entre Colombia y el
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte por el cual se promueven
y protegen las inversiones y que fue suscrito en Londres el 9 de marzo de
1994 y aprobado mediante la Ley 246 de 1995, los magistrados ponentes de
esta sentencia fueron los doctores Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo.
Los cuatro acuerdos aprobados hasta el momento mediante ley fueron
sometidos a revisión constitucional declarados parcialmente inexequibles, sin
embargo únicamente se analizará la primera sentencia que se dio sobre este
tema, puesto que las demás sentencias en términos generales consagran los
mismos argumentos.
Los términos de dicha sentencia fueron los siguientes:
Las intervenciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Comercio Exterior y del
Departamento Nacional de Planeación defendieron la constitucionalidad del
tratado y solicitaron su exequibilidad. Considerando que los ordenamientos
internos debían adaptarse a los estándares internacionales con el objetivo de
atraer la inversión extranjera eliminando la incertidumbre sobre la situación
jurídica de los inversionistas extranjeros.
De igual forma consideraron que al establecer un tratamiento diferente para
los extranjeros no se atentaba contra el artículo 13 de la Constitución Política
que consagra el principio de la igualdad puesto que la misma Corte
Constitucional en su jurisprudencia ha plasmado que la igualdad es un
concepto relacional y no una cualidad.
Otro argumento que sostuvieron para que se declarara exequible el Tratado,
era que la expropiación sin indemnización por motivos de equidad que
estaba consagrada en el artículo 58 de la Constitución Política era una
excepción al Derecho Internacional, puesto que en este se consagra el
principio en el cual “debe haber una indemnización inmediata, efectiva y
adecuada al valor del bien en todo caso de presentarse una expropiación”. Y
no observaban razón alguna para que se aplicara esa excepción.
El concepto del Procurador consideró que debía declararse exequible ese
tratado ya que:
“Los BITS Incluyen una serie de cláusulas prototipo dirigidas a la garantía de la
seguridad jurídica y a mantener la confianza entre las partes que suscriben el
acuerdo”.
La parte central del análisis se encuentra en las consideraciones de la Corte,
las cuales se expondrán a continuación. Con la salvedad de que se hará
referencia a los artículos del tratado en los cuales la Corte Constitucional se
pronunció en la forma en que deberían interpretarse y por los cuales declaró
los acuerdos parcialmente inexequibles.
En los artículos 3, 4, 8 y 12 que consagran las reglas de tratamiento de la
inversión, la Corte hizo una aclaración frente a su aplicación. Consideró que
la consagración de esos artículos no contrariaba la Constitución, puesto que
lo que hacían era incorporar principios de Derecho Internacional,
desarrollando así el artículo 9º de la Constitución; el artículo13 de la misma
en la cual se consagra el principio de igualdad y el artículo 100 el cual
establece que los extranjeros en Colombia tendrán los mismos derechos
civiles concedidos a los colombianos, sin embargo, la ley por razones de
orden público podrá someter a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.
Otro punto que generó controversia fue el artículo 6º del Acuerdo, que
trata el tema de expropiaciones y nacionalizaciones. La Corte
Consideró que era contrario al artículo 58 de la Constitución puesto
que este consagraba que por razones de equidad el legislador tenía la
facultad de decidir en que casos había lugar a la expropiación sin el
pago de indemnización, para lo cual era necesario el voto favorable de
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara, mientras
que el acuerdo consagraba la prohibición de la expropiación
anteriormente mencionada. En el caso de haberse aceptado su
exequibilidad se hubiese obligado al legislador a renunciar a una
facultad que le otorgó el mismo constituyente y se le hubiera dado un
tratamiento más favorable a los extranjeros británicos con lo cual
también se habría vulnerado el artículo 2º de la Constitución y el
artículo 13 pues tanto los nacionales o compañías colombianas como
los de un tercer Estado estarían en una situación desventajosa frente a
los nacionales o compañías de Reino Unido e Irlanda del Norte, pues a
estos últimos no se aplicaría la expropiación sin indemnización por
razones de equidad en territorio colombiano, mientras esto regiría para
los demás.
Un nuevo argumento por el cual fue declarado inexequible este artículo es
que en el mismo artículo 6º del Acuerdo se consagra la posibilidad de
controvertir judicialmente los motivos por los cuales se tomó la medida de
expropiación y el mismo artículo 58 consagraba en su último inciso que las
razones de equidad, motivos de utilidad pública o de interés social que
invocara el legislador no serían controvertibles judicialmente.
Este artículo también consagraba según la Corte la prohibición de establecer
monopolios y que por lo tanto si se hubiese aplicado el BIT se hubiese
vulnerado el artículo 336 de la Constitución, ya que este consagra que se
podrán establecer monopolios como arbitrio rentístico con una finalidad de
interés público o social y en virtud de la ley previa indemnización.
La Corte resolvió que era exequible el Acuerdo, pero que las cláusulas de
tratamiento nacional y de nación mas favorecida quedaban sujetas a las
restricciones del artículo 100.
Respecto al artículo 6 del Acuerdo fue declarado inexequible en su totalidad.
Frente a esta Sentencia de la Corte es importante aclarar que el Acto
Legislativo número 01 del 30 de julio 1999 reformó el artículo 58 de la
Constitución, razón por la cual las consideraciones que hizo la Corte
respecto a este artículo ya no tienen vigencia superándose así la
contradicción.
En lo que respecta a la contradicción del artículo 6º del Acuerdo con el
artículo 336 de la Constitución, dicha contradicción quedaría fácilmente
superada con una correcta interpretación del artículo, sin embargo esta aún
no ha sido realizada; la Corte examinó el artículo 6 de forma fragmentada y
no integralmente, razón por la cual concluyó que lo que prohibe el acuerdo
es la creación de monopolios en general, sin embargo lo que dice el Acuerdo
es que en el caso de presentarse la creación de un monopolio por parte de
un Estado, las personas que son privadas de la realización de dicha actividad
deberán ser indemnizadas de una forma pronta, adecuada y efectiva lo cual
en nada contradice a la norma constitucional.
Los Acuerdos Bilaterales para la protección y promoción de la inversión
extranjera son uno de los instrumentos más utilizados mundialmente para
atraer este tipo de inversión. Los países en vía de desarrollo deben ser los
más interesados en atraer al inversionista extranjero ya que sus economías
necesitan los beneficios que esta inversión les trae.
Conscientes de esto desarrollan políticas que aseguran a dichos
inversionistas el mantenimiento de sus inversiones proporcionándoles un
clima de seguridad lo cual consiguen entre otras estrategias a través de la
firma de tratados multilaterales y bilaterales. Esta precisamente es la política
que como país en vía de desarrollo debe seguir Colombia por lo tanto
cualquier traba legislativa que vaya en contra de este empeño debe ser
revisada, Colombia se encuentra en mora de desarrollar legislación que
permita el establecimiento y entrada en vigor de los BITS ya que se esta
desperdiciando la posibilidad de utilizar un mecanismo muy eficaz y
necesario en las actuales circunstancias económicas del país.
5. CONCLUSIONES
ESTADO ACTUAL
Colombia ha tratado durante los últimos años de crear un clima abierto a la
inversión extranjera, para esto ha intentado adecuar su legislación al nuevo
modelo de apertura económica. Si bien no es un proceso sencillo pasar del
modelo proteccionista, a un modelo de economía totalmente abierta, los
últimos Gobiernos se han esforzado en implementar algunos de los cambios
necesarios para proyectar ante la Comunidad Internacional el deseo y la
necesidad de nuestro país de recibir inversión extranjera directa. Si bien para
todos resulta claro que el mayor desestimulante a la inversión es la situación
política y económica del país, queremos presentar algunos esfuerzos que ha
realizado el Estado colombiano con el fin de atraer la inversión extranjera,
estos esfuerzos que aún no resultan suficientes se han concretado en cada
uno de los sectores que expondremos a continuación:
En el sector cambiario la Resolución 8 del 2000, modificó la resolución 21 de
1993 flexilbilizado aún más el régimen de cambios y haciendo que en la
actualidad el país cuente con uno de los regímenes más amplios de América
Latina, permitiendo la libre entrada y salida de divisas del país, sin imponer
restricciones que impidan dicho objetivo.
En cuanto al tema tributario, infortunadamente la presentación y aprobación
de más de cuatro reformas tributarias en un periodo de menos de siete años,
genera un cambio en la legislación aplicable que desestimula a cualquier
inversionista, el desestimulo no consiste en la imposición de altos tributos si
no en la inestabilidad legislativa que genera el cambio de normas en un
periodo tan corto de tiempo, por esta razón en 1995 se consagró un régimen
de estabilidad tributaria mediante el cual las personas jurídicas extranjeras
pueden celebrar un contrato con el Estado Colombiano en el que éste se
compromete a mantener las tarifas y tributos existentes al momento de
suscribir el contrato, por un lapso de 10 años a partir de la fecha de
suscripción. Para tal fin es necesario pactar una tarifa del impuesto de renta
y complementario superior en dos por ciento a la tarifa general vigente al
momento de la suscripción del contrato individual respectivo. Este esquema
no ha tenido acogida entre los inversionistas extranjeros debido a que genera
un sobre costo que los inversionistas deben pagar para obtener una
estabilidad, que deberían tener sin el pago de ninguna suma adicional.
Este estatuto tributario ha intentado eliminar al máximo la doble tributación,
en general el espíritu de la norma es de mantener un estado de igualdad
entre los nacionales colombianos y los inversionistas extranjeros; pese a
estas intenciones el aspecto tributario constituye actualmente uno de los
principales problemas al momento de la negociación de BITS por parte del
Gobierno Colombiano. La exclusión taxativa que se hace del tema tributario
de la cláusula de trato nacional, de los BITS hasta ahora celebrados por
Colombia, la consagración dentro de la legislación interna de impuestos
como el de remesa el cual constituye una abierta violación al principio de
trato nacional, sumado esto a que Colombia es uno de los pocos países a
nivel mundial que no ha celebrado aún Acuerdos Bilaterales para evitar la
doble tributación o DTT’S, debido a la posición que ha mantenido la DIAN
(organismo encargado de este tema), hace que los inversionistas extranjeros
consideren el aspecto tributario como uno de los principales problemas a la
hora de considerar realizar una inversión en Colombia, tal y como lo
expusimos en el capítulo 1 de esta tesis.
Con respecto al riesgo político el cual como ya lo expusimos en su
oportunidad es bastante alto en nuestro país, por las especiales
circunstancias de violencia en las cuales nos encontramos sumidos;
Colombia ha realizado esfuerzos tendientes a minimizar el riesgo mediante la
adhesión a tratados multilaterales como lo son el MIGA, el CIADI y la
obtención de garantías dadas por la OPIC Agencia de Garantía de
Inversiones de los Estados Unidos de Norte América, lo cual demuestra el
empeño en atraer a inversionistas extranjeros tratando de garantizar en
alguna forma la seguridad de sus inversiones en Colombia; sin embargo
estas medidas no resultan suficientes mientras no sean complementadas con
una política clara a nivel social y económico que proyecte ante el mundo
seguridad de las instituciones.
Adicionalmente, Colombia, ha suscrito diferentes Tratados Bilaterales para la
protección y promoción de las inversiones BITS; hasta el mes de Marzo del
2001 la cifra de BITS suscritos por Colombia asciende a 5 acuerdos
celebrados con: Gran Bretaña, Perú, Cuba y España, los que fueron
declarados parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional, ya que en
su concepto estos eran violatorios de la Constitución Nacional, por diferentes
razones una de las cuales era la garantía que se les daba a los extranjeros
de recibir una indemnización en caso de expropiación, lo cual en concepto de
la Corte violaba el artículo 58 de la Constitución Nacional; resulta claro a
nivel de Derecho Internacional que la indemnización debía ser plena, pues
de lo contrario se estaría retrocediendo a la aplicación de doctrinas
proteccionistas ya revaluadas (como la doctrina Calvo), lo cual iría en franca
contradicción con los principios de apertura económica establecidos por la
Constitución del 91, así lo entendió el legislador quien decidió reformar el
artículo 58 de la Constitución eliminando la figura de la expropiación sin
indemnización y poniendo a tono la Constitución del 91 con los nuevos
fenómenos económicos de globalización imperantes en el mundo actual.
Sin embargo aún subsisten los demás problemas señalados por la Corte los
cuales expusimos en su oportunidad, es así que actualmente en Colombia no
se encuentra en vigencia ningún BIT, hasta el momento la única solución que
se vislumbra a corto plazo es la renegociación de los BITS ya firmados, a
nivel diplomático, solución que dependerá de que tanto se encuentren
dispuestos a ceder los demás países frente a las proposiciones de nuestro
Gobierno, lo cual resulta por decirlo menos “difícil” tomando en cuenta las
circunstancias económicas, políticas y sociales de Colombia.
El 22 de enero del 2000 se suscribió el primer BIT después de la reforma de
la Constitución el cual se llevo a cabo entre Colombia y Chile, con éste
tratado se inicia una nueva política del Gobierno Colombiano frente a la
inversión extranjera, este BIT aún se encuentra para aprobación del
Congreso.
Otra medida importante que favorece el desarrollo de la inversión extranjera
en nuestro país fue la adoptada por el actual Gobierno mediante decreto
2553 del 23 de diciembre de 1999 en el que se le asignan al Ministerio de
Comercio Exterior las funciones relacionadas con la política de inversión
extranjera, para lo que se creó la división de inversión extranjera dentro de
esta institución y que tiene como objetivos el diseño y ejecución de las
negociaciones multilaterales y bilaterales en materia de inversiones
internacionales.
Si bien los términos de la negociación se encuentran plenamente unificados
y se tiene como vocero al Ministerio de Comercio Exterior, no ocurre lo
mismo a nivel de políticas internas hecho que genera hasta hoy la
imposibilidad de llevar a cabo con éxito la celebración de BITS.
Es cierto que cada entidad del órgano estatal tiene funciones distintas por las
cuales debe velar, pero también es cierto estas distintas funciones deben
estar coordinadas para que el aparato estatal funcione de manera correcta.
Lo que esta sucediendo en la actualidad, es que el Ministerio de Hacienda
siguiendo las funciones a él encomendadas, se preocupa por recaudar
impuestos debiendo garantizar que estos cubran los gastos del Gobierno por
lo que deben mantener del impuesto de remesas, el cual constituye una
traba a la inversión extranjera y una flagrante violación al principio del trato
nacional, a su vez el Banco de la República se preocupa por mantener la
estabilidad macroeconómica y consecuente con este fin no incluye dentro de
la definición de inversión “La deuda”, hecho que resulta inverosímil para
muchos de los países interesados en celebrar BITS con Colombia, entre
ellos Alemania el cual ha dicho que mientras no se modifique la norma no se
encuentra interesado en realizar ningún tipo de negociación con Colombia,
igual sucede con la DIAN y la no celebración de Tratados Bilaterales para
evitar la doble tributación y así podríamos seguir con cada una de las
instituciones del Estado Colombiano.
En este orden de ideas solo podemos concluir que el bajo volumen de
inversión extranjera en el país se debe a una combinación de circunstancias
políticas, económicas y jurídicas pero sobre estas últimas es que queremos
proponer soluciones con miras a evitar la inestabilidad que actualmente se
presenta como un problema grave que impide la normal ejecución de
tratados para atraer la inversión extranjera.
6. RECOMENDACIONES
Colombia ha firmado varios BITS pero su aplicación se ha visto demorada
por problemas internos que impiden su efectividad; lo que nos proponemos a
continuación es plantear posibles soluciones o alternativas a la limitación de
la capacidad negociadora del Gobierno Colombiano frente a este tema y a la
entrada en vigencia de dichos tratados.
El numeral 10º del artículo 241 de la Constitución Política consagra dentro de
las facultades de la Corte Constitucional el control constitucional posterior a
la sanción de los tratados; en la práctica dicho control constituye la principal
traba para la entrada en vigor de los BITS. El problema consiste básicamente
en que luego de largas y costosas negociaciones que implican traslados
aéreos y muchos esfuerzos diplomáticos, el tratado es aprobado después de
varios años por el Congreso para que luego la Corte emita su concepto
declarando inexequibles algunos de los artículos de dichos tratados.
Si bien es cierto que el control constitucional resulta de vital importancia en
nuestro orden legislativo por ser la guarda de la Constitución superior a
cualquier otro interés, no lo es menos que este no se debe constituir en una
traba insalvable para la aprobación de las leyes; el cambio que estamos
sugiriendo en este sentido es que este control que ejerce la Corte
Constitucional sea previo a la firma del BIT, para así evitar la no ratificación
de los acuerdos y la creación de una imagen de incumplimiento ante la
Comunidad Internacional que solo deja como consecuencia que se tengan
que renegociar acuerdos sobre los cuales ya se había consentido
previamente. Esta propuesta únicamente se podría concretar a través de una
reforma constitucional del correspondiente artículo.
Un segundo aspecto a tratar es el de la reforma del artículo 58 de la
Constitución Política la cual una vez concretada hace que la declaración de
inexequibilidad del artículo 6º de los BIT´S celebrados por Colombia,
referente a la expropiación sin indemnización, quede sin un sustento jurídico.
Esta reforma puso a tono a la legislación colombiana con los principios de
Derecho Internacional que exigen una indemnización pronta, adecuada y
efectiva en cualquier caso de expropiación o medidas similares.
Adicionalmente y haciendo referencia a otra de las razones por las cuales se
declararon parcialmente inexequibles los BITS celebrados por Colombia, y
que consiste en la supuesta contradicción de estos con el artículo 336 de la
Constitución, no le asiste razón a la Corte ya que si se realiza una
interpretación integral del artículo no existe ninguna contradicción entre este
y el acuerdo, ya que tanto en el BIT como en la Constitución rige el mismo
principio según el cual son permitidas la expropiación o las medidas similares
siempre que existan motivos de interés público y una justa indemnización; es
así que no consideramos necesaria una reforma constitucional en ese
sentido, ni tampoco que este punto sea tenido en cuenta al momento de
realizar futuras reservas en acuerdos posteriores. Lo que se debe hacer en
este caso es, en el terreno práctico que las entidades encargadas de estos
temas, en este caso el Ministerio de Comercio Exterior, en la correspondiente
intervención que realice en el ámbito de futuros controles constitucionales
sugiera el cambio de jurisprudencia en ese sentido.
El siguiente tema que consideramos de vital importancia y el cual amerita
una urgente revisión es la no inclusión de la deuda en la definición de
inversión; éste hecho está generando en la práctica que resulte poco
rentable invertir en Colombia por los altos costos que esto representa. El
acudir a la deuda no es solo una necesidad sino un mecanismo práctico al
momento de realizar una inversión, por lo tanto el excluir este concepto de lo
que es considerado como inversión resulta hoy en día por decirlo menos,
inconveniente. Es claro que el Banco de la República a través de esta
medida busca mantener la estabilidad macroeconómica pero también es
cierto que esto no se debe conseguir con el sacrificio de la Inversión
Extranjera; la propuesta que resultaría mas acertada en este sentido es el
establecimiento de un plazo determinado de tiempo al cabo del cual la deuda
podría comenzar a considerarse como inversión.
Otro punto adicional que consideramos valioso analizar es el del esquema
general utilizado por Colombia en los BITS que ha suscrito; en nuestra
opinión las cláusulas que han venido siendo utilizadas resultan en algunos
casos demasiados elaboradas ya que incluyen listas y hacen salvedades y
excepciones las cuales no son comunes en los esquemas de BITS que se
realizan a nivel mundial, resultando así poco prácticos y haciendo difícil su
compresión.
Este fenómeno es un claro reflejo de la técnica jurídica utilizada en Colombia
para la elaboración de leyes en la cual no se acude a la interpretación ni a
los demás mecanismos de integración legislativa.
La propuesta en este sentido es la elaboración de una pro forma que pueda
ser llevada a las negociaciones internacionales y en la cual sean eliminadas
al máximo las definiciones, excepciones y listados, previo consenso de una
política unificada entre los organismos relacionados con el tema.
Un tema que amerita una urgente revisión es el del aspecto tributario, el
modelo hasta ahora utilizado por Colombia en este sentido resulta
inadecuado frente al modelo mundial de BITS, es importante que se incluya
el tema tributario dentro del concepto de trato nacional, ya que el no hacerlo
constituye una abierta discriminación contra el inversionista extranjero, en
este mismo sentido es importante que se elimine o por lo menos se adecue a
las necesidades actuales la figura del impuesto de remesa, para esto es
necesario que los organismos encargados en este caso el Ministerio de
Comercio Exterior, proponga al Ministerio de Hacienda y a la DIAN la
creación de una política coordinada en esta materia.
Por último queremos referirnos al problema que consideramos más
importante el cual origina en la práctica los anteriormente planteados; tal y
como lo expusimos en el punto del estado actual en Colombia, hoy en día no
existe una política interna unificada con respecto a la inversión extranjera, lo
que termina generado un conflicto de intereses entre los distintos órganos
estatales, haciéndose concreto este problema dentro del clausulado de los
BITS.
La solución que estamos planteando es la creación de un mecanismo que le
de facultades al organismo competente en este caso a la División de
Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio Exterior para emitir concepto
previo a todas las medidas que afecten directa o indirectamente el régimen
de inversión extranjera en Colombia, dicho concepto debe ser
obligatoriamente tenido en cuenta por la entidad encargada de aprobar la
respectiva norma, de esta forma se lograrían armonizar y coordinar las
políticas.
Definitivamente si bien el Ministerio de Comercio Exterior esta haciendo
inmensos esfuerzos por negociar mas tratados, infortunadamente esos
esfuerzos no se han concretado en normas jurídicas que representen una
garantía para la inversión extranjera, por esta razón debe tratarse de cubrir
menos países en la fase de negociación y concentrarse en renegociar los
BITS anteriormente suscritos, ya que no se explica que Colombia sea uno de
los pocos países a nivel mundial en los cuales no se encuentra en vigencia
ningún Tratado Bilateral para la protección y promoción de la Inversión
Extranjera.
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