LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE...

16
1 Bogotá D.C. 1007 Doctor LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín BOGOTÁ D.C.COLOMBIA Asunto: Radicación: 20-63615- -5 Trámite: 396 Evento: Actuación: 440 Folios: 8 Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009) Proyecto de Resolución: “Por la cual se reglamentan y desarrollan los artículos 20 y 26 de la Ley 2010 de 2019, el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, el Decreto 358 del 5 de marzo de 2020, incorporado al Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, en relación con los sistemas de facturación, el registro de la factura electrónica de venta como título valor que circule en el territorio nacional y permitirá su consulta y trazabilidad, los proveedores tecnológicos y se dictan otras disposiciones en materia de sistemas de facturación(en adelante el “Proyecto”). Respetado Doctor Márquez: En atención a la comunicación recibida el 13 de marzo de 2020 identificada con radicado número 20-63615, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia 1 . Para ello se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, y se explicará brevemente el Proyecto con el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica. 1. FUNDAMENTO LEGAL De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019: 1 Resulta pertinente precisar que esta Superintendencia, a través de requerimiento con fecha del 16 de marzo de 2020, le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales allegar al expediente el Proyecto de acto administrativo en su versión más acabada, los estudios técnico- económicos que lo justifican y los comentarios de terceros recibidos. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de radicaciones virtuales No. 20-082048 y 20-88861 del 7 y 15 de abril de 2020 respectivamente, adjuntó la totalidad de los documentos contemplados en el artículo 8 del Decreto 2897 de 2010, fecha esta última a partir de la cual inició el término para el trámite formal de revisión en sede de abogacía de la competencia. Estos documentos radicados fueron acumulados al trámite inicial No. 20-63615.

Transcript of LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE...

Page 1: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

1

Bogotá D.C. 1007 Doctor LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín BOGOTÁ D.C.—COLOMBIA Asunto: Radicación: 20-63615- -5 Trámite: 396 Evento: Actuación: 440 Folios: 8 Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: “Por la cual se reglamentan y desarrollan los artículos 20 y 26 de la Ley 2010 de 2019, el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, el Decreto 358 del 5 de marzo de 2020, incorporado al Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, en relación con los sistemas de facturación, el registro de la factura electrónica de venta como título valor que circule en el territorio nacional y permitirá su consulta y trazabilidad, los proveedores tecnológicos y se dictan otras disposiciones en materia de sistemas de facturación” (en adelante el “Proyecto”).

Respetado Doctor Márquez: En atención a la comunicación recibida el 13 de marzo de 2020 identificada con radicado número 20-63615, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia1. Para ello se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, y se explicará brevemente el Proyecto con el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica. 1. FUNDAMENTO LEGAL De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

1 Resulta pertinente precisar que esta Superintendencia, a través de requerimiento con fecha del 16 de marzo de 2020, le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales allegar al expediente el Proyecto de acto administrativo en su versión más acabada, los estudios técnico-económicos que lo justifican y los comentarios de terceros recibidos. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de radicaciones virtuales No. 20-082048 y 20-88861 del 7 y 15 de abril de 2020 respectivamente, adjuntó la totalidad de los documentos contemplados en el artículo 8 del Decreto 2897 de 2010, fecha esta última a partir de la cual inició el término para el trámite formal de revisión en sede de abogacía de la competencia. Estos documentos radicados fueron acumulados al trámite inicial No. 20-63615.

Page 2: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

2

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta". (subrayas fuera del texto)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre la norma regulatoria expedida por una autoridad de regulación el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”2. (subrayas fuera del texto)

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía de la competencia cumplen labores preventivas de protección a la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de la abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades negativas o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores. Su objetivo no es sugerir medidas regulatorias sino formular las recomendaciones que esta autoridad pueda considerar pertinentes respecto del Proyecto. En efecto, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia3. Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 estableció la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de abogacía de la competencia. En cumplimiento de dicha obligación, en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013. 3 Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

Page 3: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

3

2. REGULACIÓN PROPUESTA 2.1. Antecedentes 2.1.1. Estatuto Tributario Nacional El artículo 511 del Estatuto Tributario preceptúa: “[l]os responsables del impuesto sobre las ventas deberán entregar factura o documento equivalente por todas las operaciones que realicen”4. Por su parte, el artículo 615 hace referencia a la obligación de expedir factura así:

“[p]ara efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”5.(subrayas fuera del texto)

En el artículo 616-1 del Estatuto Tributario se establece que: “la factura o documento equivalente se expedirá en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales”6. Además, precisa que la factura de talonario y factura electrónica se consideran como una factura de venta. Así mismo, el parágrafo 1 del precitado artículo, hace referencia, entre otros aspectos, a la validación y expedición de la factura electrónica, como requisito para el reconocimiento tributario, así:

“Parágrafo 1. “[T]odas las facturas electrónicas para su reconocimiento tributario deberán ser validadas previo a su expedición, por la DIAN o por un proveedor autorizado por esta. La factura electrónica sólo se entenderá expedida cuando sea validada y entregada al adquirente. Sin perjuicio de lo anterior, cuando no pueda llevarse a cabo la validación previa de la factura electrónica, por razones tecnológicas atribuibles a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN o a un proveedor autorizado, el obligado a facturar está facultado para entregar al adquirente la factura electrónica sin validación previa. En estos casos, la factura se entenderá expedida con la entrega al adquiriente y deberá ser enviada a la Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales - DIAN o proveedor

4 Cfr. Artículo 511 del Estatuto Tributario Nacional. 5 Cfr. Artículo 615 del Estatuto Tributario Nacional. 6 Cfr. Artículo 616-1 del Estatuto Tributario Nacional.

Page 4: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

4

autorizado para su validación entro de las 48 horas siguientes, contadas a partir del momento en que se solucionen los problemas tecnológicos. En todos los casos, la responsabilidad de la entrega de la factura electrónica para su validación y la entrega al adquiriente una vez validada, corresponde al obligado a facturar. Los proveedores autorizados deberán transmitir a la Administración Tributaria las facturas electrónicas que validen. La validación de las facturas electrónicas de que trata este parágrafo no excluye las amplias facultades de fiscalización y control de la Administración Tributaria”7. (subrayas fuera del texto)

Por otra parte, de la misma disposición (artículo 616-1) conviene resaltar los últimos tres parágrafos que hacen referencia a los periodos de transición para la implementación de la factura electrónica, a los cuales están sujetos los obligados a facturar8. El artículo 616-4 del Estatuto Tributario Nacional establece las obligaciones e infracciones de los proveedores tecnológicos.

7 Cfr. Artículo 616-1, parágrafo 1 del Estatuto Tributario Nacional. 8Cfr. Artículo 616-1 del Estatuto Tributario Nacional. Modificado por el artículo 18 de la Ley 2010 de 2019.

“Artículo 616-1 Factura o documento equivalente. (…) Parágrafo transitorio 1 Los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en el presente artículo, serán reglamentados por el Gobierno nacional; entre tanto aplicaran las disposiciones que regulan la materia antes de la entrada en vigencia de la presente ley. Las facturas expedidas de conformidad con los artículos 1.6.1.4. 1.1 al 1.6.1.4.1.21. del Decreto 1625 de 2016 mantienen su condición de documentos equivalentes. A partir del 1 de enero de 2020, se requerirá́ factura electrónica para la procedencia de impuestos descontables, y costos o gastos deducibles, de conformidad con la siguiente tabla: AÑO PORCENTAJE MÁXIMO QUE PODRÁ SOPORTARSE SIN FACTURA ELECTRÒNICA 2020 30% 2021 20% 2022 10% Parágrafo transitorio 2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN establecerá el calendario y los sujetos obligados a facturar que deben iniciar la implementación de la factura electrónica durante el año 2019, así como los requisitos técnicos de la factura electrónica para su aplicación específica en los casos de venta de bienes y servicios, pago de nómina, importaciones y exportaciones, pagos al exterior, operaciones de factoraje, entre otras. Adicionado Parágrafo transitorio 3. Desde el primero de enero de 2019 y hasta el 30 de junio de 2019, quienes estando obligados a expedir factura electrónica incumplan 1con dicha obligación, no serán sujeto de las sanciones correspondientes previstas en el Estatuto Tributario, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones: 1. Expedir factura y/o documentos equivalentes y/o sustitutivos vigentes, por los métodos tradicionales diferentes al electrónico. 2. Demostrar que la razón por la cual no emitieron facturación electrónica obedece a: i) impedimento tecnológico; o ii) por razones de inconveniencia comercial justificada. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN podrá́ establecer los requisitos para que las anteriores condiciones se entiendan cumplidas”.

Page 5: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

5

2.1.2. Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No.19-70387 Este concepto evaluó, a la luz de la libre competencia económica, el proyecto de decreto “[p]or el cual se reglamentan los artículos 16 y 17 de la Ley 1943 de 2018 y se sustituye el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria”. Dicho proyecto de decreto buscaba masificar el uso de la factura electrónica como factura de venta con validación previa y reducir y unificar la utilización de los documentos equivalentes a la factura de venta. El procedimiento de facturación electrónica descrito en el proyecto de decreto en mención se compone de tres etapas: (i) transmisión de factura, (ii) validación, y (iii) entrega al adquiriente. Respecto a la etapa de transmisión de factura, de acuerdo con el proyecto de decreto, esta puede realizarse a través de tres medios disponibles para tal fin: (i) proveedor tecnológico, (ii) sistema gratuito dispuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”), o (iii) a través del desarrollo un software propio (facturación in-house). En cuanto al medio de generación y transmisión de factura electrónica realizado a través de un proveedor tecnológico, llamó la atención de la Autoridad de Competencia el hecho de que, quienes desearan operar bajo tal condición debían solicitar aprobación por parte de la DIAN una vez hubiesen cumplido, entre otros, los siguientes requisitos: a. Suscribir póliza de seguro que asegure la prestación del servicio por un valor mínimo de 20.000 Unidades de Valor Tributario (en adelante “UVT”). b. Poseer y mantener durante el tiempo de autorización un patrimonio contable mínimo de 20.000 UVT y activos fijos mínimos (propiedad, planta y equipo) de 10.000 UVT. c. Acreditar infraestructura física y tecnológica, plan de contingencia que asegure la continuidad de la operación y conocimientos legales y contables conforme lo establezca la DIAN. En opinión de esta Superintendencia, la exigencia de los requisitos contenidos en los literales a y b, podría llegar a representar una potencial barrera de entrada para constituirse como proveedor tecnológico. Sin embargo, en concordancia con la justificación otorgada por la DIAN para la fijación de estos requisitos, esta Superintendencia reconoció que en ocasiones se justifica el establecimiento de condiciones que limitan la participación en un mercado cuando se encuentra de por medio el bienestar social. Así pues, se evidenció que las condiciones impuestas por el regulador obedecían a la necesidad de generar legitimidad y transparencia en el sistema de facturación electrónica, así como de asegurar la responsabilidad de los actores en él involucrados. Asimismo, esta Superintendencia reconoció que la robustez del sistema de facturación electrónica podría expandirse a mercados conexos, como lo es el mercado del factoring, causando externalidades positivas en estos. En cuanto al requisito de acreditación de infraestructura física y tecnológica, plan de contingencia y conocimientos legales y contables, no fue posible para esta Superintendencia pronunciarse, toda vez que serían objeto de regulación posterior. En consecuencia, esta Superintendencia recomendó a la DIAN enviar el proyecto de acto administrativo que desarrollara dichos lineamientos específicos para llevar a cabo la respectiva revisión en sede de abogacía de la competencia.

Page 6: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

6

Finalmente, es importante mencionar que este proyecto no fue expedido. 2.1.3. Ley 2010 de 2019- Ley de Crecimiento Económico La Ley de Crecimiento Económico modificó el artículo 616-1 del Estatuto Tributario Nacional, estableciendo que la factura electrónica debe ser validada por la DIAN de manera previa a su expedición9. También modificó el artículo 616-4 del estatuto Tributario en el cual se establece que los proveedores tecnológicos son aquellas personas jurídicas habilitadas para generar, entregar y/o trasmitir la factura electrónica que cumplan con las condiciones y requisitos que para tal efecto determine la DIAN. Adicionalmente, este artículo incorporó una serie de infracciones tributarias en las que estos agentes pueden incurrir10.

9 Cfr. Artículo 16 de la Ley 2010 de 2019. 10 Cfr. Artículo 17 de la Ley 2010 de 2019:

ARTÍCULO 17°. Modifíquese el artículo 616-4 al Estatuto Tributario, el cual quedará así: ARTÍCULO 616-4 PROVEEDORES TECNOLÓGICOS, OBLIGACIONES E INFRACCIONES. Será proveedor tecnológico, la persona jurídica habilitada para generar, entregar y/o transmitir la factura electrónica que cumpla con las condiciones y requisitos que señale el Gobierno nacional. La Administración Tributaria, mediante resolución motivada, habilitará como proveedor tecnológico a quienes cumplan las condiciones y requisitos que sean establecidos. Son obligaciones e infracciones de los proveedores tecnológicos las siguientes: 1. Los proveedores tecnológicos, deberán cumplir las siguientes obligaciones: a. Generar y entregar facturas electrónicas atendiendo los términos, requisitos y características exigidos. b. Transmitir para validación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN o a un proveedor autorizado por ésta, las facturas electrónicas generadas, atendiendo los términos, requisitos y características exigidos. c. Cumplir las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. d. Garantizar y atender las disposiciones jurídicas relacionadas con la confidencialidad, integridad y reserva de la información. e. Mantener, durante la vigencia de la habilitación, las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor tecnológico. f. Abstenerse de utilizar maniobras fraudulentas o engañosas en las operaciones que realice, relacionadas con la factura electrónica que resulten en operaciones inexistentes, inexactas, simuladas, ficticias y cualquier otra figura que pueda utilizarse como instrumento de evasión, elusión o aminoración de la carga tributaria. g. Prestar a sus clientes el soporte técnico y funcional relacionado con la implementación y expedición de la factura electrónica de manera oportuna y adecuada, conforme con las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. h. Garantizar la disponibilidad de los servicios de infraestructura tecnológica que soportan la operación como proveedor tecnológico. i. Garantizar la fácil interoperabilidad con otros proveedores tecnológicos y obligados a facturar electrónicamente, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. 2. Los proveedores tecnológicos, incurrirán en infracción tributaria cuando realicen cualquiera de las siguientes conductas: a. No trasmitir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN las facturas generadas y entregadas, ya sean propias o de sus clientes. b. Generar y entregar facturas electrónicas sin el cumplimiento de los términos, requisitos y mecanismos técnicos e informáticos exigidos. c. Incumplir las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. d. Transmitir para validación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, o a un proveedor autorizado por ésta las facturas electrónicas generadas sin el cumplimiento de los términos, requisitos y mecanismos técnicos e informáticos exigidos. e. Violar las disposiciones jurídicas relacionadas con la confidencialidad y reserva de la información. f. Haber obtenido la habilitación como proveedor tecnológico, mediante la utilización de medios y soportes fraudulentos. g. No mantener durante la vigencia de la habilitación alguna de las condiciones y requisitos exigidos para ser proveedor autorizado. h. Utilizar maniobras fraudulentas o engañosas en la generación, entrega y/o transmisión de la factura electrónica, que resulten en operaciones inexistentes, inexactas, simuladas, ficticias, las cuales sirvan como instrumento de evasión y aminoración de la carga tributaria. i. No prestar a sus clientes el soporte técnico y funcional relacionado con la implementación y expedición de la factura electrónica de manera oportuna y adecuada, conforme con las condiciones y niveles de servicio que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. j. No garantizar la fácil interoperabilidad con otros proveedores tecnológicos y obligados a facturar electrónicamente, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Page 7: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

7

2.1.4. Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 20-8537 Este concepto analizó la posible incidencia en la libre competencia económica del proyecto de decreto “[p]or el cual se reglamentan los artículos 511, 615, 616-1, 616-2, 616-4, 617, 618, 618-2 y 771-2 del Estatuto Tributario, 26 de la Ley 962 de 2005 y 183 de la Ley 1607 de 2012 y se sustituye el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016”. Acto administrativo expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 05 de marzo de 2020 como Decreto 358 de 2020. La finalidad de este decreto es reglamentar los sistemas de facturación que contempla el artículo 616-1 del Estatuto Tributario para masificar la factura electrónica y automatizar el control fiscal, mismo objetivo que pretendía el proyecto que revisó la Autoridad de Competencia en el concepto de abogacía identificado con radicado No. 19-70387. La nueva solicitud de concepto de abogacía de la competencia por parte de la DIAN para este proyecto de acto administrativo obedeció a la necesidad de dar respuesta al cambio de fundamento jurídico que ocurrió en el año 2019 con ocasión de la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Financiamiento 1943 de 201811 y la consecuente expedición de la Ley de Crecimiento Económico 2010 de 2019. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el proyecto analizado en esta oportunidad guardaba relación con el contenido material del proyecto objeto de estudio en el concepto identificado con radicado No. 19-70387, el análisis realizado por la Autoridad de Competencia en el concepto de abogacía No. 20-8537 reiteró las conclusiones y recomendaciones expuestas en dicha oportunidad. Es decir, esta Superintendencia indicó que el proyecto de regulación no contenía elementos que potencialmente afectasen la libre competencia económica o las dinámicas de los mercados, pero recomendó a la DIAN enviar para revisión en sede de abogacía de la competencia la resolución que reglamentará los requisitos puntuales de seguridad de la información, infraestructura física, adecuados niveles de prestación del servicio y conocimientos contables y legales. 2.1.5. Decreto 358 de 202012 Sustituyó el capítulo 4 del Título 1 de la parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria el cual trata sobre los sistemas de facturación entendidos como factura de venta y documentos equivalentes. Así mismo, este decreto indicó los requisitos que deben cumplir los sujetos que se encuentren interesados en postularse para recibir la habilitación por parte de la DIAN como proveedores tecnológicos de factura electrónica con validación previa, ampliando de cinco requisitos que se establecían en el Decreto 1625 de 2016 a 16 señalados en el artículo 52 del Proyecto. Dicho lo anterior, el Decreto 358 de 2020 requiere de reglamentación, entre otros aspectos, en lo relacionado con los requisitos para que los proveedores tecnológicos reciban la habilitación correspondiente, reglamentación que se realiza a través del Proyecto objeto de análisis en este concepto.

11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-481/19. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 12 Decreto 358 de 2020. “Por el cual se reglamentan los artículos 511,615,616-1,616-2,616-4,617,618, 618-2 Y 771-2 del Estatuto Tributario, 26 de la Ley 962 de 2005 y 183 de la Ley 1607 de 2012 y se sustituye el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria”.

Page 8: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

8

2.2. El Proyecto El Proyecto tiene como finalidad reglamentar los lineamientos y requisitos relacionados con los sistemas de facturación, proveedores tecnológicos y el registro de factura electrónica como título valor. Consta de 100 artículos distribuidos en 16 títulos. A continuación, se describe brevemente el contenido de cada uno de estos títulos: x Título I: Definiciones. Contempla definiciones para la aplicación del Proyecto como

adquiriente 13 , ambiente de producción en habilitación 14 , ambiente de producción en operación 15 , contenedor electrónico 16 , interacción de los sistemas de facturación 17 , servicio informático electrónico de validación previa de factura electrónica de venta18, entre otros.

x Título II: Sistemas de facturación y obligación de expedir factura de venta o documento equivalente. Indica que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 358 de 2020 los sistemas de facturación son la facturación electrónica o el documento equivalente19.

x Título III: Sujetos. Indica quiénes son aquellos obligados a expedir factura o documento

equivalente20 y aquellos que no están en dicha obligación21.

x Título IV: Sujetos obligados y los sistemas de facturación que deben expedir. En este título se detallan los sujetos obligados a expedir factura de talonario o de papel22 y aquellos que podrán expedir documentos equivalentes a la factura23.

x Título V: Requisitos de la factura de venta y de los documentos equivalentes a la

factura de venta. Presenta los requisitos que debe cumplir tanto la modalidad de factura de venta (electrónica o de talonario) como los documentos equivalentes a la factura de conformidad con el Estatuto Tributario y demás normas aplicables.

x Título VI: Calendario de implementación. Dividiendo por código CIIU, establece el

calendario de implementación al que deben ceñirse los sujetos obligados a facturar24.

13 Cfr. Numeral 2 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 14 Cfr. Numeral 4 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 15 Cfr. Numeral 5 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 16 Cfr. Numeral 12 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 17 Cfr. Numeral 22 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 18 Cfr. Numeral 30 del artículo 1 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 19 Cfr. Artículo 2 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 20 Cfr. Artículo 6 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 21 Cfr. Artículo 7 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 22 Cfr. Artículo 9 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 23 Cfr. Artículo 10 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 24 Cfr. Artículo 20 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861.

Page 9: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

9

x Título VII: Características, condiciones, mecanismos técnicos y tecnológicos de los

sistemas de facturación. Indica de manera detallada los procesos y lineamientos que se deben seguir en cada una de las actividades relacionadas con la facturación.

Para el caso de factura electrónica relaciona los procesos de: (i) habilitación 25 , (ii) generación26, (iii) transmisión27, (iv) validación28, (v) expedición29, y (vi) notas débito o crédito que se derivan de la factura electrónica30. Respecto a la factura de talonario indica los procesos de expedición31 y transmisión32.

x Título VIII: Autorización de la numeración consecutiva de la factura de venta,

documentos equivalentes y documentos soporte, en adquisición de bienes y/o servicios a sujetos no obligados a facturar. Indica los trámites que deben seguir quienes deseen obtener habilitación de numeración consecutiva para cumplir con el requisito de numeración que se solicita para la factura electrónica, de talonario y documentos equivalentes.

x Título IX: Interacción de los sistemas de facturación. Establece que, de acuerdo con

lo preceptuado en el Estatuto Tributario, los sistemas de facturación deben garantizar la interacción de información con sistemas tributarios (retención en la fuente o Impuesto al Valor Agregado IVA), y sistemas de inventarios y de contabilidad33.

x Título X: Proveedores tecnológicos. Establece que, con objeto de la prestación de los

servicios de generación, transmisión, entrega y/o expedición de la factura electrónica, estos agentes deberán recibir habilitación por parte de la DIAN previo cumplimiento de los siguientes requisitos34:

Tabla 1. Requisitos de habilitación para los proveedores tecnológicos

No. Característica Requisito

1 Sociedad Estar constituido como sociedad en Colombia y/o sucursal de sociedad extranjera.

2 Registro Inscripción en el Registro Único Tributario – RUT.

25 Cfr. Artículo 22 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 26 Cfr. Artículo 23 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 27 Cfr. Artículo 25 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 28 Cfr. Artículos 27 y 28 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 29 Cfr. Artículo 30 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 30 Cfr. Artículo 31 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 31 Cfr. Artículo 34 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 32 Cfr. Artículo 35 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 33 Cfr. Artículo 51 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 34 Cfr. Artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861.

Page 10: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

10

No. Característica Requisito

3 Objeto social Generación, entrega y transmisión en el proceso de expedición de factura electrónica.

4 Patrimonio

Poseer y mantener durante la vigencia de habilitación: x Patrimonio contable a la fecha de solicitud

igual o superior a 20.000 UVT. x Propiedad, planta y equipo igual o superior a

10.000 UVT. x Estar localizados en Colombia. x Estados financieros bajo las normas de

contabilidad aplicables en Colombia.

5 Seguridad de la información

Acreditar certificación sobre sistemas de gestión de seguridad de la información y calidad de la información conforme a la norma ISO 27001.

6 Contingencia Acreditar plan de contingencia que asegure la continuidad de la operación.

7 Facturación Estar habilitado y facturando electrónicamente sus operaciones.

8 Infraestructura Acreditar infraestructura física, tecnológica y de seguridad según lo establezca la DIAN.

9 Prestación del servicio Acreditar las condiciones y niveles de servicio conforme lo establezca la DIAN.

10 y 11 Peticiones, quejas y reclamos

El proveedor tecnológico debe garantizar la prestación del servicio, a través de un canal de servicio al cliente para PQRSF.

12 Conocimiento

Acreditar conocimientos contables, legales y en UBL, XML y demás documentos electrónicos relacionados con factura electrónica conforme lo establezca la DIAN.

13 Publicación de datos

Autorizar la publicación de su razón social, Número de Identificación Tributaria –NIT y correo electrónico en el registro de proveedores tecnológicos y demás canales que contemple la DIAN.

14 Transparencia

Suministrar información (incluyendo hojas de vida) de representantes legales, miembros de junta directiva, accionistas, socios, entre otras personas que se encuentren vinculadas al proceso de expedición de factura electrónica.

15 Tratamiento de datos

Poner a disposición de la DIAN la información requerida para la verificación y acreditación de la existencia real y material de la persona jurídica, como de su patrimonio, propiedad, planta y equipo.

16 Pruebas

Realizar satisfactoriamente las pruebas tecnológicas del software de facturación electrónica que demuestren el adecuado funcionamiento.

Fuente: Elaboración SIC con base en el artículo 52 del Proyecto

Page 11: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

11

Aquellos que cumplan con la totalidad de los requisitos previamente descritos recibirán habilitación por parte de la DIAN para operar como proveedores tecnológicos durante cinco (5) años. Al finalizar dicho periodo el proveedor tecnológico podrá solicitar renovación de la habilitación por un periodo igual. Asimismo, este Título indica que estos requisitos deben cumplirse a partir del momento en que se solicita la habilitación, y durante la totalidad del periodo en que se encuentre en operación el proveedor tecnológico. Esto, a excepción del requisito número 4 referido al patrimonio, que durante el periodo de habilitación podrá ser como mínimo aquel que se haya presentado en la fecha de habilitación. Adicionalmente, precisa que se tomará la UVT vigente en el momento en que se solicite la renovación de habilitación35. Los proveedores tecnológicos que obtengan habilitación por parte de la DIAN no podrán ceder este derecho36, y como mínimo deberán prestar a los sujetos obligados a facturar y/o al adquirente, los servicios de facturación electrónica que se hayan contratado, sin que ello implique remoción o traslación de las responsabilidades en materia tributaria, que son propias de los sujetos obligados a facturar37. Finalmente, en este Título se lee que para efectos de la presentación, actualización y verificación de dichos requisitos la DIAN establecerá las fichas técnicas, soportes y mecanismos técnicos y tecnológicos para la trasmisión y acreditación de estos.

x Título XI: Interoperabilidad tecnológica de los usuarios del servicio informático

electrónico de factura electrónica de venta con validación previa a su expedición. Contempla que los usuarios del servicio informático electrónico deben realizar las adecuaciones informáticas y tecnológicas necesarias para dar respuesta a los lineamientos específicos que determina la DIAN para garantizar que la información cuente con estándares mínimos comunes38.

x Título XII: Documentos soportes. Indica las características que deberán cumplir los

documentos soporte de transacciones comerciales cuando estas se realizan con sujetos no obligados a facturar39.

x Título XIII: Registro de la factura electrónica de venta. Conforme a lo establecido en el

Estatuto Tributario, en este título se explica que el administrador del servicio informático de facturas electrónicas es la DIAN, servicio que incluye el registro de las facturas electrónicas de venta que circulen, como título valor 40 . Este título también incluye disposiciones relacionadas con la interacción de los diferentes agentes involucrados en la circulación de factura electrónica como título valor a través del registro electrónico de la factura electrónica (RADIAN).

35 Cfr. Parágrafo 1 del Artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 36 Cfr. Parágrafo 2 del Artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 37 Cfr. Parágrafo 3 del Artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 38 Cfr. Artículo 55 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 39 Cfr. Artículos 56 y 57 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 40 Cfr. Artículo 58 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861.

Page 12: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

12

x Título XIV: Anexo técnico. Indica la ruta electrónica a través de la cual se puede acceder

al anexo técnico del proyecto, el cual contiene las normas de validación requeridas para el cumplimiento de cada uno de los procesos relacionados con la factura electrónica41.

x Títulos XV y XVI: Disposiciones comunes y disposiciones transitorias. Contienen

disposiciones relacionadas con la conservación de la factura electrónica42, facturación en mandato43, facturación en consorcios y uniones temporales44, porcentaje máximo que puede soportarse sin factura electrónica45, implementación de la factura electrónica para los sujetos que optan por el régimen de tributación SIMPLE46, cumplimiento de requisitos para proveedores tecnológicos47, entre otros.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE

COMPETENCIA La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto de abogacía realizada por la DIAN junto con los documentos anexos, y observa que el Proyecto pretende reglamentar y adicionar algunos requisitos exigibles a los proveedores tecnológicos dentro del sistema de facturación electrónica establecido en el Decreto 358 de 2020. Al respecto, resulta pertinente advertir que el Proyecto que está siendo objeto de estudio está directamente relacionado con el decreto mencionado en el inciso anterior, el cual fue analizado en detalle en el concepto de abogacía identificado con radicado No. 19-70387. Por lo tanto, esta solicitud de abogacía de la competencia responde a la recomendación emitida en dicho concepto, en el cual este Despacho solicitó a la DIAN enviar, para revisión en sede de abogacía de la competencia, el proyecto regulatorio que tuviese como objetivo reglamentar aquellos requisitos que no se habían desarrollado a profundidad. Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que los requisitos previamente analizados en el concepto identificado con radicado No. 19-70387 guardan relación material con los requisitos exigidos en el presente proyecto, esta Superintendencia en este concepto no se concentrará en la totalidad de los requisitos contemplados dentro del Título X del Proyecto, sino exclusivamente en los siguientes: (i) certificación de sistemas de gestión de seguridad de la información48, (ii) plan de contingencia para garantizar la continuidad del proceso49, (iii)

41 Cfr. Artículo 69 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 42 Cfr. Artículo 72 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 43 Cfr. Artículo 75 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 44 Cfr. Artículo 76 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 45 Cfr. Artículos 83 y 86 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 46 Cfr. Artículo 84 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 47 Cfr. Artículo 93 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 48 Cfr. Numeral 5 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 49 Cfr. Numeral 6 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861.

Page 13: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

13

infraestructura física y tecnológica50, (iv) condiciones y nivel de servicio51, y servicio al cliente de PQRSF52 y (v) conocimientos contables, legales y en UBL y XML53. En consecuencia, resulta procedente desde la perspectiva de la libre competencia económica, evaluar los requisitos exigidos a los proveedores tecnológicos, a efectos de determinar si resultan proporcionados y razonables de cara a la naturaleza y los intereses públicos involucrados en la actividad que van a desempeñar54 o si, por el contrario, se constituyen en barreras de entrada injustificadas para la prestación del servicio de generación, transmisión, expedición entrega y recepción de la factura electrónica. 3.1. Certificación de sistemas de gestión de seguridad de la información El numeral 5 del artículo 52 del Proyecto indica que aquellos que deseen acreditarse como proveedores tecnológicos deberán acreditar certificación sobre sistemas de seguridad de la información conforme lo establezca la norma ISO 27001. En caso de que el solicitante no cuente con la certificación al momento de registrar la solicitud de habilitación, se le otorga un plazo de máximo doce (12) meses, contados desde la aprobación de habilitación, para cumplir con este requisito. Sobre el particular, es importante mencionar que el establecimiento de requisitos o condiciones habilitantes puede llegar a configurarse como una barrera de entrada para los participantes, especialmente cuando el requisito tiene alta rigurosidad, como lo podría ser una norma técnica internacional. Sin embargo, esta autoridad encuentra que la exigencia a los proveedores tecnológicos, de una certificación sobre sistemas de gestión de seguridad de la información y calidad de la información conforme a la norma ISO 27001 se justifica debido a la sensibilidad de la información que manejan este tipo de actores y en la responsabilidad de la DIAN de garantizar que la facturación electrónica cuenta con los mismos beneficios de robustez y seguridad de la información, tanto si se realiza a través de su canal gratuito, como a través de los proveedores tecnológicos habilitados. Por lo tanto, tal como lo advirtió esta Superintendencia en el concepto de abogacía identificado con radicado No. 15-20353255, este requisito se justifica en la calidad del servicio que deben prestar los proveedores tecnológicos, pues su rol dentro del sistema de facturación electrónica favorece operaciones fiscales, comerciales y legales. Ahora bien, respecto al plazo que la DIAN contempla para la observancia de este requisito, esta Superintendencia considera adecuado el plazo de gracia de doce meses que la DIAN brinda a los proveedores tecnológicos para su cumplimiento; así lo advirtió en el concepto de

50 Cfr. Numeral 8 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 51 Cfr. Numeral 9 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 52 Cfr. Numerales 10 y 11 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 53 Cfr. Numeral 12 del artículo 52 del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861. 54 “(...) si las exigencias técnicas no son razonables y ni proporcionados para los fines del Proyecto, se podrían terminar por establecer o exigir requisitos insuperables para muchos de los potenciales competidores y con ello se reduciría la competencia en el mercado”. Tomado de: Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 17-192645- -3. 55 En esta ocasión esta Superintendencia analizó el proyecto de decreto “Por el cual se reglamentan las condiciones de expedición e interoperabilidad de la factura electrónica con fines de masificación y control fiscal” en el Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 15-203532.

Page 14: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

14

abogacía identificado con radicado No. 15-20353256. Sin embargo, llama la atención de esta Superintendencia que en el artículo 93 del Proyecto se contemple un plazo diferente para algunos proveedores tecnológicos, indicando que aquellos que hayan recibido habilitación previa a la expedición del Proyecto tendrán dieciocho (18) meses para dar cumplimiento con la certificación ISO 27001. Dentro de los documentos que la DIAN adjuntó a la solicitud de abogacía de la competencia, no se encuentra justificación para el tratamiento diferencial entre proveedores tecnológicos que recibieron habilitación previa a la expedición del Proyecto y aquellos que la solicitarán posteriormente. Por lo tanto, esta Superintendencia emitirá una recomendación encaminada a homogeneizar las reglas de juego para todos los agentes participantes en el mercado de proveedores tecnológicos, teniendo en cuenta el tiempo requerido para el cumplimiento de este requisito. Finalmente, es importante tener en cuenta que esta conclusión se enmarca exclusivamente en la operación de los proveedores tecnológicos, motivo por el cual, una exigencia como la descrita en este numeral, respecto de otros agentes que puedan llegar a ser relevantes en el proceso de facturación electrónica, deberá ser analizada de manera concreta por parte de esta Superintendencia. En cada caso particular deberá observarse el rol que cumplen los agentes dentro del proceso de facturación electrónica, así como la funcionalidad y justificación de la exigencia objeto de análisis. Lo anterior, toda vez que como se mencionó, la imposición de estos requisitos podría dificultar o impedir la entrada de algunos agentes a un mercado. 3.2. Acreditación de plan de contingencia e infraestructura física y tecnológica, y

condiciones y niveles de servicio, servicio al cliente de PQRSF

Teniendo en cuenta que, uno de los propósitos del Proyecto es que el modelo de facturación se efectúe en tiempo real, para la DIAN resulta necesario exigir a los proveedores tecnológicos capacidad de respuesta y recuperación ante diferentes riesgos que puedan afectar la operación57. Por tal motivo, el Proyecto establece como requisitos, la acreditación de: (i) plan de contingencia, (ii) infraestructura física, tecnológica y de seguridad y (iii) condiciones del servicio y nivel de servicio. Sobre los requisitos en cuestión, la DIAN menciona que es necesario que los proveedores tecnológicos tengan documentado y en funcionamiento un plan que garantice la continuidad del negocio y la recuperación de la operación frente a los diferentes riesgos que pudieran afectar su operación58. En efecto, para esta Superintendencia es claro que este requisito busca proteger la continuidad en la operatividad del sistema de facturación electrónica, con miras a mitigar riesgos y así evitar perjuicios a los facturadores electrónicos, quienes son concretamente los obligados tributariamente. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por el regulador, los requisitos de acreditar la infraestructura física, tecnológica y de seguridad y las condiciones y nivel de servicio, permiten a la DIAN: (i) realizar el monitoreo en los procesos de verificación de idoneidad y cumplimiento de los compromisos adquiridos por parte del proveedor tecnológico habilitado59, (ii) garantizar

56 Cfr. Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 15-203532, pág. 5. 57 Cfr. Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 19-70387, pág. 15. 58 Cfr. Documento “Alcance del Proyecto Regulatorio”. del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615, página 2. 59 Cfr. Documento “Alcance del Proyecto Regulatorio”. del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615, página 5.

Page 15: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

15

la adecuada prestación de los servicios inherentes a la factura electrónica y (iii) verificar los niveles de servicio que prestarán los proveedores tecnológicos a sus clientes así como los servicios de PQRSF60. Dicho lo anterior, esta Superintendencia observa que, si bien dichos requisitos podrían llegar a constituir barreras de entrada61, las mismas encuentran justificación en el cumplimiento de los objetivos inherentes al sistema de facturación electrónica, y resultan imprescindibles para el desarrollo de la actividad que desempeñan los proveedores tecnológicos dentro de dicho sistema. 3.3. Acreditar personal con conocimientos contables, legales y en UBL, XML y XSD

De acuerdo con la información aportada por la DIAN, la exigencia de este requisito encuentra su sustento en que:

“[l]os prestadores de servicios inherentes a la factura electrónica son actores que son especialistas en servicios electrónicos, sistemas de información, tecnologías, comercio electrónico, con conocimientos en los detalles de diferentes transacciones en varios sectores económicos, de enajenación de bienes y/o prestación de servicios; tratándose de una mezcla tan diversa de saberes, este requisito busca que quienes se postulen como proveedores tecnológicos, tengan claro y dispongan de los equipos humanos necesarios para una comprensión integral de las necesidades de sus clientes, las cuales requieren ser suplidas a través de sus servicios. La forma como se acredita este requisito es muy simple, con títulos profesionales emitidos por entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, no se requieren acreditaciones en conocimientos específicos, solamente profesionales62”.

60 Cfr. Documento “Alcance del Proyecto Regulatorio”. del Proyecto aportado al Expediente No. 20-63615, página 5. 61 Cfr. Concepto de Abogacía de la Competencia radicado No. 17-101696- -7-0, reiterado en Concepto de Abogacía de la Competencia, radicado 17-192645- -3.

“En sentido amplio, una barrera de entrada a un mercado es cualquier obstáculo que impide o dificulta la entrada de un competidor a un mercado cualquiera. Así mismo, las barreras de entrada suelen atribuirse a aspectos tales como (i) bloqueos al acceso; (ii) economías de escala; (iii) requerimientos de capital; y (iv) la diferenciación de productos. Estas y otras barreas de entrada dependerán en buena medida de los requisitos que prevea el MinTIC en su rol de articulador, pues con ello tendría la facultad para aumentar, por ejemplo, los bloqueos al acceso o los requerimientos de capital, de forma tal que superar dichas barreras se haga virtualmente imposible o se traduzcan en altísimos costos de ingreso para cualquier nuevo entrante y con ello, se reduzcan las presiones competitivas que ejercerían potenciales entrantes. En este orden de ideas, es fundamental precisar la importancia de las barreras de entrada toda vez que, la práctica y la doctrina económica sugieren que existe una relación directa entre el grado de las barreras de entrada y la concentración de los mercados. Por lo tanto, si la definición de los requisitos técnicos y demás condiciones regulatorias del Manual de Condiciones llegaren eventualmente a dificultar ostensiblemente la entrada a los mercados, es posible que se genere una alta concentración en los mismos en tanto que pocos competidores tendrían la capacidad de superar las barreras de entrada y con ello, se puede reducir la competencia en dichos mercados”.

62 Cfr. Documento “Estudio Económico” aportado al Expediente No. 20-63615 mediante radicación virtual No. 20-88861, página 8.

Page 16: LUIS CARLOS QUEVEDO CERPA DIRECCIÓN DE ...Director de Gestión de Fiscalización DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Carrera 8 No. 6C-38 piso 4 Edificio San Agustín

16

En efecto, frente a este requisito en particular, esta Superintendencia considera que exigir determinados conocimientos contables, legales y tecnológicos a los proveedores tecnológicos no genera un impacto negativo en la libre competencia. Por el contrario, esta Superintendencia reconoce que este requisito garantiza las condiciones suficientes de tecnología y experticia específica para una prestación adecuada y segura de los servicios de generación, transmisión, entrega, recibo y conservación de la factura electrónica. Lo anterior, a fin de que el proveedor tecnológico cuente con el conocimiento y la idoneidad para la prestación de estos servicios. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Con fundamento en lo anteriormente expuesto esta Superintendencia encuentra que los requisitos establecidos en el Título X del Proyecto resultan coherentes y consistentes con la complejidad del sistema de facturación electrónica, pues le brindan mayor robustez a la labor que realiza el proveedor tecnológico habilitado y garantizan que los procesos se realicen ante escenarios de bajo riesgo y de interoperabilidad con otros sistemas contables, fiscales y comerciales. Para el caso específico del plazo que contempla el Proyecto para la certificación de sistemas de gestión de seguridad de la información, esta Superintendencia considera que, para todos los proveedores tecnológicos, indistintamente del momento en el cual obtengan habilitación por parte de la DIAN, las disposiciones deben ser las mismas, con el fin de no otorgar tratamientos diferenciales injustificados. En ese sentido, este Despacho recomienda a la DIAN: (i) Unificar los plazos de cumplimiento de requisitos establecidos en el numeral 5 del

artículo 52 y en el artículo 93 del Proyecto. Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio agradece a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico [email protected]. Cordialmente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Elaboró: Angélica Ardila Lara / Daniella Sosa Cruz Revisó: Aura Elena Rincón Peña / Ana María Pérez Herrán Aprobó: Juan Pablo Herrera Saavedra Es importante para nosotros conocer su percepción sobre la atención de su solicitud, por esta razón lo invitamos a evaluar el servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio siguiendo el siguiente enlace: