Marisa IGLESIAS VILA_Los Conceptos Jurídicos Básicos

Los conceptos

jurídicos básicos

Marisa Iglesias Vila

Los conceptos jurídicos básicos

Índice

Introducción..........................................................................................

Objetivos.................................................................................................

1. El concepto de personalidad jurídica....................................... 1.1. La personalidad jurídica y las personas físicas .......................... 1.2. La personalidad jurídica y las entidades colectivas .................. 1.3. ¿Los animales pueden tener personalidad jurídica? .................

2. El concepto de derecho subjetivo.............................................. 2.1. La reducción de los derechos subjetivos a otras categorías

jurídicas ..................................................................................... 2.2. Los derechos subjetivos como categoría distintiva ................... 2.3. Conclusión ................................................................................

3. El concepto de obligación jurídica........................................... 3.1. La concepción predictiva de la obligación jurídica .................. 3.2. La concepción kelseniana de la obligación jurídica ................. 3.3. La concepción hartiana de las obligaciones jurídicas ...............

3.3.1. La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento ...... 3.4. Balance ......................................................................................

4. El concepto de responsabilidad jurídica................................. 4.1. La responsabilidad jurídica .......................................................

4.1.1. El modelo de responsabilidad subjetiva ........................ 4.1.2. El modelo de la responsabilidad objetiva ...................... 4.1.3. Supuestos de responsabilidad difíciles de ubicar ...........

Resumen..................................................................................................

Bibliografía.............................................................................................

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5 Los conceptos jurídicos básicos

Introducción

En los módulos anteriores hemos analizado algunos conceptos que son fundamentales para entender la propia idea de Derecho y la estructura interna de un sistema jurídico. No es posible comprender qué es un ordenamiento jurídico, qué funciones cumple y cuál es su dinámica interna sin entender el concepto de norma, las peculiaridades de las normas jurídicas con respecto a otros tipos de norma, la noción de sistema jurídico e ideas básicas vinculadas a las funciones del derecho como la de control social, seguridad jurídica, legi- timación del poder y coordinación de conductos.

En este módulo, desarrollaremos otro conjunto de conceptos que habitualmente se llaman conceptos jurídicos básicos. Aunque estas nociones están liga- das a las anteriores y no se podrían comprender de forma aislada, las analizaremos por separado porque establecen los vínculos específicos entre las normas, sus destinatarios, las conductas y el ejercicio de coerción que son necesarios para organizar y legitimar el uso de la fuerza en un determinado contexto normativo. Como veremos, sin categorías como la de personalidad jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, consecuencia jurídica o responsabilidad no podríamos distinguir el Derecho del poder y, por lo tanto, no podríamos entender por qué el Derecho es un instrumento distintivo de control social. Pero estos conceptos tienen otras peculiaridades que permiten explicar el interés de la teoría general del derecho por su estudio y análisis.

En primer lugar, las nociones que llamamos conceptos jurídicos básicos, además de constituir la base de otras categorías jurídicas, son comunes a todas las ramas del derecho. Si bien es cierto que las diferentes esferas de regulación de conducta poseen conceptos e instituciones específicas, todas las ramas del De- recho establecen el vínculo que comentábamos entre las normas y el uso del poder por parte del Estado, ya sea para asegurar determinadas expectativas, para obtener ciertos bienes sociales o para limitar la libertad de las personas. Des- de un punto de vista más general, este vínculo se articula a partir de categorías comunes que se van concretando en función de las particularidades propias del contexto normativo al que se aplican. La teoría general del Derecho, una disciplina que estudia el fenómeno jurídico en su conjunto, trata de explicar cuáles son estos conceptos comunes y qué características generales poseen.

En segundo lugar, un concepto jurídico básico no se presenta como una ca- tegoría aislada, sino que forma parte de un entramado conceptual o de una red de conceptos. Estas categorías tienen fuertes interconexiones entre ellas, son en gran parte interdefinibles y su estudio requiere ponerlas en relación. A la vez, la caracterización de estas nociones será siempre dependiente de la concepción del Derecho que se defienda. Cuando analizamos los conceptos jurídicos básicos, estamos poniendo de manifiesto una determinada visión de


qué es el Derecho y qué vínculos tiene el fenómeno jurídico con otros fenó- menos normativos. La teoría del Derecho, dado su carácter abstracto y general, se ocupa de explicar las relaciones entre estas nociones y de conectarlas con la propia idea de Derecho.

Por último, los conceptos básicos se expresan en términos y palabras que los operadores jurídicos utilizan en mucho sentidos diferentes, algunas veces sin la precisión necesaria y con finalidades no siempre coincidentes, lo cual com- plica su comprensión. Uno de los objetivos de la teoría general del Derecho es aportar un poco de claridad en este complejo ámbito de estudio poniendo de relieve estas ambigüedades e imprecisiones, y confeccionar un mapa conceptual lo suficientemente ordenado y coherente para poder avanzar en nuestro conocimiento del sistema jurídico. En este sentido, la teoría del Derecho realiza una tarea de reconstrucción conceptual, tarea que persigue, como afirma C. S. Nino (1987), encontrar un equilibrio entre la máxima precisión y cohe- rencia posibles y la mejor explicación de las funciones que este entramado conceptual cumple.

Podríamos articular este mapa conceptual de muchas formas diferentes. H. Kelsen, por ejemplo, consideró que un adecuado estudio de estas nociones requería ponerlas en relación con el concepto primitivo de sanción y, por lo tanto, confeccionó un mapa donde todas las nociones básicas del Derecho están vinculadas a la idea de que no hay una genuina norma jurídica si no va acompañada de la amenaza de sanción. Una estrategia diferente es la de W. N. Hohfeld, que optó por identificar una familia de conceptos básicos usados por los juristas, vinculándolos entre ellos a partir de relaciones de correlación y oposición. También hay autores, como H. Hart y A. Ross, que han insistido en que estos conceptos no tienen referencia semántica, es decir, no designan ningún hecho o entidad, sino que tan sólo son fórmulas útiles para explicar, de manera abreviada, ciertas correlaciones que el ordenamiento jurídico establece entre supuestos de hecho, funciones asignadas y consecuencias jurídicas. Por último, posiciones como la de R. Dworkin nos llevan a percibir estas categorías dentro de una estructura conceptual que, en su conjunto, persigue ofrecer la mejor interpretación de los principios que utilizamos en el ámbito del Derecho para justificar el ejercicio de la coerción por parte del Estado.

Nuestra explicación de los conceptos jurídicos básicos no estará centrada directamente en ninguna de estas propuestas, aunque seguiremos muchos de los elementos metodológicos que estos autores han sugerido en su articulación de este mapa conceptual. También es importante advertir que no trataremos de hacer un análisis exhaustivo de los conceptos jurídicos básicos; haremos, más bien, una selección de los más significativos, y analizaremos de forma esquemática sus características y relaciones recíprocas.


Objetivos

Este módulo didáctico tiene la pretensión de ofrecer una introducción al estudio de un conjunto de conceptos fundamentales, que nos permiten vincular un ordenamiento jurídico a sus destinatarios y entender la dinámica del Derecho como instrumento de control social y de protección de bienes. Los objetivos específicos que el módulo persigue son los siguientes:

1. Conocer las características principales de los conceptos de personalidad ju- rídica, derecho subjetivo, deber jurídico y responsabilidad jurídica.

2. Reflexionar sobre las posibles relaciones que estos conceptos tienen entre ellos y entender la problemática que enfrentan las teorías que han tratar de dar fundamento a estas nociones.

3. Entender las conexiones de estos conceptos con otras nociones que hemos desarrollado cuando hemos tratado las funciones y la estructura del Dere- cho.

4. Comprender la importancia de estos conceptos para el estudio de cada ra- ma del Derecho, y para poder distinguir un ordenamiento jurídico de una simple estructura de poder.


1. El concepto de personalidad jurídica

Hablamos de personalidad jurídica para hacer referencia a la aptitud general para ser destinatario de las normas jurídicas. Esta noción es básica en el contexto del Derecho porque nos permite identificar los posibles sujetos normativos y, por lo tanto, responder a la cuestión de a quién o a qué se puede dirigir una norma jurídica que establece derechos y obligaciones.

1.1. La personalidad jurídica y las personas físicas

Ciertamente, todo sistema jurídico incluye criterios para determinar los destinatarios de sus normas. Ahora bien, estos criterios han ido variando a lo largo de la historia, no son iguales para todos los ordenamientos y pueden ser obje- to de crítica. Por este motivo, las distintas teorías de la personalidad jurídica reflexionan sobre qué tipos de entidades son adecuadas para ser consideradas sujetos normativos.

El punto más claro de consenso entre estas teorías es que todos los seres humanos o personas físicas, sin distinción, tienen personalidad jurídica. Esta aparente obviedad es sin duda uno de los adelantos morales y jurídicos más importantes en la organización de las sociedades modernas.

La idea de que un ser humano no puede ser considerado por su ordenamiento jurídico como un simple objeto del Derecho (objeto de los derechos y obligaciones de otros), sino que es un sujeto del Derecho (alguien apto para poseer derechos y obligaciones), ha posibilitado eliminar instituciones como la escla- vitud y denunciar la condición jurídica de las mujeres en algunas sociedades. Tenemos claras razones morales, una vez asumimos que las personas tienen una dignidad inherente y son fines en sí mismas, para rechazar la legitimidad de cualquier regulación que no reconozca su personalidad jurídica. Es por este motivo que los tratados internacionales de derechos humanos establecen la existencia de un derecho humano a la personalidad jurídica.

En este sentido, las personas físicas son las destinatarias naturales de las normas jurídicas. Eso no implica, sin embargo, que todo ser humano pueda ejercer los derechos y obligaciones que las normas establecen. La noción de personalidad jurídica se tiene que poner en relación con una distinción fundamental entre las ideas de capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

"Todo ser humano tiene derecho, en todo lugar, al reconocimiento de su personalidad jurídica". Artículo 6


Toda persona física, por el hecho de serlo, posee capacidad�jurídica, es decir, adquiere la aptitud de estar sujeto a derechos y obligaciones. Sin embargo, no toda persona física tiene capacidad de obrar, ni la tiene en el mismo grado. La capacidad�de�obrar es la aptitud para realizar actos jurídicos válidos, ejercer derechos y llevar a cabo obligaciones jurídicas.

A diferencia de la capacidad jurídica, la capacidad de obrar requiere cierto grado de madurez y dominio de la voluntad, por lo cual no se adquiere de forma plena hasta una determinada edad y puede ser jurídicamente restringida cuando se dan determinadas circunstancias que afectan a las facultades mentales. Así, tener personalidad jurídica no implica ser capaz de ejercer los derechos y deberes de los que una persona pueda ser sujeto.

Personalidad jurídica y capacidad jurídica

Aunque nuestro Código civil, en su artículo 29, establece que el nacimiento de una persona determina su personalidad jurídica, prescribe también en los artículos 46 y 48 que los menores de edad no emancipados no podrán contraer matrimonio excepto con dis- pensa judicial si tienen más de 14 años.

De la misma manera, un bebé puede ser destinatario de obligaciones jurídicas como pro- pietario de bienes, aunque obviamente no pueda ejercer estas obligaciones. Sus obligaciones patrimoniales tendrán que ser ejercidas por un representante.

Una situación similar encontramos cuando una persona es declarada incapaz de regir su voluntad o su patrimonio (el caso del pródigo). En estas situaciones, se determinará judicialmente hasta qué punto los actos de estas personas estarán sujetos a tutela o cu- ratela (título X del Código civil). Pero eso no implica que la persona incapaz pierda su capacidad jurídica como titular de derechos y obligaciones.

1.2. La personalidad jurídica y las entidades colectivas

Hay otras entidades más allá de las personas físicas a las que los ordenamientos jurídicos suelen otorgar personalidad jurídica, generalmente por razones de utilidad y eficacia. Este es el caso de las entidades colectivas, a las que, para distinguirlas de las personas físicas, es habitual llamar personas jurídicas.

Una persona� jurídica es una agrupación organizada de individuos y medios materiales que persigue obtener una determinada finalidad colectiva. Una vez esta entidad reúne las condiciones que establece el ordenamiento, adquiere personalidad jurídica porque puede ser destina- taria de normas y tiene aptitud para ser sujeto autónomo de derechos y obligaciones.

Aunque el Derecho otorga personalidad jurídica a estas entidades colectivas, la naturaleza de dicha personalidad ha sido siempre una cuestión controvertida. La dificultad que encontramos en este ámbito es que tenemos intuiciones que parecen contradictorias.


Por una parte, es obvio que hay normas que se dirigen directamente a sujetos que no son personas físicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, instituciones públicas, estados, etc.) y no sería nada fácil reducir los derechos y obligaciones que se atribuyen a estas entidades a derechos y obligaciones de personas individuales concretas.

Por otra parte, es común afirmar que una entidad colectiva ha "actuado" en términos jurídicos. Decimos, por ejemplo, que la sociedad x ha comprado un inmueble o que la empresa y ha contaminado un río, pero es extraño pensar que estas acciones no se puedan reducir siempre a acciones de unas personas físicas determinadas. Como observa Nino (1987), también nos resulta difícil imaginar que alguna cosa diferente a un ser humano pueda ejercer un derecho, obedecer una orden o sufrir una pena.

Esta aparente contradicción ha hecho surgir múltiples teorías que tratan de explicar el fundamento de la personalidad jurídica de las entidades colectivas. Algunas posiciones niegan directamente que tenga sentido hablar de personalidad jurídica con respecto a entidades que no sean personas físicas, y afirman que el Derecho sólo regula actos de personas individuales y atribuye consecuencias jurídicas a los individuos.

Lectura recomendada

Para un estudio de mayor profundidad sobre este tema, puede consultarse la obra siguiente:

C.�S.�Nino (1987). Introduc- ción al análisis del derecho (3.ª ed., págs. 224-235). Barcelo- na: Ariel.

Otras teorías, las llamadas concepciones�"realistas", han asumido que estas entidades tienen existencia y vida propias con independencia de las personas que las componen, por lo que son previas al Derecho e independientes de sus miembros (von Gierke).

Desde la visión de las teorías realistas, cuando el ordenamiento otorga personalidad jurídica a estas entidades no las crea, sino que tan sólo las reconoce, ya que se trata de organismos autónomos con procesos vitales. Esta teoría ha sido utilizada en algunas ocasiones para defender la idea de que los pueblos o las comunidades políticas son realidades independientes de sus miembros, entidades que tienen su propia identidad y que, por lo tanto, en contextos de sujeción política, tienen derecho a la autodeterminación.

Otras posiciones, con muchos matices diferentes, consideran que las entidades colectivas son simples construcciones jurídicas que nos re- sultan útiles. Estas construcciones serían o bien un tipo de ficciones (Savigny), o bien un conjunto de normas que tienen una determinada unidad (Kelsen) o estructuras conceptuales que tienen asignadas ciertas funciones (Hart).

Desde esta visión, hablar de entidades colectivas y de sus actos, derechos y obligaciones es en realidad hacer referencia a una conjunción entre actos de personas individuales, funciones asignadas y normas jurídicas. En este sentido,


afirmar que la empresa x ha contaminado el río o que el Estado español ha firmado un tratado internacional sería una forma abreviada de hacer referencia a un conjunto de actos de personas individuales en el marco de una estructura normativa que correlaciona actos, funciones y consecuencias jurídicas.

1.3. ¿Los animales pueden tener personalidad jurídica?

La reflexión sobre qué tipos de entidades son adecuadas para ser consideradas sujetos normativos no se ha limitado a las personas físicas y a las personas jurídicas. Actualmente, muchas organizaciones y teóricos empiezan a insistir en que tenemos razones morales para otorgar también personalidad jurídica a algunos animales.

Estas reivindicaciones no presuponen, claro está, que los animales puedan tener capacidad de obrar, aunque consideran que pueden tener capacidad jurídica como titulares de derechos y que, por lo tanto, no son simples objetos del derecho.

Los argumentos para defender la idea de que los animales tienen personalidad jurídica pueden seguir dos líneas diferentes. Una línea podría ser su asimila- ción a las entidades colectivas. De la misma manera en que, por razones de utilidad, asignamos una personalidad jurídica artificial a las entidades colectivas, el hecho de que los animales no sean personas físicas no impide que también les podamos asignar, por razones morales, una personalidad jurídica artificial que les permita ser destinatarios de normas que reconocen derechos.

Otra línea, seguida por algunos defensores de los derechos de los animales, se basa en asimilarlos a las personas físicas. En este marco, se ha tratado de argumentar que hay fuertes similitudes entre los animales humanos y algunos animales no humanos con respecto a las capacidades intelectuales y a su vida psíquica, emocional y social. Esta perspectiva tiene la pretensión de mostrar que estos animales también tienen que ser considerados "personas" desde un punto de vista moral, y que las razones que permiten exigir el reconocimiento de personalidad jurídica a los seres humanos les es también de aplicación.

Reconocimiento de los derechos de los animales

Estas reivindicaciones han tenido alguna plasmación jurídica. La primera la encontramos en 1977, con la Declaración Universal de los Derechos del Animal adoptada por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y aprobada posteriormente por la ONU. En nuestro país, el 28 de febrero del 2007, el Parlamento balear aprobó una proposición no de ley adhiriéndose al proyecto Gran Simio, proyecto que reclama el reconocimiento a estos animales del derecho a la vida, a la libertad y al no maltrato. Ha sido la primera vez que un parlamento se pronuncia oficialmente sobre esta cuestión. Estas propuestas han abierto un nuevo debate sobre el fundamento de la personalidad jurídica, donde la pregunta que se tendrá que responder en el futuro es qué tipo de propiedades tiene que poseer un ser vivo con el fin de que sea legítimo reclamar que se le reconozca aptitud para ser destinatario de normas jurídicas.

Lecturas recomendadas

Sobre la posibilidad de asig- nación de personalidad jurí- dica a los animales por mo- tivos morales, podéis consultar, entre otras, las obras siguientes:

P.�Cavalieri (1999). La questione animale: Per una teoria allargata dei diritti umani. Tu- rín: Bollati Boringhieri.

P.�Cavalieri;�P.�Singer (eds.) (1993). The Great Ape Project: Equality beyond Humanity. Londres: Fourth Estate Pu- blishing.


2. El concepto de derecho subjetivo

Hasta este punto de la asignatura, nos hemos ocupado básicamente de la idea de Derecho�objetivo, entendido como ordenamiento jurídico o conjunto de normas primarias y secundarias que organizan una sociedad. El concepto de derecho�subjetivo, en cambio, es una noción que utilizamos para establecer vínculos entre un conjunto de normas y la protección de ciertos intereses, necesidades o elecciones de los sujetos con personalidad jurídica.

A pesar de su importancia práctica, la noción jurídica de derecho subjetivo es muy controvertida y no siempre hablamos de derechos en el mismo sentido. Las diferentes teorías que se han ocupado de analizar este concepto discrepan sobre la mejor respuesta a cuestiones como las siguientes: ¿Qué relación tienen los derechos morales y los derechos jurídicos? ¿Los derechos protegen intereses, elecciones o necesidades de las personas? ¿Se definen los derechos en términos de deberes? ¿Tienen prioridad los derechos sobre los deberes? ¿Son los derechos razones jurídicas por la acción que tienen especial relevancia? ¿Son traducibles los enunciados sobre derechos subjetivos a enunciados sobre Derecho objetivo? ¿Es reducible el concepto de derecho subjetivo a otras nociones como las de permisión, poder e inmunidad?

En este estudio introductorio, no nos será posible entrar en el amplio debate que este concepto ha generado dentro de la literatura jurídica. Nos limita- remos a hacer algunas puntualizaciones que pueden ser útiles para ubicar la idea de Derecho subjetivo y captar la importancia de esta categoría jurídica en los ordenamientos modernos. Nos centraremos en una de las cuestiones más fundamentales en el análisis conceptual de la noción de Derecho subjetivo: la cuestión de si podemos distinguir esta categoría de otros conceptos jurídicos relacionados.

2.1. La reducción de los derechos subjetivos a otras categorías jurídicas

Aunque utilizamos constantemente el lenguaje de los derechos subjetivos, una amplia tradición iusfilosófica considera que afirmaciones como "Tengo derecho a cobrarte un alquiler", "Esta ley vulnera mi derecho a la libertad de ex- presión" o "Estoy en mi derecho de no salir del coche", son afirmaciones que siempre se pueden reducir a otros enunciados que no contienen la expresión derecho subjetivo.

Para estas teorías, si realizamos un análisis cuidadoso del lenguaje de los derechos subjetivos, acabaremos haciendo referencia a enunciados sobre deberes jurídicamente exigibles o a enunciados sobre permisiones, poderes e inmu-


nidades que están correlacionados con otras categorías jurídicas. Las clásicas perspectivas de H. Kelsen y W. Hohfeld, seguidas en todo o en parte por muchos teóricos contemporáneos, representan muy bien esta tradición.

En su obra Teoría pura del Derecho, Kelsen consideró que cualquier enunciado sobre un derecho subjetivo se puede traducir plenamente a un enunciado sobre Derecho objetivo, es decir, a una expresión que hace referencia a un determinado conjunto de normas que, en última instancia, imponen sanciones. Utilizamos la expresión derecho subjetivo para hacer referencia a estructuras normativas que establecen ciertas relaciones entre el sistema jurídico y una persona o grupo de personas. Según Kelsen, estas relaciones pueden tener diferentes modalidades en función de cómo el ordenamiento vincule supuestos de hecho con consecuencias jurídicas, y eso nos permite hablar de sentidos diferentes de la expresión derecho subjetivo.

Distinguiremos los cuatro sentidos básicos que este autor identifica:

a) Derecho subjetivo como conducta no prohibida por ninguna norma de Derecho objetivo. En este sentido, existe un permiso débil para actuar o, en otras palabras, una situación de hecho en la que una conducta o su omisión no están reguladas por el Derecho.

Conducta no prohibida por el Derecho objetivo

Ejemplo de derecho subjetivo como conducta no prohibida por ninguna norma de De- recho objetivo:

"Tengo derecho a ducharme una vez a la semana"

Lectura recomendada

Sobre la teoría de los derechos subjetivos de Kelsen, podéis consultar la obra siguiente:

H.�Kelsen (1960). Reine Rechtslehre (2.ª ed.). Viena: Frans Deutike.

b) Derecho subjetivo como permisión administrativa. En este sentido se considera que en un ámbito donde necesitamos una autorización para realizar una conducta o actividad, tenemos un derecho cuando el órgano competente nos faculta a realizar esta conducta (se trata de un permiso fuerte para actuar).

Permisión administrativa

Ejemplo de derecho subjetivo como permisión administrativa:

"El ayuntamiento me ha concedido el derecho a construir una casa en esta parcela"

c) Derecho subjetivo como reflejo de obligaciones de otros, ya sean pasivas o activas. Se considera que Z tiene un derecho en este sentido si, según las normas de Derecho objetivo, Y tiene alguna obligación o bien de actuar o bien de no actuar en relación a Z.

Reflejo de obligaciones de otros

Ejemplo de derecho subjetivo como reflejo de obligaciones de otros, ya sean pasivas o activas:

"Tengo derecho a que me pagues el alquiler"; "Tengo derecho a pasar por tus tierras"


d) Derecho subjetivo en sentido técnico. En este sentido, se trata de un poder jurídico otorgado por una norma de Derecho objetivo para reclamar, mediante una acción procesal, el cumplimiento de una obligación.

Derecho subjetivo en sentido técnico

Ejemplo de derecho subjetivo en sentido técnico:

"Tengo derecho a reclamarte judicialmente el pago del alquiler que me debes"

El derecho subjetivo según Kelsen

Kelsen también hace referencia al sentido de derecho subjetivo como derecho político, que incluye la idea de derecho fundamental. Para él, estos derechos están vinculados al poder otorgado a los individuos para participar, directa o indirectamente, en la creación de leyes y en su invalidación, ya sea general o en un caso particular.

Con el análisis de los sentidos de la expresión derecho subjetivo, Kelsen pretendía explicar cómo el lenguaje de los derechos se puede ir tradu- ciendo a enunciados relativos a un conjunto de normas de Derecho objetivo que vinculan supuestos de hecho con consecuencias jurídicas (con sanciones).

Así, Kelsen rechaza las dos teorías tradicionales de concebir los derechos subjetivos como una categoría diferente a la de Derecho objetivo. Por una parte, rechaza la teoría del interés, que considera que un derecho subjetivo es un interés protegido por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, rechaza la lla- mada teoría de la voluntad (o de la elección), que defiende que los derechos subjetivos son elecciones jurídicamente protegidas, poderes jurídicos conferi- dos a los individuos para hacer prevalecer su voluntad o sus elecciones sobre los otros.

Según Kelsen, ni la idea de la voluntad ni la del interés protegido dan cuenta de alguna situación jurídica diferente o previa a la que encontramos cuando hablamos de derechos como reflejo de obligaciones jurídicas o de derechos en sentido técnico, es decir, poderes jurídicos para ejercitar acciones procesales.

Por su parte, Hohfeld inició una tradición, hoy muy común, de ubicar los derechos subjetivos dentro de un abanico de posiciones o situaciones diferentes que están correlacionadas entre sí dentro de un ordenamiento jurídico.

Hohfeld distinguió cuatro situaciones jurídicas diferentes a las que los juristas hacen referencia cuando hablan de derechos: en una relación entre X e Y, X puede tener con respecto a Y una pretensión1, un privilegio, una potestad o

una inmunidad. Estas situaciones están correlacionadas respectivamente con cuatro posiciones jurídicas que puede tener Y con respecto a X: un deber, un no derecho, una sujeción o una incompetencia. (1)

Lectura recomendada

Sobre el análisis de Hohfeld de los derechos subjetivos, podéis consultar la obra siguiente:

W.�N.�Hohfeld (1913). "So- me Fundamental Legal Con- ceptions as Applied to Judi- cial Reasoning". 23 Yale Law Journal.

En inglés, claim.

Según Hohfeld, sólo las pretensiones pueden ser consideradas como derechos subjetivos en sentido estricto porque son las situaciones correlacionadas con deberes jurídicos.


A pesar de eso, los juristas también utilizan el término derecho en el resto de situaciones que no tienen esta correlación, lo que genera una clara ambigüedad en su discurso. Esta ambigüedad no es fácil de resolver, porque en la mayoría de ámbitos de regulación están presentes todas estas posiciones correlacionadas.

Siguiendo este análisis, en un caso concreto podríamos afirmar que estamos ante un derecho subjetivo en sentido estricto y no de un privilegio, por ejemplo, si encontramos en el ordenamiento jurídico un deber correlativo y no una situación de no derecho. Pensemos en la regulación de la propiedad privada. Indicar que X tiene derecho a que Y no entre en su casa presupone que Y tiene el deber correlativo de no entrar sin su permiso. En cambio, cuando afirmamos que X tiene el privilegio de entrar en su casa, estamos presuponiendo que Y tiene la posición de no derecho con respecto a X, es decir, que Y no tiene el derecho de impedirle que entre en su casa.

El hecho jurídico de que X tenga una casa propia, significa para X tanto una posición de derecho con respecto a Y como una posición de privilegio en rela- ción a Y; también significa para X una posición de potestad sobre Y porque Y está sujeto a la voluntad de X cuando, ponemos por caso, después de haberlo invitado a cenar a su casa, X considera que ya ha llegado el momento de que Y se marche. Por último, X también tiene una posición de inmunidad sobre Y, ya que este último es incompetente para alterar la situación jurídica de X en relación a su casa sin su consentimiento (Y no es competente para alquilarla o venderla).

Pero aunque todas estas situaciones jurídicas de X e Y están presentes en este supuesto concreto, lo relevante es entender que se trata de posiciones diferentes que no se pueden confundir. Por eso, la pretensión de Hohfeld era mostrar a los juristas que no todas las relacionas jurídicas se reducen a una vinculación entre derechos y deberes.

La precisión y el atractivo del análisis de Hohfeld en el tratamiento general de estos conceptos jurídicos básicos ha llevado, curiosamente, a muchos teóricos a adoptar aquella perspectiva amplia en el uso del lenguaje de los derechos que Hohfeld criticaba de los juristas. En este sentido, hoy es muy habitual percibir las situaciones jurídicas de pretensión, privilegio, potestad e inmunidad como diferentes modalidades de derecho subjetivo, o bien sustituir directamente este concepto básico por las posiciones jurídicas mencionadas. Así, una buena parte del análisis contemporáneo de la noción de derecho subjetivo habría pasado a ser el análisis de un abanico de situaciones jurídicas variadas distin- guibles por las posiciones con las que el ordenamiento las correlaciona.

Esta amplia perspectiva de análisis de los derechos subjetivos puede ser útil para comprender todo el abanico de relaciones jurídicas en las que un sujeto o grupo de sujetos se involucra cuando, por ejemplo, adquiere un bien, firma un contrato o expresa su opinión. En cada uno de estos casos, están presentes


Sobre el análisis contempo- ráneo de la noción de derecho subjetivo, podéis consultar las obras siguientes:

A.�Ross (1958). On Law and Justice. Londres: Stevens & Sons. P.�Jones (1994). Rights. Lon- dres: Macmillan. R.�Harris (1993). A System of Rights. Oxford: Clarendon. L.�Hierro (2002). "¿Qué derechos tenemos?". DOXA (núm. 23).


situaciones jurídicas de pretensión, privilegio, potestad e inmunidad con sus posiciones correlativas. Ciertamente, estas relaciones no se pueden reducir a la dicotomía simplista derecho-deber.

Ahora bien, la cuestión que nos podemos plantear aquí es si resulta conve- niente limitar el lenguaje de los derechos a este abanico de situaciones jurí- dicas, o si, por contra, sería razonable, tal como pretendía Hohfeld, tratar de reservar la noción de derecho subjetivo para hacer referencia a una de las relaciones de correlación que el Derecho objetivo establece.


Sobre la relación entre los derechos y los deberes, podéis consultar las obras siguientes:

A.�Ruiz�Miguel (1988). "El inicio de jerarquía normativa". Revista Española de Dere- cho Constitucional (núm. 24).

R.�Guastini�(1994). "Diritti". En: Analisi e Diritto. Turín: Giappichelli Editore.

Los derechos subjetivos tendrían que ser entendidos, desde esta perspectiva, como un reflejo de los deberes jurídicos y, en definitiva, serían traducibles al lenguaje de los deberes. Los deberes correlativos forma- rían parte del propio concepto de derecho subjetivo.

Esta idea ha sido defendida por un amplio sector doctrinal y resultará intuitiva para todos los que crean absurdo afirmar que alguien disfruta de un derecho jurídico si no hay ninguna norma que imponga el deber de respetar este supuesto derecho. Esta intuición es la que permite considerar que no hay un derecho jurídico a la libertad de expresión en aquellos regímenes políticos donde impera la censura o que un trabajador no tiene derecho jurídico al descanso semanal si la normativa laboral, o un contrato de trabajo jurídicamente váli- do, no impone al empresario la obligación de respetar este descanso.

Esta forma de entender los derechos subjetivos parece presuponer que los deberes tienen una especie de prioridad lógica sobre los derechos, cuestión que ha generado un gran debate en el marco del discurso moral. Esta perspectiva es también la que se deriva de una visión kelseniana del derecho. Kelsen con- sideraba que las genuinas normas jurídicas, las normas primarias, son normas que incorporan sanciones por ciertas acciones u omisiones, y una norma que reconoce un derecho no es por sí misma una norma jurídica. Puede ser tan sólo parte de una norma primaria que prevé una sanción por determinadas conductas en relación con el contenido de este derecho. Así, una norma que reconoce un derecho a cobrar las deudas no puede ser más que parte de una norma primaria que obliga a los jueces a imponer una sanción a quien no sa- tisfaga las deudas contraídas.


En reumen, una tradición de concebir los derechos subjetivos es la de vincular los derechos con determinadas posiciones y relaciones jurídi- cas de correlación, ya sea estrictamente con la relación derecho/deber o, de forma más amplia, a partir también de las relaciones privilegio/ no derecho, potestad/sujeción e inmunidad/incompetencia. Esta tradi- ción, en definitiva, considera que el lenguaje de los derechos es siempre traducible al lenguaje de otros conceptos jurídicos.

2.2. Los derechos subjetivos como categoría distintiva

La tradición que hemos presentado en el apartado anterior ha recibido críticas importantes. Seguramente, la principal objeción que podríamos hacer a esta visión de los derechos subjetivos es que cae en el peligro de confundir, perma- nentemente, los derechos con las técnicas jurídicas de protección de los derechos. Siguiendo a F. Laporta, diluir los derechos dentro de las posiciones hoh- felianas, o vincular directamente derechos con deberes, nos impide entender por qué un ordenamiento jurídico reconoce estas posiciones correlacionadas con otros.

En su opinión, no tenemos un derecho a x porque se nos reconoce una acción o una pretensión respecto a x, sino que tenemos una acción o una pretensión respecto a x porque tenemos un derecho a x. En el mismo sentido, no tenemos un derecho sobre un determinado individuo B porque el ordenamiento nos confiera un poder normativo sobre B, sino que el ordenamiento nos confiere un poder normativo sobre B porque tenemos un derecho sobre B. De esta manera, sería el reconocimiento jurídico de un derecho subjetivo lo que justifi- caría la articulación de ciertas modalidades de protección, y no al revés.

Obviamente, un derecho subjetivo puede ser introducido en el ordenamiento jurídico por vías diferentes: puede ser reconocido o establecido, por ejemplo, por una constitución, por una decisión legislativa, por una costumbre o por un contrato válido. A la vez, podemos encontrar derechos subjetivos de muy diferente carácter e importancia. Pero una vez se ha incorporado este derecho dentro del sistema jurídico, tendríamos desde esta perspectiva una razón para articular técnicas normativas de protección.

Lectura recomendada

Para un análisis de los derechos subjetivos como catego- ría distintiva, podéis consultar la obra siguiente:

F.�Laporta (1987). "Sobre el concepto de derechos humanos". DOXA (núm. 4).

Un derecho sería, tal como afirma Laporta (pág. 27), algo que está antes que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes normativos, antes que las libertades normativas y antes que las inmunida- des de estatus.

La idea de que los derechos son previos a otros conceptos e instrumentos normativos ha sido adoptada desde muchas visiones jurídicas diferentes. Esta tesis es un presupuesto habitual de la concepción iusnaturalista, que defiende


que los derechos subjetivos son facultades o poderes morales inherentes a las personas que el ordenamiento jurídico no crea, sino que tan sólo reconoce y tiene la función de proteger.

Pero la teoría iusnaturalista no distingue entre derechos morales y derechos jurídicos, y la cuestión relevante que tendríamos que examinar es si resulta razonable afirmar que los derechos jurídicos, entendidos como derechos que han sido incorporados dentro de un ordenamiento jurídico, son previos a las técnicas jurídicas de protección, especialmente, en la forma de deberes. La pregunta que nos haremos, pues, es si tiene sentido asumir que los derechos jurídicos son un fundamento o una razón especial para establecer deberes ju- rídicos.

Seguramente, la posición de J. Raz sobre la idea de derecho subjetivo es la que podría expresar más adecuadamente esta prioridad de los derechos jurídicos con respecto a los deberes jurídicos.

Raz propone definir derecho subjetivo a partir de la idea de que alguien tiene un derecho cuando un aspecto de su bienestar, en concreto sus intereses, son considerados una razón suficiente para justificar deberes de otros e imponer deberes a otros (sería una razón suficiente, pero no necesaria, porque se pueden establecer deberes jurídicos que no estén vinculados a derechos de nadie).

La propuesta conceptual de Raz pretende dar cuenta de esta prioridad de los derechos subjetivos sobre los deberes. Ahora bien, la asociación que este autor hace entre derechos e intereses puede parecer demasiada restrictiva. Otros aspectos del bienestar de un sujeto con personalidad jurídica, como sus necesidades o elecciones, también pueden ofrecer esta razón suficiente que Raz co- menta para fundamentar deberes.

En este sentido, la propuesta más general de Laporta podría resultar más completa para explicar la idea de derecho subjetivo como un tipo de razón por la acción. Laporta vincula los derechos subjetivos a la idea de "bienes" que, por una parte, están asociados a los sujetos de Derecho (personas físicas y entidades colectivas) y, por otra parte, el ordenamiento jurídico les atribuye un valor que justifica un complejo entramado normativo interrelacionado.

Lectura recomanda

Sobre la prioridad de los derechos jurídicos con respecto a los deberes jurídicos, podéis consultar la obra siguiente:

J.�Raz (1984). "On the Natu- re of Rights". MIND (vol. 93, núm. 370).


Esta aproximación a los derechos, a diferencia de la tradición que se ha apuntado antes, defiende en definitiva la tesis siguiente: podemos afirmar que X tiene un derecho subjetivo, que es jurídico porque el ordenamiento lo ha adscrito a los miembros de la clase a la que X pertenece, a pesar de que no hay ninguna norma jurídica que correlacione este derecho con ninguna otra posición normativa. En este caso, la presencia del derecho constituye una razón jurídica para reclamar mecanismos normativos para su protección.

Cabe tener presente, sin embargo, como observa Raz cuando afirma que los derechos son fundamento de deberes, que eso no determina todavía cuáles son los deberes que cierto derecho justifica. En efecto, no podremos afirmar que estamos ante un derecho jurídico si el interés o el bien del que hablamos no puede justificar ningún tipo de deber correlativo o, desde una aproximación más amplia que la de Raz, ningún tipo de posición normativa relacionada. Si X tiene derecho a la integridad física, por ejemplo, eso justifica, entre otras cosas, un deber correlativo de no lesionar a X, pero no tiene por qué justificar un deber de realizar cualquier acción que sea necesaria para evitar que X se lesione.

Los deberes que genere un derecho dependerán del propio carácter de este derecho y de las consideraciones que justifiquen su existencia. A la vez, podremos encontrar consideraciones en conflicto relacionadas con bienes de valor equi- parable que limitarán los deberes que un derecho puede justificar. También se tiene que tener en cuenta que no podemos equiparar un derecho fundamental reconocido constitucionalmente a un derecho establecido por una decisión legislativa o a un derecho reconocido en un contrato jurídicamente válido.

Las peculiaridades de cada uno de estos contextos normativos determinará un abanico variado de posiciones normativas relacionadas y diferentes razones por la acción ya sea institucional o de los particulares. No es posible entrar aquí en este complejo universo del discurso jurídico.

En conclusión, si consideramos razonable asumir que el lenguaje de los derechos tiene una fuerza normativa propia, la tradición que diluye los derechos subjetivos en otros conceptos e instrumentos jurídicos de protección nos re- sultará insatisfactoria. Muchos autores muestran hoy en día esta insatisfac- ción, especialmente en el marco de los derechos fundamentales. Posiciones como la de L. Ferrajoli o R. Dworkin son paradigmáticas en este sentido.

Ferrajoli ha insistido en que confundir los derechos con las garantías efectivas de protección que establece un ordenamiento jurídico, no tan sólo es un error conceptual, sino que conlleva consecuencias prácticas muy negativas para un sistema constitucional.


Sobre la fuerza normativa propia de los derechos, po- déis consultar, especialmente, las obras siguientes:

L.�Ferrajoli (1999). "Dere- chos fundamentales". En: De- rechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta.

R.�Dworkin (1984). "Rights as Trumps". En: J. Waldron (ed.). Theories of rights. Ox- ford: OUP.


Esta equiparación nos obligaría a contemplar como papel mojado las dos con- quistas más importantes del constitucionalismo moderno: la internacionali- zación de los derechos fundamentales y la constitucionalización de los derechos sociales. El reconocimiento jurídico de estos derechos no ha ido acom- pañado del establecimiento de un sistema adecuado de garantías, y es preci- samente la idea de que se trata de derechos subjetivos plenos lo que permite exigir con sentido el establecimiento de una estructura de garantías que les dé efectividad.

Por su parte, R. Dworkin considera que los derechos tienen una importancia básica y propia dentro de un ordenamiento jurídico porque son "triunfos" frente a la presión de la mayoría. Un derecho subjetivo ofrece razones especiales para tratar a su titular de cierta forma o para permitir que actúe de cierta forma. Estas razones son especiales porque prevalecen sobre los intereses colectivos. En este sentido, un derecho sólo puede ser vencido por otro derecho después de realizar un balance de principios que determine cuál de las dos consideraciones de derecho tiene más peso en una situación determinada.

Para autores como Dworkin, el discurso de los derechos en el ámbito jurídico no tan sólo permite justificar el establecimiento de mecanismos de protección jurídica. Este discurso nos conduce a una concepción argumentativa del derecho donde las decisiones de las autoridades institucionales son interpretadas y calificadas como jurídicamente correctas, a la luz del esquema de principios y valores que justifican el uso del poder dentro de una comunidad política.

2.3. Conclusión

Ciertamente, la consideración de que los derechos subjetivos son razones por la acción o fundamento de deberes afecta a nuestra perspectiva del derecho, porque nos hace difícil percibir un ordenamiento jurídico como un simple conjunto de reglas dictadas por autoridades normativas. Los discursos de los derechos es aquí un discurso crítico. Los derechos subjetivos limitan el contenido de las reglas que estas autoridades pueden dictar, y permiten justificar conclusiones jurídicas no previstas por estas reglas.

Quizás una visión como la de Dworkin adquiere más fuerza cuando hablamos de derechos fundamentales que actúan como criterios de validez jurídica, o cuando pensamos en derechos que han sido reconocidos a partir de principios jurídicos. Pero el hecho es que las constituciones modernas incluyen un catálogo de derechos fundamentales como condición de validez jurídica, y la cuestión es si en este marco la visión que reduce los derechos subjetivos a un conjunto de reglas de Derecho objetivo dictadas por autoridades competentes resulta adecuada para explicar las consecuencias de la constitucionalización de un ordenamiento jurídico.

Lectura complementaria

Podéis encontrar un intere- sante debate sobre la viabili- dad de concebir los derechos sociales como derechos subjetivos en la revista Discusio- nes: Derechos sociales (año IV, núm. 4, 2004).


Generalmente, asumimos que la existencia de una Constitución con un catá- logo de derechos fundamentales protegidos por alguna estructura de justicia constitucional modifica las bases de la organización social. Si la protección de los derechos fundamentales estuviera simplemente en manos de las decisiones autónomas del legislador ordinario, estos derechos resultarían superfluos como límites en la actividad legislativa.

Ciertamente, la implementación de estos derechos se estructura dentro de un marco de división del trabajo entre los diferentes poderes del Estado, pero esta división del trabajo sólo se puede llevar a cabo si presuponemos que los derechos fundamentales son una razón por la acción institucional y no sólo el resultado de las decisiones de estas instituciones.

Consecuencias de la constitucionalización del Derecho

Ferrajoli explica muy bien cuáles son las consecuencias de la constitucionalización del Derecho. La presencia de un catálogo de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente genera, en primer lugar, una alteración en los criterios de validez jurídica. Una norma dictada por la autoridad competente sólo será jurídicamente válida si se ajus- ta a los principios y derechos fundamentales incorporados en la Constitución. En este sentido, la validez formal de las leyes, aunque sigue siendo necesaria, deja de ser suficiente como criterio por su pertenencia al Derecho. La validez sustantiva de una ley actúa, pues, como complemento de su validez formal.

Una segunda alteración está relacionada con la actividad de los jueces. La existencia de una dimensión de validez sustantiva nos aparta de la visión de que el juez está simplemente sujeto a la ley y tiene la función de reproducirla en los casos particulares. La su- jeción a la ley deja de ser una sujeción a la letra de la ley, sea cuál sea su contenido. Se trata ahora de una sujeción a la ley en cuanto a ley válida, es decir, coherente con los principios constitucionales. Esta dimensión sustantiva exige a los jueces, en la aplicación e interpretación del Derecho, emprender una actividad evaluadora y crítica de las leyes, que consiste en acomodar su significado a los principios constitucionales o, cuando esta acomodación no sea posible, denunciar su inconstitucionalidad.

Por último, la presencia de una Constitución también afecta a las funciones tradicionales de la ciencia jurídica. Según Ferrajoli, en este contexto ya no tiene sentido concebir la ciencia jurídica como una simple actividad descriptiva de normas. Igual que sucede con la judicatura, la ciencia jurídica también se transforma en una actividad crítica y creativa en la medida en que, por una parte, corresponde a los dogmáticos resolver las lagunas y contradicciones que se generen entre la legislación y la Constitución y, por otra parte, tienen la función de proponer formas de desarrollar las garantías constitucionales para hacer afectivos los derechos fundamentales.

Lectura recomendada

Para un análisis de las consecuencias de la constituciona- lización del Derecho, podéis consultar la obra siguiente:

L.�Ferrajoli (1999). Derechos y garantías. La ley del más dé- bil. Madrid: Trotta.

En definitiva, como hemos podido comprobar, la función de los derechos subjetivos en un ordenamiento jurídico será muy diferente si adoptamos la visión que reduce los derechos a otras categorías jurídicas o si, por el contrario, creemos que los derechos son una categoría jurídica distintiva. Esta opción no será nunca trivial, porque en última instancia afectará a nuestra consideración de qué es el Derecho y a nuestra concepción de qué es lo que tenemos que tener en cuenta a la hora de determinar qué exige el Derecho en cada caso particular.


3. El concepto de obligación jurídica

Una de las preguntas fundamentales que nos podemos formular, en el ámbito del Derecho, es la de cuándo tenemos una obligación jurídica, pregunta que es diferente a la cuestión de cuándo tenemos una obligación moral de obedecer una norma jurídica.

La primera cuestión se refiere a las obligaciones dentro del Derecho; la segunda, en cambio, está relacionada con el problema moral de las obligaciones hacia el Derecho. En este apartado nos centraremos en la primera cuestión: en las obligaciones o deberes dentro del Derecho. Ahora bien, algunas concepciones jurídicas, como la teoría iusnaturalista, disuelven estas dos cuestiones porque consideran que sólo tenemos una obligación jurídica de actuar cuando tenemos una obligación moral de actuar (cuando identificamos un principio moral que exige la realización o la omisión de una determinada conducta). Una concepción iusnaturalista afirmaría que yo sólo tengo la obligación jurí- dica de pagar impuestos, de parar mi coche delante de un semáforo en rojo, o de no apropiarme de un bien de otro cuando estos comportamientos son moralmente exigibles.

Pero si no asumimos de partida una concepción del Derecho iusnaturalista, tendremos que explicar por qué seguimos teniendo una obligación jurídica de pagar impuestos en casos donde creemos tener una obligación moral de no pagarlos (pensemos en una situación en la que estos impuestos sirvan para financiar una guerra ilegítima).

Podríamos explicar esta situación diciendo que tenemos una obligación jurí- dica de pagar impuestos, simplemente, porque hay una norma jurídica que así lo prevé. Pero la respuesta a esta cuestión no es tan simple. ¿Tiene sentido afirmar que tengo esta obligación jurídica si la conducta de no pagar impuestos no tiene prevista una sanción o si es realmente improbable que yo reciba un castigo si no pago impuestos? ¿Es suficiente para afirmar que yo tengo esta obligación de que alguien con poder sobre mí haya expresado su voluntad en este sentido?

La respuesta que damos a estas preguntas dependerá de nuestra concepción de qué es una norma jurídica y, en definitiva, de nuestra visión del Derecho. Analizar y comparar las concepciones de Austin, Kelsen, Hart y Dworkin sobre las obligaciones dentro del Derecho nos permitirá profundizar en el problema que significa afirmar que estamos ante una obligación jurídica.

Términos obligación y deber

Aunque algunos autores los distinguen, utilizaremos aquí los términos obligación y deber como sinónimos.


3.1. La concepción predictiva de la obligación jurídica

Una forma de concebir las obligaciones jurídicas es aquella que las vincula a un juicio empírico de probabilidad. Desde esta perspectiva, tenemos una obligación cuando podemos predecir que hay una probabilidad muy alta de recibir un mal si realizamos u omitimos cierta conducta.

Esta es la visión de las obligaciones jurídicas que proviene de la teoría impe- rativa de las normas. Para autores como J. Austin, una norma jurídica es un mandato acompañado de una amenaza de sanción que deriva de un soberano (alguien con poder suficiente para ser habitualmente obedecido y no obedecer a otro).

En esta relación de poder basada en la obediencia, las obligaciones jurídicas están vinculadas a la fuerza del soberano para imponer su voluntad, a su capacidad de ejercer una coacción efectiva sobre sus súbditos. Por este motivo, diremos que hay una obligación jurídica en relación a una conducta cuando, debido al poder del soberano, es altamente probable recibir un mal si esta conducta no se realiza. En este sentido, los súbditos identifican cuáles son sus obligaciones jurídicas a partir de predicciones sobre la probabilidad de recibir daños por sus comportamientos.

Lectura recomendada

Sobre la concepción predictiva de la obligación jurídi- ca, podéis consultar la obra siguiente:

J.�Austin (1832). The Provin- ce of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge Uni- versity Press.

Según la concepción predictiva, las obligaciones jurídicas se definen en términos de predicciones sobre la posibilidad de recibir una consecuencia negativa por una acción u omisión.

La concepción predictiva nos ofrece una forma simple y clara de entender las obligaciones dentro del Derecho. Sólo necesita ciertas constataciones em- píricas, y nos permite distinguir claramente las obligaciones jurídicas de las obligaciones morales. Pero es una concepción muy insatisfactoria porque nos impide percibir un ordenamiento jurídico como algo diferente a una simple estructura de pura coacción. A la vez, esta concepción resulta muy poco intuitiva.

Como ha criticado Hart a Austin, en primer lugar, las reglas no nos sirven sólo para predecir que habrá una reacción negativa o que nos aplicarán una sanción si no las cumplimos. Las reglas nos sirven para justificar esta reacción o esta sanción en caso de incumplimiento. En segundo lugar, esta visión tendría que asumir que es contradictorio afirmar, por ejemplo, que Juan tenía una obligación jurídica y que, a pesar de eso, es muy improbable que lo castiguen ya que ha conseguido escapar de la justicia. Desde esta teoría, si no es probable que lo castiguen, Juan puede tener una obligación jurídica.

Lectura recomendada

Sobre la crítica de la concep- ción predictiva, ved: H.�L.�A.�Hart (1961). The Concept of Law (págs. 83-85). Oxford: Oxford University Press.


La principal dificultad que afronta la concepción predictiva es que no permite identificar las obligaciones jurídicas de forma previa a los cálculos de probabilidad, con lo cual hace depender la posesión de obligaciones de la situación coyuntural en la que se encuentren los individuos. Parece, pues, que este no es el mejor camino para articular una noción de obligación jurídica como ca- tegoría no reducible a la idea de obligación moral. Otra opción es la propuesta de Kelsen.

3.2. La concepción kelseniana de la obligación jurídica

Como sucede con el resto de conceptos básicos, Kelsen vincula la idea de obli- gación a la noción de sanción.

La obligación jurídica es para este autor la conducta opuesta al acto ilícito, y el acto ilícito es la acción u omisión que es condición de una sanción prevista en una norma jurídicamente válida.

Como hemos visto, Kelsen considera que una genuina norma jurídica es una prescripción hipotética dirigida a los órganos de aplicación del Derecho que tiene la forma "si se dan las circunstancias x, se ha de imponer la sanción y". Entre estas circunstancias habrá una acción u omisión, el acto ilícito, y la obligación jurídica que se dirige a los ciudadanos consiste en la conducta opuesta al acto ilícito.

Así, a diferencia de la concepción predictiva de Austin, Kelsen no cree que tengamos una obligación jurídica de realizar una conducta cuando es probable que nos impongan una sanción si no la realizamos. Para este autor, tenemos una obligación jurídica cuando, según las normas de Derecho objetivo, un juez nos tiene que imponer una sanción si no realizamos esta conducta.

Características del término sanción según la teoría de Kelsen

Siguiendo la teoría de Kelsen, el término sanción se define a partir de las características siguientes:

• •

• •

es un acto coercitivo que requiere la posibilidad de aplicar la fuerza; consiste en la amenaza de la privación de un bien, ya sean recursos materiales, la vida, la libertad u otros derechos; lo tiene que establecer una autoridad competente; tiene que ir asociada a la realización de una conducta voluntaria.

La obligación de los jueces de aplicar una sanción

Al mismo tiempo, para Kelsen, la obligación que tienen los jueces de aplicar una sanción por el acto ilícito es una obli- gación jurídica, porque es la conducta opuesta a otro ac- to ilícito (no aplicar la sanción prevista) que una norma vincula a una sanción dirigida al juez.

Este concepto nos permite distinguir las sanciones de otros tipos de acciones diferentes que comparten sólo algunos elementos que caracterizan las sanciones. No estaremos ante una sanción si la autoridad competente ha previsto la privación forzosa de un bien cuando no hay ninguna conducta propia o de un tercero. Pensemos en el caso de forzar a una persona infectada de una enfermedad contagiosa a quedarse en un recinto cerrado durante un periodo de tiempo. No es una sanción el establecimiento de una obligación jurídica de actuar como testimonio en un juicio. Es la conducta de negarse a actuar como testimonio lo que es un acto ilícito si está asociado a una sanción. No estamos ante una sanción cuando un ladrón nos priva forzosamente de un bien. Tampoco estaríamos ante una sanción cuando quien la establece no tiene ningún tipo de poder coercitivo sobre su destinatario, o cuando la consecuencia prevista no es la privación de alguna cosa que generalmente se pueda considerar como un bien.


En resumen, en la teoría de Kelsen, una obligación jurídica es la conducta opuesta a aquella que, según una norma jurídica, es condición para que los jueces tengan que aplicar una sanción.

Pero la concepción de Kelsen tiene otra diferencia importante con respecto a la posición de Austin que afecta a la idea de obligación jurídica. Aunque los dos autores conciben el Derecho como un orden coactivo de mandatos acom- pañados de la amenaza de sanción, Austin mantiene que las normas jurídicas derivan de la voluntad subjetiva del soberano, mientras que Kelsen considera que las normas derivan de la voluntad objetiva de las autoridades.

Para Kelsen, un acto de voluntad se convierte en objetivo cuando no se caracteriza por su fuerza sino por su validez, es decir, cuando ha sido autorizado por una norma que a la vez es fruto de un acto también autorizado, y así sucesi- vamente, hasta llegar a la norma básica (la idea de cadena de validez). Desde la perspectiva de Kelsen, pues, es la existencia de normas válidas dentro de una estructura jerarquizada de reglas lo que permite establecer obligaciones jurídicas.

La cadena de validez y la eficacia de las normas según Kelsen

Se tiene que tener presente, sin embargo, que la teoría de Kelsen basa en última instancia la cadena de validez en la eficacia de las normas. Kelsen pensaba que el criterio que utiliza la ciencia jurídica para identificar la norma básica de un ordenamiento (el presupuesto teórico que permite unificar un conjunto de normas y distinguirlo de otros) no tiene un carácter arbitrario. Los juristas asumen este presupuesto a partir de observar qué es eficaz en un determinado contexto, es decir, qué autoridades son efectivamente obedecidas en una comunidad política.

Desde este punto de vista, la posición de Kelsen no estaría muy alejada de la teoría de Austin. Kelsen entendería el Derecho como una estructura normativa de carácter coactivo mucho más compleja, donde el monopolio de la coerción estatal es el producto de una división escalonada del trabajo entre las autoridades normativas. En definitiva, esta estructura estaría sostenida por una relación de poder basada en la obediencia. Ahora bien, la sofisticación y oscuridad de su concepción de la norma básica no permite extraer una conclusión clara sobre este punto.

La visión de Kelsen parece más razonable que la concepción predictiva. Por una parte, nos permite afirmar que alguien tiene una obligación jurídica de hacer x aunque sea improbable que reciba la sanción prevista para no hacer x. De esta manera, nos permite identificar las obligaciones jurídicas con independencia de la situación coyuntural en la que se encuentren los individuos, elemento indispensable para entender la función de las obligaciones jurídicas en el ordenamiento. Por otra parte, no es la fuerza para imponer la voluntad lo que genera la existencia de obligaciones dentro del Derecho.

Pero esta teoría también resulta muy problemática por su dependencia de la noción de sanción. Un ordenamiento jurídico es mucho más complejo que una estructura de normas que establecen sanciones. Quizás esta perspectiva es adecuada con respecto al Derecho penal, pero no puede dar cuenta de todas las relaciones jurídicas en muchos otros ámbitos del derecho.


El lenguaje de las obligaciones jurídicas va más allá del lenguaje de las sanciones. Pensemos, por ejemplo, en algunos artículos de nuestra Constitución. El artículo 3 prevé que los españoles tienen el deber de conocer la lengua castellana; el artículo 30 establece que los españoles tienen el deber de defender Es- paña; y el artículo 35 prevé que todos los españoles tienen el deber de trabajar.

No sería razonable afirmar que estas disposiciones establecen obligaciones ju- rídicas porque en nuestro ordenamiento podemos encontrar la previsión de que los jueces tienen que imponer una sanción a aquellos españoles que hayan decidido no trabajar, que no dominen la lengua castellana o que no quieren defender España. En algunos de estos casos, la correlación con sanciones será muy indirecta o las sanciones estarán sólo vinculadas a algunos aspectos de la conducta obligatoria. En otros casos, ni siquiera tiene sentido afirmar que se trata de comportamientos que están correlacionados directa o indirectamente con sanciones.

Ciertamente, la no realización de estas conductas puede conllevar otras consecuencias o la pérdida de ventajas sociales reguladas jurídicamente. Pero vincular su carácter de obligaciones a su conexión con sanciones sería una visión demasiado reducida, porque nos impide explicar la complejidad de las funciones del Derecho como instrumento de organización social.

Si queremos dar cuenta del carácter obligatorio de estas conductas, necesitamos una teoría más sofisticada de las obligaciones jurídicas. La teoría de Hart nos puede ser más útil para emprender esta tarea.

3.3. La concepción hartiana de las obligaciones jurídicas

En The Concept of Law, Hart explica qué es lo que caracteriza las obligaciones jurídicas, como una categoría diferente de las obligaciones morales, conside- rando que no podemos comprender adecuadamente la idea de obligación ju- rídica si no entendemos de qué forma las reglas de un ordenamiento son razones por la acción de sus destinatarios y de las autoridades que las crean y las aplican. Para entender la posición de Hart, tenemos que desarrollar algunas distinciones importantes.

En primer lugar, tenemos que distinguir entre las expresiones sentirse obligado y tener una obligación. Sentirse obligado es una cuestión psicológica. Podemos sentirnos obligados a dejar nuestro coche a un amigo sin tener ninguna obli- gación porque lo apreciamos o tenemos ciertos sentimientos hacia él. Tam- bién nos sentimos obligados a entregar nuestra cartera a un ladrón que nos la reclama porque tenemos miedo del daño que nos puede ocasionar si no se la damos, pero no diremos que tenemos una obligación de entregar la cartera al ladrón.

Lectura recomendada

Para un estudio más profun- dizado de la posición de Hart sobre las obligaciones jurídi- cas, podéis consultar la obra siguiente:

H.�L.�A.�Hart (1961). The Concept of Law (caps. 5 y 6) Oxford: Oxford University Press.


Utilizamos la expresión sentirse obligado para hacer referencia a una si- tuación psicológica en la que alguien tiene razón para realizar una determinada conducta, sin tener ninguna obligación moral o jurídica de llevarla a cabo.

Cuando hablamos de una obligación jurídica, no queremos decir que los ciudadanos se sientan obligados a realizar ciertos comportamientos. Lo que tra- tamos de explicar es la idea de tener una obligación, idea que está vinculada a la presencia de reglas sociales. Ciertamente, en la vida de cualquier ordenamien- to jurídico encontramos estas actitudes psicológicas ante las reglas. Hay destinatarios de las normas que tan sólo las obedecen por las consecuencias que podrían recibir en caso contrario. Pero también hay una gran parte de la ciu- dadanía que acepta las normas jurídicas como razones por sus acciones. Mu- chos ciudadanos, simplemente, cumplen las normas sin preguntarse o saber cuáles serían las consecuencias de su vulneración. La presencia de una norma los motiva a realizar la conducta prescrita.

Para Hart, si sólo nos acercáramos al Derecho desde la perspectiva de aquellos que siguen las normas para evitar sanciones, no podríamos explicar por qué el Derecho es diferente de una estructura de poder donde no tenemos genuinas obligaciones jurídicas sino situaciones en las que nos sentimos forzados a realizar ciertas conductas.

Si queremos entender el concepto de obligación jurídica como categoría distintiva, tenemos que poder dar cuenta de lo que Hart denomina "el aspecto interno de las reglas".

Para explicar la noción del aspecto interno de las reglas, Hart distingue las reglas sociales de los hábitos de conducta. Estamos ante un hábito social cuando coincidimos regularmente al realizar una determinada conducta, pero no consideramos criticable que alguien se comporte de manera diferente.

Cuando tenemos una regla social, también coincidimos regularmente al realizar una determinada conducta. En su aspecto externo u observable, el hábito y la regla no se diferencian. Pero la regla, a diferencia del hábito, incorpora un aspecto interno vinculado al motivo de nuestras acciones de seguimiento de la regla. Coincidimos en realizar este comportamiento por la presencia de la regla y, por lo tanto, utilizamos esta regla para guiar nuestra conducta y evaluar críticamente la conducta de los otros. La existencia de la regla es nuestra razón para actuar, porque consideramos que la norma nos obliga a comportarnos según lo que prescribe.

Habitos sociales

Pensemos en el hábito social de ir al cine los sábados por la noche. Ciertamente, mucha gente coincide en este comportamiento, pero no consideramos criticable que alguien decida ir al cine otro día o no ir nunca.


En este sentido, reconocemos una regla cuando la aceptamos como guía de nuestras acciones. Pensemos en la conducta de pagar impuestos. Estaremos ante una regla y no ante un simple hábito social cuando no sólo coincidamos al pagar impuestos de forma regular, sino cuando el hecho de que haya esta norma nos motive a pagar impuestos y utilicemos esta norma para criticar a quien no los paga o para justificar una sanción.

El aspecto interno de las reglas, pues, está vinculado a su aceptación como razón o criterio para guiar la conducta y valorar críticamente el comportamiento.

Pero las reglas sociales son diferentes a las reglas que encontramos en un ordenamiento jurídico. Como vemos en el módulo "Norma jurídica y sistema jurídico", Hart considera que un sistema jurídico, a diferencia de la estructura de normas que podríamos encontrar en una sociedad primitiva, es una unión de reglas primarias y secundarias. En una sociedad primitiva, la organización de la comunidad podía basarse sólo en reglas primarias de obligación, reglas sociales que los miembros de la comunidad aceptaban como razones para actuar. Pero la falta de autoridades en esta estructura generaría claros problemas de incertidumbre, ineficacia y falta de dinamismo.

Dado que un ordenamiento jurídico es mucho más complejo que un sistema de normas primarias, también será más complejo determinar la función que el punto de vista interno o la aceptación de las reglas tiene que desempeñar para generar obligaciones jurídicas.

Para Hart, hay dos condiciones mínimas que son necesarias y suficientes para la existencia de un ordenamiento jurídico y, en consecuencia, para que podemos hablar de obligaciones jurídicas. En primer lugar, las reglas primarias que sean válidas de acuerdo a los criterios que establece la regla de reconocimiento del sistema tienen que ser generalmente obedecidas por parte de los ciudadanos.

Ahora bien, eso no implica que todos los ciudadanos tengan que obedecer las reglas ni que las tengan que aceptar como guías para su conducta. La existencia del derecho es compatible con un cierto grado de desobediencia ciudadana y con que haya destinatarios de las normas que sólo las obedezcan por miedo a recibir una sanción.


En segundo lugar, las autoridades institucionales tienen que aceptar las normas secundarias (regla de reconocimiento, reglas de cambio y de adjudicación) desde el punto de vista interno, es decir, las tienen que aceptar como razones para guiar su conducta y valorar críticamente la conducta de otros.

Para Hart, en definitiva, un ordenamiento jurídico no podría sobrevivir si el aparato institucional no tuviera ningún tipo de compromiso con las normas que utiliza para limitar la libertad de los ciudadanos. Cuando se dan estas condiciones, el Derecho genera obligaciones jurídicas.

Clasificación de las normas secundarias

Recordemos que las reglas secundarias se dividen en reglas de cambio (reglas que regulan las autoridades y procedimientos para crear y modifi- car normas), reglas de adjudi- cación (que regulan las autoridades y procedimientos para aplicar normas) y regla de reconocimiento (que establece los criterios para identificar qué normas forman parte del Derecho).

Para Hart, tenemos una obligación jurídica cuando esta obligación está prevista en una regla que forma parte del Derecho según los criterios de validez de la regla de reconocimiento del sistema. Tenemos obligaciones jurídicas porque, en última instancia, los ciudadanos obedecen generalmente las reglas primarias del sistema y las autoridades institucionales aceptan las reglas secundarias como razones por la acción.

Lectura recomendada

Sobre las condiciones en que se generan las obligaciones jurídicas según Hart, podèis consultar la obra siguiente:

H.�L.�A.�Hart (1961). The Concept of Law (págs. 116- 117). Oxford: Oxford Univer- sity Press.

La teoría de Hart nos permite dar un fundamento más razonable a las obligaciones jurídicas que a las posiciones de Austin y Kelsen, ya que estos autores no prestan atención al aspecto interno de las reglas. Una cuestión muy controvertida es si la concepción de Hart nos permite distinguir claramente las obligaciones jurídicas de las obligaciones morales. Algunos autores consideran problemática la asociación de Hart entre el Derecho y la aceptación de reglas. ¿El punto de vista interno sobre las reglas implica la aceptación moral de estas reglas?

Como hemos dicho, Hart no cree que todos los ciudadanos tengan que aceptar las reglas para poder afirmar que estamos ante un ordenamiento jurídico. ¿Pero qué sucede con la necesaria aceptación de las mismas por parte de las autoridades institucionales?

Aquí tenemos que hacer una distinción. Hart considera que los órganos institucionales tienen que aceptar las reglas secundarias de cambio y adjudicación, pero matiza que aceptar estas reglas sólo implica tomarlas como guías de comportamiento dado su carácter de normas válidas, es decir, normas que han sido creadas siguiendo los criterios de la regla de reconocimiento del sistema.

De esta manera, la aceptación no requiere aprobar moralmente el contenido de estas normas, sino estar dispuesto a seguirlas porque son válidas. Pero Hart vincula la existencia del derecho a una condición más: que los funcionarios públicos y los órganos de aplicación acepten la propia regla de reconocimien- to.

Reglas de reconocimiento y primarias de obligación

Hart considera que la acepta- ción de la regla de reconocimiento es similar a la acepta- ción de las reglas primarias de obligación que hallaríamos en una sociedad primitiva.


Desde la perspectiva de Hart, la regla de reconocimiento es una regla social que no es válida ni inválida, sino simplemente es aceptada por los órganos de aplicación del Derecho. Esta regla da validez jurídica a las otras normas del sistema pero su existencia no depende, a diferencia del resto de reglas, de su validez, sino del hecho de que es socialmente aceptada dentro de la comunidad jurídica.

Sin embargo, ¿qué implica afirmar que los órganos institucionales tienen que aceptar esta regla como razón por la acción? ¿Significa que la tienen que aprobar moralmente?, ¿que la tienen que considerar justa o correcta?, ¿que tienen que aceptar, por ejemplo, que es justo que sea el legislador el que determine cuáles son nuestros derechos y deberes?, ¿o que tienen que aceptar que es jus- to que haya un catálogo de derechos fundamentales que limite la actividad legislativa? Si fuera así, tener obligaciones jurídicas dependería, en última instancia, del reconocimiento de obligaciones morales por parte de los órganos institucionales y, por lo tanto, sólo existiría un ordenamiento jurídico si los órganos institucionales consideraran justos los criterios para determinar cuán- do una norma forma parte del Derecho.

En su último escrito, Hart trató de explicar que la aceptación de la regla de reconocimiento por parte de los órganos institucionales no requiere la apro- bación moral.

Ciertamente, algunos órganos de aplicación del derecho pueden aceptar la regla de reconocimiento por razones morales. Ahora bien, también podrían por ejemplo aceptarla por deferencia a la tradición, a pesar de tener objeciones morales en relación con el contenido de esta regla.

Lectura recomendada

Lectura recomendada

Sobre la aceptación de la regla de reconocimiento, po- déis consultar el escrito pós- tumo de Hart en la segunda edición de The Concept of Law (Oxford, Oxford Univer- sity Press, 1994).

Lectura recomendada

Sobre este problema, podéis consultar, especialmente, la tesis de Garzón Valdés sobre que la aceptación de la regla de reconocimiento sólo puede tener carácter moral:

E.�Garzón�Valdés (1990). "Algo más acerca de la rela- ción entre Derecho y moral". DOXA (núm. 8).

Otros autores que comparten la concepción jurídica de Hart han desarrollado esta explicación, afirmando que la aceptación de la regla de reconocimiento no tiene que tener carácter moral porque esta regla es, en realidad, una con- vención social. Según autores como Coleman, la regla de reconocimiento es una regla convencional de coordinación de conductos.

Estamos ante una convención social cuando la convergencia en el comportamiento se justifica, básicamente, en un interés recíproco en la uniformidad de actuación. Los agentes actúan guiados por su percepción del comportamiento de los otros, con la expectativa de que todos actuarán de la misma manera. Así, en las reglas convencionales no entramos a valorar la corrección concreta de cada posibilidad de acción, sino que nuestro interés es que todos coincidamos al realizar la misma conducta de forma regular.

Sobre la regla de reconocimiento como una conven- ción social, podéis consultar la obra siguiente:

J.�Coleman (1998). "Incorpo- rationism, conventionality, and the practical difference thesis". Legal theory (núm. 4).


La regla de reconocimiento será una convención si consiste en una prác- tica social dirigida a coordinar criterios de validez jurídica. En este sentido, los órganos de aplicación del Derecho aceptan un conjunto de criterios de validez jurídica motivados no por su corrección moral, sino por su interés recíproco en obtener unos criterios uniformes.

Lectura recomendada

Podéis encontrar una perspectiva crítica de la regla de reconocimiento como una convención en la obra siguiente:

M.�Iglesias�Vila (2004). "Dis- creción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustan- tivos de validez". En: M. Car- bonell; H. Fix-Fierro; R. Váz- quez (eds.). Jueces y Derecho. México: Porrúa.

La visión de la regla de reconocimiento como una convención social no resulta muy convincente cuando tenemos presente que el Derecho es un instrumento coercitivo que afecta a la libertad de las personas. Esta visión también parece poco convincente cuando estamos en un estado constitucional donde esta regla incluye, dentro de los criterios de validez jurídica, un catálogo de derechos fundamentales que tienen que ser respetados por las autoridades normativas, o cuando esta regla incorpora principios morales.

La idea de convención social es adecuada cuando estamos discutiendo, por ejemplo, si es mejor conducir por la derecha o por la izquierda. Aquí no nos importa realmente si acabamos conduciendo en un sentido u otro de la carretera, sino que nuestra pretensión es obtener una conducta coordinada de todos. Pero las cuestiones constitucionales son diferentes.

Parecería extraño pensar que el motivo de aceptar un catálogo de derechos fundamentales como criterio de validez es un simple interés en la coordina- ción de conductas por parte de los órganos de aplicación del Derecho. ¿Es indiferente tener una Constitución sustantiva que no tenerla igual que lo es conducir por la derecha o por la izquierda? ¿Es indiferente cuáles sean nuestros derechos fundamentales?

Los sistemas constitucionales han sido incorporados al Derecho como una consecución moral y jurídica de las sociedades modernas. Utilizamos los principios constitucionales para limitar aquello que las autoridades pueden hacer para coordinar y regular la conducta. Resulta poco intuitivo, pues, asumir que los criterios que sirven como límite jurídico a un instrumento de coordinación social como es la autoridad normativa se fundamenta también en criterios de coordinación social.


3.3.1. La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento


Podéis consultar la crítica de Dworkin a la posición de Hart en las obras siguientes: R.�Dworkin (1978). Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth. R.�Dworkin (1986). Law's Empire. Cambridge (Mass.): Harvard University Press.

Esta crítica a la posición de Hart es uno de los elementos que R. Dworkin ha utilizado para rechazar la idea de una regla de reconocimiento como forma de identificar un ordenamiento jurídico y, también, explicar qué quiere decir "tener una obligación jurídica". Dworkin considera que la regla de reconocimiento de Hart no nos permite identificar todo el Derecho de un sistema jurídico. Para este autor, el Derecho no es simplemente una unión de reglas primarias y secundarias, sino un conjunto de reglas y principios que, en su globalidad, utilizamos para justificar el ejercicio del poder institucional dentro de una comunidad política.

Desde su perspectiva, las reglas, por sí mismas, no generan obligaciones jurí- dicas sino que se ajustan a los principios jurídicos que permiten transformar el poder en Derecho. De la misma manera que afirmábamos que la teoría de Austin no puede distinguir el Derecho de una simple relación de poder, para Dworkin, la teoría de Hart tampoco sería suficiente para realizar esta distin- ción de forma adecuada. El problema que afrontaría Hart es que la regla de reconocimiento, tal como ha sido concebida, no permite identificar todos los principios que forman parte del Derecho, con lo cual no sirve para identificar todas las obligaciones jurídicas.

La ponderación de los principios según Dworkin

Como hemos explicado, los principios son para Dworkin pautas no concluyentes que tienen una dimensión de peso, razones jurídicas que guían pero no determinan un resultado.

Estas pautas forman parte del derecho por su importancia para legitimar el uso del poder, dado que se trata de exigencias vinculantes de moralidad política que tienen que ser tenidas en cuenta en la acción institucional y de los particulares. Su dimensión de peso hace que la aplicación de estas pautas requiera, en cada caso concreto, una ponderación entre los distintos principios en juego. Identificar qué prescribe el Derecho y, en consecuencia, cuáles son las obligaciones jurídicas, dependerá del resultado de esta pondera- ción de principios y de la interpretación de las reglas de acuerdo a estas consideraciones de principio.

El Derecho, pues, no es independiente de la actividad de interpretación y argumentación; es más bien un producto de la argumentación, el resultado de identificar cuál es la mejor interpretación o balance de las diferentes razones que se tienen que tener en cuenta para conocer la respuesta jurídica correcta en cada caso.

La regla de reconocimiento de Hart está pensada para identificar las normas que forman parte del derecho por su origen, es decir, en función de quién las ha dictado. Es una práctica social que determina qué autoridades tienen capacidad para crear normas jurídicas válidas. Por eso, esta regla no sirve para identificar todos los principios que forman parte del derecho.

Dado su carácter, los principios jurídicos no se identifican por su origen o por quién los ha dictado, sino por su importancia para legitimar el uso del poder. Ciertamente, en cualquier ordenamiento las autoridades normativas habrán explicitado muchos de estos principios en sus disposiciones. Pero estos


principios no son jurídicos porque las autoridades los hayan incorporado en disposiciones normativas, sino que las autoridades los incorporan porque son principios jurídicos.

Por eso, la regla de reconocimiento de Hart no podría contener una lista ex- haustiva de cuáles son estos principios que forman parte del derecho, ni tampoco podría determinar de forma previa a la actividad interpretativa cuál es el peso específico de cada principio para identificar nuestras obligaciones jurídi- cas. Siempre podremos encontrar principios que son jurídicos por su importancia y que, a pesar de eso, no han sido reconocidos por ninguna autoridad normativa. A la vez, el peso de cada principio no se puede delimitar sin la actividad argumentativa y de ponderación de razones que nos permitirá concluir qué exige el Derecho.

La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart es, en resumidas cuentas, que esta regla no permite identificar todo el Derecho de un ordenamiento jurídico al tratarse de un conjunto de criterios que establecen qué autoridades pueden crear normas jurídicas válidas. El Derecho no es exclusivamente el producto de la autoridad, sino el producto de actas de autoridad interpretadas y limitadas por los principios que justifiquen su actividad.

Un famoso ejemplo de Dworkin puede ser útil para comprender su perspectiva: el caso Riggs contra Palmer. El señor Elmer asesinó a su abuelo para poder recibir la herencia que le correspondía como primer familiar en la línea sucesora debido a sus sospechas de que su abuelo, que se había volver a casar, cambiaría su testamento y no le dejaría su fortuna. Elmer fue condenado por este asesinato, pero reclamó la herencia de su abuelo argumentado que, según las normas que regulaban el testamento, él ocupaba el primer lugar en la línea sucesoria. El tribunal que juzgó el caso admitió que las normas testamentarias otorgaban a Elmer el derecho a recibir esta herencia, y que no había ninguna disposición normativa que impidiera que un nieto que asesina a su abuelo para obtener una herencia pudiera recibirla si legalmente le correspondía. Pero, a pesar de eso, el tribunal le denegó la herencia.

El argumento del tribunal se basó en la idea de que esta normativa se inspira en un conjunto de principios que justifican su existencia, y que entre ellos se incluye el principio jurídico de que nadie se puede beneficiar de su propio delito. El tribunal no pudo aportar ninguna disposición normativa o decisión institucional previa en la que este principio hubiera sido reconocido, pero afir- mó que este principio inspira el ordenamiento jurídico en su conjunto y las normas testamentarias en particular. Para Dworkin, el tribunal no se limitó a juzgar el caso Riggs contra Palmer según lo que creyó justo, sino que aplicó


correctamente el Derecho. Su decisión fue el producto de interpretar las normas de los testamentos en consonancia con los principios jurídicos que inte- gran el ordenamiento.

¿Tenía Elmer la obligación jurídica de no beneficiarse de su propio delito? ¿Te- nía el tribunal la obligación jurídica de denegar la herencia a Elmer? Si par- timos de la regla de reconocimiento de Hart, la respuesta a estas cuestiones tendría que ser negativa porque estas obligaciones no derivan de actos de autoridades normativas. Pero si, como afirma Dworkin, el Derecho no se agota en los criterios de la regla de reconocimiento, la respuesta a estas cuestiones dependerá de cuál sea la mejor interpretación del derecho a la luz de los principios que legitiman el uso del poder en la comunidad política de Elmer.

Desde la teoría de Dworkin, tenemos una obligación jurídica cuando una determinada conducta (o su omisión) es exigible según el conjunto de reglas y principios jurídicos que legitiman el uso del poder dentro de una comunidad política.

3.4. Balance

Como hemos ido viendo, el concepto de obligación jurídica es complejo porque no se puede desvincular de nuestra forma de distinguir un ordenamiento jurídico de una simple estructura de poder.

La teoría de Austin es insatisfactoria porque no permite hacer esta distinción. La concepción de Kelsen, aunque pretende separar el Derecho de un sistema de pura coerción, también es insatisfactoria por su dependencia de la noción de sanción. Esta visión no puede explicar el funcionamiento general de los ordenamientos modernos y la existencia de obligaciones jurídicas en ámbitos donde la organización social no está directamente dependiendo de sanciones.

Por su parte, la teoría de Hart permite superar estas dificultades incorporando la idea del aspecto interno de las reglas. Pero su recurso a la regla de reconocimiento como forma de identificar el conjunto de un ordenamiento jurídico también resulta insatisfactorio, porque no permite identificar la globalidad del derecho debido a sus limitaciones para determinar cuáles son los principios jurídicos y el conjunto de nuestras obligaciones jurídicas.

Por último, la teoría de Dworkin permite ofrecer una visión más amplia del Derecho y nos hace posible explicar por qué x puede tener una obligación jurídica de realizar una determina conducta, aunque esta conducta no esté prevista en una regla jurídica.


Ahora bien, la concepción dworkiniana también resulta muy problemática. Con independencia ahora de otras dificultades, la cuestión principal que plantea esta teoría es si nos permite seguir distinguiendo las obligaciones jurídicas de las obligaciones morales. Si los principios jurídicos son exigencias morales incorporadas al Derecho, no podremos afirmar que tenemos una obligación jurídica si, en última instancia, no podemos justificar la existencia de esta obli- gación una vez hemos hecho un balance de exigencias morales.

Dworkin ha explicado que el Derecho no es simplemente un sistema de normas que son justas como defendería la teoría iusnaturalista. Para este autor, el Derecho es el producto de implementar un entramado complejo de principios y valores jurídicos que limiten y canalicen el ejercicio del poder. Estos principios se pueden reducir a tres valores generales: la seguridad jurídica, la legitimidad democrática y la corrección sustantiva de las decisiones de autoridad. El Derecho y las obligaciones jurídicas dependerán de cuál sea, en cada caso, el mejor balance o equilibrio entre estos tres valores.

Por eso, en la concepción de Dworkin, identificar el Derecho no se reduce a determinar cuál es la solución justa. También se tiene que valorar la importancia de la autoridad como representante de la voluntad mayoritaria y las restricciones que la seguridad jurídica impone en la persecución de la justicia sustantiva. De todas formas, si adoptamos la concepción jurídica dworkiniana es muy difícil seguir manteniendo que las obligaciones jurídicas no están vinculadas a consideraciones morales.

Quizás en los estados constitucionales no tenemos más remedio que vincular, de manera compleja, las obligaciones jurídicas con algunas consideraciones morales. Eso no implica que todas las obligaciones jurídicas dependan de exigencias morales porque tenemos ámbitos del Derecho donde, ciertamente, la prioridad es coordinar la conducta, tal como explicábamos en el ejemplo de circular por la derecha o por la izquierda de la carretera. Eso tampoco implica que cualquier consideración moral sea aplicable al Derecho porque el fe- nómeno jurídico está vinculado a la moralidad política, a los parámetros de organización de la convivencia social y la cooperación colectiva. En todo caso, de esta cuestión volveremos a hablar en el módulo "Derecho y moral", cuando abordemos las diferentes respuestas que las teorías jurídicas han dado a la pregunta de cuál es la relación conceptual entre el Derecho y la moral.

Lectura recomendada

Sobre la concepción del De- recho de Dworkin, podéis consultar la obra siguiente: R.�Dworkin (1986). Law's Empire. Cambridge: Harvard University Press.


4. El concepto de responsabilidad jurídica

El concepto de responsabilidad jurídica es otra noción fundamental para entender la vinculación entre las normas, sus destinatarios y el uso del poder por parte del Estado dentro de una comunidad política. La asunción compartida en el ámbito del Derecho es que una persona o entidad no puede recibir una determinada consecuencia jurídica prevista en una norma si no podemos con- siderarla responsable, ya sea en relación a alguna conducta o a algún resultado.

¿Qué es ser responsable o qué es la responsabilidad? Esta cuestión es difícil de responder porque, en primer lugar, es habitual utilizar la expresión ser responsable en sentidos diferentes y, en segundo lugar, la idea de responsabilidad no se puede desligar ni de las distintas teorías sobre el fundamento de la atribu- ción de responsabilidad ni de la concepción del Derecho que se defienda.

Siguiendo las aportaciones de Hart, es común empezar el análisis del concep- to de responsabilidad distinguiendo cuatro sentidos en los que utilizamos la expresión ser responsable, según la responsabilidad sea entendida, respectivamente, como causalidad, capacidad, función y reacción.

1) Responsabilidad entendida como causalidad

Cuando realizamos afirmaciones como "Un relámpago ha sido el responsable del incendio en la fábrica", "La inflación tiene la responsabilidad de la dismi- nución del consumo" o Juan ha sido el responsable del corte de la luz", utilizamos la expresión "ser responsable" para contestar a la cuestión de quién o qué ha causado un determinado resultado. Así, pensamos que el relámpago ha causado el incendio, que la inflación ha causado una disminución del consumo o que Juan ha sido quien ha cortado la luz.

Estos enunciados de relación causal no presuponen por sí mismos ningún tipo de implicación jurídica o valoración moral. Ahora bien, como veremos, este sentido de responsabilidad es muy relevante para el Derecho porque puede ser una condición para la responsabilidad jurídica.

2)Responsabilidad entendida como capacidad

La palabra responsabilidad también se asocia a las facultades mentales de una persona o a su capacidad para dirigir la propia conducta. Decimos, por ejemplo, que una persona con una grave deficiencia mental no es responsable de sus actos, que los animales no son responsables o que, después de un análisis psicológico, Juan ha sido considerado responsable por su acción.


Sobre el concepto de responsabilidad jurídica, podéis consultar las obras siguientes:

H.�L.�A.�Hart (1988). Punis- hment and Responsibility. Ox- ford: Clarendon Press. C.�S.�Nino (1987). Introduc- ción al análisis del derecho (3.ª ed.). Barcelona: Ariel. P.�Larrañaga (2000). El concepto de responsabilidad. Méxi- co: Fontamara.


Igual que sucede con la responsabilidad como causalidad, este sentido de responsabilidad no presupone ningún tipo de valoración jurídico o moral, pero también tiene una relevancia básica para el Derecho.

3) Responsabilidad entendida como función

Cuando afirmamos que Juan es el responsable de organizar la fiesta o que los padres son responsables de la educación de sus hijos, hablamos de responsabilidad en el sentido de las funciones o deberes que asociamos a un determinado función o cargo. Así, consideramos que Juan tiene la función de organizar la fiesta o que los padres tienen la función o el rol de educar a los hijos.

En este sentido, la responsabilidad se vincula a un conjunto de acciones que alguien tiene que llevar a cabo para desarrollar esta función o rol.

4) Responsabilidad entendida como reacción

La palabra responsabilidad también se utiliza para hacer referencia a la reacción jurídica o moral ante un determinado acto o resultado, reacción que puede ser tan negativa como positiva. Así, cuando afirmamos que "Juan es responsable por haberse llevado el dinero de la caja", podemos estar pensando que su acto es criticable, sancionable o reprobable. También decimos que Juan es el responsable de haber salvado la vida de alguien para indicar que su conducta es loable o merecedora de premio. En estos dos ejemplos, no estamos sólo constatando quién o qué ha producido un determinado resultado, sino que valoramos jurídica o moralmente una conducta. En otros casos, la reacción no presupone la valoración negativa o positiva de un comportamiento.

Utilizamos también este sentido de responsabilidad para determinar qué persona o entidad recibirá determinadas consecuencias por un hecho o éxito. Afirmamos, por ejemplo, que el ayuntamiento es responsable de los daños producidos por la caída accidental de un puente para indicar que es el ayuntamiento el que tendrá que indemnizar por estos daños.

4.1. La responsabilidad jurídica

La responsabilidad como reacción es el núcleo central de la responsabilidad jurídica, porque es el elemento que nos permite imputar consecuencias jurí- dicas por actos y resultados a los destinatarios de las normas.

Partiendo, pues, de este último sentido de la palabra responsabilidad, po- dríamos entender de forma general que una persona o entidad es jurí- dicamente responsable cuando es susceptible de recibir la consecuencia prevista en una norma jurídica por un determinado acto o hecho.


Esta definición nos permite distinguir la responsabilidad moral de la responsabilidad jurídica. Limitándonos a partir de ahora a las reacciones negativas, diremos que una persona es moralmente responsable cuando creemos que su conducta es reprobable o criticable por haber vulnerado algún principio moral. Diremos, en cambio, que X es jurídicamente responsable cuando, según lo que prescriben las normas jurídicas, es susceptible de recibir una sanción o consecuencia negativa por un acto o hecho.

La responsabilidad jurídica puede ser articulada en diferentes modalidades en función de cómo y cuándo los ordenamientos asignen consecuencias jurídicas a las personas o entidades. Siguiendo a Kelsen, las modalidades básicas que encontramos en los ordenamientos jurídicos serían las siguientes. Se pueden atribuir consecuencias por la propia conducta (responsabilidad directa) o por la conducta de otro (responsabilidad indirecta o vicaria). Se puede responder por una acción intencional (responsabilidad intencional) o por un resultado no querido ni previsto (responsabilidad por el resultado). Si este resultado no lo ha producido la persona a la que atribuimos responsabilidad, podríamos hablar de una responsabilidad indirecta por el resultado. Las consecuencias las puede recibir una persona individual (responsabilidad individual), un grupo de personas o una entidad colectiva (responsabilidad colectiva).

Las modalidades anteriores nos indican formas diferentes de asignar consecuencias a los destinatarios de las normas. Ahora bien, esta asignación no es arbitraria. Por eso, un adecuado análisis del concepto de responsabilidad ju- rídica tiene que explicar también por qué el Derecho reconoce estas modalidades, cómo las vincula entre sí y, en general, qué criterios se utilizan para justificar la atribución de responsabilidad jurídica a una persona o entidad colectiva, cuestiones que van más allá de la constatación de que existe una previsión normativa. Estas son las preguntas que nos tenemos que formular con el fin de que el concepto de responsabilidad pueda realizar una función de legitimación del poder.

En general, hay dos tipos de razones para justificar la atribución de responsabilidad jurídica: el merecimiento y la equidad. La idea de merecimiento es el criterio que rige el modelo de la responsabilidad subjetiva, mientras que la equidad es la base del modelo de responsabilidad objetiva.

4.1.1. El modelo de responsabilidad subjetiva

Lectura recomendada

Sobre las modalidades de la responsabilidad jurídica, po- déis consultar las obras siguientes:

H.�Kelsen (1960). Reine Rechtslehre (2.ª ed.). Viena: Frans Deutike.

El modelo de la responsabilidad subjetiva es uno de los fundamentos básicos de la atribución de responsabilidad en el Derecho. Se pregunta en qué condiciones alguien merece recibir una consecuencia negativa por un determinado acto (ya sea en la forma de sanción o en la de un deber de indemnización). En otras palabras, se pregunta cuándo podemos pedirle a alguien cuentas mediante una reacción jurídica negativa.


De esta manera, la responsabilidad subjetiva es una responsabilidad merecida. En los estados liberales, el juicio básico de responsabilidad subjetiva tendría la forma siguiente: una persona es subjetivamente responsable cuando merece recibir una consecuencia jurídica negativa por una acción intencional que ha provocado un daño. Este enunciado básico consiste en una responsabilidad directa, una responsabilidad por daños a terceros, y una responsabilidad de carácter intencional.

1) Responsabilidad directa

La responsabilidad subjetiva es una responsabilidad directa porque asumimos que una persona merece responder por sus propios actos, le pedimos cuentas por lo que ella ha hecho. El presupuesto es aquí que las personas son agentes morales susceptibles de actuar libremente, de tener un sentido de la justicia y de ser conscientes de los efectos que sus actos pueden producir. Por eso les podemos exigir conductas, atribuir obligaciones y reprobar por su comportamiento.

En este sentido, la responsabilidad subjetiva es eminentemente personal, y no estaría justificado pedir cuentas a alguien por una cosa que simplemente ha sucedido o por lo que otros han hecho. Tampoco estaría justificado pedir cuentas a alguien cuando esta persona no tiene responsabilidad como capacidad, es decir, cuando constatamos que no gobierna su voluntad.

2)Responsabilidad por daños a terceros

El modelo de responsabilidad subjetiva vincula también el merecimiento de una reacción negativa en la producción de un hecho externo que provoca un daño. Por lo tanto, presupone la existencia de responsabilidad como causalidad.

Así, en primer lugar, una persona no merece una sanción simplemente por lo que piensa, por su carácter o por una intención que no se ha materializado en un acto. No podemos justificar el merecimiento de una sanción, por ejemplo, simplemente porque una persona es desagradable, egoísta o tiene un carácter agresivo si estos rasgos de su psicología no tienen manifestaciones externas.


En segundo lugar, este acto tiene que constituir un daño, es decir, una afecta- ción ilegítima a los derechos o intereses protegidos de otras personas.

Más adelante nos detendremos con más detalle en la idea del daño a terceros como criterio básico para justificar la interferencia estatal en la libertad, y también analizaremos hasta qué punto se puede justificar esta interferencia para evitar que las personas se dañen a ellas mismas.

Excepciones al principio de responsabilidad por daños a terceros

Hay algunas excepciones a este principio general, casos donde no exigimos la atribución de responsabilidad subjetiva cuando se ha producido efectivamente el daño. Esto sucede, por ejemplo, cuando se penaliza la tentativa de delito. Aquí, el hecho de intentar producir este resultado y poner en riesgo un bien protegido justifica también un juicio de merecimiento de sanción penal. En esta línea, nuestro Código penal, en el artículo 15, considera punible el delito consumado y la tentativa de delito, y define en el artículo 16 la tentativa de la forma siguiente: "Hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecución del deleito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor".

Lectura recomendada

Algunos autores defienden que la afectación a terceros que justifica la atribución de responsabilidad subjetiva también se puede ampliar, en ciertas condiciones, a actos que, más que causar un da- ño, generan una ofensa pro- funda a terceras personas. So- bre esta custión, podéis consultar la obra siguiente:

J.�Feinberg (1985). Offense to Others. The Moral Limits of the Criminal Law. Oxford: Ox- ford University Press.

Ved también

El daño a terceros como justi- ficación de la interferencia estatal en la libertad se trata con más detalle en el módulo "De- recho y moral" de esta asignatura.

3) Responsabilidad intencional

La responsabilidad subjetiva es también una responsabilidad intencional o por culpa. Consideramos que una persona merece una reacción negativa cuando, además de haber provocado un resultado lesivo o puesto en riesgo un bien protegido, hay una conexión psicológica entre el sujeto y el acto.

No es suficiente para atribuir responsabilidad subjetiva que alguien haya causado un determinado resultado a partir de sus movimientos corporales; pedimos también la presencia de una intención de haber causado este resultado. Es habitual resumir esta idea con la expresión jurídica mens rea, que se utiliza para indicar que un acto no hace culpable a una persona si su mente no lo es también.

Este modelo de responsabilidad subjetiva es el que rige en los estados liberales, los cuales tienen como objetivo maximizar la libertad de las personas y, por lo tanto, donde se justifica una limitación de esta libertad sólo en los casos donde se está interfiriendo de forma injustificada en la libertad de los otros. En los ordenamientos jurídicos primitivos era común atribuir responsabilidad a una persona por los actos que habían realizado otros miembros de su tribu (es decir, atribuir responsabilidad colectiva a los miembros de un grupo por los actos que uno de ellos había realizado) o culpabilizar a una persona por un desastre natural que hubiera afectado a la comunidad.

También, como veremos en el módulo "Derecho y moral", dedicado a la va- loración moral del Derecho, otras formas de estado como el estado perfeccio- nista, el moralista o el paternalista asumen que una persona merece ser san- cionada por su carácter o su pensamiento, por realizar actos que la sociedad


considera inmorales o por producirse daños a ella misma. Los ordenamientos jurídicos modernos incorporan a veces consideraciones perfeccionistas, mora- listas y paternalistas en sus regulaciones.

Es verdad, sin embargo, que el modelo liberal de responsabilidad subjetiva ad- mite algunas extensiones de la responsabilidad que van más allá del enunciado básico de que una persona sólo merece recibir consecuencias negativas por acciones intencionales que producen un daño a terceros o ponen en riesgo un bien protegido. Nos referimos a la responsabilidad por negligencia y a algunos supuestos de responsabilidad indirecta o vicaria. Pero esta es una cues- tión controvertida que trataremos después de explicar brevemente los rasgos de la responsabilidad objetiva. Por eso, dejaremos para el final una definición completa de la idea de responsabilidad subjetiva.

4.1.2. El modelo de la responsabilidad objetiva

Lectura recomendada

Aquí seguimos básicamente la exposición de F. Batanea, que podéis consultar la obra siguiente:

F.�Batanea (2000). "Presu- puestos de la responsabilidad jurídica". En: F. Pantaleón (ed.). La responsabilidad en el Derecho. AFDUAM (núm. 4).

Hay situaciones en las que se produce un daño, aunque no estaría justificado afirmar que alguien merece recibir una consecuencia negativa por este resultado. Nos encontramos ante males sociales que no son culpa de nadie, que perjudican a unas personas y no a otros fruto de la mala suerte, y la cuestión que nos podemos plantear, dentro de un estado liberal, es cuál es la forma más equitativa de asignar o distribuir los costes por estos resultados.

La equidad, como principio de justicia social, nos pide que busquemos un equilibrio entre las cargas y los beneficios que reciben las personas dentro de una comunidad política. Pensemos en casos como el desbordamiento de un río, los daños producidos por la circulación de un producto que es por azar de- fectuoso, un incendio accidental o la pérdida de una cosecha por una helada. Cuando nos preguntamos cómo asignar las cargas por estos daños entramos en el ámbito de la responsabilidad objetiva, una responsabilidad equitativa.

A diferencia de la responsabilidad subjetiva, pues, la responsabilidad objetiva no presupone ningún tipo de valoración negativa de una conducta. Es una imputación por el resultado que no trata de determinar quién merece una reacción negativa por un resultado lesivo, sino quién tiene que asumir los costes que se han producido.

Debido a su carácter, la responsabilidad objetiva tiene poca cabida en el De- recho penal. El Derecho penal protege bienes básicos, estableciendo delitos e imponiendo penas que pueden consistir en la privación de libertad. Para poder justificar una restricción tan importante a la libertad de una persona, necesitamos mostrar que merece este castigo y, por lo tanto, fundamentamos generalmente la reacción penal en criterios de responsabilidad subjetiva.


El modelo de la responsabilidad objetiva gira alrededor de tres opciones para distribuir costes sociales por daños que no son culpa de nadie: la no interven- ción en los resultados del azar, el desplazamiento de los costes a terceros o la redistribución de los costes a todos los miembros de la comunidad.

1) La distribución natural del daño

Si un daño ha sido producto del azar, una opción para atribuir los costes podría ser la de no intervenir y dejar que las cargas las asuma quien ha sufrido el daño. Esta podría ser una opción imparcial para distribuir costes sociales, igual que un sistema de lotería podría ser una forma imparcial de distribuir bienes. Este criterio parece equitativo cuando pensamos en daños de poca importancia. Si por mala suerte se me ha roto un jarrón en casa, es razonable asumir que soy yo quien tiene que cargar con este perjuicio.

En casos como estos, es razonable afirmar que si aceptamos los beneficios de la buena suerte también tendríamos que aceptar los costes de la mala suerte. Pero cuando hablamos de daños muy importantes, como la pérdida de una casa por una inundación o de un terremoto, la idea de que alguien que acepta lo bueno del azar tiene que aceptar también lo malo ya no resulta tan convincente. Asignar a esta persona toda la carga de costes tan graves de la mala suerte lo coloca en una situación de desventaja social difícil de justificar como una exigencia de equidad.

2)El desplazamiento de los costes a terceros

Desplazar los costes a terceros supone asignar responsabilidad a alguien diferente del que ha recibido el resultado lesivo. Esta solución la utilizamos, por ejemplo, en el intercambio de bienes y servicios en el mercado cuando atribuimos responsabilidad objetiva a quien se beneficia económicamente de estos intercambios.

La circulación de productos conlleva riesgos, y es equitativo asumir que los que obtienen beneficios de una actividad arriesgada sean a veces los que tienen que responder por los resultados lesivos de carácter accidental que esta actividad puede implicar.

En general, la vida de las personas y las interacciones sociales están rodeadas de riesgos. Por ello, existen compañías aseguradoras a las que desplazamos habitualmente los costes por estos daños. Las compañías de seguros también se benefician indirectamente de estas actividades de riesgo y responden por contrato.

3)La redistribución universal de los costes

Lectura recomendada

Para conocer con más detalle la distribución de los costes sociales en el modelo de la responsabilidad objetiva, podéis consultar la obra siguiente:

F.�Batanea (2000). "Presu- puestos de la responsabilidad jurídica". En: F. Pantaleón (ed.). La responsabilidad en el Derecho. AFDUAM (NÚM. 4, págs. 81-82).

Responsabilidad civil por daños de productos defectuosos

Esta lógica es la que sigue, por ejemplo, la ley 22/1994 de responsabilidad civil por daños de productos defectuosos. Es- ta ley atribuye responsabilidad objetiva a los fabricantes o im- portadores de medicamentos y alimentos defectuosos por los daños que causen, aunque demuestren que este defecto no se podía conocer según el estado de la ciencia en el momento de la venta.


Una alternativa a la distribución natural del daño y al desplazamiento de costes a terceros es la de redistribuir los costes a toda la sociedad. Esta es la so- lución más equitativa cuando estamos ante desastres naturales como inunda- ciones o grandes incendios. Estos costes se distribuyen entre todos en la medida en que sea el Estado el que responde por los perjuicios ocasionados. El Estado obtiene su financiación mediante impuestos y, por lo tanto, los costes asignados al Estado son costes que asumimos todos.

Ahora bien, la redistribución general de costes en contextos de clara desigual- dad económica podría resultar injusta si no existiera un sistema de impuestos progresivos, donde quien tiene más ingresos tiene que contribuir más. El Es- tado, mediante la redistribución interna de la riqueza, también contribuye a compensar otras desventajas sociales que son producto de la mala suerte o de la falta de talentos naturales. A esta lógica obedece la idea de estado social o estado prestacional.

La responsabilidad objetiva, en resumidas cuentas, es una responsabilidad equitativa donde imputamos a alguien los costes de daños sociales que no son culpa de nadie en particular. Distribuimos la responsabilidad objetiva tratando de buscar un equilibrio entre las cargas y los beneficios que reciben los miembros de una comunidad política vista como una estructura de cooperación social.

4.1.3. Supuestos de responsabilidad difíciles de ubicar

Los dos modelos de responsabilidad que hemos analizado son el fundamen- to de la atribución de responsabilidad en los ordenamientos jurídicos de los estados liberales. Si la imputación de responsabilidad jurídica no sigue estos criterios, estaremos en un caso de asignación arbitraria de responsabilidad o bien instrumentalizando a alguien en beneficio de otras personas o de los intereses colectivos.

Pero hay algunos supuestos de responsabilidad que son difíciles de ubicar dentro de alguno de estos modelos. Aunque podríamos pensar en otros supuestos, nos centraremos en dos de ellos: casos de responsabilidad por negligencia, y casos de responsabilidad indirecta o vicaria aplicada a determinadas situaciones.

1) Responsabilidad por negligencia

Autores como Kelsen opinan que la responsabilidad por negligencia, es decir, una situación en la que alguien ha producido un daño a terceros fruto de una acción o una omisión negligente, está fuera del ámbito de la responsabilidad subjetiva. Si la responsabilidad subjetiva es una responsabilidad por la inten-


ción, quedarían excluidos todos aquellos resultados en los que no haya una conexión psicológica entre el agente y el acto, una voluntad de producir un determinado resultado.

Ejemplo de responsabilidad por negligencia

Si Pedro está jugando con una pistola sin preocuparse de si el arma está cargada y, de forma accidental, mata a Juan, no diremos que Pedro ha matado intencionalmente a Juan. Sin embargo, consideraremos que Juan merece una sanción por su conducta negligente, dado que no ha tenido el cuidado suficiente para evitar este resultado. En este caso, si asignamos responsabilidad a Pedro, no lo haremos por responsabilidad objetiva, es decir, porque es socialmente equitativo asignarle a él los costes de la muerte accidental de Juan. La atribución de responsabilidad a Pedro se basa en la idea de merecimiento de una san- ción por el resultado de su omisión negligente.

Es común considerar que el modelo liberal de la responsabilidad subjetiva puede admitir ciertas extensiones de la responsabilidad que cubren los casos de negligencia. Así, podríamos justificar esta inclusión si el juicio de merecimien- to exige que haya un vínculo psicológico, real o potencial, con el resultado lesivo. En las situaciones de negligencia, hay un vínculo psicológico potencial porque la persona podría haber previsto este resultado.

Supuestos de responsabilidad por negligencia

Encontramos supuestos de responsabilidad por negligencia como formas de responsabilidad subjetiva tanto en el ámbito civil como en el ámbito penal.

El Código civil regula lo que se llama responsabilidad extracontractual en el artículo 1902: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

En el ámbito penal, es común distinguir varias gradaciones en el merecimiento de sanción en función del tipo de vinculación psicológica del sujeto con el resultado lesivo. Así, se distinguen las categorías siguientes:

•

•

•

dolo directo de primer grado (conocimiento y voluntad de obtener un resultado delictivo),

dolo directo de segundo grado (conocimiento de que la actuación dará lugar al resultado delictivo),

dolo eventual (el agente, en el momento de actuar, sabe que es posible que se produzca un resultado delictivo y lo asume).

Lectura recomendada

Sobre la responsabilidad por negligencia en los ámbitos civil y penal, podéis consultar, por ejemplo, la obra siguiente:

S.�Mir�Puig (1998). Derecho Penal. Parte General (5.ª ed.). Barcelona: Repertor.

Todas estas categorías se consideran formas de responsabilidad por delito doloso. A estas categorías tenemos que sumar las que corresponden a la responsabilidad penal por imprudencia partiendo de las gradaciones siguientes:

• culpa consciente (aunque su categorización no es pacífica dentro de la doctrina penal, se da cuando el autor actúa confiando en que el resultado delictivo no se producirá, no quiere que se produzca, pero se resigna a la posibilidad de que se pueda producir),

culpa inconsciente (no se pretende obtener un resultado delictivo ni se prevé la posibilidad de que éste se produzca). La culpa inconsciente se divide también en las modalidades de imprudencia temeraria, simple y simple con infracción de reglamentos.

•

2)Responsabilidad indirecta o vicaria


Otro supuesto difícil de ubicar es el de aquellos casos de responsabilidad indirecta o vicaria donde la asignación de responsabilidad por actos de otros no está desvinculada de un juicio de merecimiento. Algunos autores creen que toda responsabilidad indirecta es un supuesto de responsabilidad objetiva, pero esta conclusión no siempre resulta correcta.

Aunque el modelo de responsabilidad subjetiva se basa en la idea de responsabilidad directa, este modelo puede admitir alguna extensión de la responsabilidad para justificar el merecimiento de consecuencias negativas por actos de terceros. En algunas ocasiones, estos supuestos de responsabilidad indirecta se fundamentan en un juicio de merecimiento vinculado a ideas que la doctrina civil llama "culpa in vigilando" y "culpa in eligendo" (supuestos de vulneración de los deberes de cuidado asignados a alguien por su posición o función, ya sea en la vigilancia de las acciones de otros o en la elección de ciertas personas para realizar una determinada tarea).

Pensemos, por ejemplo, en la responsabilidad indirecta que el artículo 1903 del Código civil asigna a los empresarios por los daños ocasionados por sus trabajadores y a los padres por los daños provocados por sus hijos menores de edad. Si se tratara de supuestos de responsabilidad objetiva, nos estaríamos preguntando si es equitativo asignar estos costes a los empresarios y a los padres. Pero la regulación civil de estos casos no parece obedecer a esta lógica, dado que el mismo artículo 1903 prevé lo siguiente: "La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

En el caso de la responsabilidad del empresario, normalmente se tiene que probar que ha habido por su parte alguna acción u omisión negligente, ya sea en la forma de culpa in vigilando o de culpa in eligendo. Ciertamente, esta cuestión no es pacífica y también se ha defendido en la doctrina civil que está justificado que un empresario responda de manera objetiva por los daños de sus trabajadores, aunque no haya ningún tipo de negligencia, debido a que el empresario es quien se beneficia de una actividad que conlleva riesgos.

También en el caso de la responsabilidad de los padres por los daños provocados por sus hijos menores, hay una presunción de culpa o negligencia. Si asumimos que los padres tienen cierto grado de control o influencia en la conducta de sus hijos, podemos asignarles ciertos deberes de cuidado con respecto a sus acciones. Así, al igual que una persona puede merecer una consecuencia negativa por sus omisiones negligentes, también podemos considerar que los padres merecen ser responsables por los actos de sus hijos menores, teniendo que pagar los costes de los perjuicios que han provocado, debido a que no han ejercido adecuadamente la influencia que de hecho tienen sobre ellos.


Sólo si asumiéramos que esta influencia no se puede presuponer, o no admi- tieran la posibilidad de que los padres se liberen de esta imputación de costes si demuestran que han actuado con toda la diligencia posible para prevenir el daño, podríamos estar pensando en un supuesto de responsabilidad objetiva. En nuestro ordenamiento jurídico, es ciertamente difícil, en la práctica, que los padres se puedan liberar de esta responsabilidad mostrando su diligencia. Por eso, también se ha defendido que se trata de un supuesto de responsabilidad cuasi-objetiva. Pero la lógica del artículo 1903 tendría que permitir esta posibilidad.

La responsabilidad indirecta sólo será un supuesto de responsabilidad objetiva, por lo tanto, cuando sean razones de equidad y no de merecimiento las que justifiquen la imputación de costes. En el Código civil, esta objetivación de la responsabilidad indirecta se produce, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad del poseedor de unos animales por los daños que éste ocasione. Aunque podríamos pensar en muchas situaciones en las que estos daños son fruto in- directo de la negligencia de la persona responsable, el artículo 1905 establece una responsabilidad más amplia cuando prevé: "El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de la culpa del que lo hubiera sufrido".

Otro ejemplo lo encontramos en la previsión de que los socios de una empresa tienen que responder, con su patrimonio, por los actos que realizan los admi- nistradores de la sociedad, sea cual sea su capacidad de influencia sobre ellos y con independencia de su diligencia (esta responsabilidad será diferente se- gún el tipo de sociedad de que se trate). Este supuesto se considera un caso de responsabilidad colectiva e indirecta que no está vinculado a un juicio de merecimiento.

En resumidas cuentas, el modelo de responsabilidad subjetiva puede admitir ciertas extensiones del enunciado básico de responsabilidad que vincula el merecimiento de sanción a los daños a terceros producidos por la conducta intencional. Ahora bien, más allá de supuestos como los anteriores, o bien fundamentamos la responsabilidad en cuestiones de equidad social o bien nos apartamos de los principios de un estado liberal.

La responsabilidad subjetiva, pues, es una responsabilidad merecida que se fundamenta en la idea de que una persona merece recibir una consecuencia jurídica negativa cuando: a) ha causado intencionalmente un daño a terceros, b) ha puesto en peligro intencionalmente un bien protegido, c) ha causado de forma negligente un daño en terceros o, d) hay una responsabilidad indirecta por los actos de un tercero sobre los que se tiene un deber de cuidado.


Resumen

A lo largo de este módulo, hemos ido explicando las características principales de los diferentes conceptos jurídicos básicos, las interrelaciones que encontramos entre ellos, su vinculación con otras nociones jurídicas y su dependencia de la propia idea de qué es el Derecho. Una de las dificultades principales que afronta la explicación de estos conceptos jurídicos básicos es la misma que afrontamos para acercarnos al fenómeno jurídico sin tener presentes sus interrelaciones con la moral y con el poder.

Como hemos visto, la función de estos conceptos o categorías es la de establecer los vínculos específicos entre las normas, sus destinatarios, las conductas y el ejercicio de coerción que son necesarios para organizar y legitimar el uso de la fuerza en un determinado contexto normativo. Por esta razón, no podemos independizar la explicación de estas nociones y la función jurídica que desarrollan sin complementar su caracterización con consideraciones morales sobre su fundamento.

Con respecto al concepto de personalidad jurídica, hemos visto que la deter- minación de los destinatarios de las normas, de los sujetos de derecho, depen- derá de cada ordenamiento jurídico. Ahora bien, hay un consenso claro al considerar que tenemos razón morales para considerar que cualquier persona física tiene que ser considerada sujeto de derecho, y también se están ofrecien- do argumentos morales para justificar el reconocimiento de personalidad ju- rídica a algunos animales. Con respecto a las personas jurídicas, hemos dicho que la asignación de una personalidad jurídica artificial en estas entidades se basa, habitualmente, en razones de utilidad y eficacia.

En la caracterización del concepto de derecho subjetivo, hemos visto que hay una clara controversia entre aquellas teorías que creen que los derechos subjetivos se pueden reducir a otras categorías jurídicas y aquellas que consideran que el reconocimiento jurídico de un derecho subjetivo es un fundamento o una razón para establecer deberes u otros mecanismos de protección de ciertos intereses, necesidades o elecciones de los sujetos con personalidad jurídica. La decisión de cuál de las dos teorías es la adecuada dependerá de qué percepción tengamos de la función de los derechos subjetivos en la organización de una sociedad y, en última instancia, de si consideramos que un ordenamiento jurí- dico termina en un conjunto de reglas dictado por las autoridades normativas.

Un problema similar encontramos en la caracterización del concepto de obli- gación jurídica. Hemos hecho un repaso a las principales propuestas para definir la idea de tener una obligación jurídica. Una vez descartada la concepción predictiva, hemos analizado los defectos y virtudes de las propuestas de Kel- sen, Hart y Dworkin. La conclusión a la que hemos llegado es que, aunque


una obligación jurídica es diferente de una obligación moral, no es nada fácil ofrecer una teoría de qué es tener una obligación jurídica sin incorporar consideraciones de carácter moral sobre qué permite distinguir un ordenamiento jurídico de una estructura de poder o de una estructura primitiva de organi- zación social. Esta dificultad la encontramos, especialmente, cuando estamos ante estados constitucionales donde la validez jurídica está vinculada al res- peto de ciertos principios y derechos fundamentales.

Por último, hemos explicado que la responsabilidad jurídica y la responsabilidad moral, aunque son dos formas de la responsabilidad entendida como reacción, son diferentes porque la reacción asociada a la responsabilidad ju- rídica es la susceptibilidad de recibir la consecuencia prevista en una norma jurídica por un determinado acto o hecho.

Ahora bien, la responsabilidad jurídica no se asigna de forma arbitraria y, por lo tanto, se fundamenta en consideraciones de carácter moral relativas a cuándo es legítimo concluir que una persona o entidad es susceptible de recibir estas consecuencias jurídicas. Hemos visto dos modelos diferentes que utilizamos en los estados liberales para justificar la atribución de responsabilidad jurídica: el modelo de la responsabilidad subjetiva, basado en la idea de merecimiento, y el modelo de la responsabilidad objetiva, basado en parámetros de equidad social.

Hemos observado que el mundo de la responsabilidad jurídica puede separarse de estos dos modelos de fundamentación y que eso puede suceder en el marco de estados no liberales. Pero a medida que nos alejamos de estos dos modelos, nos resultará cada vez más difícil poder distinguir el Derecho de una simple estructura de imposición coactiva de conductos y consecuencias.

En definitiva, las cuestiones de fondo que nos plantea el análisis de los conceptos jurídicos básicos están vinculadas a los problemas que trataremos en el módulo "Derecho y moral", sobre la cuestión de la relación conceptual entre el Derecho y la moral y los problemas de la valoración moral del Derecho.


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Marisa IGLESIAS VILA_Los Conceptos Jurídicos Básicos

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