MANUAL BASICO LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER

1

MANUAL BASICO

LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER

MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ D.C.

2011

2

MANUAL BASICO

LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER

MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ

MONOGRAFIA DE GRADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ, D.C.

2011

3

A Mac, por su amor y apoyo siempre incondicional y

A Efra Jr., Laura y Nico por ser siempre motivo de mis alegrías

4

PROLOGO

He Trabajado en varias áreas del Sector asegurador durante varios años,

privilegio que me ha permitido conocer de una manera general el negocio de

seguros y su operación, no sólo desde la perspectiva jurídica, si no práctica, por

esta razón y con motivo del requerimiento de la facultad de Ciencias Jurídicas de

la Pontificia Universidad Javeriana, de la realización de una monografía para optar

por el título de Especialista en Derecho Comercial, he contemplado la oportunidad

de compartir mi experiencia, con este trabajo que he denominado “MANUAL

BASICO. LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER” para que todos

los interesados, puedan contar con un texto sencillo que los aproxime de manera

general y práctica al contrato de seguros, su terminología, sus conceptos,

principios, su perfeccionamiento, lo que debe entenderse y conocerse para

celebrarlo adecuadamente, las obligaciones, los deberes, los derechos de las

partes, cómo reclamar, entre otros aspectos.

Debo dejar sentado, por respeto, delicadeza y transparencia que todas las

manifestaciones conceptuales que incluyo en este texto, no comprometen la

posición o filosofía de ninguna institución del sector, son estrictamente de carácter

personal.

5

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 8 1. EL RIESGO 11 1.1 NOCIÓN DE RIESGO 11 1.2 ANÁLISIS DEL RIESGO 12 2. EL CONTRATO DE SEGUROS EN GENERAL 16 2.1 NOCION DEL CONTRATO DE SEGUROSEGUROS 16 2.1.1 Requisitos para su existencia y validez 17 2.2 FORMACIÓN DEL CONTRATO 18 2.3 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGUROS 18 2.3.1 Oferta entre presentes 19 2.3.2 Oferta entre ausentes 19 2.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGUROS 20 2.4.1 Intervinientes o interesados 20 2.4.2 Partes del contrato de seguros 20 2.4.3 Terceros 35 2.4.3.1 Beneficiarios 35 2.4.3.2 Asegurado 37 2.4.4 Seguros de Daños 38 2.4.5 Seguros de Personas 39 2.5 COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN EL CONTRATO DE SEGUROS 42 2.5.1 Interés asegurable 42 2.5.2 Seguros de daños 43 2.5.2.1 Requisitos del interés asegurable 44 2.5.2.3 Concurrencia De Intereses 46 2.5.2.4 Valor económico del interés 49 2.5.2.5 El riesgo asegurable 50 2.5.2.6 Características del Riesgo 50 2.5.2.7 Iniciación de la vigencia técnica del seguro 54 2.5.3 Prima del seguro 56 2.5.3.1 Tasa Pura de riesgo 56 2.5.3.2 ¿Cómo se gana la prima el asegurador? 59 2.5.3.3 Otros conceptos relacionados con la prima 60 2.5.4 Obligación condicional del asegurador 64 2.6 EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGUROS 64 2.6.1 Obligaciones del tomador 65 2.6.2 Obligaciones del tomador con ocasión de la ocurrencia del siniestro 69 2.6.3 Obligaciones del Asegurador 74 2.6.4 Efectos del contrato de seguros frente a terceros 75 2.7 DISOLUCIÓN, TERMINACION, EXTINCION DEL CONTRATO DE SEGUROS 76

6

2.7.1 Por mutuo acuerdo 76 2.7.2 Causas legales 76 2.8 CESION DEL CONTRATO DE SEGUROS 81 2.9 SUBROGACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS 83 2.9.1 Diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación Legal 84 3. LA PÓLIZA 87 3.1 NOCION 87 3.2 CONTENIDO 87 3.2.1 Requisitos generales de las pólizas de seguros 89 3.2.2 La razón o denominación social del asegurador 91 3.3 DOCUMENTO QUE HACEN PARTE DE LA PÓLIZA 93 3.4 AMPAROS BASICO Y ADICIONALES 93 3.4.1 Limites de los amparos 94 3.5 CONDICIONES GENERALES 95 3.6 CONDICIONES PARTICULARES 96 3.7.1 Teorías en relación con las cláusulas abusivas 98 3.7.2 Reglas de interpretación 100 4. LAS GARANTIAS 104 4.1 NOCIÓN 104 4.2 PARTICULARIDADES DE LAS GARANTÍAS 105 4.3 CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN 106 4.4 CIRCUNSTANCIA QUE EXCUSAN EL INCUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA 108 5. EL SINIESTRO Y LA INDEMNIZACION 109 5.1 PRINCIPIO INDEMNIZATORIO 113 5.2 LIMITES DE LA INDEMNIZACIÓN 114 5.3 INFRASEGURO 117 5.4 EL SUPRASEGURO 121 5.5 LISTA ILUSTRATIVA DE DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA OCURRENCIA Y CUANTIA DE UN SINIESTRO EN LOS DIVERSOS RAMOS 122 5.5.1 Amparo de seriedad de oferta 122 5.5.1 Amparo de anticipo 123 5.5.3 Amparo de Cumplimiento 123 5.5.4 Amparo para el pago de salarios y prestaciones sociales 124 5.5.5 Amparo de estabilidad de obra 125 5.5.6 Amparo de Calidad 125 5.5.7 Amparo de correcto funcionamiento de los equipos 126 5.5.8 Póliza Judicial 126 5.6 SEGURO DE VIDA 127 5.6.1 Amparo de Vida o de Muerte 127 5.6.2 Amparos opcionales o adicionales más comunes 128

7

5.6.2.1 Amparo de Incapacidad Total y Permanente 128 5.6.2.2 Amparo Opcional De Indemnización Por Muerte Accidental 129 5.6.2.3 Amparo Opcional de Desmembración por accidente 129 5.6.2.4 Amparo Opcional de Enfermedades Graves 129 5.6.2.5 Amparo Opcional de Exequias 130 5.6.3 SEGURO DE INCENDIO 130 5.6.3.1 Seguro de vidrios o Cristales 132 5.6.4 Seguro de todo riesgo contratistas 132 5.6.5 Seguro de sustracción 133 5.6.6 Seguro de rotura de maquinaria 134 5.6.7 Seguro de corriente débil (equipo eléctrico y electrónico) 134 5.6.8 Seguro de montaje de maquinaria 135 5.6.9 Pólizas de transportes 136 5.6.10 Seguro de manejo 138 5.6.11 Seguro de responsabilidad civil extracontractual 139 6. LA PRESCRIPCION 141 6.1 NOCION 141 6.2 CLASES 141 6.2.1 La Prescripción De La Acción de nulidad del contrato de seguros 145 6.2.2 La Prescripción en el Seguro de Responsabilidad Civil 145 6.3 COMO EVITAR SU OPERANCIA 151 6.3.1 Suspensión de la prescripción 152 6.4 RENUNCIA 153 7. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL NEGOCIO DE SEGUROS 155 8. JURISPRUDENCIA 174 CONCLUSIONES 180 BIBLIOGRAFIA 182

8

INTRODUCCIÓN

Este es un trabajo que he denominado “MANUAL BASICO. LO QUE UN

USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER SOBRE EL CONTRATO DE

SEGUROS”, con el cual pretendo satisfacer el requisito de la monografía, para

optar al título de especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad

Javeriana.

Para su confección seguí los lineamientos indicados en varios textos o guías sobre

la forma de hacer una monografía, en especial en cuanto a la selección de un

tema, el planteamiento de problemas específicos que pretendo resolver en calidad

de aporte, la justificación o relevancia práctica del asunto, la indicación de

hipótesis concretas de trabajo, el desarrollo de la temática dentro de marco

conceptual, la verificación o constatación de esas hipótesis, la formulación de las

conclusiones pertinentes y el señalamiento de la bibliografía consultada.

A continuación la síntesis metodológica:

1. TEMA

El tema seleccionado se ubica en el vasto campo del derecho comercial, y en

particular en el Título V del Código de Comercio, Contrato de seguros.

2. PROBLEMAS POR RESOLVER

Me propongo resolver los siguientes problemas específicos, los cuales se plantean

a la manera de preguntas o interrogantes: i) ¿Los contratos de Seguros que se

celebran, se estructuran jurídicamente de manera adecuada y satisfacen las

necesidades de los usuarios (Asegurados, tomadores, Beneficiarios)? ii) ¿Existe

falta de conocimiento de quienes son parte en los contratos de seguros o

intervienen en ellos que afectan finalmente sus expectativas? iii) ¿Son las

aseguradoras las que en su “posición dominante” abusan de los derechos de sus

clientes?

3. JUSTIFICACIÓN DE SU RELEVANCIA PRÁCTICA

Considero de suma importancia estudiar de manera práctica y sencilla la realidad

de los contratos de seguros, en su celebración, contenido y ejecución, para desde

la experiencia personal en el Sector asegurador, hacer un aporte sobre lo que en

9

la práctica sucede en las diferentes etapas que integran este negocio jurídico

mercantil, y poder evidenciar como sí puede lograrse la efectiva realización de

la función económica y social de las aseguradoras. Además creo que este

proyecto de trabajo, constituirá una buena herramienta para los “usuarios” del

sector.

5. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS

5.1 GENERALES

El trabajo tiene como finalidad última demostrar que no sólo es conveniente

trasladar los efectos económicos resultantes de un evento contingente, sino que

es fácil asegurarse adecuadamente y obtener la prestación prometida, que

satisfaga las expectativas que estimularon la celebración del contrato.

De igual manera, se pretende acreditar que los consumidores financieros cuentan

con suficientes garantías para lograr la efectividad de sus derechos y que la otrora

posición dominante de las aseguradoras o la naturaleza de contrato de adhesión1

de los seguros, es ya parte de la historia, por lo menos en lo que respecta a

aquellos contratos que no tienen la condición de masivos o estandarizados2 .

5.2 ESPECÍFICOS

Ilustrar de manera básica sobre los principios comunes a los seguros en

general, llevando estos conceptos jurídicos a la práctica del negocio y la forma

de hacerlos realmente efectivos.

Generar una herramienta que facilite el entendimiento del contrato y le

proporcione al interesado los instrumentos necesarios para acceder

al efectivo cumplimiento de la obligación condicional del asegurador.

1 La ley 1328 de 2009, ley de reforma financiera, define el contrato de adhesión, en su artículo 2 DEFINICIONES, literal f) así: “son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o rechazo en su integridad.”

2 Se denominan seguros masivos o estandarizados aquellos seguros en donde se establece un condicionado y condiciones particulares estándares o comes para todos los futuros asegurados y respecto de los cuales no hay posibilidad de efectuar ningún cambio o modificación, como los que se venden en grandes superficies, como supermercados o almacenes de cadena o a través del hall bancario o los denominados Micro seguros.

10

Constatar cómo los inconvenientes que hoy se presentan en la ejecución del

contrato de seguros, son responsabilidad de todos los intervinientes en el

mismo.

6. MARCO CONCEPTUAL

El marco teórico del presente trabajo, entendido como una descripción del entorno

en donde surgen los problemas, sus posibles causas, las teorías y conceptos

involucrados, se desarrolla entre la visión o el aporte de algunos autores

destacados en la materia, jurisprudencia de las altas cortes, en contraste con la

realidad jurídica resultante de la ejecución, en Colombia, del contrato.

Por ello se estimó necesario conocer el pensamiento o la opinión de los más

destacados autores, y las decisiones de las altas cortes, para tener una

herramienta metodológica a partir de la cual mirar o auscultar la realidad nacional.

7. FUENTES DE INFORMACIÓN

Para el presente trabajo se toma como fuente de información la literatura jurídica,

la jurisprudencia y el aporte personal resultante de la experiencia en el sector, de

más de 18 años.

Así las cosas, Iniciare este escrito haciendo alusión al concepto de riesgo en

sentido amplio, luego nos detendremos en la noción general de contrato, para

llegar así a la institución del seguro, qué es el contrato de seguros, función, cuáles

son sus elementos esenciales, naturaleza, características, cómo se celebra, qué

debe contener, cuáles son las obligaciones, deberes y derechos de las partes,

prueba del contrato de seguros, el pago de la prestación asegurada, la pérdida del

derecho al pago de la indemnización, terminación, para concluir dando respuesta

a los planteamientos efectuados en el prólogo de este escrito, a manera de

conclusión del mismo.

11

1. EL RIESGO

1.1 NOCIÓN DE RIESGO

Se ha definido el riesgo como la posibilidad de pérdida o desembolso, la

posibilidad de que se produzca una desgracia o contratiempo.3 Aquello que

corresponde estrictamente a la posibilidad de que un hecho ocurra.4 También se

entiende por riesgo al sujeto u objeto de la protección derivada del seguro (la

persona titular del seguro de vida, la propiedad asegurada, la mercancía, etc.), a la

par que se concibe el riesgo como uno de los sucesos o azares a los que se

extiende la protección del seguro ( incendio, sustracción, anegación, muerte, etc.).

De manera general, puede decirse entonces, que no existe riesgo si se tiene la

certeza acerca de la ocurrencia de un hecho o evento, digo de manera general

porque la muerte es un hecho cierto, sabemos que indiscutiblemente se

presentará y no obstante constituye un riesgo asegurable5; en la medida en que la

posibilidad de pérdida se aproxima más a la certeza el riesgo aumenta, es mayor;

si no existe posibilidad de pérdida o desembolso, es decir cuando la posibilidad

de pérdida se acerca más a la imposibilidad, el riesgo disminuye o es menor. Así

las cosas, la imposibilidad y la certeza constituyen las fronteras o límites del

riesgo.

La posibilidad de que se produzca un contratiempo un infortunio, puede

manifestarse con la misma intensidad a través del tiempo (un terremoto, una

inundación, un fleteo) o hacerse con el paso de los días más próximo (la muerte,

invalidez), o a medida que avanza el tiempo, disminuir (supervivencia).

La posibilidad de pérdida o desembolso puede amenazar la integridad física o

corporal de las personas o menoscabar su capacidad o implicar una erogación

(riesgos personales), puede implicar un detrimento económico (riesgos

patrimoniales), afectar la integridad de las cosas corporales o de los derechos que

recaen en ellas (riesgos reales).

Con el paso del tiempo, se ha tomado consciencia de la importancia de protegerse

de los riesgos, palpando el beneficio social y económico que ello conlleva cuando

3 Diccionario El pequeño Larousse ilustrado.

4 Diccionario Mapfre de Seguros.

5 Código de Comercio. Artículo 1045 “(…) Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. (…)”

12

ocurre un evento. Los riesgos varían a medida que avanza y evoluciona el

mundo y las empresas cuya actividad económica consiste en prestar el servicio

de seguridad para cubrir algunos de estos riesgos se empeñan en la búsqueda

de soluciones eficaces para el cubrimiento de los mismos, mediante el

otorgamiento de coberturas novedosas, la creación de nuevos productos, el

monitoreo constante de las necesidades de los posibles consumidores.

La seguridad es un estado de ánimo, una sensación, una cualidad intangible. Se

puede entender como un objetivo y un fin que el hombre anhela constantemente

como una necesidad primaria,6 por esta razón se toman precauciones para

eliminar el riesgo, si fuera posible, o al menos disminuir sus efectos, desde

medidas de protección básicas, tales como ponerle la aldaba a las puertas y

ventanas, cerrar bien los grifos del agua, cerrar el gas, contratar celaduría, etc.,

otras intermedias, como ahorro, provisión o reservas para suplir, con recursos

propios las pérdidas que puedan ocurrir, hasta llegar a la suscripción de uno o

varios contratos de seguros.

1.2 ANÁLISIS DEL RIESGO

El riesgo es un elemento fundamental que es objeto de análisis en los seguros,

pues como veremos adelante, constituye uno de los elementos esenciales del

contrato.

De manera ilustrativa y básica pretendo indicar cuál es de ordinario el examen que

hacen o deben hacer las entidades aseguradoras, cuando deciden incursionar en

el aseguramiento de determinados riesgos y cuando analizan el riesgo particular

que les pretenden trasladar.

Las aseguradoras, como lo hacen las diversas empresas en cualquier actividad

económica, celebran sus negocios bajo unos criterios o directrices técnicos (as),

financieros (as) previamente definidos (as), que comúnmente se conocen con el

nombre de políticas de suscripción, buscando por supuesto obtener resultados

favorables que reporten utilidades frente a las inversiones realizadas.

Esos criterios o directrices y parámetros que se establecen son el resultado de

análisis de varios factores, entre otros, la determinación de los nichos de

mercado, que comprende la identificación de quienes serían los asegurados para

6 Wikipedia, la Enciclopedia libre

13

los productos que se pretenden comercializar, personas naturales, jurídicas

(Pymes), micro empresas, propietarios, arrendatarios, locatarios, etc.; determinar

qué bienes ( casas, carros, fincas, maquinaria, etc.) serían los asegurables y

cuáles no, por ejemplo bienes que no tengan más de cierta cantidad de años, que

estén ubicados en determinados sitios; actividades que se desean o no asegurar,

como actividad militar, construcción, magisterio, policía, carpintería, algodoneros,

cafeteros, floricultores, etc.; riesgos entendidos como los sucesos o azares a los

que se extiende la protección del seguro, incendio, terremoto, lucro cesante, rotura

de maquinaria, manejo, responsabilidad civil, etc.. Otro factor que se analiza es la

situación económica y financiera de los futuros clientes ( empresa o persona

natural) que se pretenden asegurar, sus resultados, sus estrategias, sus

rendimientos; el análisis de las necesidades que se pretenden cubrir, etc.; un

tercer factor considerado en este análisis es la información estadística, esto es

los valores, factores o números de las variables a analizar para la determinación

del comportamiento pasado y futuro del posible cliente frente al seguro que se

pretende comercializar. Luego de estos estudios, se determina el alcance de las

coberturas o amparos a incluir, servicios y asistencias7, exclusiones de cobertura,

limitaciones de cobertura, valores a asegurar, límites asegurados ( En un amparo

de todo riesgo en una póliza de sustracción, se determina como límite que su valor

asegurado no supere por ejemplo el 30% del valor asegurado en el amparo básico

de hurto) vigencias, períodos de carencia, deducibles, recargos, descuentos, se

determinan las Condicionados Generales, particulares, coaseguros, reaseguros,

etc.

Hecho lo anterior, se precisan los documentos necesarios para el análisis del

aseguramiento: solicitud de seguro, inspección del riesgo, formulario SARLAFT8,

informe sobre resultados del negocio, estado pérdidas y ganancias del mismo,

relación de asegurados, o de bienes.

7 Cuando se mencionan asistencias, estamos haciendo referencia a servicios de plomería, electricistas, cerrajeros, grúas, carro talleres, etc.

8 Formulario SARLAFT denominado formulario de conocimiento del cliente. El SARLAFT es el Sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo. Las entidades deben diseñar y adoptar formularios de solicitud de vinculación de clientes que contengan cuando menos la información que se señala en la Circular Externa 022 de la SFC, los cuales deben diligenciarse de acuerdo con las instrucciones señaladas por el ente de control en la Circular anotada. Salvo en los casos expresamente exceptuados, las entidades deben obtener de los potenciales clientes, el diligenciamiento de los formularios de solicitud de vinculación para el suministro de productos o prestación de servicios. Dicho formulario debe también ser diligenciado por toda persona que se encuentre facultada o autorizada para disponer de los recursos o bienes objeto del contrato, caso en el cual deberá la entidad verificar el documento que acredita dicha facultad o autorización.

14

Dentro de los actores del sector asegurador, encontramos a los intermediarios

de seguros9, en este análisis del riesgo, se efectúa también la definición de las

comisiones o remuneración de éstos partícipes.

Con todos estos elementos, la información recolectada y el análisis efectuado y

de conformidad con las variables definidas en la compañía en la nota técnica10

y la tarificación11, se establece el costo del seguro.

9 EOSF Artículo 5, Numeral 2-. Intermediarios de Seguros. “son intermediarios de seguros, los corredores, las agencias y los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades contempladas en el presente estatuto. Diccionario Mapfre de seguros. La Corte Constitucional en sentencia C- 384 de 2000, estableció la naturaleza de los intermediarios de seguros en los siguientes términos: “El artículo 40 ibídem, (EOSF) define que son intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, y los agentes y agencias de seguros. Estas tres últimas categorías se distinguen en que las primeras son empresas que se constituyen como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada cuyo objeto social exclusivo consiste en ofrecer seguros y promover la celebración y renovación del respectivo contrato, interviniendo a título de intermediario entre el asegurado y el asegurador, al paso que los agentes son personas naturales que llevan a cabo la misma actividad, en relación con una o varias compañías de seguros. Las agencias, por su parte, tienen como facultad la de promover la celebración de contratos de seguros por si mismas o por medio de agentes colocadores. Así las cosas, los intermediarios de seguros, en cualquiera de sus modalidades, son entidades o personas que, sin expedir pólizas ni ser parte en el contrato de seguro, ponen en contacto a las compañías de seguros con los tomadores de las pólizas. Esta es, por esencia, la actividad a la que se dedican, aunque la intermediación de seguros no se reduzca a ella sino que se proyecte más allá de la simple colocación de pólizas, en una serie de operaciones complementarias de tipo técnico como pueden serlo, v.g., la inspección de riesgos o la intervención en salvamentos.” (Se destaca). El Consejo de Estado en sentencia de agosto 28 de 1995, expediente 3110, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez, precisó también el alcance de los intermediarios y corredores de seguros en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 40 del Decreto 663 de 1993, los intermediarios de seguros son: 1-. Los corredores de seguros, cuyo objeto social es exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. 2. Los agentes colocadores de pólizas de seguros y de capitalización que son las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguros y de capitalización y la renovación de los mismos. 3. Las agencias asimiladas a las sociedades corredoras de seguros que son aquéllas agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual inmediatamente anterior hubiese causado a título de comisiones una suma igual o superior a 800 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte. Puede consultarse adicionalmente sobre el tema en el Decreto o 663 de 1993 (EOSF) CAPITULO XII. INTERMEDIARIOS DE SEGUROS. Artículos 40, 41, 42 y 43.

10 Diccionario MAPFRE de Seguros. Se denomina Nota Técnica a los cálculos actuariales que, para cada ramo o modalidad de seguro, dan origen a la determinación de las primas y recargos que va a aplicar una entidad aseguradora, así como a la justificación de sus gastos de gestión y administración y sistemas de cálculo de las provisiones técnicas. Su realización ha de ser llevada a cabo por actuarios y su aprobación corresponde a los organismos oficiales de control de seguros.

11 Diccionario MAPFRE de Seguros. El establecimiento de una tabla o catálogo de los precios, derechos o impuestos que se deben pagar. En sentido amplio, se da este nombre al baremo o catálogo en que figuran los diferentes tipos de primas aplicables a los riesgos que se encuadran en cierta modalidad o ramo de seguro. Se habla así de la tarifa de incendio, de automóviles, etc. En sentido más estricto, también se da

15

De manera particular y ya frente a la suscripción de un seguro determinado, bajo

un ramo específico, se efectúa un análisis de aspectos tales como: En

automóviles por ejemplo, las Compañías examinan el tipo de vehículo, los años

que tiene el vehículo, la edad y sexo de los conductores, la experiencia de los

conductores, , la cantidad de accidentes de todos los conductores, el lugar donde

se guarda el vehículo, la forma en que se utiliza el vehículo y el kilometraje por

año, el lugar en donde circula el vehículo, la actividad de los conductores, etc. En

seguros de Vida y Salud, las aseguradoras examinan usualmente, historia clínica,

edad, peso, masa muscular, ocupación, si tiene otros seguros, etc. En seguros de

incendio u hogar se examinan aspectos como el tipo de construcción del inmueble,

el año en que fue construido, su edad o vetustez, la ubicación de la vivienda, el

uso que se le da a la vivienda, elementos de protección, puertas corta fuego,

extintores, sprinklers12; reclamaciones previas, seguros adicionales, etc.

esta denominación al tipo o tasa de prima (p.ej., tanto por ciento o tanto por mil) aplicable en concreto a determinado riesgo.

12 Regaderas.

16

2. EL CONTRATO DE SEGUROS EN GENERAL

2.1 NOCION DEL CONTRATO DE SEGUROSEGUROS

El contrato de seguros en Colombia, a pesar de ser un contrato típico, es decir una

realidad social elevada a categoría jurídica13, un resultado14, no cuenta con una

definición legal, hay que examinarlo, como lo menciona el maestro J. Efren Ossa,

mediante la exposición de los principios a que deben ajustarse las relaciones que

él genera como contrato de derecho privado, 15 en función de los tres objetivos

que no deben perderse de vista , en la interpretación de los textos que lo integran:

a) la protección de los intereses y derechos del asegurado, b) la legalización de

algunas normas contractuales tradicionalmente aceptadas en el mercado nacional

y c) la conveniencia de poner diques a la autonomía de la voluntad que venía

dominando la institución del seguro.16

Para los fines de este Manual, es imperioso definir el Contrato de Seguros, por lo

que haré una proposición que trate de exponer de manera unívoca y con

precisión la comprensión de este concepto.

Para el efecto iniciaré por hacer mención del concepto de Acto Jurídico. Un acto

jurídico, es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a

producir efectos jurídicos.17

Cuando la voluntad proviene de un agente, los actos jurídicos son Unipersonales,

cuando la voluntad proviene de varios agentes, son Convencionales (Contratos o

convenciones).

Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra, a

dar a hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas

personas.18

13

Arrubla P, Jaime A, Contratos Mercantiles Tomo III, Contratos Atípicos, Biblioteca Jurídica Dike, 2008, página 25.

14 Engisch, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actual. Traducción de Gil

Cremades, Juan José. Pamplona, 1968, pág.447 15

Ossa, J Efrén, Teoría General del Seguro, El contrato. Ed. Temis, Bogotá, 1984. Pág 1. 16

Ossa, J Efrén. Ob. Cit. Pág. 1 17

Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General de los actos o negocios jurídicos. Temis. Bogotá. 1980

18 Código Civil, artículo 1495

17

El contrato es un acuerdo de dos o más partes, para constituir, reglar o extinguir

entre ellas una relación jurídica patrimonial.19

El contrato, regula los derechos y obligaciones entre particulares. Los

contratantes pueden convenir todo aquello que no vulnere las normas imperativas

(la ley), la moral que rige en el momento en la comunidad (buenas costumbres) y

los principios de orden jurídico económico que rigen en el momento de la

celebración y se refieren a la armonía de las relaciones entre los particulares

(Orden público).

Con este preámbulo podemos decir que:

El contrato de seguros es un acuerdo entre el tomador y el asegurador mediante el

cual el primero (tomador) en su nombre o en el de un tercero, traslada por un

precio (prima) uno o varios riesgos al segundo (asegurador) quien los asume

durante un período de tiempo determinado y adquiere en caso (condición) de su

realización (siniestro) la obligación del pago de la prestación asegurada

(indemnización) a quien se haya definido o señale la ley (beneficiario).

2.1.1 Requisitos para su existencia y validez. Son requisitos para la Validez y

existencia del contrato de seguros, el Consentimiento (manifestación libre de la

voluntad), la 20Ausencia de vicios de la voluntad (error,21 fuerza22, dolo23), Objeto

lícito, (aquello a lo que se encamina la voluntad, la existencia del riesgo a

transferir, la transferencia y su asunción o aceptación) y Capacidad.24

19

Código de Comercio. Artículo 864 20

Código Civil. Artículo 1503, Toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces

21 Iinexactitud o equivocación al percibir con los sentidos un determinado fenómeno o evaluar determinada

situación o problema. El error de hecho vicia el consentimiento, cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad de la cosa específica ( Artículo 1510 Código Civil) o cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa, es diversa de lo que se cree ( Artículo 1511 del Código Civil) Sobre cualquier otra calidad cuando ella es el principal motivo para contratar (Artículo 1511 del Código Civil, inc.2) En la persona con la que se tiene intención de contratar , cuando esa persona sea la causa principal del contrato ( Artículo 1512 del Código Civil)

22 Se mira como fuerza que vicia el consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de

verse expuesta a un mal irreparable y grave ( Artículo 1513 del Código Civil) 23

maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a celebrar un acto jurídico

24 Código Civil. Artículo 1503, Toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara

incapaces. Ley 1306 de junio 5 de 2009. Esta ley tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona

natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño

18

2.2 FORMACIÓN DEL CONTRATO

Se podría indicar de manera general que hay tres etapas en la formación de un

contrato de seguros, Una, lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado

tratos preliminares o tratativas, en donde se dan los primeros pasos para ubicar

las cosas que son esenciales al contrato, considerar las que son accidentales al

mismo y excluir, si fuere del caso, las que son de su naturaleza, no hay aquí aún

intención de obligarse, buscan los futuros contratantes conocer sus intenciones.

Otra, la Oferta, que es la invitación que una persona hace a otra a obligarse, 25la

parte que hace la oferta debe tener interés en obligarse en caso de aceptación,

esa oferta debe contener los elementos esenciales del contrato, puede ser

expresa o tácita (muestras inequívocas de querer celebrar el contrato).

Finalmente y como tercera etapa tenemos, la Aceptación de la oferta, que es en

virtud de la cual va a producirse el consentimiento, debe ser pura y simple (sin

condiciones), de una persona capaz y con intención de obligarse, puede ser

expresa o también tácita (diferente al simple silencio) cualquier hecho inequívoco

de ejecución del contrato.

2.3 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGUROS

El contrato de seguros es un contrato consensual, bilateral26, oneroso27, aleatorio 28y de ejecución sucesiva. 29

La ley 389 de 1997, modificó el anterior artículo 1036 del código de Comercio,

que preceptuaba que el contrato de seguros era un contrato solemne, esto es,

se perfeccionaba en el momento en que el asegurador suscribía la póliza.

en la sociedad. Ver artículos 12, 15-17, 48 y49. el último inciso del artículo 49 estipula que: “No habrá rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrán derecho a que se fije justa contraprestación. Esta acción no pasa a terceros y prescribe en 10 años”.

25 Código de Comercio artículo 845. (…) el proyecto de negocio jurídico que un apersona formula a otra,

deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. (…) 26

Código Civil. Artículo 1497, (…) El contrato es bilateral, cuando las partes se obligan recíprocamente. 27

Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. 28

Código Civil Artículo 1498, Cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer y esa equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (En el caso del contrato de seguros es el siniestro).

29 Código de Comercio. Artículo 1036

19

Hoy, la póliza es la prueba del contrato de seguros, la solemnidad de su

expedición ya no lo perfecciona, basta para su perfeccionamiento el sólo acuerdo

entre las partes, sobre los elementos esenciales del seguro (consensualidad),

respecto a los cuales me referiré más adelante.

Se ha discutido si es necesario que quien celebre el acuerdo desde el lado del

asegurador, tenga la representación legal de la aseguradora, representación que

consta en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad emitido por

la Superintendencia Financiera de Colombia y/o en los certificados de la Cámara

de comercio (cuando mediante poder general- escritura pública, han sido

otorgadas facultades a determinadas personas, para el efecto). En principio la

respuesta es afirmativa, se requiere esa prerrogativa para comprometer a la

aseguradora, pero en la práctica, por efectos del principio de la buena fe y el de

seguridad jurídica, un funcionario del asegurador que participe en el acuerdo

sobre los elementos esenciales del contrato de seguros, que se presente ante el

usuario como encargado de la comercialización o venta de seguros en nombre de

la aseguradora y que la aseguradora lo haya encargado de dicha actividad,

compromete a la sociedad, aunque legalmente no funja como Representante de la

misma.

Al contrato consensual, se le aplican las reglas básicas del código de comercio

sobre la formación del contrato.

2.3.1 Oferta entre presentes. Se debe aceptar o negar, en el mismo momento

en que es comunicada. Se asimila a esta oferta la hecha telefónicamente (la

venta de seguros a través de los Call Centers). Una aceptación condicional o

extemporánea constituye una nueva oferta.

2.3.2 Oferta entre ausentes.30 El sistema que rige en materia de oferta es el de

la expedición. El destinatario de la oferta debe expedir una comunicación al

oferente, la aceptación puede ser expresada mediante un mensaje electrónico de

30

La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. Código de Comercio artículo 845.

20

datos31. La aceptación debe hacerse dentro de los 6 días siguientes a la

expedición de la oferta, durante estos días la oferta es obligatoria. 32

A partir de la expedición de la aceptación se considera celebrado y perfeccionado

el contrato.

La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del

contrato (pago del precio del seguro), produce los mismos efectos que la

aceptación expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho

(inmediatamente en la oferta entre presentes y/o telefónica, dentro de los seis días

siguientes a la fecha de la propuesta, entre ausentes).

2.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGUROS

Parte en un contrato es la persona (una o varias) que ha manifestado su

consentimiento para que nazca el contrato. En el Contrato de Seguros quienes

manifiestan su voluntad sobre los elementos esenciales del mismo, con el

propósito de que nazca a la vida jurídica el contrato, fungen como partes del

mismo y son el Tomador y el Asegurador33, son a ellos a quienes obligan las

estipulaciones del mismo.

2.4.1 Intervinientes o interesados. Son aquellos que participan en los efectos

del contrato, no manifiestan su consentimiento para que nazca, pero la protección

de sus derechos, propiedades, se encuentran cobijadas por el mismo, palpan sus

efectos económicos. (Asegurados, beneficiarios).

2.4.2 Partes del contrato de seguros. En Colombia sólo puede ser

asegurador, Una Persona Jurídica, sociedad anónima autorizada por la

Superintendencia Financiera34, y las cooperativas35, autorizadas por la

Superintendencia de la Economía Solidaria.

31

Ley 527 de 1999, artículo 14. 32

Código de Comercio Artículo 864, (…) Salvo estipulación en contrario, el entenderá celebra (el contrato) en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

33 Artículo 1037 del Código de Comercio. Son parte del contrato de seguro: 1. El asegurador, o sea la persona

jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

34 Ente de Supervisión, vigilancia y control de las instituciones financieras.

35 Ley 79 de 1988 Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser

especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

21

Una persona natural o una sociedad diferente a la Anónima o a las cooperativas,

no tiene capacidad para ejercer la actividad aseguradora. La actividad

aseguradora interesa al orden público, al orden social, a la Seguridad Jurídica

económica36 y por eso el seguro, no puede existir sino en el seno de una empresa

científicamente organizada, 37 habiendo sido restringida dicha actividad a las

empresas antes indicadas.

En la práctica, los usuarios confunden a las Compañías de Seguros con los

corredores de seguros y las identifican con éstos, siendo dos instituciones o

actores del sector, completamente diferentes.38

El corredor de Seguros es la Persona física o jurídica que realiza la actividad

mercantil de mediación de seguros privados sin mantener vínculos contractuales

que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento

independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los

riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus

intereses o responsabilidades.39 A título de ejemplo son corredores de Seguros,

Delima, Willis, Corredores Asociados, etc. Son aseguradoras, Suramericana,

Liberty Seguros, Seguros Bolívar, Colseguros, MAPFRE, etc.

El Código de Comercio, en su artículo 1347 estipula que son corredores de

seguros, las empresas constituidas o que se constituyen como sociedades

comerciales, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su

celebración y obtener su renovación a título de intermediario entre el asegurado y

el asegurador.

La regulación de los corredores de seguros se encuentra fundamentalmente en el

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero40, en la Ley 510 de 199941 y en el Título

VI, Capitulo III de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la

Superintendencia Financiera de Colombia, y en el artículo 75 de la Ley 45 de

1990.

36

Ossa J. Efrén. Ob. cit., pág. 3 37

Picard y Besson, Les assurences terrestres en droit Français, Tome premier, Le contrat d’assurance, Paris, LGDJ., 1964, pág., 16

38 Ver referencias efectuadas en el Capítulo I, sobre intermediarios de seguros.

39 Diccionario MAPFRE de seguros

40 Artículo 53, numerales 2 a 8, 91 numeral 1 y 98 numerales 1 y 2.

41 Artículo 101 Ley 510 de 1999

22

Tomador es a su vez, la Persona Natural o jurídica que traslada los riesgos,

actúa por cuenta propia42o a nombre de un tercero43, quien concurre con su

consentimiento a la celebración del contrato, es a quien corresponde el seguro, si

la póliza no expresa que es por cuenta44 de un tercero.45

El tomador a más de concurrir con su consentimiento a la celebración del

contrato, tiene a su cargo el deber “precontractual de “declarar el

verdadero estado del riesgo.”46.

¿En qué consiste este deber? El código de Comercio en su artículo 1058,

preceptúa que el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o

circunstancia que determinan el estado del riesgo como condición fundamental

para que el asegurador manifieste su consentimiento47. Esto significa, que cuando

se diligencia una solicitud de seguro, o aún sin un formulario o cuestionario que

absolver, el tomador, está en el deber, en virtud del principio de la buena fe48 a

42

Se actúa a nombre o por cuenta propia, cuando directamente se manifiesta el consentimiento para la celebración del contrato, o cuando se hace a través de un representante que actúa en nombre del tomador o mediante el mandato aparente que obliga al mandante aparente en los términos pactados por el mandatario aparente, ante terceros de buena fe exenta de culpa.

43 Código de Comercio. Artículo 1039. El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada. No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no pueden ser cumplidas más que por él mismo.

44 En el seguro por cuenta de un tercero, el tercero es el asegurado.

45 Código de Comercio, Artículo 1040

46 Código de Comercio. Artículo 1058;

47 Sobre este particular se han proferido varias sentencias, algunas de las cuales se mencionaran en el Capítulo de jurisprudencia de este escrito.

48 En el contrato de seguros no se habla sólo del principio en virtud del cual los contratos deben

ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo estipulado si no a lo que emana de su naturaleza o

que por ley pertenece a ella, en materia de seguros se habla de una la ubérrima Buena fe. “El

seguro, en sí mismo considerado, es un negocio jurídico de uberrimae bona fidei, vale decir un

acuerdo en donde la buena fe- perse vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagónico

y, de suyo, más intenso rol, al punto que se erige en su núcleo, a la vez que en la ratio que

fundamenta un apreciable número de figuras que estereotipan la singular institución del

seguro(…) Además, por cuanto el tópico de la reticencia y de la inexactitud, así como el de las

sanciones que de ellas dimanan(…) está indisolublemente ligado a tan fundante postulado.

(…).En efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general,

lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el

ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento

de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la

23

manifestar todas las circunstancias que afecten o puedan afectar el riesgo que se

pretende trasladar49. Por ejemplo si se trata de un contrato de seguro de salud, el

tomador y/o asegurado debe manifestar los antecedentes médicos conocidos o

diagnosticados, para que el asegurador pueda valorar adecuadamente o estimar

de manera apropiada el riesgo que va a asumir. Así también, cuando se va a

celebrar un contrato de mutuo con intereses en una institución financiera y ésta

como garantía adicional de su crédito exige un seguro de vida, deben indicarse al

diligenciar la solicitud o sin ella, todas las circunstancias que impacten, agraven o

modifique el riesgo, tales como actividades peligrosas que se desarrollen,

antecedentes penales, médicos, etc.

Cuando en la declaración el tomador-asegurado, afirma o niega un hecho y esa

afirmación o negación no concuerda con la realidad del hecho o de las

circunstancias del mismo el tomador o asegurado incurre en inexactitud; cuando

observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención) entre otras formas de manifestación.

(…) .

La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que

se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada “buena fe subjetiva”

(creencia o confianza), al igual que en la “objetiva” (probidad, corrección o lealtad). (…).

La subjetiva, in genere, propende por el respeto –o tutela- de una determinada apariencia que ha sido

forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el

sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un

equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo

(“actitud de conciencia” o “estado psicológico”), connatural a la situación en que se encuentra en el marco

de una relación jurídica, (…). La objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se

traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que

atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera

prenegocial o negocial, en procura de la satisfacción y salvaguardia de intereses ajenos (deberes de

información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.). (…) ”.

Sentencia CSJ. Agosto 2 de 2001 M.P Carlos Ignacio Jaramillo expediente 6146.

49 La obligación de declarar el estado del riesgo no se agota por completo al momento de responder el cuestionario formulado por el asegurador, tan es así que la declaración de asegurabilidad en Colombia puede hacerse sin sujeción a un cuestionario determinado. “ si el futuro tomador al momento de responder el “cuestionario propuesto por el asegurador” ( hipótesis contemplada en el supraindicado inciso primero del Art. 1.058 del C. de Co.), lo hace “ sinceramente”, pero luego se entera de que sus respuestas no están en consonancia técnica o médica, ad exemplum- con la diversa realidad que él ha conocido después, y en todo caso la calla u oculta, estando en condición de revelarla antes de que el asegurador “asuma” el riesgo, no podrá decirse que su comportamiento fue impoluto(…) respetuoso del principio informador de la buena fe- en su dimensión objetiva-, (…) no siendo suficiente acatarlo en un momento prefijado: la respuesta al cuestionario, de manera privativa, sino hasta que el asegurador, diligente y oportunamente exprese su asentimiento, (…). Sentencia CSJ. Agosto 2 de 2001 M.P Carlos Ignacio Jaramillo

24

se guarda silencio o se omite un hecho o circunstancias de éste, se da la figura

jurídica denominada reticencia, figuras que están contempladas en el ya

mencionado artículo 1058 del código comercio.50

La reticencia o inexactitud51 no sólo es sancionada con la nulidad relativa del

contrato,52 también contempla la ley la retención de la prima, 53 y la reducción de

la prestación asegurada.54

En los seguros de vida existe una excepción a las sanciones mencionadas y se da

particularmente en el caso del error inculpable, (el que se comete de buena fe) y

esto ocurre particularmente cuando la inexactitud se refiere a la edad del

50

Código de Comercio. Artículo 1058: El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el segurador lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del tomador ( errores que se cometen sin malicia o culpa del tomador, en los que se incurre no obstante la diligencia y cuidado que un hombre de negocios emplea habitualmente en sus actividades), el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.”. contenido entre paréntesis fuera del texto.

51 La reticencia “(…) es el silencio, es la omisión, el encubrimiento de un hecho o circunstancia sobre los cuales se ha reclamado la atención del tomador o cuya importancia ha debido motivar su declaración espontánea.” La inexactitud, “presupone una conducta activa del tomador e implica la discordancia objetiva entre la declaración expresa (…) y la realidad del hecho o circunstancia sobre que ella recae.” Ossa, J. Efrén, OB. Cit. Pág 294

52 Nulidad relativa significa que se puede sanear, es decir quien está facultado para alegarla puede renunciar a dicha acción, porque considera que no obstante el vicio, este no afecta la esencia del contrato, porque de haberlo conocido no hubiera afectado en nada el consentimiento otorgado o en muy poco, que no alcanza a afectar la validez del mismo. La facultad de sanear la nulidad es potestativa del asegurador.

53 No obstante la declaración de la nulidad (volver todo atrás como si no hubiera existido contrato) se retiene la prima o se puede retener a título de pena, por la reticencia o inexactitud.

54 La reducción de la prestación asegurada, hace referencia a una disminución en el monto de la indemnización y esto tiene justificación porque en la práctica el segurador en la mayoría de las ocasiones conoce de la reticencia o inexactitud, con ocasión del siniestro. Pero esto no obsta para que se pueda generar esta reducción antes del siniestro respecto del valor asegurado. El asegurado o tomador por su parte, en cualquier momento en el que se percate de su error, puede subsanarlo informándole al asegurador, para que efectué los ajustes de prima a que haya lugar.

25

asegurado55. La Irreductibilidad o incontestabilidad consiste entonces en que no

obstante haber una inexactitud o reticencia, si han trascurrido dos años en vida del

asegurado, desde la declaración del seguro, el valor asegurado no puede ser

reducido y en mi criterio, tampoco el valor de la indemnización, si transcurrido ese

período ( los dos años) el asegurado fallece.

También es de trascendental importancia, que esos hechos o circunstancias que

determinan el verdadero estado del riesgo no hayan sido conocidos por el

asegurador, o que no los haya debido conocer, antes de celebrarse el contrato,

porque en ese caso el asegurador no podrá alegar que su consentimiento para

celebrar el contrato está viciado, en consecuencia las sanciones consagradas en

el artículo 1058 del código de Comercio no serían aplicables al negocio así

celebrado.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, ha variado en

relación con este tema, indicando en algunos casos que siendo el asegurador el

profesional es a él a quien corresponde determinar qué elementos son de

importancia para ser valorados por él, al momento de asumir los riesgos. Explica

el alto tribunal56que el asegurador debe presentar un formato o cuestionario en

donde se formulen las preguntas cuya respuesta determinen la asunción del

riesgo en su cabeza, su suspensión o aplazamiento o su extrapirma57, se

fundamenta esta tesis, en que el tomador del seguro no tiene por qué conocer los

factores o componentes de trascendencia para el asegurador al momento de

aceptar o asumir el riesgo, no se le puede pedir al tomador una manifestación

espontánea de aspectos que pueden incluso afectar su dignidad, su personalidad.

55

Código de Comercio. Artículo 1160. Transcurridos dos años en vida del asegurado, desde la fecha del perfeccionamiento del contrato, el valor del seguro de vida no podrá ser reducido por causa de error en la declaración de asegurabilidad.

56 CSJ. MP. Manuel Isidro Ardila Velásquez. Sentencia del 26 de Abril de 2007 Exp. 11001-31-03-22-1997-

04528-01. Se deduce del fallo que para la Aseguradora sería mejor práctica tener una declaración de

asegurabilidad dirigida, pues si es espontánea considera la Corte que “se reduce el nivel de exigencia para

la configuración de la reticencia o la inexactitud como causales de nulidad porque siendo el asegurador

quien técnicamente cuenta con los elementos de juicio que permitieran precisar el tipo de información

requerida, debió acudir a una declaración dirigida.” Igualmente menciona que si el contrato se perfecciona

Sin ningún tipo de averiguación por parte del asegurador “debe entenderse la manifestación tácita de la

aseguradora de asumir el riesgo, cualquiera sea la probabilidad del daño que gravite sobre el interés

asegurado. 57

La extraprima es el recargo que se hace a la tarifa de un seguro.

26

Hay otras decisiones del mismo Tribunal de Casación58 que indican que aún (tal

como lo preceptúa el artículo 1058 del Código de Comercio) sin cuestionario, el

tomador está obligado a manifestar todas las circunstancias que perturben de

alguna manera el riesgo a trasladar, para que el asegurador las pueda valorar y

esto en virtud del principio de la ya mencionada Ubérrima buena fe que debe

existir en este contrato en cabeza del tomador, pues este deber precontractual del

tomador es condición para que el asegurador manifieste su consentimiento, su

voluntad encaminada a la celebración del contrato, está condicionada a esta

información , a la verdad de la misma.

Tradicionalmente se estaba exigiendo por los jueces que el asegurador

demostrara, cómo habría actuado de haber conocido el verdadero estado del

riesgo, se hubiera retraído de celebrar el contrato? o hubiera estipulado

condiciones más onerosas?, Es decir se le compulsaba a probar su actuar en

caso de haber conocido que el futuro contratante hoy tomador / asegurado tenía

un antecedente, por ejemplo, de Hipertensión Arterial, para asumir el riesgo de

muerte, hubiera realizado un examen médico?, exámenes de laboratorio, etc.,

todo de acuerdo con los manuales de suscripción?. , La Corte Suprema de Justicia

en Sentencia reciente59, efectúa una precisión de trascendental importancia en

este tema, relativa particularmente a que no es obligación del asegurador

demostrar cual habría sido su actitud negocial de no haber mediado la reticencia.

La Corte Suprema de justicia ha concluido que el asegurador no debe, no está

obligado a probar qué hubiera hecho, basta con que el tomador haya incurrido en

reticencia o inexactitud sobre el riesgo a trasladar, para que se pueda alegar la

nulidad del contrato de seguros por vía de acción o de excepción.

De la extensión del riesgo, de su carácter, de su gravedad o normalidad, el

asegurador basa su estimación, el costo adecuado o precio del seguro; su

aceptación, rechazo, estipulación más onerosa; por eso, es de trascendental

importancia la veracidad de la información.

En la práctica se observa usualmente, sobre todo en los seguros de vida y

particularmente en los de deudores, ( seguro por cuenta de un tercero) que los

asegurados no declaran el verdadero estado del riesgo, en veces porque los

asesores así lo sugieren, para evitar inconvenientes en la aprobación del crédito,

58

Entre otras, CSJ. Septiembre 1 de 2010. MP. Edgardo Villamil Portilla. Exp. No. 05001-3103-001-2003-00400-01. CSJ. AGOSTO 2 DE 2001 MP Carlos Ignacio Jaramillo Exp. 6146

59 Corte Suprema de Justicia. Septiembre 1 de 2010. MP. Edgardo Villamil Portilla. Exp. No. 05001-3103-001-2003-00400-01

27

en otras por que los “vendedores” o quienes están encargados de la

comercialización de los seguros, diligencian los formatos de solicitud ellos mismos,

con su puño y letra, sin preguntar al futuro asegurado las circunstancias que

afectan el riesgo que se pretende trasladar o sin efectuarle las preguntas que se

formulan en el cuestionario que provee el asegurador, porque ellos por ignorancia

o por hacer efectiva su venta, que les reporta un ingreso o retribución, no le dan la

trascendencia que merece este tema, el tomador o asegurado simplemente se

limita, sin leer, a la firma de este documento, muchas veces por la necesidad de

obtener el préstamo que está solicitando y finalmente son ellos, tomadores y

asegurados o sus beneficiarios, los que resultan afectados en caso de realización

del riesgo ( siniestro) porque no van a ver satisfecha la prestación que surge del

seguro, al estar el contrato viciado de nulidad por reticencia o inexactitud en la

declaración del riesgo.

En el día a día ¿cuál es el efecto real derivado del hecho de haber incurrido en

reticencia o inexactitud?

Cuando el tomador-asegurado ha incurrido en reticencia o inexactitud el efecto

concreto es que él o sus beneficiarios pierden el derecho a la indemnización.

Usualmente las aseguradoras acostumbran objetar la reclamación, rechazarla,

invocando simplemente el artículo 1058 y sus sanciones, indicando al finalizar su

comunicación que, por lo expuesto no procede indemnización alguna.

Al respecto conviene precisar cómo puede alegarse la nulidad del contrato, en

particular la de seguros. La nulidad puede alegarse por vía de acción, esto es

demandando la nulidad del contrato ante los órganos jurisdiccionales del Estado,

para que se deje sin efecto el contrato; o puede alegarse por vía de excepción,

esto es al ser demandados se propone como argumento de defensa

(excepciones). ¿Cuál es el peligro de la forma como se decida alegar la nulidad?,

pues que al momento de alegarla, ya haya transcurrido el término que la ley ha

otorgado para hacer valer el derecho que se alega, es decir haya operado la

prescripción de la acción o de la excepción. El término de prescripción para alegar

la nulidad relativa del contrato por reticencia, por cualquiera de las dos vías, es de

dos (2) años contados desde cuando el asegurado conoció o debió conocer el

hecho que le permite alegar la nulidad, esto es cuando le avisan del siniestro y con

él conoce la inexactitud o reticencia en que incurrió el tomador-asegurado; ó,

cinco(5) años, contados desde cuando ocurre el hecho que da base a la acción de

nulidad, es decir, contados desde la fecha de celebración del contrato de seguros;

la primera de las dos fechas que ocurra primero.

28

Con este ejemplo ilustro el comentario anotado. El día 15 de enero de 2006 se

celebra un contrato de seguro cuyo amparo básico es cubrir el fallecimiento del

asegurado por cualquier causa. Antes de la celebración del contrato el tomador-

asegurado, diligenció una solicitud de seguro en donde se le indagaba por sus

antecedentes médicos generales y particularmente se le preguntó si había

padecido o padecía de hipertensión arterial, problemas cardiacos, entre otros. El

tomador contestó negativamente a todas las preguntas formuladas, no obstante

haber sufrido de un infarto a finales del año 2005 y estar en la fecha de firma de la

solicitud de seguro, en tratamiento y control de su hipertensión arterial. El

tomador-asegurado, fallece el 15 de abril del año 2011 y el reclamo para el pago

de la indemnización es formulado ante el asegurador por los beneficiaros

designados el día 25 de abril del año 2011. En el presente caso es claro, al

revisar la historia clínica que se obtiene una vez presentada la reclamación del

pago de la indemnización, que el tomador-asegurado, incurrió en reticencia. Si el

asegurador va alegar la nulidad relativa del contrato, por cualquiera de las dos

vías expuestas, tiene el siguiente plazo para hacerlo: dos años desde cuando

conoce; el asegurador conoció el día en que presentaron la reclamación porque

los beneficiarios adjuntaron la historia (25 de abril de 2011) luego el plazo para

alegar la nulidad se extendería hasta el día 25 de abril de 2013. Sin embargo hay

que analizar, también y simultáneamente, cuánto tiempo ha transcurrido desde la

celebración del contrato de seguro (15 de enero de 2006) hasta la fecha en que se

pretende alegar la nulidad. Supongamos que estamos analizando el caso el día

15 de mayo de 2011. Entonces al 15 de mayo de 2011, desde el 15 de enero de

2007, han transcurrido 5 años y cuatro meses. El asegurador en este caso perdió

la posibilidad de alegar la nulidad del contrato por reticencia, porque no obstante

haber conocido del hecho que da base a la acción sólo hasta el 25 de abril de

2011 y tener en principio desde esa fecha dos años para alegarla, ya habían

transcurrido al 15 de mayo de 2011, más de 5 años desde la suscripción del

seguro.

Continuando con los deberes a cargo del tomador, podemos indicar que al

tomador del seguro compete también el pago de la prima.60 La prima es el

precio del seguro. Es el Importe económico que está a cargo del contratante o

del asegurado a favor la entidad aseguradora, como contraprestación por la

cobertura de riesgo que esta le ofrece.

60

Código de Comercio. Artículo 1066. (…) el tomador del seguro está obligado al pago de la prima (…).

29

Nada obsta para que la prima sea pagada por el asegurado, si éste no es el

mismo tomador. Por ejemplo, un arrendatario celebra un contrato de seguros para

proteger el bien recibido en arriendo, pero no tiene el dinero disponible para pagar

el precio del seguro en el plazo establecido, el asegurado (propietario del

inmueble) puede sin ningún inconveniente proceder al pago de la prima,

independientemente de la acciones que adelante contra su arrendatario, si la

obligación de pagar el seguro estaba a su cargo.61

El pago de la prima debe hacerse en el domicilio del asegurador 62o en el de sus

representantes o agentes debidamente autorizados.63

El pago de la prima, salvo estipulación legal o contractual en contrario, debe

hacerse a más tardar dentro del mes (un mes no es lo mismo que treinta días)

siguiente64 contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza65o, si fuere el

caso, de los certificados o anexos que se expiden con fundamento en ella.

El no pago de la prima dentro del plazo estipulado para el efecto, produce la

terminación automática del contrato de seguros.66 La terminación opera por

61

Código de Comercio. Artículo 1043. En todo tiempo, el tercero (asegurado) podrá tomar a su cargo el cumplimiento de las obligaciones que la ley o el contrato imponen al tomador si éste lo rehuyere, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por mora imputable al tomador. ( paréntesis ajeno al texto)


63 En el domicilio del agente (intermediario de seguros que representa al asegurador o en el del corredor (intermediario que no representa al asegurador pero que por autorización expresa de éste está facultado para recibir el pago de las primas, si están facultados para lo que se denomina corte de cuentas. El corte de cuentas consiste en que se da la facultada al intermediario de recibir el pago de las primas directamente en sus cuentas y al corte del período fijado, dar traslado de ellas al asegurador.)

64 Código de Comercio Artículo 1066.

65 Como ya lo habíamos mencionado con la ley 389 de 1997 el contrato de seguros dejó de ser solemne, para convertirse en consensual, pero varias de las disposiciones del Código de Comercio Título V, no fueron modificadas en el mismo sentido, encontrando disposiciones que parecieran ser contradictorias a la hora de la verdad, en la operatividad del negocio. La póliza es una de las prueba del contrato de seguros.

66 Código de Comercio. Artículo 1068 y 1152 y 1153. Conviene hacer mención con ocasión de esta referencia al sentido o alcance del artículo 1153 del Código de Comercio, que tanta confusión genera en los asegurados o beneficiarios del seguro de vida, cuando se objetan las reclamaciones, por haber terminado el seguro, con anterioridad a la ocurrencia del evento que se reclama, por mora en el pago de la prima. El artículo 1153 en su tenor literal expresa: “El seguro de vida no se entenderá terminado una vez que hayan sido cubiertas las primas correspondientes a los dos primeros años de su vigencia, sino cuando el valor de las primas atrasadas y el de los préstamos efectuados con sus intereses, excedan del valor de cesión o rescate al que se refiere el artículo siguiente”. Por valor de cesión se entiende: El monto que de la prima de un seguro de vida individual con ahorro, se distribuye en prima de riesgo y prima de ahorro, y este es un monto que el asegurado tendrá disponible durante la vigencia del contrato de seguro o a su terminación. Por valor de rescate se entiende el monto de la prima de seguro no causada a que tiene derecho el asegurado en caso de terminación voluntaria del seguro por parte de éste, antes de haber

30

ministerio de la ley, lo que significa que el asegurador no está obligado a avisar al

tomador o asegurado67de dicha terminación. El asegurador corre el riesgo

trasladado, desde el inicio de la vigencia del seguro hasta la fecha en que termina

el plazo para el pago de la prima. Si se incurre en mora en el pago, pero el evento

que configura el siniestro (la realización del riesgo asegurado) ocurre dentro del

término de plazo para el pago. El evento ocurrido dentro del plazo para el pago de

la prima está cubierto y en principio es indemnizable, salvo que esté

expresamente excluido, de acuerdo con las circunstancias que lo originaron.68El

asegurador está facultado por regla general, para efectuar el cobro de la prima por

el tiempo en que asumió el riesgo, excepto en los seguros de vida.69

¿Qué no pueden o no deben hacer las aseguradoras? Vencido el término para el

pago de la prima, como ya lo dijimos, termina el contrato ipso jure,70 esto es, de

pleno derecho, por ministerio de la ley. Si el asegurador recibe prima luego de

vencido el plazo para el pago de la misma, estamos frente a la figura legal de pago

de lo no debido, pues ya no existe contrato. Podrá y deberá la aseguradora, en

estos casos, retener el valor de la prima del tiempo por el cual asumió el riesgo,

es decir por el término del plazo otorgado para el pago de ésta y deberá devolver

la diferencia.

¿Qué sucede en lo cotidiano?, que las aseguradoras reciben el valor de la prima

vencido el plazo para el pago del precio del seguro, en ocasiones, porque hay

desconexión entre el área de cartera o tesorería de las empresas y el área de

suscripción o porque simplemente consideran que han transcurrido “pocos” días

corrido el término de vigencia del mismo, correspondiente al monto de la no causación más unos intereses técnicos previamente pactados. El artículo 1153, hace referencia a un seguro de vida individual con ahorro a ningún otro seguro de vida, y significa que si la prima de seguro no se paga en el tiempo acordado o fijado por la ley según sea el caso, el seguro sólo termina si los valores de cesión o rescate, se han agotado, pues éstos se utilizan en caso de mora en el pago de la prima para cubrir estos montos hasta su importe, no incurriéndose en la mora de que trata el artículo 1152. Si estos valores ya se han agotado, opera la terminación automática del seguro.

67 Con excepción de los casos en donde existe beneficiario oneroso, que es aquel cuya designación no depende de la mera liberalidad del tomador o asegurado, existe una causa o motivo para su designación, por ejemplo un acreedor hipotecario una empresa de leasing, etc.

68 Si no está expresamente excluido de cobertura, es decir si no es objeto de una exclusión. Por ejemplo, se excluye el homicidio si ocurre dentro de los primeros 90 días de vigencia del seguro. Si ocurre la muerte (riesgo cubierto) a los treinta días de iniciada la vigencia del seguro, y es consecuencia de un homicidio, a pesar de haberse realizado el riesgo trasladado, por virtud de la exclusión, este evento no es indemnizable.

69 Código de Comercio. Artículo 1151. Cuando el asegurado no pague la primera prima o la primera cuota de ésta, no podrá el asegurador exigir judicialmente su pago; pero tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos efectuados con miras a la celebración del contrato.

70

31

desde el vencimiento del plazo para el pago y el pago en esta época lo consideran

razonable. El inconveniente más grave se presenta cuando acontece un evento

que de estar vigente el seguro, configuraría un siniestro, porque en estricto sentido

jurídico el seguro terminó cuando venció el plazo para el pago de la prima y éste

(el pago) no se efectuó.

Lo que en el fondo, en mi criterio, se configura es un mal precedente en contra de

la aseguradora si el asunto es debatido en los estrados judiciales, porque no

podría entenderse esta situación, la de haber recibido en repetidas ocasiones el

pago por fuera de los términos estipulados inicialmente, sino como una

ampliación tácita del plazo para el pago de la prima, en beneficio del tomador o

asegurado o beneficiario.71

El artículo 1068 del Código de comercio, de conformidad con lo mandado por el

artículo 1162 del Código de Comercio, permite únicamente modificación

convencional a favor del tomador, asegurado o beneficiario, es decir; se puede

pactar que no obstante la mora, el seguro continúa vigente y que el asegurador

puede hacer efectiva la prima, sólo ésta, sin sanciones, intereses ni perjuicios.

Esto es lo que algunos doctrinantes han denominado carácter semisupletivo del

artículo 1068.72

La sugerencia para quien está obligado a cumplir con la obligación del pago del

precio del seguro, tomador o asegurado, según sea el caso, es efectuar dicho

pago en el momento definido para ello, si existe o se hallare el obligado frente a

algún inconveniente para cumplir con esta obligación en tiempo, es prudente

manifestarlo así al asegurador, para obtener de él un plazo adicional para cumplir,

pero esta solicitud debe hacerse siempre antes del vencimiento del término inicial.

Lo contrario, es decir solicitar un plazo luego de vencido el termino inicial, no tiene

cabida jurídica, porque el contrato por disposición legal (norma imperativa73) ya ha

terminado.

71

Artículo 1162. (…) solo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los (sic) consignados (sic) en los artículo (…) 1068, (de ésta norma está excluido el artículo 1152, que se refiere a la terminación por mora en los seguros de vida los consignados en los artículo (…)

72 J. Efrén Ossa, Ob. Cit. Pág. 358.

73 Código de Comercio. Artículo 1068. (…) Lo dispuesto en este artículo, no podrá ser modificado por las partes. (…).

32

En los seguros de vida, cuando el tomador o asegurado74 no pague la primera

prima o la primera cuota de ésta, no puede el asegurador exigir judicialmente su

pago,75 tampoco el de las subsiguientes,76luego el pago de la prima en este tipo

de seguros tiene un carácter potestativo, pero si se ha concedido un plazo para el

pago de la misma, el riesgo si corre a cargo del asegurador en ese período de

plazo.

El error en que incurre el legislador con esta disposición (Artículo 1151 Código de

comercio) se soluciona con la condición que generalmente establecen las

aseguradoras para el inicio de la vigencia técnica del seguro, del pago efectivo de

la primera prima o cuota de ella. Esto es, se sujeta el inicio de la cobertura, el

riesgo de muerte del asegurado a cargo del asegurador, al momento en que se

recibe efectivamente el pago de la prima o de su primera cuota.

La ley adicionalmente al plazo convencional para el pago de la prima, (el pago de

las subsiguientes) confiere al deudor (tomador o asegurado) un plazo de gracia77.

Transcurrido el plazo de gracia, si no ha sido pagada la subsiguiente a la primera

o su fracción, se produce la terminación del seguro.

También está a cargo del tomador, estar pendiente de los hechos o

circunstancias que modifiquen, agraven el riesgo que ya ha sido trasladado al

asegurador, para cumplir las obligaciones que en relación con ellos le impone la

ley. 78

74

Código de Comercio. Artículo 1041. Las obligaciones que en este título se imponen al asegurado, se entenderán a cargo del tomador, o beneficiario, cuando sean estas personas las que están en posibilidad de cumplirlas.

75 Código de Comercio Artículo 1151


77 Plazo de gracia significa un plazo adicional al que estipulen las partes.

78 Código de Comercio. Artículo 1060. Preservación del estado del riesgo. “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberá notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que conforme al criterio consignado en el inciso 1º. del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación se hará con antelación no menor a diez días a la fecha de modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. (…) “La omisión de este deber produce la terminación del contrato de seguros, vencido el término de que da cuenta el artículo que acaba de transcribirse. Es importante precisar que la terminación a la que se refiere el artículo transcrito no se aplica a los seguros de vida, salvo a los amparos accesorio (distintos del de muerte) a menos que se haya pactado expresamente en contra, o cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y haya consentido en ella.

33

Otro deber adicional del tomador es declarar los seguros coexistentes. El

asegurado79tiene a su cargo informar por escrito al asegurador los seguros de

igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de diez80

días a partir de su celebración. Si no cumple el tomador-asegurado con esta

obligación, se produce también por ministerio de la ley, la terminación del

contrato81, salvo que el valor conjunto de los seguros, (En los seguros reales), no

exceda el valor real del interés asegurado.82Esto último con fundamento en el

principio indemnizatorio de los seguros de daños, en virtud del cual estos seguros

son de mera indemnización y jamás podrán constituir fuente de enriquecimiento83.

Si por ejemplo, el propietario de un inmueble tiene contratados dos seguros con

diferentes aseguradoras, para proteger una vivienda (la misma) que tiene un valor

asegurable84 de cien millones de pesos, bajo la misma cobertura, (incendio), cada

uno por valor asegurado de Cien millones de pesos $100.000.000, estaríamos

frente a la mencionada figura de la coexistencia de seguros, se estaría

protegiendo por dos aseguradores simultáneamente de la misma forma, el mismo

objeto, contra el mismo riesgo y respecto de un mismo interés.

En los seguros patrimoniales y de vida, por regla general85 aunque se presenta la

figura, el efecto de su existencia, no produce la terminación del contrato, tal como

lo preceptúa el artículo 1093 del Código de comercio, pues pueden contratarse

simultáneamente varios seguros por ejemplo de responsabilidad civil, de manejo,

de vida, . Las prestaciones que de ellos se derivan son acumulables y aunque su

valor, el de cada seguro, interesa al asegurador al momento de manifestar su

consentimiento para asumir el riesgo, su efecto es diferente86.

Otra obligación a cargo del tomador es la de no contratar un seguro

adicional sobre el deducible o cuota a su cargo o a cargo del asegurado,

79

Código de Comercio. Artículo 1041. 80

Diez días hábiles. Los términos legales son hábiles los convencionales, comunes. Artículo 829, parágrafo 1, Código de comercio.

81 El contrato que termina es el primero celebrado por el mismo asegurado, para cubrir el mismo interés, por el mismo riesgo, con un asegurador diferente.



84 El valor asegurable es el valor en que debe asegurarse un bien y debe coincidir con el valor asegurado (no siempre coincide) en la póliza, este puede ser (el valor asegurable) a Valor real, a valor de reposición, a valor comercial.

85 Salvo las coberturas que tengan un contenido indemnizatorio

86 Se configura la reticencia y se sanciona ésta con la nulidad relativa del contrato.

34

salvo que exista estipulación en contrario87. El deducible es el monto que

invariablemente se descuenta del valor a indemnizar, puede ser una suma fija o un

porcentaje que se aplica al valor asegurado o al valor de la pérdida. (Si el valor de

la pérdida indemnizable asciende a la suma de un millón de pesos y se tiene

pactado un deducible de 30%, mínimo Un millón de pesos, no habría lugar a pago

de indemnización). La franquicia por su parte, es la primera suma de una pérdida

que no asume el asegurador (por ejemplo se pacta que el asegurador no paga los

siniestros que cuesten quinientos mil pesos, pero si la pérdida vale quinientos un

mil pesos, el asegurador asume el valor total del evento como indemnización).

Las razones fundamentales de esta disposición pueden resumirse en, evitar

pequeñas reclamaciones, que traen como consecuencia un costo excesivo de

funcionamiento que obligaría a aumentar la prima en proporciones que no serían

compensatorias,(aunque en la práctica los usuarios de todas maneras presentan

estas reclamaciones)88; también como elemento de equilibrio, especialmente en

seguros en los que existen posibilidades de pérdidas catastróficas, o en los que es

necesario motivar al asegurado en la vigilancia y control de los posibles riesgos89.

Distinta y adicional obligación del tomador es la contemplada en el artículo

1106 del Código de Comercio, relacionada con los efectos en el seguro en virtud

de la transmisión por causa de muerte y que consiste en avisar al asegurador la

adquisición de la cosa asegurada por sucesión. La norma aludida reza: “La

transmisión por causa de muerte del interés asegurado, o de la cosa a que esté

vinculado el seguro, dejará subsistente el contrato a nombre del adquirente, a

cuyo cargo quedará el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el

momento de la muerte del asegurado. Pero el adjudicatario tendrá un plazo de

quince días contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la

partición para comunicar al asegurador la adquisición respectiva, a falta de esta

comunicación se produce la extinción del contrato”.

87

Código de Comercio. Artículo 1103. Las cláusulas según las cuales el asegurado deba soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño, implican, salvo estipulación en contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de tales cuotas, mediante la contratación de un seguro adicional. La infracción de esta norma producirá la terminación del contrato original.

88 Respecto de este fundamento cabe perfectamente el pacto en contrario al que alude la norma, es decir la posibilidad de contratar el seguro del deducible o franquicia avisando siempre con anterioridad al asegurador, para evitar la sanción de la terminación del seguro inicialmente contratado.

89 Jaime Bustamante, Manual de Principios Jurídicos del Seguro, Ed. Temis, 1983, pág. 162. Reclamaciones pequeñas que traen como consecuencia un costo excesivo de funcionamiento que obligaría a aumentar la prima en proporciones que no serían compensatorias.

35

Finalmente falta por mencionar la obligación del tomador- asegurado, de

informar al asegurador de la subsistencia de un interés asegurable en el

objeto de la transferencia por acto entre vivos,90para evitar la terminación

automática del contrato de seguros. La transmisión por acto entre vivos del

interés asegurable produce automáticamente la terminación del contrato desde el

momento de dicha transferencia. V.gr91., Cuando el tomador – asegurado, vende

el vehículo objeto del seguro, se termina el contrato de seguro desde cuando se

entiende perfeccionada la venta, teniendo el tomador – asegurado derecho a la

devolución de la prima no causada por el tiempo de vigencia no transcurrido. Se

estila en la compraventa de automotores ofrecer dentro del precio del vehículo, el

seguro del carro, sin embargo y como lo acabamos de mencionar éste (el seguro)

por el hecho mismo de la venta termina. Si se ofrece el seguro, debe acudirse a la

aseguradora, informar que se transfirió el bien y solicitar una nueva póliza cuyo

tomador o asegurado sea el nuevo propietario o quien adquiera el interés

asegurable sobre el bien. Si quien transfiera conserva algún interés asegurable en

el bien (si la pérdida o daño del bien que transfiere le acarrea un perjuicio

patrimonial) debe avisarlo así al asegurador, de tal manera que si lo hace dentro

del término establecido en la disposición legal, subsistirá el seguro a su favor

hasta el monto de su interés y a favor del adquirente por el del suyo, si así se ha

solicitado y ha sido aceptado por el asegurador.

2.4.3 Terceros. Son terceros, las personas que no fueron parte en el contrato,

pero que se ven alcanzados por efectos del mismo.

2.4.3.1 Beneficiarios. No interviene en la celebración del contrato, salvo que

tenga simultáneamente la calidad de Tomador y asegurado como puede suceder

en los seguros de daños o en los de personas diferentes al riesgo de muerte. No

está definido su concepto en el Código de comercio, pero a ellos se hace mención

a lo largo del capítulo V del estatuto mercantil. El beneficiario es quien tiene

derecho a percibir la prestación asegurada. En todo contrato de seguro debe

haber un beneficiario, determinado o determinable,92puede ser a título gratuito (no

opera en los seguros de daños, sí en los seguros de vida en donde es dable

90

Código de comercio. Artículo 1107. La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger el interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la transferencia (…).

91 Verbi gratia, en abreviatura v.gr., es una locución latina de uso actual que significa literalmente "por la gracia de la palabra". Equivale a "como tal", "por ejemplo". Wikipedia, La enciclopedia Libre.

92 Código de comercio. Artículo 1047numeral 3o.

36

designar a un amigo, a un socio, a un hermano, a los padres) u oneroso93

(acreedor prendario, acreedor hipotecario, empresa de leasing, etc.), su

designación puede ser contractual (el tomador- asegurado, decide a quien o

quienes designa como beneficiaros)o legal94, expreso o supletivo (la ley establece

quienes son beneficiarios, en caso de no haberse hecho su designación o resultar

ésta ineficaz95).

El tomador y asegurado (cuando es la misma persona) en una póliza de vida, es

beneficiario también del seguro si el amparo que se afecta es el de Incapacidad, si

el riesgo que se realiza es la muerte del asegurado, es beneficiario quien haya

sido expresamente designado como tal o el que señale la ley ( beneficiario

supletivo).

Cuando el tomador es diferente del asegurado (póliza de vida grupo) en una póliza

de vida, es beneficiario el asegurado si el amparo que se afecta es el de

Incapacidad, si el riesgo que se realiza es la muerte del asegurado, es beneficiario

quien haya sido expresamente designado como tal o el que señale la ley

(beneficiario supletivo).

En un seguro de vida en donde el tomador es una persona que tiene interés en la

vida del asegurado, es beneficiario el tomador, si el asegurado ha manifestado

expresamente su consentimiento en el seguro.

93

Código de comercio. Artículo 1141 94

Código de comercio. Artículo 1101. “La indemnización a cargo de los aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o dada en prenda para efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario. Pero el asegurador que de buena fe, haya efectuado el pago, no incurrirá en responsabilidad frente a dicho acreedor. (…) “. Esto significa que si el asegurador conoce de la existencia de un embargo o secuestro sobre la cosa objeto del seguro y ocurre un siniestro, debe en primer lugar proceder al pago de la indemnización a favor del acreedor hipotecario o prendario, quienes tiene por ley la calidad de primeros beneficiarios del seguro sobre la cosa hipotecada o dada en prenda.

95

Código de comercio. Artículo 1142. Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o quede sin efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales, el conyugue (Sentencia C-844 de 2010. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del Artículo 1142 del Código de Comercio, aclarando que la expresión cónyuge se refiere también al compañero permanente) del asegurado, en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad. Igual regla se aplicara en el evento de que se designe genéricamente como beneficiario a los herederos del asegurado. (lo indicado en paréntesis está fuera del texto de la norma citada.). conviene precisar que esta disposición es aplicable a los seguros de vida, en los seguros de daños se siguen las reglas de la sucesión intestada, (transferencia por causa de muerte).

37

En un seguro de salud, no debe haber designación de beneficiario y no opera la

norma del beneficiario supletivo, pues quien tiene esa calidad es el mismo

asegurado.

En los seguros daños hay que distinguir. Si se trata de un seguro real, el

beneficiario generalmente es el mismo asegurado, salvo que exista un interés de

un tercero (acreedor) caso en el cual éste tendrá la calidad de primer beneficiario

hasta el monto de su interés.

En los seguros patrimoniales, como en el de responsabilidad civil, es beneficiario

el asegurado, cuando ha resarcido directamente el perjuicio causado por él y

amparado con el seguro. Adquiere también dicha calidad la víctima, con ocasión

de la ocurrencia del evento amparado, si ejerce la acción directa en contra del

asegurador96.

2.4.3.2 Asegurado. Es asegurado o tiene la calidad de tal, la persona (natural o

jurídica) cuyo interés económico quiere protegerse en caso de ocurrencia de un

siniestro97.

Es la persona que en sí misma o en sus bienes o intereses económicos está

expuesta al riesgo98.

Asegurado generalmente99, en los seguros de daños es la persona titular del

derecho de propiedad sobre el bien objeto del seguro (inmueble, vehículo,

maquinaria); asegurado en ellos (en los seguros de daños), también es el

tercero que tiene derecho a la prestación, en el seguro por cuenta; el que tiene el

deber de demostrar la ocurrencia y cuantía del siniestro,100 y el que tiene derecho

al cobro de la indemnización o el que puede ser sancionado con perder su

indemnización si actúa de mala fe.

96

Código de comercio. Artículo 1127, modificado por la Ley 45 de 1990, Artículo 84. Naturaleza del seguro de Responsabilidad civil. “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. (…)’”.

97 Código de Comercio. Artículo 1083. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. (…)

98 Diccionario MAPFRE

99 Se dice generalmente pero no es necesario ser propietario para tener la calidad de asegurado, puede tenerse interés a otro título, por ejemplo a título de arrendatario, el locatario, etc., de acreedor


38

En lo seguros de vida, asegurado es la persona cuya vida se garantiza, sobre

cuya capacidad o invalidez se celebra el contrato, no puede definirse como en los

seguros de daños, como aquel en cuya cabeza se radica el interés asegurable,

asegurado en estos seguros es aquel en cuya cabeza está el padecer

eventualmente los riesgos asegurados, es la persona que está amenazada por

los riesgos trasladados.

A manera de conclusión podemos indicar entonces que son partes del contrato de

seguro el tomador, no el asegurado aunque aquel puede también tener la calidad

asegurado, y el asegurador, que es persona distinta del intermediario de seguros,

con quien usualmente se le suele confundir; intervienen en el contrato, el

asegurado ( que puede ser el mismo tomador y beneficiario)y el beneficiario, quien

puede estar nombrado al momento de la celebración del contrato de manera

expresa o indicada la forma de identificarlo o surgir cuando se presente el hecho

que configura un siniestro, esto es cuando se realiza el riesgo trasladado.

Por considerarlo de interés, por su sencillez y claridad y por su sentido práctico,

además porque no hay otra forma de expresarlo mejor, me permito hacer

referencia casi textual a las hipótesis de suscripción de los seguros, en las que se

puede ver con claridad las posiciones que pueden ocupar las partes en el contrato

y los intervinientes en el mismo, que trae el maestro J. Efrén Ossa, en su libro

Teoría General De Seguro101, tanto en los seguros de daños como en los de

personas.

2.4.4 Seguros de Daños.

Concurre en una sola persona la calidad de tomador, asegurado y

Beneficiario. Es el caso del propietario de un inmueble que, por su propia

cuenta, asegura su interés de dueño, por ejemplo en un seguro de incendio,

de autos, de equipos Eléctricos, Rotura de maquinaria, terremoto, etc.

Intervienen dos personas, el tomador y asegurado por una parte y de

otro lado el beneficiario. Cuando el tomador del seguro de incendio por

ejemplo, designa como beneficiario a su acreedor hipotecario, siendo el mismo

tomador el asegurado, porque es en su cabeza en la que se radica el interés

asegurado.

101

Efrén. Ossa Ob. Cit., Págs. 21, 22 y 23

39

Intervienen dos personas, el tomador por una parte y de otro lado, el

asegurado- beneficiario. Es el caso del arrendatario de un inmueble que por

cuenta del dueño (es decir, el dueño en quien se radica el interés asegurado y

tiene por tanto la calidad de asegurado), asegura el inmueble arrendado.

Intervienen dos personas, el tomador-Beneficiario por una parte y de

otro lado, el asegurado. Es el caso del acreedor hipotecario (póliza de

incendio / deudores) que por cuenta del dueño, asegura el inmueble

hipotecado, asumiendo él mismo la calidad de beneficiario. (Se asegura sólo

el saldo de la deuda).

Intervienen tres personas, el tomador, el Beneficiario y el asegurado son

personas diferentes. Es el caso del arrendatario, que por cuenta del dueño,

asegura el inmueble a favor del acreedor hipotecario. Como lo menciona el

maestro Efrén Ossa, en esta hipótesis se observa con claridad la concurrencia

de tres intereses diferentes, el del arrendatario, en caso de ser responsable de

la pérdida o daño de la cosa arrendada, el del arrendador y propietario de

inmueble, por su calidad de tal, pues en caso de pérdida del bien asegurado,

sufriría un detrimento económico y el del acreedor en la preservación de la

garantía adicional de su crédito.

2.4.5 Seguros de Personas.

Concurre en una sola persona la calidad de tomador, asegurado y

Beneficiario. Es el caso de la persona que por su propia cuenta y a su favor

asegura su salud, su integridad corporal, mediante la contratación de un

seguro de salud o de accidentes personales.

Intervienen dos personas, el tomador y asegurado por una parte y de

otro lado el beneficiario. . Es el caso de la persona que por su propia

cuenta y sobre su propia vida, contrata un seguro de vida o de accidentes para

el evento de muerte, a favor de un tercero, los hijos, el cónyuge, el compañero

o compañera permanente.

Intervienen dos personas, el tomador por una parte y de otro lado, el

asegurado- beneficiario. Es el caso de la entidad o empresa, que por cuenta

o sobre la salud de sus trabajadores y en beneficios de éstos, contrata u

seguro de salud, de enfermedades graves, de hospitalización.

40

Intervienen dos personas, el tomador-Beneficiario por una parte y de

otro lado, el asegurado. Es el caso del cónyuge, que por su propia cuenta y

a su favor contrata un seguro sobre la vida del otro cónyuge. Es necesario el

consentimiento del otro cónyuge102.

Intervienen tres personas, el tomador, el Beneficiario y el asegurado son

personas diferentes. Es el caso de la empresa que, por cuenta y sobre la

vida de sus trabajadores, contrata un seguro de grupo que, ocurrido cada

siniestro, debe ser pagado al beneficiario o beneficiarios designados por el

trabajador fallecido o a los que la ley establece en caso de no haberse hecho

designación. Por ejemplo una entidad financiera como tomadora celebra un

contrato de seguros para sus clientes, en donde ellos son los asegurados y los

beneficiarios las personas a quienes éstos definan.

La sugerencia para el actor de este manual, es siempre estar atento a la calidad

que se debe en el contrato, para que éste sea celebrado en debida forma.

Otros intervinientes en el contrato de seguros.

Intervienen también en el contrato, los ya mencionados intermediarios de

seguros, respecto de los cuales hemos hecho mención de aspectos generales en

los comentarios que anteceden, sobre su concepto y la función que de manera

general desarrollan.

Los ajustadores de Seguros, son actores en el negocio de seguros, respecto de

los cuales no encontramos a hoy mención en ninguna disposición legal vigente,

aunque su participación es y ha sido importante en los últimos años. Los

ajustadores son personas, naturales o jurídicas, que tienen un conocimiento

técnico, financiero, jurídico especializado en el tema de seguros y que prestan sus

servicios profesionales a las aseguradoras y en ocasiones a los tomadores,

asegurados y beneficiarios, para ayudar a la determinación de la ocurrencia del

evento que se reclama o se pretende reclamar y de su cuantía ( monto que se

pretende recibir de conformidad con las condiciones del contrato celebrado y las

pérdidas o perjuicios sufridos). Usualmente son designados por el asegurador

para que le colaboren al tomador, asegurado o beneficiario del seguro, en la

formalización del reclamo, pero no se descarta que sean designados por él, para

102

Código de Comercio Artículo 1137.

41

poder establecer las causales excluyentes de su responsabilidad.103 Los

ajustadores contactan a los reclamantes y los ilustran en la documentación a

suministrar, hacen inspección de los riesgos afectados, revisan libros de

contabilidad, para que éstos puedan dar cabalmente cumplimiento a su obligación

de demostrar la ocurrencia del evento y su cuantía (en los seguros de vida no hay

obligación de demostrar la cuantía, porque en ellos se ha establecido previamente

el valor a indemnizar en caso de realizarse el riesgo cubierto. A diferencia de lo

que sucede por ejemplo en los seguros de daños, en donde los valores

asegurados, son el límite máximo de la indemnización, pero no necesariamente el

monto de ésta). Los ajustadores de seguros, elaboran un estudio, generalmente

presentan un informe con sus conclusiones y soportes y la mayoría de ocasiones

obtienen una solicitud de indemnización del beneficiario del seguro que es

opcional para del asegurador aceptar. El concepto de estas personas, sus

manifestaciones y la liquidación de las pérdidas reclamadas no obliga al

asegurador, ni eximen al asegurado-beneficiario de su obligación de establecer la

cuantía y ocurrencia del siniestro, si la compañía de seguros no considera

satisfecha su obligación de formalización del reclamo.

La Superintendencia financiera de Colombia sobre el alcance de la labor de los

ajustadores, en concepto 400-3030 de abril de 1988, expresó: “(…) esta

Superintendencia, en desarrollo de su función consultiva, se permite señalar que

la relación nacida entre el asegurador y el ajustador, por no provenir de un

contrato de mandato104 representativo sino precisamente de uno de arrendamiento

de servicios,105es una relación carente de repercusiones frente al beneficiario del

seguro, e inclusive frente al asegurado, en razón a que las actuaciones

adelantadas por el ajustador de pérdidas, extrañas por completo al contexto

representativo, no comprometen jurídicamente a la aseguradora. Por contera, las

apreciaciones del ajustador, por más decantadas y depuradas que sean, no

vinculan al asegurador que, siempre, como resultado de su autonomía e

independencia, estará en capacidad de aceptar y también de menospreciar el 103

Código de comercio. Artículo 1077. Corresponderá al asegurador demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

104 Código de Comercio. Artículo 1262. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación. Artículo 832. Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. (…)”

105 Código Civil. Artículo 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio. En el arrendamiento de servicio predomina la parte intelectual

42

informe del ajustador, aun cuando vaya acompañado del documento comúnmente

denominado “convenio de ajuste” ”.

2.5 COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN EL CONTRATO DE SEGUROS

En todos los contratos se deben distinguir las cosas que son de la esencia, de la

naturaleza del contrato y las que son accidentales al mismo.

Son de la esencia del contrato de seguros aquellas cosas sin las cuales el contrato

no existe o degenera en otro. Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1-. El interés asegurable, 2-. El riesgo asegurable, 3-. La prima o precio del

seguro y 4-. La obligación condicional del asegurador.106

Son de la naturaleza del contrato de seguros, las cosas que le pertenecen al

contrato, sin necesidad de estipulación, pero que no son esenciales.

Es de la naturaleza del contrato de seguros por ejemplo, que el incumplimiento de

una obligación de hacer o no hacer algo durante la ejecución del contrato produce

la terminación del mismo, aunque no se diga así expresamente en sus

condiciones; El mérito ejecutivo de la póliza, le pertenece al contrato aunque yo

no haga mención de él en las Condiciones Generales y particulares del contrato: el

efecto de la mora en el pago de la prima, etc.

Son accidentales al contrato de seguros, las cosas que pueden estar en el

contrato pero por pacto expreso.

Es accidental al contrato de seguros, el pacto o acuerdo de renovación

automática del contrato, entre otros.

Por su importancia y para los efectos de este escrito nos detendremos, en

los elementos esenciales del contrato de seguros.

2.5.1 Interés asegurable. El interés asegurable es el objeto del contrato de

seguros. (Distinto de la “cosa” asegurada.)

Recordemos que objeto de un contrato es aquello a lo cual se encamina la

voluntad que se va a manifestar, para la celebración del mismo. El contrato de

seguros pretende el traslado del riesgo al que está sujeto este interés asegurable.

106

Código de Comercio. Artículo 1045

43

El interés asegurable se define como la relación económica, entre la persona y

las cosas o derechos suyos (carro de su propiedad) o de otros (derecho a ser

dejado en la situación anterior a la ocurrencia de un daño causado por otro) o

consigo mismo, que se encuentra amenazada por la ocurrencia de uno o varios

riesgos.107

En términos simples, es la posibilidad de afectación económica que sufriría una

persona por la ocurrencia de un evento. El factor económico es fundamental en

la determinación del interés asegurable, pues si el suceso o la contingencia no

tienen impacto patrimonial o económico no son objeto de seguro. El interés

asegurable debe ser susceptible de estimación pecuniaria, monetaria, económica.

Por ejemplo, una persona no tiene interés asegurable en la casa de su vecino o

en la vida de su vecino, si éste en su vivienda es objeto de un hurto, o si fallece,

pues ese evento patrimonialmente no le afecta; pero si el hurto se presenta en su

inmueble y le son sustraídas sus pertenencias (joyas, dinero, etc.) O el

fallecimiento ocurre en alguien a quien puede legalmente reclamarle alimentos,

ese evento si le generaría una afectación patrimonial y constituye esta amenaza,

el denominado elemento del interés asegurable.

Para un mejor entendimiento de este elemento esencial del contrato de seguros,

haremos alusión a la clasificación de los seguros en, Seguros de daños, dentro

de éstos se encuentran los seguros reales (en donde el objeto del interés

asegurable es la cosa misma) y los patrimoniales (el objeto del interés asegurable

es el patrimonio mismo como un todo. “El interés existe tanto en el activo, por la

necesidad de prevenir su disminución, como en el pasivo por la de evitar su

incremento eventual. Y no sólo en los bienes presentes, sino en la esperanza

cierta y fundada de ciertas ganancias”108), y de personas (el interés asegurable

recae sobre la vida misma, la integridad corporal, la salud).

2.5.2 Seguros de daños. Tiene interés Asegurable toda persona cuyo

patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de

un riesgo. Es asegurable todo interés que, además de lícito sea susceptible de

estimación en dinero.109

Es fundamental preguntarse en qué calidad debe figurar – en el contrato- quien

tiene interés asegurable, para no incurrir en errores al momento de la celebración

107

J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro. El contrato, pág. 66. 108

J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro. El contrato, pág. 66. 109

Código de Comercio. Artículo 1083

44

del contrato y evitar inconvenientes cuando se efectúa una reclamación por haber

ocurrido el evento cuyo riesgo fue trasladado ( siniestro).

Por regla general, quien tiene en su cabeza la posibilidad de pérdida económica o

patrimonial debe registrarse como asegurado en el contrato de seguros. Porque

recordemos que es asegurado o tiene la calidad de tal, la persona (natural o

jurídica) cuyo interés económico quiere protegerse en caso de ocurrencia de un

siniestro

Cuando se va a celebrar un contrato de seguros, el interesado en trasladar el

riesgo, si lo hace en su nombre, por su cuenta, debe hacerse una pregunta como

la siguiente, ¿cómo me afecta mi “bolsillo”, mi activo, mi pasivo, el que el hecho X

o Y se presente? Si al responder deduzco que de ocurrir ese hecho mi patrimonio

no se vería afectado, o no sufro una pérdida económica, concluyo que no tengo

interés asegurable y de llegar a celebrar el contrato, en caso de ocurrir el hecho

(incendio, hurto, daños a terceros) no voy a ser indemnizado o reembolsado,

porque con su ocurrencia no perdí económicamente. Esto tiene fundamento

también en el principio indemnizatorio de los seguros de daños, al que ya

habíamos hecho referencia, bajo el cual los seguros no pueden constituir fuente

de enriquecimiento.

2.5.2.1 Requisitos del interés asegurable. Como se desprende del artículo

1083 del Código de comercio, citado, el interés asegurable debe ser lícito y

susceptible de estimación económica.

1. Licitud

El interés asegurable debe ser lícito, no puede ser contrario a la ley, al orden

público ni a las buenas costumbres.

El artículo 1519 del Código Civil establece que, “Hay un objeto ilícito en todo lo

que contraviene al derecho público de la nación. (…)”.

No es lícito, por ejemplo el interés de trasladar el riesgo de pérdida o

destrucción de mercancía cuya comercialización está prohibida por la ley, o la

pérdida total o parcial de un arma que se porta o se tiene de manera ilegal o el

aseguramiento del valor que cueste obtener la liberación o el rescate de una

persona que ha sido secuestrada110.

110

Artículo 26 de la Ley 40 de 1993, por la cual se adoptó el Estatuto Nacional contra el Secuestro y se dictaron otras disposiciones. (“CONTRATOS DE SEGUROS. Sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, los contratos de seguro que bajo cualquier modalidad se otorguen para cubrir el riesgo del

45

2. Contenido económico

El interés asegurable debe ser susceptible de estimación en dinero, de modo

que la persona en quien radica éste se encuentre en situación de sufrir un

perjuicio económico, “de dejar de percibir una ganancia a consecuencia de la

pérdida o daño del bien, o de incurrir en responsabilidad”.111

Este tema, del contenido económico, es fundamental porque el seguro sólo puede

tener como objeto un interés económico112.

Entre otros muchos ejemplos, tendría interés en el único bien del deudor, el

acreedor que no tiene garantía especial sobre el mismo sino que su garantía para

la recuperación de su crédito, es el patrimonio del deudor, si se pierde ese bien, el

acreedor va a tener una remota posibilidad de obtener su pago, luego la afecta

económicamente la pérdida de dicho bien.

El valor económico puede ser susceptible de estimación en el momento del

contrato (valor del automóvil o del inmueble) o con posterioridad a la celebración

del mismo ( el valor de las mercancías a asegurar en un despacho que se realiza

con posterioridad a la celebración formal del seguro, como sucede en las pólizas

de transportes automática en donde a medida en que se va presentando la

necesidad de transportar cierta cantidad de mercancías, los trayectos que se

realicen dentro de la vigencia formal del seguro se van asegurando.).

El valor económico del interés asegurable, que también se denomina valor

asegurable, en los seguros reales corresponde al valor máximo del seguro (valor

asegurado)113. Si el valor asegurado corresponde al valor asegurable se puede

decir que el interés está bien protegido, si el valor asegurado está por debajo del

valor asegurable se presenta la denominada figura del infraseguro114 o seguro

pago para lograr la liberación de un secuestrado, serán ineficaces de pleno derecho, y las compañías de seguros y los corredores o intermediarios que intervengan en su realización, serán sancionados por la Superintendencia Bancaria, previa investigación administrativa, con multa no inferior a doscientos (200) salarios mínimos y no superior a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales”. ). Ver también concepto superintendencia financiera de Colombia 2009091962-001 del 23 de marzo de 2010.

111 El Contrato de Seguro, Castillo Freyre, Mario (en coautoría con Pedro Richter Valdivia). Palestra Editores

S.A.C. Lima, agosto del 2006. Pág. 93. 112

Ossa j. Efrén ob. Cit. pág. 70 113

Código de Comercio Artículo 1079 114

Código de Comercio Artículo 1102

46

insuficiente y en la medida en que el valor asegurado sea superior al valor

asegurable, se presenta la figura del supraseguro115 o seguro en exceso.

Existen intereses de otra índole, distintos a los económicos, como los afectivos,

morales, religiosos, que no son objeto de seguro o sólo pueden serlo en su

contenido económico, si lo tienen.

Por ejemplo una vajilla que le heredó la abuela a su nieta, que en el mercado hoy

vale Cincuenta mil pesos, pero para la nieta tiene un valor mucho mayor por

haber estado en la familia por varias generaciones o porque le trae recuerdos

especiales, etc., este valor afectivo, no es susceptible de aseguramiento, lo

asegurable de ese bien sería el contenido económico real, esto es la suma de los

cincuenta mil pesos.

. El interés asegurable debe existir al momento de la celebración del contrato,

debe ser presente. ( la casa o el carro de propiedad del tomador/asegurado que

se pretende asegurar bajo el riesgo de hurto en una póliza de hogar o de

automóviles debe existir al momento de la celebración del contrato) o esperarse

que exista o sobrevenga con posterioridad a la celebración del mismo – futuro-, (

las mercancías a asegurar bajo una póliza automática de transporte en las que

básicamente se celebra un contrato para amparar todas las mercancías bajo los

riesgos del transporte, durante un año, pero el riego surge y por ende también el

interés asegurable, cuando se realiza el transporte de cada despacho de

mercancías en diversos momentos de dicho año).

2.5.2.3 Concurrencia De Intereses. Frente al tema de concurrencia del interés

asegurable, es conveniente precisar que la disposición que adelante transcribo

hace referencia específicamente y únicamente a los seguros reales, es decir a

aquellos cuyo objeto del interés asegurable, es la cosa misma. No aplica frente a

los patrimoniales (por ejemplo un seguro de responsabilidad civil).

En el código de comercio, artículo 1084 se establece que “Sobre una misma cosa

podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea

o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización,

en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder del valor total

115


47

de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los interesados se

hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1089”116.

Pues bien, como tiene interés asegurable toda persona que pueda verse afectada

patrimonialmente por la ocurrencia de un hecho determinado, pueden los

intereses de estas diversas personas concurrir y asegurarse bajo un mismo

negocio jurídico (contrato de seguros) o en uno diferente, lo importante es que al

final en uno o varios contratos, no se exceda el valor total de la cosa asegurada al

momento de presentarse el riesgo que se trasladó.

Con un ejemplo sencillo podemos ilustrar el anterior concepto. Una pareja de

amigos A y B, deciden adquirir conjuntamente un inmueble cuyo valor real

asciende a la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000). En la

escritura de compraventa, el inmueble se registra de propiedad de A en un 70% y

de B en un 30%.

Para el pago del precio A obtuvo un préstamo de Cien Millones de pesos

($100.000.000), con el Banco C.

Diversos intereses

1. A tiene interés en el 70% del inmueble

2. B tiene interés en el 30% del inmueble

3. C tiene interés en el 50% del inmueble

Nota. A primera vista Se observa que la sumatoria de los intereses excede el

ciento por ciento del valor del bien.

Cómo debe celebrarse el contrato o los contratos de seguro.

116

Código de Comercio Artículo 1089 “ Dentro de los límites indicados, en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Éste, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, más no que es inferior a él.”.

Artículo 1079: “El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074.”.

Artículo 1074. Inc. Segundo: “(…) El asegurador se hará cargo dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los gastos razonables en que incurra el asegurado en cumplimiento de tales obligaciones.”.

48

Si se celebra un sólo contrato de seguros, el tomador puede ser cualquiera de los

tres o los tres interesados, asegurados deben ser en todo caso Ay B, Beneficiarios

serían A,B y C.

C, sería beneficiario en el saldo de la deuda que A tiene contraída con él

A, en la diferencia entre el saldo de la deuda y su participación

B, sería beneficiario en su 30%

Todo lo cual corresponde al 100% del interés asegurable de los tres partícipes.

El contrato de seguro del inmueble tiene un valor asegurado de $ 200.000.000. Se

pagó prima sobre los doscientos millones y el valor asegurado corresponde al

valor asegurable117. Ocurre un incendio que genera la destrucción total del

inmueble. ¿Cómo se indemniza?, pues bien, formalizada la reclamación, la

indemnización se hará de acuerdo con el interés de cada uno.

A recibe: $40.000.000

B recibe: $100.000.000

C recibe: $60.000.000

Supongamos que A suscribe un contrato de seguros en donde él aparece como

tomador, asegurado y beneficiario, con un endoso118 a favor del Banco como

primer beneficiario (póliza 1). Y de otra parte, B toma un seguro, en donde él es

asegurado, y beneficiario (póliza 2). El valor asegurado en cada póliza fue de

200.000.000 y sobre este monto se pagó la prima.

Si al momento de ocurrir el evento, el valor del bien sigue siendo la suma de

doscientos millones, la indemnización sería, según sea el interés de cada quien.

Así:

A tiene un interés del 70% en el inmueble, luego en principio se diría que tiene

derecho a una indemnización de $140.000.000, pero como C es primer

beneficiario del seguro, C recibe el saldo de la deuda, esto es la suma de $

100.000.000 y B, recibe la diferencia, esto es la suma de $ 40.000.000. Se pagó

prima sobre doscientos millones, pero su interés era sólo de ciento cuarenta

117

El valor asegurable por regla general corresponde o, al Valor real del bien, o al valor comercial del bien, o al valor de reconstrucción o reposición del bien, valor a nuevo, etc., dependiendo de las condiciones Generales o particulares de cada negocio. Estos conceptos los revisaremos más adelante.

118 Con esta figura, lo que sucede en caso de ocurrir el evento asegurado, es que la indemnización va en primer lugar al Banco o a favor de quien este el endoso y luego al otro beneficiario.

49

millones. Debió asegurarse sólo el valor real de su interés, porque no puede

recibir la diferencia esto es la suma de $60.000.000 porque al no tener interés en

ese monto, habría un enriquecimiento que el contrato y la ley no permite.

Póliza 2

Pasa exactamente lo mismo, que lo mencionado en el caso anterior de la póliza 1,

en caso de ocurrencia del siniestro sólo tendrá derecho a recibir B, la suma de

$60.000.000 pues a ese monto corresponde el valor real de su interés. Y el valor

que pago por los ciento cuarenta millones restantes los pierde, pues ocurrido el

siniestro no hay lugar a devolución de prima119.

Otra hipótesis podría ser que en la póliza 1, se incluya como asegurado y

beneficiario también a B y en la póliza 2, se incluya también a A.

En ambas póliza la 1 y la 2, se está cubriendo el interés al 100% luego la

sumatoria de los dos seguros excede el valor real del bien. La indemnización

igualmente no excederá en ningún caso del 100% del valor de éste. Se termina

pagando una prima que al final se pierde.

Si sólo se contratara una póliza, por ejemplo la 1, quedaría desamparado el

interés de B, aunque el valor asegurado y la prima pagada por él se haya

estimado sobre los $200.000.000.

2.5.2.4 Valor económico del interés.

Seguros de Personas

En los seguros de personas; el de vida, salud, accidentes, etc., el análisis es bien

distinto, pues como lo mencionamos antes, asegurado en los seguros de

personas, es la persona cuya vida se garantiza, sobre cuya capacidad o invalidez

se celebra el contrato, asegurado en estos seguros es aquel en cuya cabeza está

el padecer eventualmente los riesgos asegurados, es la persona que está

amenazada por los riesgos trasladados. Entonces en este tipo de seguros, se ha

119

Código de comercio Artículo 1091. El exceso del seguro sobre el valor real del interés asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de prima a título de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador. En los demás casos podrá promoverse su reducción por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y al período no transcurrido del seguro. La reducción no podrá efectuarse después de ocurrido un siniestro total. ( resaltado ajeno al texto)

50

determinado legalmente que tiene interés asegurable toda persona 1-. En su

propia vida; 2-. En la vida de las personas a quienes legalmente pueda reclamar

alimentos, y 3-. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle

un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación

cierta120. La norma en la que se regula el tema del interés asegurable en los

seguros de personas, exige, por seguridad, el consentimiento escrito de la

persona sobre cuya vida ha de celebrarse el contrato de seguros.

Es importante precisar que cuando la norma dice o exige el escrito, no es posible

tomar un seguro de vida, asegurando la vida de un tercero, si éste no expresa su

voluntad de estar asegurado, no basta una manifestación verbal, debe quedar de

esa decisión una constancia escrita. Si no se hiciere de esta manera, el contrato

no produce efecto alguno y el asegurador sólo estará obligado a restituir las

primas percibidas, reteniendo el importe de los gastos, si ha actuado de buena fe.

Siguiendo con el estudio de los elementos esenciales del contrato de seguros

pasamos a estudiar el segundo de ellos121.

2.5.2.5 El riesgo asegurable. Aunque al comienzo de este escrito abordamos el

tema del riesgo, la mención que en este aparte hare de él, será circunscrita

solamente al concepto de riesgo como elemento esencial del contrato de seguros.

El riesgo, como elemento esencial del contrato de seguros, se define como el

suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del

asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del

asegurador.

No constituyen riesgo y por lo mismo son extraños al contrato de seguros, los

hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado

hecho que haya tenido o no cumplimiento. 122

2.5.2.6 Características del Riesgo.

1. El riesgo debe ser futuro e incierto y Posible.

Es riesgo como elemento esencial del contrato de seguros, el Suceso futuro

e incierto. Esto es un suceso que no ha ocurrido (futuro) y que no se sabe si

120

Código de Comercio. Artículo 1137 121

Código de Comercio Artículo 1045, 2o. 122


51

va a ocurrir o no (incierto), pero que es físicamente posible que ocurra. El

suceso cierto (pasado o actual) y el que físicamente no es posible que ocurra

(llover hacía arriba) no son objeto del seguro.

La muerte siendo un hecho cierto, si es objeto del seguro, pero lo es porque

en ese hecho que indiscutiblemente sabemos que va a ocurrir hay un

elemento de incertidumbre y eso es lo que lo hace asegurable; el que no se

sepa cuándo va a ocurrir.

Lo que ya ha ocurrido (por ser cierto o no ser incierto) no es objeto de

seguro123. La incertidumbre para que sea asegurable debe ser objetiva, es

decir que efectivamente el hecho no haya ocurrido, no sea cierto. La

incertidumbre subjetiva, la que sólo existe en la mente o conciencia del

tomador y asegurador, tampoco es objeto del seguro.

El dolo, la culpa grave124 y los actos meramente potestativos del tomador

asegurado o beneficiario, no constituyen tampoco riesgo asegurable125.

2. El suceso futuro e incierto, no debe depender exclusivamente de la

voluntad del tomador, asegurado o beneficiario.

123 De conformidad con el Decreto 663 de 1993 (EOSF), artículo 185, y como excepción a la regla general,

“(…) en los seguros que tienen por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se

podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por

tomador y asegurador”. (Ej. Seguro de manejo y riesgo financiero). Igualmente y de conformidad con la

ley 389 de 1997, ley especial y posterior, Artículo 4, “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el

de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia,

en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía

durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así

mismo se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de

responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe

dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años (…)”. 124

Mediante la ley 45 de 1990, artículo 84, se preceptuó que “son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”. Disposición contradictoria, porque el artículo 1055 determina que la culpa grave no es asegurable y la norma especial dice que si lo es, salvo lo estipulado en el artículo 1055 del Código de Comercio Sin embargo, de acuerdo con la reglas de interpretación de las normas, la ley especial y posterior tiene aplicación preferente frente a la general y anterior, por lo que debe entenderse para todos los efectos que en materia de responsabilidad civil contractual o extracontractual es asegurable la culpa grave, salvo que expresamente ésta sea excluida del seguro

125 Código de Comercio Artículo 1055.

52

El elemento fundamental de esta característica del riesgo es la condición de

exclusiva que debe tener la voluntad del asegurado, tomador o beneficiario.

Los hechos fortuitos, de la naturaleza, en los que obviamente no interviene la

voluntad de las personas y los culposos en donde aunque interviene la

voluntad, esta no es la causa exclusiva del daño, son asegurables (Con la

excepción que menciona el ya aludido artículo 1055 del Código Civil.), como

los hechos intencionales en donde la sola voluntad tampoco es la

determinante de la realización del hecho (hoyo en uno- en un juego de golf).

Por lo anterior, un hecho resultante de la voluntad conjunta del asegurado y

un tercero o el que resulta de la voluntad del asegurado y de una circunstancia

casual son asegurables.

Sobre este aspecto del riesgo, se ha discutido si es asegurable la muerte

causada como consecuencia del denominado suicidio. Por suicidio se ha

entendido el acto de quitarse voluntariamente la vida.126Sin embargo no es

fácil al momento de la ocurrencia de un evento determinar con certeza si el

resultado de éste fue consecuencia de la voluntad o no de la persona

fallecida, pues la voluntariedad exige un grado de conciencia que muchos

aducen no existe, así sea por una milésima de segundo, en el momento de la

ocurrencia del hecho que genera la muerte. Situación bien compleja al

momento de definir una reclamación. En la práctica, se cubre o excluye

expresamente la muerte por suicidio, si ha transcurrido o no un tiempo

determinado para el efecto, en el contrato127. Las aseguradores, cada uno a

su criterio definen este período, usualmente indican en sus condicionados

generales que no se cubre el suicidio dentro de los dos primeros años de

vigencia del seguro.

Finalmente, teniendo en consideración la disposición final contenida en el

artículo 1055 del Código de Comercio, no producirá efecto alguno128 cualquier

estipulación que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones

de carácter judicial o policivo. Sanciones que suponen una infracción de la

ley o de disposiciones administrativas o de cualquier otro tipo de norma. Su

inasegurabilidad tiene sentido, en la medida en que las sanciones o penas

126

Diccionario Larousse 127

Artículo 1056 del Código de Comercio 128

Cuando se menciona que dicha estipulación no producirá efecto alguno se significa que es ineficaz de pleno derecho, esto es que o necesita declaración judicial. ( Artículo 897 del Código de Comercio)

53

tienen una finalidad jurídica y moral y por eso debe asumirlas quien comete el

delito o la infracción. (i.e., no es asegurable la reparación integral a la que

puede acogerse para bajar la pena quien ha cometido un delito).

3. Debe dar origen a la obligación del asegurador

El riesgo, al celebrarse el contrato de seguros, se individualiza, pues el

asegurador estaría imposibilitado técnica, jurídica y comercialmente para

obligarse al cubrimiento, en general, de todas las pérdidas o daños que pueda

eventualmente sufrir su asegurado. Por lo anterior, al celebrarse el contrato

de seguros, se determinan de manera expresa y clara, los riesgos que el

asegurador toma a su cargo129.

En ese orden de ideas, el asegurador puede a su arbitrio,130asumir todos o

algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados,

el patrimonio o la persona del asegurado. En la práctica esta individualización

del riesgo se observa en los Clausulados Generales de los diferentes

productos que ofrecen las aseguradoras; unos de ellos ofrecen cobertura de

riesgos nombrados, esto es, se determina en el Condicionado, que es ley

para las partes, los riesgos a los que está expuesto el interés o la cosa

asegurada , el patrimonio o la persona, que se están asumiendo, en virtud de

los cuales, todo lo que no esté nombrado no goza de cobertura es decir sólo lo

que esté nombrado goza de cobertura; otros, de exclusiones nombradas, que

significa que se cubre todo lo que no se indique como exclusión; y así muchas

otras formas de delimitar contractualmente los riesgos que se asumen,

coberturas y exclusiones nombradas, etc.

Para que surja la obligación del asegurador es necesario que el evento

que ocurra materialice el riesgo, esto es que configure el siniestro131 y

que éste no esté excluido.

129

Artículo 1047, numeral 9o. Código de Comercio 130

Concepto 2010076330-001 del 2 de Diciembre de 2010 Superintendencia Financiera de Colombia. En este concepto básicamente el Ente de control manifiesta que las compañías tiene autonomía para asumir los riesgos, si legal, técnica y económicamente resulta su aceptación una operación factible o, que pueden abstenerse de asumir los riesgos, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por seguros obligatorios. Indica adicionalmente que la no asunción del riesgo y por ende la no celebración del contrato, deberá fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado.

131

Siniestro, es la realización del riesgo asegurado. Artículo 1072 del Código de Comercio

54

Con el siguiente ejemplo considero queda adecuadamente ilustrado este

concepto. Se celebra un contrato de seguro para amparar la pérdida o daño

de un reloj de pulso por hurto, encontrándose excluido de cobertura la

sustracción sin violencia. El reloj asegurado se dañó porque le entró agua de

mar y lo oxidó. A pesar de que el bien asegurado está dañando e inservible

ese evento ocurrido no materializa el riesgo trasladado y asumido por el

asegurador, que sólo se extendía al hurto del bien, luego esa pérdida

económica no genera la obligación de pagar una indemnización. (No hay

siniestro.). Ahora bien, si el asegurado dejó su reloj en el hotel en el que se

hospedaba y cuando volvió a su habitación no lo encontró, a pesar de que el

hecho ocurrido (el hurto) materializa el riesgo, al haber ocurrido sin violencia

la sustracción del bien, tampoco hace nacer la obligación del asegurador. Si

el asegurado va conduciendo su carro, le rompen el vidrio de la ventanilla del

conductor y le roban su reloj, este evento materializa el riesgo, no se

encuentra excluido y da lugar a la obligación actual del asegurador, ya no

condicional, porque el acontecimiento futuro e incierto, que no dependía de la

voluntad exclusiva del asegurado se produjo.

4. Debe generar una necesidad o un daño económico.

Si el suceso futuro e incierto que no depende de la voluntad del asegurado,

tomador o beneficiario y que da lugar al nacimiento de la obligación del

asegurador no genera una afectación, pérdida o perjuicio económico, no

configura el elemento esencial del contrato de seguros y no sería asegurable,

pues el riesgo (como elemento esencial del seguro) debe generar en caso de

realizarse, un daño o necesidad económica.

2.5.2.7 Iniciación de la vigencia técnica del seguro

Es trascendental abordar este tema en esta sección de este escrito, en

consideración a que, los riesgos que el tomador traslada y el asegurador asume,

los tiene a su cargo éste por un período de tiempo determinado, generalmente

una año, sin que nada obste para que sea un período mayor o menor. Es

importante delimitar cuando empiezan y cuando dejan de estar a cargo del

asegurador los riesgos que asume, de hecho este es un requisito que debe

contener la póliza de conformidad con el Artículo 1047 numeral 6º del código de

comercio.

En relación con el momento en que principian a correr los riesgos a cargo del

asegurador, el Código de comercio en su artículo 1057 señala que, “en defecto de

55

estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del

asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato.”.

Entonces, si nada se pacta sobre la fecha de iniciación de la vigencia del

seguro132, se entiende que ésta inicia a las 24 horas del día en el que el tomador y

asegurador se pusieron de acuerdo sobre los elementos esenciales del seguro y

termina consecuencialmente al vencimiento del plazo estipulado. Por ejemplo, la

vigencia del contrato se pactó por un año, inició a las 00:00 horas del día 1 de

enero, terminará a las 24:00 del día 31 de diciembre del mismo año.

La responsabilidad del asegurador surge si el riesgo se realiza dentro de la

vigencia técnica del contrato. Que sucede si el evento amparado ocurre antes del

vencimiento del término de vigencia y se extiende por fuera de él. Sobre este

aspecto nuestra legislación mercantil contempla expresamente en una de sus

disposiciones que le corresponde al asegurador el pago de la indemnización tal

como se pactó en el contrato. Pero si el evento ocurre antes de iniciar la vigencia

técnica del seguro y continúa después de iniciada ésta, el asegurador no será

responsable.133

El primer supuesto se fundamente y aplica en los casos en los que el evento no

tiene una ocurrencia instantánea y se presenta estando vigente el seguro.

Generalmente aplica a eventos como un incendio, una anegación, un terremoto,

en donde es muy difícil determinar qué se dañó o afectó antes del vencimiento de

la vigencia del contrato y qué después. Pero hay que tener cuidado o prestar

atención a las coberturas otorgadas en determinados casos, en donde esta regla

no opera. Por ejemplo, en un seguro de cobertura de gastos médicos en donde el

amparo consiste en cubrir los costos médicos que se causen dentro de la vigencia

del seguro por la ocurrencia de un accidente, si el accidente ocurre antes de la

terminación de la vigencia del seguro, sólo se cubren los gastos médicos que se

ocasionen o causen dentro de dicha vigencia, pues es posible determinarlos.

Renovado el seguro los gastos que se causen con posterioridad a la terminación

de la vigencia anterior, así el accidente haya ocurrido en dicha vigencia, afectan el

valor asegurado de la nueva vigencia. Si el seguro no se renueva, los gastos

132

Las partes en el contrato de seguro pueden pactar la iniciación real, efectiva o técnica del seguro a su arbitrio, como por ejemplo, sujeta al pago de la prima o de la primera fracción de la misma, tal como opera por ejemplo, por disposición expresa, para los seguros de vida (artículo 1151 Código de Comercio).

133 Artículo 1073 Código de Comercio, “Si el siniestro iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.”

56

causados con posterioridad al vencimiento de la vigencia, no generan la obligación

a cargo del asegurador de pagarlos o reembolsarlos. Frente al segundo supuesto,

es lógica la previsión normativa, pues si el evento ya ha ocurrido antes de iniciada

la vigencia, deja de ser un suceso futuro e incierto, faltando así uno de los

elementos esenciales del seguro, el riesgo.

2.5.3 Prima del seguro. El tercer elemento esencial del contrato de seguros es

el precio del seguro, la Prima; no el pago de ésta. La prima es la contraprestación

por la asunción del riesgo que el tomador traslada al asegurador, en virtud de ser

este un contrato oneroso.

En la póliza, de conformidad con el ya citado artículo 1047del Código de

Comercio, numeral 8, debe indicarse la prima o el modo de calcularla y la forma de

su pago.

¿Cómo se llega al monto que finalmente paga el tomador o asegurado? La

determinación técnica de la prima inicia con la fijación de la denominada tasa pura

del riesgo a la que se adicionan otros factores o elementos (Factor G), gastos de

promoción, colocación, administración hasta hallar la prima comercial.

2.5.3.1 Tasa Pura de riesgo. La prima pura, es el valor matemático del riesgo

asegurado. Se calcula sobre un conjunto numeroso de intereses del mismo

género vinculados a determinada cartera134. Este valor se supone suficiente para

cubrir los siniestros. Debe tomar en cuenta la frecuencia, esto es la probabilidad

de ocurrencia de los siniestros y la Severidad, esto es la magnitud estimada de

los mismos. Existen dos caminos para determinarla.

Con un ejemplo se ilustra este concepto.

Suponga una compañía X que desea suscribir una póliza colectiva de automóviles.

La información histórica es la siguiente:

Probabilidad de ocurrencia de un siniestro: 10%

Costo promedio del siniestro: $ 100.000

Valor total de los siniestros: $ 30.000.000

Número de vehículos a suscribir: 3.000

134

J. Efrén Ossa Ob. Cit. pág.342

57

Primer Camino:

Si se conoce el valor total de los siniestros, para llegar a la prima pura de riesgo

(PPR), se divide este valor por el número de riesgos a suscribir:

PPR = $30.000.000 / 3.000

PPR= $ 10.000

Segundo camino:

Si no se conoce el valor total de los siniestros esperados, se debe buscar esta

cifra, y luego hacer la operación antes indicada, así:

Determine el % de frecuencia: Cuántos de cada 100 riesgos similares se

siniestraron en el período analizado. De acuerdo con los datos históricos fue del

10% (Los siniestros fueron en total 300, que equivalen al 10%. Toma el valor total

de los siniestros y lo divide en el costo promedio y así determina cuantos

siniestros tuvo).

Determine la Severidad: costo promedio de los siniestros que resulta de dividir el

valor de los siniestros de la muestra en el número de siniestros de la muestra

Valor de los siniestros = $1.000‟.000.000 = 100.000

Número de siniestros = 10.000

Ahora mire el número de riesgos que va a suscribir y lo multiplica por el porcentaje

de frecuencia y eso le da el número de siniestros probables.

Número de siniestros probables es = Número de vehículos a suscribir X % de

frecuencia NSP es = 3000 X 10% = 300

Como ya tengo un valor promedio de siniestros, multiplico esta cifra por el número

de siniestros y esto me da el valor total de los siniestros.

Valor Total de siniestros es = Valor promedio de siniestros X número de

siniestros

VTS = 100.000 X 300 = $30.000.000

58

Prima Comercial. “La operación económica del seguro reclama, además del fondo

adecuado para atender a las eventuales necesidades de los asegurados, otros

ingredientes que permitan preservar la integridad financiera de la organización, a

saber: la promoción, la colocación, la administración, la tributación indirecta, todas

las cuales generan erogaciones más o menos cuantiosas al margen de las

prestaciones aseguradas, que necesariamente deben ser absorbidas por la

comunidad de los usuarios del seguro. De ahí, el recargo que, sobre la prima pura

debe calcularse cautelosamente y que, integrado a ella, da origen a la prima

comercial, que es la que cuenta, finalmente, como elemento esencial del

contrato”135. (Resaltado y subrayas ajenos al texto).

La prima comercial se calcula como:

PC = PPR/ (1- “G”)

Donde “G” está conformado por entre otros, los Ítems antes enumerados, que se

encuentran subrayados. (Gastos internos, más comisiones, más utilidad más etc.)

La diferencia entre el 1 y el “G”, nos da el porcentaje de siniestralidad que se

espera obtener de la cuenta.

Ejemplo.

Si tenemos en cuenta el ejemplo del caso de la prima pura de riesgo (PPR)

anteriormente ilustrado, y se define un factor “G” correspondiente a la suma de los

porcentajes de promoción, colocación, administración, tributación indirecta, la

utilidad, como el 32% podemos, aplicando la formula anterior, hallar la prima

comercial:

PC= PPR/ (1-“G”)

PC = $10.000/ (1-32%) = 10.000 / 0.68.

68% es el % de siniestralidad que se espera obtener de la cuenta

PC = $14.706

Para hallar la prima comercial, si tengo la prima pura de riesgo y quiero tener una

siniestralidad Z, el Valor de la prima pura lo divido por el valor de la siniestralidad

que quiero obtener de la cuenta (Ejemplo. Los $10.000 son el valor de la PPR y la

siniestralidad que quiero tener en el negocio es del 68% entonces divido

10.000/0.68= el valor de la prima comercial es $14.706

135

Ossa J. Efrén Ob. Cit. Págs. 343 y 344.

59

2.5.3.2 ¿Cómo se gana la prima el asegurador? Por regla general, el

asegurador a medida que transcurre la vigencia del seguro va devengando el valor

de la prima, cuando la vigencia termina se entiende devengado (ganado) todo el

valor de la prima cobrada o recibida. El asegurador devenga definitivamente la

parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo, salvo en el seguro de

transporte, en el que por disposición legal expresa, se entiende que el asegurador

gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen

a correr por su cuenta.136Esto básicamente en consideración a que en este

seguro, el riesgo se asume más por trayecto que por vigencia.

Sin embargo y tal como lo señala el estatuto mercantil en el artículo 1070, “en

caso de siniestro total, indemnizable a la luz del contrato, la prima se entenderá

totalmente devengada por el asegurador. Si el siniestro fuere parcial, se tendrá

por devengada la correspondiente al valor de la indemnización, sin consideración

al tiempo corrido del seguro”.

Si el evento no es indemnizable a la luz del contrato celebrado, la prima

devengada corresponderá a la del tiempo corrido de vigencia hasta el día de la

ocurrencia del hecho que produce la destrucción del bien asegurado, fecha en la

cual el seguro termina por extinción del riesgo asegurado.

Si el siniestro fuera parcial, se tiene como prima devengada, la correspondiente

al valor de la indemnización, sin consideración al tiempo corrido de vigencia.

(Ejemplo: prima cobrada $2.000.000 por 12 meses, se paga un siniestro al mes 2

por $ 5.000.000, a los 6 meses de iniciada la vigencia, el asegurado revoca su

póliza. Por el tiempo transcurrido de vigencia se habría devengado la suma de

$1.000.000, pero como el valor de la indemnización parcial fue de $ 5.000.000 se

entiende devengada, sin consideración al tiempo corrido, la suma de $ 2.000.000.

¿Pero qué pasa si el valor de la indemnización parcial es menor que el monto de

la prima pagada y el asegurado decide terminar el seguro faltando dos días para el

vencimiento de la vigencia del mismo? La norma aparentemente no especifica

este supuesto. En mi criterio, aquí aplicaría la regla general que es, que se

entiende devengado el valor de la prima correspondiente al tiempo corrido de

vigencia. Si la indemnización fue de $ 500.000, se debería entender devengado el

valor de la prima correspondiente a los 363 días corridos de vigencia esto es la

suma de $ 994.521. Es decir debe entenderse la disposición relativa al siniestro

136

Código de Comercio artículo 1119.

60

parcial sólo para los casos en que el valor de la indemnización parcial supera el

monto de la prima total pagada.

2.5.3.3 Otros conceptos relacionados con la prima. El pago de la prima no es

el elemento esencial del contrato, lo es el pacto de la prima, es decir la

estipulación del precio del seguro.

No obstante lo anterior, es procedente analizar algunos conceptos relacionados

con la prima, que es importante sean del conocimiento de los usuarios del seguro,

porque es usual su utilización. En ese orden de ideas conviene revisar qué se

entiende por pago fraccionado, pago financiado de la prima, prima anual, prima a

corto proporcional, prima a corto plazo, prima devengada.

El pago fraccionado de la prima, es el pago a plazos de la prima, que no afecta la

unidad del contrato de seguro, ni la de los distintos amparos individuales que

acceden a él.137 Se entiende por pago fraccionado entonces el que se hace del

monto total de la prima, en más de una cuota (12 cuotas mensuales, 4

trimestrales, 2 semestrales, si la vigencia fuera anual). Cuando se dice que no se

afecta la unidad, quiere indicarse que el hecho de pagar a plazos la prima no

convierte el contrato con vigencia anual en un contrato de vigencia mensual,

trimestral o semestral.

La mora en el pago de la prima dentro de los plazos estipulados produce la

terminación automática del contrato de seguros.138

La financiación de la prima por parte de la aseguradora, consiste en el

préstamo de dinero que el asegurador hace al tomador para el pago de la prima.

Cuando la prima ha sido financiada hay que distinguir entre los dos contratos que

137

Código de Comercio artículo 1069 138

Código de Comercio artículo 1066 del “El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. Salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella”.

Código de Comercio artículo 1068 “La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato”. (ésta norma aplica a los seguros generales y en general a las cobertura que tienen carácter indemnizatorio). Artículo 1152 del Código de Comercio “(…) el no pago de la prima dentro del mes siguiente a la fecha de cada vencimiento, producirá la terminación del contrato sin que el asegurador tenga derecho para exigirlas.”

61

surgen a la vida jurídica; el de mutuo (préstamo de dinero) y el de seguros. Una

es la relación del mutuario (quien recibe el dinero dado en préstamo) con el

asegurador y otra la del tomador con el asegurador.

El tomador con el dinero recibido paga la prima. Si el tomador en calidad de

deudor de la aseguradora en virtud contrato de préstamo de dinero (mutuo),

incumple sus obligaciones de pago de las cuotas de su crédito o incurre en mora,

ese incumplimiento o mora no, no puede hacerlo, el contrato de seguros, pues la

prima o precio del seguro ya ha sido sufragada o pagada.

Prima anual. Generalmente y en la práctica aseguradora, el estudio

estadístico del riesgo se hace por anualidades y así también, el cálculo de la

prima, por eso se habla de prima anual.

Prima Proporcional. Se habla de ella cuando se analiza el período corrido de

vigencia y se compara con el precio del seguro por dicho período. También se

le denomina prima a prorrata.

Prima a corto plazo. Es la prima estimada para un período menor a un año,

bien sea porque la vigencia solicitada u otorgada es menor a un año, o porque

se ha solicitado la revocación del seguro (terminación del contrato de seguro)

por parte del tomador o asegurado. Equivale a una prima proporcional con un

recargo.

Prima devengada. A ella acabamos de hacer referencia, al hablar de cómo

se gana la prima el asegurador. Prima devengada es la prima ganada por el

asegurador.

La regla general es que a medida que transcurre el término de vigencia del

seguro, en virtud del llamado principio de divisibilidad de la prima, se entiende

que el asegurador se va ganando la prima y la gana es su totalidad, cuando

termina la vigencia del contrato.

El principio de la indivisibilidad de la prima (el asegurador se gana la totalidad de

la prima desde el momento en que los riesgos principian a correr por su cuenta-

inicio de la vigencia técnica) estuvo rigiendo en nuestro sistema legal, Código de

Comercio de 1887, y tenía como fundamento jurídico que lo que el asegurador

cobraba de prima cubría el riesgo sin importar cuándo ocurriera este si el primer o

último de día de vigencia.

62

Este sistema cambio en Colombia (aún lo conservan legislaciones como la

italiana o la argentina) y hoy la forma de devengar la prima guarda estrecha

relación con el período en el cual el asegurador asume el riesgo. La disposición

que señala las reglas para calcular la prima devengada es de orden público y sólo

puede ser modificada (por expresa autorización de la misma disposición) con el

objeto de favorecer los intereses del asegurado.

En mi sentir el sistema vigente, el de la divisibilidad de la prima que contempla o

incluye el concepto de prima devengada, es bastante razonable, pues implica que

a medida que el tiempo transcurre hay una parte de esa prima que recibe el

asegurador que va directamente a su patrimonio y la otra, la del tiempo aún no

corrido, que va a una “bolsa” denominada reserva de riesgos en curso, que

equivale a la prima no devengada del seguro.

El artículo 1070 del Código de Comercio sólo trae una excepción al principio de la

divisibilidad de la prima y es lo dispuesto en el artículo 1119 del mismo estatuto,

que haciendo referencia al seguro de transportes, señala, “El asegurador ganará

irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a

correr por su cuenta.”. En ese orden de ideas, respecto de los demás seguros

aplica por disposición legal el principio de divisibilidad.

El ejemplo que trae el Profesor Hernán Fabio López,139 cuando indica que “existen

algunos ramos - por ejemplo, manejo y cumplimiento, en los cuales las primas no

se devengan día a día como usualmente ocurre, sino que se causan en su

totalidad, para el período estipulado y sin que haya lugar a solicitar su

devolución, (sin) caso de que el contrato, llegue a terminarse antes del plazo

señalado.

En efecto, imagínese un seguro donde se garantiza el cumplimiento de un contrato

que durará dos años, en el que la actividad del contratista hace que a los

dieciocho meses lo cumpla en su totalidad. En este caso especial, no hay lugar a

devolución de primas por el período de seis meses, porque ellas se causaron en

su totalidad, pues lo que ha ocurrido es, simplemente que el siniestro no se

presentó; pero el asegurador (sic) no tiene derecho a pedir devolución ya que con

anterioridad la empresa estuvo soportando el riesgo y lo ha debido hacer por todo

el tiempo estipulado. De ahí que si el contratante (sic) logró cumplir antes, esta no

139 Comentarios al Contrato de Seguro, edición cuarta, 2004, editorial Dupre, página 92, nota al pie de

página.

63

es causa para pedir reintegro de primas”, debe revisarse haciendo varias

distinciones.

El Profesor Blanco sustenta su tesis en que si el contratista en el caso de las

pólizas de cumplimiento, cumple o ejecuta el contrato antes del tiempo previsto

para el efecto, no tiene derecho a que le devuelvan la prima pagada por el tiempo

que falta de vigencia del contrato, porque, lo que pasa en ese caso es que el

siniestro no se presentó y por lo tanto se gana toda la prima.

Aquí es donde debemos hacer las correspondientes precisiones.

Frente al concepto lato140 de prima devengada, y sin más consideraciones el

ejemplo que trae el prestigioso profesor, sirve para ilustrar el significado de dicho

concepto. Prima no devengada es la prima del riesgo no corrido, como en el caso

del ejemplo el riesgo se extinguió, pues “toda” la prima se devengó, porque no

queda prima pendiente por el riesgo que no ha corrido, porque este ya no existe.

Pero frente al derecho o no de devolución de prima por el riesgo no corrido, el

ejemplo no es aceptable, frente a la legislación vigente, pues de conformidad con

el artículo ya varias veces mencionado (1077) del Código de comercio, salvo en el

seguro de transportes, hay lugar a devolución de la prima por el período de

vigencia no transcurrido, entendiéndose entonces, que sólo se devenga la prima

en su totalidad, cuando ha concluido el término de vigencia del contrato de

seguros celebrado.

Así por ejemplo si el contrato de cumplimiento tenía un valor asegurado de mil

millones por una vigencia de tres años y al cabo del primero el valor asegurado se

reduce en la mitad, el tomador- garantizado, tiene derecho a la devolución de la

prima por el tiempo no corrido de vigencia, desde cuando el valor asegurado

disminuyo, pues al disminuir éste la exposición del asegurador y su riesgo también

disminuyó.

Sobre este particular La Superintencia Financiera de Colombia, considerando que

las aseguradoras que explotan el ramo de cumplimiento, estaban devengando de

manera inadecuada las primas del ramo, emitió un concepto en donde indica la

forma como debe hacerse esta operación, para no dejar al descubierto los riesgos

asumidos por ellas, quienes en su gran mayoría, devengaban la totalidad de la

140

Lato significa amplio, extenso.

64

prima del seguro ( que tiene vigencias largas, más de un año) en el primer año de

vigencia, teniendo latente un riesgo que aún no ha corrido.141.

2.5.4 Obligación condicional del asegurador. El cuarto elemento esencial del

contrato de seguros, mencionado como tal en el artículo 1054 del Código de

Comercio, es la obligación condicional de la compañía aseguradora, que consiste

en pagar la prestación asegurada (indemnización) en caso de ocurrencia del

siniestro. Se dice obligación Condicional, porque está sujeta a una condición. Se

entiende por condición el hecho futuro e incierto del cual depende o el nacimiento

o extinción de una obligación. En el contrato de seguros la condición suspensiva

(de ella depende el nacimiento de un obligación) es la obligación de pagar una

indemnización si el riesgo asegurado se realiza.

El elemento esencial del contrato, no es la obligación de pagar la indemnización,

es la característica de condicional de la misma, sujeta a la ocurrencia de un hecho

futuro o incierto

Hernán Fabio López142 al analizar la obligación condicional del asegurador como

elemento esencial del contrato indica “(…) de manera que en estricto sentido se

puede aseverar que no constituye, como lo señala el numeral 4 del citado art.

1045 un cuarto y adicional elemento esencial del contrato de seguro, por estar la

noción contenida dentro de la de riesgo asegurable.”.

2.6 EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGUROS

El contrato de seguros produce efectos entre las partes y frente a terceros.

El contrato de seguros produce efecto entre las partes, es decir entre aquellos

que ha manifestado su consentimiento para que nazca el contrato (tomador-

asegurador). El fin genérico de un contrato, es producir obligaciones; los efectos

jurídicos determinados, son propios de cada contrato.

Entre las partes surgen obligaciones, las derivadas de la celebración del contrato y

su ejecución.

141

Concepto Superintendencia Financiera de Colombia 2010059245-002 (Octubre 25 De 2010) Seguro De Cumplimiento, Prima Devengada Al Desaparecer El Riesgo Asegurable

142 Ob. Cit. Pág. 100

65

2.6.1 Obligaciones del tomador. Del tema de las obligaciones o deberes a

cargo del tomador ya hemos hecho alguna mención a lo largo de este escrito, sin

embargo se hace indispensable referirlas de nuevo en este Capítulo. Respecto de

algunas de ellas no será necesario efectuar comentarios adicionales, de otras será

conveniente hacerlo.

1. DEBER DE MANTENER EL ESTADO DEL RIESGO143

El contrato de seguros es un contrato que se ejecuta a través del tiempo.144 El

precio del seguro y la manifestación del consentimiento del asegurador están

relacionados con el riesgo que se asume y que debe mantenerse a lo largo de

su ejecución. Si hay modificación del mismo, surge para el tomador y

asegurado o para el tomador o para el asegurado –según quien tenga “bajo su

control inmediato el interés objeto del seguro”145- una carga de información.

En qué consiste esa carga. En notificarle, avisarle, anunciarle por escrito, al

asegurador, los hechos o circunstancias no previsibles146 que sobrevengan

con posterioridad a la celebración del contrato, que determinen el estado del

riesgo de tal manera que signifiquen agravación del estado del

mismo147voluntaria o involuntaria; o variación voluntaria de su identidad

local148.

143

Artículo 1060 del Código de comercio. 144

El contrato de seguros es un contrato de ejecución sucesiva. 145

Efrén Ossa. Ob. Cit. Pág. 330 146

Hechos que no se conocieran en el momento de la celebración o que no se pudieran haber conocido y que sean posteriores a la celebración del contrato; que no hayan sido objeto de evaluación por el asegurador al momento de manifestar su consentimiento para la celebración del contrato.

147 No se hace referencia en este tema a aumento o disminución del valor asegurado, esto no incide en el riesgo sino en el interés asegurable Hay variaciones del riesgo que no tienen trascendencia y no generan la carga de informar, se trata de modificaciones sobre el riesgo. Hay modificaciones que en lugar de agravar el riesgo disminuyen la posible responsabilidad del asegurador y que pueden generar una reducción del precio del seguro, si influyen en su determinación. La agravación o no del riesgo se revisa, conforme al inciso 1º. Del artículo 1058, tal como reza el artículo 1060 del Código de Comercio, respecto de si se trata o no de hechos o circunstancias que conocidas por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato. La carga de información se estudia o determina a la luz del cuestionario (solitud de seguro) propuesto por el asegurador previo a la celebración del contrato de seguro, si hubo cuestionario. Si no hubo cuestionario frente a si esos hechos o circunstancias hubieran sido objeto de manifestación espontánea. Por ejemplo, En un seguro de incendio, el inmueble está ubicado en determinado sitio de la ciudad en donde deciden construir una estación de gasolina en el predio contiguo al inmueble asegurado. O en un seguro de sustracción del contenido de los bienes de un inmueble ubicado en un edificio, que tiene celaduría, circuito cerrado de televisión, alarma conectada a las autoridades locales y para disminuir costos de administración deciden los copropietarios, eliminar la celaduría y el contrato de alarma de pánico con la empresa de seguridad privada. La pregunta a hacerse sería, si el asegurador al momento de la celebración del contrato hubiera conocido que el sujeto asegurable se dedicaba a realizar

66

¿En qué momento o plazo debe cumplirse el deber de informar?

El artículo 1060 del Código de comercio, reza que la notificación se debe

hacer con una antelación no menor a diez (10) días149 a la fecha de la

modificación, si ésta depende de la voluntad del tomador o asegurado. Si no

depende, la notificación debe hacerse dentro de los diez (10) días siguientes a

aquél en que tenga conocimiento de ella, conocimiento que se presume

transcurridos treinta días150 hábiles desde el momento de la modificación.

Consecuencias de no informar y de la información oportuna

Si el tomador y/o asegurado omiten el cumplimiento del deber de informar,

dentro del término arriba indicado, se produce la terminación del contrato.

¿Desde cuándo? Si depende de la voluntad del tomador o asegurado, en el

momento de la modificación. Si no depende de la voluntad del asegurado,

termina vencidos los diez días siguientes a aquel día en que tenga

conocimiento de la modificación que no informó.

Si se ha informado de la modificación, de manera oportuna, el contrato de

seguros subsiste, hasta que el asegurador comunica al tomador o asegurado

qué opciones ejerce, de las que tiene, cuando conoce de dicha modificación.

Finalmente el mismo artículo 1060, indica que esta sanción no aplica a los

seguros de vida, excepto en lo relacionado con los amparos accesorios151 o de

aquellos que tienen carácter indemnizatorio, a menos de convención en

este tipo de deportes, lo hubiera asegurado o no y en caso afirmativo si hubiera cobrado la misma prima o no.

148 Un tomador o asegurado no sabe y no tiene por qué saberlo, cuando una variación del lugar implica un aumento en la potencial responsabilidad de un asegurador, por lo que, cualquier variación de su identidad local debe ser avisada, informada, a la aseguradora. El lugar es un elemento que se examina cuando se el riesgo a asumir. Esta modificación del riesgo, es voluntaria, depende del arbitrio del tomador o asegurado. Ejemplo. En un seguro de sustracción de contenidos de un inmueble. Si se cambian de lugar los contenidos eso constituye una variación de la identidad local del riesgo y debe ser avisada al asegurador, independientemente de encontrarse esa circunstancia o no excluida de cobertura, de conformidad con las Condiciones Generales o particulares del seguro.

149 Cuando en la ley se habla de días y no se menciona si son hábiles o comunes, deben entenderse hábiles. Artículo 823 del Código de Comercio, parágrafo 1º.

150 De conformidad con el Artículo 829 del código de comercio, cuando el plazo sea de días y esté contenido en la ley, éstos se entenderán hábiles.

151 Por ejemplo, amparo de doble indemnización, amparo de exoneración de primas( en caso de muerte del asegurado principal)

67

contrario152, ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la

modificación y consentido en ella.

Efectos de la modificación del riesgo

Notificada la modificación del riesgo, el asegurador puede, Revocar el contrato

de seguro, o Exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

Si el asegurador opta por la revocación, el contrato de seguros subsiste hasta

el vencimiento del plazo de que da cuenta el artículo 1071 del Código de

Comercio, esto es vencidos por lo menos los diez días hábiles posteriores al

envió a la última dirección conocida del tomador – asegurado, de una

comunicación escrita anunciándole su decisión de revocar el seguro o, al

vencimiento del plazo voluntariamente otorgado por el asegurador, plazo que

en todo caso deberá ser mayor a los diez días señalados en la ley.

Si el asegurador opta por el reajuste de la prima, decisión que también debe

comunicar por escrito, se produce una nueva oferta de negocio jurídico, que

de conformidad con lo señalado en el artículo 851 del Código de Comercio,

“deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días153 siguientes, a la

fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del

proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la

distancia”. Este término, constituye el período dentro del cual subsiste el

contrato de seguros. Si el tomador o asegurado no manifiesta la aceptación o

rechazo del a oferta en el término indicado, se entenderá su rechazo, es

decir que el contrato termina a la expiración de dicho término. Si es aceptada,

el contrato conserva su vigencia.

¿El reajuste de la prima desde cuándo opera? Por supuesto desde el

momento en que se acepta la nueva oferta. Pero si la agravación se

presentará con posterioridad a dicha fecha, se deberá tener como fecha desde

la cual opera el reajuste, la de la modificación efectiva del riesgo.

152

La carga de informar aplica a todos los seguros, los de daños y a los de personas en general, pues la disposición que se refiere a este deber está contemplada dentro de las disposiciones generales aplicables a todos los seguros terrestres. Lo que sucede es que hay un régimen de excepción contemplado en la misma norma, que admite convención en contrario. Entonces, si se pacta por las partes, es decir si se acepta por el tomador la obligación de informar cualquier agravación o variación del riesgo, debe informarse so pena de la terminación del seguro.

153 Se deben entender hábiles, porque están señalados en la ley.

68

2. EL PAGO DE LA PRIMA

Sobre esta obligación a cargo del tomador y/o asegurado, en páginas

anteriores hemos dado suficiente ilustración para lo que se pretende con este

manual básico para el usuario.

3. OBLIGACION DE DECLARAR LOS SEGUROS COEXISTENTES

El asegurado debe informar por escrito al asegurador los seguros de igual

naturaleza que contrate154sobre el mismo interés, dentro del término de diez

(10) días hábiles a partir de su celebración. La inobservancia de esta

obligación produce la terminación del contrato, a menos que el valor conjunto

de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.155

La obligación consiste entonces en, informar sobre seguros anteriores

(suponen la existencia de un seguro anterior) o simultáneos, celebrados con

otro asegurador que verse sobre el mismo interés, en cabeza del mismo

asegurado y para cubrir el mismo riesgo.156Si es posible es importante que

suministre el nombre del otro asegurador y del valor asegurado,157aunque si

no lo hace esto no afecta el cumplimiento de la carga a la que estamos

haciendo referencia.

El cumplimiento de esta obligación es condición para la subsistencia del

seguro coexistente o de alguno de los existentes158.

La información debe ser escrita y debe darse a los aseguradores de los

seguros vigentes, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de la

celebración del nuevo contrato. Si no se avisa en este término, opera de

pleno derecho, al vencimiento del plazo indicado, la terminación del contrato

vigente, es decir del contrato anterior.

Cuando analicemos las obligaciones del tomador, con ocasión del siniestro,

volveremos a tratar este tema.

154

Están excluidos los seguros de vida y los patrimoniales. Es decir no hay coexistencia de seguros en los seguros de vida, si en los demás seguros de personas y en las coberturas accesorias y/o indemnizatorias de los seguros de vida, ni en los seguros como los de responsabilidad civil o de manejo.

155 Artículo 1093 del Código de Comercio.

156 Estos son los prepuestos o condiciones para que se dé la coexistencia de seguros.


158 Salvo que se haya pactado en contrario. La disposición legal admite convención a favor del asegurado o tomador o beneficiario.

69

4. OBLIGACION DE HACER O NO DETERMINDA COSA O A CUMPLIR

DETERMINADA EXIGENCIA, MEDIANTE LA CUAL SE AFIRMA O NIEGA LA

EXISTENCIA DE DETERMINADA SITUACIÓN DE HECHO.

Sobre esta obligación a cargo del tomador-asegurado, haremos alusión en el

capítulo de garantías.

2.6.2 Obligaciones del tomador con ocasión de la ocurrencia del siniestro.

1. DAR NOTICIA AL ASEGURADOR DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO

Esta obligación consiste en avisar, por cualquier medio159, al asegurador, de

la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la

fecha en que haya conocido su ocurrencia o debido conocerla.

Este plazo concedido por la ley puede ampliarse pero no reducirse por las

partes.

El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo

plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del

siniestro.160

La finalidad de este deber en cabeza del asegurado- tomador es que el

asegurador tenga información oportuna de la ocurrencia del siniestro, para que

pueda conocer de manera directa las circunstancias en que se presentaron

los hechos, verificarlos, obtener pruebas, determinar por lo menos

preliminarmente el alcance de su responsabilidad, tomar medidas para la

protección de sus intereses161 y los del asegurado.

Esta carga o deber no sólo le compete al asegurado o tomador también al

beneficiario, es decir a quien esté en la posibilidad de cumplirla.

En estricto sentido legal, se cumple esta obligación si el aviso se da al

intermediario, sólo si éste está facultado para representar al asegurador. Los

corredores de seguros no representan al asegurador, los agentes y agencias

159

De manera verbal o escrita (incluida la comunicación vía correo electrónico si se tiene destinada una dirección para tal efecto por el asegurador como dirección de notificación), personalmente o por teléfono.

160 Artículo 1075 del Código de Comercio

161 Derecho a la subrogación contra los responsables de los hechos ocurridos.

70

sí. Sin embargo un aviso dado al corredor en la práctica, se ha tenido como

válido y es aceptado por los aseguradores.

¿Cuál es el efecto del incumplimiento de este deber? El no aviso no produce

la pérdida del derecho de indemnización. La ley establece una sanción

específica para el efecto y consiste en que el segurador podrá deducir de la

indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento. El

valor de los perjuicios no puede ser fijado arbitrariamente por el asegurador.

Salvo que haya un acuerdo entre las partes del monto de los mismos, la

determinación de los perjuicios está sujeta a la correspondiente demostración

por parte del asegurador de los mismos. Lo que puede hacer el asegurador

es descontarlos no tasarlo, esto le corresponde al juez en un proceso.

2. EVITAR LA EXTENSIÓN Y PROPAGACIÓN DEL SINIESTRO.

Ocurrido el siniestro, el asegurado está obligado a evitar su extensión y

propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.

Los gastos razonables en que incurra el tomador, asegurado o beneficiario,

para el cumplimiento de esta obligación serán de cargo del asegurador, aún

por encima de la suma asegurada, de conformidad con las normas que

regulan el importe de la indemnización.162

Esta obligación consiste básicamente en que el asegurado actúe con ocasión

de la ocurrencia del siniestro, como actuaría, con ocasión del mismo, si no

tuviera seguro.

El incumplimiento de esta obligación trae como consecuencia también, la

posibilidad por parte del asegurador, de descontar de la indemnización los

perjuicios sufridos con ocasión de dicho incumplimiento.

3. OBLIGACIÓN DE DEMOSTRAR EL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA

PÉRDIDA

Corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, por cualquier

medio probatorio idóneo para tal fin163, así como la cuantía de la pérdida, si

fuere el caso.

162

Artículo 1074 del Código de Comercio 163

Acostumbran las aseguradoras incluir en los Condicionados Generales una lista ilustrativa de los documentos necesarios para cumplir con esta obligación. Es fundamental precisar que esa lista no es taxativa, no es obligatoria, pues no existe tarifa probatoria, salvo para determinados hechos, por

71

En todos los casos es necesario se demuestre la ocurrencia del siniestro; en

casi todo los casos es necesario que se demuestre la cuantía, excepto en la

mayoría de los seguros de vida, en donde la suma asegurada se considera

como el monto definitivo de la responsabilidad del asegurador en lo que a

cuantía del seguro se refiere.

¿Cómo se acredita la cuantía? Al igual que como se acredita la ocurrencia,

por cualquier medio probatorio idóneo. Pueden ser facturas, cotizaciones,

certificaciones, entre otras.

En un capítulo posterior, indicaremos, para algunos ramos de seguros, cuáles

serían los documentos que servirían para cumplir con esta obligación, de

manera, por supuesto, ilustrativa.

¿En qué tiempo debe cumplirse con esta obligación?

La ley no determina al hablar de esta obligación del asegurado, tomador o

beneficiario en qué tiempo debe cumplirla; sin embargo ello se deduce de otra

disposición del mismo estatuto mercantil, que se refiere a la prescripción de

las acciones en el contrato de seguros, que trataremos específicamente más

adelante. Baste por ahora decir que cuenta el asegurado, tomador o

beneficiario con dos (2) años desde cuando conoce de la ocurrencia del

siniestro o desde cuando debió conocerlo, o cinco (5) años desde cuando

ocurre el hecho que da base a la acción164. El hecho que da base a la acción,

en caso de siniestro, es la ocurrencia de éste. Cuando quien tiene derecho a

reclamar es un incapaz, (excepción) se aplica a éstos, el término de los cinco

años mencionado.

En este tema, el usuario del seguro debe tener mucha precaución, pues si no

actúa oportunamente, puede perder el derecho a obtener su indemnización.

Lo único que interrumpe el término de prescripción, es la presentación de la

demanda y lo suspende, hasta máximo 3 meses, la presentación de la

ejemplo, la muerte sólo puede probarse mediante un registro civil de defunción, no es válido ningún otro documento como medio de prueba para el efecto, no es prueba de ella una declaración extra juicio donde se dé cuenta del fallecimiento del asegurado, es a esto a lo que se refiere la norma cuando indica que por cualquier medio, pero que sea idóneo. Para acreditar un hurto, el documento idóneo es la denuncia penal.

164 Los términos no se suman y no tiene la facultad el asegurado o beneficiario de escoger uno cualquiera de los dos; opera el primero de los dos que transcurra.

72

solicitud de la audiencia de ley 640. (Audiencia previa de conciliación,

necesaria como requisito de procedibilidad165 para demandar166).

El error en el que incurren frecuentemente los asegurados, tomadores o

beneficiaros del seguro, es creer que con la presentación del aviso, e incluso

con la formalización del reclamo (demostración de ocurrencia y cuantía) se

interrumpe o suspende la prescripción.

Lo voy a decir de una manera muy escueta, a través de un ejemplo. Ocurre el

siniestro el día 10 del mes de junio de 2009, fecha en la cual el asegurado,

tomador o beneficiario conocieron del mismo. El asegurado, tomador o

beneficiario, acredita (n) la ocurrencia del mismo el día 1 de junio de 2011. Si

se revisa el tiempo corrido estarían dentro del plazo que da la ley para hacer

valer sus derechos al pago de la indemnización, pero como veremos más

adelante, como el asegurador tiene un mes para pagar o rechazar la

reclamación, éste puede tomarse el tiempo que le da la ley para resolver el

reclamo. Si contamos el tiempo que la ley le da al asegurador, tendríamos

que éste puede pronunciarse respecto de la reclamación hasta el día 1 de

julio, fecha para la cual ya habría operado la prescripción de la acción y

aunque no pierde el derecho a la indemnización el tomador, asegurado o

beneficiario, no tienen cómo hacerlo valer, pues perdieron la acción para

hacer efectivo su derecho.

La recomendación es no esperar a que pase todo el tiempo, los dos o los

cinco años que da la ley, para formalizar la reclamación y esperar una

indemnización. Tratar de hacer efectiva la indemnización como si el tiempo

máximo que se tuviera no fuera mayor a 18 meses, por mucho, para evitar

sorpresas desagradables y encontrarse frente a una situación que no les

permita hacer efectivo su derecho. Ese tiempo es caprichoso podría ser

menor o mayor, sin que sobrepase, eso sí de los dos años más el tiempo de la

suspensión que da la ley con la audiencia de procedibilidad que

mencionamos. (Ella no se exige, entre otros casos, para los procesos

165 Ley 1395 de 2010. Artículo 38. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles. Si la materia de que se

trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la

jurisdicción civil en los procesos declarativos, con excepción de los de expropiación y los divisorios. 166

La suspensión del término de prescripción opera desde la fecha en que se solicita la celebración de la aludida audiencia, hasta el día en que ésta se celebra, si dicha fecha es anterior al término de 3 meses constados desde la fecha de presentación de la solicitud de celebración de la misma, si no; se entiende que se suspende máximo por el término de tres meses.

73

ejecutivos o los llamamientos en garantía). Cuando se espera hasta el límite

del tiempo que otorga la ley, se asume el riesgo, altísimo, de perder la

oportunidad de hacer valer el derecho al pago de la indemnización o se queda

sujeto a la renuncia de la prescripción por parte del asegurador, que en la

mayoría de casos es bastante remota.

4. DEBER DE DECLARAR LOS SEGUROS COEXISTENTES

Ya habíamos hablado de este deber, al momento de contratar un nuevo

seguro, ahora lo trataremos, con ocasión de la ocurrencia del siniestro. Son

dos obligaciones completamente distintas.

El asegurado está obligado a declarar al asegurador, al dar noticia del

siniestro, los seguros coexistentes167 con indicación del asegurador y de la

suma asegurada.168

La indicación del nombre del asegurador y del monto asegurado ayuda a que

los aseguradores actúen en protección de sus intereses, por ejemplo, al

momento de efectuar las liquidaciones de la pérdida (deben considerarse las

Condiciones Generales y particulares de cada seguro, los deducibles, los

valores asegurables exigidos encada negocio jurídico) al objetar o rechazar el

reclamo, al investigarlo, etc.

El asegurado, tomador o beneficiario estaría exento del cumplimiento de esta

obligación en los siguientes casos i) Si había informado de la existencia de los

seguros coexistentes al momento de la suscripción del seguro adicional

contratado (dados los presupuestos de la coexistencia) si son los mismos

seguros los que continúan vigentes, es decir que no haya cambiado el

asegurador ni el monto asegurado. ii) Si el valor acumulado de los seguros no

excede del valor real del interés asegurado. iii) Si el asegurado al momento de

ocurrir el siniestro, hubiera incurrido en el incumplimiento de la obligación de

declarar los seguros coexistentes al momento de la suscripción del nuevo

seguro, pues el anterior seguro habría terminado, en el momento de la

infracción, por disposición legal.

La inobservancia maliciosa de esta obligación, le acarrea al asegurado o

beneficiario, la pérdida del derecho a la indemnización.

167

La obligación se refiere a dar noticia de otros seguros de daños o de personas que tengan carácter accesorio o indemnizatorio.


74

Lo que se busca prevenir con esta disposición es el fraude. Los seguros de

daños son de carácter meramente indemnizatorio, no pueden implicar lucro o

ganancia para el asegurado. Si el tomador, asegurado o beneficiario tiene

contratado dos o más seguros sobre el mismo interés, en diferente

aseguradora, para cubrir el mismo riesgo y la suma de los dos excede del

valor real del interés asegurado y no declara la existencia de esos otros

contratos, para recibir indemnización por la misma pérdida de más de una

aseguradora, pierde el derecho a la indemnización en todos los seguros

contratados.

Lo que se sanciona es la mala fe. La intención de defraudar.

2.6.3 Obligaciones del Asegurador.

1. ENTREGAR LA PÓLIZA

Con fines exclusivamente probatorios, en consideración a ser el contrato de

seguros un contrato consensual, el asegurador está obligado a entregar en su

original, al tomador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha

de su celebración, el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se

denomina póliza.

El asegurador estará obligado también a petición y a costa del asegurado,

tomador o beneficiario, duplicados o copias de las pólizas.169

2. OBLIGACION DE DEVOLVER LA PRIMA NO DEVENGADA

A este tema ya hicimos referencia en este capítulo, por lo cual no volveremos

en este numeral a referirnos a él.

3. PAGAR LA PRESTACIÓN ASEGURADA

El segurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes

siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun

extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador, una vez formalizado el

reclamo, es decir acreditada su ocurrencia y la cuantía de la pérdida.

169

Artículo 1046 del Código de comercio

75

Vencido el plazo anotado, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o

beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un

interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la

Superintendencia Financiera de Colombia aumentado en una mitad.

El asegurado o beneficiario tendrá derecho a demandar en lugar de los

intereses mencionados, la indemnización de perjuicios causados por la mora

del asegurador.

Salvo un acuerdo entre las partes para el pago o de los intereses o de los

perjuicios, unos u otros se obtienen a través de la condena de los mismos en

un proceso judicial, razón por la cual generalmente su cobro o pago termina

siendo remoto o eventual.

2.6.4 Efectos del contrato de seguros frente a terceros. Continuando con el

tema de los efectos del contrato de seguros, hay que decir también que éste

produce efectos, además de producirlos entre las partes, frente a quienes

inicialmente no fueron parte de él, pero se ven alcanzados por los efectos del

mismo.

Básicamente nos referimos al beneficiario del seguro, cuando este no es el mismo

tomador, quien como tal no interviene en la formación del contrato y es el

destinado a percibir la indemnización.

El beneficiario puede ser contractual, es decir aquel designado por virtud de

estipulación expresa de las partes; o legal, es decir el que deriva su derecho de la

ley, como cuando no hay designación, o cuando opera la subrogación legal por

ministerio de la ley, cuando se puede hacer efectiva por parte del acreedor

(beneficiario) la garantía de su crédito, sobre la indemnización,170en los seguros

de Responsabilidad Civil.

Finalmente y para cerrar este capítulo de los efectos del contrato de seguros,

conviene mencionar que existen varios principios que rigen los efectos entre las

partes y frente a tercero, que conviene por lo menos mencionar:

170

Artículo 1101 del Código de Comercio. “La indemnización a cargo de los aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o dada en prenda para el efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario. Pero el asegurador que de buena fe haya efectuado el pago, no incurrirá en responsabilidad frente a dicho acreedor. (…)”.

76

1. Principio de la Normatividad del contrato. Consiste en que todo contrato

legalmente celebrado, es ley para las partes y no puede ser invalidado sino

por su consentimiento mutuo o por causas legales171.

2. Principio de la Relatividad del contrato. Consiste en que el contrato

produce efectos entre las partes, salvo el principio de oponibilidad, por virtud

del cual toda persona debe respetar el contrato celebrado. Excepciones,

estipulación para otro y promesa para otro.

3. Principio de la Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de

buena fe y por lo tanto no sólo obligan a lo estipulado en los mismos, si no a lo

que emana de su naturaleza o que por ley le pertenecen172.

2.7 DISOLUCIÓN, TERMINACION, EXTINCION DEL CONTRATO DE

SEGUROS

2.7.1 Por mutuo acuerdo. Las cosas se deshacen como se hacen, el tomador y

el asegurador pueden terminar el seguro por mutuo acuerdo entre ellas, en el

momento en que lo deseen.

2.7.2 Causas legales. Causales que afectan el contrato en su origen:

- INEFICACIA O INEXISTENCIA

Cuando en materia de seguros se habla de inexistencia o ineficacia del

contrato, estamos haciendo alusión a que éste no produce efectos, opera de

pleno derecho, y no requiere de declaración judicial.

El artículo 897 del Código de Comercio, señala que cuando en el Código se

exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de

pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.173

El artículo 898 del Código de Comercio, inciso segundo reza que, “Será

inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades

171

Artículo 1062 del Código Civil. 172

Artículo 1063 del Código civil. 173

Ley 446 de 1998, Artículo 133, establece que sin perjuicio de lo previsto en el artículo 789 del código la Superintendencia financiera podrá de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el libro II del código de comercio y que en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la superintendencia su reconocimiento.

77

sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y

cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”. (Subrayado ajeno al texto.)

A su vez el artículo 1045 del Código de Comercio, preceptúa que, en defecto

de cualquiera de los elementos esenciales del contrato de seguro, éste no

producirá efecto alguno.

Y el artículo 1137 del mismo estatuto mercantil, en su último inciso señala al

referirse al interés asegurable y consentimiento del asegurado en los seguros

de personas, que “en defecto del interés o del consentimiento requeridos, al

tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción sobre la vida de

un incapaz absoluto174, el contrato no producirá efecto alguno y el asegurador

estará obligado a restituir las primas percibidas (…)”.

Finalmente, el artículo 1055 del código de comercio prevé que “El dolo, la

culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o

beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no

producirá efecto alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar

al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.”. Sobre este

tema surge de manera inmediata la inquietud sobre el efecto que produce el

aseguramiento de los riesgos señalados en el artículo transcrito. La primera

respuesta y podría pensarse que obvia, es la Nulidad Absoluta del contrato,

por su causa u objeto ilícitos e inclusive por contrariar una norma imperativa.

Sin embargo, al indicarse expresamente en esta norma, que una estipulación

mediante la cual se aseguren dolo, la culpa grave y los actos meramente

potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, no produce efecto alguno,

esta norma le está dando un efecto expreso a dicho aseguramiento, de

inexistencia o ineficacia.

- NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 899, es nulo absolutamente el

negocio jurídico en los siguientes casos: i) Cuando contraría una norma

imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. ii) Cuando tenga causa u

objeto ilícitos. Cuando el móvil o motivo del contrato está prohibido por ley o

es contrario a las buenas costumbres o al orden público. iii) Cuando se haya

celebrado por persona absolutamente incapaz175.

174

Ver Ley 1306 de junio 5 de 2009 175

Código Civil. Artículo 1503, Toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Ley 1306 de junio 5 de 2009. Esta ley como ya lo habíamos mencionado tiene por objeto la

78

Al parecer, el único caso que en materia de seguros produciría la nulidad del

contrato de seguros es el contemplado en el artículo 1129 de nuestro actual

estatuto mercantil, que en su tenor literal expresa que: “Será nulo, de nulidad

absoluta, el seguro de responsabilidad profesional cuando la profesión y su

ejercicio, no gocen de la tutela del Estado o cuando, al momento de celebrarse

el contrato, el asegurado no sea legalmente hábil para ejercer la profesión.”.

Causales que vulneran el contrato en su vigencia:

- LA TERMINACION

El contrato de seguros termina176 por:

Mora en el pago de la prima por parte del Tomador o asegurado.

Por infracción de la garantía durante la vigencia del contrato.177

El incumplimiento del deber de informar de la modificación del estado del

riesgo.

El incumplimiento del tomador o asegurado de declarar al momento de la

suscripción de un nuevo contrato, la existencia de otro seguro.

(Coexistencia de seguros)

Suscripción de seguros sobre las cuotas o deducibles a cargo del

asegurado.

El artículo 1103 del código de comercio, señala, “Las cláusulas según las

cuales el asegurado deba soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida,

o afrontar la primera parte del daño, implican, salvo estipulación en

contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de

tales cuotas, mediante la contratación de un seguro adicional. La

infracción de esta norma producirá la terminación del contrato

original.”(Resaltado ajeno al texto).

protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. Ver artículos 12, 15-17, 48 y49. el último inciso del artículo 49 estipula que: “No habrá rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrán derecho a que se fije justa contraprestación. Esta acción no pasa a terceros y prescribe en 10 años”.

176

Respecto de la mayoría de estas causales ya hemos hecho alusión a lo largo de escrito, por lo que no nos referiremos nuevamente a su concepto o alcance, si ya fue tratado con anterioridad.

177 Revisar el tema de las garantías a las que se destinó un capítulo especial.

79

Esta disposición hace referencia, de una parte, a las figura denominada

franquicia, que consiste en que el asegurador sólo indemniza los siniestros

a partir de un monto determinado. Si la pérdida está por debajo de ese

monto no indemniza nada, si está por encima del monto fijado, indemniza

la totalidad. De otra parte, la norma se refiere a la figura del deducible, que

consiste en la suma que invariablemente asume el asegurado con ocasión

de una pérdida, ya sea sobre el valor de la pérdida o un monto que se

descuenta del valor asegurado o asegurable. (Por ejemplo, deducible de

3 SMMLV,178o 5% del valor de la pérdida o 3% del valor asegurable del

inmueble, etc.)

Inhabilitación legal del profesional asegurado en el seguro de

responsabilidad civil profesional.

El seguro de responsabilidad profesional válidamente contratado termina

cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado para el ejercicio de su

profesión. Así lo establece expresamente nuestro estatuto mercantil en su

artículo 1130.

- LA EXPIRACIÓN DEL CONTRATO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO DE

VIGENCIA DEL MISMO

De acuerdo con la establecido en el artículo 1047 del código de Comercio,

numeral 6, la póliza de seguro debe expresar además de las condiciones

generales del contrato “La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y

horas de iniciación y vencimiento, o el monto de determinar unas y otras;”,

vencida la vigencia del contrato éste expira, salvo que se haya pactado

renovación automática del mismo o por ley se esté obligado a su renovación o

se trate de seguros de vida entera, los cuales terminan con el fallecimiento del

asegurado.

- EXTINCION DEL CONTRATO POR AUSENCIA DE ALGUNO DE LOS

ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO, DURANTE SU VIGENCIA

Los elementos esenciales que pueden desaparecer durante la vigencia del

contrato serían, el interés asegurable y el riesgo asegurable.

En el código de Comercio, artículo 1086 se estipula que, “El interés deberá

existir en todo momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el

riesgo. La desaparición del interés llevará consigo la cesación o extinción del

seguro, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1070, 1109 y 1111.”.

178

Salario Mínimo Mensual Legal Vigente

80

Se entiende que desaparece el interés, cuando hay transferencia del interés

asegurado si no subsiste en cabeza del asegurado ningún interés, cuando hay

transmisión por causa de muerte del interés asegurado y el adjudicatario

dentro de los quince días hábiles contados a partir de la fecha de la sentencia

aprobatoria de la partición no comunica la adquisición respectiva.

La norma transcrita, menciona el artículo 1111, que en mi criterio no debió

haberse citado, pues hace referencia a la reducción de la suma asegurada y

no a la extinción propia del contrato.

A su vez se entiende que desaparece el riesgo asegurable, cuando ha habido

siniestro de pérdida total, cuando hay destrucción de la cosa por causa ajena

al seguro por estar expresamente excluido de éste.

- LA REVOCACIÓN

La revocación es la terminación unilateral del contra de seguros, por cualquier

de las partes del contrato. Por parte del asegurador, dando aviso escrito a la

última dirección conocida del tomador, asegurado o beneficiario con no menos

de diez (10) días hábiles contados desde la fecha del envío de la

comunicación por correo certificado, siempre y cuando los seguros no sean de

aquellos determinados por la ley o por las partes como irrevocables (vida,

salud, cumplimiento, judicial) o por parte del asegurado, en cualquier

momento, dándole igualmente aviso escrito al asegurador179.

- NULIDAD RELATIVA DELCONTRATO DE SEGUROS

El artículo 900 del Código de Comercio, señala que, “Será anulable el negocio

jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido

consentido por error, fuerza o dolo (…).”.

A su vez, en el artículo 1058 del Código de Comercio, se indica que “(…) La

reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el

asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular

condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.(…)”.

La nulidad relativa del contrato de seguro debe alegarse, ya sea por vía de

acción, demandando el asegurador su declaración por parte del juez o por vía

179

Artículo 1071 del Código de Comercio.

81

de excepción, (como argumento de defensa) cuando la aseguradora ha sido

demandada.

2.8 CESION DEL CONTRATO DE SEGUROS

La cesión de un contrato, es la sustitución de la posición que una de las partes

tiene en el contrato, a otra que adquiere todos los derechos y obligaciones

correspondientes.

Cedente, es quien va a ceder o cedió su posición en el contrato.

Cesionario, quien pasa a ocupar la posición del cedente.

Contratante cedido, quien era la otra parte en el contrato original.

La cesión siempre debe notificarse al contratante cedido, aun cuando no se

requiera su aceptación. Si se requiere la aceptación, la notificación va a ser el

medio de comunicación para determinar si el cedido acepta o no.

El código de comercio no regula la forma de la notificación ni quien debe hacerla,

si el cedente o el cesionario, luego puede hacerla cualquiera de ellos, o pueden

hacerla los dos.

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios, beneficios legales

inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato. No transfiere las que se

funden en causas ajenas o en la calidad o estado de las partes180.

En los contratos mercantiles de ejecución sucesiva, cada una de las partes,

podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones

derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante

cedido, si por ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o

limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos celebrados intuitu personae

(celebrados en consideración a determinada persona), pero en estos casos será

necesaria la aceptación del contratante cedido. 181

180

Artículo 895 del Código de comercio 181

Artículo 887 del Código de Comercio

82

Menciona el maestro Efrén Ossa, en la obra citada a lo largo de este escrito, que

parece enmarcarse el contrato de seguros más dentro de la excepción, que dentro

de la norma general. Cualquiera que fuera la aplicación legal, en la práctica las

aseguradoras restringen en sus condiciones generales la cesión del contrato por

parte del tomador o asegurado sin previa autorización; aunque la regla de solicitar

siempre la aceptación del contrato cedido es decir, en estos casos del asegurador

no es absoluta, por ejemplo en el caso de transmisión por causa de muerte, el

contrato subsiste; aún en el caso de transmisión por acto entre vivos, este podría

subsistir, si así se pactara, pues la norma que contempla dicha situación admite

pacto en beneficio del asegurado o beneficiario.

En el artículo 1051 del Código de comercio se señala que la póliza de seguro

puede ser nominativa182 o a la orden183. La cesión de la póliza nominativa en

ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La

cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador

podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el

tomador, asegurado o beneficiario

A su vez el artículo 1149 del Código de Comercio, al referirse a los seguros de

personas, reza, que “La cesión del contrato de seguros sólo será oponible al

asegurador si éste la ha aceptado expresamente.

El sólo cambio de beneficiario sólo requerirá ser oportunamente notificado por

escrito al asegurador.”

Así las cosas, podríamos decir que por regla general para ceder el contrato de

seguros, por parte del asegurador, no se necesita autorización expresa del

contratante cedido, salvo que se hubiera estipulado que sí en el contrato

celebrado. En la práctica se produce un aviso a los tomadores o asegurados

indicando quien adquirió la calidad de asegurador, desde cuándo. Por regla

general si el que va a ceder el contrato es el tomador o asegurado, se requiere

aceptación expresa del asegurador, con excepción de las salvedades

mencionadas de la trasferencia del interés asegurado por acto entre vicios y la

transmisión por causa de muerte.

182

La que garantiza o cubre a la persona en ella designada a tal efecto. ( Diccionario Mapfre de Seguros) 183

Póliza a la orden es aquella susceptible de ser negociable, por vía de endoso, pero el endoso no legitima al endosatario para reclamar la indemnización si no se ha hecho al mismo tiempo la transferencia del interés asegurable, y haya aceptación del adquirente. La póliza a la orden sigue a la cosa asegurada y no al asegurado. Esto aplica a los seguros de daños.

83

El profesor Efrén Ossa, en su libro Teoría General del Seguro concluye sobre el

tema lo siguiente: “A juzgar por las consideraciones expuestas, que rezan con el

desplazamiento, de una persona a otra, del interés asegurable durante la vigencia

técnica del contrato de seguro, la traslación del contrato mismo, que es su

consecuencia, puede producirse –ordinariamente se produce- por la vía de la

„cesión‟, o, así sea excepcionalmente, por ministerio de la ley, en forma

automática. Ella presupone de un modo u otro, la trasmisión o la tradición de la

cosa asegurada (en los seguros reales) o a la cual esté conectado el seguro (en

los patrimoniales) y, básicamente, genera este efecto: el adquirente (nuevo

asegurado) sustituye al asegurado anterior – de quien deriva su título- en la

relación contractual con el asegurador (en los seguros de personas lo que se

opera es la sustitución de un tomador por otro). Y debe afrontar, si fuere el caso,

todas las excepciones relativas al contrato, aun las que provengan de hechos

anteriores a la traslación. El contrato sigue siendo el mismo, solo que con un

asegurado distinto Y no se afectan como es lógico, los derechos de terceros: los

del acreedor hipotecario, v.gr., que figure o no como beneficiario del seguro. (…)”.

2.9 SUBROGACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS

Subrogar es reemplazar, relevar, sustituir, ocupar el lugar de otro. La subrogación

del asegurador, es un derecho en virtud del cual éste ocupa el lugar del asegurado

con respecto al tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta

concurrencia del valor de la indemnización, no pudiendo el asegurado ejecutar

ningún acto jurídico o material que afecte el ejercicio de tal derecho, ni renunciar a

sus derechos contra terceros responsables del siniestro184.

Así las cosas, el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por

ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del

asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán

oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el

damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste

a título de acreedor ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la

cosa asegurada.185

184

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación civil, Sentencia de marzo 4 de 1977 M.P. Humberto Murcia Ballén.


84

La subrogación de que da cuenta el artículo 1096 del Código de comercio, es una

subrogación legal se produce de pleno derecho, con el solo pago de la

indemnización, sin necesidad de autorización del asegurado.

Para el ejercicio de la acción de subrogación, se requiere que el asegurador

acredite i) la existencia de un contrato de seguros, ii) haber efectuado un pago

válido iii) que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o amparados

por la póliza y iv) que una vez ocurrido el siniestro surja para el asegurado una

acción contra el responsable186.

La subrogación no opera en los seguros de personas, por expresa estipulación

legal. “La subrogación a que se refiere el artículo 1096 del Código de Comercio,

no tendrá cabida en esta clase de seguros.”187.

En los seguros de daños, es aplicable la subrogación. En los reales, sin

excepción, cuando el daño indemnizable es causado por culpa o dolo de un

tercero; en los patrimoniales no opera la subrogación si el daño es consecuencia

de la responsabilidad directa del asegurado; si el daño es consecuencia de

responsabilidad indirecta podría ser factible con las limitaciones previstas en el

artículo 1099188 del Código de Comercio.

La subrogación opera también, por su parte, en los seguros de garantía o “fianza”,

en los de manejo y en los de crédito, pues por su naturaleza, las persona en

quienes se radican los riesgos, el afianzado o garantizado, el empleado o el

deudor tienen una obligación para con el acreedor-asegurado, por lo que si el

asegurador paga en su lugar, adquiere de pleno derecho, la calidad de acreedor.

2.9.1 Diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación Legal.

Hernán Fabio López en su libro comentarios al contrato de seguros189, indica

186

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia agosto 6 de 1985 M.P. Horacio Montoya Gil. 187

Artículo 1139 del Código de Comercio. 188

“El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento, crédito o si está amparada mediante un contrato de seguro. En este último caso la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.”.

189 Editorial Dupré editores, Cuarta Edición 2004, pág. 261.

85

cuales son las diferencias que se determinan en la ley entre estas la subrogación

legal y la cesión de derechos: “mientras que la primera obra por ministerio de la

ley cuando se dan las condiciones necesarias para su existencia, la segunda

requiere acuerdo entre las partes; en tanto que la cesión es negocio jurídico de

carácter solemne, la subrogación, por su forma de operar, no requiere ningún

documento o formalidad especial para que tenga vigor; la subrogación legal no

traspasa necesariamente la totalidad de los derechos del asegurado pues bien

puede éste mantener en su órbita jurídica parte de aquellos, ya que el asegurador

tan solo se subroga hasta concurrencia de lo pagado, mientras que la cesión de

derechos puede, salvo convención en contrario, traspasar la totalidad de los

derechos; la subrogación tiene ciertas limitaciones legales que no se aplican

respecto de la cesión; y por último, mientras que la subrogación de que trata el

artículo 1096 encuentra como única fuente el contrato de seguros, la cesión de

derechos puede estar basada en ese contrato o en cualquier otro negocio

jurídico.”.

La Corte suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil

el 23 de septiembre de 1993, expediente 3961 M.P., Pedro Lofont Pianeta, dejó

sentado que es ineficaz la cesión de derechos entre el asegurado y el

asegurador:

“(…) Si en ejecución del contrato de seguro y pagada la indemnización por el

asegurador, se pacta una cesión de los derechos del asegurado al asegurador,

ésta carece de efectos., Porque si la cesión versa sobre el derecho cancelado por

el asegurador, dicho negocio es ineficaz por carencia absoluta de objeto, porque

los derechos de los cuales éste sería cesionario ya los adquirió, en forma ipso jure

por el pago, como asegurador subrogatario- legal. Y si la cesión mencionada tenía

por objeto la diferencia que la víctima podría reclamar del autor del daño (esto es,

la existente entre el valor del seguro y el mayor valor del daño asegurado), estaría

afectada de ilicitud, porque de manera directa o indirecta (mediante fraude a la

ley), se trataría de una regulación convencional, en una forma diferente, de la

relación asegurador-subrogatario y asegurado-subrogado. Pues mediante dicho

pacto se altera esta subrogación legal de orden público y limitada al importe, un

alcance superior, que no solo le permita la restitución del valor pagado por el

seguro, sino también la posibilidad de exigir al autor del daño la diferencia entre

esa cantidad y el mayor valor del perjuicio ocasionado. Contrariando así la ley que

sólo autoriza y garantiza que el asegurador que ha pagado el seguro sólo reciba

su “importe” y mediante “subrogación legal”, sin que pueda, directa o

86

indirectamente, alterar voluntariamente esta regla (fraude a la ley o simulación

fraudulenta, pues no hay libertad negocial para ello. (…)

(…) de acuerdo con las normas generales de responsabilidad pertinentes, aquélla

– se refiere a la víctima – tiene derecho a la reparación integral del daño, de tal

manera que, siendo éste de mayor valor al pago parcial recibido del asegurador,

tiene aquella derecho a reclamar del responsable el pago de la diferencia

correspondiente, y el titular del mismo, conforme a las normas generales, puede

cederlo real y lícitamente a cualquier tercero con excepción de quien como

asegurador efectuó el pago parcial, por las razones anteriormente expuestas. ”

Mucho se ha criticado esta tesis de la Corte suprema de justicia. Es cierto que el

titular de un derecho, puede cederlo a quien quiera, de manera lícita, de

conformidad con las normas generales, sin embargo no se encuentra

razonablemente lógico, el hecho de querer el titular de un derecho- asegurado o

beneficiario en una póliza, cederlo a su asegurador, de manera gratuita (derecho

que el asegurador no le reconoció, porque no le correspondía en virtud del

contrato) y tampoco encuentro fundamento legal para que el asegurador lo reciba,

para obtener su pago por parte del responsable del daño, cuando no está dentro

de su objeto social el cobro de valores o montos de dinero que no se relacionen

directamente o indirectamente con el contrato de seguro celebrado.

Hay quienes mencionan que no tiene sentido que se autorice ceder a cualquier

persona y se restrinja la cesión del valor no cubierto por la póliza únicamente al

asegurador, cuando el cobro que el asegurador efectuaría de este valor lo haría

con fundamento en la cesión y no a título de subrogación. Insisto, en mi criterio,

dicho cobro estaría por fuera del objeto social del asegurador, aunque la cesión

como tal sea válida.

87

3. LA PÓLIZA

3.1 NOCION

La póliza es el documento que plasma las condiciones del contrato celebrado.

Sirve de prueba del contrato celebrado190. Es un documento fundamental pues

contiene toda la información del contrato celebrado y sus condiciones particulares.

Cuando el tomador la recibe debe verifica que incluya todos los aspectos

contemplados al momento de la celebración, deducibles, vigencia, precio,

amparos, nombre de los beneficiaros, etc... Respecto del asegurador es

fundamental verificar también que lo incluido en la póliza haya sido lo pactado y

que en ella consten todas esas condiciones particulares, como por ejemplo las

garantías – de las que hablaremos más adelante-, pues si no se incluyen y se

hacen firmar por el tomador así se hayan pactado a la celebración, no podrán

hacerse efectivas.

Generalmente, los clausulados generales constan en un formulario pre impreso,

en algunos casos en papel de seguridad, pero esto no lo exige la ley.

3.2 CONTENIDO

El código de comercio en su artículo 1047, señala la información que debe

contener la póliza, así:

“La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del

contrato:

190

De conformidad con el Artículo 3 de la Ley 389 de 1997, que modificó el artículo 1046 del Código de Comercio, el contrato de seguros se prueba por escrito o por confesión. Menciona la aludida norma que “Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguros, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. (…) El asegurador también estará obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.”. El contrato de seguros como ya sabemos, es un contrato consensual, para probarlo -dice la norma- además de la confesión, se probará por escrito. Tradicionalmente se prueba a través de la póliza, pero también puede probarse por cualquier documento escrito, que contenga los elementos esenciales del contrato de seguro y una información ineludible, que se señala en la ley, fundamental que lo enmarque.

Se puede probar con el documento de propuesta de negocio que contenga los elementos esenciales del contrato, que haga el asegurador al destinatario X, posible tomador si ésta fue aceptada. También mediante carta, dirigida al asegurador solicitando se le expida determinado seguro, en la que se identifiquen los elementos esenciales del contrato, que el asegurador haya aceptado.

88

1. La razón o denominación social del asegurador;

2. El nombre del tomador;

3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si

fueren distintos del tomador;

4. La calidad en que actúe el tomador del seguro;

5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se

contrata el seguro;

6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y

vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;

7. La suma aseguradora o el modo de precisarla;

8. La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago;

9. Los riesgos que el asegurador toma su cargo:

10. La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y

11. Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

PARÁGRAFO. (Modificado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997.) En los

casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como

condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya

depositado en la Superintendencia Bancaria191 para el mismo ramo, amparo,

modalidad del contrato y tipo de riesgo. ”

A su vez el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993),

Artículo 184 reza: “Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las

siguientes exigencias:

1. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al

presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resultan

aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva;

2. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el

asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente

legibles, y

3. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres

destacados, en la primera página de la póliza

191

Debe entenderse Superintendencia Financiera de Colombia.

89

Por su parte, la circular Externa Básica jurídica No. 007 de 1996, expedida por la

Superintendencia financiera de Colombia, actualizada mediante la Circular externa

052 de 2002, frente a los requisitos de las pólizas indica:

3.2.1 Requisitos generales de las pólizas de seguros. Para el adecuado

cumplimiento de lo señalado en el artículo 184 numeral 2º EOSF192 las entidades

aseguradoras deben redactar las condiciones del contrato de forma que sean

claramente legibles y que los tomadores y asegurados puedan comprender e

identificar las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas

del negocio celebrado. Para ello, las pólizas deben incluir, cuando menos, la

siguiente información:

En la carátula

1. Las condiciones particulares previstas en el artículo 1047 del Código de

Comercio.

2. En caracteres destacados o resaltados (es decir que se distingan del resto del

texto de la impresión) el contenido del inciso primero del artículo 1068 código

de comercio.193 Para el caso de los seguros de vida, el contenido del artículo

1152 del mismo ordenamiento legal.

A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones)

Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse

en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en

caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás

señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la

información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se

pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones

adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral.

Otras condiciones de la póliza

Además de las condiciones ya señaladas, se deben tener en cuenta los siguientes

parámetros: 192

EOSF, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 193

Hay que hace expresa referencia en la póliza a la consecuencia que genera el no oportuno pago de la prima

90

1. De conformidad con el numeral 1o. del artículo 184 EOSF, el texto no debe

incluir alusión alguna que indique que la póliza ha sido aprobada por la

SBC194.

2. No se deben estipular sanciones distintas a las señaladas en el artículo 1058

código de comercio, como consecuencia de la inexactitud o reticencia en la

declaración del estado del riesgo.

3. No se debe calificar la reclamación como una obligación del asegurado en

desarrollo del contrato, ni señalar términos específicos para su formulación,

toda vez que ésta corresponde a la facultad que puede ejercer el asegurado o

beneficiario de hacer efectivo su derecho para lo cual solo encuentra limitación

en el tiempo, en los términos de prescripción señalados por el artículo 1081

del Código de comercio. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad contemple

en la póliza la necesidad de efectuar la reclamación como un mecanismo para

que el asegurado ejercite su derecho.

4. En relación con la cláusula compromisoria que se estipula en algunas pólizas,

la misma debe regirse por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998.

5. Con respecto al término para efectuar el pago de la indemnización, éste debe

fijarse en un mes contado a partir de la presentación de la reclamación y no en

treinta días, de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley

35 de 1993 y 1080 código de comercio.

6. Conforme con los términos del artículo 1075 del Código de comercio, el aviso

de siniestro no requiere formalidad escrita. En consecuencia, al exigir dicha

formalidad para las notificaciones que se efectúan en desarrollo del contrato

es preciso consignar claramente la salvedad de que trata la norma precitada.

7. Respecto del seguro de responsabilidad civil, el artículo 1133 del Código de

comercio expresó las condiciones necesarias para acceder al pago de la

indemnización, no siendo viable la inclusión de requisitos adicionales.

8. En la estructuración de los amparos de responsabilidad civil debe tenerse en

cuenta lo establecido en el artículo 1127 del Código de comercio el cual

indica que se trata de un seguro a favor de terceros y erige en beneficiario del

mismo a la víctima.

En los anexos es requisito indispensable la incorporación de la identificación

precisa de la póliza a la cual acceden, al tenor del artículo 1049 del Código de

comercio”.

194

Hoy SFC Superintendencia Financiera de Colombia.

91

Respecto de los requisitos mencionados conviene hacer referencia al alcance,

importancia y significado de algunos de ellos.

3.2.2 La razón o denominación social del asegurador. El asegurador es una

de las partes en el contrato de seguros y es la persona que asume los riesgos que

se están trasladando, si su denominación social (su nombre) no aparece en el

documento escrito o póliza, ésta no podría presentarse como prueba del contrato

con él celebrado, porque no consta su participación en la celebración del contrato,

razón por la cual es indispensable el asegurador figure en la póliza. Pero no basta

que aparezca su nombre en la póliza, se requiere su firma en el contrato, como

señal de la expresión de su consentimiento en el mismo.

El nombre del tomador es fundamental que conste en la póliza, como

contraparte en el contrato. Si el tomador es distinto del asegurado y del

beneficiario es necesario determinar quienes ostentan dichas calidades o

quienes pueden llegar a ostentarlas.

Es necesario determinar la calidad en que actúe el tomador del seguro; si esto

no se indica se entenderá que actúa en nombre propio.195

La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se

contrata el seguro, tiene por objeto la individualización de la cosa asegurada,

aunque no en todos los casos se exige que se relacionen los bienes uno a uno,

basta con indicar – según el seguro, claro está-, muebles en general o menaje de

la casa, o mercancías, etc. Si se trata de seguros de personas, es importante su

identificación y nombre completo, aunque puede ser determinable, por ejemplo,

tendrá la calidad de asegurado en un seguro de vida, quien figure como

propietario del inmueble que paga un determinado servicio público o como

poseedor o arrendatario.

La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y

vencimiento, o el modo de determinar unas y otras constituye información

fundamental, porque delimita en el tiempo las obligaciones de las partes por

virtud del contrato celebrado y particularmente la del asegurador en caso de

realizarse el riesgo asegurado. Esta vigencia es la denominada vigencia técnica

del contrato, distinta de la vigencia formal del contrato que corresponde a la fecha

195

El seguro corresponde a quien lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero. (artículo 1040 Código de Comercio)

92

y hora de la celebración del mismo. Si se omite esta información, es decir si las

partes no establecen de manera expresa las fecha y horas de inicio y terminación

del seguro, existe una norma legal que suple dicha omisión y que reza lo

siguiente: “en defecto de estipulación o de norma legal196, los riesgos principiaran

a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se

perfeccione el contrato”197.

La suma asegurada o el modo de precisarla. La suma asegurada delimita la

responsabilidad del asegurador desde el punto de vista económico. De manera

general, es el monto máximo de su compromiso u obligación. Puede aparecer en

la póliza expresamente o indicarse en ella algunos criterios que permitan

determinarla, como por ejemplo el valor asegurado corresponderá al monto

equivalente a 150 SMMLV (salarios mínimos mensuales legales vigentes al

momento de la expedición o al momento de ocurrencia del evento asegurado).

La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; El precio del seguro

es un elemento esencial del seguro, luego su monto o la forma de calcularlo (

remitir a la tarifa vigente depositada en la Superintendencia Financiera o indicar

que por cada 100 pesos asegurados la tasa es de 1 peso) constituyen información

fundamental en la póliza, no así la forma como va a ser pagada, pues si no se

establece ésta la Ley indica que salvo disposición legal o contractual en contrario,

la prima debe hacerse dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la

entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se

expidan con fundamento en ella198.

Los riesgos que el asegurador toma su cargo, El riesgo asegurable como ya lo

habíamos mencionado es un elemento esencial del contrato, por eso debe constar

en la póliza. (Por ejemplo riesgo de muerte, o el riesgo de muerte y el de

incapacidad permanente, el de incendio y peligros aliados o el de incendio y

peligros aliados y terremoto).

La fecha en que se extiende la póliza, es decir la fecha de su expedición, es

importante pero no indispensable.

196

Hay normas especiales que determinan la fecha y hora en que inicia y/o termina el contrato, por ejemplo en el seguro de transporte, artículo 1118 del Código de Comercio, en el seguro de vida, 1151 del Código de Comercio, entre otros.



93

Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes, es

importante se contemplen en la carátula de la póliza o en sus documentos, pues

de no aparecer se regirá el contrato por las Condiciones Generales aplicables al

mismo señalas en la póliza o a las últimas depositadas para ese ramo y producto,

en la Superintendencia Financiera.

3.3 DOCUMENTO QUE HACEN PARTE DE LA PÓLIZA

Hacen parte de la póliza de conformidad con lo reglado en el artículo 1048 del

Código de Comercio:

1. La solicitud de seguro. Es en la práctica un formato que suministra el

asegurador al eventual tomador, en el que se indican de manera general los

datos del solicitante, el tipo de seguro que desea tomar, las coberturas que se

pretenden contratar, los valores asegurados, el cuestionario sobre el estado

del riesgo.

2. Los anexos que se emitan para adicionar, modificar o suspender,

renovar o revocar la póliza. Los anexos son documentos unidos o

asociados a la póliza que se integran con ella, por esto, cuando se emiten

deberán indicar la identidad precisa de la póliza a la que acceden.

3. Aunque no se mencionan por el artículo 1048 del Código de comercio,

también forman parte de la póliza,

4. Los certificados de seguro, son documentos que se emiten generalmente

en pólizas colectivas para registrar el seguro de cada uno de los que forman

parte del grupo asegurado, o para efectuar el cobro de la prima o para hacer

modificación de datos de los asegurados o beneficiarios.

5. El documento de inspección del riesgo

6. Los exámenes médicos

7. Las Condiciones Generales del Seguro

8. En general todas las comunicaciones que se emitan entre las partes, para

la celebración del contrato y durante su ejecución.

3.4 AMPAROS BASICO Y ADICIONALES

Amparo Básico. Hace referencia a la extensión del riesgo que asume el

asegurador y que le da la esencia al contrato de seguros celebrado. Por ejemplo,

es amparo básico en una póliza de Vida o de accidente personales, el amparo de

muerte, en ocasiones también el de incapacidad Total y Permanente, esto

dependiendo de cómo se hayan estructurado las condiciones Generales del

94

Seguro o pactado las condiciones particulares. Es a su vez amparo básico en un

seguro de Incendio, el incendio y/o rayo y hoy, los peligros aliados, esto es, entre

otros, anegación (daños por agua proveniente del exterior) daños por agua (son

daños provenientes del interior del inmueble asegurado o que contiene los bienes

asegurados), huracán, vientos fuertes, granizo, impacto de vehículos y humo. Sin

el amparo básico queda sin sustento el contrato de seguro. Esto es, no se puede

terminar el amparo básico en una póliza y ésta seguir vigente.

Amparos Adicionales. Como su nombre lo indica son riesgos susceptibles de

ser agregados al riesgo básico cubierto, que le sirven de complemento y que

pueden o no contratarse, pueden revocarse y sin ellos no se desnaturaliza el

seguro contratado. Por ejemplo en el seguro de incendio es un amparo adicional,

el de explosión, el de temblor o erupción volcánica, en de AMIT (actos mal

intencionados de terceros). En los seguros de vida, los amparos de

desmembración, doble indemnización por muerte accidental, etc.

3.4.1 Limites de los amparos. Como mencionamos los amparos hacen

referencia al alcance de los riesgos asumidos y tienen límites, positivos y

negativos199 que corresponden a la extensión de la cobertura o a las exclusiones

de cobertura.

Exclusiones.

En consideración a que, como lo menciona nuestro estatuto mercantil, el

asegurador puede a su arbitrio asumir todos o algunos de los riesgos a que estén

expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del

asegurado, en las condiciones generales del seguro o en las condiciones

particulares del mismo, se incluyen las denominadas exclusiones, que consisten

en los eventos respecto de los riesgos trasladados, que ha decidido no asumir el

asegurador; ya porque son objeto de amparos adicionales (lucro cesante en los

seguros de daños), o porque pueden ser objeto de cobertura en otras pólizas, ( la

no cobertura en un seguro de transporte de daño al vehículo, por ser cobertura de

una póliza de automóviles) o porque existe restricción legal para su aseguramiento

( como el vicio propio200, el dolo), o porque es el resultado de una convención

entre las partes.

199

J. Efrén Ossa, Ob. Citad Pág. 233 200

Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie. (Artículo 1104 Código de Comercio Inc. 2º.)

95

3.5 CONDICIONES GENERALES

Constituye las denominadas condiciones generales el conjunto de reglas que un

empresario, grupo o ramo de industriales o comerciantes, establece para fijar el

contenido de derechos y obligaciones de los contratos que sobre un determinado

tipo de prestaciones se propone celebrar201.

Condiciones Generales en seguros, son las cláusulas generales aplicables a

todos los contratos celebrados para un mismo producto. Es un documento

general prototipo, que diseñan las aseguradoras para los diversos productos que

comercializan en cada uno de los ramos que tienen autorizados.202 Estos

condicionados Generales están depositados en la Superintendencia financiera de

Colombia (SFC). Es obligación de las compañías de seguros enviar a depósito los

textos de los condicionados generales y sus modificaciones antes de su

comercialización203. Si al celebrar el contrato no se entregan las condiciones

201

Castro y Bravo, Federico: “Las Condiciones Generales de los Contratos y la Eficiencia de las leyes” Civitas, Madrid, 1.985, página 12

202 Los ramos autorizados a las aseguradoras pueden observarse en los certificados de existencia y representación que expide la Superintendencia Financiera de Colombia a cada una de ellas.

203 La circular básica jurídica, modificada por la Circular Externa 023 de 2010, establece al respecto: “Remisión

de pólizas y tarifas a la SFC. 1.2.3.1. Depósito de pólizas y anexos Del parágrafo del artículo 1047 C.Co se desprende que el asegurador debe depositar en la SFC el modelo de póliza y anexos del ramo o ramos que explota pues lo consignado en tales documentos se debe tener como condiciones del contrato en los casos en que no aparezca que hayan sido expresamente acordadas. Esta disposición debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el numeral 1º, artículo 184 EOSF según el cual los modelos de las pólizas y tarifas deben ponerse a disposición de la SFC antes de su utilización en la forma y con la antelación que determine con carácter general. Para los efectos de lo dispuesto en dichas normas, las entidades aseguradoras deben radicar en la SFC el modelo de las pólizas con sus anexos que ofrecen habitualmente al público con antelación a la fecha prevista para iniciar su utilización, indicando expresamente que se envían para efectos del cumplimiento del deber de depósito. Cuando se trate de modificaciones parciales en todo caso se debe enviar un ejemplar completo de la respectiva póliza, indicando de manera clara cuáles son los cambios introducidos y dejando constancia expresa e inequívoca de que no se efectúan modificaciones a las expresamente anunciadas. La SFC lleva el depósito de los modelos pólizas y anexos que se remiten en cumplimiento a dicho deber legal, los cuales, además de estar a disposición del público en general en los términos del artículo 19 del Código Contencioso Administrativo, obran para los efectos dispuestos en el artículo 1047 Código de Comercio La SFC ordena de manera sistematizada las pólizas y anexos por entidad y ramo y en orden cronológico. Se entiende que el modelo vigente es el último depositado en orden cronológico. La SFC debe desarrollar mecanismos adecuados de atención en línea para la consulta de los modelos y anexos por parte del público en general así como para la consulta cuando se den los presupuestos indicados en el mencionado artículo 1047 Código de Comercio

El acto de depositar los modelo de las pólizas y demás documentos, en sí mismo no supone un pronunciamiento de la

SFC sobre la legalidad de los mismos y se lleva exclusivamente para los efectos del artículo 1047 Código de

Comercio Lo anterior se debe entender sin perjuicio de la facultad que tiene esta entidad de control de verificar en

cualquier momento las pólizas y tarifas en los términos del literal j), numeral 3º, artículo 326 EOSF, función que se

lleva a cabo en los términos indicados en el siguiente numeral y sin perjuicio del deber que tiene la SFC de autorizar

las pólizas y tarifas en los eventos en que se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la

correspondiente para la explotación de un nuevo ramo. Los textos de las pólizas y documentos deben

96

generales del seguro al tomador o asegurado aplican para su contrato las últimas

que se encuentren depositadas en el ente de control para dicho producto y ramo.

En las condiciones generales se delimita el alcance del riesgo asumido por el

asegurador y aceptado por el tomador al celebrar el contrato.

El condicionado general debe redactarse en idioma castellano, de forma sencilla y

clara de tal manera que los usuarios entiendan la terminología usada. Si las

cláusulas terminan siendo ambiguas, éstas se interpretaran a favor de aquel que

no las extendió, en este caso a favor del tomador asegurado o beneficiario.204 Las

Cláusulas ambiguas extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o

deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la

falta de una explicación que haya debido darse por ella.

En la primera página y siguientes de las condiciones generales, se deben indicar

en forma resaltada los amparos y las exclusiones.

3.6 CONDICIONES PARTICULARES

Son condiciones particulares las que se pactan en cada negocio de manera

individual, modifican las condiciones generales y se aplican preferentemente a

éstas. Si hay discrepancia entre las condiciones generales y las condiciones

particulares, prevalecen éstas últimas. Las condiciones particulares son el

resultado del acuerdo de voluntades entre los contratantes.

3.7 CLAUSULAS ABUSIVAS205

Para hacer referencia a las cláusulas abusivas206 hay que tener presente los

siguientes principios: el de igualdad; garantizado a través de la carta Póliza en

su artículo 13.207, buena fe – al que ya hemos referencia en este escrito-, que sse

enviarse impresos en sus respectivas proforma y en medio digital, registrando en la parte

inferior de cada página del documento, el código del clausulado (…)”.

204 Artículo 1624 del Código Civil Colombiano. La norma se refiere a contratos de adhesión, Corte Suprema de Justicia. sala civil, sentencias de 8 mayo 1974 y 27 de octubre de 1993.

205 La ley 1328 de 2009, reforma financiera, incluye en su capítulo V el tema de “ LAS CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS” y en su Circular Externa 039 de 2011 establece un listado enunciativo de cláusulas abusivas y señala varias prácticas como abusivas, todo esto en búsqueda de lograr una mayor protección al consumidor financiero.

206 CSJ sentencias del 2 de febrero del 2001. Exp. 5670 y 13 de diciembre del 2002 Exp. 6462

207 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para

97

presume legal y constitucionalmente,208 la libre iniciativa, garantizada por la

Constitución Nacional en su artículo 333209, que impone la necesidad de actuar

claramente, de manera transparente; el deber de realizar los actos y contratos de

conformidad con la ley; lealtad y la necesidad de no proceder en forma maliciosa,

deber que se relaciona con el principio de la confianza legítima y al principio del y

el equilibrio contractual210., Se deriva tanto de los contratos privados como de

los estatales, busca que exista una proporcionalidad o equivalencia entre las

obligaciones pactadas por las partes, de tal manera, que los intereses de las

partes se mantengan, en principio, estables a lo largo de la ejecución del contrato.

Este principio es bastante restringido en los contratos de derecho privado, en

virtud de la disposición legal que establece que el contrato es ley para los

contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por

causas legales (Artículo 1602 del Código Civil). Respecto del equilibrio

contractual, legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad

de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a

restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta

que existen diversos factores que pueden dar lugar a que “la economía del

contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de

una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas211”

Las cláusulas abusivas son aquellas que una persona inserta en un contrato, con

el objeto de lograr una ventaja injusta sobre otra212.

que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.,

208 Artículos 83 de la Constitución Política, 769 del Código Civil y 835 Código de Comercio

209 Constitución Política art. 333, “La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común (…). La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (…). El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitara o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”.

210 Es procedente aclarar, que al contrato de seguro no le es aplicable el inciso segundo del numeral 1º del

artículo 5º de la ley 80 de 1993, en lo que se refiere al reconocimiento del equilibrio de la ecuación

económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista. Ello

por cuanto la teoría de la imprevisión no rige para los contratos aleatorios, como lo es el de seguro, por

la naturaleza misma de éste y por expresa disposición del último inciso del artículo 868 del Código de

Comercio.

211 Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, de Marzo 7 de 2002.

212 Rubén Stiglitz, Rubén: “Contratos de Consumo y Cláusulas Abusivas”.

98

Son las vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas, que rompen la

simetría, el equilibrio, del contrato, la igualdad o equivalencia de las partes en el

negocio jurídico. Hay ausencia de paridad en los derechos y prestaciones,

deberes y poderes, de los sujetos. Hay preeminencia de una persona a quien se le

confieren facultades, atribuciones mayúsculas. Hay ausencia de negociación,

abuso de poder en la formación, celebración, ejecución y terminación del

contrato213.

3.7.1 Teorías en relación con las cláusulas abusivas. Hay quienes opinan que

sólo pueden existir Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a

condiciones generales, en los que no hay negociación individual, por haberse

redactado éstas previamente, no habiendo influido el adherente en el contenido214,

razón por la cual se predica que en los contratos discrecionales, no existen las

cláusulas abusivas, en consideración a que la negociación elimina la posibilidad

de su existencia.

Hay otros que opinan que existen cláusulas abusivas en todos los contratos, aún

en los discutidos libremente, siempre que se presente un desequilibrio

importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes; cuando la

aplicación de la cláusula favorece excesiva o desproporcionadamente la posición

de uno de los contratantes.

En los contratos de adhesión, las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros

contratantes y el otro no puede modificarlas, solo aceptarlas o rechazarlas.

Se presenta un contrato de adhesión cuando hay una oferta que no admite

modificación o contrapropuesta y se acepta. Se limita la libertad contractual. Uno

de los contratantes se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por

el otro215.

Hoy se discute la naturaleza de adhesión que se le ha atribuido al contrato de

seguros, particularmente fundamentada en la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia, que sobre esta materia profirió en fallo de casación en diciembre 12

213

Namen Vargas, William 214 Ejemplo típico se observa en los contratos de Leasing, en los contratos bancarios, en los contratos de

servicio públicos. 215

Ospina Fernández Guillermo y Ospina Acosta Eduardo: Teoría de los Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis

99

de 1936216 y que encontramos transcrita en el aparte pertinente, por el profesor

Hernán Fabio López, en su libro Comentarios al contrato de Seguro217.

El Doctor Hernán Fabio, en la obra citada y sobre el mismo tema indica que “el

estatuto Civil que nos rige ha considerado desde siempre la situación en que se

encuentra el contratante que puede calificarse como débil, y prescribe una serie

de normas de interpretación que son las que tradicionalmente se han venido

aplicando entre nosotros , tales como entender en contra de quien se han

redactado las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, o señalar la

ineficacia de las que atentan contra el orden público y que solo buscan eludir la

responsabilidad de quien las ha redactado. (…) En suma, la única consecuencia

que tiene la aceptación de la ya revaluada teoría de los contratos por adhesión

como una modalidad contractual de características especiales, se reduce

básicamente a buscar el restablecimiento del equilibrio contractual con esos

criterio interpretativos.”.

En mi criterio, aunque con algunas excepciones218, de una parte, en el contrato de

seguros y aún sin pacto de Condiciones particulares, cuando se estudian o

216

“El contrato de seguros es de los que SALEILLES llamó contratos de adhesión y otros expositores, quizás con más propiedad, contratos por adhesión que se caracterizan: a) porque en ellos la oferta, dirigida a persona indeterminada, tiene un carácter general y permanente y se presenta frecuentemente impresa, en forma de contrato tipo, para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) porque la oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un monopolio de hecho o de derecho o, al menos, de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas , ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas de difícil lectura, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser, en la mayor parte de los casos, debidamente apreciada por el adherente; d) porque, a diferencia de lo que sucede con los contratos comunes y corrientes en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes, en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a las condiciones de este si necesita ese servicio que el contratante está en capacidad de procurar.”.

217 Pág 71.

218 Los contratos de seguros masivos, que en consideración a la forma como se comercializan, no dan la posibilidad de discusión. Por ejemplo los comercializados a través de los contratos de uso de red. “(…) El fenómeno de la masificación de los contratos puede responder a factores como (1) los costos de transacción que implican la celebración (mediante el consentimiento) de los contratos, (2) la ineficiencia de las negociaciones contractuales discutidas frente a las impuestas, (3) el contrato como instrumento de securitización del cumplimiento de las prestaciones, (4) el contrato como instrumento de información, pues determina previamente condiciones, riesgos y contingencias, que de tener que ser estudiadas por las partes, incrementaría sustancialmente el costo del contrato en sí y demoraría la celebración. (Cf. SOTO, CARLOS ALBERTO, en “La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”, en Contratación contemporánea, dirigido por ALTERINI, MOZOS y SOTO, Editoriales Palestra y Temis, t. I, Bogotá, 2000, Pág. 393 y sigs.) Cita del escrito de CONDICIONES

100

analizan las Condiciones Generales y se da su aceptación al celebrar el contrato,

no puede posteriormente alegarse imposición del contenido de las Condiciones, o

abuso de la posición dominante del asegurador, pues bien puede el eventual

tomador, buscar su opción de negocio en otra aseguradora. De otra parte, en los

tiempos actuales, los intermediarios de seguros propenden por las mejores

condiciones de sus “clientes”, tomadores de seguros, casi en ocasiones

imponiéndoles a las aseguradoras determinadas coberturas, eliminación de

exclusiones o limitaciones en los amparos, para celebrar con ellas los contratos

de seguros. Un ejemplo claro son los contratos celebrados por adjudicación luego

de un proceso de licitación pública o privada en el que las aseguradoras deben

ajustarse a los pliegos propuestos.

En ese orden de ideas y como también lo indica el profesor Blanco, hoy se “hace

necesario distinguir en cada caso los antecedentes propios de cada contrato, para

no ir a aplicar reglas de interpretación que no se compadecen con cada concreta

realidad”.

3.7.2 Reglas de interpretación. Los contratos deben interpretarse y no es dable

acudir meramente a la exégesis219, al análisis sucesivo de las cláusulas. Debe

recordarse que el contrato es declaración de voluntad.220

Interpretación literal.

ART. 1618 del Código Civil. “Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.221

Art 823 del Código de Comercio. Interpretación de los Términos usados en

Documentos: “Términos técnicos o usuales que se emplean en documentos

destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la

GENERALES, CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE SEGURO, Carlos Andrés Laguado Giraldo. Revista Universitas. Mayo 2003.

219 Exégesis (del griego εξήγηση ‘guiar hacia afuera’) es un concepto que involucra una interpretación crítica

y completa de un texto. La palabra exégesis significa ‘extraer el significado de un texto dado’. La exégesis tradicional requiere análisis de palabras significativas en el texto, en el marco de la traducción; examen del contexto general histórico y cultural, confirmación de los límites de un pasaje, y finalmente, examen del contexto dentro del texto.

220 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia Del 2 De Agosto De 1935.

221 En varias Sentencias, la Corte Suprema de Justicia Sala Civil da prevalencia a la interpretación literal sobre los otros sistemas de interpretación contractual. Sentencia 27 de agosto de 1.971, 5 de julio de 1.983, entre otras.

http://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_griego

http://es.wikipedia.org/wiki/Texto

101

ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que

tengan en el idioma castellano.

Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos

términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado. En su

defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del

texto original.

El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el

término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a

que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que

corresponda.”.

Interpretación lógica

Artículo 1620 Código Civil.: “El sentido en que una cláusula puede producir algún

efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Interpretación por la Naturaleza del contrato

Artículo 1621 Código Civil: “en aquellos casos en que no apareciere voluntad

contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza

del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.”. (Función

integradora).

Interpretación Sistemática

Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada

una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y

sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las

partes con aprobación de la otra parte.”.

Interpretación extensiva.

ART. 1623 Código Civil: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para

explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la

convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

102

Interpretación a favor del Deudor

ART 1624 Código Civil: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes

de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las

partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la

ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por

ella”.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), en su artículo

184, numeral 2º, busca evitar las cláusulas abusivas indicando que en las

pólizas, las eestipulaciones deben ceñirse a las leyes imperativas, so pena de

ineficacia; redactarse con caracteres tipográficos legibles que permitan fácil

comprensión; que los Amparos básicos y exclusiones deben aparecer en

caracteres destacados en la primera página de la póliza.

Cláusulas abusivas en los contratos de Seguros, entre otras, serían por ejemplo

las de ofrecer de manera general un seguro con una cobertura determinada pero

dentro del texto esta cobertura está limitada o excluida. V.gr, en el seguro de vida

que cubre la muerte por cualquier causa y dentro del texto del condicionado se

excluye homicidio o suicidio. Diferente si se indica en el mismo caso, que se

cubre la muerte por cualquier causa no excluida y que el suicidio u homicidio

estén excluidos.

Las que conllevan una inversión de la carga de la prueba (art. 1077 Código de

Comercio Reza, que “corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del

siniestro, así como la cuantía de la pérdida si fuere el caso”) por ejemplo si se

limita el pago de la indemnización en caso de fallecimiento, luego de probarlo

mediante el registro civil de defunción, a que se entregue la historia clínica del

asegurado.

La falta de definición y claridad en el texto de una cláusula, resultando esta

ambigua. Por ejemplo excluir de cobertura en responsabilidad civil

extracontractual, los daños causados a terceros bajo el influjo de drogas sin

especificar qué tipo de drogas, pues hasta el haber ingerido un par de pastillas de

Dolex, podrían generar la exclusión.

103

Las de reenvío, en las que la Compañía aseguradora se remite a anexos que no

forman parte del texto del contrato.

La de sujetar el pago de la indemnización al pago que de ella haga el

reasegurador.

Exigir como prueba de la ocurrencia del siniestro una sentencia judicial

ejecutoriada, cuando existen otros medios de prueba que acreditan la ocurrencia

del siniestro.

104

4. LAS GARANTIAS

4.1 NOCIÓN

Se entiende en materia de seguros por garantía222 “la promesa en virtud de la

cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir

determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de

determinada situación de hecho”.

La garantía es, de conformidad con el texto transcrito, una estipulación adicional

en el contrato de seguros, en virtud de la cual al momento de trasladarse el

riesgo al asegurador, (esto es al momento de la celebración del contrato) el

asegurado223 se compromete, a actuar de determinada manera; Positiva,

realizando algún acto o Negativa, comprometiéndose a no hacer algo determinado

durante la vigencia del contrato, Ó es la estipulación en la que de manera expresa

el asegurado indica que existe o no alguna situación de hecho; situación que es

determinante en la asunción del riesgo por parte del asegurador, de manera llana,

con limitaciones, recargos en la prima o con descuentos o privilegios en la misma.

La garantía se diferencia de la declaración del estado del riesgo, con la que podría

confundirse, entre otros aspectos en que ésta última es una manifestación

unilateral de conocimiento (qué sabe el tomador o asegurado sobre el riesgo),

mientras que la garantía supone una declaración de voluntad.224En la declaración

de asegurabilidad puede haber inexactitud o reticencia en la garantía solo

inexactitud, en la declaración de asegurabilidad los hechos inexactos o reticentes

deben ser sustanciales – que de haber sido conocidos por el asegurador lo

hubieran retraído de celebrar el contrato-, en la garantía pueden no ser

222

Artículo 1061 del Código de Comercio: “Se entenderá por garantía, la promesa en virtud de la cual el

asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla. La garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”

223 El maestro J. Efrén Ossa menciona en su obra, Teoría General del Seguro, página 319, que debió en lugar de decirse en la norma transcrita, asegurado; mencionarse al tomador. Si revisamos el texto podría pensarse de una parte que en los más de los casos el asegurado es el mismo tomador; pero de otra, si no lo fuera, quien estaría realmente en la capacidad de comprometerse, si sería el asegurado, en quien radica el interés asegurable.

224 J. Efrén Ossa, Ob. Cit. Pág. Pág319.

105

trascendentales pero si deben estar relacionados con el riesgo. El efecto de la

reticencia es la nulidad relativa y puede retenerse la prima a título de pena, en la

garantía el efecto es el mismo, pero hay obligación de devolver la totalidad de la

prima.

4.2 PARTICULARIDADES DE LAS GARANTÍAS

1. La garantía constituye una obligación o carga de hacer (positiva) o no hacer

(negativa) algo, en cabeza del asegurado-tomador, de tal magnitud, que

determina el consentimiento del asegurador. Es una obligación o carga del

asegurado o tomador.

2. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a

ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca

de otorgarla.

Mediante la Ley 389 de 1997, el contrato de seguros pasó de ser un contrato

solemne225 a un contrato consensual, que no necesita un escrito para su

prueba, se puede probar – como ya lo dijimos – mediante la póliza o mediante

confesión, entonces nos preguntamos, ¿al ser hoy el contrato de seguros un

contrato consensual, la garantía puede pactarse con el solo acuerdo de

voluntades y de manera verbal?

La garantía debe constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella,

luego se desprende del texto de la norma que debe consignarse por

escrito; en un anexo o en cualquier documento accesorio a ella, en cualquier

forma que indique la intención (voluntad) inequívoca de otorgarla. Puede

constar en un anexo e inclusive en la misma declaración de asegurabilidad.

Se ha discutido si es válido incluir las garantías en las Condiciones Generales

del Seguro; en un primer lugar podría decirse que sí podrían incluirse, pues la

norma indica que deben constar en la póliza o en documentos accesorios a

ella y el condicionado general es un documento accesorio a la póliza que

cuando se celebra el contrato, su contenido se acepta por las partes como ley

que lo rige, sin embargo, se ha expresado que la garantía además de constar

225

El contrato de seguros antes de esta ley se perfeccionaba con la suscripción de la póliza por parte del asegurador, es decir con la firma del asegurador, de la propuesta de negocio efectuada por el tomador del seguro, no bastaba el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, si no que se requería la firma del asegurador como elemento sustancial para solemnizar el acuerdo de voluntades.

106

por escrito debe estar suscrita por el tomador o asegurado para su verdadera

eficacia, situación que tendría sentido frente al aparte de la norma que indica

que debe quedar constancia de la intención inequívoca de otorgarla. 226

3. La garantía además, de acuerdo con el inciso 3º. Del artículo 1061, del Código

de Comercio, debe tener relación con el riesgo, no importa qué tan

importante sea esa relación respecto de él (sustancial o no) pero debe influir

en él así sea levemente.

4. Adicionalmente, la garantía deberá cumplirse estrictamente, es decir de

manera literal, tal como fue otorgada.

En caso contrario, el contrato será anulable. “Cuando la garantía se refiere a

un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por

terminado desde el momento de la infracción”.

La garantía además, de acuerdo con el inciso 3º. Del mencionado artículo

1061, debe tener relación con el riesgo, no importa qué tan importante sea

esa relación respecto de él (sustancial o no) pero debe tener relación con él.

Adicionalmente la garantía debe cumplirse estrictamente.

4.3 CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN

El incumplimiento de una garantía hace anulable el contrato de seguros o genera

la terminación del mismo.

Como lo menciona el artículo 1061 del Código de Comercio, antes citado, el

incumplimiento de la garantía produce la anulabilidad del contrato227, si la

226Concepto SFC 2002036782-1 del 30 de julio de 2002 "(...) si los anexos que contienen garantías en las pólizas de seguros deben ser suscritos por el tomador y asegurador, toda vez que con ellos se están modificando las conductas previamente acordadas por las partes". Conforme lo expresa el inciso segundo del artículo 1061 del Código de Comercio, la garantía siempre deberá constar por escrito, en donde se indique la intención inequívoca de otorgarla. Ahora bien, como quiera que la garantía supone una declaración del asegurado en el sentido de contraer una carga u obligación adicional en beneficio del asegurador, el escrito en donde conste deberá ser suscrito por quien la otorga, esto es, por el asegurado sin que se requiera para su perfeccionamiento la firma del asegurador.

107

garantía consiste en una declaración mediante la cual el asegurado afirma o

niega la existencia de una determinada situación de hecho, al momento de la

celebración del contrato. Por ejemplo que tiene extintores, debidamente cargados,

en el inmueble cuyo riesgo de incendio va a trasladar y que adicionalmente tiene

sprinklers.228

Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato,

como por ejemplo, en una póliza de transporte de mercancías, la promesa de no

efectuar despachos antes de las 06 horas y después de los 18 horas, ni los

domingos ni feriados o la incluida en una póliza de transporte de valores, que

indica que en despachos de valores superiores a cierto monto pactado, se

transportaran los valores con dos escoltas; la infracción de la garantía de realizar

la conducta prometida, da lugar a que el asegurador pueda dar por terminado el

contrato desde el momento de la infracción. La terminación del contrato es una

facultad en cabeza del asegurador pues como bien la norma lo señala el

asegurador podrá darlo por terminado.

Es importante precisar que el hecho de la infracción de la promesa efectuada,

puede producir la terminación del contrato, aunque el evento por el cual el

asegurador conoció de dicha infracción no tenga relación alguna con la misma.

Me explico mediante un ejemplo, el despacho de mercancías se efectuó un día

domingo y se había establecido la garantía de no realizar despachos en festivos.

El vehículo transportador sufrió un accidente y la mercancía asegurada se dañó

completamente. Aunque la circunstancia de haber hecho de haber despacho de

la mercancía en domingo no tiene relación alguna con el accidente sufrido por el

vehículo, pero el asegurador por motivo de la infracción puede dar por terminada

la póliza. Desde cuándo termina la cobertura, dice la norma, desde el momento de

la infracción, es decir en la fecha y hora del incumplimiento de la garantía, y si en

el ejemplo que damos el asegurador opta por la terminación, el evento reclamado

(el daño de la mercancía) no tendría cobertura en virtud de haber terminado la

póliza, antes de su ocurrencia.

Si el seguro en el que se pactó una garantía es un seguro colectivo que versa

sobre un conjunto de personas o intereses debidamente identificados, el contrato

subsiste, en caso de infracción de la garantía, con todos sus efectos, respecto de

227

Hace referencia a la nulidad del contrato, se vuelve atrás como si no se hubiera celebrado el contrato, incluye la devolución de la totalidad de la prima, pues la infracción se da desde el comienzo de la vigencia del seguro.

228 Irrigadores de agua

108

las personas e intereses extraños a la infracción. Pero si entre las personas o

intereses sobre que versa el seguro existe una comunicad tal que permita

considerarlos como un solo riesgo a la luz de la técnica aseguradora, los efectos

de la infracción afectan todo el contrato229.

4.4 CIRCUNSTANCIA QUE EXCUSAN EL INCUMPLIMIENTO DE LA

GARANTÍA

Se excusa el no cumplimiento de la garantía de conformidad con el artículo 1062

del Código de Comercio, cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha

dejado de ser aplicable al contrato230, o cuando su cumplimiento ha llegado a

significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato231.

229


Si por ejemplo se había exigido tener protecciones como puertas corta fuego o extintores, por virtud de existir aledaño al predio asegurado una estación de gasolina y la estación es trasladada del lugar.

231 Si se había establecido como garantía tener una persona en el exterior del predio, durante las veinticuatro horas haciendo ronda para la seguridad del mismo y por disposición legal, no debe haber personas en las calles después de la media noche.

109

5. EL SINIESTRO Y LA INDEMNIZACION

Este capítulo en mi sentir, tiene una de las mayores trascendencias en lo

pretendido con este escrito, pues finalmente el usuario que ha decidió adquirir un

seguro, espera en el momento en que se presenta el evento, del que buscó

proteger su patrimonio, que el asegurador honre su promesa de pagar la

prestación asegurada por virtud de la ocurrencia del riesgo que le fue trasladado.

SINIESTRO

Se denomina siniestro, de conformidad con nuestro estatuto mercantil, la

realización del riesgo asegurado232.

Es importante hacer algunas precisiones al respecto.

Para que haya siniestro y surja la obligación del asegurador se requiere, que se

haya realizado el riesgo, esto es que haya ocurrido el evento futuro e incierto que

fue trasladado, razón por la cual antes de presentar una reclamación al

asegurador para el pago de la prestación asegurada, debe examinarse con

ocasión del acontecimiento presentado, si el hecho ocurrido realiza el riesgo

trasladado y configura el siniestro.

Hay que tener en cuenta entonces, para saber si estamos frente a un siniestro,

varios aspectos, entre ellos; la vigencia del seguro (si el seguro es un seguro

de ocurrencia, el evento debe ocurrir dentro de la vigencia de este para gozar de

cobertura, si es de reclamación hecha ( claims made) 233que se presente la

reclamación dentro de la vigencia o períodos pactados; que la prima del seguro se

haya pagado en el plazo estipulado para ello, pues en caso contrario el seguro

habrá terminado – hay que revisar si la terminación se presentó antes o después

de la ocurrencia del evento, si fue después, aunque no se haya pagado la prima

se tiene derecho al pago de la indemnización), los riesgos amparados (las

diferentes coberturas contratadas, hurto, daños, manejo de dinero,

responsabilidad civil, incendio, terremoto, todo riesgo – que cubre las pérdidas o

daños aún por fuera del predio que contiene los bienes asegurados-, etc.), que

quien figura como asegurado tenga interés asegurable, etc..

232


Se habla de seguros de ocurrencia o claims made, los primeros cubren los eventos ocurridos dentro de determinada vigencia, los segundos se fundamentan en el reclamo hecho durante la vigencia, no importa que hayan ocurrido con anterioridad al inicio de la misma).

110

No siempre que ocurre un evento que afecte los bienes asegurados estamos

frente a un siniestro. En otras ocasiones podemos estar en frente de un siniestro

pero no surgir de él la obligación del asegurador de pagar la prestación

asegurada, por estar el evento ocurrido o por las circunstancias en que éste

aconteció, excluido de cobertura.

Es fundamental y en eso sugiero con insistencia, que siempre sean leídas las

Condiciones tanto Generales como particulares del seguro que se celebra, tener

claridad del alcance de las mismas, solicitar a los asesores de seguros

(intermediarios) o a la misma aseguradora, las explicaciones que se requieran

para entender con claridad el alcance del contrato celebrado o a celebrarse, para

no tener después, cuando ocurren las pérdidas, los daños o los gastos, sorpresas

desagradables234.

Por ejemplo, no hay siniestro si se adquiere un seguro de Corriente Débil o

también llamado de Equipos Eléctricos y Electrónicos que ampara los daños que

afecten dicho equipos, por eventos como corto circuito, incendio, daños por agua,

entre otros, que se encuentran en la Empresa XXYY, si los bienes asegurados

fueron sustraídos y el riesgo de sustracción de los mismos no había sido

trasladado al asegurador. Si se producen los daños en un Equipo amparado, por

corto circuito, pero el contrato celebrado no había sido renovado y el evento

ocurrió luego de vencer el término de vigencia del seguro, no hay siniestro.

Si la cobertura del seguro de vida, cubre sólo la muerte accidental, el fallecimiento

del asegurado por una enfermedad no configura el siniestro. Si el contrato de

seguros cubre la incapacidad total y permanente del asegurado y este con ocasión

de un evento que no está excluido, queda incapacitado pero su incapacidad es

temporal, no se configura el siniestro.

INDEMNIZACIÓN

La indemnización es el pago de la prestación asegurada. Ocurrido el siniestro el

asegurador debe proceder al pago de la indemnización, una vez sea formalizada

234

La Ley 1328 de 2009 (reforma Financiera) impuso varias obligaciones a los aseguradores en protección de los consumidores financieros, dentro de los cuales está la de informar adecuadamente, con transparencia, el alcance de las coberturas otorgadas.

111

la reclamación, esto es acreditada por parte del asegurado-beneficiario del

seguro, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.235

El asegurador deberá proceder al pago del siniestro, dentro del mes siguiente236

a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su

derecho de acuerdo con el artículo 1077237.

Vencido el mes de plazo para el pago, el asegurador reconocerá y pagará al

asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe

de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la

Superintendencia Financiera de Colombia, aumentado en la mitad238. El

asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses

a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por

mora del asegurador239.

Los intereses se deberán desde el vencimiento del plazo para pagar, esto es

vencido el mes de haberse recibido por el asegurador la reclamación

debidamente formalizada, pues es en este momento en que el asegurador entra

en mora de pagar su obligación. El cobro de dichos intereses o de los perjuicios se

debe efectuar judicialmente y es opcional del demandante reclamar los intereses

de mora o perjuicio o acumular los dos conceptos presentando uno como

pretensión principal (el de los perjuicios) y el otro como subsidiaria.

El artículo 1053 del Código de Comercio, numeral tercero establece que la póliza

de seguros presta mérito ejecutivo240, por si sola, en los siguientes casos “3.

Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el

beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación

aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente

235

Artículo 1077 del Código de Comercio. “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuera el caso.”.

236 Artículo 829 del Código de comercio, numeral 3-. “Cuando el plazo sea de meses (…) su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes (…), si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes (…).”.


238 Inciso Segundo Artículo 1080 del Código de Comercio

239 Inciso cuarto del Artículo 1080 del Código de comercio

240 Esto quiere decir que se puede iniciar un proceso ejecutivo, para hacer valer su derecho al pago de la indemnización, presentando la póliza en original o copia, demostrar cuándo se le entregaron al asegurador los documentos que acreditaban la ocurrencia y la cuantía del siniestro, copia de las pruebas entregadas para la formalización del reclamo, si hubo o no objeción y en caso de haberse emitido objeción que esta fue infundada.

112

póliza , sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que

dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada . Si la reclamación no

hubiera sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la

demanda”.

La reclamación se entiende formalizada cuando se han presentado las pruebas de

la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, una vez recibidas estas,

empieza a contarse el término que tiene el asegurador para pagarla indemnización

u objetar, su pago.

Aunque el artículo transcrito indica que se alleguen los comprobantes exigidos en

las Condiciones del Seguro, es fundamental tener en cuenta que no existe tarifa

legal para la prueba en nuestra legislación, con contadas excepciones, cualquier

medio de prueba, existente en la ley, que sirva para acreditar la ocurrencia y la

cuantía deberá ser aceptado por el asegurador. Lo que generalmente hacen los

aseguradores es incluir en los textos de los Clausulados Generales, una lista

ilustrativa de los documentos que pueden servir para que el asegurado o

beneficiario cumplan con su obligación de formalizar el reclamo.

El plazo para el pago de la indemnización por el asegurador podrá extenderse,

mediante convenio expreso entre las partes, hasta un término no mayor a sesenta

(60) días hábiles, únicamente cuando se trate de seguros de daños en los cuales

el asegurado sea persona jurídica y la suma asegurada en la respectiva póliza

sea superior al equivalente a 15.000 Salarios Mínimos Mensuales Legales

Vigentes al momento de su suscripción241. En este caso las partes también

podrán convenir la tasa de interés de mora en el pago del siniestro242.

Si el siniestro inicia su ocurrencia antes de principiar a correr los riesgos en

cabeza del asegurador y continua después de haber iniciado la vigencia del

seguro, el asegurador no está obligado al pago de la indemnización, pero si el

siniestro inicia antes del vencimiento de la vigencia y continúa después de haber

terminado el seguro, el asegurador debe responder por la indemnización en los

términos del contrato.243

241 En el año 2011 equivalen a $ 8.034.000.000. 242

Decreto 663 de 1993 EOSF Artículo 185. 243

Artículo 1073 del Código de Comercio.

113

Finalmente conviene precisar que el pago de la indemnización al asegurado o

beneficiario, por ninguna razón puede sujetarse al pago que del monto de la

pérdida o del valor asegurado haga el reasegurador al asegurador.244

5.1 PRINCIPIO INDEMNIZATORIO

El código de Comercio, artículo 1088, reza que, “Respecto del asegurado, los

seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán

constituir para él fuente de enriquecimiento.”

El principio indemnizatorio de los seguros, consiste en que el asegurado solo

puede pretender con ocasión del siniestro la compensación de su daño, la

reparación del detrimento de su patrimonio. El seguro no es ni puede ser un

instrumento o herramienta para obtener lucro o ganancia.

Recordemos que al tratar el tema de la coexistencia de seguros, hicimos

referencia a este principio indemnizatorio, pues si se ha contratado, con diversos

aseguradores la protección de un mismo interés, con ocasión del siniestro, sólo

puede exigírsele a cada uno el pago en proporción a la cuantía de sus respectivos

contratos.

La indemnización puede comprender del daño emergente y el lucro cesante, 245

pero éste último deberá ser objeto de un acuerdo expreso. Es decir para poder

tener derecho a indemnización por concepto de lucro cesante en los seguros de

244

Código de Comercio, artículo 1080 inciso 3o. “el contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro”. El reaseguro, es una distribución horizontal del riesgo asumido por el asegurador, quien se protege contratando coberturas que lo respalden en las asumidas por él. Es el seguro del asegurador. De acuerdo con el diccionario MAPFRE de Seguros reaseguros es el “Instrumento técnico del que se vale una entidad aseguradora para conseguir la compensación estadística que necesita, igualando u homogeneizando los riesgos que componen su cartera de bienes asegurados mediante la cesión de parte de ellos a otras entidades. En tal sentido, el reaseguro sirve para distribuir entre otros aseguradores los excesos de los riesgos de más volumen, permitiendo el asegurador directo (o reasegurado cedente) operar sobre una masa de riesgos aproximadamente iguales, por lo menos si se computa su volumen con el índice de intensidad de siniestros. También a través del reaseguro se pueden obtener participaciones en el conjunto de riesgos homogéneos de otra empresa y, por lo tanto, multiplicar el número de riesgos iguales de una entidad. ”

245 Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero cosas o servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso norma de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima (Tamayo Jaramillo, de la Responsabilidad Civil, Tomo 2, P 117).

114

daños debe esta cobertura pactarse expresamente; salvo en los seguros de

responsabilidad civil, en lo que por su naturaleza el lucro cesante se entiende

amparado, pues este seguro impone a cargo del asegurador la obligación de

indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado, dentro de los

cuales – los perjuicios patrimoniales-, se encuentra incluido el lucro cesante.

La indemnización podrá pagarse en dinero, o mediante la reposición, reparación o

reconstrucción de la cosa asegurada, a opción del asegurador.246

El asegurador puede deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le

cause el tomador, asegurado o beneficiario del seguro si incumplen sus

obligaciones con ocasión de la ocurrencia del siniestro, pero para el

establecimiento de su monto, deberá adelantar el asegurador un proceso en

contra del tomador, asegurado o beneficiario, para que sean tasados los

perjuicios, salvo acuerdo expreso sobre el tema por las partes.247

La obligación de pagar la indemnización se extingue por la mala fe248 del

asegurado o beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago

del siniestro.

5.2 LIMITES DE LA INDEMNIZACIÓN

Este aspecto es fundamental, para entender al momento de la indemnización la

liquidación que el asegurador hace de la pérdida, con fundamento en las

coberturas, condiciones del contrato y la ley.

El asegurador está obligado a responder hasta concurrencia de la suma

asegurada, sin perjuicio del reconocimiento adicional que efectúe de los gastos

razonables en que incurra el asegurado, en cumplimiento de su obligación de

evitar la extensión y propagación del siniestro y para proveer al salvamento

(protección) de las cosas aseguradas, con ocasión del siniestro.249

246

Recientemente y en lo que hace relación a los seguros de exequias por disposición legal se restringió esta facultad a solo el pago en dinero de la prestación asegurada. Es decir las aseguradoras no pueden ni directa ni indirectamente prestar servicios de exequias. ( ley 1328 de 2009, artículo 86, parágrafo tercero)


248 Artículo 835 del Código de Comercio. Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.


115

No obstante lo anterior, en ningún caso el valor de la indemnización excederá del

valor real del interés asegurado250 en el momento del siniestro, ni del monto

efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario.

Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un

acuerdo expreso entre el asegurado y asegurador, aunque el asegurador podrá

probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del

interés objeto del contrato, más no que es inferior a él.

En suma, los límites de la indemnización son:

La suma asegurada o valor asegurado. Es la base de cuantificación de la

obligación del asegurador y constituye el límite máximo de su responsabilidad, que

puede ser una cifra fija, indicada de manera absoluta al momento de la

celebración o una determinable con la aplicación de determinados criterios.

En los seguros reales (incendio, equipo y maquinaria, autos, terremoto, rotura de

maquinaria, transportes, sustracción, hogar, pymes, corriente Débil, Todo Riesgo

Contratista, vidrios, exequias, salud, etc.) la suma asegura corresponde al valor

real251 de la cosa o al valor comercial252 o al valor de reposición del mismo253.

En los seguros patrimoniales (Manejo, responsabilidad civil, cumplimiento) la suma

asegurada se estipula libremente por los contratantes, la indemnización se liquida

con fundamento en la cuantía de los perjuicios que el asegurado haya causado o

se hayan derivado de la ocurrencia del siniestro).

En los seguros Personales (accidentes, vida grupo, vida individual, educativo) la

suma asegurada coincide con el monto de la indemnización, pues el valor

asegurable tiene como límite el fijado por las partes. Si estos seguros tienen

250

En los casos en que no pueda hacerse la estimación previa en dinero del interés asegurable, el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes, pero el ajuste de la indemnización se hará guardando absoluta sujeción al principio indemnizatorio de los seguros de daños. (Artículo 1087 del Código de Comercio)

251 Es el valor a nuevo del bien, deducido el demérito por uso del mismo. El demérito es como el desgaste que ha tenido el bien asegurado por el uso.

252 El valor del bien en el comercio. Tenemos dos inmuebles, con la misma área construida, los mismos acabados, pero uno se encuentra en zona urbana y el otro en zona rural, el valor comercial de los mismos es diferente, por su ubicación, por la valorización de la zona, etc.

253 Es el valor que cuesta adquirir un bien de las mismas características del bien asegurado, nuevo.

116

amparos indemnizatorios la indemnización se rige bajo las reglas de los seguros

de daños.

Valor real del interés asegurado. Es el valor que efectivamente tienen los

bienes asegurados o que constituyen el interés objeto del seguro (tener el 50% de

la propiedad de un inmueble asegurado; la indemnización tiene como límite el

valor real del interés asegurado, esto es el 50% del valor del inmueble)

Valor real del perjuicio patrimonial. La cuantía de la indemnización la determina

el monto efectivo del detrimento patrimonial.

Al momento de la liquidación del reclamo el asegurador tiene como límite de su

responsabilidad el valor real del interés asegurado, el valor real del perjuicio

patrimonial, y la suma asegurada, pero en ningún caso la indemnización

excederá del valor asegurado. Con un ejemplo se ilustra con mayor facilidad los

límites.

Un televisor 3D, 42 pulgadas valor asegurado $ 7.000.000 (asegurado en enero de

2010), el valor asegurado corresponde al valor de compra del bien. El televisor

sufrió un daño irreparable al caerse. El evento ocurrió en vigencia de la póliza, en

agosto de 2011.

La responsabilidad del asegurador: En ningún caso será mayor a siete millones de

pesos, pero deben analizarse los otros límites que en caso de ser menores se

aplican preferentemente. Al momento de ocurrencia del daño un TV 3D, 42

pulgadas tiene un costo de adquisición de $ 5.000.000, este monto constituye el

valor real del perjuicio patrimonial del asegurado, porque para reponerlo se

necesita una erogación de su patrimonio por los cinco millones de pesos. En este

caso la indemnización del asegurador corresponderá a la suma de $ 5.000.000, no

obstante estar asegurado en 7 millones y haber correspondido este valor al costo

de dicho bien. La razón es que con los 5 millones se puede adquirir el bien

dañado. La pregunta obvia que surge es, cómo es posible que se pague prima de

seguro por 7 millones y cuando se indemniza se haga por 5 millones. Aquí vemos

plasmado el principio indemnizatorio del que hablamos atrás, la razón es porque si

se le pagara al asegurado la suma de 7 millones, estaría teniendo un lucro o

ganancia con ocasión de su siniestro. ¿Tiene el asegurado entonces derecho a la

devolución de la prima pagada por el exceso del valor asegurado?, la respuesta es

negativa y la entenderemos al analizar el concepto de supraseguro, que

trataremos más adelante.

117

Si en el mismo ejemplo el TV conserva el mismo valor de 7 millones al momento

de ocurrencia del siniestro, pero este es propiedad de dos personas, una de las

cuales no se encuentra asegurada, la indemnización a cargo del asegurador se

limita al valor real del interés asegurado; esto es, al 50% del valor del bien ($

3.500.000).

Si el televisor 3D, 42 pulgadas vale hoy los 5 millones y pertenece a dos personas

una de las cuales no está como asegurada en el contrato de seguros, la

responsabilidad del asegurador se limita a la suma de $ 2.500.000 (el valor real

del perjuicio patrimonial limitado igualmente al valor real del interés asegurado).

5.3 INFRASEGURO

El infraseguro se presenta cuando no se encuentra asegurado el valor íntegro del

interés y en consecuencia el asegurador sólo está obligado a indemnizar el daño a

prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo está254.

El infraseguro es pues una deficiencia de la suma asegurada frente al valor

asegurable, es decir frente al valor en que debió asegurarse el bien. Para que no

se presente infraseguro el valor asegurado debe coincidir con el valor asegurable

que puede ser a valor real, a valor comercial o a valor de reposición o reemplazo.

Le corresponde al asegurado mantener el valor asegurado ajustado al valor

asegurable255.

Con un ejemplo ilustramos este concepto. Se Asegura un inmueble bajo el riesgo

de incendio por la suma de 100 millones, el valor asegurable, es decir el valor por

el que debió haberse asegurado, era de 200 millones. SE presenta un incendio

que produce la destrucción del 70% del inmueble, esto es una pérdida de 140

millones. Teniendo en cuenta que el valor asegurado correspondió al 50% del

valor asegurable, el monto de la indemnización será en esta misma proporción, es

decir la suma de 70 millones.

254

Inc. 1o. del Artículo 1102 del Código de comercio 255

Una forma de mantener ajustados estos valores, podría ser mediante el pacto de una cláusula de índice variable, por medio de la cual a medida que transcurre la vigencia del seguro el valor asegurado se va ajustando en la proporción pactada. Por ejemplo se pacta un índice variable del 12% esto quiere decir que el valor asegurado al haber transcurrido un mes tiene un valor adicional de un 1 %. Si se trata de bienes cuyo valor se va perdiendo a través del tiempo se debe solicitar por escrito al asegurador la disminución del monto asegurado, so pena de que se presente la figura del supraseguro.

118

Cuando se presenta infraseguro, la indemnización es a la pérdida como el valor

asegurado es al valor asegurable.

La indemnización (70 millones) es a la pérdida (140 millones) 50%, como el valor

asegurado (100 Millones) es al valor asegurable (200 millones) el 50%.

Si el texto de la norma relativa a la indemnización en caso de infraseguro

(Artículo1102 del Código de Comercio) se tradujera en una fórmula esta sería la

siguiente256:

PI (Pérdida Indemnizable)

SA (Suma Asegurada)

VA (Valor Asegurable)

VP (Valor Pérdida)

PI= VP* SA / VA

PI= 140 M X 100 M

_____________ = 70

200 M

La regla proporcional no se aplica a los seguros patrimoniales ni a los seguros

personales aunque contengan coberturas indemnizatorias, pues el valor

asegurado en estos seguros depende del arbitrio de las partes, luego el valor

estimado o definido como asegurado será siempre el límite de la indemnización a

cargo del asegurador.

Los seguros reales por su parte si están sujetos a la aplicación de la regla

proporcional, aunque como lo dispone la misma norma que la contempla (artículo

1102 del Código de comercio) en su inciso segundo, las partes podrán estipular

que el asegurado no soportará parte alguna de la pérdida o deterioro si no en el

caso de que el monto de estos exceda de la suma asegurada. Es decir, si

tomamos el mismo ejemplo que traemos, con este pacto se pagaría la suma de

100 millones como indemnización.

256

J. Efrén Ossa Ob. Cit. Pág 202

119

La regla proporcional o el infraseguro, es aplicable en las pérdidas parciales, con

una excepción, pues en las totales siempre se tiene como límite el valor

asegurado.

Siguiendo con el ejemplo propuesto, si la pérdida es total se pagará la suma de

100 millones, aunque el perjuicio patrimonial sea de 200 millones, pero si la

pérdida es parcial, por ejemplo el 30% del bien asegurado (60 millones) el valor de

la indemnización con un infraseguro del 50% será de 30 millones.

La excepción a la que hice referencia es a la aplicabilidad de la regla proporcional

en pérdidas totales en ramos técnicos (de ingeniería) en donde se asegura

generalmente a un valor y se indemniza a otro valor. Me explico, se debe tener

asegurado el bien a valor de reposición, pero la indemnización de cualquier

pérdida se hace a valor real257.

Por ejemplo una grúa asegurada, bajo rotura de maquinaria, que sufre una pérdida

total. El valor asegurado debe corresponder al valor asegurable.

VA= $ 500 M

SA= $ 250 M

De acuerdo con la regla general la indemnización correspondería a$250 millones,

pero como se trata de un seguro de ramo técnico, la liquidación se hace de la

siguiente manera:

Valor de reposición 500 M, menos el demérito por uso, (para hallar el valor real

que es el valor al que se indemniza) que supongamos es del 10%, 258 entonces

257

Esto ocurre en estos seguros porque la mayoría – por encima del 90%- de las pérdidas en los bienes asegurados bajo ramos técnicos (maquinaria) son parciales y los repuestos para su reparación deben ser nuevos y no es fácil determinar la prima a cobrar en caso de pérdidas parciales por el valor de los bienes y su aumento contante.

258 Para hallar el valor real de un bien, se toma el valor a nuevo o de reposición del mismo y se le aplica el demérito por uso. Conceptos a tener en cuenta cuando se habla de depreciación: 1. Valor a nuevo del bien: Precio de compra o de adquisición de un activo nuevo. 2. La Vida Útil del bien: o sea la duración esperada del funcionamiento del equipo, planta o propiedad. 3. El Valor Residual Final: o valor de salvamento, es aquella parte del valor nuevo del activo que se espera recuperar mediante venta o permuta del bien al final de su vida útil. Depreciación Lineal Anual: Es igual al valor a nuevo menos el valor residual sobre la vida útil en años. Método de la Unidad Producida: toma como base el número de unidades que puede producir una planta o equipo, el número de horas que trabajará usualmente o el número de kilómetros recorridos si se trata de un vehículo o maquinaria: Toma el valor a nuevo, le resta el valor residual y lo divide en el número de horas de vida. Método doble saldo creciente: En este

120

tenemos una suma indemnizable de $450 M, pero como el bien estaba asegurado

en un 50%, la indemnización de la pérdida total es de $ 225 M., en lugar de $250

M que es el límite asegurado.

Dos conceptos importantes frente a la aplicación de la regla proporcional:

SEGURO A PRIMER RIESGO ABSOLUTO

El asegurador se obliga a soportar el valor total de la pérdida derivada del

siniestro, siempre y cuando no exceda de la suma asegurada, porque este exceso

si lo asume el asegurado (último inciso del artículo 1102 del Código de Comercio)

SEGURO A PRIMER RIESGO RELATIVO

Las partes pueden dejar sin efecto la regla proporcional de manera parcial o

supeditar dicha supresión de su aplicabilidad al acaecimiento de una condición:

El Coaseguro Pactado. Es un acuerdo en virtud del cual el valor asegurado en la

póliza se establece en función de un porcentaje del valor asegurable y por dicho

valor se cobra la prima respectiva. Si con ocasión del siniestro se compara el

valor asegurado con el valor asegurable y el valor asegurado representa respecto

del valor asegurable un porcentaje inferior al estipulado en el contrato, al valor de

la pérdida se le aplica la regla proporcional.

Se acuerda asegurar un bien en la suma de $120 Millones, que menciona el

asegurado corresponde al 40% del valor asegurable del bien (valor real, valor de

reposición o valor comercial, según sean las condiciones del seguro respectivo).

Cuando ocurre el siniestro, se determina que el valor asegurable era de $500

Millones, luego el valor asegurado debió haber sido de $200 Millones. La pérdida

del bien ascendió a la suma de $100 millones, si el valor asegurable hubieran sido

$300 millones se pagarían los $100 millones de la pérdida, pero como el

Porcentaje asegurado, fue en una proporción menor a la pactada sobre el valor

asegurable, se aplica la regla proporcional que ya vimos (PI = 100 x 120/ 500).

método no se deduce el valor residual, se calcula una tasa o porcentaje anual de depreciación, así: Depreciación es igual al 100% del valor del bien sobre la vida útil por dos. ( por ejemplo si la vida útil es de 10 años, en este método el valor la depreciación es 20%, entonces el valor del bien el primer año es del 80%, Valor del bien Segundo año : 80% x 80% = 64%, Valor del bien Tercer año : 80% x 80% x 80% = 51,2% , Valor del bien Cuarto año = 80% x 80% x 80% x 80% = 49,6% , Valor del bien quinto año = 80% x 80% x 80% x 80% x 80%= 32,7%, Valor del bien quinto año = 32,7% X $ 22.000.000 = $ 7.208.960) y finalmente el Método cuadrático de Depreciación, que se aplica así: Demérito es igual a la edad por ( edad más vida útil) dividido en 2 por Vida útil y el resultado de la operación anterior, por el factor de mantenimiento del bien.

121

5.4 EL SUPRASEGURO

El sobreseguro como su nombre lo indica es el exceso del valor asegurado frente

al valor asegurable.259

En los seguros patrimoniales y personales no hay lugar a que se presente esta

situación, en consideración a que el valor del seguro se estipula libremente por

los contratantes.

En los seguros reales es viable y no poco común (dependiendo del tipo de seguro)

que se presente un exceso de valor asegurado, por precaución o por descuido,

pero sin ninguna intención fraudulenta.

Si el supraseguro tiene por finalidad la intención de defraudar al asegurador, se

produce la nulidad del contrato y se puede retener la prima a título de pena.

El valor del exceso asegurado puede reducirse mediante solicitud que haga el

interesado al asegurador y reclamar la devolución de la prima de seguro

correspondiente a la diferencia entre el valor asegurado y el valor asegurable del

periodo de vigencia del seguro no transcurrido. La devolución de la prima o

reducción del valor asegurado no podrá efectuarse luego de ocurrido un siniestro

total, porque en virtud del mismo el asegurador devenga la totalidad de la prima.

Aunque se haya pagado una prima por un valor asegurado superior al valor

asegurable del bien, no hay lugar a la devolución de la prima por el tiempo ya

transcurrido, pues corresponde al asegurado mantener acorde con el valor

asegurable el valor asegurado.

En caso de siniestro la responsabilidad del asegurador aunque en primera

instancia está limitada por la suma asegurada, corresponderá máximo al valor real

del perjuicio patrimonial y/o al valor real del interés asegurado, que en todo caso

siempre será menor que el valor asegurado.

259 Nuestro estatuto mercantil se refiere a esta figura de la siguiente manera: “El exceso del seguro sobre el

valor real del interés asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de la prima a título de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador. En los demás casos podrá promoverse su reducción por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y al período no transcurrido del

seguro”.

122

5.5 LISTA ILUSTRATIVA DE DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA

OCURRENCIA Y CUANTIA DE UN SINIESTRO EN LOS DIVERSOS RAMOS

Como ya lo mencionamos antes, al no existir tarifa probatoria en nuestro

ordenamiento jurídico, la formalización del reclamo, es decir la acreditación de la

ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida por parte del asegurado o

beneficiario puede efectuarse por cualquier medio probatorio autorizado por la ley.

No obstante lo anterior, considero útil mencionar cuales podrían ser los

documentos que se requerirían para poder formalizar una reclamación en los

diversas coberturas otorgadas o en los productos de varios de los ramos de

seguros.

Seguro de cumplimiento entre particulares

Normalmente se celebra un contrato de seguros de cumplimiento por virtud de la

exigencia que hace el contratante, entidad particular o pública ( quien se registra

en la póliza como asegurado y beneficiario) por iniciativa propia o por disposición

legal, como en el caso de las Entidades Estatales, para cubrirse de los eventuales

perjuicios que el incumplimiento del garantizado le pueda generar ( el garantizado

figura como tomador de la póliza) desde la oferta de celebrar el contrato, su

cumplimiento, el manejo de dineros entregados, la calidad de los materiales

usados, la calidad de la obra realizada, las estabilidad de la misma.

Si el contratante - asegurado tiene indicio de que el contratista – garantizado no

está invirtiendo adecuadamente el anticipo entregado para la ejecución de los

trabajos, o que hay posibilidades de incumplimiento por parte de éste en la

ejecución del contrato, o que empieza a incumplir el pago de las prestaciones

laborales o que cumplido el contrato las obras o trabajos ejecutados presentan

fallas de estabilidad o calidad, o que el bien o equipos suministrados presentan

problemas de funcionamiento, debe dar aviso inmediato de tales hechos a la

compañía. Las aseguradoras están facultadas como garantes que son del

contrato para hacerle seguimiento a la adecuada ejecución del mismo o inclusive

ejecutar las obras contratadas a través de otro contratista, para evitar la

realización de los riesgos asegurados.

5.5.1 Amparo de seriedad de oferta. En caso de incumplimiento por parte del

garantizado (futuro contratista) de la obligación de suscribir el contrato o de otras

obligaciones adquiridas antes de su celebración se requiere para hacer efectivo el

amparo, acreditar:

123

1. El incumplimiento en la formalización del contrato.

2. La cuantía de los perjuicios sufridos.

5.5.1 Amparo de anticipo. El anticipo es el dinero que el contratante entrega al

contratista para que vaya ejecutando la obra, generalmente se amortiza a medida

que se ejecuta el contrato, pero puede pactarse que debe invertirse la totalidad del

mismo, en determinadas actividades iniciales de la obra.

Para hacer efectivo este amparo el asegurado, entre otros aspectos, debe

acreditar

1. El pago del anticipo efectuado por él al afianzado- garantizado.

2. Constancia del cobro del cheque girado por concepto de anticipo (por efectos

probatorios este tipo de pagos acostumbran a hacerlos por medio de este

título valor) o constancia de recibido por parte del afianzado del dinero dado

como anticipo.

3. Soportes del anticipo invertido y del no invertido (actas de obra ejecutada y

valores de las mismas, elaboración de un inventario valorizado y discriminado

de la obra realizada hasta el día del incumplimiento o hasta el día de

abandono de la obra).

4. Se debe establecer y soportar la mala inversión o apropiación indebida del

dinero o bienes entregados como anticipo (especificar valores y cantidades).

5. Inventario discriminado y valorizado de las herramientas y materiales

adquiridos por el garantizado, no instalados o no utilizados aún en la obra.

6. Liquidación del contrato garantizado con sus correspondientes soportes.

7. Constancia de los requerimientos efectuados al contratista y sus respuestas.

Documentos que debe presentar, entre otros, el garantizado (antes denominado

afianzado) para exonerarse de responsabilidad

1. Informe de las razones de la inejecución de la obra o de la ejecución parcial de

la misma.

2. Soportes que acrediten la inversión de los dineros recibidos.

3. Acreditar no haber recibido el dinero del anticipo.

5.5.3 Amparo de Cumplimiento. El asegurado-contratante debe acreditar para

hacer efectivo una indemnización bajo este amparo:

124

1. El incumplimiento del contrato atribuible al afianzado.

2. La Fecha del incumplimiento (es fundamental esta información para el

asegurador porque de acuerdo con las Condiciones Generales del contrato –

en la mayoría de los clausulados- las aseguradoras tienen en cuenta los

valores que se adeudaban por parte del contratante al contratista a la fecha

del incumplimiento, ya que de acuerdo con las cláusulas del contrato de

seguro, esos valores adeudados luego de un incumplimiento no deben

entregarse al contratista. Las aseguradoras en la liquidación de las pérdidas

descuentan del monto a indemnizar estos valores si fueron pagados por el

asegurado después de conocer el incumplimiento).

3. Determinar en qué consistió el incumplimiento; obra dejada de ejecutar o

suministro no efectuado o efectuado parcialmente. Adjuntar actas de obra o

constancias de entrega de los bienes, informes de interventoría, que indiquen

la aceptación o rechazo de las obras ejecutadas.

4. Comprobantes de los pagos efectuados al contratista.

5. Requerimientos efectuados al contratista.

6. La cuantía de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato (por

ejemplo, que para ejecutar la obra que el contratista dejo de realizar que se

estima en un monto determinado, a la fecha del incumplimiento el costo para

realizar la obra que no ejecutó el contratista cuesta ese monto incrementado

en un porcentaje adicional, entonces esa diferencia sería el valor del perjuicio

que dicho incumplimiento le causo).

7. Acta de liquidación del contrato garantizado.

5.5.4 Amparo para el pago de salarios y prestaciones sociales. Para

formalizar un reclamo bajo este amparo se necesita acreditar o allegar:

1. Copia de los contratos de trabajo de los empleados, que demuestren el

vínculo laboral con el contratista garantizado, dentro del periodo de cobertura

de la póliza y vigencia del plazo del contrato garantizado.

2. Soporte de los valores adeudados por el afianzado a sus trabajadores.

(extractos de nómina, Liquidaciones de salarios y prestaciones sociales con

indicación de la actividad desarrollada por el empleado, periodo laborado,

valor de los salarios adeudados, vacaciones, indemnizaciones, cesantías,

intereses a las cesantías pendientes de pago, primas.)

3. Soporte de los requerimientos efectuados al contratista – garantizado y las

respuestas si las hubiere.

4. Soporte de los pagos que efectuó el asegurado- contratante por salarios y

prestaciones adeudadas por el contratista – garantizado.

125

5. Soporte de la liquidación del contrato garantizado.

5.5.5 Amparo de estabilidad de obra. Este amparo generalmente se expide

luego de haberse ejecutado el contrato celebrado, aunque en ocasiones algunas

aseguradoras lo otorgan cuando expiden el de cumplimiento. Es importante

precisar que no hay lugar a reclamo simultáneo bajo este amparo y bajo el

amparo de cumplimiento, porque una reclamación bajo la cobertura de Estabilidad

supone el cumplimiento previo del contrato.

Para formalizar un reclamo bajo esta cobertura se necesita acreditar o allegar.

1. Acta de entrega de la obra o labores contratadas.

2. Concepto técnico en el que se especifiquen los problemas de estabilidad que

presenta la obra o los trabajos ejecutados, la causa de las fallas y en donde se

especifique que son atribuibles al afianzado. Copia de los documentos en

donde consten las especificaciones de la obra.

3. Soporte de la cuantía de los problemas de estabilidad que presenta la obra o

los trabajos ejecutados y el costo de reparación de los mismos detallado.

4. Si la obra consistió en la construcción de edificaciones, presentar copia de los

planos, proyectos de construcción, estudio de suelos.

5. Constancia del requerimiento hecho al contratista con ocasión de los

problemas presentados y respuestas de éste si las hubiere.

5.5.6 Amparo de Calidad. Este amparo de Calidad, generalmente y como el de

estabilidad, se expide luego de haberse ejecutado el contrato celebrado, aunque

en ocasiones algunas aseguradoras lo otorgan cuando expiden el de

cumplimiento. Es importante precisar que no hay lugar a reclamo simultáneo

bajo este amparo y bajo el amparo de cumplimiento, porque una reclamación bajo

la cobertura de calidad supone el cumplimiento previo del contrato.

Si el contrato garantizado es un contrato de suministro, se requiere allegar o

suministrar la siguiente información o documentos:

1. Comprobante de recibo del equipo o bien suministrado y especificaciones del

mismo.

2. Informe técnico sobre los problemas de calidad que presenta el equipo o bien

suministrado, la causa de los mismo, el valor de su reparación y que estos son

atribuibles al contratista garantizado.

126

Si el contrato garantizado era un contrato de ejecución de obra o de prestación de

servicios se debe allegar:

1. Acta de entrega de la obra o labores contratadas.

2. Copia de los documentos en donde consten las especificaciones de la obra

o de los servicios.

3. Informe técnico sobre los problemas de calidad que presenta la obra o el

servicio prestado, su causa, su cuantía (costo necesario para eliminar los

problemas presentados) y la especificación de las circunstancias que hacen

atribuibles estos problemas al contratista garantizado.

5.5.7 Amparo de correcto funcionamiento de los equipos. Para formalizar un

reclamo bajo esta cobertura se necesita acreditar o allegar

1. Comprobante de recibo de los equipos suministrados y especificación

detallada del equipo y su funcionamiento.

2. Informe técnico que especifique los problemas o fallas de funcionamiento

que presente el equipo suministrado, su causa y el costo de reparación y

que los problemas de funcionamiento son atribuibles al contratista

garantizado.

3. Soporte de los requerimientos hechos al contratista.

5.5.8 Póliza Judicial. En relación con las reclamaciones derivadas de pólizas

judiciales, las aseguradoras sólo cuentan con tres (3) días hábiles para el pago del

siniestro.

Para formalizar una reclamación relacionada con una póliza judicial debe allegarse

de manera general:

1. El aviso de siniestro.

2. La Providencia y/u Oficio del Juzgado.

En los procesos ejecutivos en donde se ha presentado una caución judicial, el

juzgado puede notificar directamente a la compañía (En Procesos Ejecutivos),

dándole la orden de efectuar el depósito de la suma asegurada o del monto de los

perjuicios según sea el caso. Esa notificación debe hacerla personalmente, de

conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento que

remite en caso de ejecución para el cobro de cauciones judiciales, al artículo 205

del mismo estatuto.

127

Si el asegurador no efectúa el depósito dentro del término para el efecto (tres días

desde la ejecutoria de la providencia que lo ordena) el Juzgado puede librar

mandamiento ejecutivo contra la Compañía, decretando el embargo y secuestro

de bienes.

Si se trata de una caución judicial en un proceso ordinario, la reclamación al

asegurador generalmente se presenta por un abogado, quien debe allegar para

efectos de la formalización respectiva:

1. Original de la póliza judicial afectada, desglosada del proceso por el juzgado

respectivo.

2. Copia de la sentencia debidamente ejecutoriada.

3. Copia del poder otorgado

El término que tiene el asegurador para la definición para estos reclamos, es el

mismo que existe para los seguros de daños, un mes a partir de su formalización.

5.6 SEGURO DE VIDA

El seguro de vida tiene como Amparo básico del amparo de Vida o Muerte, en

algunos condicionados el amparo de incapacidad total y permanente por

enfermedad o accidente es amparo básico en otros aparece como opcional o

adicional, amparo de doble indemnización por muerte accidental, amparo de

enfermedades graves,

5.6.1 Amparo de Vida o de Muerte. Para formalizar un reclamo bajo este

amparo se necesita de manera general acreditar la ocurrencia del siniestro,

porque la cuantía ya ha sido previamente fijada por las partes y coincide con el

valor asegurado señalado en la carátula. En otras ocasiones hay que establecer

adicionalmente la cuantía, por ejemplo en lo seguros de deudores, cuando el valor

asegurado corresponde al saldo insoluto260 de la deuda.

Documentos para formalizar la reclamación bajo este amparo:

1. Aviso de siniestro

2. Registro civil de defunción. (Este es el documento idóneo legalmente para

probar la muerte)

260

Saldo que no ha sido satisfecho o no ha sido pagado.

128

3. Los documentos que legalmente sean necesarios para acreditar la calidad de

beneficiario.

4. Certificado del saldo de la deuda (para deudores).

5. En caso de accidente o muerte violenta certificado de la autoridad competente.

6. Copia de la historia clínica.

7. Certificado médico de defunción.

Los documentos citados en los numerales 6 y 7 no son indispensables, sin

embargo su entrega facilita la labor de análisis por parte del asegurador. Su no

entrega no puede alegarse por el asegurador como incumplimiento de la

obligación de formalizar la reclamación. Al asegurador le corresponde demostrar

las causales excluyentes de su responsabilidad261 y si la historia clínica no se

suministra, por cualquier razón, le corresponde al asegurador buscar dentro del

plazo que tiene para pagar u objetar, la información necesaria, relacionada con los

antecedentes médicos.

5.6.2 Amparos opcionales o adicionales más comunes.

5.6.2.1 Amparo de Incapacidad Total y Permanente. Para determinar que

documentos se requieren habrá que ver en que consiste la cobertura

Tradicionalmente o de manera general se entiende por Incapacidad Total y

Permanente:

La sufrida por el asegurado, menor de setenta (70) años de edad, o cualquiera

otra edad expresada en la carátula de la póliza, por un accidente o enfermedad

ocurrido y/o manifestado estando vigente el amparo, que produzca lesiones

orgánicas o alteraciones funcionales, en algunos casos se exige que de por vida

impidan a la persona desempeñar todas las ocupaciones o empleos remunerados,

en otros casos que impidan a la persona desempeñar todas las ocupaciones o

empleos remunerados para los que esté habilitado o preparado, siempre que

dicha incapacidad haya existido por un periodo continuo no menor de ciento

cincuenta (150) días o los días que en cada caso se definan y que no haya sido

provocado por el asegurado, en algunos casos se menciona también el porcentaje

mínimo de pérdida de capacidad para configurar un siniestro bajo esta cobertura.

Se considera la pérdida total e irreparable de la visión en ambos ojos; la

amputación de ambas manos o de ambos pies, o de toda una mano y de todo un

pie, como incapacidad total y permanente.

261

Artículo 1077 del Código de Comercio Inc. 2º.

129

Documentos para formalizar la reclamación bajo este amparo:

1. Historia clínica completa.

2. Documentos de identidad del asegurado (verificación de la edad).

3. Calificación de la incapacidad (documento emitido por un médico o institución

hospitalaria, emitida por los médicos de la aseguradora, por las juntas de

calificación de invalidez, por una Administradora de Riesgos Profesionales

ARP., por Fondos de Pensiones, etc.).

4. Certificado del saldo insoluto de la deuda, para las pólizas de grupo Deudores.

5.6.2.2 Amparo Opcional De Indemnización Por Muerte Accidental. Esta

cobertura se denomina tradicionalmente como Amparo de doble indemnización

por muerte accidental y de manera general consiste en amparar la muerte del

asegurado con edad igual o inferior a sesenta y cinco (65) años (o la edad que se

fije) que se origine en un accidente, siempre que la muerte se produzca dentro de

los noventa (90) días siguientes a la ocurrencia del accidente, y tanto el accidente

como la muerte ocurran dentro de la vigencia del amparo.

Los documentos para su formalización son los mismos indicados en el amparo

básico de muerte en adición a la prueba de haber ocurrido el fallecimiento dentro

del término indicado en el amparo. (Esto puede deducirse del documento que

prueba el accidente frente al registro civil de defunción)

En el caso del texto transcrito, los 90 días son corrientes o corridos. Cuando no se

indica nada en particular al respecto, la ley suple el silencio y señala que los

plazos de días resultantes de un acuerdo o convención son comunes262.

5.6.2.3 Amparo Opcional de Desmembración por accidente. Se requiere para

su formalización:

1. Aviso de siniestro.

2. Historia Clínica en donde conste la desmembración sufrida.

3. La constancia de haber ocurrido el accidente.

5.6.2.4 Amparo Opcional de Enfermedades Graves. Generalmente este

amparo se ofrece como un anticipo de la indemnización bajo la cobertura del

amparo básico de muerte o de vida, cuando al asegurado le sea diagnosticada,

262

Artículo 829 del Código de Comercio Parágrafo 1o.

130

por un médico legalmente facultado para ejercer la profesión, con base en pruebas

clínicas, radiológicas y/o de laboratorio, una de las enfermedades definidas en el

Condicionado General como grave. (Infarto de miocardio, cáncer, accidente

cerebro vascular, insuficiencia renal, esclerosis múltiple, afectación de la arteria

que requiera cirugía de revascularización cardiaca (bypass).

La cobertura generalmente la sujetan las aseguradoras a que haya transcurrido

un término desde el inicio de vigencia de la póliza. Es como un plazo suspensivo

del cual depende el traslado del riesgo de dichas enfermedades al asegurador y

su aceptación por parte de él263.

Se requiere para su formalización:


2. Historia clínica completa en donde se evidencie el diagnóstico de la

enfermedad, dentro de la vigencia del seguro y transcurrido el periodo de

carencia.

5.6.2.5 Amparo Opcional de Exequias. Se requiere para su formalización:

1. El registro civil de defunción.

2. Fotocopia del documento de identidad del fallecido.

3. Identificación de la persona que sufragó los gastos del funeral si fue

diferente del tomador de la póliza.

4. Demostración de la cuantía de los gastos (salvo que se trate de un auxilio

caso en el cual no hay que demostrar cuantía sino solo la ocurrencia del

fallecimiento).

5.6.3 SEGURO DE INCENDIO

Documentos para formalizar la reclamación bajo este amparo, en adición al aviso

de siniestro serían:

1. Certificado de constitución y gerencia de la empresa asegurada.

263

Esta práctica se ha discutido ampliamente en el sentido de considerar esta estipulación como una cláusula abusiva, pues respecto de dicha cobertura las aseguradoras cobran la prima desde el inicio de la vigencia del seguro.

131

2. Inventario de bienes después de siniestro, buenos, averiados y destruidos

(si es posible establecerlos) firmado por el asegurado o por su contador.

3. Inventario valorizado de las existencias antes del siniestro (último inventario

que se tenga) firmado por el asegurado o su contador.

4. Copias o fotocopias de las facturas de compra de mercancías, después

del último inventario realizado por el asegurado antes del siniestro.

5. Informe de bomberos o autoridades que conocieron el caso.

6. Copias o fotocopias de las facturas de venta o soportes de éstas.

7. Comprobantes de mercancías por devoluciones, traslados o en

consignación.

8. Balance general del último cierre contable.

9. Estado de pérdidas y ganancias.

10. Declaración de renta con anexos último año.

11. Cotización o factura del costo de reparación de los bienes afectados.

12. Estudio del promedio de existencias y de las declaraciones de los meses

anteriores a la fecha del siniestro para mercancías flotantes.

Si el incendio afecta bienes Muebles, enseres, los documentos necesarios para la

formalización del reclamo, en adición al aviso de siniestro serían:

1. Inventario de bienes existentes antes del siniestro.

2. Inventario de bienes después del siniestro

3. Inventario de bienes averiados o destruidos.

4. Facturas o cotizaciones de los costos de reparación de los bienes afectados

reparables.

5. Cotización de reposición de los bienes afectados.

6. Informe de bomberos y/o de las autoridades que conocieron del caso.

Si el incendio produce daños en los inmuebles asegurados, los documentos para

la formalización en adición al aviso de siniestro podrían ser:

1. Certificado de tradición del inmueble. (En él se revisa por el asegurador el

interés asegurable).

2. Inventario de las áreas afectadas.

3. Cotización de los costos de reparación.

4. Facturas de los gastos de reparación de los bienes.

5. Al asegurador le corresponderá determinar el área total del inmueble

asegurado, si es que no tiene el soporte de ésta desde la celebración del

132

contrato, para establecer el valor por metro cuadrado de construcción y hallar

el valor asegurable del bien.

5.6.3.1 Seguro de vidrios o Cristales. En este seguro se cubre el daño o rotura

de los vidrios o cristales. Para la formalización de un reclamo bajo esta cobertura

se requieren documentos tales como:


2. Relación detallada de los vidrios afectados rotos, con sus dimensiones y

características especiales.

3. Cotización de reposición de los vidrios o cristales de iguales características a

los afectados.

4. Factura de compra e instalación de los vidrios averiados o rotos.

5.6.4 Seguro de todo riesgo contratistas. Para formalizar la reclamación se

requiere:

Daños a bienes:


2. Informe técnico sobre las causas del daño.

3. Cotización de reparación de los daños, discriminando el valor de los

materiales y la mano de obra.

4. Copia de la denuncia penal si la pérdida es por hurto.

5. Cotización de reposición de los bienes asegurados.

6. Facturas de compra de los bienes sustraídos.

Responsabilidad Civil


2. Informe sobre las causas y circunstancias en que se produjeron los daños

3. Relación de daños.

4. Cotización del costo de reparación o avalúo de los daños causados a terceros.

5. Copia de la carta de reclamo de los terceros afectados, si no son ellos los que

reclaman directamente264.

264

Por virtud de la ley 45 de 1990, los terceros afectados son beneficiaros del seguro y en virtud de ello, tienen acción directa contra el asegurador.

133

5.6.5 Seguro de sustracción. Si la sustracción es perpetrada sobre mercancías,

los documentos requeridos para formalizar la reclamación son:


2. Inventario de las mercancías que quedaron después del robo, debidamente

valorizado y firmado por el asegurado o su contador.

3. Ultimo inventario de mercancías con que cuente el Asegurado antes del

siniestro.

4. Facturas de compra de las mercancías sustraídas.

5. Fotocopia de las facturas o comprobantes de ventas.

6. Fotocopia de los comprobantes de mercancías en devolución, traslados o en

consignación después del último inventario antes del siniestro.

7. Fotocopia del balance del último cierre contable.

8. Fotocopia de la última declaración de renta presentada.

9. Copia original o fotocopia de la denuncia penal y de las ampliaciones.

10. Fotocopia del estado de pérdidas y ganancias. (el valor que se reconoce es el

valor de costo).

11. Cotización de reparación de los bienes que hubiesen resultado averiados con

ocasión de la sustracción.

12. Certificado de la Cámara de Comercio sobre libros registrados.

13. Certificado de Constitución y Gerencia.

Si la sustracción recae sobre contenidos diferentes a mercancías (muebles,

enseres, maquinas, equipo de oficina) se requiere para la formalización del

reclamo:


2. Copia o fotocopia de la denuncia penal y de sus ampliaciones.

3. Inventario de los bienes existentes con anterioridad a la fecha de siniestro

(último inventario que tengan), firmado por el asegurado.

4. Inventario de los bienes sustraídos

5. Inventario de los bienes que quedaron después de la sustracción, buenos y

averiados a consecuencia de la sustracción.

6. Cotización de los bienes sustraídos. (Corresponde al asegurador verificar el

valor total de las mercancías para definir si hay lugar o no a aplicación de la

regla proporcional).

7. Cotización de los costos de reparación de los bienes que sufrieron daños a

consecuencia de la sustracción.

134

8. Copia o fotocopia de las facturas de compra de los bienes sustraídos y sus

comprobantes de pago.

Si la sustracción es de dinero, los documentos requeridos para la formalización del

reclamo son:


2. Fotocopia o copia de la denuncia penal.

3. Informe de auditoría o revisoría fiscal, sobre los dineros, su ubicación, su

recaudo, su depósito, etc.

4. Arqueo de caja.

5. Fotocopia de comprobantes de ventas. ( esto en caso de ser una empresa o

industria la asegurada)

6. Soporte de los gastos y compras de Caja Menor.

7. Fotocopia de los comprobantes de consignación, de los comprobantes de

ventas con tarjetas de crédito y con cheques.

5.6.6 Seguro de rotura de maquinaria. Para la formalización de un reclamo,

bajo este ramo se requiere adjuntar:



3. Inventario de la maquinaria averiada.

4. Cotizaciones del valor a nuevo (reposición) de las máquinas afectadas.

5. Cotizaciones de los costos de reparación de las maquinas averiadas con

discriminación del valor de los repuestos y de la mano de obra.

5.6.7 Seguro de corriente débil (equipo eléctrico y electrónico). Para la

formalización de un reclamo, bajo este ramo se requiere adjuntar:

Si el amparo afectado es el de daños:


2. Informe técnico sobre las causas del siniestro.

3. Relación de bienes afectados.

4. Cotización de los costos de reparación y reposición de los bienes afectados

en el siniestro. (Demostrar si la pérdida es total o parcial)

5. Información y soporte sobre el contrato de mantenimiento de los bienes.

135

6. Información y soporte de la garantía del fabricante si los equipos afectados

son nuevos.

Si el amparo afectado es el de sustracción:


2. Copia o fotocopia de la denuncia penal y de sus ampliaciones.

3. Inventario de los bienes existentes con anterioridad a la fecha de siniestro

(último inventario que tengan), firmado por el asegurado.

4. Inventario de los bienes sustraídos.

5. Inventario de los bienes que quedaron después de la sustracción, buenos y

averiados a consecuencia de la sustracción.

6. Cotización de los bienes sustraídos.

7. Copia o fotocopia de las facturas de compra de los bienes sustraídos y sus

comprobantes de pago.

5.6.8 Seguro de montaje de maquinaria. Para la formalización de un reclamo,

bajo este ramo se requiere adjuntar:

Si el siniestro se presenta por daños:



3. Inventario de la maquinaria averiada, con especificación de sus daños.

4. Cotización de los costos de reparación, especificando valor de los repuestos y

mano de obra.

5. Cotización de los costos de reposición (valor a nuevo) de la maquinaria

afectada.

6. Relación de toda la maquinaria que hace parte del montaje, valorizada

incluido el valor de la obra civil o construcciones para el montaje (esto es

opcional, pero si se entrega facilita la labor de liquidación del asegurador o del

ajustador designado)

Si se presenta sustracción de los bienes que hacen parte del montaje:


2. Copia de la denuncia penal

3. Cotización de los bienes sustraídos.

4. Copia o fotocopia de las facturas de compra de los bienes sustraídos.

136

5.6.9 Pólizas de transportes. Para la formalización de un reclamo de

transportes se requieren documentos tales como:

Si se trata de una importación y el siniestro se presenta en el trayecto exterior:


2. Información clara y completa del despacho afectado. (Si la póliza es una póliza

automática de seguros).

3. Registro de importación.

4. Factura comercial.

5. Lista de empaque (si es aplicable).

6. Conocimiento de embarque o guía aérea.

7. Cuenta de fletes marítimos o aéreos.

8. Declaración de importación con pago de tributos.

9. Certificado del operador portuario.

10. Copia de la carta de reclamo al tercero responsable del siniestro.

Si el trayecto exterior está a cargo de un operador de transporte Multimodal, en

adicional a los documentos antes indicados se debe allegar:

1. Documento del Operador de transporte Multimodal.

2. Declaración de Tránsito Aduanero.

3. Garantía a la aduana de Origen.

Si el siniestro se presenta en el trayecto interior, además de los documentos

señalados para el trayecto exterior se debe allegar:

1. Planilla del transporte en el interior.

2. Carta de porte.

3. Cuenta de fletes trayecto interior (aéreo o terrestre).

4. Copia carta de reclamo al transportador y su respuesta.

5. Copia de la denuncia penal si el siniestro se presenta con ocasión del hurto o

desaparición del vehículo transportador o documento de la autoridad que

intervino con ocasión de la denuncia de los hechos.

6. Constancia oficial de que la mercancía se perdió en el puerto.

7. Tarja, sobordo, introducción o extracción.

137

Si se trata de un siniestro de transportes con ocasión de una exportación, los

documentos para formalizar una reclamación serían, en adición a l aviso de

siniestro:

1. Información sobre el despacho afectado. (Si la póliza es una póliza automática

de seguros).


3. Lista de empaque.

4. Conocimiento de embarque o guía aérea.

5. Certificado de las autoridades aduaneras del país de destino de las

mercancías exportadas.

6. Informe de reconocimiento elaborado por un representante de Lloyd´s o una

firma reconocida y autorizada por las autoridades competentes del país de

destino.

7. Planillas o remesas del transporte interior del país de origen (Colombia) y del

país de destino.

8. Manifiesto de aduana y gastos de nacionalización de la mercancía en el país

de destino.

Si el seguro de transporte es sobre un despacho local, para formalizar un

reclamo los documentos que deberían aportarse serían en adición al aviso de

siniestro:

1. Información sobre el despacho afectado (si la póliza es una póliza automática

de seguros).


3. Planilla o remesa de despachador.

4. Orden de cargue.

5. Planilla o remesa del transportador o guía aérea.

6. Copia de la carta de reclamo al transportador.

7. Respuesta del transportador.

8. Copia de la denuncia penal en caso de hurto.

9. Relación de mercancías despachadas.

10. Relación de mercancías recibidas en caso de pérdidas parciales por robo o

saqueo.

11. Relación de mercancías averiadas, en caso de daños y la causa de los

daños.

12. Cotización de los costos de reparación en caso de que los bienes afectados

sean reparables y sus facturas (por reparación)

138

Si se trata de una póliza de transporte de Valores, los documentos para acreditar

la ocurrencia y cuantía serían:


2. Fotocopia o copia de la denuncia penal.

3. Fotocopia de los soportes de retiro de dineros de la entidad financiera o de la

empresa.

4. Relación detallada de los dineros transportados y su especificación; cheques

y/o dinero en efectivo.

5. Soporte o constancia del cumplimiento de las garantías establecidas en la

póliza para el transporte de valores.

5.6.10 Seguro de manejo. Este seguro tiene por objeto, de manera general,

amparar al asegurado por las pérdidas en su patrimonio a consecuencia de actos

deshonestos de sus empleados.

Los documentos para formalizar una reclamación bajo este seguro serían:

Hurto o pérdida de mercancías


2. Inventario de las mercancías que quedaron después del hurto, valorizado y

firmado por el asegurado o su contador.

3. Último inventario de mercancías con que cuente el Asegurado antes del

siniestro.

4. Facturas de compra de las mercancías que quedaron.

5. Facturas de compra de las mercancías sustraídas.

6. Copia de las facturas o comprobantes de ventas.

7. Copias de los comprobantes de mercancías en devolución, traslados o en

consignación después del último inventario antes del siniestro.

8. Fotocopia de la última declaración de renta presentada y del estado de

pérdidas y ganancias.

9. Fotocopia del balance del último cierre contable.

10. Fotocopia de la denuncia penal.

11. Copia del acta de descargos y aceptación del funcionario implicado. (Salvo

que no se conozca el empleado implicado y se cuente con el amparo de

empleados no identificados), copia del contrato de trabajo del implicado y

liquidación de prestaciones sociales.

139

12. Informes de Auditoría sobre las pérdidas presentadas, soportes de los arqueos

periódicos.

Pérdida de dinero:


2. Copia de la denuncia penal.

3. Arqueo de caja.

4. Informe de auditoría o revisoría fiscal.

5. Copia de comprobantes de ventas.

6. Soporte de todos los movimientos de Caja Menor.

7. Información sobre los procedimientos de seguridad de los dineros, de

depósito, transporte, etc.

8. Fotocopia de los comprobantes de consignación o depósito de dineros, de los

comprobantes de ventas con tarjetas de crédito y con cheques, a crédito.

9. Fotocopia del contrato de trabajo del empleado implicado, acta de descargos y

aceptación de responsabilidad del empleado involucrado en el delito, copia de

la liquidación de sus prestaciones sociales (esta liquidación la solicitan las

aseguradoras porque antes del pago de las mismas, el empleador debe

proceder a su consignación a órdenes del juzgado que adelanta la

investigación de los delitos cometidos por el funcionario, que generaron el

siniestro).

5.6.11 Seguro de responsabilidad civil extracontractual. Para que se entienda

ocurrido un siniestro bajo este seguro, debe configurarse legalmente la

responsabilidad civil y para el efecto se requiere que haya un daño, que ese daño

sea causado a un tercero y que adicionalmente sea imputable o atribuible al

asegurado. Si se configura la responsabilidad civil desde el punto de vista legal,

para la formalización del reclamo podrán presentarse, en adición al aviso de

siniestro, documentos tales como:

1. Informe técnico de los daños materiales causados.

2. Cotización o factura de reparación de los daños causados

3. Cotización o factura de reposición de los bienes afectados.

4. Demostración de ingresos cuando se pretenda probar el lucro cesante del

afectado.

5. Informe de las autoridades competentes si el daño consiste en la muerte o

lesión de una o más personas.

6. Informe de las autoridades que conocieron el accidente.

140

7. Acta de levantamiento del cadáver, si la víctima ha fallecido.

8. Facturas originales de los de los servicios médicos u hospitalarios que le

fueron prestados a las víctimas y/o demás Soportes de gastos incurridos para

la reparación del perjuicio sufrido. .

9. Soporte de gastos funerarios, en caso de fallecimiento

10. Registro Civil de defunción.

11. Documentos necesarios para identificar al fallecido (cédula de ciudadanía,

registro civil de nacimiento) y a los reclamantes (documentos que permitan

acreditar su condición de beneficiarios de ley; registros civiles de nacimiento,

de matrimonio, cédulas de ciudadanía)

141

6. LA PRESCRIPCION

El tema a tratar en este capítulo es de suma importancia para el usuario de un

seguro al que con ocasión de la ocurrencia de un evento amparado le surge el

derecho a ser indemnizado y en general para todo aquel que tenga un derecho

derivado de este contrato, inclusive para el asegurador. Es fundamental

considerar y tener presente siempre el tiempo que otorga la ley, que es un término

especial y corto, para hacer efectivos los derechos derivados de este contrato.

Para hacer valer los derechos existen las acciones y estas consisten en la facultad

de acudir al órgano jurisdiccional del estado (ante los jueces o árbitros o antes del

adelantamiento de un proceso, ante los conciliadores), para hacerlos efectivos.

Por la finalidad que busca este escrito, me circunscribiré a tratar de la manera

más sencilla posible, a la prescripción que primordialmente le interesa al tomador

– asegurado esta es la de la acción para el pago de la prestación asegurada (pago

de la indemnización) y a esta otra que también le interesa al tomador asegurado,

pero que se le aplica al asegurador y es la relacionada con la de la nulidad

relativa del contrato de seguros (acción rescisoria) por considerar que son

aspectos relevantes, respecto de los cuales el usuario del seguro e inclusive sus

apoderados judiciales, deben tener un conocimiento claro.

6.1 NOCION

De una manera sencilla podríamos decir que la prescripción es la pérdida de la

acción para hacer valer los derechos derivados den contrato de seguros en virtud

de haber transcurrido el plazo otorgado por la ley para ejercitarla.

6.2 CLASES

La prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros es de dos

clases, la Ordinaria (subjetiva) y la Extraordinaria (objetiva).

Nuestro estatuto mercantil, en su artículo 1081 dispone al respecto que:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las

disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

142

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento

en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da

base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de

personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo

derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”.

Entonces, existen dos tipos de prescripción frente al derecho a hacer efectivo el

pago de la indemnización.

Una, denominada prescripción ordinaria y que jurisprudencialmente han llamado

subjetiva265, porque en ella cobra importancia el conocimiento que el sujeto tiene

del hecho que da base a su acción.

¿Cuál es el hecho que da base a la acción del beneficiario a reclamar la

prestación asegurada? El hecho que da base a la acción del beneficiario es el

siniestro, el evento que realiza el riesgo asegurado.

En la denominada prescripción ordinaria, el término (plazo) para que se pierda la

posibilidad de hacer efectivo el derecho al pago de la indemnización, como lo

indica la norma trascrita, es de dos (2) años que empiezan a contarse (a correr)

desde el momento en que el interesado (el asegurado- beneficiario) tuvo

conocimiento del siniestro o ha debido tener el conocimiento de su ocurrencia.

La prescripción extraordinaria, calificada como objetiva por nuestra jurisprudencia,

porque en ella no se considera sino el transcurso del tiempo para su operancia,

empieza a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

265 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala civil Exp. 5350 3 de Mayo de 2000 MP Nicolás

Bechara Simancas. La Corte reitera en la sentencia mencionada que en el Artículo 1081 del

Código de Comercio, se expresa que: “la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro o de las disposiciones que lo

rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria; que la primera de ellas será de dos años y empezara a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del

hecho que da base a la acción; mientras que la segunda será de cinco años, correrá contra toda

clase de personas y empezara a contarse desde el momento en que nace respectivo derecho.”

143

¿Cuándo nace para el beneficiario del seguro el derecho al pago de la

indemnización? El derecho al pago de la indemnización nace para el asegurado -

beneficiario cuando ocurre el siniestro.

Así las cosas, en la denominada prescripción extraordinaria, el término (plazo)

para que se pierda la posibilidad de hacer efectivo el derecho al pago de la

indemnización, como lo indica la norma trascrita, es de cinco (5) años que

empiezan a contarse (a correr) desde el momento en que ocurre el siniestro.

¿A quién afecta esta prescripción?, la norma dice que correrá contra toda clase de

personas266 (incluidos los incapaces a quienes no les aplica el término de dos

años), pero en realidad ¿en contra de quién corre? Pues del que esté interesado o

mejor legitimado para reclamar el pago de la indemnización, luego en últimas

corre en contra del interesado esto es del asegurado y/o beneficiario del seguro.

En resumen, si han transcurrido cinco (5) años desde la ocurrencia del siniestro,

poco o nada importa cuándo se conoció la ocurrencia del siniestro o debió

conocerse la ocurrencia de éste, el interesado ya no tiene acción para hacer valer

su derecho al pago de la indemnización. Si no han transcurrido los cinco (5) años

desde la ocurrencia del siniestro, pero si dos años desde el conocimiento del

siniestro o desde cuando éste debió conocerse, al vencimiento de los dos (2) años

desde cuando se conoció o debió conocerse el siniestro se pierde la acción para

hacer valer el derecho al pago de la prestación asegurada.

La prescripción que aplica al interesado es, la primera de las dos que corra, es

decir si transcurren primero los dos años desde el conocimiento o desde cuando

éste debió tenerse, que los cinco años desde la ocurrencia del siniestro, se aplica

la prescripción ordinaria; en caso contrario la extraordinaria, que es el plazo más

amplio otorgado para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguros.267

266

“La expresión contra toda clase de personas deberá entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aún contra los incapaces (Código Civil arts. 2530 Núm. 1º. Y 2541 )., así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento (…) del hecho que da base a la acción (…) ”. Sentencia Corte Suprema de Justicia 7 de Julio de 1997.

267 “No es que frente a las dos clases de prescripciones el respectivo interesado pueda acogerse, según su conveniencia, a la ordinaria o a la extraordinaria. El Código las regula sobre bases tales, que esa posibilidad de alternativa no es procedente: o corre la una o la otra, con la salvedad de que en ningún caso el plazo puede ser mayor de cinco años, contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho que da base a la acción. Cosa completamente distinta es que dentro del plazo de los cinco años Pueda operar el término de los dos años.”

144

Con un ejemplo ilustraré la diferencia y operancia de este fenómeno extintivo.

El asegurado en un seguro de vida fallece el día 1º de mayo de 2008, estando con

su esposa celebrando su aniversario de bodas. Su hija que vivía con ellos y que

estaba en la misma celebración, era la beneficiaria del seguro.

Prescripción ordinaria: Lo primero que hay que preguntarse es cuándo conoció o

debió conocer del fallecimiento de su padre la beneficiaria. En el presente caso

conoció el mismo día del fallecimiento, pues vivía con él, luego conoció el 1º de

mayo de 2008. El término de prescripción ordinaria se cuenta desde ese día, lo

que significa que tuvo la beneficiaria hasta el 1º de mayo de 2010268, para hacer

efectivo el pago del seguro.

Prescripción extraordinaria: se tienen cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho

para hacer efectivo el derecho al pago de la indemnización. Esto significa que la

beneficiaria tendría hasta el 1º de mayo del año 2013 para hacer efectivo su

derecho.

Entonces. ¿Cuál término, el del 1º de mayo de 2008 o el del 1ºde mayo del 2013

se aplica al caso del ejemplo, cuándo pierde la beneficiaria la acción para hacer

efectivo su derecho al pago de la indemnización? Se aplica el primero de los dos

que transcurra, esto es la acción para hacer efectivo el derecho a la

indemnización se perdió el 1º de mayo de 2010.

Si partiendo del mismo ejemplo, tenemos una circunstancia distinta con la

beneficiaria del seguro y es que ésta vivía fuera del país y para el mes de mayo

del año 2008 se encontraba en un sitio en donde estaba completamente aislada y

regresó a su país el día 20 de junio de 2011.

Prescripción ordinaria: Lo primero que hay que preguntarse es cuándo conoció o

debió conocer del fallecimiento de su padre la beneficiaria. En el presente caso

conoció el mismo día en que regresó a su país, esto es el 20 de junio de 2011. El

término de prescripción ordinaria se cuenta desde ese día, lo que significa que

tendría la beneficiaria hasta el 20 de junio de 2013, para hacer efectivo el pago

de la indemnización del seguro.

268

Artículo 829 del Código de Comercio, numeral 3: “cuando el plazo sea de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente año.”

145

Prescripción extraordinaria: se tienen cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho

para hacer efectivo el derecho al pago de la indemnización. Esto significa que la

beneficiaria tendría hasta el 1º de mayo del año 2013 para hacer efectivo su

derecho. (Ésta información sigue siendo la misma para los dos escenarios, pues

la fecha de ocurrencia del riesgo asegurado no varía).

Entonces. ¿Cuál término, el del 20 de junio de 2013, o el del 1º de mayo del 2013

se aplica al caso del ejemplo, cuándo pierde la beneficiaria la acción para hacer

efectivo su derecho al pago de la indemnización? Como se aplica el primero de

los dos que transcurra, en este caso, la acción para hacer efectivo el derecho a la

indemnización se perdió el 1º. De mayo de 2013.

6.2.1 La Prescripción De La Acción de nulidad del contrato de seguros. Al

asegurador también le son aplicables los términos de prescripción de que trata el

artículo 1081 del código de Comercio, citado.

Frente a la particular acción de recisión del contrato derivada del incumplimiento

por parte del tomador- asegurado de las obligaciones consagradas en el artículo

1058 del Código de Comercio, es necesario que los usuarios o sus apoderados

tengan presente que, la prescripción ordinaria de esta acción empieza a contar en

contra del asegurador, desde cuando conoce o debió conocer el hecho que da

base a la acción.

El hecho que da base a la acción del asegurador es la reticencia o inexactitud.

Desde cuando las conoce o debió conocerlas, le empiezan a correr los términos

de la prescripción ordinaria (2 años). Generalmente el asegurador conoce de

estas circunstancias cuando le presentan la reclamación, aunque no

necesariamente pues por cualquier otra circunstancia puede tener conocimiento o

debió tenerlo con anterioridad.

La prescripción extraordinaria, como ya vimos, empieza a correr desde cuando

nace el respectivo derecho. El derecho a alegar la nulidad relativa del contrato

nace desde cuando el tomador o asegurado fue reticente o inexacto, por lo que

empieza a contarse desde el momento de la celebración del contrato de seguros.

Aplica en contra del asegurador, lo mismo que para el asegurado o beneficiarios

respecto de la indemnización, la primera de las dos que ocurra.

6.2.2 La Prescripción en el Seguro de Responsabilidad Civil. En relación con

el contrato de seguros de responsabilidad Civil existen disposiciones especiales y

146

particulares sobre la iniciación o cómputo del término de prescripción y la

operancia de la misma; razón por la cual, se hará mención particular a ella.

De conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por la ley

45 de 1990, artículo 84, “El seguro de responsabilidad impone a cargo del

asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimonial con motivo de

determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como

propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el

beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le

reconozcan al asegurado. (…)”.

Mediante esta disposición se le da acción directa contra el asegurador, a la víctima

en un seguro o cobertura de responsabilidad civil.

El artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por la ley 45 de 1990, artículo

86, reza: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el

momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir

de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello

ocurre desde cuando la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial.”.

Con esta disposición se estableció legalmente que el siniestro bajo el amparo o

cobertura de responsabilidad civil ocurre, frente a la víctima, cuando acaece el

hecho externo imputable al asegurado, que le generaría responsabilidad desde el

punto de vista legal, independientemente de la fecha de producción o

exteriorización del daño.269

La prescripción de la acción de la víctima frente al asegurador empieza a contarse,

de acuerdo con esta norma especial, desde cuando ocurre el siniestro, esto es

desde cuando acaece el hecho externo imputable al asegurado. La pregunta a

hacerse es, ¿le son aplicables a la víctima los términos de que da cuenta el

artículo 1081 del Código de Comercio? Es decir ¿se aplican a la víctima los dos

tipos de prescripción que estudiamos previamente? (la ordinaria y la

extraordinaria).

269

Sin embargo la C.S.J en fallo de febrero 10 de 2005, Expediente 7614 MP Jaime Arrubla Paucar, sostuvo que el nacimiento de una deuda de responsabilidad a cargo del asegurado es lo que determina el siniestro en esta clase de seguro.

147

Sobre el particular se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29

de junio de 2007, Sala Civil, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo

señalando que:

“ (…) si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del

artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en

materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato

de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese

sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños –en particular al

seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la

víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es

aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de

las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en

frente de "toda clase de personas", vale decir, capaces e incapaces, y cuyo

término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia

misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo

imputable al asegurado –detonante del aludido débito de responsabilidad-.”

Pronunciamiento del alto tribunal que comparto en consideración a que la norma

no sujeta el término de prescripción para la víctima al conocimiento o no del

hecho, sólo se refiere al acaecimiento de él, es decir a su ocurrencia y respecto de

ésta (la ocurrencia del hecho que da base a la acción) aplica la prescripción

extraordinaria. Es decir frente a la víctima sólo puede el asegurador alegar la

prescripción, cuando han pasado 5 años desde el acaecimiento del hecho externo

imputable al asegurado. Sobre este tema en reciente fallo el alto tribunal reitera

su posición. 270

La prescripción de la acción del asegurado frente al asegurador, corre desde

cuando la víctima le reclama a él, judicial o extrajudicialmente.271

Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz, en su libro, El seguro de Responsabilidad

Civil, indica al respecto, que correrían para el asegurado, tanto la prescripción

ordinaria, como la extraordinaria, desde el reclamo de la víctima.

270

Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia 50001310300320040014201, 5/25/2011. En este fallo la corte se refiere a que el término de prescripción que aplica a la víctima en responsabilidad civil, es la objetiva de 5 años.

271 Al empezarse a contar el término de la prescripción para el asegurado frente al asegurador, desde cuando la víctima le reclama de manera extrajudicial, el asegurado deberá antes de transcurrir los dos años de la prescripción ordinaria (desde cuando tuvo conocimiento de la reclamación extrajudicial) ejercitar su acción en contra del asegurador so pena de perder su acción en contra del asegurador, por la operancia de la prescripción ordinaria.

148

El Dr. Hernán Fabio López, a su vez menciona que respecto del asegurado, el

siniestro de responsabilidad Civil ocurre cuando la víctima del hecho dañoso le

reclama a él judicial o extrajudicialmente.272

Aunque no comparto lo anotado por el profesor Blanco, pues la norma es clara al

indicar que el siniestro ocurre cuando acaezca el hecho externo imputable al

asegurado, independientemente de cuando le reclame la víctima, si es claro que

al asegurado finalmente le empieza el cómputo de la prescripción ( tanto el de la

ordinaria como el de la extraordinaria) desde cuando le reclaman judicial o

extrajudicialmente y como los dos años de la prescripción ordinaria pasan antes

que los 5 (pues empiezan a correr las dos al mismo tiempo) de la extraordinaria,

será por regla general aplicable la prescripción ordinaria de los dos años, salvo

que el asegurado sea un incapaz o se haya convertido en tal, caso en el cual en

mi criterio le operarían los cinco (5) años de la prescripción extraordinaria, frente al

asegurador.

Es importante recordar que la acción que tiene la víctima frente al causante del

daño (el asegurado), está sujeta a los términos de prescripción del régimen

general273 (no el de seguros), por lo que al recibirse su reclamo, debe el

asegurado siempre verificar que esté aún vigente la acción de la víctima.

En concepto emitido por la Superintendencia financiera de Colombia No.

2009092756-001 del 27 de enero de 2010, sobre la prescripción en el contrato de

seguros de Responsabilidad Civil, podemos observar otros comentarios

adicionales sobre este particular.274

272

“(…) gústenos o no, la norma es clara en destacar que en los seguros de responsabilidad se entenderá respecto del asegurado que ha ocurrido el siniestro (…) desde cuando se presenta “petición judicial o extrajudicial”.”.

273 Artículo 2536 Código civil, la prescripción de la acción ordinaria es de 10 años.

274 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, PRESCRIPCIÓN

Concepto 2009092756-001 del 27 de enero de 2010. Síntesis: La prescripción de la acción de responsabilidad civil, para que la víctima o perjudicado obtenga

el resarcimiento del daño por parte del responsable, correrá desde cuando acaezca el hecho externo imputable al responsable. Para que el asegurado haga efectivo su derecho frente al asegurador de obtener la indemnización correspondiente para evitar la disminución de su patrimonio a causa de su conducta responsable, el término prescriptivo correrá desde cuando la víctima le formula reclamación judicial o extrajudicial por los perjuicios sufridos. « (…) solicita información acerca del “…término de prescripción que opera para las aseguradoras cuando se trate de reclamaciones de terceros por el amparo de responsabilidad civil”. Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:

1. Marco normativo de la prescripción. En primera instancia, procede señalar que la prescripción hace referencia a la imposibilidad de ejercitar

las acciones derivadas del contrato de seguro luego del transcurso de un periodo determinado de tiempo

149

que específicamente prevé nuestro Código de Comercio. En efecto, en su artículo 1081 establece previsiones no solo en relación con el tiempo que debe transcurrir para que se produzca el fenómeno extintivo, sino también respecto del momento en que el período debe empezar a contarse. Al respecto señala la mencionada disposición:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria”.

"La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

"La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

"Estos términos no pueden ser modificados por las partes". (Negrilla fuera de texto). Al señalar la disposición transcrita los parámetros para determinar el momento a partir del cual

empiezan a correr los términos de prescripción, distingue entre el momento en que el interesado, quien deriva un derecho del contrato de seguro, ha tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, en la prescripción ordinaria y; el momento del nacimiento del derecho, independientemente de cualquier circunstancia y aun cuando no se pueda establecer si el interesado tuvo o no conocimiento de tal hecho, en la extraordinaria. Se destaca entonces, el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, como rasgo que diferencia la prescripción ordinaria de la extraordinaria, pues en tanto en la primera exige la presencia de este elemento subjetivo, en la segunda no.

2. La prescripción en el seguro de responsabilidad civil. Las anteriores previsiones, resultan sin perjuicio del régimen particular para el cómputo del término de

prescripción en los seguros de responsabilidad civil, respecto de los cuales el estatuto mercantil consagra dos momentos distintos bien sea que se trate de acciones incoadas por la víctima o el asegurado. Veamos:

El artículo 1131 del Código de Comercio establece que: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

La precitada norma establece dos instantes en que comienzan a correr los términos de prescripción: 2.1. La prescripción de la acción de responsabilidad civil, es decir, para que la víctima o perjudicado obtenga

el resarcimiento del daño por parte del responsable, correrá desde cuando acaezca el hecho externo imputable al responsable.

2.2. Y la acción derivada del contrato de seguro, es decir para que el asegurado haga efectivo su derecho frente al asegurador de obtener la indemnización correspondiente para evitar la disminución de su patrimonio a causa de su conducta responsable, el término prescriptivo correrá desde cuando la víctima le formula reclamación judicial o extrajudicial por los perjuicios sufridos.

3. Tratamiento Jurisprudencial de la prescripción en materia de responsabilidad civil. En sentencia del 29 de junio de 2007, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Magistrado Ponente Carlos

Ignacio Jaramillo, señaló: “a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación

del artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños –en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de "toda clase de personas", vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la

150

De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, “En el seguro de manejo y

riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al

descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las

reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía

durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con

anterioridad a su iniciación.

fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado –detonante del aludido débito de responsabilidad-.” (Resaltado ajeno al texto)

Vale la pena mencionar que la propia Corte Suprema de Justicia en fallos anteriores, no ha propugnado por la distinción que en el fallo prenombrado se efectúa. Así, por ejemplo, en sentencia de mayo 3 de 2000, con ponencia del Dr. Nicolás Bechara Simancas señaló:

“Lo anterior, es claro, sin perjuicio del régimen prescriptivo establecido en el artículo 1131 del c. de Co. para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de la petición indemnizatoria" (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima, y, respecto de esta, desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado", según lo esclareció el legislador del año 1.990 (art. 86, Ley 45)”.

Sobre este particular, apunta también el tratadista Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz, si bien reconoce que algunos autores, como el ilustre magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, son de la posición de que la prescripción ordinaria no tiene cabida en la acción de la víctima contra el asegurador. En efecto el tratadista señala:

“Otro asunto que debemos comentar es que el nuevo texto del artículo 1131, a diferencia del artículo 1081, no menciona el conocimiento del hecho como punto de partida de la prescripción de la acción de la víctima: por tal motivo, tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria correrán desde el acaecimiento del hecho externo. No obstante, algunos autores

1 consideran que la prescripción ordinaria

no resultaría aplicable a la acción de la víctima contra el asegurador en consideración a que la misma es de naturaleza subjetiva y parte del conocimiento real o presunto del interesado, asunto que no aparece en ninguna parte del nuevo artículo 1131. Esta norma menciona exclusivamente la ocurrencia del hecho como punto de partida de la prescripción de la acción directa, lo cual les permite suponer a dichos autores que solamente tendrá cabida la prescripción extraordinaria”

2 (negrillas ajenas al texto).

Así las cosas, como quiera que el texto del artículo 1131 no se refiere en particular a ningún tipo específico de prescripción debe entenderse, atendiendo a lo expresado en las ponencias de la ley, que la norma solo se refiere al cómputo de la prescripción en el seguro de responsabilidad respecto de la víctima y del asegurado, en consecuencia bien se trate de la ordinaria o de la extraordinaria, en el caso de la víctima la prescripción inicia a partir del hecho externo imputable al asegurado, en tanto que para este último se contabiliza a partir de la reclamación judicial o extrajudicial que le formule la víctima.

Como corolario de lo anterior, a uno y otro, víctima y asegurado se les aplican los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-388 del 23 de abril de 2008, se pronunció en relación con la prescripción del contrato de seguros en materia de responsabilidad civil en los siguientes términos: “Y, no siendo igual la posición jurídica del asegurado y de la víctima en el contrato de seguro de responsabilidad, explica por qué en la disposición contenida en el artículo 1131 del Código de Comercio, el legislador no hubiera estado obligado a darles un trato igual respecto del momento a partir del cual comienza a correr el término de prescripción. En efecto, la norma dispuso que, una vez ocurrido el siniestro, a partir de dicha fecha correrá la prescripción respecto de la víctima, y frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial, diferencia de trato que no es contraria a la Constitución.”

(…).»

151

Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la

vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del

damnificado al asegurado o al segurador se efectúe dentro del término estipulado

en el contrato, el cual no será inferior a dos años. (…) ”

Con esta disposición lo que debe tenerse presente, en lo que a responsabilidad

civil respecta, para computar los términos de prescripción, es que se toma como

base para que empiece a correr la prescripción o la fecha de descubrimiento del

hecho o la de la reclamación, pues en estas modalidades a no se considera la

fecha de ocurrencia del siniestro.

6.3 COMO EVITAR SU OPERANCIA

La prescripción en materia de seguros puede interrumpirse de manera natural o

civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor (el asegurador)

la obligación, ya sea expresa o tácitamente. 275

Se interrumpe civilmente por la demanda judicial276.

El tiempo establecido para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro

no se interrumpe con la presentación del aviso de siniestro ni siquiera con la

formalización del reclamo antes del vencimiento de dicho plazo. El término de

prescripción de conformidad con el Artículo 90 del código de procedimiento civil,

sólo se interrumpe mediante la presentación de la demanda judicial, siempre que

esta sea notificada en un término no mayor a un año.

Por ejemplo, si el plazo para ejercer la acción vence el 20 de junio de 2011, se

presenta la reclamación aparejada de todos los soportes que la formalizan el día el

15 de abril de 2011, el beneficiario a la luz de las condiciones generales del

seguro tiene derecho al pago de la indemnización, el asegurador a su vez, de

acuerdo con las disposiciones legales vigentes, tiene un plazo de un mes, esto es

hasta el 15 de junio de 2011, para pagar la indemnización. Si el asegurador no

paga en el tiempo previsto por la ley, se debe presentar una demanda ejecutiva

para hacer efectivo el pago de la indemnización a más tardar el día 20 de junio

275

Artículo 2539 del Código Civil Inc. 2o. 276

Artículo 2539 del Código civil Inc. 3º, Artículo 90 del Código de Procedimiento civil.

152

de 2011, so pena de no poderlo hacer efectivo, pues si el asegurador alega la

prescripción como excepción, el juez, si la demanda se presentó con posterioridad

a la fecha máxima indicada, deberá fallar a favor del asegurador.

6.3.1 Suspensión de la prescripción. De conformidad con la ley 640 de 2001,

artículo 21, - De la conciliación judicial en derecho-., la presentación de la

solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende

el término de prescripción, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta

que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea

exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el

artículo 2º.,277 de la ley 640 o hasta que se venza el término de tres (3) meses a

que se refiere el artículo 20278 de la ley 640, lo que ocurra primero. Esta

suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Como se indicó unos renglones arriba, la única manera de interrumpir civilmente la

prescripción de la acción para el pago de la indemnización, es con la presentación

de la demanda, pero hay que tener presente que hoy en día, excepto para los

procesos ejecutivos( hay que tener certeza de que el proceso ejecutivo es el

adecuado para hacer valer el derecho, pues si se presenta la demanda ejecutiva y

la póliza no presta mérito ejecutivo - artículo 1053 numeral 3º del Código de

277 Artículo 2º. Ley 640 de 2001. “El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la

fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse

expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que

se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo. ”.

278 “Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en

derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

PARÁGRAFO. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación.”.

153

Comercio-, será rechazada279 y si la demanda es rechazada es como si no se

hubiera presentado, es decir no interrumpe la prescripción y puede perderse la

acción porque cuando se vaya a presentar la demanda por la vía ordinaria, ya

probablemente pudo haber transcurrido el término otorgado por la ley para

ejercitar la acción) y en los llamamientos en garantía y cuando bajo la gravedad de

juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se

manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo

del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero ,

que se requiere cumplir con el requisito de procedibilidad exigido por la ley para

iniciar los procesos.

El tiempo máximo de suspensión del término de prescripción por virtud de la Ley

640, es de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, esto es que si

se celebra antes de los tres meses la audiencia, el tiempo corrido entre la solicitud

y la celebración es el término de suspensión de la prescripción siempre que no

sea superior a los 3 meses anotados. La suspensión cesa el día de la celebración

de la audiencia, con la entrega del acta de no acuerdo280.

6.4 RENUNCIA

Cuando opera la prescripción lo que ocurre no es que desaparezca la obligación

en cabeza del asegurador de pagar la indemnización, es que no hay cómo hacerle

exigible su cumplimiento, la obligación pasa de ser civil a natural.281

Las normas relativas a la prescripción son de orden público, lo que significa que

no se pueden modificar por voluntad de las partes, no obstante la prescripción

puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.282

279

Ley 640 de 2001, ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. “La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.”.

280 Artículo 21 de la Ley 640: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta (…) que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley o hasta que venza el término de tres (3) meses (…) lo que ocurra primero. Artículo 2º. El conciliador expedirá constancia al interesado 9…) 1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación

sin que se logre acuerdo. 281

Artículo 1527 del Código Civil. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. Tales son:(…) 2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción (…)”.

154

Lo anterior de manera sencilla significa, que el asegurador estando facultado por

ley y pudiendo alegar la prescripción, como defensa para el no pago de la

indemnización, una vez ella haya ocurrido, decide no hacerla efectiva, resuelve no

aplicarla y procede con el pago respectivo.

Un acuerdo previo a la operancia de la prescripción de no aplicarla en caso de

presentarse, no tiene validez.

282

Artículo 2514 del Código Civil “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor;(…)”.

155

7. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL NEGOCIO DE SEGUROS

Se mencionarán a continuación las principales disposiciones aplicables al negocio

de seguros como parámetro de ilustración normativa sobre el tema.

DECRETO 410 DE 1971, Título V del contrato de Seguros. Por el cual se

expide el Código de Comercio.

Ley 45 de 1990. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación

financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se

dictan otras disposiciones. (Modificada por la Ley 510 de 1999)

Decreto extraordinario 01 de 1990, Artículos 43, 44, 45, 46 (Seguro de

Transportes)

Constitución Política de Colombia de 1991, Título V De la Organización del

Estado, Capítulo 3, de las Leyes, numeral 19, literal d), Título VII, de la Rama

ejecutiva, capítulo 1 Del Presidente de la República, numeral 24, Título XII

Capítulo 1, Artículo 335.

Ley 35 de 1993, Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los

objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular

las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con

el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se

dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora.

Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. (Compila, incorpora y

sustituye)

Ley 80 de 1993 artículo 25 Numeral 19 Inc. 3º. (Pólizas de cumplimiento)

Circular 007 de 1996. Circular Básica jurídica emitida por la Superintendencia

Financiera de Colombia. (Disposiciones Especial aplicables a las entidades

aseguradoras y reaseguradoras)

156

Ley 389 de 1997 Por la cual se modifican los artículos 1036, 1046 y 1047 del

Código de Comercio.

Ley 510 de 1999, Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema

financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias

Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.

Esta ley fue modificada por la Ley 1328 de 2009, por la Ley 964 de 2005 y la Ley

795 de 2002, por la Ley 550 de 1999, Por la cual se estableció un régimen que

promoviera y facilitara la reactivación empresarial y la reestructuración de los

entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el

desarrollo armónico de las regiones y se dictaron disposiciones para armonizar el

régimen legal vigente con las normas de esta ley.

Para la interpretación de la Ley 510 debe considerarse el Decreto 4327 de 2005,

por el cual se fusionaron las Superintendencia Bancaria de Colombia y de Valores

y se modificó su estructura.

Ley 795 de 2002 Por la cual se ajustaron algunas normas del Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero y se dictaron otras disposiciones

Ley 795 de 2003, crea la figura del Defensor del Consumidor Financiero. Esta

Ley ha sido reglamentada mediante los Decretos 690 de 2003, modificada por la

Ley 1328 de 2009(Capítulo VI) y reglamentada con el Decreto 2291 de 2010.

Ley 964 de Julio de 2005, Por la cual se dictan normas generales y se señalan en

ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para

regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos

captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras

disposiciones

Circular Externa 052 Octubre 25 De 2007. Esta circular, fue expedida por la

Superintendencia Financiera de Colombia, para instruir a las entidades sometidas

a inspección y vigilancia sobre los requerimientos mínimos de seguridad y calidad

que deben atender para el manejo de la información a través de los diferentes

medios y canales utilizados para la distribución de los productos y servicios que

ofrecen a sus clientes y usuarios.

157

Las entidades en virtud de la norma, deben administrar la información con

seguridad y calidad, guardando la confidencialidad, integridad, disponibilidad,

efectividad, eficiencia y confiabilidad de la misma.

La Circular contemplaba como criterio de confidencialidad, la Protección de la

información cuya divulgación no estaba autorizada. Este alcance fue modificado

por la Ley estatutaria dándole el carácter de confidencial a toda aquella

información amparada por la reserva bancaria tal como número de cuenta; número

de identificación personal, información sobre depósitos o inversiones de cualquier

tipo, créditos, saldos, siempre que vayan acompañados del nombre o número de

identificación del cliente, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución Política y

en las demás normas aplicables sobre la materia y dejando a las entidades

clasificar como confidencial otro tipo de información, si se hace una debida la

documentan y ésta se tiene a disposición del Ente de control.

Circular 004 de 2008 Circular Básica Contable del Sector Asegurador

(Superintendencia Financiera de Colombia)

Ley 1328 de 2009, (Ley de Reforma financiera) Por la cual se dictan normas en

materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.

En su Título I Del Régimen de Protección al Consumidor financiero incluye,

definiciones, entre otras, de lo que se entiende por Consumidor Financiero,

contrato de adhesión, productos y servicios; los principios que deben regir las

relaciones entre consumidores y entidades vigiladas, derechos y obligaciones de

los consumidores; establece la implementación de un sistema de atención al

consumidor financiero (SAC) a cargo delas Entidades vigiladas; establece que la

Superintendencia Financiera deberá impartir instrucciones especiales referidas a

la información que será suministrada a los consumidores financieros, de manera

previa a la celebración del contrato, al momento de su celebración y durante su

ejecución; determina la prohibición de utilizar cláusulas abusivas en los contratos

indicando que si se incluyen se entenderán como no escritas o sin efectos para el

consumidor financiero; indica qué debe entenderse de manera general por

prácticas abusivas ( artículo 12) . En si Título VII De la Liberalización Comercial en

materia de Servicios Financieros, Artículo 61, se refiere al comercio transfronterizo

de seguros (modifica el artículo 39 del EOSF). El artículo 62 del comercio

transfronterizo de corretaje de seguros, adiciona el numeral 4º. Del Artículo 40 del

EOSF. En el título IX Otras Disposiciones, artículo 78, crea el Registro único de

Seguros (RUS), que tiene como fin proveer al público información concreta sobre

158

las personas que han adquirido pólizas de seguros, las que están aseguradas por

dichas pólizas y las beneficiarias de las mismas (El ministerio de Hacienda y

Crédito Público expidió el Decreto 2775 de agosto de 2010, mediante el cual Se

adiciona el CAPITULO 3 del TITULO 2 del LIBRO 31 de la PARTE 2 del Decreto

2555 de 2010 que tiene por objeto Establecer la forma y condiciones bajo las que

será administrado el Registro Único de Seguros -RUS-, así como las obligaciones

a las cuales deben sujetarse quienes suministren o consulten la información del

mencionado registro. En dicho decreto se establece que la información de los

seguros de vida grupo e individual, Seguros de automóviles en su cobertura de

responsabilidad civil y los seguros de Bienes comunes conformarán la

información de éste registro.). Artículo 86, prohíbe a las aseguradoras prestar

servicios de asistencia exequial y las obliga a pagar en dinero a favor del tomador

o sus beneficiarios la indemnización.

Decreto Único del Sistema Financiero 2555 de 2010, el cual pretendió compilar

todos los decretos vigentes hasta el momento, sin que en realidad se hubiera en la

práctica logrado este propósito. Sin embargo se ha ido adicionando con las

normas que no fueron compiladas o las nuevas expedidas.

LEY 1438 DE 2011 (enero 19) Por medio de la cual se reforma el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Título IV

Capitulo IV Planes voluntarios de Salud. Transcribo a continuación el artículo

de protección al usuario, que trajo un cambio de trascendencia en los seguros de

salud, por considerarlo de alto interés para el usuario de seguros.

ARTÍCULO 41. PROTECCIÓN AL USUARIO. Las entidades habilitadas para

emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la

renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a

las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial.

Las entidades que ofrezcan planes voluntarios de salud no podrán dar por

terminado los contratos ni revocarlos a menos que medie incumplimiento en las

obligaciones de la otra parte.

LEY 1474 DE 2011 Estatuto Anticorrupción artículos 86, 103 y 120

En materia de seguros la jerarquía normativa es la siguiente: En primer lugar la

Constitución Política, luego las Leyes Marco (35 de 1993 y 964 de 2005), seguidas

por las Leyes Ordinarias, Decretos reglamentarios y Circulares de la

Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), Superintendencia de Salud (por

159

virtud de lo establecido en la ley 1328 de 2009) y la Superintendencia de Industria

y Comercio. (Protección al consumidor).

Por su trascendencia para el usuario de los seguros; y reciente expedición, haré

un breve resumen del contenido y alcance de las Circulares Externas 038 y 039

expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia impartiendo

instrucciones a sus vigiladas en uso de las facultades conferidas por la ley y en

particular las establecidas en el numeral 9 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555

de 2010 y en concordancia con lo previsto en los artículos 7283 y 9284 de la Ley

1328 de 2009( Información a los consumidores); y en los literales e) y d) de los

artículos 11285 y 12286 de la Ley 1328 de 2009 ( Cláusulas y prácticas abusivas).

Circular Externa 038 del 6 de septiembre de 2011 de la Superintendencia

Financiera de Colombia- Información a los consumidores Financieros.

El pasado 6 de Septiembre la Superintendencia Financiera de Colombia mediante

esta circular adicionó el numeral 9 “Información al consumidor financiero” al Título

Primero, Capítulo Sexto de la Circular Básica Jurídica.

El propósito de esta circular es el de impartir instrucciones para que las entidades

vigiladas287, entre ellas las aseguradoras, suministren a los consumidores

financieros288 respecto de todos los productos o servicios que exijan para su

formalización la suscripción de un contrato de adhesión289, antes de la

celebración del contrato, durante su ejecución y después de su terminación, toda

la información que estos requieran.

283

Artículo 7o. Ley 1328 de 2009 Obligaciones especiales de las entidades vigiladas. 284

Artículo 9o. Ley 1328 de 2009 Contenido Mínimo de la información al consumidor financiero. 285

Artículo 11 Ley 1328 de 2009 Prohibición de utilización de Cláusulas abusivas en contratos. 286

Artículo 12 Ley 1328 de 2009 Prácticas abusivas. 287

Entidades Vigiladas: son las entidades sometidas a Inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Ley 1328 de 2009 Artículo 2. Definiciones, literal h).

“Vigilado Superintendencia Financiera de Colombia” (…) significa que existe una institución que autoriza y vigila la actividad que realizan las entidades que reciben dineros del público, donde usted ahorra, invierte su capital, tiene un crédito, un seguro o su pensión. (fuente página SFC

www.superfinanciera.gov.co ) 288

Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas. Ley 1328 de 2009 Artículo 2. Definiciones, literal d)

289 Contratos de adhesión: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad. Ley 1328 de 2009 Artículo 2. Definiciones, literal f)

http://www.superfinanciera.gov.co/

160

Indica el ente de control, de manera general para todas las vigiladas, que la

información que se divulgue o suministre debe ser clara, comprensible, cierta,

suficiente, oportuna, estar disponible por lo menos en las oficinas de las entidades

y en los sitios Web de las mismas, para que constituya el mecanismo de

protección que se pretende con ella y le permita al consumidor financiero escoger

las mejores opciones del mercado de acuerdo con sus necesidades.

La información a que hace referencia esta circular debe ser divulgada por las

vigiladas, por cualquier mecanismo idóneo en adición a la difusión vía Web, en

cuya página de inicio las vigiladas deben incluir un vínculo con el nombre

“información sobre productos y servicios” y de manera individual suministrar

información detallada de cada producto o servicio, de sus tarifas y tasas de

interés, debidamente actualizadas, con sus cambios o modificaciones.

Se debe garantizar por las vigiladas, que la información divulgada directamente

por ellas o a través de terceros (intermediarios de seguros?, tomadores?) sea

concordante con la contenida en los contratos.

En el proceso de difusión de la circular, las vigiladas deben indicar los canales o

instrumentos implementados para la atención de discapacitados y adultos

mayores.

La superintendencia Financiera, precisa el contenido mínimo de la información

que debe ser difundida por las vigiladas, respecto de la información general de

los productos y servicios y de sus tarifas y tasas de interés.

Las aseguradoras deben hacer una descripción general de los productos y

servicios, que contenga entre otros, condiciones, documentos en donde se

establezcan obligaciones para las partes, plazos y requisitos mínimos para

acceder a los productos y servicios, vigencia de los productos, término para el

ejercicio de los derechos, plazos para renovación prorroga o cancelación, términos

de respuesta a solicitudes. Se deben informar los mecanismos habilitados para la

atención al consumidor, teléfonos, correos; mecanismos implementados para la

protección de los derechos del consumidor, describir los derechos y obligaciones

de los consumidores financieros290 y de los aseguradores291, causales de

terminación unilateral de los contratos, recomendaciones de seguridad para la

290

Artículos 5º y 6º Ley 1328 de 2009. 291

Artículo 7º. De la Ley 1328 de 2009.

161

realización de las operaciones, indicar los canales de distribución292 de los

servicios financieros, ubicación y horario de atención de éstos y demás

información que la vigilada considere necesaria.

Acerca de las tarifas y tasas de interés, deben divulgar las vigiladas, entre otras,

las tarifas por uso de canales; cargos tributarios del producto o servicio respecto

de los cuales las vigiladas sean agentes retenedores, indicando porcentaje o

monto de los mismos; tasas de interés causadas con ocasión de los contratos

suscritos, gastos de cobranza, y cualquier cobro o pago adicional que deban

efectuar los consumidores diferentes a los mencionados en el numeral 9.7.2 de la

Circular Básica Jurídica.

La circular 038, incluye un numeral de reglas especiales para las aseguradoras en

adición a las generales ya comentadas, en donde se enfatiza la obligación de

éstas de garantizar a los consumidores el acceso a los modelos de las pólizas que

comercializan, mediante la publicación en sus sitios Web.

Menciona la circular, que en particular para cada producto comercializado se

deben indicar, coberturas básicas, exclusiones, valor de deducibles, períodos de

carencia, límites de edad, renovación automática, revocación unilateral y cualquier

figura que limite el derecho a obtener una indemnización; trámites para el pago del

seguro, indicar qué comprende el valor asegurado, plazos para formalizar la

reclamación, derechos del consumidor cuando el asegurador no paga la

indemnización en el plazo que le concede la ley, explicar las figuras del

coaseguro, subrogación y transmisión del interés asegurado, con sus

consecuencias; informar el procedimiento para devolución de primas por

supraseguro, disminución del interés asegurado o revocatoria del seguro. Debe

292 Circular Básica Jurídica Numeral 2.3 Capitulo XII Titulo Primero: Canales de distribución de los

servicios financieros. Para efectos del presente capítulo son canales de distribución de servicios financieros, entre otros, los siguientes:

a) Oficinas. b) Cajeros Automáticos (ATM). c) Receptores de cheques. d) Receptores de dinero en efectivo. e) POS (incluye PIN Pad). f) Sistemas de Audio Respuesta (IVR). g) Centro de atención telefónica (Call Center, Contact Center). h) Sistemas de acceso remoto para clientes (RAS). i) Internet. j) Dispositivos móviles.

162

recordársele al consumidor su obligación de declarar el estado del riesgo y sus

modificaciones y las consecuencias de no hacerlo.

Cuando hay financiación de primas se deben informar condiciones del contrato de

mutuo, procedimiento para la celebración y las consecuencias sobre el contrato de

seguros por un incumplimiento en el pago del crédito.

Si existen beneficios adicionales se deben indicar los cargos que se generan por

la utilización del servicio de la compañía si los hay, conceptos que se incluyan en

la prima y si existen pagos adicionales por aspectos no contemplados de manera

específica.

Frente al SOAT se indica en la circular que se debe suministrar a los

consumidores la misma información de la página Web, indicando de manera

especial la obligación de las instituciones prestadoras de salud de dar atención

prioritaria a las víctimas de un accidente de tránsito y se debe advertir al

consumidor que para la reclamación de la indemnización no requiere de

apoderados ni intermediarios.

De cara a la comercialización masiva en la circular se establece que, la

información de que da cuenta la misma, debe por lo menos indicársele al

consumidor que se encuentra disponible en los sitios Web, sin perjuicio de la

obligación de entregar al tomador del seguro, en su original, las pólizas.293

Finalmente, el Superintendente Financiero indica que las entidades vigiladas

deben divulgar el contenido de la circular y otorga un plazo que vence el día 1°

de enero de 2012, para que las vigiladas den cumplimiento a lo previsto en ella,

indicando adicionalmente que para verificar el cumplimiento aludido, las

aseguradoras deben mantener a disposición de la SFC los soportes que sirvan

de sustento de la entrega de la información completa y de la divulgación exigida.

Circular Externa 039 de Septiembre 6 de 2011 – Cláusulas y Prácticas

Abusivas.

Por medio de esta Circular se imparten por la Superintendencia Financiera de

Colombia, instrucciones respecto de las cláusulas y prácticas abusivas de que

trata la Ley 1328 de 2009. Se indica por la Entidad de control que las vigiladas

293

Artículo 1047 del Código de comercio – Contenido de la póliza.

163

deben abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o

de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o den lugar a

un abuso de posición dominante contractual. El ente de control, hace una lista de

los que se entiende por Cláusulas abusivas de manera ilustrativa e indica que en

todo caso de conformidad con el parágrafo e) del artículo 11 de la ley 1328 de

2009, cualquier estipulación o utilización de cláusulas Abusivas en un contrato se

entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero, sin perjuicio

del debido cumplimiento de los deberes y obligaciones294 que les corresponden a

los consumidores en desarrollo de los contratos celebrados.

Se indica en la circular que salvo que la ley autorice la inclusión en los contratos

de las cláusulas que se mencionan, se consideran abusivas, las que exoneran

atenúan o limitan la responsabilidad de las entidades vigiladas, sin permitir el

ejercicio de los derechos de los consumidores, como las que invierten la carga de

la prueba y eximen de responsabilidad a las entidades vigiladas, entre otras las

que establecen por ejemplo, que la entidad vigilada no responderá por la

exactitud, veracidad, oportunidad e integridad dela información contenida en sus

sitios Web; las Cláusulas que autorizan a las entidades vigiladas para

adoptar decisiones de manera unilateral, imponer nuevas obligaciones o

hacer modificaciones, salvo que estén autorizadas por la ley; las que

prevean o impliquen para el consumidor, limitación o renuncia al ejercicio

de sus derechos, como las que desconocen el derecho de defensa del

consumidor, las que obligan al consumidor a contratar con una específica

compañía de seguros un determinado producto o servicio; Cláusulas que autorizan

a cobrar por servicios no prestados, como cuando se estipula que las

aseguradoras pueden cobrar por el cumplimiento de las prestaciones propias del

contrato.

Finalmente la Superintendencia en la circular incluye como prácticas abusas, en

adición a las previstas en el artículo 12 de la Ley 1328, entre otras, todas las

conductas que contravengan lo estipulado sobre cláusulas abusivas, el redactar

los contratos con letras ilegibles o difíciles de leer a simple vista, el no entregar o

no poner a disposición de los consumidores copia de los contratos, cobrar al

consumidor por servicios o productos sin que exista conocimiento previo,

autorización o conocimiento previo, limitar a los consumidores el derecho a

revocar los contratos, obligarlos a declarar que conocen las condiciones del

contrato sin habérselas puesto a disposición.

294

Artículo 6º. Ley 1328 de 2009 Prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros.

164

La Superintendencia Financiera de Colombia también emite conceptos sobre

diferentes temas relacionados con las actividades de sus vigilados y que

pueden ser orientadores para los usuarios del seguro en algunos asuntos

puntuales.

Cabe mencionar en relación con estos pronunciamientos a manera de ejemplo, el

emitido en relación con el tema del Amparo Patrimonial, que es una cobertura que

se otorga en los seguros de automóviles y busca cubrir aquellas exclusiones

contenidas en los amparos de pérdida parcial y total daños provenientes de la

desatención de las normas y señales reglamentarias de tránsito y el relacionado

con el SAC, Sistema de atención al consumidor financiero; devolución de prima en

los seguros de cumplimiento, responsabilidad civil.

Concepto Superintendencia financiera de Colombia, 2010036608-001 del 28

de julio de 2010. El Amparo de protección patrimonial, en criterio de la entidad de

control, podría ser objeto de aseguramiento en un seguro de automóviles para la

cobertura de responsabilidad civil extracontractual, y de terceros o de los

dependientes del contratante, pero no para cubrir daños al vehículo, en virtud de

ser el dolo y la culpa grave del tomador, asegurado y beneficiario inasegurables.

Concepto Superintendencia financiera de Colombia, N. 2011043048 del 28 de

junio de 2011. La Superintendencia Financiera-SFC manifiesta que “el sistema

de atención al consumidor financiero, que busca la medición, control y monitoreo

de eventos que impacten el sector, además de implementar la cultura de respeto y

servicio al cliente, no se debe fijar solo en las peticiones, quejas y reclamos

recibidos, sino también en situaciones identificadas por los funcionarios o por los

defensores de los consumidores como probables y cuya ocurrencia pueda

impactar. Una vez identificadas, es necesario diseñar las acciones de mejora

oportunas, permanentes y específicas que se requieran”.

Superintendencia financiera de Colombia, Concepto 2010059245-002,

(octubre 25 de 2010) Seguro de cumplimiento, prima devengada al

desaparecer el riesgo Asegurable. ¿Es posible solicitar la devolución de la

prima de seguros de una póliza de cumplimiento, por terminación anticipada del

contrato?

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, PRESCRIPCIÓN, Concepto

Superintendencia Financiera de Colombia 2009092756-001 del 27 de enero de

2010. “La prescripción de la acción de responsabilidad civil, para que la víctima o

165

perjudicado obtenga el resarcimiento del daño por parte del responsable, correrá

desde cuando acaezca el hecho externo imputable al responsable. Para que el

asegurado haga efectivo su derecho frente al asegurador de obtener la

indemnización correspondiente para evitar la disminución de su patrimonio a

causa de su conducta responsable, el término prescriptivo correrá desde cuando

la víctima le formula reclamación judicial o extrajudicial por los perjuicios sufridos. ”

Si se está interesado en revisar en detalle o específicamente para algún caso o

situación particular, la regulación de la SFC, o el procedimiento de quejas y

reclamos se puede visitar la página de dicha entidad, www.superfinanciera.gov .

Principales normas aplicables al Sistema General de riesgos Profesionales.

(ARP)

Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se

dictan otras disposiciones. Decreto 1295 de 1994, por el cual se determina la

organización y administración del sistema General de Riesgos Profesionales.

Decreto 917 de 1999, Manual único para calificación de invalidez, Resolución

2569 de 1999 del Ministerio de la Protección social, por la cual se reglamenta el

proceso de calificación de origen de los eventos de salud en primera instancia,

dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. Decreto 2463 de 2001 por el

cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de

Calificación de Invalidez. Ley 776 de 2001 por medio de la cual se dictan normas

sobre la organización, administración y presentación del Sistema General de

riesgos Profesionales. Resolución 2844 de 2007, por la cual se adoptan las guías

de atención integral de salud ocupacional basadas en la evidencia Decreto 2566

de 2009, por el cual se adopta la tabla de enfermedades profesionales.

Nuevo Estatuto del Consumidor

Finalmente no quiero dejar pasar la oportunidad de hacer mención a este tema,

en consideración a que el pasado 13 de septiembre (2011), el Senado de la

República aprobó el texto definitivo de la Ley denominada, el nuevo estatuto del

consumidor, que pasa ahora a sanción presidencial (firma del presidente Juan

Manuel santos). Esta ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su

promulgación y derogará todas las normas que le sean contrarias.

http://www.superfinanciera.gov/

166

Esta referencia la hago en este escrito porque este estatuto impacta o involucra al

sector asegurador y su alcance es importante precisarlo en este manual que es un

texto para el usuario del sector asegurador denominado consumidor financiero.

La ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre

ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su

dignidad y a sus intereses económicos.295

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de

consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al

consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no

exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y

suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. (Resaltado ajeno al

texto).296

En el sector asegurador existe regulación especial, como lo hemos visto a lo largo

de este escrito, luego las disposiciones de este Estatuto aplicarán como lo dice el

mismo texto, suplementariamente.

Existen unas disposiciones en el texto del Estatuto que hacen expresa mención al

tema de seguros, regulando de manera precisa algunos aspectos.

Así por ejemplo el artículo 23 en su parágrafo, inciso segundo.

“ARTÍCULO 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y

productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz,

suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los

productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos

defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la

inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima

debe estar en castellano.

Parágrafo. Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a

mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de

regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se

295

Nuevo Estatuto del Consumidor, Texto definitivo para sanción presidencial principios Generales, Artículo 1º.

296 Nuevo Estatuto del Consumidor, Texto definitivo para sanción presidencial, Artículo 2º. Objeto.

167

consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado

en productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones.

Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor

asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al

asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días

siguientes.”

Yo diría que lo que se pretendía con esta norma no se logró, pues su texto lo que

hace es permitir que durante la vigencia del contrato se pueda cambiar

unilateralmente por el asegurador el valor asegurado, con el reajuste de la prima

respectiva, con la simple condición de avisarle al asegurado dentro de los 30 días

siguientes al cambio.

Aquí, entiendo yo que lo que se pretendía era regular el tema cotidiano de los

valores asegurados en el ramo de automóviles en donde se asegura

tradicionalmente a valor comercial. Los vehículos a medida que pasa el tiempo

se van depreciando, disminuyendo así su valor comercial, por lo que en el

momento de un evento amparado el valor de la indemnización que en la mayoría

de los condicionados corresponde al valor comercial al momento del siniestro

(valor real del perjuicio patrimonial) siempre es menor que el valor por el cual se

pagó la prima, salvo que durante su vigencia el asegurado haya solicitado su

reducción. Los usuarios se quejan de que las aseguradoras les cobran una prima

por un valor que jamás reconocen.

En el artículo 37 del texto final aprobado, Condiciones negociales generales y

contratos de adhesión, el nuevo estatuto, establece una obligación para las

aseguradoras, de explicar las coberturas, las exclusiones y garantías contenidas

en el clausulado, de manera anticipada.

No es claro qué significa de manera anticipada y no lo determina la nueva ley.

¿Cuándo se considera que debe cumplirse con esta condición, con qué

anticipación? ¿Al momento de la solicitud del seguro? ¿De qué manera debe

explicarse por escrito, de manera verbal? ¿A través de sus páginas Web?

ARTÍCULO 37. Condiciones negociales generales y de los contratos de

adhesión. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión

deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

168

1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la

existencia, efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos

se utilizará el idioma castellano.

2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y

completas.

3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y

no incluir espacios en blanco. En los contratos de seguros, el asegurador

hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el

contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.

Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los

contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.

(Resaltado ajeno al texto)

Finalmente en el artículo 57 el nuevo estatuto confiere a la Superintendencia

Financiera de Colombia facultades jurisdiccionales excepto los procesos

ejecutivos y laborales, a solicitud de los consumidores financieros, para que los

asuntos contenciosos relacionados para nuestros efectos con el contrato de

seguros sean resueltos por dicha entidad en derecho y con carácter definitivo con

las facultades propias de un juez, siguiendo el procedimiento indicado en el

artículo 58, parágrafo, del mismo estatuto.

Actualmente la Superintendencia Financiera, no cuenta con los mecanismos ni el

personal para el cumplimiento de esta función atribuida en el estatuto, por lo que

deberá estructurarse para el efecto en el término que le confiere la ley.

ARTÍCULO 57. Atribución de facultades jurisdiccionales a la

Superintendencia Financiera de Colombia. En aplicación del artículo 116 de la

Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por

la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a

conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre

ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente

artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las

facultades propias de un juez.

En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la

Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que

169

surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas

exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones

contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil,

aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento

inversión de los recursos captados del público.

La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto

que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso

de carácter ejecutivo.

Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral.

Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el

procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente Ley.

Parágrafo. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y autonomía en el

ejercicio de dichas competencias, la Superintendencia Financiera de Colombia

ajustará su estructura a efectos de garantizar que el área encargada de asumir las

funciones jurisdiccionales asignadas por la presente ley cuente con la debida

independencia frente a las demás áreas encargadas del ejercicio de las funciones

de supervisión e instrucción.

ARTÍCULO 58. Procedimiento. Los procesos que versen sobre violación a los

derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en

todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto

defectuoso y de las acciones de grupo o las populares, se tramitarán por el

procedimiento verbal sumario, con observancia de las siguientes reglas

especiales:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio o el Juez competente conocerán

a prevención.

La Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia en todo el

territorio nacional y reemplaza al juez de primera o única instancia competente

por razón de la cuantía y el territorio.

2. Será también competente el juez del lugar donde se haya comercializado o

adquirido el producto, o realizado la relación de consumo.

170

Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio deba conocer de un

asunto en un lugar donde no tenga oficina, podrá delegar a un funcionario de

la entidad, utilizar medios técnicos para la realización de las diligencias y

audiencias o comisionar a un juez.

3. Las demandas para efectividad de garantía, deberán presentarse a más tardar

dentro del año siguiente a la expiración de la garantía y las controversias

netamente contractuales, a más tardar dentro del año siguiente a la

terminación del contrato. En los demás casos, deberán presentarse a más

tardar dentro del año siguiente a que el consumidor tenga conocimiento de los

hechos que motivaron la reclamación. En cualquier caso deberá aportarse

prueba de que la reclamación fue efectuada durante la vigencia de la garantía.

4. No se requerirá actuar por intermedio de abogado. Las ligas y asociaciones de

consumidores constituidas de acuerdo con la ley podrán representar a los

consumidores. Por razones de economía procesal, la Superintendencia de

Industria y Comercio podrá decidir varios procesos en una sola audiencia.

5. A la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por el

demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser

presentada por escrito, telefónica o verbalmente, con observancia de las

siguientes reglas:

a. Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repare el

bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se

devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que

suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la

reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en

dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación

del servicio y las pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por

protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá

anexarse la prueba documental e indicarse las razones de inconformidad.

b. La reclamación se entenderá presentada por escrito cuando se utilicen medios

electrónicos. Quien disponga de la vía telefónica para recibir reclamaciones,

deberá garantizar que queden grabadas. En caso de que la reclamación sea

verbal, el productor o proveedor deberá expedir constancia escrita del recibo

de la misma, con la fecha de presentación y el objeto de reclamo. El

consumidor también podrá remitir la reclamación mediante correo con

171

constancia de envío a la dirección del establecimiento de comercio donde

adquirió el producto y/o a la dirección del productor del bien o servicio.

c. El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince (15)

días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La respuesta deberá

contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el proveedor y/o

productor no hubiera expedido la constancia, o se haya negado a recibir la

reclamación, el consumidor así lo declarará bajo juramento, con copia del

envío por correo.

d. Las partes podrán practicar pruebas periciales anticipadas ante los peritos

debidamente inscritos en el listado que para estos efectos organizará y

reglamentará la Superintendencia de Industria y Comercio, los que deberán

ser de las más altas calidades morales y profesionales. El dictamen, junto con

la constancia de pago de los gastos y honorarios, se aportará en la demanda o

en la contestación. En estos casos, la Superintendencia de Industria y

Comercio debe valorar el dictamen de acuerdo a las normas de la sana crítica,

en conjunto con las demás pruebas que obren en el proceso y solo en caso de

que carezca de firmeza y precisión podrá decretar uno nuevo.

e. Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del

productor o proveedor, delimitarán la actuación de la Superintendencia de

Industria y Comercio, a excepción de los hechos que sucedan con

posterioridad. Las partes solo podrán pedir práctica de pruebas que no les

hubiera sido posible practicar en la reclamación directa o por hechos

posteriores a esta.

f. Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación

realizada a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el

consumidor podrá acudir ante el juez competente o la Superintendencia.

g. Si dentro del término señalado por la ley el productor o proveedor no da

respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra. La negativa

comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamación dará lugar a

la imposición de las sanciones previstas en la presente ley y será apreciada

como indicio grave en su contra.

h. Se dará por cumplido el requisito de procedibilidad de reclamación directa en

todos los casos en que se presente un acta de audiencia de conciliación

emitida por cualquier centro de conciliación legalmente establecido.

6. La demanda deberá identificar plenamente al productor o proveedor. En caso

de que el consumidor no cuente con dicha información, deberá indicar el sitio

donde se adquirió el producto o se suministró el servicio, o el medio por el cual

se adquirió y cualquier otra información adicional que permita a la

172

Superintendencia de Industria y Comercio individualizar y vincular al proceso

al productor o proveedor, tales como direcciones, teléfonos, correos

electrónicos, entre otros.

La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará las gestiones

pertinentes para individualizar y vincular al proveedor o productor. Si

transcurridos dos meses desde la interposición de la demanda, y habiéndose

realizado las gestiones pertinentes, no es posible su individualización y

vinculación, se archivará el proceso, sin perjuicio de que el demandante pueda

presentar, antes de que opere la prescripción de la acción, una nueva

demanda con los requisitos establecidos en la presente ley y además deberá

contener información nueva sobre la identidad del productor y/o expendedor.

7. Las comunicaciones y notificaciones que deba hacer la Superintendencia de

Industria y Comercio podrán realizarse por un medio eficaz que deje

constancia del acto de notificación, ya sea de manera verbal, telefónica o por

escrito, dirigidas al lugar donde se expendió el producto o se celebró el

contrato, o a la que aparezca en las etiquetas del producto o en las páginas

web del expendedor y el productor, o a las que obren en los certificados de

existencia y representación legal, o a las direcciones electrónicas reportadas a

la Superintendencia de Industria y Comercio, o a las que aparezcan en el

registro mercantil o a las anunciadas en la publicidad del productor o

proveedor.

8. Los autos que se dicten dentro del proceso no tendrán recurso alguno, a

excepción del rechazo de la demanda que tendrá recurso de reposición y

apelación y del auto que rechace pruebas, que tendrá recurso de reposición.

La sentencia que ponga fin al proceso tendrá recurso de apelación según las

reglas del Código de Procedimiento Civil.

9. Al adoptar la decisión definitiva, el Juez de conocimiento o la Superintendencia

de Industria y Comercio resolverá sobre las pretensiones de la forma que

considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con

plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita, y emitirá las órdenes a

que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán

cumplir.

10. Si la decisión final es favorable al consumidor, la Superintendencia de

Industria y Comercio y los Jueces podrán imponer al productor o proveedor

173

que no haya cumplido con sus obligaciones contractuales o legales, además

de la condena que corresponda, una multa de hasta ciento cincuenta (150)

salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Superintendencia

de Industria y Comercio, que se fijará teniendo en cuenta circunstancias de

agravación debidamente probadas, tales como la gravedad del hecho, la

reiteración en el incumplimiento de garantías o del contrato, la renuencia a

cumplir con sus obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las

demás circunstancias. No procederá esta multa si el proceso termina por

conciliación, transacción, desistimiento o cuando el demandado se allana a los

hechos en la contestación de la demanda. La misma multa podrá imponerse al

consumidor que actúe en forma temeraria.

11. En caso de incumplimiento de la orden impartida en la sentencia o de una

conciliación o transacción realizadas en legal forma, la Superintendencia

Industria y Comercio podrá:

a. Sancionar con una multa sucesiva a favor de la Superintendencia de Industria

y Comercio, equivalente a la séptima parte de un salario mínimo legal mensual

vigente por cada día de retardo en el incumplimiento.

b. Decretar el cierre temporal del establecimiento comercial, si persiste el

incumplimiento y mientras se acredite el cumplimiento de la orden. Cuando lo

considere necesario la Superintendencia de Industria y Comercio podrá

solicitar la colaboración de la fuerza pública para hacer efectiva la medida

adoptada.

La misma sanción podrá imponer la Superintendencia de Industria y Comercio,

la Superintendencia Financiera o el juez competente, cuando se incumpla con

una conciliación o transacción que haya sido realizada en legal forma.

Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, la superintendencia

Financiera de Colombia tendrá competencia exclusiva respecto de los asuntos a

los que se refiere el artículo 57 de esta Ley.

174

8. JURISPRUDENCIA

En este aparte del último capítulo de este escrito se señalarán de manera

ilustrativa algunas sentencias de las altas cortes e inclusive de los tribunales, en

adición a las mencionadas a lo largo de este escrito, que pueden servir de

consulta para el entendimiento de conceptos y alcance de los mismos,

relacionados con el contrato de seguros y de las normas a él aplicables o que

pueden orientar a los usuarios para un adecuado actuar en las relaciones pre,

contractuales y post contractuales.

Hoy en día el acceso a la información sobre fallos de las altas cortes se hace

cada vez más simple y sencillo. Existen algunos trabajos elaborados por entes

particulares o universidades que compendian la jurisprudencia en materia de

seguros, respecto de los cuales se debe tener afiliación o membresía; existe

también y de manera gratuita acceso directo a través de la página la Corte

Suprema de Justicia a la consulta de providencias proferidas por esta corporación

y relacionadas con el contrato de seguros.

Algunas providencias de referencia:

Acción subrogatoria en el seguro de transportes. Sala de Decisión Civil del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sentencia de 14 de julio de 2010

(Exp. No. 1319970288401), M.P. MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

(Sentencias C.S.J 1988 y Agosto 6 de 1988)

Sentencia de tutela, T-582 de 2010, 27 de julio del 2010, Sala Quinta de

Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio. La Corte Constitucional decidió amparar el

mínimo vital, la salud y la educación de las menores hijas de la asegurada

fallecida, seguro respecto del cual se había negado el pago de indemnización con

base en el artículo 1150 del Código de Comercio.

Jurisprudencia relacionada con Cláusulas abusivas en los contratos. Por

considerar de importancia el entendimiento de las cláusulas abusivas y los

presupuestos para que estas se presenten, se indican algunos fallos relacionados

con este tema.

Corte Constitucional, sentencia T-105-98.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 15 de 1970.

175

Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 30 de 2001, MP CARLOS

IGNACIO JARAMILLO.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 Gaceta

Judicial CXXXVI.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 21 de 1977, MP JOSÉ MARÍA

ESGUERRA SAMPER.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 27 de 1997, MP RAFAEL

ROMERO SIERRA.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 29 de 1980, MP HUMBERTO

MURCIA BALLÉN.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 12 de 1936, Gaceta

Judicial XLIV.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 2001, MP JORGE

ANTONIO CASTILLO RUGELES.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 2 de 2000, MP JORGE

SANTOS BALLESTEROS.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974.

Reticencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado

Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, primero (1º.) de septiembre de

dos mil diez, Expediente. No. 05001-3103-001-2003-00400-01. La Corte en

esta decisión precisa en relación con la reticencia que no se requiere la

demostración específica de que la omisión llevaría a la aseguradora a desistir

del negocio, pues precisamente la existencia misma de la pregunta en el

formulario es significativa de su importancia como insumo para ilustrar su

consentimiento, es decir, si contrata o no, o si lo hace bajo ciertas condiciones

económicas, sin perjuicio de la facultad judicial de apreciar en cada caso la

trascendencia de la omisión o inexactitud297, de donde se desprende de modo

general, que basta con establecer que hubo falta de sinceridad del tomador

para que emerja la sanción de nulidad relativa del contrato de seguro.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado

Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, trece (13) de febrero de

2008, expediente No. 4640.

297

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil de Casación, 12 de septiembre de 2002, Exp. No. 7011

176

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado

Ponente: MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ, veintiséis (26) de abril de

dos mil siete (2007) expediente 11001-31-03-022-1997-04528-01.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado

Ponente. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA., diez y ocho (18) de octubre de

dos mil seis (2006) expediente no. 11001-31-03-040-1998-00129-01.


Ponente. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA., diez y nueve (19) de diciembre

de dos mil seis (2005) expediente No. 76001-3101-002-1997-565-01.


Ponente. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, veinticuatro (24) de octubre

de dos mil cuatro (2004) expediente No. 9559.


Ponente JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, cinco (5) de noviembre de

dos mil dos (2002) referencia: expediente no. 6717.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado

Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, dos (2) de agosto de

dos mil uno (2001) expediente no. 6146

Prescripción de las acciones.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, SENTENCIA DE

FEBRERO 19 DE 2002 DE LA, EXPEDIENTE 6011. M. P. NICOLÁS BECHARA

SIMANCAS.

Alcance del artículo 1081 del Código de Comercio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SENTENCIA DEL 3 DE MAYO DE 2000, M. P.

NICOLÁS BECHARA SIRNANCAS. EXPEDIENTE 5360.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 3 de mayo de 2000, M. P. Nicolás

Bechara Simancas. Expediente 5360. “(…) cuando se está en frente de acciones

“derivadas del contrato, como sucede con la de reconocimiento de la

indemnización (o de la prestación asegurada) a que tiene derecho el beneficiado,

el momento a partir del cual ha de correr contra él la prescripción ordinaria, es

distinto al que ha de tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra

el asegurador en el supuesto de que éste, apoyado en acciones “derivadas de la

ley”, demande o excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato de

seguro por inexactitud o reticencia del tomador en la declaración de

177

asegurabilidad, pues en estos supuestos “el hecho que da base a la acción” o el

nacimiento del “respectivo derecho” es necesariamente diferente.”

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado

Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, veintinueve (29) de

junio de dos mil siete (2007) Exp. No. 11001-31-03-009-1998-04690-01


Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, catorce de agosto de dos mil

siete. Expediente No. 41001-3103-001-1993-00167-01 Discutido y aprobado

en Sala de 14 de marzo de 2007


Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE, ocho (8) de agosto de dos mil

siete (2007) Expediente No. 08001-3103-004-2000-00326-01.


Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE. Bogotá D.C. ocho (8) de

agosto de dos mil siete (2007). Expediente No. 08001-3103-004-2000-00326-

01


Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, veintiuno (21) de octubre dos mil

nueve (2009) Expediente No. 05001-3103-009-2001-00263-01.


Ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar Bogotá D.C. dieciséis (16) de diciembre

de dos mil cinco (2005) Expediente No. 05001-3103-016-1999-00206-01-

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA DEL ASEGURADOR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil Magistrado

Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá, veintinueve (29) de marzo de

dos mil seis (2006) Referencia: expediente 1996-5471-01


Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C. veinticinco (25)

de mayo de dos mil once (2011) REF.50001-31-03-003-2004-00142-01

Revocación del Seguro


ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, treinta (30) de agosto de dos mil once

(2011), Expediente No. 11001-3103-012-1999-01957-01.

178


Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, veinticuatro (24) de julio de dos mil

nueve (2009) Expediente No.11001-3103-043-2003-00620-01.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado

Ponente, CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, seis (6) de julio de

dos mil siete (2007). Ref. Exp. No. 05001 31 03 002 1999 00359 01.

Terminación por mora en el pago de la prima


Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D. C. dieciocho (18) de

diciembre de dos mil nueve (2009) Ref. Expediente No.68001 3103 001 2001

00389 01


Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, Distrito Capital, quince

(15) de agosto de dos mil ocho (2008) Ref. 11001 31 03 016 1994 03216 01


Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C. veinticuatro (24)

de agosto de dos mil cuatro (2004) Referencia: Expediente No. 7934


Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, veinticuatro (24) de agosto

de dos mil cuatro (2004) Referencia: Expediente No. 7934

Incumplimiento de las garantías


Ponente: William Namén Vargas. Bogotá, D. C. nueve (09) de mayo de dos mil

once (2011). Expediente No. 11001-3103-029-1998-01363-01


Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, catorce (14) de

diciembre de dos mil uno (2001). Expediente No 6230

Vigencia del contrato de Seguro de vida


Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, diez y seis (16) de diciembre

de dos mil ocho (2008). Expediente No 76001

179

Ineficacia de la designación de beneficiarios


Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, veinticinco (25) de mayo de

dos mil once (2011) REF.50001-31-03-003-2004-00142-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado

Ponente. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, seis (6) de julio de

dos mil siete (2007). Expediente. No. 05001 31 03 002 1999 00359 01

180

CONCLUSIONES

Muchos contratos de seguros que se celebran hoy en día, en no pocas ocasiones

se estructuran jurídicamente de manera inadecuada, infortunadamente por

desconocimiento de los que en él intervienen, el consumidor financiero quien

además no se preocupa por enterarse por sus propios medios del producto o

servicio que desea adquirir o le ofrecen, la inexperiencia de algunos asesores,

incluso a veces la falta de conocimiento de los mismos funcionarios de algunas

aseguradoras, situación que en la práctica se refleja en la celebración de contratos

en donde el asegurado no tiene interés asegurable; en los que se adquieren

coberturas de seguros por valores que no protegen los bienes adecuadamente;

se asegura, aunque de buena fe, la vida de terceros sin su consentimiento,

resultando, al final del día, estos contratos siendo ineficaces; se entienden

adquirir coberturas que no han sido otorgadas o están excluidas, se espera un

valor de indemnización, en caso de siniestro, que no se va a recibir por que los

bienes se aseguran por un valor inferior al valor asegurable o por un valor

superior a él, etc.,.

No obstante lo anterior los seguros son indispensable en el mundo actual y para

que ellos satisfagan efectivamente las necesidades de los usuarios se debe

conocer sobre ellos, su estructura, su forma de celebración, su contenido, su

alcance y esa es una obligación de todos los que en él intervienen, para dar la

protección adecuada requerida por quien desea obtener un seguro, para realizar

un traslado efectivo de los riesgos.

Con la nueva reglamentación, encabezada por la ley de reforma Financiera, 1328

de 2009 varias veces citada en este escrito y demás normas relacionadas, como

las recientes Circulares Externas expedidas por la Superintendencia Financiera de

Colombia, y el actual proyecto de estatuto del consumidor, que pronto será una

realidad legislativa, se esperaría en materia de seguros que los errores que con

frecuencia se observan en los contratos celebrados disminuyan sustancialmente,

que el usuario se sienta satisfecho con el seguro que suscribió por que cumple sus

expectativas, al celebrarlo a conciencia al estar debidamente informado sobre

los productos o servicios que desea adquirir, sobre sus derechos, sus

obligaciones, los costos, el alcance de los mismos, habiendo recibido las

explicaciones requeridas para poder tomar adecuadamente sus decisiones.

181

La finalidad que se pretende al tomar el seguro; la protección efectiva de los

bienes, del patrimonio, de la vida, de la salud, de acuerdo con las necesidades de

cada usuario, podrá lograrse con la participación informada de todos los actores.

Para que los seguros reporten efectivamente el beneficio que representan para la

comunidad, deben ser éstos suscritos adecuadamente.

Frente a lo que se ha llamado posición dominante de las aseguradoras, concepto

en mi criterio a hoy bastante revaluado, aunque en algunos casos aún se puede

presentar, como en la venta masiva de seguros, contratos estandarizados, en los

que no hay en principio discusión de condiciones - digo en principio pues aún en

ellos cuando se trata de seguros colectivos y la mayoría de los masivos lo son, los

tomadores discuten previamente las condiciones del seguro, las coberturas, los

planes y las aseguradoras a su vez elaboran los productos requeridos a la medida

-, con la nueva reglamentación altamente proteccionista del consumidor financiero,

no hay realmente cabida para el abuso de los derechos de los usuarios, pues una

cláusula o estipulación que permita un abuso de los derechos de los consumidores

financieros, se convierte en práctica prohibida y se considerará por ministerio de

la ley, como no escrita.

Espero que este pretendido manual haga un significativo aporte a este proceso

necesario de conocimiento del contrato de seguros.

182

BIBLIOGRAFIA

ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio M.P. Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, sentencia de 14 de julio de 2010, (Exp. No. 1319970288401),

ARDILA VELÁSQUEZ, Manuel Isidro. Magistrado Ponente. Corte Suprema de

Justicia sala de Casación civil. Bogotá, 29 de marzo de 2006 Referencia:

expediente 1996-5471-01

ARDILA VELÁSQUEZ, Manuel Isidro. M.P. Corte suprema de justicia, Sentencia

del 26 de Abril de 2007 Exp. 11001-31-03-22-1997-04528-01.

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Magistrado Ponente. Corte Suprema de

Justicia sala de Casación civil. Bogotá, D.C. 24 de agosto de 2004. Referencia:

Expediente No. 7934

ARRUBLA PAUCAR, Jaime. M.P. Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia

de febrero 10 de 2005, Expediente 7614.

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Magistrado Ponente. Corte Suprema de

Justicia sala de Casación civil. Bogotá D.C. 16 de diciembre de 2005 Expediente

No. 05001-3103-016-1999-00206-01- Prescripción de la Acción Subrogatoria del

Asegurador.

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Magistrado Ponente. Corte Suprema de

Justicia Sala De Casación Civil, trece (13) de febrero de 2008, expediente No.

4640.

ARRUBLA P, Jaime A. M.P. Contratos Mercantiles Tomo III, Contratos Atípicos,

Biblioteca Jurídica Dike, 2008, página 25.

BALLESTEROS, Jorge Santos M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia de

mayo 2 de 2000.

BECHARA SIMANCAS, Nicolás. M.P. Corte Suprema de Justicia, Sala civil,

Sentencia Exp. 5350 3 de Mayo de 2000.

183

BECHARA SIMANCAS, Nicolás. M.P. Corte Suprema de Justicia sala de Casación

Civil, Sentencia de l3 de Mayo de. 2000. Expediente 5360.

BECHARA SIMANCAS, Nicolás. M.P. Corte Suprema de Justicia sala de casación

Civil, sentencia de febrero 19 de 2002 expediente 6011.

BUSTAMANTE, Jaime. Manual de Principios Jurídicos del Seguro, Ed. Temis,

1983, pág. 162.

CASTILLO FREYRE, Mario (en coautoría con RICHTER VALDIVIA, Pedro). El

Contrato de Seguro, Palestra Editores S.A.C. Lima, agosto del 2006. Pág. 93.

CASTRO Y BRAVO, Federico: “Las Condiciones Generales de los Contratos y la

Eficiencia de las leyes” Civitas, Madrid, 1.985, página 12.

Circular básica jurídica 007 de 1996 Superintendencia Financiera de Colombia

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 023 de 2010.

Circular Externa 022 de la Superintendencia Financiera de Colombia

Circular Externa 039 de 2011, Superintendencia Financiera de Colombia

Código Civil, artículo 769, 1055, 1062, 1063, 1495, 1497, 1498,1503, 1510, 1512,

1513, 1527, 1620, 1621, 1623, 1624, 1973, 2530 Núm. 1º. , 2359, 2536, 2514,

2541.

Código de Comercio Título V del Código de Comercio, Contrato de seguros;

Artículos 829, parágrafo 1, 823, 829, 832, 835, 845, 851, 864, 868, 887, 895.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Marzo 7 de 2002.

Código de Procedimiento civil, artículo 90.

Constitución Política, artículos 83, 333, Título V De la Organización del Estado,

Capítulo 3, de las Leyes, numeral 19, literal d), Título VII, de la Rama ejecutiva,

capítulo 1 Del Presidente de la República, numeral 24, Título XII Capítulo 1,

Artículo 335

Corte Constitucional, sentencia C- 384 de 2000.

184

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia del 2 de Agosto de 1935

Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación diciembre 12 de 1936.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 12 de 1936, Gaceta Judicial

XLIV.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 Gaceta

Judicial CXXXVI.

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 15 de 1970.

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia 27 de agosto de 1.971

Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974.

Corte Suprema de Justicia. Sala civil, sentencias de 8 mayo 1974 y 27 de octubre

de 1993.

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia del 5 de julio de 1.983.

Corte Suprema de Justicia, Sala civil Sentencia del 7 de Julio de 1997.

Corte Suprema de Justicia, sentencias del 2 de febrero del 2001 expediente No.

5670 y Corte Suprema De Justicia, sentencias del 13 de diciembre del 2002. Exp.

6462.

Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia 50001310300320040014201, de

mayo 25 de 2011.

Corte Constitucional, sentencia T-105-98.

Corte Constitucional Sentencia C-388 del 23 de abril de 2008.

Corte Constitucional, Sentencia de tutela, T-582 de 27 de julio del 2010, Sala

Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio.

185

CASTILLO RUGELES. Jorge Antonio. M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia

de diciembre 14 de 2001.

Decreto 1295 de 1994.




Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, CAPITULO XII.

Intermediarios de Seguros. Artículos 5, Numeral 2- ; 40, 41, 42 y 43.; Artículo 53,

numerales 2 a 8, 91 numeral 1 y 98 numerales 1 y 2., 184, numeral 2º, 185, 326.

Decreto Único del Sistema Financiero 2555 de 2010

DÍAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El seguro de Responsabilidad Civil.

Diccionario El pequeño Larousse ilustrado

Diccionario Mapfre de Seguros

ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica

actual. Traducción de Gil Cremades, Juan José. Pamplona, 1968, pág.447

ESGUERRA SAMPER, José María. M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia de

marzo 21 de 1977.

JARAMILLO, Carlos Ignacio. M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero

30 de 2001.

JARAMILLO, Carlos Ignacio MP. Corte suprema de justicia sentencia de Agosto 2

de 2001 Expediente 6146.

JARAMILLO, Carlos Ignacio. Magistrado Ponente. CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL. 14 de diciembre de 2001. Expediente No

6230

186

JARAMILLO, Carlos Ignacio. Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia Sala

Civil, sentencia del 29 de junio de 2007,

JARAMILLO, Carlos Ignacio. Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia sala

de Casación civil. 6 de julio de 2007. Ref. Exp. No. 05001 31 03 002 1999 00359

01.

LAGUADO GIRALDO, Carlos Andrés. Condiciones Generales, Cláusulas Abusivas

y el Principio de Buena Fe en el Contrato de Seguro, Revista Universitas. Mayo

2003.

Ley 35 de 1993 artículo 21.

Ley 40 de 1993, artículo 26

Ley 45 de 1990, Artículo 84, 86

Ley 79 de 1988.

Ley 80 de 1993, inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º, 25 Numeral 19 Inc.

3º

Ley 100 de 1993

Ley 389 de 1997, artículo 4.


Ley 510 de 1999, aartículo 101


Ley 640 de 2001, artículo 2º. , 21, 36.

Ley 776 de 2001

Ley 795 de 2002

Ley 795 de 2003

Ley 964 de Julio de 2005

Ley 1306 de junio 5 de 2009 artículos 12, 15-17, 48 y 49.

Ley 1328 de 2009 Título I, Capítulo I, II III, IV, V, VI, Artículo 86.


Ley 1438 de enero 19 de 2011

Ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción artículos 86, 103 y 120

LÓPEZ, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, edición cuarta, 2004,

editorial Dupre, página71, 92 nota al pie de página, 261.

MONTOYA GIL, Horacio. M.P. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

Sentencia agosto 6 de 1985

187

MUNAR CADENA, Pedro Octavio. Magistrado Ponente. Corte Suprema de

Justicia sala de Casación civil. Bogotá, Distrito Capital, 15 de agosto de 2008.

Ref. 11001 31 03 016 1994 03216 01


Justicia sala de Casación civil. 16 de diciembre de 2008. Expediente No 76001


Justicia sala de Casación civil. Bogotá, D. C. 18 de diciembre de 2009. Ref.

Expediente No.68001 3103 001 2001 00389 01


Justicia sala de Casación. Bogotá, D. C. 25 de mayo de 2011. REF.50001-31-03-

003-2004-00142-01

MURCIA BALLÉN, Humberto. M.P. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación

civil, Sentencia de marzo 4 de 1977.

MURCIA BALLÉN, Humberto. M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia de

agosto 29 de 1980,

NAMÉN VARGAS, William. Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia sala

de Casación civil. 24 de julio de 2009 Expediente No.11001-3103-043-2003-

00620-01.


de Casación civil, Bogotá, 21 de octubre 2009 Expediente No. 05001-3103-009-

2001-00263-01.


de Casación civil. Bogotá, D. C. 9 de mayo de 2011. Expediente No. 11001-3103-

029-1998-01363-01.


de Casación civil. 30 de agosto de 2011, Expediente No. 11001-3103-012-1999-

01957-01.

Nuevo Estatuto del Consumidor, Texto definitivo para sanción presidencial.

188

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General

de los actos o negocios jurídicos. Temis. Bogotá. 1980.

OSSA, J Efrén, Teoría General del Seguro, El contrato. Ed. Temis, Bogotá, 1984.

Pág 1, 3, 21, 22 y 23, 66, 70, 100, 202, 233, 294, 319, 342, 330, 343, 344, 358.

PICARD Y BESSON, Les assurences terrestres en droit Français, Tome premier,

Le contrat d‟assurance, Paris, LGDJ., 1964, pág., 16.

RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Magistrado Ponente. Corte Suprema de

justicia sala de casación civil. 5 de noviembre de 2002. Referencia: expediente no.

6717.

Resolución 2569 de 1999

RODRÍGUEZ, Libardo. Consejo de Estado, sentencia de agosto 28 de 1995,

expediente 3110, M.P.

ROMERO SIERRA, Rafael. M.P. Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre

27 de 1997.

RUBÉN STIGLITZ, Rubén: “Contratos de Consumo y Cláusulas Abusivas”.

Superintendencia Financiera de Colombia Concepto SFC 2002036782-1 del 30

de julio de 2002.

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 052 Octubre 25 de

2007

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular 004 de 2008

Superintendencia Financiera de Colombia concepto No. 2009092756-001 del 27

de enero de 2010.

Superintendencia Financiera de Colombia Concepto 2010059245-002. Octubre 25

de 2010 Seguro de Cumplimiento, Prima Devengada al Desaparecer el Riesgo

Asegurable.

189

Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2010076330-001 del 2 de

Diciembre de 2010.

Superintendencia financiera de Colombia, Concepto N. 2011043048 del 28 de

junio de 2011

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 038 del 6 de

septiembre de 2011

TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil, Tomo 2, Pág. 117

TREJOS BUENO, Silvio Fernando. Magistrado Ponente. Corte Suprema de

justicia sala de casación civil. 24 de octubre de 2004. Expediente No. 9559.

VALENCIA COPETE, César Julio. Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia

sala de Casación civil. 8 de agosto de 2007 Expediente No. 08001-3103-004-

2000-00326-01.

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia

Sala De Casación Civil. 18 de octubre de 2006 expediente no. 11001-31-03-040-

1998-00129-01.

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo Magistrado Ponente. Corte Suprema de justicia

sala de casación civil. 19 de diciembre de 2006 expediente No. 76001-3101-002-

1997-565-01.

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo Magistrado Ponente. Corte Suprema de Justicia

sala de Casación civil, 14 de agosto de 2007. Expediente No. 41001-3103-001-

1993-00167-01 Discutido y aprobado en Sala de 14 de marzo de 2007

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. MP. Corte suprema de justicia, sentencia de

Septiembre 1 de 2010. Exp. No. 05001-3103-001-2003-00400-01.

Wikipedia, la Enciclopedia libre

MANUAL BASICO LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER

Documents

Transcript of MANUAL BASICO LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER