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MÓDULO 9 Constitución legal, tributación y derecho consuetudinario

Coordinación: Roberto Di Meglio, Monica Lisa, Martha Pacheco, Mario Tueros

Autores: René F. Apaza Añamuro, Silvia Moreno Roque

Desarrollo metodológico y revisión pedagógica: Monica Lisa

Revisión lingüística: Luvia Soto Cabrera

Ilustraciones: Jorge Hidalgo

Diseño gráfico: Maurizio Costanza

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Copyright © Organización Internacional del Trabajo – Centro Internacional de Formación, 2008

Primera Edición 2008

Esta publicación goza de la protección de los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de estas publicacio-nes pueden reproducirse sin autorización, con la condición de que se mencione la fuente. Para obtener los de-rechos de reproducción o de traducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a la Organización Internacional del Trabajo y al Centro Internacional de Formación de la OIT, solicitudes que serán bien acogidas.

Programa Modular: Emprendimientos para pueblos indígenas

MÓDULO 9 - Constitución legal, tributación y derecho consuetudinario

ISBN 978-92-9049-466-9

Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones del Centro no implican juicio alguno por parte de la OIT o del Centro Internacional de Formación de la OIT sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus fronteras.

La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmadas incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las comparta.

Las referencias a firmas o procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la OIT o el Centro Internacional de Formación de la OIT, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobación alguna.

Programa EUROsociAL- Empleo

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TABLA DE CONTENIDOS

Objetivos generales 1

Introducción 1

SESIÓN 1 - Las empresas y el derecho consuetudinario 3

Objetivo específico 3

Introducción 3

ACTIVIDAD 9.1 “La forma de organización y administración en nuestras comunidades” 4

El derecho consuetudinario indígena 6

Acerca de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas 9

El Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales 11

Derechos reconocidos - jurisdicción indígena 13

SESIÓN 2 - ¿Cómo elegir la forma legal que mejor se adecúe a su negocio? 15

Objetivos específicos 15

Introducción 15

ACTIVIDAD 9.2 “Nuestras experiencias en la creación de empresas y su formalización” 17

ACTIVIDAD 9.3 “Reconociendo las diferentes formas legales que podrían servir a nuestra unidad productiva o empresa” 19

¿Formalización o ‘no formalización’? 22

Ejemplos de formas legales para la constitución de empresas 25

SESIÓN 3 - Conociendo las responsabilidades legales y tributarias de la empresa 31

Objetivo específico 31

Introducción 31

Obligaciones tributarias de la empresa 32

¿Qué he aprendido? ¿Cómo voy a utilizar lo aprendido? 34

PARA SABER MÁS… 35

1. Ejemplo de formalización basada en el derecho consuetudinario 35

2. Microempresas asociativas de servicios 36

3. Procedimientos para la formalización de empresas 41

Bibliografía 44

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Con el fi n de evitar la sobrecarga gráfi ca que implicaría utilizar en español “o/a” incluir ambos géneros, se ha optado emplear el masculino, en el entendido que comprende a hombres y mujeres.

Objetivos generales

Al fi nalizar el módulo los participantes habrán tenido oportunidad de:

Identifi car los diferentes sistemas de formalización existentes y las responsabilidades Ðlegales y tributarias que conllevan.

Compartir experiencias y soluciones con respecto a los diferentes sistemas legales Ð(jurídicos indígenas) identifi cados para y por las poblaciones indígenas.

Introducción

El marco legal está constituido por la constitución de los estados y la legislación que es aprobada por el poder legislativo (congresos) o normas específi cas emitidas por el poder ejecutivo. Existen propuestas constitucionales, como las de Ecuador y Bolivia (aproba-das por las Asambleas Constituyentes) que incorporan el derecho consuetudinario y el derecho comunitario. En estos casos, los conceptos modernos de organización y gestión empresarial no riñen con las formas de ser de las culturas originarias sino, más bien, se complementan. Estos avances, aún no se aprecian en otras legislaciones, como por ejemplo la peruana.

La informalidad de muchos pequeños negocios es una constante en los países latinoame-ricanos: hay temor a la formalización, porque se cree que los costos operativos se incre-mentan. Además, a menudo existen escazas facilidades para las empresas que quieren ingresar al marco legal establecido.

En este módulo 9, analizaremos como las empresas pueden superar las posibles difi culta-des en su proceso de formalización y adecuación a las formas legales nacionales. En par-ticular, estudiaremos como, antes de tomar una decisión, hay que identifi car las ventajas y desventajas de las diferentes formas legales que puede asumir una unidad productiva. Para ello se aconseja tomar en cuenta el criterio y las sugerencias de entidades especia-lizadas y profesionales con experiencia: de esta manera se podrán evitar problemas pos-teriores y no se pondrá en riesgo a la familia y a los socios que participan en la iniciativa. Un consejo a tiempo y una decisión bien analizada reducen el riesgo de fracasar y pueden evitar frustraciones.

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SESIÓN 1 Las empresas y el derecho consuetudinario

Objetivo específico

Al finalizar la sesión los participantes habrán tenido oportunidad de:

Compartir experiencias y formas de solución a los conflictos legales de las empresas Ðen los diferentes sistemas jurídicos de los pueblos indígenas.

Introducción

En esta sesión investigaremos las formas de organización, administración y gestión de los recursos de una comunidad indígena, la relación con el entorno y los cambios que se han dado a lo largo del tiempo hasta nuestros días. Se examinarán algunos sistemas jurídicos indígenas y se revisará el Convenio 169 de la OIT. También se revisará la Declara-ción de los Derechos de los Pueblos Indígenas Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 13 septiembre 2007, con el voto de 143 países, luego de 22 años de lucha del movimiento indígena internacional.

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ACTIVIDAD 9.1“La forma de organización y administración en nuestras comunidades”

HOJA DEL FORMAD OR

Objetivos:

Con esta actividad los participantes:

Comparten experiencias y soluciones de problemas y confl ictos en el marco del Ðderecho consuetudinario.

Analizan el signifi cado de derecho consuetudinario (Convenio 169) y la “Decla- Ðración de los Derechos de los Pueblos Indígenas”.

Fortalecen las buenas prácticas de derecho consuetudinario. Ð

Instrucciones:

Divida a los participantes en grupos de 4 ó 5 personas, teniendo cuidado de 1. que sean culturalmente afi nes (aymaras, quechuas, etc.)

Pida a los participantes que respondan las preguntas que se indican a 2. continuación:

¿Cómo es la forma de organización de su comunidad? �

¿Cuál es la posición, derechos y responsabilidades (papel) de los ancianos/ �as, hombres, mujeres, jóvenes, niños/as?

¿Cómo se toman las decisiones? �

¿Cómo se eligen a las autoridades? �

¿Cómo se administra la justicia? �

¿Cómo se premian las buenas acciones? �

¿Cómo se administran los recursos naturales (minerales, ríos, pastos, árbo- �les, animales, peces, etc.)?

¿Cómo gestionan sus recursos fi nancieros? �

El grupo dispondrá de 30 minutos para contestar las preguntas y para preparar 3. una representación corta (de 5 minutos) de una o varias de sus respuestas.

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De acuerdo con las respuestas y las representaciones, facilite un debate en 4. plenaria y también introduzca los siguientes asuntos:

¿Cuáles son los niveles jerárquicos y las autoridades que existen en su comuni- �dad?

¿Cómo se relacionan con el entorno � 1 y cómo han cambiado esas relaciones con el tiempo?

¿Cómo se toman los acuerdos � 2; cómo se resuelven los problemas judiciales y comerciales en las comunidades?

¿Qué entendemos por derecho consuetudinario’? �

Para mejor animar el intercambio, haga referencia al texto “El derecho consue-tudinario indígena”, que se encuentra a continuación, y a los textos 1, 2 y 3 que se encuentran en el apartado ‘Pasa saber más…’ de este módulo. Si es posible, distribuya una copia de los documentos a los participantes.

Tomando como referencia la Declaración de las Naciones Unidas sobre los 5. Derechos de los Pueblos indígenas y el Convenio 1693 explique en detalle el concepto y alcances del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Relaciones sus explicaciones con ejemplos prácticos y cercanos a la realidad de los participantes (posiblemente presentados por los participantes mismos).

Tiempo:

1 hora y 30 minutos.

1 Por ejemplo; la municipalidad, la provincia, el gobierno nacional, la sociedad indígena.

2 Por ejemplo: de préstamo, de compras y venta, de colaboración.

3 Que se encuentran a continuación.

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El derecho consuetudinario indígena4

1. Introducción

Toda sociedad desde que se establece rige su comportamiento con base en un conjunto de normas de observancia general. Estas normas a las que hacemos alusión emergen progresiva y espontáneamente con nítidos caracteres jurídicos que las hacen obligato-rias e imperativas en el grupo social de su procedencia.

2. Concepto de derecho consuetudinario

“El derecho consuetudinario es aquel conjunto de normas morales de observancia gene-ral que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social”.

La ciencia jurídica acepta que la costumbre sea una fuente del derecho.

Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir el Estado.

La diferencia fundamental es que el derecho positivo (el derecho escrito: leyes, decretos, ordenanzas, etc.) está vinculado al poder estatal, mientras que el derecho consuetudi-nario es propio de sociedades que carecen de Estado o simplemente opera sin referen-cia al Estado. Esta distinción conduce a otra, también fundamental: en las sociedades complejas (entiéndase sociedades que han desarrollado el concepto de Estado), el derecho constituye una esfera distinta y específica del resto de la cultura y la sociedad.

Puede hablarse así de derecho y sociedad como de dos ámbitos que de alguna manera se relacionan pero son autónomos. En cambio la costumbre jurídica o derecho consuetu-dinario en las sociedades tribales o menos complejas no constituyen una esfera diferente o autónoma de la sociedad y, por el contrario, lo jurídico se encuentra inmenso en la estructura social.

En las sociedades modernas no hay prácticamente ninguna esfera de la actividad huma-na que no esté reglamentada de alguna manera por una ley, reglamento administrativo o decreto. En esas sociedades, en las que prevalece la costumbre jurídica, es necesario investigar antes para poder identificar lo que es propiamente legal y lo que no lo es.

4 Fuente: Propuesta presentada al V Seminario Amáutico en Calama-Chile, del 27 al 29 Enero de 1995. por la Comisión Jurídica para el Autodesarrollo de los Pueblos Originarios Andinos, CAPAJ. Derechos reservados PADH-UASB Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Texto adaptado.

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3. Caracteres

Podemos decir que lo legal o jurídico, en sociedades que se manejan de acuerdo con el derecho consuetudinario, tiene los siguientes caracteres:

El derecho consuetudinario presupone un conjunto de normas.a) Estas normas aluden a la costumbre jurídica de los pueblos, que han surgido espontáneamente para satisfacer las necesidades de convivencia. El derecho consuetudinario es, en esencia, un sistema de normas nacidas del fondo anímico de un grupo humano que lo comparte y lo acata.

Oralidad de las normas.b) Este carácter es intrínseco al derecho consuetudinario ya que el conjunto de normas que la componen permanecen en el espíritu del pueblo, perte-necen a la sabiduría popular y se mantienen casi intactas en la memoria de las perso-nas, acuñadas en forma de refranes.

Observancia general. c) Las prácticas sociales que constituyen la costumbre jurídica, no son usos aislados de determinados individuos que conforman un núcleo social; por el contrario, son manifestaciones cuya observancia atañe a todos sus componentes.

Uniformidad y permanencia en el tiempo.d) Las normas consuetudinarias para adquirir el sello o el carácter de tales, deben revestir un marco más o menos uniforme de com-portamiento humano; debe suponer una coincidencia de actitudes de manera que norme la vida social, política de un pueblo, o de varios pueblos dentro de uno o de varios territorios, de modo uniforme.

Al mismo tiempo, estas manifestaciones humanas deben también ser prácticas que se proyectan por períodos de tiempo más o menos extensos; es decir, deben normar la vida y comportamiento humanos, de manera institucional, prolongada.

Regulación de los intereses públicos y privados de una colectividad.e) Las normas del derecho consuetudinario regulan el comportamiento de las personas en lo público y privado. En algunas comunidades, las infracciones contra las buenas costumbres y normas pre-establecidas implican castigos físicos o la expulsión de la persona fuera de la comunidad5. El derecho consuetudinario regula el comportamiento dentro del orden social establecido y se reconoce como legítimo, al contar con el respaldo de la población.

Transmición por herencia social.f) Las normas consuetudinarias son expresiones que flu-yen del pensamiento popular, de las manifestaciones de vida diaria, se mantienen por la fuerza de la memoria de las personas; por consiguiente, dado el dinamismo de la cultura, son transmitidas de generación en generación por tradición oral, diremos me-jor, por herencia social. El ayni6 por ejemplo, no obstante ser una institución prehispá-nica, constituye una práctica vigorosa en muchas comunidades de los países andinos para realizar actividades conjuntas. El ayni se practica incluso, en las ciudades donde los pobladores andinos llegan como inmigrantes, a pesar del considerable período de

5 Sin embargo, no siempre estas acciones están de acuerdo con las leyes de los Estados.

6 Ayni: “hoy por ti, mañana por mí”.

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tiempo transcurrido en las distintas épocas de la historia. Igual fenómeno ocurre con el ayllu7 y muchas otras instituciones jurídico-político-sociales.

La oralidad unida así a la transmisibilidad, demarca nítidamente al derecho consuetu-dinario en relación con el derecho positivo, que es la norma escrita a través de leyes y normas.

4. Importancia del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas

El derecho consuetudinario es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental para el mejor conocimiento de las culturas indígenas. Junto a la lengua, el derecho consuetudinario cons-tituye un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad.

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas merece particular atención porque está estrechamente vinculado a otros fenómenos de la cultura y de la identidad étnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, de la lengua y los valores culturales propios de la etnia. La vigencia del derecho consuetudinario indígena constituye uno de los elementos indis-pensables para la preservación y reproducción de la cultura indígenas. Por lo contrario, su desaparición corresponde, a su vez, a la asimilación y al etnocidio de los pueblos indígenas.

Cuando un pueblo ha perdido la vigencia de su derecho tradicional, ha perdido también una parte esencial de su identidad como pueblo, aun cuando conserve otras caracterís-ticas no menos importantes para su identidad. Los pueblos indígenas de mayor vitalidad étnica son aquellos entre los cuales subsiste el derecho consuetudinario propio.

La naturaleza del derecho consuetudinario condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado, influyendo sobre la posición de ellos dentro del conjunto de la sociedad nacional.

Finalmente el derecho consuetudinario repercute en la forma en que los pueblos indíge-nas gozan o, por el contrario, carecen de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo lo que actualmente se llama los derechos étnicos o culturales.

Es entonces fundamental que los especialistas en derecho conozcan y reconozcan la va-lidez del derecho consuetudinario y no consideren que sólo la norma escrita y codificada, o sea, el derecho positivo del Estado, merezca atención y respeto.

7 Ayllu: Forma de organización ancestral pre-inca que reúne a descendientes de familias y personas que comparten un territorio y tienen autoridades originarias. Se trata de formas de organización anterior a las comunidades rurales.

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Acerca de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas8

Luego de 22 años de lucha del movimiento indígena internacional, el día 13 de Septiem-bre de 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la “Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas” con el voto a favor de 143 países.

Algunos artículos relevantes en relación con el derecho consuetudinario y el sistema legal indígena:

Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo econó-mico, social y cultural.

Artículo 4

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 23

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

Artículo 26

Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicio-1. nalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las 2. tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territo-3. rios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradi-ciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

8 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Texto aprobado por la 61 Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. 13 septiembre 2007.

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Artículo 27

Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas interesa-dos, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indíge-nas tendrán derecho a participar en este proceso.

Artículo 32

Los pueblos indígenas tienen derecho a 1. determinar y elaborar las prioridades y estrate-gias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indíge-2. nas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desa-rrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa 3. por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuen-cias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

Artículo 33

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia 1. conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las perso-nas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la compo-2. sición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las nor-mas internacionales de derechos humanos.

Artículo 40

Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos indi-

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viduales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

El Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribalesAdoptado el 27 junio 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunión, entró en vigor el 5 de septiembre de 1991.

Alcance: (Artículo 1.1): A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Autoidentificación (Artículo 1.2): La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Autodeterminación (Artículo 1.3): La utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicancia alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

En el preámbulo: Se reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortale-cer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estado en que viven.

Desarrollo – Autogobierno – Participación y Responsabilidad: Hombres y mujeres per-tenecientes a los pueblos indígenas deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, participar en la formulación, aplicación y evalua-ción de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Autogobierno y Participación). Participar en el mejoramiento de las condicio-nes de vida, trabajo, nivel de salud y educación (Responsabilidad).

Derecho consuetudinario: Gozar de libre acceso a sus propios recursos, participar en su utilización, administración y conservación. Reconocimiento de las instituciones políticas y jurídicas indígenas Derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, y control sobre su propio conocimiento tradicional.

Tierra – Territorio: “Respetar la importancia que tiene para estos pueblos sus valores espirituales, su relación con la tierra / territorio y los aspectos colectivos de esta relación. Su derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, así como la transmisión de esos derechos. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos natu-rales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos compren-den el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.

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“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del sub-suelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados (indígenas, originarios) deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indem-nización equitativa por cualquier daño que pueda sufrir como resultado de esas actividades. Si excepcionalmente se deba dar el traslado y la reubicación de esos pueblos, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con conocimiento de causa…. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento….”

“… Los programas agrarios nacionales deberán garantizar condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, para la asignación de tierras adicionales y el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”

Formación Profesional: Promover la participación voluntaria de miembros de los pue-blos indígenas y tribales en programas de formación profesional de aplicación general, que respondan a sus necesidades especiales y concretas, basados en el contexto econó-mico, las condiciones sociales y culturales. Todo estudio a este respecto deberá realizar-se con su cooperación y consulta, acerca de la organización y funcionamiento de tales programas. Dichos programas deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

Asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formula-ción y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales progra-mas especiales de formación, si así lo deciden.

Desarrollo Económico: “Fortalecer y fomentar la artesanía, las industrias rurales y comu-nitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de sus culturas y de su autosu-ficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.

A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las característi-cas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo”.

Empleo: Que los gobiernos garanticen a los trabajadores indígenas una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo. Evitar discriminación en cuanto a acceso a empleo, remuneraciones, asistencia médica y social y derecho de asociación.

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Acceso al empleo, remuneración igual por trabajo de igual valor, asistencia médica y social, que no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas toda forma de servidumbre por deudas. Los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protec-ción contra el hostigamiento sexual.

Educación: Los programas de enseñanza contarán con la participación activa de los pue-blos indígenas en su diseño y aplicación, los cuales deben responder a sus necesidades específicas y la posibilidad de alcanzar el mismo nivel de educación que los demás.

Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.

Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”.

Derechos reconocidos - jurisdicción indígena9

Durante los últimos 10 años, varios países de América Latina han reformado sus Constitu-ciones Políticas para reconocer el derecho consuetudinario con dos condiciones:

que se respeten las leyes constitucionales y las leyes del respectivo país y Ð

que se respeten los derechos humanos. Ð

Las sociedades o colectividades indígenas son entidades milenarias que se han desarro-llado con base en instituciones económicas, sociales, culturales, filosóficas, políticas y jurídicas. En ese quehacer podemos afirmar sin temor a equivocarnos que han sido - y varias continúan siendo - sociedades completamente desarrolladas en proceso perma-nente de perfeccionamiento.

Elementos de los sistemas legales indígenas:

Milenarios: Ð Los pueblos están sometidos a sus propias leyes, porque éstas derivan de su autodeterminación como pueblos.

Colectivos: Ð involucran a la comunidad en su en proceso de perfeccionamiento.

Ágiles, oportunos y dinámicos: Ð reparan antes que reprimir, dan tratamiento en un tiem-po relativamente corto.

Justos: Ð un quehacer colectivo (provienen del consenso social) garantiza la efectiva participación en el control social.

9 Fuente: Red informática jurídica. Pueblos indígenas. Texto adaptado http://www.cajpe.org.pe/rij/BASES/PINDIGENAS/p_ind6.htm

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Orales: Ð se transmiten en leyendas, mitos, reuniones familiares.

Los sistemas legales indígenas se adaptan a los diferentes lugares y tiempos, de acuerdo a los modos de vida de cada pueblo.

Ejemplos de derechos reconocidos para pueblos indígenas en diferentes países:

País Derechos reconocidos

Bolivia Artículo 171 de la Constitución Política VigenteIII. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado.

Colombia Jurisdicciones Especiales - Capitulo 5Artículo 246.Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedi-mientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Ecuador La Función Judicial - Título VIIICapítulo 1De los principios generales(...)Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformi-dad con sus costumbres o Derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

Perú Poder Judicial - Capítulo VIIIArtículo 149 Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha juris-dicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial

Venezuela Poder Judicial y el Sistema de Justicia - Capítulo IIISección Primera: De las Disposiciones Generales(...)Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.(...)

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SESIÓN 2 ¿Cómo elegir la forma legal que mejor se adecúe a su negocio?

Objetivos específicos

Al finalizar la sesión los participantes habrán tenido oportunidad de:

Intercambiar experiencias acerca de la creación y formalización de empresas. Ð

Investigar el sistema actual de formalización y tributación. Ð

Examinar la vigencia del derecho consuetudinario para los emprendimientos de los Ðpueblos indígenas.

Introducción

En esta sesión analizaremos la importancia de conocer las diferentes formas legales (personerías jurídicas) existentes, tales como: propiedad individual, sociedades comer-ciales, cooperativas y organizaciones asociativas. También examinaremos la vigencia del derecho consuetudinario, sus ventajas y desventajas y de qué manera los estados pue-den reconocerlo e incorporarlo a la legislación, para apoyar el desarrollo de los empren-dimientos de las personas, familias y comunidades de los pueblos originarios.

De hecho, en los ámbitos locales donde se acepta el derecho consuetudinario, las unida-des productivas y emprendimientos comunitarios funcionan sin mayores dificultades; sin embargo, si se quiere ampliar las operaciones y crecer en el mercado, necesariamente es necesario adecuarse a las normas vigentes para desarrollar las actividades empresa-riales, salvo que existan normas específicas que reconozcan el derecho consuetudinario indígena y amparen legalmente estas actividades. De allí que los pueblos indígenas amazónicos, de los andes y de Centroamérica, están planteando la necesidad de legalizar sus emprendimientos económicos, buscando que las leyes de los estados respeten sus costumbres y el derecho consuetudinario y ser beneficiarios de las utilidades que se ge-

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neran en la explotación de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios; es decir, que el mercado sea incluyente y que no los excluya de los resultados económicos y de las decisiones políticas, al amparo del Convenio 169 de la OIT.

En algunas regiones de América Latina los pueblos indígenas están siendo escuchados y están siendo protagonistas de la vida política nacional; se hace necesario analizar esos los cambios y sus efectos en la sociedad, la economía y la política de nuestros países.

En las actividades de formación de los emprendedores indígenas, la vinculación o con-frontación entre la legislación de los estados y el derecho consuetudinario merece parti-cular atención, así como se vuelve esencial tratar de encontrar puentes para contribuir a la creación de empleo y generación de ingresos, en el respeto de la leyes nacionales, así como de los derechos definidos por la cultura indígena.

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ACTIVIDAD 9.2“Nuestras experiencias en la creación de empresas y su formalización”

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Objetivos:

Con esta actividad los participantes:

Reconocen las difi cultades y oportunidades que se pueden presentar en la Ðcreación y formalización de empresas.

Determinan la importancia del derecho consuetudinario para el funcionamiento Ðde emprendimientos comunitarios.

Instrucciones:

Forme grupos de trabajo de 4 ó 5 personas y solicíteles elegir un moderador 1. que promueva la participación de todos.

Pida a cada grupo que prepare, un juego de roles en el cual se representen:2.

Las difi cultades y trabas a superar para inscribir sus negocios en las instan- �cias correspondientes y poder formalizarse.

Las oportunidades y facilidades que ofrecen las municipalidades y las leyes �del país, para formalizar los negocios individuales o asociativos.

Aclare que los personajes pueden ser los burócratas (empleados de institu-ciones del Gobierno) y los emprendedores u organizaciones asociativas que desean formalizar sus empresas, utilizando los procedimientos que establece tanto el gobierno local como las leyes de la República.

Cada grupo tendrá 20 minutos para la preparación y 5-10 minutos para la 3. representación.

Después de las representaciones, discuta en plenaria con los participantes 4. sobre lo aprendido. Realice las siguientes preguntas para facilitar el diálogo:

¿Considera que en su país existen muchas trabas burocráticas para formali- �zar una unidad productiva o empresa?

¿Sabía usted que la mayor parte de las empresas en Perú, Ecuador y Bolivia �son microempresas y que en su mayoría son informales?

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¿Existen alternativas de solución para el problema de la informalidad de las �microempresas?

¿Conocen las dificultades que enfrentan los empresarios para relacionarse �con el mercado, si no están formalizados?

¿Se puede modificar la legislación actual y crear normas que faciliten la for- �malización de los negocios?

¿Piensa usted que la informalidad produce muchas desventajas a las microe- �mpresas?

¿Qué ventajas tiene la formalización de los negocios? �

¿En nuestros países hay experiencias de funcionamiento de emprendimien- �tos económicos, basados en el derecho consuetudinario y que luego haya sido reconocido por las leyes del Estado?

Tiempo:

20 minutos para la preparación del juego de roles, 5 minutos para la presentación de cada grupo y 30 minutos para la plenaria.

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ACTIVIDAD 9.3“Reconociendo las diferentes formas legales que podrían servir

a nuestra unidad productiva o empresa”

HOJA DEL FORMAD OR

Objetivos:

Con esta actividad los participantes:

Determinan la importancia de estar bien informados y adecuadamente capaci- Ðtados y asesorados para crear su empresa y formalizarla.

Reconocen la importancia de la formalización para el desarrollo de sus unida- Ðdes productivas o empresas.

Refl exionan sobre las posibles difi cultades en la formalización de empresas y la Ðsuperación de las mismas.

Analizan diferentes formas de formalización de empresas. Ð

Instrucciones:

Pregunte si en la clase hay empresarios que ya formalizaron su empresa (es 1. decir, la constituyeron y funciona según los principios establecidos por las leyes). En caso de respuesta afi rmativa, pídales que compartan su experiencia.

También puede invitar a empresarios (que no se encuentren participando en el taller) para que presenten su experiencia de formalización de su empresa.

Después de la presentación de las experiencias, pregunte a los participantes:2.

¿Conocen en qué consiste la formalización de una empresa? �

¿Conocen los pasos o trámites necesarios para lograr la formalización de �una empresa?

¿Alguna vez han intentado formalizar su empresa individualmente o con �otras personas?

¿Conocen las posibilidades de constitución legal de empresas � 10? ¿Qué carac-terísticas o ventajas/desventajas tiene cada una de ellas?

10 Algunos ejemplos de constitución legal de una empresa son: Empresas Individuales de Responsabilidad Limi-tada (EIRL); “sociedades” como la Sociedad Anónima (SA); Sociedad comercial de Responsabilidad Limitada (SRL), etc. Es importante que usted se informe con antelación sobre las formas de legalización de empresas existentes en el país de sus participantes.

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¿Cuáles trámites/procedimientos de formalización de una micro/pequeña �empresa conocen? ¿Representan dificultades?

Presente los gráficos a continuación sobre el temor a la formalización y los 3. desafíos para el desarrollo de la micro y pequeñas empresas (MYPEs).

Sobre la base de los textos presentados más adelante, facilite un diálogo 4. didáctico sobre:

el temor de las MYPEs a la formalización, �

la elección de la forma legal apropiada y �

los pasos a cumplir para la formalización, �

procurando dar explicaciones y ejemplos ubicados en el contexto de los parti-cipantes.

Tiempo:

2 horas.

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Problemática identificada en el desarollo de las MYPEs

Elevados costosde formalización

de MYPEs

Informalidaden la constitución

de las MYPEs

La informalidad limita acceso a fuentes de

financiamento

TEMOR A LA FORMALIZACIÓNDE LAS MYPEs

La informalidad genera sobre costos

Desinformaciónpara la formalización

de MYPEs

Nivel de Asesoriaineficiente tanto para laconstitución como parala ejecución de MYPEs

Desafios para el desarollo competitivo de la MYPE

INFORMALIDAD

Escasas capacidadesoperativas

Desarticulaciónempresarial

Uso inadecuadode tecnologia

Dificultad de accesoa financiamiento

Limitadas capacidadesgerenciales

Problemas deinformación

BAJAPRODUCTIVIDAD

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MENOR RENTABILIDAD

DESAFIOS PARA EL DESAROLLO COMPETITIVO DE LA MYPE

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¿Formalización o ‘no formalización’?11

1. Factores que inhiben la formalización

Los empresarios MYPEs expresan resistencia para querer y tomar la decisión de formali-zarse. Algunos de esos reparos son producto de experiencias previas poco satisfactorias y otros obedecen al desconocimiento y la falta de información acerca políticas y progra-mas que en ese sentido impulsan los gobiernos nacionales y locales, así como agencias de cooperación y organizaciones no gubernamentales.

Entre los principales factores que inhiben a los empresarios para formalizar su empresa, están los siguientes:

Costos a)

La formalización de las empresas implica costos. A menudo los empresarios consideran los costos a enfrentar como costos que podrías seguir evadiendo si no se formalizaran y perciben la non-formalización como un ahorro. Sin embargo, si bien es cierto que el ca-rácter de subsistencia de la mayor parte de las empresas hace difícil enfrentar costos que no sean operativos, de alimentación y salud, este tipo de ahorro implica costos mayores en largo plazo (como se explica más adelante al punto 2).

Falta de información apropiada b)

Algunos países andinos reconocen la importancia de las MyPES en la creación de riqueza y empleo y en su potencial capacidad para adaptarse a las necesidades del mercado, por eso estimulan su crecimiento mediante programa especiales y la emisión de leyes que apoyan su formalización, con lo cual los empresarios pueden acceder a ciertos benefi-cios. Sin embargo un número importante de ellos desconocen estos programas o no están debidamente informados de los beneficios que se ofrecen.

Asesoría insuficiente c)

En varios países andinos hay organizaciones públicas dedicadas a promover y apoyar el desarrollo de las pequeñas y micro empresas. Por ejemplo, en Perú, existe el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa – CODEMYPE12, el Programa de Autoempleo y Microempresa y el Programa MI EMPRESA. Sin embargo, no exis-te la capacidad suficiente para llevar programas de asesoría adecuados, tanto para la constitución como para el mantenimiento de una MYPE, a todos los empresarios que lo necesitan.

11 Si bien el análisis se ha concentrado en la problemática de Perú, el diagnóstico es similar en Bolivia y Ecua-dor. El estudio fue realizado el 2003.

12 Entre las funciones del CODEMYPE están: aprobar el Plan Nacional de Promoción y formalización para la competitividad y desarrollo de la MYPE y supervisar el incumplimiento de políticas, planes y programas de desarrollo; promover la actividad de cooperación; fomentar la articulación de la MYPE con las medianas y grandes empresas; así como contribuir a la captación y generación de la base de datos de las MYPE.

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La situación de los microempresarios d)

Al analizar las características de los microempresarios, observamos que su nivel educati-vo es bajo y que carecen de formación especial para gestionar sus empresas, de ahí que todo emprendimiento sea realizado de manera empírica (“prueba y error”). Esto consti-tuye una barrera para verificar las ventajas que ofrece la formalización y, por el contrario, favorece la creencia que estar en la informalidad representer un ahorro.

2. Desventajas de la informalidad

Por otro lado, el mantenerse en la informalidad representa perder oportunidades. En efecto, la informalidad tiene sus desventajas, por ejemplo:

Se limita el acceso a las fuentes de financiamiento a)

Por lo general, las MYPEs informales no son sujeto de crédito de los sistemas financieros, por ello muchos micro y pequeños empresarios se ven obligados a recurrir a prestamis-tas que cobran intereses de usura.

Además, aunque puedan existir entidades que promueven los servicios financieros a las MYPEs y que permiten a las empresas informales de constituirse en sujetos de créditos, siempre se presentan dificultades para estas últimas. De hecho, al no tener su documen-tación en regla (emisión de comprobantes de pago, movimientos contables, licencias, establecimientos fijos, etc.) las empresas informales no pueden ser consideras por las entidades de servicio y préstamo como instituciones calificadas para créditos elevados.

Falta (total o parcial) de los de derechos laborales b)

En una empresa informal a los trabajadores no se les reconocen (parcial o totalmen-te) derechos esenciales que garantizan un trabajo digno, como: asistencia en caso de incidente y problemas de salud, vacaciones, pensión, desarrollo personal y profesional, etc. Los diferentes estudios internacionales demuestran que, en largo plazo, una calidad alta de vida laboral y una oportuna inversión en el desarrollo de los recursos humanos, aseguran una aumentación de la productividad y de la calidad de la producción.

El listado a continuación muestra en detalle las ventajas de operar formalmente, así como las desventajas de operar informalmente.

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Ventajas y desventajas de operar formal o informalmente

Ventajas de operar formalmente Desventajas de operar informalmente

Mayor aceptabilidad y confianza del cliente. Ð Menor aceptabilidad y confianza del cliente. Ð

Compras con factura y acceso al crédito Ðfiscal.

Compras sin factura e inaccesibilidad al Ðcrédito fiscal.

Participación en licitaciones públicas. Ð Imposibilidad de presentarse a licitaciones Ðpúblicas.

Posibilidades de acceder a nuevos mercados. Ð Pocas posibilidades de acceder a nuevos Ðmercados y expandirse.

Disponibilidad de condiciones legales para Ðposicionarse en el mercado.

Dificultades para posicionarse en el merca- Ðdo por no tener requisitos legales.

Asociación con personas o con empresas. Ð Asociación limitada al ámbito informal. Ð

Acceso a préstamos y /o créditos de insti- Ðtuciones financieras, bancos o empresas. La responsabilidad del pago es únicamente de la empresa.

Inaccesibilidad a préstamos o créditos Ðbancarios o de instituciones financieras pri-vadas o estatales y, si logran acceder la res-ponsabilidad del pago recae absolutamente sobre el individuo y no sobre la empresa.

Contribución al desarrollo social nacional Ðcon el pago de impuestos.

Ausencia de contribución al desarrollo Ðsocial nacional por evasión del pago de impuestos.

En particular, recuerde que formalizar su empresa le permite:

Participar en procesos de compras locales, regionales, nacionales o internacionales, ya Ðque la formalización garantiza la seriedad de su negocio.

Hacer contratos con empresas formales que requieren comprobantes de pago. Ð

Hacer alianzas estratégicas con otras empresas. Ð

Acceder más fácilmente al sistema financiero formal y negociar con inversionistas priva- Ðdos.

Participar en programas de apoyo a las micro y pequeña empresas, promovidos y Ðejecutados por el Estado.

En caso de pérdidas económicas, la empresa responde frente a las obligaciones con Ðterceros, sólo por el valor del capital aportado.

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Ejemplos de formas legales para la constitución de empresas13

Las micro y pequeñas empresas requieren analizar toda la variedad de formas organi-zativas y, dependiendo del interés de los miembros, optar por la más conveniente para formalizarse. A continuación se brindan unos ejemplos – del contexto Peruano – de formas de legalización para que usted pueda identificar posibles formas apropiadas para su empresa. Dadas las diferencias entre pasíes, se recomienda adaptar la información según sea necesario.

Formas legales Características Ventajas Desventajas

Empresa individual de respon-sabilidad limitada

Es sencillo constituir este tipo de empresa. En algunos países es suficiente una simple inscripción en las ofi-cinas de los gobiernos locales (municipios), y no es necesario que exista un acta de constitución legal. Basta cumplir con los registros en las diferentes instancias gubernamentales, tales como alcaldía municipal, dirección general de ingresos, y en los diferentes en-tes y ministerios que regulan la actividad específica a que se dedicará la empresa.

La responsabili-1. dad de las deudas contraídas recae en el patrimonio de la empresa y no en el patrimonio del dueño de la empresa.

El empresario no 2. tiene que compar-tir los beneficios con nadie.

El empresario tiene 3. entera libertad para decidir.

La empresa puede 4. responder sin demora a las nece-sidades y oportu-nidades según se presenten.

En comparación 1. con otras formas empresariales, se dispone de menos capital, ya que sólo una persona aporta.

Por lo general, la 2. empresa encuentra dificultades para obtener financia-miento a largo plazo.

La empresa de-3. pende de una sola persona: si no hay alguien contratado para sustituir al dueño, la ausencia del mismo (por motivos de salud u otras razones) puede obstaculi-zar o impedir las actividades de la empresa.

13 Según la Ley General de Sociedades Nº 26887 de Perú ( 09.12.97)

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Formas legales Características Ventajas Desventajas

Sociedades: Comerciales/mercantiles

Sociedad de Respon-sabilidad Limitada (SRL)

Es una sociedad con un número limitado de socios quienes son responsables sólo por el capital aportado por cada uno de ellos, aún cuando esta res-ponsabilidad, en cier-tos casos, puede ex-tenderse a una suma adicional. Las cuotas o participaciones no son negociables ni traspasables sino en forma especial. Es, por lo general, prohi-bida para las grandes empresas (bancos, seguros, etc.)

La responsabilidad 1. del socio está limi-tada generalmente a su participación o aporte.

Su característica 2. en el proceso de toma decisiones y de gestión es muy similar al de la Sociedad Anónima. Este tipo de socie-dad está exenta de cumplir con una serie de trámites obligatorios de declaraciones a las entidades de control guberna-mental.

Goza de relativa 3. facilidad para conseguir financia-miento, en contras-te con las Empre-sas de Propiedad Individual.

El socio de mayor 4. participación pue-de delegar a otro socio o contratar a un experto para dirigir la empresa sin perder sus derechos.

Las actividades a 1. que las sociedades pueden dedicarse deben estar clara-mente consignadas en los estatutos y no podrán dedi-carse a actividades diferentes.

Es obligatorio 2. ajustarse a una serie de normas que imponen a las sociedades varias disposiciones legales.

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Formas legales Características Ventajas Desventajas

Sociedad Anónima (S.A.)

Es una persona jurí-dica formada por la reunión de un fondo común, suministra-do por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivas acciones, administradas por mandatos revocables y conocida por la de-signación del objeto de la empresa.

La sociedad se deno-mina ‘anónima’ por-que ejerce la actividad económica en nombre de todos los socios, con un nombre co-mún. No representa a ninguno, sino bien al capital.

La sociedad anónima puede constituirse por acto inmediato o por acto sucesivo denominado consti-tución por escritura pública.

Por lo general todas las empresas grandes con personal nume-roso, entre ellos los especialistas que requiere, y que po-seen gran cantidad de activos, son socieda-des anónimas.

La responsabilidad 1. del accionista está limitada general-mente al monto invertido en sus acciones.

La propiedad de las 2. acciones pueden transferirse fácil-mente.

La empresa cons-3. tituida por este tipo de sociedad es más estable y tiene más permanencia porque, aunque un socio se retire, los demás siguen adelante.

Le es relativamen-4. te fácil conseguir mayor capital, tan-to por los aportes de los socios, de numerosos inver-sionistas que por la emisión de títulos a largo plazo.

Le resulta rela-5. tivamente fácil obtener crédito a largo plazo, por el respaldo de los accionistas.

Los propietarios o 6. accionistas pueden dejar la dirección en manos de altos empleados espe-cializados en la administración de empresas.

Las actividades a 1. que las sociedades pueden dedicarse deben estar clara-mente consignadas en los estatutos; las empresas no podrán dedicarse a actividades dife-rentes.

Están obligadas a 2. ajustarse a una se-rie de normas que le imponen los di-versos dispositivos legales, así como presentar nume-rosos informes y declaraciones a diferentes organis-mos estatales.

Su constitución 3. es costosa con relación a las otras formas jurídicas.

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Formas legales Características Ventajas Desventajas

Sociedad Anónima Cerrada (con directorio y sin directorio)

La sociedad anónima cerrada es una moda-lidad de la sociedad anónima pensada para los pequeños negocios en los que no es necesaria mayor complejidad en sus órganos administrati-vos. El mínimo es de dos (2) y máximo de veinte (20) accionis-tas y sus acciones no pueden ser inscritas en el registro Público del Mercado de Valo-res. Es una sociedad de responsabilidad limitada. (Ley General de Sociedades 26887)

Junta General de Accionistas: es el órgano supremo de la sociedad; está inte-grado por el total de socios que conforman la empresa.

Gerente General: es la persona en quién re-cae la representación legal y de gestión de la sociedad, es quién convoca a la Junta de Accionistas

Sub-Gerente: reem-plaza al gerente en caso de ausencia. El Directorio: es faculta-tivo (según la LGS).

El patrimonio per-sonal de los socios no está afecto. Los socios tienen el derecho de adquisi-ción preferente de acciones, salvo que el Estatuto establez-ca lo contrario. Sus acciones no pueden ser inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores.

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Formas legales Características Ventajas Desventajas

Empresas Asociativas y Cooperativa

En cada país, esta forma de sociedad tiene un marco legal específico muy pare-cido y define los tipos de cooperativas que se pueden organizar. Estas se constituyen en Asamblea Gene-ral que celebran los interesados, en la cual se aprobarán los estatutos, se suscribi-rá el capital inicial y se elegirán los miembros de los órganos admi-nistrativos. El acta de ésta será el documen-to constitutivo de las cooperativas.

Algunos países man-tienen ventajas para estas organizaciones como la exoneración de impuestos y faci-lidades para operar. En otros son tratadas como cualquier otra sociedad mercantil que debe cumplir con todos las exigen-cias de inscripción, tramitación y aportes fiscales.

Todos los socios 1. son dueños por partes iguales, por lo que participan en el trabajo con sus mejores esfuerzos. Un socio es igual a un voto. No importa la antigüedad ni los aportes que hayan efectuado anterior-mente.

La posibilidad de 2. obtener financia-miento de Organis-mos no Guberna-mentales (ONG´s) que apoyan al sector es alta.

Facilidad de acceso 3. a programas de capacitación para los socios en aspectos específi-cos de gestión de cooperativas.

Los beneficios 4. se reparten en proporción a la actividad desarro-llada.

La toma de deci-5. siones es colecti-va, por lo que se aprovecha todos los puntos de vista del colectivo.

La responsabilidad 1. de los integrantes es limitada.

Cada socio actúa 2. en nombre de la sociedad y sus actos crean obliga-ciones tanto para la empresa como para los socios.

Es difícil para un 3. socio vender su parte de la socie-dad.

La toma de decisio-4. nes no es tan ágil ya que tiene que consultarse con to-dos los miembros.

La condición de 5. socio no es trans-ferible.

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SESIÓN 3 Conociendo las responsabilidades legales y tributarias de la empresa

Objetivo específico

Al finalizar la sesión los participantes habrán tenido oportunidad de:

Identificar las responsabilidades legales y tributarias que tienen que asumir las empre- Ðsas formalizadas.

Introducción

Cada país cuenta con sistemas de licencias, tasas y permisos que las empresas deben cumplir para poder funcionar. De acuerdo con la actividad económica y con el tipo de or-ganización que se trate, aplican procedimientos y regímenes específicos. En esta sesión se analizarán los principales elementos de los sistemas tributarios a que están sometidas las empresas formalizadas, también se hará referencia a las responsabilidades legales que los empresarios y las empresas asumen con el personal, los seguros y las inscripcio-nes que deben hacer.

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Obligaciones tributarias de la empresa

Las sociedades se han organizado para ofrecer servicios de distinta naturaleza (educa-ción, salud, carreteras, justicia, etc.) necesarios para todos sus miembros. Los ingresos para que los gobiernos administren y pongan a disposición de los ciudadanos dichos servicios se obtienen mediante impuestos o tributos que deben pagar las personas natu-rales y las jurídicas.

Existen varias clases de tributos. Unos gravan directamente la riqueza (el impuesto a la renta, por ejemplo) y otros indirectamente (como los impuestos al consumo, el Impuesto al Valor Agregado - IVA ó Impuesto General a las Ventas - IGV). Además, existen institu-ciones que administran o les dan destinos diferentes a los dineros recaudados. Así, exis-ten tributos del Gobierno central, de los gobiernos locales (o de las municipalidades), las contribuciones sociales y otras contribuciones en general.

Todo empresario debe tener conocimiento y mantenerse informado sobre los diferentes tipos de tributos existentes ya que el régimen tributario al que deberá acogerse la em-presa dependerá directamente del monto total de ingresos de la empresa.

Los siguientes son los impuestos que están relacionados directamente con la vida de la empresa:

El impuesto a la renta

El impuesto a la renta es un impuesto a las ganancias o utilidades. Este impuesto contem-pla diferentes categorías, formas y regímenes de pago. Es necesario determinar cuáles son las actividades exoneradas, quiénes son los contribuyentes y en cuál categoría de impuesto nos encontramos, para luego determinar el régimen que nos corresponde y finalmente decidir la forma de pago.

El Impuesto General a las Ventas - IGV (Perú) o Impuesto al Valor Agregado - IVA (Bolivia y Perú)14

El impuesto general a las ventas es un impuesto que se origina en las transacciones comerciales, es decir, en la venta de bienes y en la prestación de servicios. Es un impues-to que paga el usuario o consumidor final del bien o servicio. Esto significado que el empresario (vendedor del bien o servicio) es un mero intermediario entre el consumidor y el ente recaudador.

Este impuesto es el que proporciona más ingresos al Estado. Por ello, el incumplimiento de su pago es penalizado con drásticas sanciones.

La empresa vendedora pone un valor (precio) de venta del bien o servicio que ofrece, que incluye todos los costos y gastos que se originan en la producción y/o comercializa-ción de dicho bien o servicio, así como la utilidad respectiva. A este precio de venta se

14 Se recomienda a los formadores utilizar el que está vigente en su país.

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le adiciona el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas. Es decir, el consumidor entrega el importe del impuesto, por los bienes o servicios que adquiere al vendedor, quien se encargará de “entregarlo” al ente recaudador. Así, la empresa que vende recibe el encargo de todos los compradores o usuarios de los bienes o servicios que ofrece, para que a fin de mes pague por ellos. Se debe tener claro que, a diferencia del impuesto a la renta, el dinero para el pago del impuesto general a las ventas no sale de la empresa: quien realmente paga el IGV es el consumidor final.

Las tasas de los impuestos a la renta e IGV15

Montos de los impuestos Bolivia Perú Ecuador

Tasa de impuesto a la renta de las empresas 25% 30% 25%

Tasa de impuesto al valor agregado IVA o IGV 13 % 19 % 12 %

15 Fuente: Lora 2006. La Reforma de las instituciones fiscales en América Latina.

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¿Qué he aprendido? ¿Cómo voy a utilizar lo aprendido?

En este módulo hemos visto que los pueblos indígenas y originarios tienen ancestrales formas de organización, administración y gestión de sus recursos y de su territorio reco-nocidas en lo que se llama derecho consuetudinario. Algunas de ellas se están perdien-do y en otros casos se han dado cambios con el tiempo. Se revisó el Convenio 169 y la “Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas” que le puede servir de base para fortalecer su identidad, determinación y el reconocimiento del derecho consuetudinario.

También vimos la importancia de la formalización de las empresas y las diferentes formas jurídicas para su constitución legal; ventajas, desventajas y sus respectivas responsabili-dades legales y tributarias, de acuerdo a un régimen específico, las licencias y permisos que deben obtener, las responsabilidades con el personal, los seguros y las inscripciones que deben hacer.

En la tabla a continuación liste por lo menos tres conceptos y herramientas que ha adqui-rido a través del estudio de este módulo y cómo los aplicará en su trabajo:

Conceptos y herramientas Cómo los voy a aplicar

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PARA SABER MÁS…

1. Ejemplo de formalización basada en el derecho consuetudinario

En pleno siglo XXI las comunidades indígenas tienen una gran vinculación con el merca-do: utilizan la moneda, compran y venden servicios de diferente índole, lo mismo que materias primas y productos terminados, incluso sus artesanías son objetivo del comer-cio internacional. Estas relaciones han evolucionado en el tiempo y lo seguirán haciendo.

A continuación, presentamos un caso que muestra cómo en las comunidades indígenas se han desarrollado algunas experiencias de formalización de empresa, teniendo como fundamento el Derechos Consuetudinarios.

En Ecuador se han creado las unidades de gestión comunitaria, centros de turismo comu-nitario: “No queremos ser compañías de responsabilidad limitada, por eso hemos plan-teado esta alternativa, una nueva forma de ingresar al mercado, de hacer un negocio jus-to. Queremos cambiar la legislación para que esté a favor de nuestras comunidades”16.

La FEPTCE (Federación Plurinacional de Turismo Comunitario del Ecuador) es una organi-zación de cobertura nacional, creada para el fortalecimiento de las iniciativas de turismo comunitario de los pueblos indígenas, campesinos, montubios y afro del Ecuador. Agru-pa a más de 60 Operadoras de Turismo Comunitario en las tres regiones del país. Es una Organización comunitaria, amparada en los derechos colectivos de la constitución del Ecuador, está reconocida por la ley de turismo y es parte del consejo consultivo del Mi-nisterio de Turismo del Ecuador. Su objetivo es: ‘Promover y fortalecer las iniciativas de turismo comunitario para mejorar la calidad de vida de las comunidades de las naciona-lidades y pueblos desde una perspectiva integral sustentable y sostenible con identidad, representándolas a nivel nacional e internacional’. Su misión es: ‘Promover y fortalecer las iniciativas de turismo comunitario en el Ecuador, respetando su racionalidad y favo-reciendo su posicionamiento e identidad propia en el sector turístico nacional, mediante mecanismos transparentes de cogestión técnica y financiera’.

16 Testimonio de un miembro de la FEPTCE (Federación Plurinacional de Turismo Comunitario del Ecuador).

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2. Microempresas asociativas de servicios

(Oficina Internacional del Trabajo. Oficina Subregional para los Países Andinos. José Yeng. Lima, enero 2004)

A finales de la década de 1980 y principios de la década de 1990, diversas entidades públi-cas y privadas de los países andinos enfrentaron el desafío de responder a las demandas de servicios públicos de carácter municipal de poblaciones urbano-marginales, a la vez que a satisfacer sus expectativas de generación de empleo.

Experiencias pioneras desarrolladas en Perú17 y en Bolivia18 permitieron determinar, tem-pranamente, que el empleo generado debía establecerse alrededor de formas empre-sariales (considerando que la prestación de servicios tiene carácter permanente), y que tales empresas debían ser preferentemente asociativas, en concordancia con las formas de organización de las comunidades donde se insertaban los proyectos, las cuales están fuertemente enraizadas a una ancestral tradición cultural comunitaria.

Las lecciones aprendidas, tras la creación de estas primeras microempresas asociativas prestadoras de servicios públicos19, fueron recogidas y adaptadas para ser aplicadas en el ámbito rural, para la creación de microempresas asociativas de mantenimiento de cami-nos, las cuales mantienen los principios básicos de asociatividad empresarial para la pres-tación del servicio de mantenimiento rutinario de caminos vecinales20. El éxito obtenido en estas microempresas permite proyectar ahora la posibilidad de expandir la formación de microempresas asociativas hacia otras áreas de los servicios urbanos y rurales.

Este documento presenta la propuesta de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) para promover la formación y contratación de microempresas asociativas de servicios, con én-fasis en aquellas vinculadas a la prestación de servicios públicos municipales y al mante-nimiento de infraestructura urbana y rural de alcance local.

La promoción de este tipo de microempresas, forma parte de la estrategia de generación de empleo y lucha contra la pobreza, ya que permite establecer una forma de organi-zación y gestión de los servicios locales con un doble impacto: a) generar empleo con la participación y responsabilidad social de los propios pobladores y comunidades; y b) facilitar e impulsar una cultura empresarial, allí donde antes no existía.

17 Entre 1989 y 1993, el Instituto de Promoción de la Economía Social (IPES) promovió la creación de 140 mi-croempresas asociativas de servicios públicos municipales, en acuerdo con diversos municipios de la ciudad de Lima.

18 A partir de 1991, la experiencia de Perú se replicó en Bolivia, creando unas 60 microempresas de servicios.

19 Ver Estudio “Privatización de Servicios Públicos Municipales a Través de Microempresas”. Salomón, Emilio y otros. OIT/IPES, octubre 1998.

20 Destacan las experiencias desarrolladas por el Programa de Caminos Vecinales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y de la Unidad de Caminos Vecinales del Ministerio de Obras Públicas del Ecuador.

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2.1 Definición de la microempresa asociativa

“Microempresas asociativas”, son aquellas de base comunitaria urbana o rural, organi-zadas bajo alguna modalidad jurídica, las cuales están conformadas exclusivamente por personas naturales, y cuya propiedad y gestión están distribuidas en forma igualitaria, es decir, aquellas en las que todos sus miembros tienen la misma cuota de participación en derechos y obligaciones, así como en la propiedad, gestión y distribución de utilidades.

A este tipo de empresas asociativas podemos también denominarlas como microempre-sas “autogestionarias” aunque en este tema hay dos posiciones: aquellas personas que consideran que las empresas asociativas son necesariamente autogestionarias, y las que entienden que bajo el concepto de “asociatividad” se puede encontrar diferentes tipos de organización y relación entre los socios, aunque no fueran de naturaleza autogestio-naria.

En este documento se utiliza la siguiente definición:

Las microempresas asociativas son entidades jurídicas conformadas por un conjunto de personas, que participan de manera igualitaria en la propiedad, gestión y utilidades de la misma; y que están constituidas bajo cualquiera de las modalidades de organización legal-mente permitidas, según cada país.

Esta definición responde a un criterio práctico que se orienta a establecer una estrategia de promoción social, antes que una tipología jurídica21 y se estima que puede servir para orientar a las entidades de promoción en la selección de la modalidad legal más conve-niente para los grupos asociados que se quieren promover.

2.2 Servicios que pueden brindar las microempresas

De acuerdo a las experiencias existentes, las microempresas asociativas de servicios (MAS) resultan aptas para la prestación y administración de servicios públicos de carác-ter municipal y para el mantenimiento de la infraestructura pública local, particularmente en aquellos servicios que por naturaleza son intensivos en el uso de mano de obra y los cuales, por razones operativas o por existir una voluntad política de generar empleo local, la entidad responsable del servicio decide entregar a la gestión de microempresas de alcance comunal.

Microempresas de servicios públicos

Se refieren a las microempresas que asumen la gestión de servicios públicos de alcance municipal, tales como la recolección y reciclaje de basuras domiciliarias22 y de merca-

21 Puede revisarse el reciente estudio preparado por la OIT titulado: “Políticas de contratación pública y modalidades legales de organización para la pequeña empresa en los países andinos”, Yung, José; Cartier, Serge. OIT, 2003. En dicho estudio se observa que las modalidades de organización empresarial de carácter asociativo no cuentan con una legislación, o si existe ésta, es insuficiente o deficiente, recurriéndose al uso o adaptación de modalidades “no empresariales”.

22 En el caso de las microempresas de recolección de basuras, se hace la salvedad que por la limitada cobertura que ofrecen, al manejar tecnologías de baja escala (triciclos, carritos a tracción animal, cilindros con ruedas,

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dos, el barrido de calles, el mantenimiento de parques y jardines, la administración de servicios higiénicos públicos, de viveros, de mataderos municipales y de cementerios públicos, entre otros.

Microempresas de mantenimiento de infraestructura pública

A pesar de que las experiencias de microempresas de mantenimiento de la infraestruc-tura pública se han centrado principalmente en el mantenimiento de caminos, se estima que esta forma de organización comunitaria, se puede hacer extensiva al mantenimiento de otra infraestructura pública productiva y de servicios de carácter urbano y rural, tales como el mantenimiento periódico de centros educativos y de salud, la limpieza de edifi-cios públicos, la administración de sistemas rurales de agua potable, el mantenimiento de canales de riego y sistemas de drenaje; así como el mantenimiento rutinario y periódi-co de vías públicas urbanas, centros deportivos y otros espacios públicos, entre otros.

Revisión de los tipos de servicios con mayor potencialidad

La mayoría de servicios es de competencia municipal y, eventualmente, regional. La lista tiene un carácter referencial y de ayuda para las entidades interesadas en promover tal tipo de servicios. En ningún caso los servicios descritos pueden ser considerados como exclusivos o cerrados.

Los servicios considerados con mayor potencialidad para ser atendidos con microem-presas, son los servicios públicos municipales y aquellos vinculados al mantenimiento de los diferentes tipos de infraestructuras, especialmente aquellas de uso público o social, tanto urbanas como rurales.

Estos servicios permiten atender la demanda de servicios municipales y, en el caso del mantenimiento, la prolongación de la vida útil de dichas infraestructuras y la posterga-ción de la realización de inversiones más costosas (como la reparación o rehabilitación) que exigen mayores recursos, en comparación con los que resultan necesarios para su mantenimiento.

Características de las microempresas asociativas

Las microempresas asociativas que se buscan promover mediante este manual tienen las siguientes características:

Son empresas formales

Constituidas de acuerdo a la legislación vigente en cada país y que operan cumpliendo las normas tributarias, laborales y comerciales correspondientes.

etc.), se considera que son aptas para la operación de sistemas de recolección en ciudades no mayores de 30,000 habitantes; o para brindar cobertura a zonas urbano marginales en las cuales la presencia de los sistemas convencionales de limpieza pública no resultan rentables o aparentes. En este último caso, los sistemas de recolección con microempresas deberán estar articulados funcional y operativamente al sistema convencional de recolección, mediante la implantación de centros de acopio apropiados, tal como ocurre con las microempresas que operan en las laderas de la ciudad de La Paz en donde el acceso vehicular es muy restringido.

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Esta formalización exige contar con los siguientes documentos mínimos:

Estatutos debidamente inscritos en los registros correspondientes. Ð

Domicilio y dirección legal verificable. Ð

Representante legal con capacidad de suscribir contratos y actuar legalmente. Ð

Registro de Contribuyente o su equivalente. Ð

Autorización sectorial, en caso corresponda. Ð

Licencia de operación otorgada por el municipio correspondiente. Ð

Libros contables debidamente legalizados y a cargo de un contador. Ð

Cuenta abierta en un banco autorizado. Ð

Son empresas participativas

Son empresas en las cuales los socios trabajadores participan en la propiedad, en la ges-tión y en las utilidades, de preferencia aquellas de carácter autogestionario, es decir en las cuales existe una participación igualitaria de los socios.

La doble calidad de socio y trabajador, exige a los miembros de la microempresa un mayor y mejor compromiso en el cumplimiento de los servicios contratados y una capa-citación especial en los aspectos referidos a la gestión socioempresarial, además de los aspectos técnicos operativos de los servicios que brindarán.

Son empresas locales

Los asociados son seleccionados entre las personas residentes en los propios lugares o ámbitos (urbanos o rurales) en donde se brindaran los servicios. La selección de los aso-ciados requiere un proceso de precalificación y evaluación para garantizar que el grupo asociado que conformará la microempresa cuente con las características deseadas.

La localización de los socios permite una mejor atención de los servicios en la medida de que: (a) genera empleo local; (b) los socios conocen mejor las necesidades que deben ser atendidas; (c) pueden acudir en forma oportuna para atender las eventualidades y situaciones de mayor demanda de trabajo; (d) facilita la supervisión y control de los trabajos que realizan cada uno de los miembros de las microempresas.

En general, esta característica mejora el nivel de pertenencia y responsabilidad de la microempresa respecto de las obras o servicios por atender y, al mismo tiempo, facilita la fiscalización social por parte de las propias comunidades y usuarios. Esto último servirá como elemento clave para la evaluación periódica que realizará la entidad contratante.

Son empresas competitivas

Son empresas que deben prestar los servicios con igual o mayor nivel de calidad que la administración directa y que cualquier otra empresa local o externa. Esto significa que

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los servicios proporcionados por las microempresas deben ser eficientes y eficaces, tal como lo exige una economía de competitividad.

Considerando que en muchos casos no existe aún un mercado abierto para estos servi-cios, y que propiamente la oferta y la demanda son impulsadas por las entidades pro-motoras y contratantes, esta competitividad deberá expresarse en el desarrollo de las siguientes capacidades por parte de las microempresas:

Capacidad técnica. Ð Es decir que las microempresas puedan garantizar a la entidad con-tratante un servicio eficiente, efectivo y competitivo, y deben garantizar una ejecución exitosa del contrato, en forma autónoma y responsable.

Capacidad de gestión. Ð Es decir el funcionamiento de la microempresa en forma orga-nizada, con una correcta administración económica de sus recursos y la consolidación de los mecanismos de integración y asociatividad.

Aceptación social. Ð Referido a la fiscalización y aprobación social por parte de la comu-nidad beneficiaria de las labores que realicen las microempresas.

Si el servicio es satisfactorio, la microempresa podrá ser acreedora del pago de la tarifa estipulada en el contrato; pero si este servicio es deficiente, la entidad contratante estará en pleno derecho de aplicar las sanciones establecidas en el contrato o, en casos extremos, rescindir o resolver el mismo23.

Asimismo, si el contrato es ejecutado de manera satisfactoria, éste podrá ser renovado a su término, siempre y cuando la entidad contratante esté dispuesta a seguir con tal sistema de contratación de servicios.

23 También es usual, al menos durante los primeros seis meses de operación, conceder a la microempresa un plazo prudencial para subsanar las deficiencias, antes de proceder a aplicar las sanciones establecidas en el contrato.

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