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Voces: PROPIEDAD INTELECTUAL ~ ARTE ~ DERECHOS DE AUTOR ~ AUTOR DE LA OBRA ~ ARTISTA ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ ACTIVIDAD INTELECTUAL ~ HEREDERO ~ DERECHOS DEL HEREDERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO ~ IMPUESTO ~ ARTES PLASTICAS ~ ARTES GRAFICAS ~ OBRA DE ARTE ~ CONVENCION DE BERNA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ UNION EUROPEA ~ ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ~ PROYECTO DE LEY ~ DERECHO ECONOMICO Título: Fundamentos para implementar el droit de suite para las Artes Visuales Autor: Marchione, Luciano Publicado en: Cita Online: AR/DOC/3404/2013

Sumario: Índice. Abreviaturas. Introducción 1. El mundo del arte. 2. Naturaleza jurídica del droit de suite. 3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite. 4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite. 5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite. 6. Las obras visuales objeto del droit de suite. 7. Los beneficiarios del droit de suite. 8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado. 9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite. 10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite. 11. Conclusiones. 12. Bibliografía.

Resumen: El droit de suite o derecho de participación, es el derecho inalienable que algunas legislaciones de derecho de autor conceden al autor y a sus herederos, en virtud del cual pueden reclamar una parte de los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública de ejemplares originales de las obras de artes visuales, dentro del plazo de protección. Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera reventa, y en sucesivas operaciones.

En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan intermediarios profesionales, como galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo, comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución mediante una sociedad de gestión colectiva.

La presente investigación plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los artistas visuales argentinos el establecimiento del droit de suite en nuestro país? Para llegar a una conclusión, se analizará el campo del arte, la historia del derecho y sus principales características, sus fundamentos y el derecho comparado. Luego, se verán los aspectos que debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en cuenta la experiencia internacional y las características propias de nuestro país.

Abreviaturas DS: droit de suite. SGC: Sociedad de Gestión Colectiva. Propuesta de Directiva Europea de 1996: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo

relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, Bruselas, 13.03.1996, COM -96- 97 final 96/085 (COD).

Directiva Europea: Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001 relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

Convenio de Berna: Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914, y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967, en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

UE: Unión Europea. Estados Unidos: Estados Unidos de Norteamérica. CISAC: CISAC - Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores. CIAGP: Consejo Internacional de Autores de Artes Gráficas, Plásticas y de Fotógrafos. PMA: post mortem auctoris FNA: Fondo Nacional de las Artes

Introducción Según el Glosario de la OMPI, el droit de suite (DS) es el "derecho inalienable que algunas legislaciones de

derecho de autor conceden al autor y a sus herederos o después de la muerte de aquél a otras instituciones legalmente autorizadas, en virtud del cual pueden reclamar una parte de los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública de ejemplares originales de las obras de bellas artes, dentro del término (plazo) de protección". (1) Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera reventa, y en sendas operaciones sucesivas.

También es denominado "derecho a la plusvalía", "derecho yacente", "derecho de persecución", "derecho de

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recobrar". (2) En España se lo denomina "derecho de participación", siendo el término en castellano que usaré alternativamente con droit de suite. (3)

Este derecho en general tiene el mismo plazo que los derechos patrimoniales, y se aplica a las reventas sucesivas que se realicen durante la vigencia del mismo.

En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan intermediarios profesionales, como galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo, comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución mediante una sociedad de gestión colectiva.

El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1) establece que el droit de suite se puede aplicar a las "obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores". Sin embargo, la aplicación práctica del derecho a los manuscritos ha sido limitada, y por lo tanto no será objeto de la presente investigación. (4)

El presente trabajo plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los artistas visuales argentinos el establecimiento del droit de suite en nuestro país?

Que esta investigación haya sido realizada más de 90 años después de la creación de este derecho en Francia, se debe a varios factores. Si bien el derecho existe con éxito en varios países europeos, no llegó a consolidarse en todos los miembros de la Unión Europea hasta ya entrado el Siglo XXI. Fuera de la UE, son pocos países donde el DS se aplica exitosamente. Uno de esos países es nuestro vecino Uruguay. Además, se aplica en Australia y en el Estado de California (Estados Unidos). Existen muchos otros países donde existen leyes que implementan el DS, pero en los que la norma tiene defectos técnicos, o no existen mecanismos de gestión práctica del derecho por varias razones que analizaré.

En Argentina, si bien han existido muchas entidades antiguas relacionadas al arte, no han tenido influencia política sobre este derecho. (5) Esto se debe a que estas entidades en general se han orientado a actividades de fomento culturales y educativas. Los artistas visuales argentinos en general se han focalizado más en la producción y venta de su obra —su fuente principal de ingresos—, que en sus derechos de autor. De por sí, la creación en sí misma de la obra y la colocación de la misma en el mercado del arte requiere un gran trabajo. Las otras formas de explotación económica de la obra derivadas de los derechos de autor siempre tuvieron un lugar secundario, salvo para ciertos grupos profesionales como los fotógrafos o los ilustradores.

La falta de cultura en cuanto a derechos de autor en este grupo también se debe a factores tecnológicos. Históricamente, por la tecnología disponible era más difícil reproducir o comunicar al público de forma masiva las obras visuales que en otras categorías de obras protegidas por derechos de autor. Ahora bien, desde la revolución digital es mucho más fácil transferir archivos que contienen imágenes de las obras digitalizadas en alta resolución. Debido a este fenómeno, no sólo surgieron nuevas vías de diseminar las obras visuales como Internet, sino que las formas tradicionales como la imprenta se simplificaron enormemente.

Hasta la década de 1990, para poder realizar una reproducción de una obra en alta calidad se debía acceder a elementos físicos como los negativos de fotografías o utilizar el Ektachrome, un tipo de película creada por Kodak para diapositivas que generaba imágenes casi sin grano al ampliarlas. Superado este escollo, fue mucho más sencillo acceder a imágenes en una resolución aceptable para realizar todo tipo de reproducciones en libros, revistas, afiches, carteles, artículos de merchandising, etc.

Dentro de esta situación, los derechos de autor de los artistas visuales eran prácticamente ignorados en Argentina. En cuanto al DS, sólo solía ser conocido por artistas con amplia experiencia en el mercado internacional de arte. Históricamente, muchos de los artistas locales más exitosos se formaron o desarrollaron su actividad en el extranjero, especialmente en Europa, donde pudieron tomar contacto con el DS.

Desde la creación de la Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor para las Artes Visuales, denominada SAVA - Sociedad de Artistas Visuales Argentinos en el año 2007, cada vez más los creadores se encuentran interesados en el DS. (6) Por lo tanto, y como decía anteriormente, este trabajo investigará si este derecho sería beneficioso o no para los artistas argentinos. Para llegar a una conclusión, se analizará el campo del arte, la historia del derecho y sus principales características, sus fundamentos y el derecho comparado. Luego, se verán los aspectos que debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en cuenta la experiencia internacional y las características propias de nuestro país.

1. El mundo del arte 1.1. El campo artístico Para entender la función y razones del DS, es necesario comenzar primero analizando su ámbito de aplicación.

Éste ámbito es el campo del arte. ALTAMIRANO, siguiendo intelectualmente a BOURDIEU, analiza qué es el campo artístico. Lo analiza como una especie del campo intelectual, que es un "sistema de relaciones entre posiciones e incluye obras, instituciones y un conjunto de agentes intelectuales (desde el escritor al editor, desde el artista al crítico, etcétera)."(7)

Dentro de esos agentes, podemos encontrar al artista que crea la obra; las universidades, talleres y otros institutos que forman artistas; las galerías, ferias, bienales y museos donde se muestran las creaciones; los críticos que hablan sobre la obra y que le dan ciertas calidades; los curadores que montan las exhibiciones; las fundaciones

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y concursos que incentivan y premian la creación; las casas de subastas donde se remata la obra; los coleccionistas que compran la obra tanto por gusto como por especulación; los gestores que el autor contrata para divulgar su obra; la prensa que difunde los logros del artista; los espectadores, etc.

En la época del Renacimiento la obra de arte era un objeto único precioso creado por un genio, pero desde la década de 1980 esa noción ha cambiado radicalmente. Todos los actores del campo del arte interactúan para que la obra se vea y consuma. Asimismo se interrelacionan para dar un valor a la obra, estando ciertos agentes habilitados para legitimarla. GIUNTA dice que la legitimidad cultural "tiene instancias específicas de consagración: la academia, el mercado, los premios, los salones, las subastas, las colecciones, las exhibiciones". (8) Por lo tanto, "el arte no es una forma estable, cuyo sentido se define sobre la superficie de la obra. Es, por el contrario, resultado de acuerdos y conflictos en los que hay poderes en disputa."(9)

Este concepto de la obra de arte como objeto inserto dentro de un entramado de relaciones, es analizado por DICKIE en su Teoría Institucional. DICKIE define la obra de arte como un "artefacto de una clase creado para ser presentado ante un público del mundo del arte". (10) El público, en sentido amplio, pasa a ser eje central para definir qué es arte. Un objeto no es arte sólo porque el autor dice que lo es, sino porque hay todo otro grupo de actores que intervienen y que manifiestan su opinión al respecto.

Para entender este juego de poderes, contaré la historia de uno de los hechos artísticos más importantes del Siglo XX. Un recién llegado al mundo del arte probablemente pensaría en algo como la creación del "Guernica" de Pablo Picasso, la (incompleta) "Sagrada Familia" de Antoni Gaudí o "La persistencia de la memoria" de Salvador Dalí. Pero no, me refiero a la creación de Andy Warhol titulada "Brillo Soap Pads Box", que consiste en... una réplica de una caja de jabón para lavarropas. (11) WARHOL exhibió un conjunto de estas cajas en una galería de arte en 1964, causando la sorpresa, admiración y furia de los críticos de arte. Las cajas eran estéticamente idénticas a las que se podían comprar en el supermercado. La única diferencia existente era en cuanto a los materiales utilizados internamente para la realización del objeto.

¿Por qué es tan importante este hecho? Porque Andy Warhol estaba jugando con las reglas del mercado del arte, y con los mecanismos de calificación de un objeto como obra de arte. OLIVERAS dice que "Las Brillo Boxes de Warhol no hubieran podido ser arte en una época anterior: lo son porque se insertan en una idea hoy aceptada de arte". (12) Warhol decidió introducir un objeto que ni siquiera había creado él, según el concepto de originalidad que habitualmente se sigue en el mundo de los derechos de autor, dentro de una galería. Esa galería representaba la legitimación del mundo del arte. Dentro de esa galería, el objeto fue observado, analizado, criticado y comprado por los actores del mundo del arte. Con posterioridad a su presentación, cambió radicalmente la noción de obra artística, y se produjo lo que los teóricos denominan "el fin de la historia del arte". Esto significa que finalizó un período en el cual un objeto debía cumplir con ciertos requisitos formales para ser considerado una obra de arte. (13)

Todos estos hechos serán de interés al desarrollarse diferentes puntos de la presente investigación. Se verá la dificultad para establecer con precisión qué es una obra de arte a la que se le puede aplicar el DS. El mercado de arte contemporáneo muchas veces define qué es arte por la simple inclusión de una obra dentro de una galería o museo. El mercado tiene un rol protagónico, e inclusive una función "definitoria" de lo que es arte, lo que justifica una postura amplia en cuanto a aquellas obras que pueden ser objeto del DS.

También es importante prestar atención a las íntimas relaciones entre los artistas y los galeristas, y los fundamentos a favor y en contra de compartir las ganancias de las reventas por los agentes del campo del arte.

1.2. Los agentes intermediarios del mercado del arte Dentro de los agentes del campo del arte mencionados, serán de especial interés los intermediarios del

mercado: los marchands, las galerías y las casas de subastas. Éstos tienen la función de retener el importe correspondiente al DS en la mayoría de los sistemas normativos en los que efectivamente se logra recaudar el derecho.

Marchand y galerista son dos palabras que a veces se usan como sinónimos en el mercado, y que en otras ocasiones se les asignan condiciones específicas. El galerista, como su nombre lo indica, siempre tiene una galería de arte en la que exhibe las obras que compró directamente al artista, o que le fueron dadas por él en consignación. Por el contrario, el marchand puede no tener un lugar físico donde mostrar la obra y actuar como un representante del autor. Ambos cobran una comisión de las ventas que logren cuando actúan en representación del artista, que oscila alrededor del 30% en el mercado argentino. En esta investigación usaré los términos como sinónimos.

El mercado del arte se puede subdividir en dos: el primario y secundario. A su vez, los intermediarios se subdividen según dónde actúen. En el mercado primario se encuentran los galeristas del mercado primario. En el mercado secundario están las casas de subastas y los galeristas del mercado secundario.

Básicamente, en el mercado primario la interrelación se da entre el artista, el intermediario y el comprador. En cambio, en el mercado secundario los actores son el vendedor dueño de una obra, un intermediario y un comprador. Puede suceder que una galería de arte intervenga tanto en el mercado primario como el secundario. Algunos galeristas poderosos tienen dos espacios físicos de trabajo diferentes, según quieran vender a uno u otro

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mercado. Sobre la diferencia entre los marchands de uno y otro mercado, THORNTON dice que "los marchands del

mercado secundario necesitan tener "buen ojo", cierto manejo de la historia del arte, instinto para el mercado, capacidad de riesgo y un círculo fijo de clientes que los apoyen; lo que más los distingue de los marchands primarios, sin embargo, es su necesidad de equilibrar el efectivo. Los operadores más fuertes tienen el capital como para comprar sin la presión financiera de vender. Más que hacer de intermediarios, adquieren el control del objeto."(14)

El DS se aplica prácticamente en todas las legislaciones siempre en el mercado secundario, en el que se interrelacionan sólo los comerciantes con los compradores y vendedores. El artista no suele tener un vínculo constante con los galeristas del mercado secundario, y menos con las casas de subasta.

Ahora bien ¿Por qué existe esta diferenciación de los mercados? ¿Por qué un comprador de arte concurre a una casa de subastas en vez de comprar directamente al artista? La explicación de THORNTON es la siguiente: "Muchos coleccionistas "serios" de arte contemporáneo les compran directamente a los marchands. Es mucho más barato, aunque mucho más riesgoso, tomar la delantera. En el mercado secundario o de reventa el riesgo es menor, porque la obra ya ha sido testeada en el mercado. Todo arte es "inestimable", pero la seguridad es cara."(15)

En definitiva, un coleccionista elige comprar en el mercado secundario porque sólo puede conseguir la obra que le interesa ahí, o porque es más probable que la obra ahí adquirida mantenga o aumente su valor.

Otro aspecto relevante es el carácter transnacional del mercado del arte. La mayor cantidad de volumen de negociación está distribuido entre los países de mayor poder adquisitivo del mundo. Asimismo dentro de esos países, se concentra en los grandes centros urbanos. (16) Históricamente, Europa fue el centro del mercado del arte, especialmente París y luego Londres. Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias a su crecimiento económico, Estados Unidos con la ciudad de Nueva York se constituyó como el actor más importante.

En definitiva, el mercado del arte se concentra en los lugares donde se pueden encontrar los compradores con mayor poder adquisitivo. Inclusive, esos compradores siguen adquiriendo obras en momentos de crisis económicas. (17) Hoy en día, existen tres nuevos actores que le han quitado parte del protagonismo a Nueva York, Londres y París: China, los Emiratos Árabes, y Rusia.

Para The European Fine Art Foundation (TEFAF), China se ha transformado en el mercado de arte más grande del mundo en el año 2011, superando a Estados Unidos. (18) Según las cifras que reporta del año 2011, China tiene el 30% del mercado en cuanto a ventas por galerías y casas de subastas. Luego sigue estados Unidos con el 29% del mercado, el Reino Unido con el 22%, y ya distante Francia cuarta con el 6%.

Según esta Institución, Beijing Poly, la casa de subastas más grande de China, ni siquiera existía seis años atrás. La actual dominación del mercado chino se debe a la expansión de la riqueza en el país, una fuerte provisión de obras locales, y el interés de los coleccionistas chinos en invertir.

Otras fuentes establecen que el mercado chino se encuentra sobredimensionado, ya que muchas de las grandes ofertas realizadas en las subastas de China por arte de origen local, finalmente nunca son pagadas. De esta forma, "los precios artificialmente inflados y ventas manipuladas han desbaratado los valores del arte chino y las antigüedades, de tal forma que el verdadero valor de muchas de ellas no es claro, lo que significa que los compradores de arte chino, antigüedades y objetos de la edad antigua en el mundo probablemente pagan mucho más las cosas que lo que realmente valen". (19)

Según Rachel CAMPBELL-JOHNSTON, crítica de arte de The Times, la importancia del Mercado chino "simplemente refleja un cambio en la economía global". Asimismo menciona que la simple oferta y demanda está regulando el mercado global, y que cuando se pone a la venta la obra de un viejo maestro, "los oligarcas chinos y rusos están peleando por ellos, lo que suena como una película de James Bond". (20)

1.3. El mercado interno y externo de los artistas argentinos Argentina representa una porción muy pequeña dentro del mercado mundial de arte. Esto simplemente refleja

el lugar que el país tiene en la economía global, entre otras razones. Como fue establecido previamente, los mercados relevantes de arte históricamente se encuentran en los países más desarrollados. Sin perjuicio de esto, el mercado local se encuentra consolidado, y sigue patrones a los internacionales en cuanto a su concentración en las ciudades más importantes. En la Ciudad de Buenos Aires al año 2012 existen 147 Galerías de Arte. (21) Asimismo existen 47 casas de subastas. (22)

En cuanto a las sumas correspondientes a las operaciones realizadas, es difícil realizar un cálculo. El mercado local de las galerías no declara las ventas que realiza por cuestiones impositivas, por lo que es sumamente difícil establecer los montos de las ventas. (23)

Según fuentes oficiales sobre los artistas argentinos, en el año 2007 en la Ciudad de Buenos Aires "cerca de 4.000 obras se vendieron por un total 16 millones de dólares. Algunos de los artistas mejor cotizados, además de Ferrari y Kuitca, continúan siendo Antonio Berni, Emilio Pettoruti, Benito Quinquela Martín, Raúl Soldi, Fernando Fader, Florencio Molina Campos, Prilidiano Pueyrredón, Xul Solar, Jorge de la Vega, Rómulo Macció,

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Carlos Alonso, Marta Minujín y Guillermo Roux."(24) Fuentes periodísticas brindan cifras similares a las oficiales. (25)

En cuanto al mercado total de arte en Argentina, las cifras oficiales en el año 2011 lo sitúan en los 120 millones de dólares. (26)

2. Naturaleza jurídica deldroitdesuite 2.1. Naturaleza jurídica del derecho de autor Señala ANTEQUERA PARILLI que existen numerosas teorías sobre la naturaleza jurídica del derecho de

autor, tales como "considerarlo una propiedad "especial", un derecho de la personalidad, un derecho sui generis sobre bienes inmateriales, un derecho doble donde cada una de sus categorías tiene su propia naturaleza, o un derecho nuevo que se aleja de la clasificación tradicional de los derechos". Ahora bien, dice que todas ellas condicen en que "se trata de un derecho privado, conformado por un conjunto de atributos que se reconocen al autor sobre su obra". (27)

En relación al DS, SCIARRA QUADRI establece que es un derecho de autor, y que por lo tanto tendrá la misma naturaleza jurídica que éste. En cuanto al derecho de autor, menciona la existencia de tres posturas: la Doctrina Patrimonialista o "Propietarista", la Doctrina de la Personalidad, y la Doctrina del Derecho Nuevo. Finalmente decide que es un derecho nuevo, con características especiales, y que esta solución es mejor que tratar de encasillarlo dentro de otros derechos ya existentes. (28)

El derecho de autor reúne tanto características de derecho patrimonial como de derecho moral. (29) La doctrina se ha dividido en cuánto a qué tipo de derecho de autor es el DS.

DUCHEMIN dice que el DS "es un derecho de autor y un derecho patrimonial y que no se trata pues de un derecho que la ley acuerda personal y directamente en el momento de una determinada venta". (30) Se fundamenta en que la ley francesa de 1920 "lo considera como un derecho patrimonial con las mismas características que los derechos pecuniarios mobiliarios adquiridos a título oneroso. De este modo, tras la muerte del artista, cae dentro de la comunidad y se aplica la ley referente a las sucesiones". (31)

Asimismo, para el español GUTIÉRREZ VICÉN el DS "es un derecho de autor, de carácter patrimonial, incluido dentro del grupo de los derechos denominados de "simple remuneración"". (32)

En cambio, para el norteamericano REDDY, el DS es un derecho moral adicional derivado del derecho de paternidad. Menciona que esto es así aunque la revisión de Bruselas de 1948 del Convenio de Berna le reconoce el estatus especial de ser un derecho mitad patrimonial y mitad derecho moral, ya que lo establece en un artículo separado. (33)

2.2. El droit de suite como derecho de autor mixto Coincido con la postura tomada en el Convenio de Berna. Es cierto que generalmente es difícil dividir la línea

entre los derechos morales y los patrimoniales. Este caso en concreto no será la excepción, y el DS conjuga los caracteres de un derecho patrimonial de remuneración y el derecho moral del autor. La inalienabilidad del DS es una característica similar a los derechos morales, así como su vinculación constante con la personalidad del artista.

Siguiendo este criterio, dice BUGALLO MONTAÑO que el DS es un "derecho subjetivo que, aunque lo incorporemos a la categoría de derechos de explotación por dar lugar a una retribución económica, es calificado muchas veces como "sui generis" porque es inalienable, carácter propio de los derechos morales". (34)

SCIARRA QUADRI dice que presenta aspectos "que hacen relación a lo patrimonial y a lo personal o moral. Toca a lo patrimonial, en cuanto supone para el autor una participación en el producido de las enajenaciones de su obra". (35) Asimismo, menciona que la inalienabilidad del derecho es "compatible con la cercanía que este derecho tiene con el derecho moral". (36)

Ahora bien, si bien el DS de suite es inalienable, esto no implica un suficiente fundamento que justifique que sea considerado un derecho moral. Cada vez existen nuevos derechos patrimoniales que presentan la misma característica. A modo de ejemplo, las legislaciones que reconocen el derecho de remuneración compensatoria por copia privada establecen que es un derecho irrenunciable para los autores. (37)

Se debe tener en cuenta que el DS es también un derecho de remuneración. Se aprecia en muchos sistemas legislativos su gestión colectiva obligatoria, y que tiene un sistema de pago fijado por la ley en el cual no hay posibilidad de negociación. Asimismo, el artista no puede oponerse a la reventa de la obra, sino que simplemente puede participar en las ganancias producidas por ella.

Presentando el DS características de un derecho de remuneración, es necesario ahondar en otras particularidades que presenta para justificar que es también un derecho moral. REDDY dice que el DS es un brote natural de la jurisprudencia francesa del derecho moral. El autor menciona que si bien la revolución francesa fue la impulsora de los primeros derechos económicos, fueron las cortes francesas que expandieron los derechos, concluyendo que el artista tiene una relación permanente con su obra. Justamente, es esa relación entre el artista y su obra la que le permitió a la ley francesa reconocer derechos perpetuos e inalienables. (38)

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En relación a este punto, deseo hacer referencia a la relación entre la personalidad del artista visual y su carrera. Históricamente se ha mencionado que el artista vende su obra a precios bajos. Para cierta parte de la doctrina, "razones de equidad motivaron el reconocimiento de este derecho fundamentalmente a los artistas plásticos que en los primeros años de su vida artística venden sus obras a precios bajos y que poco tienen que ver con la calidad de la obra enajenada". (39)

Ahora bien, considero que no es que el artista vendió su obra a un precio bajo en su momento. Que el precio sea alto o bajo es una cuestión regulada por el mercado del arte, con sus criterios de oferta y demanda. Ese precio que hoy se puede considerar bajo, en el pasado probablemente haya sido el precio típico para el mercado.

El precio de la obra del artista no tiene que ver sólo con la calidad, sino con la construcción de una carrera. Esa carrera, con el tiempo crea una revalorización de los precios de las obras vendidas en el pasado, o todavía en posesión del artista o sus herederos. En este aspecto, se puede ver la íntima conexión del DS con los derechos morales del autor.

El derecho de paternidad de la obra, que revela la íntima relación de la personalidad del artista con su creación, se manifiesta plenamente en el DS. En el derecho comparado, esta relación se manifestó expresamente en la Ley 96 del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de Derechos Morales de 1988, que estableció el DS.

Posteriormente, esta norma fue derogada por la Ley 55-2012 del 9 de marzo de 2012 que consagró una nueva "Ley de Derechos Morales de Autor de Puerto Rico", que excluyó de su articulado al DS. Extrañamente, la fundamentación de la nueva ley establece que "dependiendo de la concepción cultural de lo que es autoría, puede incluir el derecho a recibir o declinar el crédito por su obra, prevenir que la misma sea alterada sin su permiso, decidir cómo se expondrá la obra y recibir regalías por reventa."

2.3. Sistemas compensatorios análogos al droit de suite El DS no es el único sistema legal mediante el cual se ha brindado una remuneración compensatoria ciertas

personas físicas o jurídicas con posterioridad a haberse desprendido de parte de su patrimonio. En el derecho de autor alemán se encuentra la institución de la "compensación justa", aunque raramente se

aplica. Este derecho se encuentra establecido en el Art. 32a de la Ley Alemana de Derechos de Autor, y permite al autor que ya brindó una autorización a título oneroso de uso de su derecho a solicitar una compensación. La misma se puede solicitar cuando existe una evidente desproporción entre lo pagado al autor y la ganancia derivada de la explotación comercial de la obra. (40) Recientemente el Bundesgerichtshof alemán en el caso I ZR 127/10 reconoció al camarógrafo Jost Vacano este derecho, por las filmaciones de vanguardia que había realizado en la película Das Boot, nominada al Oscar. (41)(42)

Sin estar reflejada en una norma, dentro de la industria de los videojuegos se ha analizado que en la reventa de un video juego usado se comparta porcentaje con su editor. La empresa "Parcel Gamer" ha ofrecido a los editores en el año 2012 entregar el 10% del precio del video juego usado (en general entre 3 y 5 dólares) para compensarlos por las ventas que dejan de realizar. (43) La razón de semejante ofrecimiento no debe buscarse en la bondad de la empresa, sino a una estrategia para poder mantener vivo su negocio. Los editores o productores de video juegos cada vez más están eligiendo distribuir sus títulos online mediante licencias para limitar la piratería y las ventas de CDs o DVDs usados. Recordemos que una vez que se realiza la primera venta del CD o DVD, se produce el agotamiento del derecho de autor, y por lo tanto los editores o productores no pueden impedir la comercialización de los videojuegos usados.

Finalmente, en el ámbito deportivo existe una figura que tiene cierta analogía con el DS. Es el Derecho de Formación, que se aplica en deportes como el fútbol, rugby, básquetbol, y pelota vasca. (44) El Derecho de Formación es el "derecho que tiene una institución deportiva, a ser indemnizado por todos los gastos realizados en la educación, preparación e instrucción técnica y táctica de un jugador aficionado y la pérdida de chance de derechos económicos, ocasionados cuando un jugador aficionado pasa a desempeñarse, con o sin consentimiento del club formador, en otra institución."(45)

3. Historia y fundamentos a favor deldroitdesuite 3.1. Origen del droit de suite y su fundamento en la equidad El detonante del nacimiento del droit de suite se encuentra en la venta de la obra "L'Angélus" del artista

Jean-François Millet. Éste había muerto recientemente, y su hijita se encontraba en la pobreza, mientras que el cuadro había sido revendido por una suma muy importante. Esa misma obra había sido vendida por Millet a muy bajo precio. Dada esa situación, el artista Forain publicó un dibujo en el que se ve a dos niños andrajosos mirando un remate, y exclamando "'¡Un cuadro de papá!".

Esta obra causó gran impacto, y comenzó la campaña para la sanción del droit de suite en Francia que tuvo "como misión ayudar a las viudas de los artistas fallecidos en la Primera Guerra Mundial". (46)

Dice GUTIÉRREZ VICÉN que "a finales del siglo XIX se generó un estado de conciencia social en Francia ante los numerosos casos de artistas que vivían en París en condiciones misérrimas y cuyas obras alcanzaban cotizaciones excelentes una vez revendidas. Se citan como ejemplos el caso de Constantin Guys (1805-1892) que se deshizo de gran parte de su obra por una pequeña cantidad para poder ingresar en una casa de salud, la viuda de

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Stanislas Lepine (1836-1892) que hubo de subsistir al fallecimiento de su marido como vendedora ambulante, o la miseria de la viuda de Alfred Sisley (1834-1899)."(47)

La primera fundamentación del DS perteneció al campo de la ética. (48) El primer antecedente legislativo se encuentra en la Ley de 20 de mayo de 1920, con un marcado acento social, y tuvo como principal fundamento la equidad, ya que se consideró injusto que los intermediarios y compradores se enriquecieran de la plusvalía de las obras, sin que los artistas pudieran participar en la misma. (49)

De esta forma, el derecho sirve para que el artista que al "principio de su carrera enajena su obra a bajo precio pueda participar en los beneficios ulteriores obtenidos en cada nueva venta". (50)

Menciona GOLDSTEIN que cuando se vende una obra de arte y luego se transforma en una obra maestra que "al autor original (o sus herederos) no le queda sino callarse y permanecer como un espectador pasivo de este fenómeno, a menos que se le conceda algún tipo de derecho para reclamar los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública de su obra dentro del período protegido por el derecho de autor". (51)

Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el DS es "la respuesta a una realidad incontrovertible: que muchos autores, especialmente de obras de arte, tienen que vender en los primeros años de su carrera artística y a ínfimos precios, los ejemplares únicos de sus obras, que en función del prestigio alcanzado por el artista en el tiempo y de la crítica favorable a su talento son revendidos posteriormente a altos precios, de los cuales solamente se lucran los sucesivos vendedores y adquirentes". (52)

Este tipo de argumentos se encuentran en prácticamente todas las legislaciones que sancionaron leyes de DS. Por ejemplo, la Exposición de motivos de Ley de Paraguay 1328/98 establece que la "fama y prestigio se adquieren con el tiempo, a veces cuando el artista ya se encuentra incapacitado para producir nuevas obras, y mientras en los inicios de su carrera debió enajenar el soporte a un precio irrisorio, la obra se revaloriza después, y el mayor valor adquirido enriquece a los sucesivos revendedores, al tiempo que el autor, o sus herederos, sufren los rigores de la pobreza".

Como se ha visto, en Francia nació el DS con un criterio puramente social, que aunque hoy en día ha sido relegado en cierta forma por un sector de la doctrina, sigue siendo importante para la comunidad artística. Muchos artistas siguen muriendo en la pobreza. (53) Asimismo muchas veces sus herederos se encuentran en la difícil situación de administrar su obra cuando muere. (54) Esto implica conservar las creaciones en buenas condiciones, imprimir catálogos razonados, realizar certificaciones de autenticidad, y el DS les brinda un ingreso que permite realizar estas tareas. (55)(56)

3.2. El DS y los fundamentos tradicionales del derecho de autor El ABC del derecho de autor de la UNESCO, dice que hay dos justificaciones principales del derecho de

autor, que han sido tomadas por casi todas las legislaciones, aunque poniendo diferentes énfasis en cada una. Las mismas son consideraciones económicas, y otras relacionadas al derecho natural. (57)

En cuanto al primero de estos aspectos, el derecho de autor "provee incentivos para la creatividad en la forma de reconocimiento y recompensas económicas. Esta ayuda permite establecer condiciones confiables para la inversión en el área de la creación y de la innovación para el beneficio de la sociedad". (58) Esta teoría tiene mayor peso en el ámbito del common law, y pone énfasis en la protección de la obra en sí misma.

Por el otro lado, para las justificaciones basadas en iusnaturalismo, cada persona tiene el derecho natural de propiedad sobre los productos de su trabajo. Éstas han sido aplicadas predominantemente en los países de tradición continental-europea, y están centradas en la personalidad del autor. (59)

Representando la teoría del iusnaturalismo, LIPSZYC recuerda las palabras de LE CHAPELIER en la Revolución Francesa sobre el derecho de los autores a la representación pública de sus obras, considerando que es "la más sagrada, la más personal de todas las propiedades". (60)

Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el "autor, dotado de la capacidad para aportar al patrimonio cultural sus propias expresiones con características de originalidad, tiene, como los demás seres humanos, la necesidad de satisfacer sus propias necesidades terrenales, en función de una recompensa a su labor creadora; debe tener además el derecho a exigir, en su legítimo anhelo de fama e inmortalidad, que se reconozca la paternidad de su creación y se respete su integridad; y aspira finalmente al derecho de vivir, no gracias a las dádivas de los mecenas, sino por la función social que desarrolla y en proporción al éxito que se obtiene con el uso de su producción intelectual". (61)

La tradición jurídica del droit d'auteur que comenzó en la Revolución Francesa, puso al creador en su foco, estableciendo una relación directa entre la duración del derecho y la vida del autor. Asimismo, permitió la ampliación de los derechos que los autores tenían, a comparación en el sistema del copyright vigente en ese momento histórico. (62)

Por lo tanto, es razonable que el DS tenga origen justamente en países de la tradición continental-europea, que tendieron históricamente a ampliar los derechos del autor y seguir el éxito de su obra. Por otro lado, este razonamiento ayuda a comprender la dificultad que tuvo el DS en establecerse en las jurisdicciones del common law hasta años recientes.

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3.3. Igualación del derecho de autor de los artistas visuales con el de escritores, músicos e intérpretes Para DUCHEMIN el DS "está destinado a compensar el derecho de reproducción, que al tratarse de pintura y

pintores o bien es inexistente, o bien insuficiente, toda vez que el original no siempre es reproducido y así mismo para compensar el derecho de edición de los escritores, de reproducción de los autores de piezas de teatro y el derecho de ejecución de los compositores de música". (63)

LEWIS, fundamentando el dictado de una ley de DS en Australia, da el siguiente ejemplo: el artista pop Jasper Johns vendió su obra "Green Target" en 1956 por 4.000 dólares. En ese mismo año, Marlon Brando realizó su aclamada actuación en "On the Waterfront". Dice que tanto la obra como la interpretación realizaron importantes aportes a la experiencia cultural americana, pero que se diferencian en que Brando sigue cobrando regalías, mientras que Johns no. Asimismo menciona que "Green Target" fue revendida por varios millones de dólares a principios de los 90s. (64)

Siguiendo esta línea argumental, según SCIARRA QUADRI los derechos de reproducción, distribución y comunicación que habitualmente tienen los autores, son ilusorios en el caso de pintores y escultores. (65)

BUGALLO MONTAÑO dice que cuando se enajena el soporte material, aun cuando no se transmiten los derechos con el soporte, los autores "pierden el control respecto del acto más natural de utilización de su creación, como lo es la contemplación". (66)

El problema con este fundamento, es que la noción de que el artista visual no puede explotar los derechos de reproducción o comunicación pública es anticuada. Si bien el DS es importante, todos los demás derechos de autor también lo son para el artista visual. Las nuevas tecnologías permiten reproducir cada vez más fácilmente las obras visuales en todo tipo de superficies. Por supuesto, los artistas más famosos son los que potencialmente pueden recaudar más por estos conceptos, pero eso sucede en casi todas las diferentes categorías de autores.

Al respecto dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA "como ocurre con todo tipo de obras, el autor de una creación plástica tiene el derecho exclusivo de reproducirla, salvo que lo haya cedido o lo haya dado en licencia" y que "en esencia, se trata del régimen general del derecho de autor, con la única diferencia de que en este caso hay un ejemplar único de una obra, mientras que en la obra literaria o en la audiovisual, por ejemplo, hay muchas copias de ella". (67)

En todo caso, tampoco se puede pretender compensar al artista visual por explotaciones que no tienen absolutamente nada que ver con la naturaleza de su obra, como por ejemplo la radiodifusión. Este tipo de argumentos más que fortalecer al DS caen en razonamientos forzados que desconocen la realidad del campo del arte.

3.4. Compensación del derecho de distribución El derecho de distribución consiste en "la puesta a disposición del público, tanto del original como de sus

copias mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma". (68) GUTIÉRREZ VICÉN afirma que el DS es una "forma de compensar a los autores de las obras de las artes

plásticas por la limitación intrínseca con que se encuentran para ejercer el derecho de distribución con relación a autores de las restantes ramas de la creación. Y ello, como consecuencia, de que se produce el agotamiento del derecho de distribución, cuando el mismo se ejerza mediante venta, a partir de producirse la primera venta. Es obvio que los artistas plásticos, en su inmensa mayoría distribuyen los originales de sus obras mediante la venta de las mismas. Siendo así, por otra parte, que las creaciones de las artes plásticas, generalmente, son obras únicas o ediciones muy limitadas de ejemplares."(69)

Dice VICENTE DOMINGO que hay una "imposibilidad de hecho de tener derecho de distribución sobre la obra de arte plástica pues su distribución se produce cuando se vende la misma y se excluye la posibilidad de seguir explotando la obra por el autor."(70)

Considero que hay que tener en cuenta que más que una injusticia a favor de los autores, simplemente esta es una característica de su actividad. El mayor interés para los coleccionistas sobre una obra de arte radica en poseerla, exhibirla en el ámbito privado o público, y finalmente poder venderla si así lo desea.

La justificación de que el DS compensa la limitación del derecho de distribución parece estar muy alejada de los usos y costumbres del mercado, y considera que el autor no debería estar forzado a vender su obra. Si bien existen propuestas de la doctrina para que los autores en vez de vender la obra, la licencien, esto parece estar muy alejado de las prácticas del mercado. (71) Como excepción a la regla se puede mencionar al recientemente fallecido León Ferrari, uno de los artistas argentinos contemporáneos más reconocidos. Él manifestó que nunca vendería su obra emblemática "La Civilización Occidental y Cristiana". (72) Por el contrario, la entregaba a préstamo a aquellos que desean exhibirla.

Sin embargo, son muy pocos los artistas que tienen semejante poder dentro del mercado, y que tienen ingresos suficientes para gestionar el movimiento de su propia obra. Y en general, son muy pocas obras las que retienen para sí mismos. En general, más que los artistas relevantes, son las fundaciones creadas por sus herederos, o por el mismo creador mediante testamento, las que poseen ciertas obras de importancia. Estas obras en general se mantienen en un museo determinado, dedicado con exclusividad a ese artista o no, y se entregan a préstamo a

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otras instituciones periódicamente. En definitiva, al decir que se priva a los creadores del derecho de distribución se desconoce la realidad del

mercado del arte, en el que tanto los artistas como los compradores justamente están acostumbrados a la venta de la obra. Y esto no se debe a una situación arbitraria, sino a que por las características propias de la obra de arte, su mayor disfrute se logra mediante la posesión de la misma.

3.1. El DS y su relación con el derecho moral de autor El DS ha tenido su principal desarrollo en las tradiciones jurídicas europeo-continentales, ya que tiene una

gran relación con la tradición de otorgar derechos morales de autor. Éstos reconocen a los autores una permanente relación entre el artista y su obra, incluso después de la venta. Ahora bien, la limitada recepción de ellos derechos morales en las jurisdicciones del common law, ha sido tal vez el principal impedimento para la sanción del droit de suite en los países respectivos. (73) Sin perjuicio de ello, hay que notar que el derecho ya existe en el Reino Unido, Australia, y aunque solamente a nivel local, en los Estados Unidos dentro de California.

GUTIÉRREZ VICÉN afirma la relación entre DS y derechos morales. El autor dice que por el hecho "de que su creación coincide y se funde con el soporte material en el que se plasma, el artista plástico precise de una regulación más tuitiva por la legislación, tanto de su derecho moral, como de sus derechos económicos". (74)

La compensación al artista tendría lugar debido a que "su evolución como artista y su continuidad en su carrera son factores que si dependen de él y que por carecer de derechos de explotación sólo benefician a terceros". (75) Es extraño que una obra de arte visual tenga éxito en el mercado del arte, siendo aislada de la trayectoria del artista.

Casi no existen las "one hit wonders", como en la industria de la música, sino por lo contrario, la mayoría de los artistas que venden más obra son aquellos que han invertido muchos años en desarrollar con cuidado su imagen en el mercado. (76) Inclusive, en muchos casos es más importante saber quién es el autor de la obra, que la relevancia o mérito artístico de la creación en cuestión.

Señalan MOUCHET Y RADAELLI que el droit de suite "contempla, además, el acrecentamiento de la fama del creador, conseguida casi siempre, mediante un prolongado esfuerzo intelectual y permite que los autores de las obras puedan participar en el mayor valor que ellas adquieren después de haber salido de sus manos". (77)

3.2. La función social del droit de suite en el mercado del arte El argumento social se ha utilizado en numerosas legislaciones, para introducir en las normas sobre DS

mecanismos de cobertura en casos de problemas de salud, vejez y pobreza. Es decir, se crean políticas públicas que legitiman este derecho ante la comunidad artística, debido a que se le da un tinte solidario.

En general, las normativas, especialmente en los Estados con tradiciones jurídicas de derecho civil, establecen un porcentaje de la recaudación de este derecho, que la sociedad de gestión colectiva correspondiente debe destinar a acciones de previsión social o de promoción cultural.

A respecto de esto, dice PFENNIG que "la administración colectiva del droit de suite ofrece la posibilidad de establecer un sistema de apoyo que fomenta la creatividad artística. Ahora bien, hay que tener cuidado de que estas deducciones no afecten a la gestión del droit de suite en su conjunto ni eviten completamente el pago de la remuneración que surja de la plusvalía de la obra de un artista". (78)

Siguiendo esta lógica, GUTIÉRREZ VICÉN dice que "el papel que el derecho de participación cumple, no es solamente el de equilibrar una descompensación individual, también tiene una función social. Se trata de ponerle un rostro humano a un mercado, el del arte, que dejado a su propia suerte girará inevitablemente en una única dirección: la de la consideración de la obra de arte como una joya, como un bien escaso y como tal, sometido a la especulación económica; en lugar de ser valorado como una fuente más de la creación humana que se plasma sobre un soporte material único."(79)

En definitiva, el DS cumple una función social, la de preservar el humanismo en la cultura. (80) Fomenta la creatividad, el enriquecimiento el patrimonio artístico, y contribuye a la protección social de los artistas.

3.3. Teoría del valor intrínseco En Alemania, para fundamentar el DS se consideró que el incremento del valor de una obra ya existía en forma

latente en el mismo al momento de realizarse la primera venta. Ese valor latente de la obra se debe a los continuos esfuerzos del artista, que continúa engrosando su catálogo. Por lo tanto si de una obra en particular aumenta de valor, significa que ese es el monto real que el artista debería haber recibido en un comienzo. Entonces, al revenderse la obra, el artista debería participar de las ganancias al aumentarse el valor de la misma. (81)

Esta teoría adolece de un problema, ya que parecería que sólo se podría aplicar en el caso de que la obra aumente de valor al ser revendida. Eso podría justificar que el DS sólo se aplicara sobre la plusvalía de una obra, lo que en definitiva siempre ha llevado el DS al fracaso a todos los sistemas legales donde se ha aplicado. (82) De todas formas y extrañamente, la teoría se desarrolló en uno de los países donde el DS se ha aplicado con más éxito.

Asimismo, si bien el aumento del valor de la obra se atribuye principalmente a la labor del artista, otros agentes del campo del arte pueden haber contribuido. Por ejemplo, un museo puede ayudar a aumentar el valor de

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la obra colocándola en su colección permanente, un galerista prestigioso vendiéndola, un crítico reconocido escribiendo un artículo favorable, etc.

3.4. La UE y la armonización del mercado común La Unión Europea es la región donde el DS tiene su mayor aplicación. Ahora bien, el derecho no existía en

todos los Estados miembros, o no se aplicaba con efectividad, o se regulaba con características dispares. A fin de remediar esta situación, se dictó la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

La misma estableció la obligatoriedad del DS para todos los miembros de la Unión Europea. Su propósito es reducir la distorsión en la competencia resultante de que el derecho existiera sólo en algunos Estados Miembros, y permitir a los artistas una participación en el éxito económico de sus obras. (83) Especialmente, buscaba implementar el DS en el Reino Unido, país en el que las poderosas casas de subastas realizaban un lobby continuo para evitar la implementación del mismo.

La Directiva Europea en su Considerando 9 establece que "la aplicación o inaplicación de tal derecho repercute considerablemente en las condiciones de competencia en el mercado interior, puesto que la existencia o ausencia de una obligación económica derivada del derecho de participación es un elemento que tiene en cuenta cualquier persona que desee vender una obra de arte; este derecho es pues uno de los factores que contribuyen a falsear la competencia así como a desplazar las operaciones de venta dentro de la Comunidad."

Esto significa que para la UE la inexistencia del derecho en ciertos países acarreaba el riesgo de que ciertas operaciones se realizaran o se simularan en los mismos a fin de impedir el cobro del DS. Esto además de ser perjudicial para los artistas, no posibilitaba una competencia justa para los intermediarios y coleccionistas de los países en donde sí se debía abonar el DS.

En el Considerando 14 de la Directiva se explica que "la existencia de unas justas condiciones de competencia es un requisito indispensable para el correcto funcionamiento del mercado interior; las diferencias entre las disposiciones nacionales sobre el derecho de participación del autor distorsionan la competencia, deslocalizan las operaciones de venta dentro de la Comunidad y originan diferencias de trato entre artistas en función del lugar en que se vendan sus obras; esta cuestión tiene, pues, aspectos transnacionales que no pueden ser adecuadamente regulados mediante la acción de los Estados miembros; la no intervención de la Comunidad vulneraría el requisito establecido en el Tratado de corregir las distorsiones de la competencia y las desigualdades de trato."

El argumento de la armonización del mercado común podría denominarse un argumento mediato para la creación del DS. No da razones por las cuales se debe crear el derecho sin la consideración de una unión económica regional. Más que un argumento para la creación del derecho, evita que los países tengan justificaciones para no establecerlo, en supuesto perjuicio de los demás miembros de la UE.

3.5. Posibilitar el ejercicio de otros derechos de autor y actividades de interés para el artista. El DS puede servir a los autores para conocer el destino de sus obras. Gracias a los derechos de acceso a la

información del autor para poder ejercer el DS, ese puede tener más control sobre aquellos lugares donde sus obras se encuentran físicamente.

Esto puede ser muy importante para organizar exhibiciones del autor. Es usual que cuando un artista alcanza un gran reconocimiento —lo que muchas sucede pasando los 50 ó 60 años de edad—, ciertas instituciones organicen muestras retrospectivas. En este tipo de muestras, se presentan varios períodos de la producción del artista, necesitándose exhibir obras producidas 30 años atrás o más.

Si el autor puede conocer el destino de su obra, probablemente pueda solicitar a sus propietarios que la entreguen a título gratuito para ser exhibida temporalmente. Esto es especialmente útil cuando se vende una obra a una colección privada, que no la exhibe regularmente ni produce catálogos u otro tipo de publicaciones. Asimismo, en muchas transacciones se ocultan los nombres de las partes. (84)

Asimismo, en ciertas legislaciones existe el derecho moral del acceso al ejemplar único. En la Ley española, el Artículo 14 que se refiere al contenido y características del derecho moral, establece en el inc. 7 que el autor tiene el derecho de "acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen."(85)

Es sorprendente lo mal que en muchos casos los artistas catalogan y archivan sus obras vendidas. Muchas veces los artistas ni siquiera poseen una foto en resolución aceptable de una obra, para entregarla a editoriales o instituciones culturales que desean realizar una publicación sobre la misma. En estos casos, el DS también permitiría más fácilmente poder conocer el destino de la obra, para poder el ejercicio de este derecho moral.

3.6. La pérdida de ingresos internacionales de los artistas El Convenio de Berna en su Artículo 14 ter, inc. 2) establece que el DS "no será exigible en los países de la

Unión mientras la legislación nacional del autor no admita esta protección y en la medida en que la permita la legislación del país en que esta protección sea reclamada."

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Esta es una de las pocas excepciones al principio del trato nacional establecido en el Convenio en el Artículo 5º incs. 1) y 2), y trae como consecuencia que si un artista tiene la nacionalidad de un país que no reconoce el DS, no podrá cobrarlo en los países que sí. Prácticamente todos los países que reconocen el DS limitan su cobro al reconocimiento recíproco del derecho. Una excepción se encuentra en nuestro vecino Uruguay, que es uno de los países que utiliza el criterio de aplicación universal del derecho de autor local. (86)

Por lo tanto, que un país no reconozca al autor el DS, le causará el perjuicio de no poder cobrar el derecho en el extranjero, donde a veces su obra puede ser cotizada a precios mucho mayores.

3.7. Círculo virtuoso económico Denomino "círculo virtuoso económico" a una línea de fundamentación del derecho, que si bien se soporta en

un razonamiento económico, no deja de tener una vertiente filosófica y social. Dice VICENTE DOMINGO que "ya no queda sino como un eco de fondo, la lástima que se sentía por los artistas pobres y enfermos". (87) Ahora bien, no considero que se deba abandonar el fundamento de equidad, pero sí que debe ser ampliado, conjuntamente con la teoría de la función social del DS y de la del derecho moral.

Desde el punto de vista político económico y más allá de consideraciones éticas, el hecho de que los artistas visuales reciban el DS les brinda ingresos adicionales que les facilita sus tareas creativas. Además, en el caso de los artistas ya fallecidos le permite a sus herederos "cuidar la obra" del artista. Podrán organizar muestras y publicar catálogos, dar certificados de autenticidad y preservar las obras, lo que permite mantener o aumentar el valor de mercado de ese autor. (88)

De esta forma, se producen más obras, posibilitando a los intermediarios a obtener mayores ingresos. No necesariamente la producción de un artista debe ser escasa para ser altamente valorada. Muchos de los artistas de mayores ingresos en la historia han tenido una producción prolífica. A modo de ejemplo, se pueden citar a Pablo Picasso, Andy Warhol, Salvador Dalí, Joan Miró y Damien Hirst.

Consecuentemente, se evita caer en las teorías que muestran al intermediario como un aprovechador que vive a costa del autor. Si bien existen casos en lo que esto puede ser así, los intermediarios son colaboradores de los artistas, y su actividad resulta esencial para que puedan sobrevivir económicamente.

El DS así entendido permitiría que los coleccionistas accedan a mayor cantidad de obras y de mejor calidad a mediano y largo plazo. Los detractores del DS dicen que desalienta a los coleccionistas a comprar obras, y que por ende afecta el negocio de los intermediarios, aunque no se conocen estudios empíricos que avalen esta postura. Si se entiende el DS como parte de una política pública que busca el desarrollo de un círculo virtuoso en el mercado del arte, será más fácil argumentar que los coleccionistas e intermediarios no se verán afectados dentro de un marco general.

Asimismo, se supera el escollo de la teoría del valor intrínseco, ya que no se desconoce el rol de los demás agentes del mercado del arte en la valorización de la obra del autor. Tampoco es necesario caer en las forzadas justificaciones de la compensación del derecho de distribución, o de la igualación de los derechos reproducción y comunicación pública.

4. Argumentos en contra de la implementación deldroitdesuite 4.1. Disminución del valor de la obra y de la propiedad SCIARRA QUADRI menciona que según DESBOIS el DS es una limitación o amputación del derecho de

propiedad que los terceros adquieren sobre la obra de arte. (89) Este mismo concepto ha sido tomado también por aquellos que son contrarios al DS. Según esta postura, al

limitarse el derecho de dominio sobre la cosa física, la misma tiene un menor valor, disminuyendo los valores de las obras en el mercado de arte. (90) Considero que este argumento puede ser criticable de varias formas:

Primero, es discutible que el valor de la obra disminuya. La obra podrá ser vendida tal vez por el mismo valor o tal vez superior, ya que las razones para la compra o no de una obra pueden ser muy variadas. Tal vez el poseedor de una obra tenga que pagar el DS al revenderla, pero puede haber obtenido una suma mucho mayor al venderla en un lugar y momento determinado.

Obviamente, podría suceder que si no existiera el DS tal vez el dueño de la cosa podría haber maximizado aún más sus ganancias. Pero esta es una simple afirmación que evita ver el panorama más amplio sobre la intención del DS. No existen los derechos absolutos, y en este caso no hay una excepción. El DS tiene la intención de beneficiar a los artistas, y justamente busca que parte de las ganancias de la reventa puedan ser de su propiedad. Esta crítica proviene de un punto de vista puramente economicista, que no tiene en cuenta la función social del DS.

En los fundamentos del Proyecto de Ley argentino de la Diputada MORANDINI del 2007, se trata esta cuestión, y se aclara que "la transmisión de una obra de arte no es asimilable a la venta de una cosa. Los derechos intelectuales poseen una naturaleza compleja que los diferencia de otros derechos. Quien adquiere una obra de arte no puede alterarla y, menos aún, firmarla con su nombre, ya que junto con su derecho de propiedad sobre el soporte físico de la obra coexisten otros derechos intransmisibles del autor. El derecho real de propiedad permite poder usar, disfrutar y abusar de la cosa."

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4.2. Tratamiento injusto para coleccionistas e intermediarios Menciona GUTIÉRREZ VICÉN que ante el DS "automáticamente se levantan voces en defensa de la

importancia que para el artista tiene el mercado, e incluso lo negativo que es reclamar este derecho cuando el mercado se encuentra en recesión. O bien, lo injusto que resultaría si un comprador de una obra, ha de pagar un porcentaje a su autor si se ve obligado a vender la obra por debajo del precio que pagó". (91)

Se debe tener en cuenta que el DS no está pensado como un castigo a los coleccionistas e intermediarios, sino que sólo busca que el artista participe en las ganancias. Ahora bien, se dice que a veces justamente esas ganancias no existen, y que el vendedor de la obra la subasta a un precio menor que el de adquisición. Por lo tanto, se solicita que el DS sólo se aplique en los casos en los que realmente hay una ganancia por parte del vendedor.

El inconveniente de esta postura, es que el DS jamás se pudo aplicar eficientemente en los países que siguieron el sistema de aplicarlo a la plusvalía. El mercado del arte es poco transparente, y en muchísimos casos sería imposible averiguar a qué precio una obra fue comprada con anterioridad.

La Comisión de las Comunidades Europeas refiriéndose a esta cuestión dijo que "conviene imponer el derecho de participación sobre el precio de venta de las obras. Limitar la base imponible únicamente a la plusvalía realizada sobre el precio de adquisición se prestaría a importantes problemas de control. Como cualquier otro derecho de autor, el derecho de participación debe abonarse en función de la explotación que se efectúe de la obra, independientemente del éxito de la misma."(92)

En última instancia, vale recordar que el DS se aplica en el mercado secundario de arte, y que por lo tanto los agentes que intervienen en él habitualmente especulan y lucran con las obras. Al respecto dice PFENNIG: "Con sus argumentos en contra de la introducción del droit de suite, el comercio del arte trató de disimular el hecho de que este derecho se impone no al comercio del arte en sí, sino a las personas que revenden obras de arte y, en última instancia, se benefician de la plusvalía; los marchantes sólo están incluidos en el sistema de droit de suite en la medida en que en algunos casos transmiten la remuneración de la persona privada que vende al artista que es beneficiario."(93)

4.3. Disminución de compra de obras de artistas jóvenes Muchas veces los galeristas dicen que por el DS se dejarán de comprar las obras de artistas jóvenes, y que sólo

se comprarán las de artistas consagrados ya que son menos riesgosas para su reventa. En teoría, los coleccionistas, sabiendo que deberán pagar el DS no desearán invertir en un artista joven, ya que no saben cómo evolucionará su carrera.

Por otro lado, representantes de casas de subastas han dicho que introduciendo el DS también que se reducirán los precios en el mercado primario, mientras que se brindaría a los artistas poco o ningún incentivo adicional para crear. (94)

Esto es totalmente falso, ya que el DS nunca se aplica a la primera venta de la obra. El derecho busca que el artista puede participar en el éxito de su obra en el mercado secundario, "cuyos réditos hasta entonces quedaban limitados exclusivamente a los coleccionistas, inversores y marchantes."(95) Al no afectarse el mercado primario, no existe la posibilidad de que se reduzcan las ventas de los artistas jóvenes por este motivo.

4.4. Deslocalización y transporte Los galeristas sujetos a regulaciones de DS suelen decir que están en una situación desventajosa respecto a sus

pares de Hong Kong o Nueva York que no tienen que lidiar con el derecho. (96) Los vendedores aducen que los coleccionistas que no deseen pagar el derecho, trasladarán sus obras a aquellos países en los que el DS no exista. (97) Este fenómeno se conoce como "deslocalización".

La UE dictó una Directiva a fin de evitar los riesgos de esta práctica. Sin embargo, en contra del argumento de que al crear un mercado único bajo la Directiva Europea se evita la deslocalización, GIBBONS dice que las ventas en vez de desplazarse a Londres, se trasladarán a Estados Unidos o Suiza. (98) A su vez, sectores relacionados a los intermediarios de Estados Unidos rechazan la implementación del DS debido a que no desean ceder una "ventaja competitiva en el mercado global". (99)

Ahora bien, el riesgo de deslocalización es inversamente proporcional a la distancia del mercado de arte competidor. A mayor distancia, existe menor riesgo de deslocalización. Esto se debe a que cada vez es más caro transportar la obra por los fletes y seguros. Por ejemplo el costo de enviar una obra desde Inglaterra para ser subastada en Hong Kong, es más caro que la suma que se debería pagar en Londres por el DS. (100)

Asimismo, la UE tomó otros recaudos para evitar este fenómeno: "La Comisión considera que sería preferible establecer para el derecho de participación unos tipos decrecientes escalonados en tres tramos de precios. En efecto, el tipo propuesto para el tramo superior a 250.000 euros, que equivale al 2% del precio de venta sin impuestos, no difiere mucho de los gastos suplementarios que supone una exportación con vistas a eludir el pago del derecho de participación."(101)

Finalmente, el envío de la obra a otros mercados en general está más relacionado a la posibilidad de obtener un mejor precio, que para esquivar el DS. Contemplando esta situación La Comisión Europea decidió realizar un informe a ser presentado en el año 2014, para analizar si el DS era responsable de la declinación del mercado de

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arte Británico, o si otros factores como la importancia de China lo estaban causando. (102) Recientemente la Comisión Europea decidió posponer el informe hasta el año 2015. (103)

Cabe tener en cuenta que luego de la implementación del DS en el Reino Unido, las obras se siguieron exportando al mercado de Londres ante la expectativa de obtener mayores ganancias. Robert Scott —heredero de William Scott—, ha indicado que las obras de su padre son habitualmente exportadas de Estados Unidos hacia Inglaterra porque los precios ahí son más altos. (104)

5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con eldroitdesuite 5.1. Droit de suite e impuestos como costos de transacción A simple vista, el DS guarda relación con los impuestos en el mercado del arte. En muchos casos el DS es

considerado de forma errónea por personas que intervienen en el mercado del arte como un impuesto. (105)(106) Inclusive, también así lo ha considerado algún legislador extranjero. (107)

Ahora bien, el DS no es un impuesto, sino que es una participación establecida por ley a favor del artista. Su naturaleza jurídica es la de un derecho de autor mixto, patrimonial y moral, caracterizado por ser un derecho de simple remuneración, que "da lugar a un crédito concreto a favor del artista en cada reventa en los que se cumplen los requisitos legales". (108)

Por otro lado, el impuesto es un tributo que se exige en función de la capacidad económica de los obligados a su pago. (109) Asimismo, el impuesto "se caracteriza por no requerir una contraprestación directa o determinada por parte de la Administración Central" y tiene "el objeto de financiar los gastos del Estado". (110)

Ahora bien, se discute si ambos son factores económicos que pueden influir en lo que se denomina "deslocalización". Como dije anteriormente, la deslocalización es el fenómeno que se produce cuando las obras de arte son enviadas a otro país, que posee condiciones económicas más favorables, con el fin de ser vendidas.

5.2. Porcentaje de droit de suite aplicable a las reventas en derecho comparado A los fines de analizar el impacto del DS como costo en un mercado de arte determinado, es primordial

analizar el cálculo del importe del derecho. El cálculo del importe varía en los diferentes países en los que el DS se encuentra vigente, siendo en general

un porcentaje de entre el 4% y el 5% del precio de la reventa. En Europa, el derecho de crédito en qué consiste el DS se cuantifica al aplicar un porcentaje fijado legalmente a cada tramo del valor de reventa de la obra. (111)

En el mundo se encuentran dos esquemas principales: 1) De porcentaje fijo: tal como el del 3% que se aplica en Uruguay y del 5% de Australia. Este sistema es más

simple y eficiente. Genera menos costos de gestión, y mayores ingresos a los autores. 2) De porcentaje variable decreciente según escalas del precio obtenido en la reventa: este esquema es

utilizado en la Unión Europea, en el que los porcentajes varían entre el 4% ó 5% hasta 50.000.-, y el 0,25% superados los 500.000.-. Este sistema es el resultado de las presiones del lobby de los vendedores de arte, alegándose que limitaría el impacto del derecho en los mercados europeos. Inclusive, se somete el derecho a un tope 12.500.

5.3. Impuestos, droit de suite, compradores y deslocalización Tanto el DS como los impuestos son costos en las operaciones de venta de obras artísticas. Asimismo, hay

otras cuestiones que influencian el desarrollo de los mercados de arte, tales como el prestigio del vendedor, el poder económico de los potenciales compradores, los costos de transporte y de seguros, el precio de mercado y las comisiones de los agentes. Todos estos son factores pueden ser analizados como eventuales causales de la deslocalización de las obras.

Actualmente, hay dos factores a nivel mundial que tienen la mayor influencia en la posible deslocalización de obras de arte. Por un lado se encuentra el régimen impositivo, incluyendo impuestos sobre la propiedad de obras de arte y el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Según el Apartado 2.4 del Reporte de la Comisión Europea COM(2011) 878 final - Reporte sobre la Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa (2001/84/EC), el "sistema impositivo, incluyendo la aplicación de IVA puede jugar un rol significativo. Se debe notar que dentro de la UE el IVA varía ampliamente entre el 15% y el 25%."

Asimismo dice PFENNIG que "el éxito o el fracaso para el mercado, al menos con respecto a obras de otros Estados que ingresan en el mercado, se ve influido por la aplicación del impuesto al valor añadido a la importación de las obras de arte, que podría impedir su importación."(112)

Durante muchos años, Londres (segundo mercado mundial de arte) se vio beneficiada por poder tener un IVA a la importación menor dentro de Europa, en el orden del 2,5%, lo que facilitó la venta de obras provenientes de países fuera de la UE en sus dos gigantes de la subasta mundial: Christie's y Sotheby's. (113) Ahora bien, este no es el único factor de importancia, ya que inclusive luego del aumento del IVA a la importación al 5% mínimo exigido por la UE, el mercado londinense continuó creciendo. Retornaré a este punto luego.

Continuando con la importancia del IVA a la importación de obras, recientemente se ha producido una controversia en Francia en relación al aumento del mismo. En la actualidad, el impuesto es del 7%, mientras que el

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Estado anunció que lo aumentará al 10% a partir del 1° de enero de 2014. En reacción al aumento, las entidades que representan a subastadores, galeristas y anticuarios publicaron un reporte manifestando su oposición. (114)

Según el reporte, el aumento del IVA implicará la disminución de la cantidad de obras importadas en Francia. Alega que de esta forma se disminuirá la cantidad de operaciones, perjudicando intermediarios, artistas, restauradores y otro tipo de agentes del mercado del arte, y que inclusive se disminuirá la recaudación impositiva total del Estado Francés. Inclusive, menciona que se reduciría la recaudación de DS. (115)

Resalta el principal competidor del mercado francés, el del Reino Unido, aplica el IVA a la importación del 5%. Éste participó durante el 2012 del 23% del mercado de arte internacional. En contraposición, el mercado francés representó el 5%. (116)

Finalmente, resalta que las operaciones de importación realizadas entre los países miembros de la UE están exentas de IVA. Por lo tanto, alega que los propietarios de obras podrían primero importarlas al Reino Unido, para luego exportarlas a otro miembro de la UE. (117)

Por otro lado, y siguiendo con los grandes factores que influencian el desarrollo de un mercado de arte, ahora pasaré a analizar los compradores. En definitiva, si ellos tienen el interés y el poder económico para comprar las obras, inclusive cuando estas sean estas vendidas a precios altos, todas las demás condiciones del mercado pasan a segundo lugar.

Según una investigación de BURNS publicada en 2012, en la que toma en cuenta las opiniones de diferentes economistas, existe una tendencia al alza en los sectores de mayor poder adquisitivo del mercado que tiene poca relación con los problemas de la economía mundial. A modo de ejemplo, resalta que 11 de las 20 obras más caras algunas vez vendidas de la historia fueron subastadas desde el año 2008.

La investigación hace referencia al economista Benjamín Mandel del Federal Reserve Bank of New York, que dice que comparar el estado general de la economía y el mercado del arte es erróneo, ya que son las fortunas de los "súper ricos" que deben ser utilizados como medida en el segmento más alto. Esos "súper ricos" siguen gastando el mismo un porcentaje de dinero de sus fortunas en arte en relación al promedio histórico, pero resulta hoy en día tienen cada vez tienen más dinero. Asimismo, en el año 2011 se alcanzó el número de 11 millones de personas de altos ingresos, el mayor de la historia.

Por otro lado, la concentración de la riqueza se expendió, impactando la forma en la que se realizan las inversiones. En los mercados con mercados financieros menos maduros, como los Emiratos Árabes Unidos, China, Arabia Saudita y Brasil, los ricos gastan más en artículos de lujo, tales como el arte. Por otro lado, los norteamericanos tienen a focalizarse en inversiones más tradicionales, aunque invierten en general el 9% de su riqueza en artículos de lujo.

Finalmente dice que se debe tener en cuenta que la relación cercana entre la prosperidad regional y el crecimiento del mercado del arte no es un fenómeno reciente. Por ejemplo, el boom del mercado del arte a fines de los 1980s fue influenciado por las compras de los nuevos ricos japonenses. (118)

El caso más reciente de concentración de nuevos ricos se ha dado en China, en la que el mercado de arte siguió el boom económico del país, que lo transformó rápidamente en el tercero en importancia del mundo para algunas fuentes. (119)

¿Cómo se traduce toda esta información, a la realidad de Argentina? El mercado argentino, si bien es de importancia en Latinoamérica, a nivel mundial es pequeño. Se nutre principalmente de obras locales, por lo que en definitiva no es probable que se dejen de importar obras extranjeras por el sólo hecho de establecer el DS en nuestro país. Asimismo, hay que tener en cuenta que el principal rival geográfico de Buenos Aires, Punta del Este, tiene un esquema de DS que inclusive se aplica al dominio público pagante. Por lo tanto, enviar una obra a Uruguay, implicaría pagar seguros y transporte, y se debería abonar igualmente el DS.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que Argentina tiene un mercado "muy poco transparente —aún menos que el global, si es posible—". (120) Por lo tanto, la introducción del DS, que necesariamente implica una mayor transparencia en la información de las ventas de arte, ayudaría a blanquear esas transacciones e incrementar la recaudación impositiva. Por esta simple razón, el DS podría no ser visto con agrado por algunos operadores locales del mundo artístico.

Cabe resaltar que, percatándose de la falta de transparencia del mercado artístico, el Estado ha tomado medidas concretas. En este sentido la Unidad de Información Financiera mediante las Resoluciones 28/2011, 70/2011 y sus modificatorias, estableció un sistema para reportar operaciones de venta de obras de arte y de otro tipo que puedan provenir o estar vinculadas a la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. (121)

6. Las obras visuales objeto deldroitdesuite 6.1. Arte, Bellas Artes, Artes Plásticas y Artes Visuales Un primer problema que se encuentra al determinar qué obras de arte visual pueden ser objeto de este derecho,

es justamente establecer qué es el arte visual.

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Según el Glosario de la OMPI, la obra artística (u obra de arte) "es una creación cuya finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla. En la categoría de obras artísticas entran las pinturas, los dibujos, las esculturas, los grabados y, para diversas legislaciones de derecho de autor, también las obras de arquitectura y las obras fotográficas. Si bien en algunos países se considera que las obras musicales constituyen una categoría especial de obras protegidas, en numerosas legislaciones de derecho de autor las obras musicales quedan también comprendidas en la noción de obras artísticas. Análogamente, la mayoría de las legislaciones incluyen en esta categoría las obras de arte aplicado."(122)

Según la Real Academia Española, el arte —en sentido general— es una "manifestación de la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros."(123)

La definición precedente, en realidad, no ayuda de gran forma a definir qué es el arte. Ahora bien: tal vez sea su mayor acierto.

La Historia del Arte se ha dedicado a definir cuál es su objeto de estudio. Sin embargo, cuándo se busca una definición de arte en esta ciencia social, la experiencia no deja de ser en cierta forma frustrante. Según GOMBRICH, reconocido historiador del arte:

"No existe, realmente, el Arte. Tan solo hay artistas. Éstos eran en otros tiempos hombres que cogían tierra coloreada y dibujaban toscamente las formas de un bisonte sobre las paredes de una cueva; hoy, compran sus colores y trazan carteles para estaciones del metro. Entre unos y otros han hecho muchas cosas los artistas. No hay ningún mal en llamar arte a todas estas actividades, mientras tengamos en cuenta que con tal palabra puede significar muchas cosas distintas, en épocas y lugares diversos, y mientras admitamos que el Arte con A mayúscula tiene por esencia que ser un fantasma y un ídolo". (124)

Por lo tanto, según se ha visto, la noción de qué es arte y qué no lo es, dependerá de un lugar y momento histórico determinado. La Propuesta de Directiva Europea de 1996, en su Art. 2º reflejaba esta postura estableciendo una obra será original cuando los ejemplares sean así considerados "según los usos de la profesión en la Comunidad".

Uno de los casos paradigmáticos de controversia sobre si algo es arte o no, se encuentra en la obra de Marcel Duchamp titulada "Fuente", consistente en un urinal que el artista compró, firmó con un seudónimo, y expuso. (125)

Ahora bien, a los fines de comenzar a acotar el objeto de aplicación del droit de suite, este en general sólo recae en obras de arte visual. (126) Qué es el arte visual tampoco puede ser definido con exactitud, pero en general comprende la pintura, el dibujo, el diseño, la arquitectura, la fotografía, la ilustración, la escultura, las instalaciones, el videoarte y en general, todas las presentaciones de ideas, sentimientos y situaciones que son captadas visualmente, o principalmente de forma visual.

Hasta el siglo XX, era más habitual utilizar el término "Bellas Artes" o "artes plásticas" para designar este tipo de obras. Dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA que las Bellas Artes son "actividades capaces de producir objetos de valor estético que provoquen placer, independientemente de todo fin utilitario, aunque en algunos casos puedan tenerlo". (127) Además, menciona GUTIÉRREZ VICÉN que "hasta la aparición de la fotografía, se consideraban artes plásticas las denominadas en castellano "Bellas Artes", "Beax Arts" en francés o "Fine Arts" en inglés. Agrupando en su seno la pintura, la escultura y el dibujo". (128)

Asimismo, menciona SCIARRA QUADRI que por artes plásticas se entiende un "conjunto de obras intelectuales dirigidas a provocar el sentido estético del espectador, y entre las que se puede enumerar, son simple carácter enunciativo, los dibujos, pinturas, esculturas, grabados, litografías, etc., llegándose a proteger dentro de este grupo, como ocurre en Gran Bretaña, a los caracteres tipográficos."(129)

En general se utilizan cosas para crear las obras de arte visual, pero últimamente, también se recurre a la utilización del cuerpo humano, tal como sucede en las performances. Asimismo, a veces se incluyen otras manifestaciones artísticas, como los sonidos en las instalaciones.

6.1.1. Normativa internacional El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1), establece la posibilidad de legislar el DS para "las obras de arte

originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores". Como este artículo no es obligatorio para los firmantes del tratado, en definitiva las legislaciones nacionales determinarán qué tipo de obras son las que podrán ser beneficiarias de este derecho.

En el ámbito de la Unión Europea, La Directiva 2001/84/CE relativa al derecho de participación en su Art. 1º establece el derecho en "beneficio del autor de una obra de arte original".

Luego, en el Artículo 2º inc. 1, aclara que "se entenderá por "obras de arte originales" las obras de arte gráficas o plásticas tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapicerías, cerámicas, objetos de cristal y fotografías, siempre que éstas constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se trate de ejemplares considerados como obras de arte originales."

Asimismo, en el inc. 2 de ese artículo, establece que "Los ejemplares de obras de arte objeto de la presente

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Directiva que hayan sido hechos en ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente numerados, firmados o debidamente autorizados de otra manera por el artista."

De la lectura de la Directiva, se desprende que ha utilizado un criterio amplio sobre las obras a las que se podría aplicar el derecho, y realizando una enunciación no taxativa. Inclusive la obra ni siquiera debe ser necesariamente realizada manualmente por el autor, ya que es muy común que los artistas consagrados utilicen asistentes que fabrican la obra bajo su dirección. (130)

En un ámbito más cercano a nuestra realidad, la Comunidad Andina, la Decisión 351 (Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos), en su Art. 16 reconoce el derecho a los autores de "obras de arte". A su vez, en su Art. 3º define a la "obra plástica o de bellas artes" como "creación artística cuya finalidad apela al sentido estético de la persona que la contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías."

Luego, aclara que "no quedan comprendidas en la definición, a los efectos de la presente Decisión, las fotografías, las obras arquitectónicas y las audiovisuales". Ahora bien, no excluye expresamente a la obra de arte aplicado, a la que en el mismo Art. 3º define como "creación artística con funciones utilitarias o incorporada en un artículo útil, ya sea una obra de artesanía o producida en escala industrial".

6.1.2. Legislación comparada a nivel nacional a) Uruguay En el Art. 9º de Ley 9739 de Propiedad Literaria y Artística según modificación por Ley Nº 17.616, se

establece que el derecho se aplicará a "obras de arte plásticas o escultóricas". El antiguo Art. 9º era más amplio, ya que establecía que "en toda enajenación se entenderá reservado, en beneficio del autor enajenante, el derecho a participar en la plus valía de la obra, sobre los beneficios que obtengan los sucesivos adquirentes."

Sin embargo, dice BUGALLO MONTAÑO que las obras objeto de ejercicio en la actual ley uruguaya son "tanto las —digamos— clásicas, esculturas y pinturas, como las fotografías, cerámicas o vidrios. Respecto de aquellas obras que pueden tener una finalidad utilitaria, corresponde anotar que si integran la definición de obra de arte plástica no podrán ser excluidas de tal derecho". (131) En cuanto a la obra arquitectónica, si "es vendida en pública subasta, el autor o los autores, tanto como sus herederos podrán reclamar este derecho". (132)

b) Francia El Código de Propiedad Intelectual, reformado para implementar la Directiva Europea, establece las

regulaciones del DS en los Artículos L.122-8 CPI y R. 122-2 a 122-12. El derecho se aplica a obras de "arte gráfico y visual", tales como pinturas, collages, dibujos, impresiones (litografías, grabados y otros), incluyendo aquellos incluidos en libros ilustrados, encuadernaciones, esculturas, tapices, mueblería y ornamentos, cerámicas, vidriería, joyería artística, fotografías y creaciones artísticas en medios audiovisuales y digitales.

Esas obras deben ser originales, creadas por el artista mismo, o en caso de copias limitadas, realizadas por él mismo o bajo su autoridad, debiendo estar numeradas, firmadas o debidamente autorizadas. En el caso de las obras seriadas, establece a modo de ejemplo las siguientes:

- ediciones limitadas de impresiones originales de una o más placas, sin límite en el número de copias elegido. Las impresiones que obran en libros también son tomadas en cuenta,

- esculturas limitadas a 12 copias, incluyendo copias numeradas y pruebas de artista, - tapices y obras textiles, limitadas a 8 copias realizadas a mano, basadas en diseños originales entregados por

el artista, - piezas de esmaltado, limitadas a 8 copias numeradas y 4 pruebas de artista, hechas enteramente a mano e

incluyendo la firma del artista, - fotografías limitadas a 30 copias firmadas, - creaciones artísticas en medios audiovisuales o digitales, limitados a 12 copias. c) Estado de California, Estados Unidos de Norteamérica Las obras que pueden calificar para el derecho son las pinturas, esculturas, dibujos y cristalerías originales. En

cuanto a obras fijadas en inmuebles que son revendidos, se excluyen los vitrales de la percepción del derecho, pero sí se incluyen las esculturas. (133)

d) Reino Unido Según el Art. 4º Inc. 1 de The Artist's Resale Right Regulations 2006, que introdujo el DS implementando la

Directiva Europea, una "obra" cubierta por el derecho es cualquier obra de arte gráfico o plástico, tal como un cuadro, un collage, una pintura, un dibujo, un grabado, una impresión, una litografía, escultura, tapiz, cerámica, vidriería o fotografía. Luego en el Inc. 2 establece que una copia de una obra no será considerada como obra, a menos que sea una de un número limitado hecho por el autor o bajo su autoridad.

e) España La Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de

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arte original, implementando la Directiva Europea, establece en su Art. 1º "Los autores de obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de cristal, fotografías y piezas de vídeo arte, tendrán derecho a percibir del vendedor una participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice tras la primera sesión realizada por el autor. Los ejemplares de obras de arte objeto de este derecho que hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales. Dichos ejemplares estarán numerados, firmados o debidamente autorizados por el autor."

f) Dinamarca La norma danesa anterior a la implementación de la Directiva Europea se aplicaba a obras de bellas artes

(incluyendo pinturas, esculturas, dibujos, obras gráficas y textiles), obras fotográficas, litografías, láminas y obras de arte aplicado, salvo que hayan sido producidas en varias copias idénticas (incluyendo obras de orfebrería en oro y plata, y obras de cerámica). Las obras de arquitectura eran excluidas de la ley. (134)

Luego de la Directiva Europea, el Art. 38 de la Ley de Derechos de Autor estableció que el autor tiene derecho a "una remuneración por la reventa de copias de obras de arte, incluyendo pinturas, collages, dibujos, grabados, impresiones, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, vidriería, y fotografías". Luego aclara que las copias de obras de arte "deben haber sido producidas en una copia o en una cantidad limitada por el autor mismo o con su permiso". Finalmente aclara que no se aplica a obras arquitectónicas.

g) Australia La Ley de Australia, denominada Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009, establece en su Art. 7º

inc. 2 que son objeto de ejercicio de la ley las obras originales de arte visual. Y de forma meramente enunciativa, entre los diferentes tipos incluye las obras de arte digital, las instalaciones, las obras de arte de multimedia, obras de arte de video, así como cualquier otra cosa prescrita por la regulación. (135) Asimismo, establece en el inc. 1 del mismo artículo, que las obras de arte pueden ser creadas por el artista, o producidas bajo la autoridad del artista.

Como se ha visto, numerosas legislaciones aceptan que las obras sean realizadas por el artista mismo, o bajo sus instrucciones, diseños o autoridad. O sea, que el soporte físico material de la obra no necesariamente tiene que haber sido trabajado de forma directa por el artista, sino que puede contar con ayudantes. Dichos ayudantes hoy en día no son sólo pintores o escultores, sino que incluyen una gran variedad de profesiones, desde taxidermistas y apicultores a programadores de software. (136)(137) Esta idea se encuentra llevada a su extremo en los preceptos del denominado arte conceptual, en el que prima el "concepto" sobre la ejecución material de la obra.

6.1.3. Las fotografías que no son consideradas obras Durante un largo tiempo, se discutió si una fotografía podía tener derechos de autor, y especialmente si existía

un proceso creativo realizado por el fotógrafo. Dice LIPSZYC sobre la fotografía que "muchos entendían que era la resultante de un proceso mecánico que realizaba la cámara fotográfica y que resistían su reconocimiento como obra y la consiguiente protección por el derecho de autor. Pero, por fin, se advirtió que la fotografía es arte". (138)

Sin bien hoy en día la fotografía es ampliamente reconocida como una obra objeto del derecho de autor, todavía persisten algunas diferencias en su regulación normativa respecto a otros tipos de creaciones. Dichas diferencias son resabios de la época en la que se discutía justamente la calidad de obra de la obra fotográfica. Por ejemplo, en el Art. 31 de la Ley 11.723, se establece que la obra fotográfica sólo tiene 20 años de protección desde su primera publicación.

Inclusive, el Convenio de Berna en su Art. 7º inc. 4), establece que "queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas", pero que el mismo "no podrá ser inferior a un período de 25 años desde la realización de tales obras". Posteriormente, observando la evolución del reconocimiento de la obra fotográfica en el derecho comparado, el Tratado OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), estableció en su Art. 9º que "respecto de las obras fotográficas, las Partes Contratantes no aplicarán las disposiciones del Artículo 7.4) del Convenio de Berna".

En algunos países, intentando solucionar la cuestión sobre si la fotografía es una obra objeto del derecho de autor, se resolvió establecer diferentes categorías. Por un lado, se regularon las obras fotográficas protegidas por el derecho de autor. Por el otro, se estableció un objeto de protección legal separado que no son obras.

En el caso de España, existe la distinción entre "obra fotográfica" y la "mera fotografía". El Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en su Artículo 10 que regula las "obras y títulos originales", establece en el Inc. 1 que "son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro", y luego establece que quedan comprendidas, entre otras "las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía".

Luego el Artículo 128 regula "las meras fotografías", y establece que "quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación

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pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas. Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción." Posteriormente, el Art. 165 Regula los sujetos que pueden ser titulares del derecho sobre la mera fotografía en España. (139)

Aplicando esta regulación, en el fallo español "Jaime contra Enciclopedia Catalana" se estableció que "... se hace necesario distinguir entre la obra fotográfica, creación original y artística, y la mera fotografía. Aquélla precisa dentro de su singularidad que, aunque no ostente necesariamente un carácter novedoso, sea creativa, esto es, que se justifique, ya subjetivamente por ser reflejo de la personalidad de su autor, ya objetivamente por constituir un enriquecimiento del acerco cultural de la sociedad". En contraposición, la mera fotografía se limita a "recoger de forma ordinaria o común escenas, figuras o acontecimientos de la realidad aunque sea con gran precisión técnica y perfección de imagen". En el caso particular, resolvió que "en las fotografías del actor no se aprecia ni se desprende la impronta o la personalidad de su realizador, ni una específica capacidad creativa y/o intelectual que transforme artísticamente la realidad exterior captada". (140)

La mera fotografía, al no ser obra, tiene "una posición jurídica de mayor debilidad que al autor de la obra fotográfica, por dos razones: primero, es que no atribuye al realizador ninguno de los derechos morales que atribuye al autor; segundo, es que no protege todos los derechos que en la propia LPI se denominan patrimoniales". (141) Como se ha visto, en el Art. 128 sólo se otorgan los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública. Por lo tanto, en España el DS no se aplicaría en el caso de la reventa de una mera fotografía.

En otros países, la jurisprudencia ha establecido que no toda fotografía tiene derechos de autor, con argumentos similares al fallo español analizado. En Estados Unidos, en el caso Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., se discutió sobre la existencia de derechos sobre una fotografía de un banco de imágenes en la que copiaba fidedignamente una obra de arte que estaba en el dominio público. En el fallo se estableció que "la copia en un nuevo medio sólo podrá tener derechos de autor cuando, a menudo aunque no siempre es el caso, el copista hace una contribución original identificable". También se estableció que las "imágenes de Bridgeman son substancialmente reproducciones exactas de obras en dominio público, aunque en un medio diferente", y que "no hay sugestión de que varíen significativamente de las obras subyacentes. En consecuencia, el cambio del medio es irrelevante". (142)

En Francia, también se discutió sobre los requisitos que debía tener una fotografía para que tuviera protección del derecho de autor. El caso versaba sobre si unas fotos que fueron sacadas al avión supersónico Concorde, eran objeto de la tutela. Finalmente se descartó la protección de algunas de las fotos, ya que "una fotografía es protegible por el derecho de autor sólo en la extensión de que sea el resultado de un esfuerzo creativo y no solamente apunte a reproducir, tan fielmente como sea posible, un objeto preexistente". (143)

En los casos en los que una fotografía no tenga derechos de autor, y fuera objeto de otro sistema de derecho de propiedad como el de las meras fotografías, el DS no sería aplicable. En estos casos, el problema radica en la forma de calificar la originalidad de una fotografía. Justamente, en el mercado de arte se han vendido obras controversiales que, como se vio en el caso de la "fuente" de Duchamp, o la "Brillo Box" de Warhol, podrían no ser consideradas originales a los ojos del juez que aplica la norma.

6.2. Necesidad de seguir un concepto amplio de arte visual La imposibilidad de establecer qué es el arte, y más específicamente qué es el arte visual, es lo que lleva a las

legislaciones a establecer criterios amplios en cuanto a definiciones de obras comprendidas en la aplicación del DS. A esta primera definición, en general se añade una enumeración no taxativa, siendo este criterio acertado, ya que establecer un sistema de número cerrado podría establecer discriminaciones arbitrarias.

En referencia a las obras excluidas, las legislaciones deben evitar rechazar del sistema a las obras seriadas, como las de orfebrería, obras de diseño o arte aplicado y fotografía.

En cuanto al arte aplicado en especial, si en definitiva es arte, si en muchos casos es aceptado que otras obras seriadas (como la serigrafía) estén sometidas al régimen del derecho, si es comercializado por los mismos canales como casas de subasta, si es un objeto que puede alcanzar altos valores económicos, si inclusive muchos artistas producen arte "bello" y aplicado, no hay razones reales para excluirlo del régimen. (144)

Si bien puede ser discutida la regulación del DS para las obras de arte aplicado, es de suma importancia considerar que, cuando la obra de diseño se revende mediante un intermediario del mercado de arte, se reconoce justamente ese atributo de ser considerada obra de arte. (145)(146) Por ejemplo, es famoso el comercio en subastas de obras de René Lalique, diseñador de botellas de perfume, jarrones y joyería. (147)

Por otro lado, cada vez hay más muestras de arte aplicado en las instituciones legitimadoras por antonomasia del campo del arte: los museos. No es extraño encontrar exhibiciones temporales de moda, monedas u de todo otro tipo de objetos de diseño o arte aplicado. (148)(149) Uno de los mayores representantes de esta tendencia es el MoMA - Museum of Modern Art de New York, uno de los más importantes del mundo, que en su departamento de Arquitectura y Diseño, contiene aparatos, muebles, vajilla, herramientas, textiles, autos deportivos y hasta un

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helicóptero. (150) ADAMSON, jefa de investigaciones del Victoria and Albert Museum de Londres, ha formulado las

diferencias existentes en el diseño realizado en escala industrial, y el realizado en ediciones limitadas. Dice que en el ámbito del diseño:

"Hay un lugar especial reservado para objetos que tienen la principal función de ser mirados. Estas piezas de exhibición a menudo son extravagantes, frecuentemente ingeniosas, algunas veces poéticas. ... A pesar de que los diseñadores raramente obtienen sus ingresos principales de tales objetos de prestigio, tienen un rol importante en establecer y mantener la reputación, como lo hace la alta costura de una marca de moda. ...

Tiene puntos de contacto con las Bellas Artes: los talleres de fabricación que manufacturan los objetos a menudo producen también escultura, y la mayoría de la clientela que compra diseño de edición limitada son coleccionistas serios de arte. ... el diseño de edición limitada... tiene afinidades con el arte contemporáneo, piezas de mobiliario de alto nivel y los prototipos industriales, pero sin embargo un terreno en su propio derecho. Las piezas, son usualmente funcionales, pero solo en el sentido teórico. Actividades diarias como sentarse, comer, y tomar sirven mayormente como pretextos para un salto hacia la imaginación, una fricción necesaria que ayuda a desatar la chispa de la invención formal.

Por supuesto, la creación de fabulosamente caros, casi-útiles objetos no es nueva. Cada palacio Barroco en Europa está lleno de ellos. ... figuras como Shiro Kuramata, Gaetano Pesce y Ettore Sottsass demostraron que podía ser estrafalario, expresivo y exclusivo. Sus conscientemente extremos objetos fueron la utilería para un teatro del absurdo en desarrollo. Eran, bastante literalmente, hechos sólo para el show, en las brillantes páginas de una revista de diseño, en el lobby de un hotel boutique, o parados en una bien iluminada plataforma de un museo. Todos estos contextos están separados de la experiencia de cada día. Es una inversión directa de la ambición Modernista de traer el sensato diseño a las masas. ...

Aurélie Julien, de la galería Carpenters Workshop, dice que la representación de una sola idea en múltiples versiones, materiales o de colores, permite mayor flexibilidad en la venta de la obra. La conclusión es que el diseñador y la galería pueden más fácilmente recuperar la inversión hecha en la etapa de investigación y desarrollo. ... En Carpenters Workshop, de acuerdo a Julien, la realización de una sola pieza puede durar tanto como tres años. Dado que las ediciones de la galería usualmente están limitadas a ocho unidades (en conformidad con la larga práctica francesa en relación a arte múltiple), esto representa una significativa inversión de tiempo y recursos en cada objeto resultante. Claramente, este no es diseño para las masas."(151)

En cuanto al debate sobre si un objeto es una obra de arte visual o no, para evitar la inseguridad jurídica, hay que tener en cuenta que el artista puede firmar su obra (cualquiera sea su tipo), realizar series limitadas, e inclusive emitir certificados de autenticidad para que la acompañen. (152)

En última instancia, ante la extrema situación de que se trate de cobrar el DS por un objeto en el que se controvierta su calidad de obra de arte, se podrá recurrir judicialmente a un perito experto en la materia, a fin de que brinde su opinión. (153)

Otra solución al problema brindada por el derecho comparado, era la del sistema danés anterior a la implementación de la Directiva Europea, que si bien reconocía que el arte aplicado era objeto del DS, excluía estas obras cuando hubieran sido producidas en copias idénticas. Esta era una forma de diferenciar los objetos de arte aplicado de producción industrial, de los que podrían tener como destino el mercado del arte. Sin embargo, hay que tener en cuenta que obras de arte como las esculturas pueden ser realizados en copias idénticas. Podría ser injusto excluir del objeto del DS a las obras de arte aplicado idénticas, mientras que se acepten las obras seriadas de Bellas Artes. Por esta razón, parece ser correcto establecer el DS al arte aplicado en las ediciones limitadas, tal como se realiza en Francia.

Finalmente, vale recordar las palabras de GOMBRICH. "No existe mayor obstáculo para gozar de las grandes obras de arte que nuestra repugnancia a despojarnos de costumbres y prejuicios". (154) Es importante que en el futuro, en caso de tener Argentina una ley en esta materia, no sea receptora de prejuicios. Ya es suficiente para los artistas que los tengan algunos sectores de la crítica del arte.

6.3. Las artes visuales en la revolución digital 6.3.1. Las artes visuales y el software ¿Pueden ciertos tipos de software caracterizarse como obras visuales, y por lo tanto ser objeto del DS? (155)

Con el auge de la informática en el siglo XX surgieron una serie de expresiones artísticas, que utilizando computadoras, permitieron la creación de obras que en definitiva pueden tener un soporte digital, y de esta forma constituir en muchos casos un software.

El software que es de interés para esta investigación es aquél que puede consistir una obra artística creada. Sólo éste podría ser objeto del campo del arte y del DS. No es relevante el rol del software que es utilizado para crear obras artísticas, tal como el Adobe Photoshop, utilizado para modificar imágenes. Este tipo de programas, que si bien son la expresión de la inteligencia y personalidad de sus creadores, tienen originalidad y son obras objeto del derecho de autor, a los fines del campo del arte son herramientas.

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En cuanto a los términos más comunes para designar los nuevos tipos de obras visuales son: - video arte: "manejo de medios electrónicos tanto de forma análoga como digital que tiene como fin una

forma artística". (156) - video instalación: "Forma de expresión artística, que utiliza el video como componente central, y que

relaciona la imagen videográfica con otros objetos y materiales, ocupando un espacio específico". (157) - arte digital: "disciplina de las artes plásticas que comprende obras en las que se usan elementos digitales,

tanto en el proceso de producción como en su exhibición. Los soportes de este tipo de estilo son digitales, por ejemplo, el ordenador, que efectúa cálculos para crear una imagen o un sonido combinando los parámetros programados con un componente de aleatoriedad". (158)

- fotografía digital: "Imágenes del mundo real digitalizadas. Esta digitalización consiste en tomar una visión del mundo y transformarla en un número de píxeles determinado, que formarán la imagen digital final". (159)

- multimedia: básicamente es la combinación de imágenes y sonidos utilizando una computadora, pero en el ambiente artístico se le da importancia a la "experimentación con las innovaciones tecnológicas, interactividad, mayor énfasis en el proceso que en la obra terminada, predominio de lo conceptual (la forma se subordina a la transmisión de una idea)". (160)

Todas estas obras pueden estar digitalizadas, y por lo tanto, contenidas en un simple CD, DVD, blu-ray disc, pen drive, disco rígido portátil, etc. Inclusive, pueden consistir en programas autoejecutables, que no dependerán de otras aplicaciones para poder proyectar sus imágenes. En estos casos, el soporte de la obra será el medio de almacenamiento, y dicha obra podrá ser vendida o revendida mediante la transferencia de dicho soporte. Hoy en día, es común que versiones en DVD de video arte perteneciente artistas jóvenes se coticen en precios alrededor de los USD $10.000.- (161)

Asimismo, recientemente el concepto de video juego como obra artística está cobrando cada vez más fuerza. (162)(163)(164) A modo de ejemplo, el Smithsonian American Art Museum de Washington DC organizó en 2012 una muestra titulada The Art of Video Games. (165) El video juego es puramente software, aunque requiera una computadora personal, una consola o celular para ser utilizado realmente. Todos estos elementos son fungibles, en algunos casos inclusive entre diferentes plataformas. Sin embargo, el DS no parecería aplicable a los videojuegos, que si bien por estas últimas tendencias son incluidos en el campo del arte, no pertenecen a su subespecie del mercado del arte.

6.3.2. Legislación comparada Luego de analizar los nuevos tipos de arte, y que pueden constituir un software, cabe analizar en el derecho

comparado si los mismos pueden ser objeto del droit de suite. Las regulaciones son de características diversas, habiendo casos a favor y en contra de incluir este tipo de obras visuales.

Se pueden encontrar tres situaciones diferentes: 1- legislaciones con un numerus clausus en cuanto a las obras que pueden ser objeto del droit de suite, o que

excluyen el arte seriado o expresamente las obras que puedan constituir un software: Uruguay, Estado de California,

2- legislaciones con un numerus apertus en cuanto a las obras objeto del droit de suite, y que no establecen exclusiones explícitas a las obras de pueden constituir un software: Convenio de Berna y Directiva Europea.

3- legislaciones que, si bien no mencionan expresamente al software, establecen que ciertas obras que podrían constituir un software, como el videoarte, pueden ser objeto del droit de suite: Francia, España y Australia.

6.3.3. El software como objeto del droit de suite Como se ha visto, qué es el "arte" es un concepto vago, cambiante según las diferentes épocas históricas. Hoy en día, el mundo del arte no es ajeno a la revolución digital del siglo XX, y cada día se pueden apreciar

más exhibiciones en las que el arte no está rodeado de marcos y colocado en un muro, sino que se aprecia mediante monitores, proyectores y pantallas interactivas.

Dentro de este contexto, y en relación al droit de suite no es justo establecer discriminaciones para con las obras que pueden constituir un software. Y esto se está observando en las últimas reformas a las leyes de derechos de autor en el derecho comparado, tales como la española de 2008 y la australiana de 2009.

Ahora bien, es cierto que se pueden realizar infinitas obras seriadas de arte digital, videoarte o multimedia. Inclusive, en ciertas leyes extranjeras se limita la cantidad de obras que pueden ser seriadas. Ahora bien, este no es un problema legal, sino del mercado del arte. Asimismo, cabe recordar que en general para las obras seriadas se exige la firma del autor, o algún tipo de certificado de autenticidad emanado por él.

La Directiva de la Unión Europea 2001/84/CE en el Art. 1º inc. 2, establece que "Los ejemplares de obras de arte objeto de la presente Directiva que hayan sido hechos en ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente numerados, firmados o debidamente autorizados de otra manera por el artista." Cabe agregar que la ley inglesa que regula esta materia, The Artist´s Resale Right Regulations 2006, establece en su Art. 4º inc. 2 que

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una copia de una obra no será considerada una obra a menos que la copia de un número limitado que haya sido hecha por el autor o bajo su autoridad. Por otro lado, la ley francesa establece que se limita el DS en el caso de las "creaciones artísticas en medios audiovisuales o digitales", a series limitados de hasta 12 copias.

Las obras seriadas en definitiva, tienen un menor valor en el mercado del arte. A mayor cantidad de obras en la serie, cada una tendrá un menor valor. En particular, en relación a las obras que se encuentren en un formato digital, el artista debe tener especial cuidado en cuanto a la difusión de la misma. Por ejemplo, si alguien sube una obra de videoarte en alta calidad a Internet, podría disminuir su valor en el mercado de reventas automáticamente.

Pero esto no quita que en definitiva, las obras seriadas sean parte del mercado del arte. Por lo tanto, si una obra de arte digital, es soportada por ejemplo en un DVD, sólo bastará la firma del artista sobre el mismo para que pueda ser objeto del DS, o que la haya autorizada mediante un certificado de autenticidad u otra forma.

Esta práctica será análoga a lo que sucede con las fotografías tradicionales o digitales. Si bien con un negativo o archivo digital se pueden obtener un número de copias indeterminado, el artista establecerá el posible valor de las mismas limitando la cantidad de series disponibles. Esto debe constar en cada obra, por lo que por ejemplo, si una serie tiene 3 ejemplares, la copia nro. 1 se deberá numerar "1/3".

A modo de ejemplo, el fotógrafo alemán Andreas Gursky vendió sólo 3 series de su obra "99 Cent II Diptych", pero a más de 2 millones de dólares cada una. Es también de interés que esas obras fueron retocadas digitalmente, por lo que también se podría considerar que se está ante una obra de arte digital, pero que ha sido impresa. De esta forma, el proceso de venta del arte digital fijo, se asemeja más a una obra de bellas artes, como pintura o escultura. (166)

Por lo tanto, se puede concluir que las obras de arte pueden ser soportadas digitalmente, o que pueden constituir un software. Asimismo, que estas obras están dentro del mercado del arte, y que su precio dependerá, entre otros factores, de la cantidad de series que sean comercializadas por el autor. Tal vez el mercado de estas obras no sea el más masivo y el de las galerías de arte, particularmente las de Argentina, pero sí en el circuito relacionado a los museos, y fundaciones ligadas al arte.

7. Los beneficiarios deldroitdesuite 7.1. Beneficiarios del droit de suite En todos los sistemas normativos donde ha sido implementado el DS, el principal beneficiario es el autor de la

obra. (167) El DS sólo es transmisible mortis causae, salvo en el caso de la legislación del common law del Estado de California, que se analizará más adelante. Ahora bien, tras la muerte del autor, diferentes derechohabientes pueden ser beneficiarios del DS según cada ley nacional.

A continuación se analizarán ejemplos de varias jurisdicciones, que establecen diferentes normativas acerca de quién puede ser el beneficiario del DS, además del autor.

7.1.1. Normas internacionales * Convenio de Berna El Art. 14 ter establece que el derecho corresponde al "autor —o, después de su muerte, las personas o

instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos—". * Unión Europea La Directiva Europea 2001/84/CE en su Art. 6º establece que el droit de suite "se deberá al autor de la obra y...

a los derechohabientes del autor tras su muerte". * Comunidad Andina En el Art. 16 de la Decisión 351 sobre el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, se

establece que el derecho beneficia a "los autores de obras de arte y, a su muerte, sus derechohabientes". Finalmente se establece que los "países Miembros reglamentarán este derecho".

7.1.2. Normas locales * España: Opina VICENTE DOMINGO en relación al derecho español, siguiendo la vieja legislación de la Ley 20/1992

y el Real Decreto 1434/1992, que el DS "es un derecho transmisible mortis causa, los beneficiarios pueden ser los causahabientes del autor, tanto a título de herederos como de legatarios". (168) Asimismo establece que "pueden ser beneficiarios, igualmente, una persona física o una persona jurídica" y que "el autor tiene libertad para designarlos en testamento y a falta de este se deferirán por la sucesión intestada."(169)

Finalmente menciona que "si bien la transmisibilidad del derecho mortis causa está reconocida por el artículo 14 ter de la Convención de Berna, como ya lo he señalado, las reglas por las cuáles discurre son las propias de cada Ordenamiento jurídico en materia de sucesiones". (170)

* Francia Según el Art. L.123-7 del Código de Propiedad Intelectual, a la muerte del autor el DS es transmitido a los

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herederos y en usufructo para el cónyuge supérstite. Asimismo, excluye expresamente legatarios y sucesores testamentarios.

* Reino Unido The Artist's Resale Right Regulations 2006, con las modificaciones realizadas en el año 2011, establece en los

Arts. 7º y 9º, que el derecho puede ser transmitido mortis causa por disposición testamentaria o sucesión intestada a personas físicas.

También permite la sucesión a determinadas entidades benéficas: - las del Reino Unido, (171) - las extranjeras. Asimismo, el DS puede ser investido a los representantes del causante —Art. 9º -2- (b—, y en una quiebra, al

síndico o fideicomisario —Art. 9º (5—. Finalmente, en el caso de que no haya sucesores u otros titulares, el Art. 9º -4- establece que el DS es

considerado bona vacantia, por lo que pasa a ser de titularidad del Estado. * Australia En la División 2 de la Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009, se establecen complejos mecanismos

para establecer quiénes son beneficiarios del derecho. Básicamente, se permite la transmisión mortis causa a herederos y legatarios, a personas físicas y ciertas personas jurídicas sin fines de lucro. (172)

* Uruguay La Ley Nº 17.616 establece en su Art. 6º que el derecho pertenece al autor, "y a su muerte los herederos o

legatarios". Inclusive, la reglamentación de la Ley, Decreto 154/004 establece en su Art. 16 que "cuando la obra pase al dominio público, la percepción de dicho porcentaje corresponderá al Estado, debiéndose asignar su producido al Consejo de Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines".

* Estado de California - Estados Unidos de América Lo particular del régimen de este Estado, es que el Art. 986 del Código Civil de California, establece que el

autor puede transmitir este derecho por acto entre vivos a otra persona física o jurídica, siempre y cuando esa transmisión no implique la creación de un "waiver", o sea, una renuncia al ejercicio del derecho. (173) O sea, el artista podría donar sus derechos por ejemplo a un museo, pero no al comprador de la obra o a la casa de subastas con la que opera comercialmente. (174)(175)

Una vez muerto el artista, los derechos son transmitidos a sus herederos, legatarios o su representante personal, por 20 años.

8. Otras características deldroitdesuiteen el Derecho Comparado Habiendo sido analizados en forma específica el objeto y sujetos beneficiarios del DS, indagaré qué otras

características se encuentran en los diferentes sistemas que lo aplican en el derecho comparado. Como el DS es "un derecho que en definitiva se defiere a las legislaciones nacionales, no hay soluciones uniformes al respecto en el derecho comparado, incluso porque la mayoría de las leyes han limitado este derecho a las obras de arte y no lo han extendido a los manuscritos originales". (176) Primero examinaré la distribución geográfica del derecho, para posteriormente profundizar en los sistemas más relevantes.

8.1. Países donde existe el droit de suite Existen más de sesenta países en los que se ha regulado el DS. Los países donde existe el DS se pueden

clasificar en dos grupos básicos: los países europeos, y los del resto del mundo. (177) En Europa, cuna del DS, el derecho ha sido establecido en toda la Unión Europea, y funciona de forma eficiente en numerosos países. En el resto del mundo, cabe resaltar los casos de Uruguay, Noruega, Australia y el del Estado de California (Estados Unidos).

En los países europeos, los de más importancia a nivel recaudación son Francia, el Reino Unido, Alemania, Suecia, Dinamarca, Italia y Bélgica. (178) Fuera de Europa, si bien en muchos de los países que regularon el DS el derecho no se ha implementado efectivamente, por lo menos los artistas de esos países pueden disfrutar de la protección en el mercado europeo.

El Reino Unido, es uno de los más importantes mercados que han adoptado recientemente el derecho, y recién en 2012 ha comenzado a operar efectivamente para los artistas y herederos. (179) Otro caso particular es el de Noruega, que si bien no es parte de la Unión Europea, sí lo es del Espacio Económico Europeo (EEE), y también aplicó la Directiva.

Dentro del continente americano, se aplica con éxito en Uruguay, y en el Estado de California ha tenido una limitada efectividad.

En Asia y Oceanía se encuentran pocos casos exitosos. En Australia fue sancionado en el 2009, y en Filipinas se creó recientemente una Sociedad de Gestión Colectiva (SGC) para administrar el derecho. (180) En Australia la sociedad CAL comenzó a recaudar en julio de 2010. Hasta diciembre de 2012, la misma recaudó la suma de más

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de 800.000.- Dólares Australianos (USD 720.000.- aproximadamente), de los cuales 59% pertenece a la venta de obras de aborígenes, cuyas "pinturas de puntos" son altamente cotizadas en el mercado internacional actual. (181)

África es el continente donde no se recauda el derecho, ya que pesar de que el DS se encuentra reconocido en varios países del continente, las SGC africanas se encuentran todavía en proceso de desarrollo.

Finalmente, los países de importancia en el mercado de arte global que no tienen DS son Estados Unidos (salvo el Estado de California), China —particularmente en la Región Administrativa Especial de Hong Kong—, Japón, Suiza y los Emiratos Árabes Unidos. (182)

En Estados Unidos, se está debatiendo actualmente un nuevo proyecto de ley, la Equity for Visual Artists Act of 2011, introducido por el Representante Jerrold NADLER a fines del año 2011. (183) Cabe notar que ese país "el derecho moral del autor se halla previsto sólo con respecto a una clase de obras, la de las artes plásticas". (184) Estos derechos, introducidos por la Visual Artists Rights Act of 1990 (VARA), podrían ser de gran importancia a fin de fundamentar el reconocimiento del DS a favor de los artistas norteamericanos.

8.2. Situación Latinoamericana El caso más exitoso latinoamericano es el de la SGC de Uruguay AGADU, que comenzó a recaudar el derecho

en el año 2007. Uruguay es uno de los países que aplica el criterio de universalidad del derecho de autor para el DS, por lo que paga a todos los autores el derecho con independencia de su nacionalidad. Asimismo, recauda en concepto de dominio público pagante.

En Brasil, la ley estipula el derecho el 5% sobre la plusvalía de la obra. Como en todos los casos donde se implementó el sistema de la plusvalía, resulta imposible obtener la información para calcularla. Si bien Brasil tiene una SGC desarrollada —AUTVIS—, nunca ha podido recaudar el derecho. Sin embargo, hay un antecedente judicial del año 2009 en el que se pudo aplicar el DS. (185) Los herederos del artista Portinari demandaron al Banco do Brasil, para recibir el DS correspondiente a 28 obras. Las obras, habían sido dadas al banco en forma de pago de una deuda de poco más de R$ 40 mil. Posteriormente, el Banco vendió las piezas por R$ 150 mil. (186)

En Perú, la Ley sobre el Derecho de Autor - Decreto Legislativo N° 822 del 23 de abril de 1996 establece en su Art. 82° que "en caso de reventa, de obras de artes plásticas, efectuada en pública subasta o por intermedio de un negociante profesional en obras de arte, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios, por el tiempo de protección del derecho patrimonial, goza del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un tres por ciento (3%) del precio de reventa, pudiéndose pactar un porcentaje diferente."

Asimismo, en el Art. 83° se establece que la reventa se "deberá notificar a la sociedad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o sus derechohabientes, en el plazo de tres meses".

En Perú la SGC APSAV se encarga de gestionar el derecho, pero la falta de gestión colectiva obligatoria y la posibilidad de negociar el porcentaje de participación dificultan su tarea.

En el resto de los Estados latinoamericanos donde existen leyes sobre DS, si bien el derecho está consagrado, no se recauda por diferentes razones:

I. En Honduras, Panamá, Guatemala, Paraguay, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Nicaragua no hay SGCs que gestionen obras visuales. (187)

II. Si bien en ciertos territorios existen SGC relacionadas a las artes visuales, no han podido recaudar: A. México: la SGC SOMAAP no recauda porque el Instituto Nacional del Derecho de Autor, que realiza la

aplicación administrativa de Ley Federal del Derecho de Autor (última reforma publicada DOF 27-01-2012) no ha fijado el porcentaje de participación, como lo requiere el Inc. 1 del Art. 92 bis.

B. Venezuela: si bien el Art. 54 de la Ley sobre el Derecho de Autor de 1993, establece el DS, e inclusive su gestión colectiva obligatoria, la SGC AUTOARTE no ha recaudado hasta la fecha.

C. Chile: la sociedad CREAIMAGEN nunca recaudó, debido a que el Art. 36 de Ley N° 17.336 sobre la Propiedad Intelectual sólo se aplica a autores chilenos vivos, y utilizando el sistema de la plusvalía.

D. Ecuador: la sociedad ARTEGESTION no ha podido recaudar ya que entes del estado son los que realizan las subastas más importantes, tales como el Servicio de Renta Interna, y la AGD (Agencia de Garantía de depósitos), y los mismos se niegan a reconocer el DS. (188)

E. República Dominicana: si bien el Párrafo del Art. 78 de la Ley Nº 65-00 de Derecho de Autor establece el DS, y es reglamentado por el Art. 42 del Reg. Nro. 362-01, la SGC SODOMAPLA no lo recauda en la práctica.

Finalmente, existen otras sociedades de gestión en América Latina, que no tienen reconocido el DS en sus respectivos países: Cuba (ADAVIS) y Argentina (SAVA). Sin embargo, estas sociedades reciben sumas correspondientes al DS desde el extranjero en ciertos casos, como se verá en el punto 10.8.

8.3. Análisis de sistemas relevantes A fin de analizar la situación en mundo, primero se tomará el sistema establecido por la Directiva Europea. Si

bien con anterioridad a la norma los diferentes países europeos tenían sistemas diferentes, hoy en día son muy similares en cuanto a los aspectos más relevantes. Por eso, es pertinente analizar la Directiva más que un país

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europeo en particular. Luego se tomarán dos ejemplos fuera de Europa, uno que sigue el sistema derecho continental europeo

—Uruguay—, y otro del common law —Estado de California—. En todos estos sistemas, y como ya fuera mencionado, el DS se aplica sólo reventas de obras, y nunca a la

primera venta realizada por el artista a un intermediario del mercado del arte u otro tipo de comprador. 8.3.1. Directiva Europea Como se vio en el capítulo relacionado a los fundamentos del DS, la Unión Europea dictó una norma con el fin

de armonizar el mercado europeo del arte: la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001 relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

Antes de la sanción de la directiva, el DS existía en diferentes países de la UE: Francia, Bélgica, Alemania, Italia, España, Portugal, Luxemburgo, Dinamarca, Grecia, Finlandia y Suecia. Ahora bien, las normas eran dispares tanto en sus características, como en su efectividad. (189) La mayoría de los países tenían un porcentaje de participación fijado entre el 3% y el 6% del precio de la reventa, aunque Italia adhería al sistema de la plusvalía, que nunca pudo efectivizar.

A fin de armonizar el mercado común, la Directiva estableció pautas que deben ser seguidas obligatoriamente por todos los países de la UE para implementar el DS, dejando en ciertos casos opciones para que cada país la adapte a su sistema local. Las características más relevantes del régimen establecido son:

i. Define al DS como el derecho del autor de una de "obra de arte original "a "percibir un porcentaje sobre el precio de venta obtenido en cualquier reventa de que sea objeto la obra tras la primera cesión realizada por el autor" (Art. 1.1).

ii. Es un derecho "inalienable e irrenunciable" (Art. 1.1). iii. Se aplica a "todos los actos de reventa en los que participen, como vendedores, compradores o

intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de ventas, galerías de arte y, en general, cualquier marchante de obras de arte" (Art. 1.2).

iv. El pago del derecho corre "a cargo del vendedor". Asimismo, los intermediarios podrán tener "responsabilidad exclusiva o compartida con el vendedor para el pago del derecho" (Art. 1.4).

v. Se establece que corresponde a los Estados miembros establecer un umbral mínimo de aplicación que "no podrá superar en ningún caso los 3.000 euros" (Art. 3º). (190)

vi. En el Art. 4.1 se establece una escala decreciente de porcentajes para la aplicación del derecho: "El derecho establecido en el artículo 1º se fijará como sigue: a) el 4% de los primeros 50 000 euros del precio de venta; b) el 3% de la parte del precio de venta comprendida entre 50 000,01 euros y 200 000 euros; c) el 1% de la parte del precio de venta comprendida entre 200 000,01 euros y 350 000 euros; d) el 0,5% de la parte del precio de venta comprendida entre 350 000,01 euros y 500 000 euros; e) el 0,25% de la parte del precio de venta que exceda de 500 000 euros. No obstante, el importe total del derecho no podrá exceder de 12 500 euros." Los Estados miembros podrán aplicar el 5% para los primeros 50 000 euros (Art. 4.2), y los precios se

entenderán sin impuestos (Art. 5º). (191) vii. Se establece que los beneficiarios serán el autor y sus herederos (Art. 6.1) y que se podrá establecer la

gestión colectiva opcional u obligatoria (Art. 6.2). viii. Los Estados miembros deberán disponer que los autores o herederos de terceros países fuera de la UE

pueden ser beneficiaros o no del DS en su territorio únicamente si en la legislación nacional de ese autor o heredero reconoce el DS (Art. 7.1).

ix. El plazo de protección corresponde con el establecido en el art. 1º de la Directiva 93/98/CEE, que es el de 70 años con posterioridad a la muerte del autor (Art. 8.1).

x. Se establece que los Estados miembros dispondrán que durante un plazo de tres años a partir de la fecha de la reventa, los beneficiarios puedan exigir a cualquier profesional del mercado del arte "toda la información necesaria para obtener la liquidación de los importes debidos" (Art. 9º).

Debido al lobby de las casas de subasta inglesas, en el Art. 8.2. se permitió a los Estados miembros que en la fecha de entrada en vigor de la Directiva (o sea de la publicación) no aplicarán el derecho de participación, a que no estuvieran obligados durante un período que concluiría a más tardar el 1 de enero de 2010, a reconocer el DS a los derechohabientes del artista tras su muerte. Obviamente, el Reino Unido eligió esta opción.

La adopción de la Directiva en general fue armónica, pero hubo excepciones. España fue demandada por Comisión de las Comunidades Europeas por no implementarla correctamente. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, el 31 de enero de 2008, en el asunto C-32/07, resolvió "declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del

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Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, al no haber adoptado, dentro del plazo señalado, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a dicha Directiva." Luego finalmente España realizó las modificaciones necesarias para poder cumplir con la Directiva mediante su Ley 3/2008.

En cuanto a los resultados de la aplicación de la Directiva, el Apartado 4.1. del Reporte de la Comisión Europea COM(2011) 878 final - Reporte sobre la Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa (2001/84/EC), analiza los beneficios para los artistas del DS. El mencionado Reporte estudia la recaudación declarada por 10 de los 27 Estados que forman la UE entre los años 2005 y 2010. Entre esos países, 14 millones de euros fueron distribuidos en el año 2010, entre 6.631 artistas o sus herederos.

Asimismo, el Reporte dice que una mayoría abrumadora de artistas y herederos manifestaron que la introducción del sistema del DS marcó una diferencia, tanto financiera como en términos de reconocimiento. Por otro lado, el Reporte afirma que algunas sociedades mantienen esquemas de deducciones de alrededor del 10% de las recaudaciones del DS, y que se utiliza con fines culturales específicamente destinados a artistas jóvenes.

Finalmente, el Reporte refiere que algunas sociedades de gestión colectiva manifestaron su descontento con los porcentajes aplicables según la Directiva. Según éstas, las recaudaciones se redujeron debido a que las legislaciones nacionales anteriores tenían porcentajes de participación fijos más beneficiosos para los autores (Ej.: 5% en Alemania). Asimismo, objetaron la introducción del límite de 12.500.-, que previamente no existía en ninguna de las legislaciones nacionales.

8.3.2. Uruguay En Uruguay el derecho se encuentra regulado en la Ley de Propiedad Intelectual Ley Nº 9739, mediante la

modificación introducida por la Ley Nº 17.616 de 2003. Con anterioridad a la reforma, el DS se había establecido siguiendo el sistema de aplicación en la plusvalía, por lo que no se había podido efectivizar nunca.

El reformulado Artículo 9º establece que "en caso de reventa de obras de arte plásticas o escultóricas efectuadas en pública subasta, en establecimiento comercial o con la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios —hasta el momento en que la obra pase al dominio público—, gozan del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3% (tres por ciento) del precio de la reventa. Los subastadores, comerciantes o agentes que intervengan en la reventa, serán agentes de retención del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida y estarán obligados a entregar dicho importe, en el plazo de treinta días siguientes a la subasta o negociación, al autor o a la entidad de gestión correspondiente. El incumplimiento de la obligación que se establece, por parte del rematador, comerciante o agente, lo hará responsable solidariamente del pago del referido monto".

En Uruguay se adoptó el criterio universal del derecho de autor, y por lo tanto no se exige reciprocidad para que un autor pueda cobrar el DS. Inclusive artistas argentinos han podido cobrar el derecho. La gestión colectiva no es obligatoria, y los artistas pueden gestionar directamente el derecho, pero es raro que lo hagan si no son representados por AGADU.

El mercado, es pequeño a nivel internacional, pero a nivel regional es importante, sobre todo teniendo en cuenta la afluencia de potenciales clientes de alto nivel adquisitivo durante el verano en Punta del Este. El mercado está concentrado en 7 galerías y 4 casas de subastas. (192) El año 2009 se pagaron USD 220.000.- en concepto de DS. (193)

Finalmente, el DS se aplica a las obras en dominio público pagante, tal como lo establece el Art. 16 del Decreto 154/004: "Cuando la obra pase al dominio público, la percepción de dicho porcentaje corresponderá al Estado, debiéndose asignar su producido al Consejo de Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines."

8.3.3. El Estado de California - Estados Unidos El DS fue establecido en el Estado de California mediante la California Resale Royalty Act, de 1976. La ley se aplica a todas las reventas realizadas en California, o las realizadas en cualquier otro Estado por un

residente de California, cuando el monto de la operación iguale o supere los 1000 dólares. Establece un porcentaje del 5% sobre el precio de reventa. (194)

La Sección 986 del Código Civil de California regula el derecho. Otras características del derecho son: i. El vendedor o el agente del vendedor debe pagar el derecho. ii. El artista puede asignar el derecho a realizar el cobro a otra persona o entidad, pero no renunciar al derecho. iii. Si la obra se revende en una galería, subasta o mediante una persona actuando como agente, debe retener el

5% del monto de la venta, debiendo ubicar y pagar al artista en el plazo de 90 días. iv. Si no encuentra al artista, debe depositar el monto ante el Arts Council de California. El órgano estatal

recibirá la suma, y tratará de encontrar al artista. (195) Si no lo encuentra o el artista no realiza el reclamo correspondiente dentro de 7 años desde la fecha de la reventa, el Arts Council podrá utilizar el dinero para comprar obras para su programa Arte en Edificios Públicos.

v. Establece un plazo de prescripción para iniciar acciones de daños por la falta de pago del derecho de 3 años

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desde la reventa, o un año posterior al conocimiento de la reventa, prevaleciendo el que sea más largo. vi. El derecho se transfiere a sus herederos, legatarios o representantes, durante 20 años desde la muerte del

autor. vii. El derecho no se aplica en caso de que la reventa se realice por un precio bruto menor al precio de venta

pagado por el vendedor. Hasta el año 2011, unos 400 artistas recibieron un total de 328.000 dólares desde el establecimiento de la ley,

según lo reportado por el California Arts Council. Dentro de esa lista, se incluyen los herederos de Jerry García (dibujante y guitarrista de Grateful Dead), Jean-Michel Basquiat, Albert Hirschfeld y Larry Rivers."(196) Sin embargo, para un mercado como el californiano, la suma es baja, y más considerando que el derecho se debería aplicar a todas las reventas privadas y públicas.

La ley no se aplica pacíficamente, ya que los sectores de los intermediarios alegan su inconstitucionalidad. Recientemente, el artista Mark Grotjahn demandó al importante coleccionista Dean Valentine por falta de pago del derecho. Grotjahn, cuyas obras se cotizan actualmente arriba del millón de dólares en las subastas, demandó a Valentine en 2010. El coleccionista había revendido varias obras del artista, omitiendo el pago del derecho según Grotjahn. Ambas partes finalmente llegaron a un acuerdo económico. (197)

Asimismo, se iniciaron tres acciones de clase ante la U.S. District Court for the Central District of California por un grupo de artistas y herederos, incluyendo la Sam Francis Foundation, los herederos de Robert Graham y los artistas Chuck Close y Laddie John Dill. (198) Las acciones están dirigidas contra las casas de subastas Sotheby's, Christie's y también contra eBay. (199)

Se alega en las acciones la sistemática violación de la obligación establecida por la ley californiana, requiriendo el pago de las regalías debidas, intereses y daños punitivos. Asimismo, se alega que las partes demandadas tenían la práctica de ocultar que las ventas se habían realizado en California, o que había formado parte una persona que tiene residencia en California.

Por otro lado, los demandados aducen que la ley es inconstitucional, violando la Cláusula de Comercio de la Constitución norteamericana y el derecho de propiedad establecido en las Constituciones federales y estatales, y que la ley federal Copyright Act of 1976 expresa e implícitamente prevalece sobre la ley Californiana. (200)

El 17 mayo de 2012, la Jueza NGUYEN a cargo de la District Court (primera instancia), falló en dos de los casos a favor de los demandados Sotheby's y Christie's. Encontró que la Ley de California es inconstitucional por violar la Cláusula de Comercio de la Constitución norteamericana, ya que el Estado intentaría controlar el comercio fuera de sus fronteras. (201) El fallo no se encuentra firme, y la apelación será resuelta por la 9th Circuit Court of Appeals.

9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre eldroitdesuite 9.1. Constitución Nacional El sustento básico de nuestro sistema de derechos de autor se encuentra en la Constitución Nacional, que en su

Artículo 17 establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley." Posteriormente, en su Art. 75, brinda una serie de atributos al Congreso relacionados a la promoción de la cultura y la actividad artística, que pueden ser utilizados como base para el dictado de una ley de DS.

En el Inc. 18 establece que debe el Poder Legislativo debe proveer lo conducente al "progreso de la ilustración". Luego en el Inc. 19 dice que se debe "proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores". Esto se puede vincular a las teorías que fundamentan el DS en la equidad, la justicia social, y en el círculo virtuoso económico.

Asimismo, continúa el mismo inciso estableciendo que el Congreso tiene entre sus funciones "dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales." Veremos posteriormente que estas funciones encuentran relaciones con los fundamentos del proyecto de ley de DS de FECINA y Ruth MONJARDÍN DE MASCI, que se basan en la necesidad de mantener la libertad creadora del autor. (202)

Posteriormente, el Inc. 22 brinda jerarquía constitucional a numerosos tratados de derechos humanos que regulan los derechos constitucionales económicos (o de segunda generación). Entre ellos son de interés "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humano; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". (203) MORANDINI en su proyecto de ley que analizaré luego, utiliza como uno de los fundamentos para la ley de DS, los derechos y obligaciones que surgen de estos instrumentos internacionales.

Finalmente, el Inc. 23 complementando el Inc. 22 establece que el Congreso deberá "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos".

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9.1. Ley 24.269 de Aprobación de la recomendación relativa a la condición de artista Las recomendaciones de la UNESCO son instrumentos por los que la Conferencia General de esa entidad que

formula principios y normas para su regulación internacional, e invita a los Estados Miembros a tomar medidas legislativas o de otro tipo requeridas constitucionalmente por cada Estado, para aplicar dichos principios y normas dentro de sus territorios. (204)

Son normas adoptadas por simple mayoría en la Conferencia General. Aunque no están sujetas a ratificación, cada Estado Miembro de la UNESCO está invitado a aplicarla, influenciando el desarrollo de leyes nacionales.

Inclusive, el sólo hecho de ser adoptadas implica obligaciones para aquellos Estados Miembros que ni siquiera la votaron o aprobaron. Según el Artículo IV, parágrafo 4 de la Constitución de la UNESCO, los Estados Miembros deben someter las recomendaciones o convenciones a sus autoridades competentes dentro de un año desde el cierre de la cesión de la Conferencia General en la que fueron adoptadas.

Asimismo la Conferencia General estableció en su decimosegunda sesión que la propuesta a las autoridades no implica necesariamente que deban ser ratificadas o aceptadas en su totalidad. (205)

En 1993 se incorporó al derecho argentino una recomendación de la UNESCO, mediante la Ley 24.269 de Aprobación de la recomendación relativa a la condición de artista.

La norma establece en sus Principio Rector III.5 que "En todos los niveles adecuados de la planificación nacional en general, y de la planificación de las actividades culturales en particular, los Estados Miembros deberían tomar, especialmente mediante una estrecha coordinación de su política cultural, educativa y laboral, todas las medidas encaminadas a definir una política de ayuda y apoyo material y moral a los artistas y hacer lo necesario para que se informe a la opinión pública acerca de la justificación y necesidad de dicha política. Con este fin, la educación debería dar a la sensibilidad artística el lugar que le corresponde para formar al público y ponerle en condiciones de apreciar las obras del artista. Sin perjuicio de los derechos que se le deben reconocer en virtud de la legislación sobre derecho de autor, incluido el droit de suite cuando no esté comprendido en aquélla, y de la legislación sobre asuntos conexos, los artistas deberían gozar de una condición equitativa y su profesión debería estar rodeada de la consideración que merece. Sus condiciones de trabajo y de empleo deberían ser tales que los artistas pudieran consagrarse plenamente a sus actividades artísticas si así lo desearan."

Esto significa que con la aprobación de la recomendación, el Estado argentino estableció que debería dictarse una ley que reconozca el droit de suite. Ahora bien, si bien la norma es muy general y no existiendo sanciones en caso de no aplicación de la norma, sigue siendo un antecedente importante. El Estado argentino ha manifestado que los artistas deben ser tutelados, y que debe ampliarse el marco normativo para que puedan dedicarse con plenitud a sus actividades.

9.1. Ley 25.140. Aprobación del Convenio de Berna La Ley 25.140 de 1999 aprobó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, y

otros tratados internacionales sobre Propiedad Intelectual. Ya he analizado Artículo 14 ter del Convenio en numerosas ocasiones a lo largo de la presente. Sin embargo,

se debe notar que aunque la aplicación del artículo no es obligatoria, brinda un antecedente y un marco sobre el contenido y alcance que el DS debería tener como derecho local.

En su inc. 1 establece que "En lo que concierne a las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor —o, después de su muerte, las personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos— gozarán del derecho inalienable a obtener una participación en las ventas de la obra posteriores a la primera cesión operada por el autor."

Asimismo, en el inc. 2 establece el criterio de reciprocidad, por el que una vez dictada la norma en sobre DS Argentina, los artistas locales podrían exigir el pago del derecho en los miembros de la Unión que lo hubieran reconocido.

9.2. Proyecto de ley de TERRILE y CÁCERES En mayo del año 1986, los Diputados Ricardo A. TERRILE y Luis A. CÁCERES presentaron un proyecto de

Ley titulado "Régimen legal del derecho de autor", bajo el expediente 299-D-86. Con éste proyecto de 212 artículos, se pretendía derogar y remplazar el régimen legal de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Dentro de la Sección Octava, titulada Obras Plásticas, establece el derecho de participación regulándolo en los Artículos del 138 al 140.

El proyecto no prosperó y sus principales aspectos son los siguientes: i. Las obras protegidas son las "plásticas" (Art. 138) con exclusión expresa de las obras de arquitectura y de las

"obras aplicadas al comercio y a la industria" (Art. 140). Tampoco estarían incluidas las obras fotográficas, que se encuentran separadas metodológicamente en la Sección Novena del proyecto.

ii. Se reconoce a los autores el "derecho inalienable a participar en el producido de toda ulterior transmisión a título oneroso" de la obra (Art. 138). Por lo tanto, se aplicaría a todas las transacciones, tanto públicas como privadas.

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iii. El derecho se transmite únicamente por causa de muerte (Art. 138). iv. Fija el porcentaje de participación en el 5% del valor de reventa (Art. 138). v. El derecho debe ser abonado por el enajenante (Art. 138), pero en caso de evasión de pago del impuesto, el

adquirente será solidariamente responsable "incrementando décuplo" (Art. 139). Asimismo, si interviniera un comerciante o martillero, deberá retener la suma, siendo solidariamente responsable por el pago del derecho.

La fundamentación del proyecto no hace referencia al DS. 9.3. Proyecto de ley de CARRANZA En octubre de 1986, el Diputado Florencio CARRANZA presentó el proyecto de ley "Régimen legal de

protección a las obras fotográficas o similares. Derechos de autor y sus limitaciones. Sanciones penales y económicas" bajo el Expediente 2856-D-86. El proyecto no fue aprobado. Si bien estaba orientado principalmente a regular los derechos de autor de la obra fotográfica, introdujo en su Art. 22 al DS. Debido a su brevedad, se transcribe íntegramente:

"Si una obra artística original o copia debidamente certificada en su autenticidad de realización por el autor, es revendida, y una tal reventa involucra a un vendedor de arte, rematador, o agente, el vendedor pagará al autor una proporción del 15% del valor de la venta.

El autor no puede renunciar por adelantado a tal participación. La expectativa sobre tal circunstancia no está sujeta a ejecución judicial, ya toda disposición sobre tal expectativa no tiene efecto legal."

Los fundamentos de este proyecto tampoco hacen referencia al DS. 9.4. Proyecto de ley de FECINA y MONJARDÍN DE MASCI (reproducido por BERTOL, VANOSSI y

TONELLI) En el año 1990 se presentó un proyecto por los diputados nacionales Andrés J. FECINA y Ruth MONJARDÍN

DE MASCI, según expediente 1958-D-90 publicado en el Trámite Parlamentario Nº 58 del 19 de julio de 1990. Es sus fundamentos cita como fuentes al proyecto elaborado por Francisco CARCAVALLO en 1967.

No tuvo éxito y posteriormente se volvió a introducir una copia del mismo en el año 2007. Esta reintroducción del proyecto, que tampoco prosperó, tramitó bajo en N° de Expediente 1551-D-2007, firmado por los Diputados Paula María BERTOL, Jorge Reinaldo VANOSSI y Pablo Gabriel TONELLI.

Las características más relevantes de sendos proyectos son las siguientes: Reconoce el derecho no sólo a los "creadores de obras plásticas y gráficas", sino también a "los escritores y

compositores respecto de sus manuscritos literarios o musicales" (Art. 1º). Define al DS como un derecho "patrimonial inalienable de participación en su condición de autores en el

producido de toda transmisión a título oneroso de los originales de dichas obras" (Art. 1º). El derecho es "irrenunciable e intransferible" (Art. 5º), el plazo de protección es de 60 años desde la muerte del autor (Art. 6º), y se aplica un porcentaje del 5%.

Aplica un criterio sumamente restrictivo para que una obra sea objeto del derecho establece que para que los "cuadros, pinturas, dibujos, acuarelas, gouaches, pasteles, monocopias" tengan "carácter original", deben ser "totalmente ejecutados por las manos del artista, cualquiera que sea materia utilizada como soporte. Se excluyen las obras que empleen cualquier procedimiento que reemplace parcial o totalmente la intervención directa del autor." (Art. 2.1.). Siguiendo este criterio, la obra no podría ser realizada por ayudantes del autor. Asimismo, en el Art. 2.2 establece que se excluyen "todos los procedimientos mecánicos o fotomecánicos", y que los "grabados, estampas y litografías originales" deben ser realizados en tiradas de hasta 10 ejemplares "si se trata de pruebas de artistas firmadas por el autor y señaladas como tal, y de 75 ejemplares si se trata de una edición definitiva, firmados por el autor, numerados e impresos". Asimismo se excluyen las obras de arquitectura y las de arte aplicada a la industria (Art. 4º).

Luego caracteriza de original a las esculturas "cuando la edición sea controlada por el artista o sus derechohabientes, y limitada a ocho ejemplares numerados" (Art. 2.3). O sea, que una obra ni siquiera debería ser realizada por el artista, o bajo por su control, para ser considerada original. Lo que se hace es prácticamente legalizar una conducta que puede ser considerada una falsificación, siempre y cuando sea realizada por los derechohabientes. Posteriormente se establece condiciones similares para los tapices (Art. 2.5). También llama la atención que en el Art. 6º se establece que el derecho sólo se puede transferir por causa de muerte a favor de sus "herederos" y que "no puede ser objeto de legados u otras disposiciones testamentarias". Cabe entonces preguntar quiénes son los derechohabientes autorizados para controlar la edición de las obras, ya que es un término más amplio que el de herederos.

Permite ampliar o modificar por vía reglamentaria las obras que son consideradas originales (Art. 2.6). En el Art. 3º se establece que el derecho se aplica a las subastas o "cualquier otra forma de difusión o registro

público", cuando intervenga un "comerciante", cuando el comprador o vendedor sea el Estado o una "persona jurídica." Finalmente, también se permite ampliar esa lista por vía reglamentaria. De esa forma, el artículo permite aplicar el DS tanto a ventas públicas como privadas.

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El Fondo Nacional de las Artes se encarga de gestionar el derecho (Art. 15). Si una sucesión queda vacante, el derecho "pasa a ser ejercido por el Estado nacional, a través del Fondo Nacional de las Artes" (Art. 7º). Asimismo, establece que corresponde también al Estado cuando transcurre el plazo de 60 años o si el autor "fuere anónimo". Aquí se combina el sistema argentino del Fondo Nacional de las Artes, con un sistema de gestión de lo que coloquialmente se denomina "obra huérfana". (206)

En cuanto a las obras extranjeras, se establece que el derecho será percibido por el Estado, "salvo que se realicen convenios de reciprocidad con los países de origen de los mismos" que reconozcan regímenes similares.

Establece que el vendedor está obligado al pago del derecho, y que el comprador debe retener el importe (Art. 11). Posteriormente debe depositarlo a la orden del Fondo Nacional de las Artes (Art. 12). En caso de que intervenga un comerciante, deberá realizar el depósito, siendo solidariamente responsable con el comprador (Art. 13). En caso de "evasión del derecho", se deberá pagar el "décuplo del monto".

Finalmente, combinando el DS con otro tipo de política de fomento a las artes, establece que no se deberá pagar IVA por las "operaciones, su intermediación y transacciones incluidas en la presente ley" siempre y cuando se acredite el pago del DS exhibiendo un comprobante (Art. 17). Además establece una exención al Impuesto a las Ganancias en el Art. 18.

En cuanto a los fundamentos del proyecto, establece que el DS permite al artista la "libertad en el ejercicio de su propia creación", asegurando una "fuente de recursos" que tienda a "maximizar el grado de libertad creadora y minimizar la inseguridad material del artista". Aquí se reconoce la función social del derecho, considerando valiosa para la sociedad a la actividad del artista.

Además, dice que en los casos que el Estado pase a ser beneficiario del derecho, "se funda en la necesidad de financiar un fondo social como recurso específico y propio del Fondo Nacional de las Artes", y que se propugna la creación para "la ayuda y aliento de los artistas residentes en el país".

A pesar de que en proyecto se establece que el DS es un derecho patrimonial, en la fundamentación se utiliza el camino que lo vincula a los derechos morales, estableciendo que es paradójico que el creador del capital "cuyo valor va aumentando paulatinamente" no participa en "medida equivalente al aumento paulatino de su valor".

Finalmente, en relación a lo analizado en cuanto a los impuestos, el proyecto dice que las "características especiales del comercio de obras de arte, bienes culturales de naturaleza peculiar vinculados a una creación estética personal, inciden para que se propicie la excepción del pago de distintos impuestos". Además asevera que "todo cuanto se realice, promueve o incluso proteja, será poco" ya que el rol que tiene el arte para "fortificar nuestra identidad es insustituible", y que la cultura es la mejor "presentación de nuestro país".

9.5. Proyecto de ley de MORANDINI En marzo de 2007 la diputada Norma MORANDINI presentó un proyecto en el Congreso, bajo el Nº de

Expediente 0882-D-2007, que no fue aprobado. (207) El proyecto tiene dos artículos, y uno es de forma. El contenido es: "Artículo 1º) Incorpórese como artículo 54

bis de la ley 11.723, el siguiente: Artículo 54 bis: Droit de suite. Los autores de obras de arte o manuscritos originales, sus herederos o

derechohabientes, gozan del derecho irrenunciable e inalienable a percibir del vendedor una participación del tres por ciento del precio obtenido de las ventas posteriores a la primera cesión realizada.

En el caso de que la venta se hiciera en subasta o a través de comerciantes profesionales de obras de arte, los intermediarios responderán solidariamente con el vendedor del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán el importe de la participación que proceda, considerándose depositarios de dicha suma. Dentro de un plazo de quince días de realizada la venta deberán notificarla a la sociedad de gestión colectiva que se cree a tales fines, o en su caso al autor o a sus derechohabientes, haciéndoles entrega de las sumas retenidas y de la documentación correspondiente."

Analizándose el proyecto, tiene las siguientes características salientes: i. Se aplica a las reventas privadas y públicas, ya que en el párrafo primero pone como único requisito para

aplicar el porcentaje una venta posterior a la primera cesión. Asimismo, en el párrafo segundo, dice que los intermediarios responderán solidariamente "en el caso" que hayan intervenido, pero no condiciona la existencia del DS a dicha intermediación.

ii. El derecho también se aplica a manuscritos. iii. Utiliza como sinónimo el término cesión y venta. Hubiera sido mejor utilizar la palabra "venta" en ambos

casos, para evitar confusiones. iv. Establece que el derecho es "irrenunciable e inalienable", pero al contemplarse la sucesión mortis causa a

favor de derechohabientes además de los herederos, se puede disponer del derecho mediante testamento respetándose la legítima.

v. Aplica un porcentaje del 3% al igual que la ley de Uruguay. vi. Establece la responsabilidad solidaria de los intermediarios, que deberán retener el importe

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correspondiente al derecho. vii. La gestión colectiva es optativa. viii. Los intermediarios deben pagar el derecho dentro de los 15 días de realizada la venta. ix. Establece un derecho a la información, ya que se deberá dar al autor, derechohabiente o SGC la

"documentación correspondiente" relacionada a la venta. MORANDINI primero fundamenta el proyecto de ley siguiendo los históricos argumentos relacionados a la

equidad. Dice que "una vez que el artista plástico vende, o malvende su obra —generalmente en los inicios de su carrera, acuciado por la necesidad— queda al margen de los actos posteriores de explotación, los que con frecuencia tienen lugar cuando la creación ha alcanzado valor de reventa y se transforma en una fuente de ganancias, a veces muy importante, a medida que su autor logra renombre merced a su talento y la consagración de su arte. Es justo, entonces, que al igual que los coleccionistas y que los intermediarios (martilleros, comerciantes de cuadros —marchands—, dueños de galerías de arte, etc.), los artistas plásticos participen del éxito económico de su obra y reciban como pago suplementario una cierta proporción del precio de sus ventas sucesivas.

Asimismo, utiliza la justificación del DS como igualación respecto a otros creadores: "equivale a los beneficios que los autores de obras literarias y musicales reciben por cada comunicación de éstas a un público nuevo."

MORANDINI se refirió a al argumento de la pérdida de ingresos en el extranjero: "Otro aspecto destacable es que al legislarse el "Droit de suite" en nuestro país su reconocimiento será obligatorio y sujeto a reciprocidad material por parte de todos los países suscriptores del Convenio de Berna que también lo hayan legislado."

Posteriormente, utiliza ciertos fundamentos más relacionados a la situación particular Argentina. Menciona la situación de atraso frente a la "comunidad legislativa ya que tanto la Unión Europea como otros 33 países han reconocido ese derecho. Lo mismo sucede en el MERCOSUR, donde sólo la Argentina no lo contempla."

Además, recurre al marco normativo local especialmente a los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en su art. 75, inc. 23. Dice que "en el marco del Derecho Internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos, del año 1948, reconoce a toda persona el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones artísticas de que sea autora (art. 27), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su art. 15 que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a: "c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de las producciones artísticas de que sea autora."

Finalmente, dice que "la operación que realiza el artista plástico con el adquirente no es una venta sino la transmisión de una parte de los derechos que goza como autor ya que conserva todos sus derechos morales de autor, como también debería conservar el derecho a participación en las ganancias que reconocemos a través de este proyecto." Esta afirmación asimila la cesión de ciertos derechos patrimoniales a la venta de la cosa física. Ahora bien, lo que se realiza es la venta de la cosa, soporte material de la obra, pero no los derechos del autor. (208)

9.6. Proyecto de ley de CASTALDO, STORNI, y ÁLVAREZ Este proyecto fue introducido el 31/03/2011 bajo el Expediente 1419-D-2011. Propone incorporar a la Ley

11.723 el Art. 54 bis sobre derecho de participación y fue presentado por las Diputadas Norah Susana CASTALDO, Silvia STORNI y Elsa Maria ÁLVAREZ.

Sus principales características son: Reconoce el derecho a los autores de obras de artes "gráficas o plásticas", realizando una enumeración

meramente enunciativa (Art. 1º). Se obliga al vendedor a pagar al autor una participación del 3% de las reventas cuando se realicen en "subasta

o a través de comerciantes profesionales en el mercado de las obras de arte" y a través de "persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación" con el mercado de arte, poniendo como ejemplos a las salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, vendedores de arte (Art. 1º).

Los intermediarios "responderán solidariamente con el vendedor del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán el importe" (Art. 2º).

Se establece la gestión colectiva obligatoria mediante una entidad de gestión colectiva (Art. 2º). Se reconoce el derecho a los argentinos y extranjeros con residencia habitual en Argentina (Art. 3º). A los

extranjeros sin residencia habitual en Argentina, sólo se les reconocerá el derecho cuando legislación del cual sea nacional reconozca el DS a los autores argentinos (Art. 4º).

Finalmente, hace referencia a las ventas realizadas online: "El derecho se aplicará igualmente cuando los profesionales del mercado del arte lleven a cabo las actividades descritas a través de prestadores de servicios de intermediación en redes digitales (en línea)." (Art. 8º).

Las Diputadas fundamentan el proyecto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, "que

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en su artículo 27 reconoce a todas las personas el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan en razón de las producciones artísticas de que sea autora." Asimismo mencionan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, que en su Artículo 15 establece que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a: "c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de las producciones artísticas de que sea autora."

Luego, mencionan el reconocimiento del DS en el Convenio de Berna. Asimismo, citando a LIPSZYC establecen que "Una vez que el artista plástico vende, o malvende su obra -generalmente al inicio de su carrera, acuciado por la necesidad- quedan al margen de los actos posteriores de explotación de arte, etc.), los que con frecuencia tienen lugar cuando la creación ha alcanzado valor de reventa y se transforma en una fuente de ganancias, a veces muy importante, a medida que su autor logra renombre merced a su talento y la consagración de su arte."

Finalmente, dicen que el reconocimiento del DS "es una tendencia creciente la preocupación de la comunidad legislativa internacional, ya que tanto la Unión Europea como otros 33 países han reconocido este derecho" y que "en el plano regional y más concretamente en el MERCOSUR, sólo la República Argentina no lo contempla."

9.7. Declaración CIAGP Río 2011 La CISAC es la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores. En la actualidad

cuenta con 232 SGC miembros repartidas en 121 países. Los autores no se adhieren directamente a la CISAC sino que son representados en ella a través de las Sociedades de autor a las que pertenecen. (209)

Existe un Consejo específico de la CISAC para el arte visual, el Consejo Internacional de Autores de Artes Gráficas, Plásticas y de Fotógrafos (CIAGP). Tiene como misión el estudio de todas las cuestiones relacionadas con los derechos morales y patrimoniales de los artistas gráficos, plásticos, fotógrafos y organismos que los representan.

El CIAGP dicta resoluciones, votadas por su asamblea de miembros, que pueden ser obligatorias para sus miembros, o manifestaciones de los intereses del sector para ser presentados a las autoridades internacionales o locales. Recientemente el CIAGP dictó una resolución sobre la necesidad de implementar el DS en Argentina. (210) Se transcribe el texto de la misma:

"Resolución: Droit de suite en Argentina El CIAGP —Consejo Internacional de Creadores de Artes Gráficas, Plásticas y Fotográficas— de la CISAC,

reunido en Brasil los días 6 y 7 de diciembre de 2011, solicita a las autoridades argentinas que introduzcan el "Derecho de Participación para los Artistas"(Droit de suite), con el fin de que puedan disfrutar de una participación de los beneficios económicos de la reventa de sus obras, por las razones siguientes.

En el mercado mundial, más de 60 países aplican el derecho de participación, y está contemplado también en el Artículo 14ter del Convenio de Berna. Casi 1/3 de los países del mundo aplican el derecho de participación.

En el mercado de arte europeo, en el que muchos artistas argentinos venden sus obras, los 27 Estados miembros de la Unión Europea, incluidos el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y España, disponen del derecho de participación de acuerdo con la Directiva Europea 2001/84/CE. Es muy importante que los artistas argentinos obtengan este derecho debido a las condiciones de reciprocidad exigidas por las legislaciones nacionales para pagar dicho derecho al artista. Sin reconocimiento local, los artistas argentinos no están protegidos en el extranjero, y se les niega el derecho a percibir el dinero recaudado en importantes mercados.

Incluso en América Latina, Uruguay adoptó este derecho, con un gran éxito, tras la introducción de la Ley 17.616 de 2003. Uruguay no exige reciprocidad para aplicar este derecho, y protege a los artistas de todo el mundo, incluidos a los argentinos.

Argentina incorporó la Recomendación de la UNESCO relativa a la Condición del Artista (27 de octubre de 1980) en su sistema legal mediante la Ley 24.269. En su Principio Rector Nº 5, la ley estipula que "Sin perjuicio de los derechos que se le deben reconocer en virtud de la legislación sobre derecho de autor, incluido el droit de suite cuando no esté comprendido en aquélla, y de la legislación sobre asuntos conexos, los artistas deberían gozar de una condición equitativa y su profesión debería estar rodeada de la consideración que merece. Sus condiciones de trabajo y de empleo deberían ser tales que los artistas pudieran consagrarse plenamente a sus actividades artistas si así lo desearan."

Por todos estos hechos, es urgente que las autoridades argentinas aprueben una ley sobre el derecho de participación."

10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre eldroitdesuite En el presente capítulo se analizarán las características principales que tendría que tener un proyecto de ley

argentino. Se adapta a nuestro sistema legal, y toma en cuenta las características del mercado de arte local. El dictado de una ley de DS como derecho de autor implicaría la reforma de la ley 11.723, incorporando un nuevo artículo. En tal sentido, la ley Uruguaya puede ser un ejemplo a seguir, ya que es brinda un marco legal simple pero efectivo.

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10.1. Objeto Se debe definir el DS como el derecho del autor a percibir del vendedor una participación en el precio de todas

las sucesivas reventas que se realicen de sus obras, tras la primera venta realizada. La noción de sobre qué obras debe caer el DS debe ser lo más amplia posible. Pretender definir qué es el de

arte —situación cambiante, como he indicado antes—, y establecer un numerus clausus atenta como la efectiva aplicación del derecho. Lo más correcto, sería incluir primero un término genérico, como "artes visuales" y luego agregar una serie de ejemplos. Entre ellos, se debería incluir a la fotografía, arte digital, arte aplicado, videoarte y fotografía.

Finalmente, se podría establecer la condición de que la obra de arte visual sea "original", de forma similar a la Directiva Europea. (211) De esta forma, los ejemplares de obras de arte objeto del derecho que hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad se consideran "obras de arte visual originales". Dichos ejemplares deberán estar numerados, firmados o debidamente autorizados por el autor.

10.2. Beneficiarios del derecho - Inalienabilidad El beneficiario del derecho es el autor. El derecho debe ser inalienable e irrenunciable a fin de evitar presiones

por parte de los intermediarios del mercado del arte. (212) En caso de obras en coautoría, ante ausencia de pacto en contrario, el derecho se debe repartir entre los autores

por partes iguales. En caso de que existieran porcentajes atribuyendo diferentes porcentajes de titularidad de derecho de autor acordados por las partes con anterioridad a la reventa, se debería respetar, siempre y cuando se acreditara ante la SGC.

Al morir el autor, el derecho debería transmitirse a los herederos, pudiéndose asignar la parte permitida fuera de la legítima por vía testamentaria a otras personas físicas o jurídicas. Tal vez esa posibilidad debería estar limitada a entidades sin fines de lucro. Es muy común que los artistas o sus herederos creen fundaciones a fin de "cuidar la obra" del autor. (213)

10.3. Plazo La Ley 11.723 establece un plazo general de duración del derecho de autor de 70 años con posterioridad a la

muerte del creador en su Art. 5º. Ahora bien, hay ciertas obras visuales que tienen plazos especiales dentro de la ley. El Art. 34 primer párrafo

establece para las obras fotográficas la duración del derecho de 20 años a partir de la fecha de la primera publicación.

Luego, en el segundo párrafo establece que para las obras cinematográficas el derecho de propiedad durará cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores. Esto es de importancia, ya que ciertas obras de video arte podrían ser confundidas con obras cinematográficas.

Debido la existencia de diferentes plazos, sería recomendable que el proyecto modificara la Ley 11.723, para que todas las obras visuales queden incluidas en el plazo general del derecho de autor de 70 años PMA.

10.4. Reciprocidad No se debería aplicar la opción que permite el Convenio de Berna en su Art. 14 ter inc. 2). Argentina debería

seguir el ejemplo del sistema uruguayo, y dar trato nacional a todos los artistas extranjeros, con independencia de si el derecho es reconocido o en sus países.

Este sistema simplifica la gestión colectiva del derecho, y no crea rupturas de principios básicos del derecho de autor.

Además, aplicar tal opción sería de manifiesta inconstitucionalidad, ya que Argentina en el art. 75 Inc. 22 de la carta magna, brindó jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Dicha convención, establece en su Art. 1º que los Estados Parte en la Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna de "origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

Posteriormente la Convención establece en el que Art. 21. Inc. 1 relacionado al Derecho a la Propiedad Privada que "toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social." Por otro lado, el Art. 24 establece que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley." Asimismo, el Art. 20 de la Constitución establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...".

10.5. Ventas a las que se aplica el DS y sujetos obligados Los fundamentos para aplicar el derecho a reventas privadas o públicas son similares, y ciertas instituciones

están a favor de esta postura. (214) Ahora bien, por razones prácticas la mayoría de las leyes consagran que el derecho debe ser aplicado a las reventas realizadas por intermediarios o agentes profesionales.

Inclusive sectores relacionados a los intermediarios han alegado que es injusto que se aplique el DS sólo en las

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reventas realizadas por ellos, y que debería aplicarse a todas las operaciones de reventa, incluyendo las privadas. (215)(216) Como se ha visto, la ley californiana se aplica a todas las ventas, pero no cuenta con un sistema recaudatorio acorde.

Ahora bien, la posición más simple en la actualidad es la de aplicar el DS a reventas en las que participe cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado. (217) Estos intermediarios pueden operar mediante de forma tradicional, en sus locales, o utilizando páginas web tales como sitios de subastas u otro tipo de tecnologías. (218)

El vendedor y el intermediario deben ser solidariamente responsables del pago del DS. Asimismo, el intermediario debe operar como agente de retención de la suma correspondiente, y mantenerla en depósito.

10.6. Porcentaje de participación La CISAC históricamente postuló un porcentaje del 6% del precio de venta de la obra, haya existido o no

ganancia. (219) El derecho comparado estableció el porcentaje en general entre el 4% y el 6%, aunque la Directiva Europea estableció el sistema de escala decreciente. Una de las últimas leyes efectivamente aplicadas, la australiana del 2009, en su Art. 18 fijó el porcentaje de participación en el 5% del precio de venta.

Como analicé anteriormente, probablemente el régimen impositivo sea mucho más relevante para los coleccionistas de arte que una diferencia en uno o dos puntos porcentuales del DS. Por lo tanto, un DS establecido en el 5% ó 6% sigue siendo lo suficientemente bajo como para evitar la deslocalización de la obra.

Ahora bien, es absolutamente necesario que el DS deba abonarse siempre que se revenda la obra, con independencia de que se pueda comprobar si el valor de la misma haya subido o no. El mercado del arte no es lo suficientemente transparente para utilizar el complejo sistema de la plusvalía, que hoy no se aplica en ningún país con efectividad. Como ejemplo, vale recordar que en Brasil sólo un artista ha podido cobrar el derecho, luego de un largo proceso judicial.

Asimismo, se debe descartar el sistema de escala decreciente de la Directiva Europea. Un porcentaje fijo facilita el trabajo tanto de la SGC como el de los intermediarios. Además, la escala decreciente en definitiva constituyó una victoria de los intermediarios que buscaban disminuir los ingresos de los autores por el DS en Europa.

Finalmente, se debe evitar poner un piso mínimo y/o techo máximo para la percepción del derecho. La justificación del DS es similar para una obra que se revenda a un precio regular de mercado que la que revenda por sumas exorbitantes. Inclusive, mientras más alto el precio umbral se establezca, menos artistas jóvenes serán beneficiados por el DS. Asimismo, tanto el piso mínimo como techo máximo podrían quedar desactualizados rápidamente por inflación en nuestro país.

10.7. Ausencia de formalidades registrales Dice VIBES que "la ley 11.723 dispone en sus arts. 57 y 61 que el editor tiene la obligación de registrar" las

obras publicadas, y que "el incumplimiento de la obligación de registro trae como consecuencias: (i) la aplicación de una multa contra el editor (art. 61, ley 11.723); y (ii) la "suspensión" del Derecho de Autor hasta el momento en que se efectúa el registro (art. 63, ley 11.723). Es decir que si bien el Derecho de Autor existe aun cuando no se haya registrado la obra, el ejercicio del derecho queda suspendido hasta que se realice el registro."(220)

Según el Art. 3º inc. 3) del Convenio de Berna, las obras publicadas son las "editadas con el consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricación de los ejemplares, siempre que la cantidad de éstos puesta a disposición del público satisfaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la índole de la obra."(221)

Ahora bien, las obras visuales "originales" definidas por las normativas de DS no pueden ser consideradas como obras "publicadas". Este tipo de obras son exhibidas y comercializadas en el mercado del arte. Pueden por supuesto ser reproducidas o comunicadas al público, pero ese no el ámbito específico del DS. Se debe tener en cuenta que una obra seriada o edición limitada de una obra visual "original" es completamente diferente a una reproducción de esa obra incluida en un libro común o revista. Si bien aquellas obras pueden ser producidas en serie, todos los ejemplares de la misma serán considerados originales como si hubieran sido ejecutados por el propio artista, siempre y cuando cumplan con determinadas condiciones.

Se debe recordar que el Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1), establece la posibilidad de legislar el DS para "las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores", mientras que la Directiva Europea en su Art. 1º establece el derecho en "beneficio del autor de una obra de arte original".

Asimismo, el Artículo 2º inc. 1 de la Directiva Europea establece que "se entenderá por "obras de arte originales" las obras de arte gráficas o plásticas... siempre que éstas constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se trate de ejemplares considerados como obras de arte originales." Además, en el inc. 2 de ese artículo, establece que "Los ejemplares de obras de arte objeto de la presente Directiva que hayan sido hechos en ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente numerados, firmados o debidamente autorizados de otra manera por el artista."

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Por lo tanto, la obligación de realizar registros de las "obras publicadas" ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual establecido en los Arts. 57 y 61 al 63 de la Ley 11.723 no se aplicaría para las obras visuales "originales", según la definición utilizada habitualmente en el derecho comparado para el DS.

Para despejar toda duda, el Art. 3º inc. 3) del Convenio de Berna establece que "no constituyen publicación la representación de una obra dramática, dramático-musical o cinematográfica, la ejecución de una obra musical, la recitación pública de una obra literaria, la transmisión o radiodifusión de las obras literarias o artísticas, la exposición de una obra de arte ni la construcción de una obra arquitectónica."

Sin perjuicio de esto, para evitar confusiones una ley de DS debería establecer expresamente que no será obligatorio realizar el registro de la obra visual "original", a fin de que el titular pueda percibir el derecho.

Por supuesto, directamente sería más práctico, como dice PEIRETTI, que la Ley 11.723 sea "modificada para adaptarla al principio de la protección automática consagrado en el Convenio de Berna". De esta forma, como dice la autora, "se suprime la suspensión del derecho de autor por falta de registro por parte del editor de una obra publicada, dejándose sólo la sanción de multa en cabeza del editor por el incumplimiento del depósito de los ejemplares exigidos legalmente con destino a las Bibliotecas Nacional y del Congreso y al Archivo General de la Nación."(222)

10.8. Gestión colectiva obligatoria Dice ANTEQUERA PARILLI, que la gestión colectiva es una figura del derecho de autor "en virtud de la cual

los titulares de esos derechos, en vez de administrar esos derechos, en vez de administrar personal y directamente su derecho de autorizar o no determinadas modalidades de explotación de sus obras o prestaciones y de recabar las contraprestaciones correspondientes (o en algunos casos, sin el derecho de autorizar o prohibir, pero sí de obtener una remuneración), confían esa labor a una entidad que queda facultada, no solamente para expedir tales autorizaciones, sino también para fiscalizar el uso de los bienes inmateriales administrados, recaudar las contraprestaciones respectivas y distribuirlas entre sus titulares". (223)

En relación a los artistas visuales, "es muy común observar que a medida que un artista aumenta su fama, y su creación se divulga, ésta aparece reproducida en marcas, merchandising, o es transformada mediante la tecnología (como puede ser la animación digital de un dibujo o una pintura) entre otras formas de explotación, las que... deberían, necesariamente, contar con la autorización del autor y por supuesto remunerarse..." y que "estas particularidades, unidas a la internacionalidad del comercio de las obras de arte, provocan que el artista visual se vea imposibilitado de ejercer un control individual del destino de su obra sin una entidad que lo represente y gestione sus derechos."(224)

Refiriéndose específicamente al DS, SCIARRA QUADRI dice que es "imposible que el autor, individualmente considerado, lleva a cabo la vigilancia y recaudación de sus derechos", y menciona entre las diferentes actividades que tendría que realizar: "es necesario que el autor o sus sucesores puedan enterarse de las enajenaciones de su obra, de los precios pagados, de quiénes son las partes intervinientes; sería preciso organizar un fichero de las obras que se van enajenando; establecer normas reglamentarias". (225)

Asimismo, el Memorándum de la Oficina Internacional de la OMPI de 3 de marzo de 1989 recomienda la gestión colectiva obligatoria. (226) El Proyecto de Disposiciones tipo de la OMPI, en su art. 9º inc. 2, en referencia al "Droit de suite" establece que "la participación que se menciona en el párrafo 1, se recaudará y distribuirá por una organización de administración colectiva." (227)

Si bien en la República Argentina el DS no existe, la SGC de artes visuales local —SAVA—, lo gestiona en ciertas situaciones. Dicen VILLALBA y LIPSZYC que SAVA "es una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor sobre obras visuales, constituida como asociación civil sin fines de lucro, que obtuvo la personería jurídica en la Inspección General de Justicia el 10 de setiembre de 2008". (228) En cuanto a las facultades de SAVA de gestionar el DS, se deben a que "en algunos países extranjeros, como Uruguay, se reconoce este derecho a los artistas argentinos" y que asimismo "los socios de SAVA, que tengan nacionalidad extranjera de un país que reconozco el droit de suite, como Italia o España, podrán cobrar el derecho". (229)

Argentina tiene una tradición de establecer la gestión colectiva obligatoria para los derechos de autor y los derechos conexos. Inclusive, cuando una sociedad no tiene ese atributo, le puede dificultar su actividad, ya que los usuarios argentinos están acostumbrados la gestión monopólica establecida por ley.

También hay que considerar que la existencia de dos o más sociedades no es buena opción. Los servicios que prestarían serían muy similares, y en cierto punto para diferenciarse tendrían que dar más beneficios accesorios, lo que también aumentaría los costos de gestión.

En cuanto a los herederos o derechohabientes, hay que tener en cuenta que es muy difícil para los usuarios negociar con ellos cuando son muchos. Y más cuando están enemistados entre ellos, lo que sucede muchas veces.

Por todo esto, la gestión colectiva debe ser obligatoria, para todas las obras de todos los artistas nacionales y extranjeros. Posteriormente la SGC distribuirá las sumas a las entidades de gestión extranjeras correspondientes.

10.9. Prescripción Se debe establecer un plazo de prescripción para que se reclame el pago del derecho a los vendedores e

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intermediarios obligados. Debido a la falta de transparencia del mercado del arte, el plazo general de dos años para la responsabilidad civil extracontractual parece ser muy limitado. Un plazo de 5 años desde la venta de la obra sería más adecuado. También se podría establecer un plazo desde la toma de conocimiento de la venta de la obra, similar a la ley de California.

Por otro lado, se debe establecer un plazo en el que el autor o derechohabientes del autor deban solicitar a la SGC el pago del derecho. Se podría establecer en 5 años desde el cobro del DS por la SGC. Posteriormente, los fondos no reclamados se podrían utilizar por la SGC para acciones culturales o de seguridad social.

10.10. Derecho de información La SGC debe poder exigir a cualquier profesional del mercado del arte la información que resulte necesaria

para calcular el importe del derecho de participación, tal como el autor, título de la obra, fecha de la reventa, precio, etc. Asimismo, debe tener derecho a inspeccionar los libros de comercio u otros documentos si existen dudas justificadas sobre si la información se encuentra completa o si es correcta.

Dice IMBROGNO que "el almacenamiento de diversos datos es imprescindible al momento de la gestión conjunta del este derecho. Es claro que sin información acerca de las reventas de obras de arte es imposible hacer valer los derechos autorales, y en este punto es acertada la posición que pone en cabeza de las sociedades de gestión la centralización de esa información."(230)

A modo de ejemplo, la Directiva Europea establece en su Artículo 9º que "los Estados miembros dispondrán que durante un plazo de tres años a partir la fecha de la reventa, los beneficiarios... puedan exigir a cualquier profesional del mercado del arte... toda la información necesaria para obtener la liquidación de los importes debidos, en virtud del derecho de participación, resultantes de la reventa."

10.11. Dominio Público Pagante El dominio público pagante "es el sistema que permite la libre explotación económica de las obras respecto de

las cuales ya no están vigentes los derechos de explotación mediante el pago de una retribución al organismo que legalmente se determine". (231) Es un tributo, y tiene como finalidad que la contribución económica retorne para el propio desarrollo de las artes en las que recauda. (232)

El glosario de la OMPI, sobre el "Dominio público de pago" dice que "en algunos países es obligatorio que el usuario de una obra en el dominio público satisfaga a una autoridad u organismo competente determinadas cantidades en proporción con los ingresos que obtiene de la explotación de la obra (pe., Uruguay, Art. 42). Generalmente estas cantidades se utilizan para fomentar instituciones en beneficio de los autores (y quizá también de artistas intérpretes o ejecutantes) y para mejorar su sistema de seguridad social."(233)

En Argentina, el Fondo Nacional de las Artes (FNA), realiza esta actividad. Según el Art. 6º, inc. c) del Decreto Ley Nº 1224/58, el FNA cuenta en su activo con los "fondos de fomento a las artes". El fondo se integra entre otros "con los derechos de autor que deberán abonar las obras comprendidas en el enunciado del art. 1° de la ley 11.723 y sus modificaciones, caídas en dominio público pagante por disposición legal expresa que así lo declare, o por vencimiento de los plazos legales de protección establecidos o que se fijen en el futuro, el que se convierte por la presente ley en dominio público pagante. El organismo de aplicación queda facultado para establecer el monto del gravamen a que se refiere este inciso". (234)

El FNA encomienda la recaudación de la mayoría del dominio público pagante a las diferentes entidades de gestión de Argentina según su área específica, y en el caso particular de las artes visuales, a SAVA - Sociedad de Artistas Visuales Argentinos. (235)

Siendo el DS un derecho de autor, correspondería la aplicación del dominio público pagante. Ahora bien, sería recomendable establecer por ley cuál es el porcentaje que debería corresponder a este concepto, a fin de diferenciarlo claramente del derecho de autor que se remuneraría a los artistas. A modo de ejemplo, en Uruguay es del 3%.

Asimismo, en Noruega existe un sistema similar denominado "Impuesto al Arte", aplicándose una tasa del 5% del precio de venta a toda primera venta y sucesivas reventas de obras visuales en dominio público, sobre el piso mínimo de 2.000 Coronas Noruegas. Las sumas recaudadas por este impuesto son destinadas a un fondo (Bildende Kunstneres Hjelpefond) para dar becas a artistas y realizar tareas asistenciales. (236)

Dice HOLTER, que cuando Noruega implementó la Directiva Europea el 1ro. de Enero de 2007, este sistema y el del "Impuesto al Arte" pasaron a funcionar de forma armónica. El primero se aplica a las obras que se encuentran en el plazo de protección del derecho de autor, siendo de gestión colectiva obligatoria, y el segundo a las obras en dominio público.

Al implementarse la Directiva, se asimilaron las obras de arte que eran objeto de ambos sistemas. Por lo tanto, el Impuesto se pasó a aplicar también a las obras fotográficas como a las artesanías. Además, se implementó un sistema unificado (Kunstavgiften) para el pago de ambos, debiendo los intermediarios realizar informes de las ventas y reventas correspondientes, tres veces por año (febrero, junio y octubre). (237)

10.12. Fondo de solidaridad

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Siguiendo los fundamentos de la función social del DS, se podría destinar parte de las sumas recaudadas en concepto del derecho, para tareas de asistencia social y promoción cultural. La SGC, una vez descontadas las tasas de gestión administrativas, podría destinar un porcentaje para estas tareas.

Por ejemplo, se podría destinar un pequeño porcentaje para un fondo asistencia social, que ayude a artistas que se encuentren en situación de extrema necesidad. Asimismo, otro porcentaje reducido podría dirigirse a un fondo de promoción cultural, destinado a organizar concursos y exhibiciones artísticas que incentiven a los artistas más jóvenes. Cabe recordar que los artistas nóveles son los que recaudarían menos en concepto de DS, y de esta forma se establece un mecanismo de solidaridad para con ellos.

11. Conclusiones El droit de suite (DS) es el derecho de autor que tienen en ciertas legislaciones los artistas visuales, a participar

en un porcentaje del precio obtenido en cada sucesiva reventa de sus obras. En principio presenta caracteres de un derecho de remuneración, ya que las leyes en general establecen un porcentaje fijo o variable a cobrarse, y una serie de mecanismos para su gestión.

Ahora bien, la obra artística tiene la potencialidad de aumentar su valor a través del tiempo, entre otros factores, por la actividad que realiza el autor. (238) La suerte que corren los precios de las obras vinculados a cómo el artista desarrolla su carrera profesional, implica una gran vinculación a los derechos morales del autor.

El DS consiste en una política cultural que beneficia a los artistas. Sin embargo, no es la única forma de favorecer al sector creativo. Así como un Estado podría elegir implementar el DS, podría beneficiar a los artistas aplicando algunos de los otros sistemas existentes en el mundo: derecho de remuneración por exhibición pública (Canadá), creación de fondos de asistencia social específica (Alemania), creaciones de sistemas de puntos (Suecia), "Impuesto al Arte" (Noruega) y dominio público pagante (Uruguay y Argentina).

Es un derecho que todavía no ha cumplido 100 años de historia. Su evolución ha sido compleja, controvertida, y su fundamentación ha variado de forma acorde. Hoy en día, nos encontramos en una realidad muy distinta a la Francia de post-guerra de 1920. Los mercados de arte han cambiado mucho, y hoy en día son comunes los remates por Internet de obras de valores de millones de dólares.

Sin embargo, la esencia del derecho sigue estando presente en él: la de cumplir una función social en el mercado artístico. Con este derecho se reconocen las características particulares de una obra de arte visual, que expresa la personalidad del autor, manteniendo un fuerte vínculo de paternidad aunque se haya enajenado su soporte físico.

En cuanto a su aplicación práctica, el DS se debería establecer para la mayor cantidad posible de obras visuales. El DS se debería aplicar a las ventas o subastas en las que interviene un intermediario del marcado del arte, por lo menos hasta que exista una forma de aplicarlo efectivamente en otro tipo de operaciones mercantiles. A los fines de efectivizar el cobro del derecho a los artistas, y facilitar el pago a vendedores e intermediarios, se debería establecer la gestión colectiva obligatoria.

No se debería aplicar el criterio de reciprocidad que permite elegir la Convención de Berna a fin de evitar discriminaciones prohibidas por nuestro sistema legal. Debería contar con un porcentaje de remuneración fijo, para una simple administración que beneficiará tanto a artistas como coleccionistas e intermediarios. Si el derecho se establece sin un piso mínimo, se beneficiarán a los artistas más jóvenes o de menor trayectoria.

Tampoco se debe poner otros tipos de restricciones para el goce del derecho, tales como el techo máximo de aplicación europeo, o la necesidad de realizar registrar la obra o su venta ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor. Siendo aplicable el dominio público pagante, convendría establecer el porcentaje correspondiente en la ley de DS.

Ahora bien, ¿es beneficioso el DS para el mercado del arte en general? El artista es un de los miembros del campo del mercado del arte. Hay un gran número de actores en este mercado que participan en el proceso de visibilidad y circulación de la obra de arte. Muchas veces los agentes intermediarios manifiestan que debido a la importancia de su actividad el DS es un contrasentido.

Justamente, el derecho permite pensar más allá de la simple lógica del mercado de maximizar las ganancias. También se debe pensar que el artista necesita del mercado para sobrevivir, y viceversa. Es una relación simbiótica, en la que el DS puede ayudar un círculo económico virtuoso.

El derecho de autor tiene una función tuitiva que reconoce el hecho de que el arte es valioso para la sociedad, y que la forma de producir y cobrar el arte no es un medio estándar de ganarse la vida. El artista realiza una actividad especial, de alto riesgo económico o empresarial, en el que produce sus obras generalmente sin un pago por adelantado. Es por esto que es necesario crear una serie de mecanismos para que pueda obtener rédito con posterioridad a la creación de la obra. El DS debe entenderse como otro mecanismo de incentivo al artista, que le permita realizar su actividad, considerada valiosa por la sociedad.

Cabe recordar que siguiendo esta línea de razonamiento, Argentina cuenta con la Ley 24.269 que aprueba la Recomendación Relativa a la Condición de Artista, que establece en su Art. 3º. Inc. 5 que los artistas deberían gozar del DS.

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Históricamente el artista visual no ha tenido un nivel de tutela efectiva de sus derechos de autor. Se pueden encontrar varias razones:

i. Las normativas de derechos de autor en general fueron creadas principalmente en relación a las industrias editoriales y de la música.

ii. Los artistas visuales, en general trabajan de forma aislada, por largos períodos de tiempo. Estas características del grupo social, han influido en un proceso de corporativismo muy lento. Por lo tanto, en general, y en particular en América Latina, las entidades de artistas han tenido muy poca participación en la defensa de sus derechos, hasta mediados del siglo XX.

iii. Los artistas generan vínculos con los intermediarios del mercado de arte, y muchas veces tienen miedo a que su obra no sea aceptada por las galerías y casas de subasta en caso de que intenten defender sus derechos.

Es en este contexto, donde surge la importancia del DS como elemento nivelador de relaciones de poder dentro del mercado del arte. Este derecho reconoce la relación directa que hay entre la obra y el autor, y los beneficios que obtienen todos los demás que intervienen en el mercado del arte gracias a esta asociación. Este mecanismo de balanceo, permite brindar libertad al artista en su actividad, lo que luego fomenta la producción artística, la libertad de expresión, el desarrollo de las industrias culturales, y la identidad de los países.

12. Bibliografía ADAMSON, Glenn, "Less is more: the rise of the very limited edition. The days when Modernists saw design

for mass production as the height of achievement are gone", The Art Newspaper, Edición 243, febrero 2013, publicada online 7 de febrero 2013, http://www.theartnewspaper.com/articles/Less+is+more%3a+the+rise+of+the+very+limited+edition/28578 (disponible el 10-II-2013).

ALEGSA, "Definición de fotografía digital", Diccionario de informática, http://www.alegsa.com.ar/Dic/fotografia%20digital.php (disponible el 15-I-2012).

ALTAMIRANO, Carlos, "Campo Intelectual", en Términos críticos de sociología de la cultura, ALTAMIRANO, Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002.

AMERICAN SOCIETY OF ILLUSTRATORS PARTNERSHIP, RE: Notice of Inquiry, Copyright Office, Library of Congress, Resale Royalty Right (77 FR 58175), Comments of the American Society of Illustrators Partnership, 1 de diciembre de 2012, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/ASIP_Resale.pdf (disponible el 21-V-2013).

AMERICAN SOCIETY OF MEDIA PHOTOGRAPHERS (ASMP), Notice of inquiry (September 13, 2012) resale royalty right, initial comments, 28 de noviembre de 2012, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/American_Society_of_Media_Photographers.pdf (disponible el 15-V-2013).

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho de autor y derechos afines, Editorial Reus - Fundación AISGE, Madrid, 2007.

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho industrial y derecho de autor: Análisis de jurisprudencia comparada, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, Bogotá, 2009.

ARTELISTA, "Arte Digital", http://www.artelista.com/arte-digital.html (disponible el 15-I-2012). BAKER LAIRD, Jo, EDELSON, Gilbert S., Comments submitted in response to a request for comments on a

proposed federal resale royalty right submitted by Jo Backer Laird, esq. and Gilbert s. Edison, esq., 3 de diciembre de 2012, 8, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Laird_Jo_Backer.pdf (disponible el 18-V-2013).

BAREIRO DE MÓDICA, Gladys Ester y MÓDICA, Carmelo Alberto, Derecho Paraguayo de Autor, edición de los autores, Asunción, 2011.

BBC, "China tops art and antiques league", BBC News (20 de marzo de 2012) http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-17442619, (disponible el 21-III-2012).

BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, Propiedad Intelectual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, octubre de 2006.

BURNS, Charlotte, "How long can the art market walk on water?", The Art Newspaper, 5 de Julio de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/How+long+can+the+art+market+walk+on+water%3f/26752 (disponible el 29-I-2013).

CASTLE, Stephen, Brussels raises VAT on art, 29 de abril de 1999, http://www.independent.co.uk/news/brussels-raises-vat-on-art-1090255.html.

CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Christie's, Inc. and Sotheby's, Inc. regarding constitutional and statutory issues with a proposed resale royalty right, 2012, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_Inc._Paul_D_

___________________________________________________________ © Thomson La Ley 38

Clement.pdf (disponible el 15-V-2013). CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby's, Inc. and Christie's Inc. in Response to Copyright

Office's Notice of Inquiry re Resale Royalty Right, Docket No. 2012-10, 77 Fed. Reg. 58175, 19 de septiembre de 2012, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_Inc_Simon_J_Frankel.pdf (disponible el 17-V-2013).

COHEN, Patricia, "Artists File Lawsuits, Seeking Royalties", The New York Times (1 de noviembre de 2011), http://www.nytimes.com/2011/11/02/arts/design/artists-file-suit-against-sothebys-christies-and-ebay.html?pagewanted=2and%2339and%2359and_r=1andsq=patricia%20cohen%20royalites%20sothebyandst=cseand%2359;sandscp=1, (disponible el 15-I-2012).

COUTINHO, Filipe, "Herdeiros recebem lucros sobre venda de obra", Consultor Jurídico (2 de abril de 2009), http://www.conjur.com.br/2009-abr-02/lucro-obras-estende-herdeiro-portinari-decide-stj (disponible el 15-I-2012).

DACS - DESIGN AND ARTISTS COPYRIGHT SOCIETY, DACS resale royalty post-implementation review, Londres, 2008.

DALLA VIA, Alberto Ricardo, Derecho Constitucional Económico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY UNITED KINGDOM, Explanatory memorandum to the

Artist´s Resale Right Regulations 2006, Londres, 2006, Punto 2, http://www.legislation.gov.uk/uksi/2006/346/pdfs/uksiem_20060346_en.pdf (disponible el 17-I-2012).

DUCHEMIN, Jaques, "Le droit de suite aux artistes", Revue internationale du droit d'auteur (RIDA) 19 (1958).

ESCHENBACH BARKER, Emily, "The California Resale Royalty Act: Droit de [not so] Suite", Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 38, No. 2, 2011, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663016 (disponible el 15-I-2012).

ESCUELA DE ARTE PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, "Videoarte", Glosario Escuela de Arte Curso Análisis de Obras, http://www.uc.cl/sw_educ/obras/php/glosa.php?glosario=Videoinstalacion (disponible el 15-I-2012).

ESMAN, Abigail, "China's $13 Billion Art Fraud -- And What It Means For You", Forbes, 13 de agosto de 2012, http://www.forbes.com/sites/abigailesman/2012/08/13/chinas-13-billion-art-fraud-and-what-it-means-for-you/ (disponible el 29-I-2013).

ESPIN CANOVAS, Diego, Los derechos de autor de obras de arte, 1996. FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Manual de los derechos de autor, Heliasta, 2011. FINANCIAL RED ARGENTINA, "Impuesto: concepto y características", 29 de octubre de 2009,

http://impuestosblog.com.ar/impuesto-concepto-y-caracteristicas/, (disponible el 1-VIII-2013). GARCÍA, Fernando, "León Ferrari: "Encontré el alma de Picasso en un tubo de aerosol", Clarín, 17 de

diciembre de 2006, http://edant.clarin.com/diario/2006/12/17/sociedad/s-06015.htm (disponible el 14-III-2012). GITLIN, Jonathan M., "Ars at the Museum: The Art of Video Games at the Smithsonian", ARS Technica, 2 de

abril de 2012 http://arstechnica.com/gaming/news/2012/04/ars-at-the-museum-the-art-of-video-games-at-the-smithsonian.ars?utm_source=rssandutm_medium=rssandutm_campaign=rss (disponible el 2-IV-2012).

GIUNTA, Andrea, "Sociología del Arte", en Términos críticos de sociología de la cultura, ALTAMIRANO, Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002.

GOLDSTEIN, Mabel, "Derecho de autor y sociedad de la información", Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, 258-259, en referencia a Boletín de Derecho de Autor, UNESCO, París, 1983.

GOMBRICH, E. H, La historia del arte, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1999. GUALDONI BASUALDO, Adrián, "En mayo el centro de la escena fue Nueva York", Arte online (29 de

julio de 2008), http://www.artealdiaonline.com/Argentina/Periodico/155_Junio_2008/En_mayo_el_centro_de_la_escena_fue_Nueva_York, (disponible el 15-I-2012).

GUALDONI BASUALDO, Adrián, "Un crecimiento real pero con problemas estructurales", Arte Online, (8 de junio de 2012), http://www.arte-online.net/Periodico/174_Junio_2010/Un_crecimiento_real_pero_con_problemas_estructurales (disponible el 1-II-2012).

GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Los derechos patrimoniales antes y después del acuerdo sobre los ADPIC", en Curso Regional de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos para países de América Latina, OMPI y

___________________________________________________________ © Thomson La Ley 39

SGAE, Punta del Este y Montevideo, 1997. GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Otros derechos", en El Futuro de la creación: Los derechos de autor de los

creadores visuales, Fundación Arte y Derecho, Madrid, 2003. GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Tema XVIII: El derecho patrimonial de autor sobre las obras plásticas y

fotográficas: referencia especial a los derechos de exposición al público y de seguimiento (droit de suite)", en Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América latina: "el derecho de autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información", OMPI y SGAE, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2001.

HALL, Michael, "Droit de suite: a pointless, harmful tax", BNET (Marzo 2005), http://findarticles.com/p/articles/mi_m0PAL/is_517_161/ai_n13487217/ (disponible el 3-IX-2010).

HOLTER, Harald, Artists resale right (ARR) and the relief fund for visual artists (RF), correspondencia del autor, Oslo, 11 de diciembre de 2012.

HUNT, Katie, "China debates droit de suite", The Art Newspaper, Edición 243, febrero 2013, publicada online el 18 de febrero de 2013, http://www.theartnewspaper.com/articles/China-debates-droit-de-suite/28565 (disponible el 31-VII-2013).

H.VIDEOARTE, "Definición de videoarte", 19 de octubre de 2008, http://hvideoarte.wordpress.com/2008/10/19/definicion-de-videoarte/ (disponible el 15-I-2012).

IMBROGNO, Andrea, "Situación de los creadores visuales de imagen fija. El droit de suite. La necesidad de una reforma a la ley 11.723", Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Número 44 - 2011, http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/IyD44_7.pdf (disponible el 08-II-2013).

JEFFRIES, Stuart, "Hive talking: Tomás Libertíny's bee art", The Guardian, 9 de Julio de 2012, http://www.guardian.co.uk/artanddesign/2012/jul/09/tomas-libertiny-bee-living-sculpture (disponible el 29-I-2013).

JEWELL, Catherine, "Video Games: 21st century art", WIPO Magazine, agosto 2012, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html (disponible el 05-II-2013).

KAUFMAN, Joshua, "Stop selling art: license it: take a hint from the software industry and license, instead of sell, your art", Art Business News 30, marzo 2003, obtenido en Thomson Gale, http://find.galegroup.com/ips/infomark.do?andcontentSet=IAC-Documentsandtype=retrieveandtabID=T002andprodId=IPSanddocId=A98695113andsource=galeanduserGroupName=crupandversion=1.0.

KINSELLA, Eileen, "Split Opinions on Sharing Profits", Art News, 10 de febrero de 2012, http://www.artnews.com/2012/02/10/split-opinions-on-sharing-profits/ (disponible el 14-II-2012).

CRONKITE, Kipton, "Collecting Video Art", Artnet, http://www.artnet.com/magazineus/features/cronkite/cronkite3-15-07.asp (disponible el 05-II-2013).

LA NACIÓN, "El artista chino que encantó al mercado", (26 de febrero de 2010), http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1237296 (disponible el 13-I-2012).

LA NACIÓN ONLINE, "¿Qué es el arte multimedia?", 15 de julio de 2007, http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=924566 (disponible el 15-II-2012).

LEWIS, Paul, "The resale royalty and Australian visual artists: painting the full Picture", Media and Arts Law Review 8, 2003, 306, http://www.lawapps.law.unimelb.edu.au/cmcl/malr/8-4-3%20Lewis%20Article%20Formatted%20for%20web.pdf (disponible el 10-I-2012).

LEY, Shaun, "EU art tax criticised by dealers", BBC News, 18 de diciembre de 2011, http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-16237117 , (disponible el 14-II-2012).

LIPINSKI, Jed, ""Still Life": Taxidermy returns from the dead", Salon.com, 17 de marzo de 2010, http://www.salon.com/2010/03/18/still_life_taxidermy_interview_ext2010/singleton/, (disponible el 10-II-2012).

LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco - CERLALC - Zavalía, Buenos Aires, 2006.

LYONNET, Javier, "Millonario reclamo de plásticos a rematadores por derechos de autor", El País Digital, 17 de marzo de 2006, Año 88 - Nº 30388, Internet Año 11 - Nº 3501, Montevideo, http://historico.elpais.com.uy/06/03/17/pciuda_206821.asp (disponible el 19-I-2013).

MAEDA, John, "Videogames Do Belong in the Museum of Modern Art", Wired, 12 de abril de 2012, http://www.wired.com/opinion/2012/12/why-videogames-do-belong-in-the-museum-of-modern-art/ (disponible el 05-II-2013).

MALBA, Propuestas para Educadores - Víctor Grippo, Buenos Aires, http://www.malba.org.ar/web/descargas/grippo.pdf (disponible el 15-I-2012).

___________________________________________________________ © Thomson La Ley 40

MCANDREW, Clare y DALLAS-CONTE, Lorna, Implementing Droit de Suite (artists' resale right) in England, The Arts Council of England, 2002.

MARANTZ COHEN, Paula, "Schiaparelli and Prada get the Met treatment.", http://www.thesmartset.com/article/article08071201.aspx (disponible el 05-II-2013).

MONTERO, José, "Los artistas plásticos quieren cobrar por la reventa de sus obras", Revista Ñ, 23/04/13, http://www.revistaenie.clarin.com/arte/artistas-plasticos-quieren-cobrar-reventa_0_906509536.html (disponible el 15-V-2013).

MOUCHET, Carlos y RADAELLI, Sigfrido, El autor y su derecho de plusvalía, RDM, Buenos Aires, 1953. OLIVERAS, Elena, Estética. La cuestión del arte, Ariel Filosofía y Editorial Planeta, Buenos Aires, 2004. ORGAMBIDE, Pedro Antonio, GARCÍA SOKOL, Valeria, FIDALGO, Ernesto Daniel, "Las instituciones

deportivas, los deportistas, el derecho de formación y el mecanismo de solidaridad", en Curso de Derecho y Management Deportivo, Universidad Católica Argentina, 2006, 13-15.

ORLAND, Kyle "Parcel Gamer wants to share used game profits with publishers", Ars Technica (febrero de 2012) en http://arstechnica.com/gaming/news/2012/01/parcel-gamer-wants-to-share-used-game-profits-with-publishers.ars?utm_source=rssandutm_medium=rssandutm_campaign=rss (disponible el 1-III-2012).

PEIRETTI, Graciela, "Función del Registro en el derecho de autor", III Jornada de Derecho de Autor en el Mundo Editorial, CADRA - OMPI - IFRRO - CEDRO, Buenos Aires, 21 y 22 de abril de 2005.

PÉREZ BERGLIAFFA, Mercedes y VILLAR, Eduardo, "El mercado de arte, de remate", Clarín (6 de Octubre de 2007), http://www.clarin.com/suplementos/cultura/2007/10/06/u-00611.htm (disponible el 2-II-2012).

PFENNIG, Gerhard, "Aspectos prácticos de la aplicación del derecho de participación ("droit de suite") en particular en el ámbito digital, y sus incidencias en la evolución del mercado del arte en el plano internacional y en la mejora de la protección de los artistas plásticos", Comité Intergubernamental de Derecho de Autor, UNESCO, París, 27 de marzo de 2001, 16, www.unesco.org/culture/copyright/images/IGCXII6S.rtf (disponible el 16-III-2012).

PHILLIPS, Jeremy, "Resale royalties in Australia: here are some figures", The 1709 blog, 21 de marzo de 2013, http://the1709blog.blogspot.com.ar/2013/03/resale-royalties-in-australia-here-are.html (disponible el 05-IV-2013).

PIZARRO MORENO, Eugenio, "Obras expresadas por procedimientos análogos a los fotográficos. En torno a las llamadas "simples fotografías"", en SERRANO FERNÁNDEZ, María (coord.), Fotografía y derecho de autor, Editorial Reus - AISGE, Madrid, 2008.

PORTAL OFICIAL DE TURISMO DE BUENOS AIRES, "Guía de Galerías y Salas de Arte", http://www.bue.gov.ar/?mo=portalandac=componentesandf=16andncMenu=228 (disponible el 20-I-2012).

RAMONBORDES, Christiane, "Repercusiones económicas de la Directiva europea relativa al droit de suite", Boletín de derecho de autor, Ediciones Unesco, Volumen XXXIV n° 2, 2000.

REDDY, Michael B., "The Droit de Suite: Why American Fine Artists Should Have a Right to a Resale Royalty", Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 15 (1995) 543, http://digitalcommons.lmu.edu/elr/vol15/iss3/2543, (disponible el 10-II-2012).

REGISTRO CÁMARA DE LOS LORES PARLAMENTO INGLÉS, http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldhansrd/vo000222/text/00222w02.htm

REHS GALLERIES, "Droit de Suite - What is That?", Comments on the Art Market 52 (abril 2005), http://www.rehs.com/nl_archives_view.php?key=61 (disponible el 15-I-2012).

RODRÍGUEZ MIGLIO, Leandro, "Los derechos de remuneración: el "droit de suite" ya la remuneración por copia privada. Dispositivos técnicos para limitar la copia privada", en Curso de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos, OMPI y SGAE, Quito, 1995.

SCIARRA QUADRI, Armando, "Artes plásticas y el 'Droit de Suite'", en Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y derechos conexos, 3º: 110 años de protección Internacional de Derecho de Autor: Berna, 1886-Ginebra 1996, Ponencias. T.2, OMPI, Montevideo, 1997.

SCIARRA QUADRI, Armando, "El droit de suite en América Latina", Revue internationale du droit d'auteur (RIDA) 102 (1979).

SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, "Cultura argentina, riqueza y diversidad", Argentina.ar (24 de Abril de 2008), http://www.argentina.ar/_es/cultura/C694-cultura-argentina-riqueza-y-diversidad.php, (disponible el 5-III-2012).

SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, "Récord de venta de arte argentino", Argentina.ar (2 de diciembre de 2011), en http://www.argentina.ar/_es/cultura/C10348-record-de-venta-de-arte-argentino.php (disponible el 28-XII-2011).

___________________________________________________________ © Thomson La Ley 41

STOILAS, Helen, "Boston MFA treats coins as miniature works of art", The Art Newspaper, version online, 20 de septiembre de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/Boston-MFA-treats-coins-as-miniature-works-of-art/27190 (disponible el 05-II-2013).

SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES (SYMEY), SYNDICAT NATIONAL DES ANTIQUARIES (SNA), COMITÉ PROFESSIONAL DES GALERIES D'ART (CPGA), Rapport sur les risques induits par une nouvelle augementation du taux de TVA à l´importation sur les oeuvres d´art, 2013, http://www.comitedesgaleriesdart.com/files/Rapport_TVA_couv__contenu.pdf (disponible el 29-VIII-2013).

THE ART NEWSPAPER, "Backroom boys spill the beans", 2 de abril de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/Backroom+boys+spill+the+beans/26278 (disponible el 2-IV-2012).

THE ART NEWSPAPER, "MoMA powers-up video game collection", 29 de noviembre de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/MoMA+powers-up+video+game+collection/28096 (disponible el 05-II-2013)

THE EUROPEAN FINE ART FOUNDATION (TEFAF), "China overtakes the US to become the world's largest art and antiques market", 16 de marzo de 2012, http://www.tefaf.com/DesktopDefault.aspx?tabid=148andtabindex=147andpostid=6641andpostcategoryid=-1 (disponible el 17-III-2012).

THE IPKAT, "Sink or swim - BGH decides "Das Boot" fairness compensation claim" (19 de marzo de 2012, en http://ipkitten.blogspot.com.ar/2012/03/sink-or-swim-bgh-decides-das-boot.html (disponible el 19-III-2012)

THE IPKAT, "Will German cameraman's compensation claim get The Boot?" (22 de febrero de 2009), en http://ipkitten.blogspot.co.uk/2009/02/will-german-cameramans-compensation.html (disponible el 19-I-2012).

THORNTON, Sarah, Siete Días en el Mundo del Arte, Editorial Edhasa, Buenos Aires, Segunda reimpresión de la Primera Edición, 2010.

UNESCO, Basic Notions about Copyright and Neighbouring Rights, 9, http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/creativity/pdf/copyright/basic_notions_en.pdf (disponible el 05-II-2013).

UNESCO, "General introduction to the standard-setting instruments of UNESCO", Unesco.org, http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=23772andURL_DO=DO_TOPICandURL_SECTION=201.html (disponible el 23-III-2012).

UNESCO, The ABC of Copyright, tercera edición, Marzo 2010, 10-11, http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/diversity/pdf/WAPO/ABC_Copyright_en.pdf (disponible el 05-II-2013).

VIBES, Federico P., "El sistema registral del derecho de autor", La Ley, 2008-C, 795. VICENTE DOMINGO, Elena, El Droit de Suite de los artistas plásticos, Editorial Reus, Madrid, 2007. VILLALBA, Carlos A y LIPSZYC, Delia, El Derecho de Autor en la Argentina, 2ª ed, La Ley, Buenos Aires,

2009. WINKLEMAN, Edward, "The case for droit de suite in New York", The Art Newspaper 213 (publicado

online 28 de abril de 2010), http://www.theartnewspaper.com/articles/The-case-for-droit-de-suite-in-New-York/20673 (disponible el 2-I-2012).

(1) El DS también es denominado Derecho de Participación o de Seguimiento en las jurisdicciones hispanohablantes, Resale Right (abreviado RR) en países sajones, o Direito de Seqüência en portugués.

(2) SCIARRA QUADRI, Armando, "El droit de suite en América Latina", Revue internationale du droit

d'auteur (RIDA) 102 (1979), 72. (3) Ley 3/2008, de 23 de diciembre de 2008, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una

obra de arte original, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2008-20801, (disponible el 02-III-2012).

(4) Dentro de las normas que reconocen este supuesto, Ecuador, en su Ley de Propiedad Intelectual

(Codificación No. 2006-013) establece en su Art. 38 que además del "original de una obra de arte plástico", el DS se aplica a "el manuscrito original del escritor o compositor". Por otro lado, en México la Ley Federal del Derecho de Autor (última reforma publicada DOF 27-01-2012), en su Art. 92 bis, Inc. IV establece que "El mismo derecho se aplicará respecto de los manuscritos originales de las obras literarias y artísticas."

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(5) Entre ellas, se pueden mencionar a La Asociación Estímulo de Bellas Artes, la S.A.A.P. - Sociedad Argentina de Aristas Plásticos y M.E.E.B.A. Asociación Mutual de Estudiantes y Egresados de Bellas Artes.

(6) Cfr. MONTERO, José, "Los artistas plásticos quieren cobrar por la reventa de sus obras", Revista Ñ,

23/04/13, http://www.revistaenie.clarin.com/arte/artistas-plasticos-quieren-cobrar-reventa_0_906509536.html (disponible el 15-V-2013).

(7) ALTAMIRANO, Carlos, "Campo Intelectual", en Términos críticos de sociología de la cultura,

ALTAMIRANO, Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002, 9. (8) GIUNTA, Andrea, "Sociología del Arte", en Términos críticos de sociología de la cultura,

ALTAMIRANO, Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002, 6. (9) GIUNTA, "Sociología...", 6. (10) OLIVERAS, Elena, Estética. La cuestión del arte, Ariel Filosofía y Editorial Planeta, Buenos Aires,

2004, 357. (11) Para mayor información de la obra, visitar http://edu.warhol.org/aract_brillo.html (disponible el

1-I-2012). (12) OLIVERAS, Estética..., 351. (13) Cfr. OLIVERAS, Estética..., 337. (14) THORNTON, Sarah, Siete Días en el Mundo del Arte , Editorial Edhasa, Buenos Aires , Segunda

reimpresión de la Primera Edición, 2010, 44. (15) THORNTON, Siete Días..., 28. (16) En España, entre Madrid y Barcelona se concentra el 78% del mercado de arte. (17) Cfr. BURNS, Charlotte, "How long can the art market walk on water?", The Art Newspaper, 5 de Julio

de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/How+long+can+the+art+market+walk+on+water%3f/26752 (disponible el 29-I-2013).

(18) Cfr. THE EUROPEAN FINE ART FOUNDATION (TEFAF), "China overtakes the US to become the

world's largest art and antiques market", 16 de marzo de 2012, http://www.tefaf.com/DesktopDefault.aspx?tabid=148andtabindex=147andpostid=6641andpostcategoryid=-1 (disponible el 17-III-2012).

(19) ESMAN, Abigail, "China's $13 Billion Art Fraud - And What It Means For You", Forbes, 13 de agosto

de 2012, http://www.forbes.com/sites/abigailesman/2012/08/13/chinas-13-billion-art-fraud-and-what-it-means-for-you/ (disponible el 29-I-2013).

(20) BBC, "China tops art and antiques league", BBC News (20 de marzo de 2012)

http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-17442619, (disponible el 21-III-2012). (21) PORTAL OFICIAL DE TURISMO DE BUENOS AIRES, "Guía de Galerías y Salas de Arte",

http://www.bue.gov.ar/?mo=portalandac=componentesandf=16andncMenu=228 (disponible el 20-I-2012). (22) Relevamiento realizado por el autor en el año 2010.

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(23) Cfr. GUALDONI BASUALDO, Adrián, "Un crecimiento real pero con problemas estructurales", Arte Online, (8 de junio de 2012), http://www.arte-online.net/Periodico/174_Junio_2010/Un_crecimiento_real_pero_con_problemas_estructurales (disponible el 1-II-2012).

(24) SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, "Cultura

argentina, riqueza y diversidad", Argentina.ar (24 de Abril de 2008), http://www.argentina.ar/_es/cultura/C694-cultura-argentina-riqueza-y-diversidad.php, (disponible el 5-III-2012).

(25) Cfr. GUALDONI BASUALDO, Adrián, "En mayo el centro de la escena fue Nueva York", Arte online

(29 de julio de 2008), http://www.artealdiaonline.com/Argentina/Periodico/155_Junio_2008/En_mayo_el_centro_de_la_escena_fue_Nueva_York, (disponible el 15-I-2012).

(26) Cfr. SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN,

"Récord de venta de arte argentino", Argentina.ar (2 de diciembre de 2011), en http://www.argentina.ar/_es/cultura/C10348-record-de-venta-de-arte-argentino.php (disponible el 28-XII-2011).

(27) ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho industrial y derecho de autor: Análisis de

jurisprudencia comparada, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, Bogotá, 2009, 404-405.

(28) Cfr. SCIARRA QUADRI, "El droit de suite...", 85-87. (29) Cfr. ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial..., 404. (30) DUCHEMIN, Jaques, "Le droit de suite aux artistes", Revue internationale du droit d'auteur (RIDA) 19

(1958), 94. (31) DUCHEMIN, "Le droit...", 90. (32) GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Los derechos patrimoniales antes y después del acuerdo sobre los

ADPIC", en Curso Regional de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos para países de América latina, OMPI y SGAE, Punta del Este y Montevideo, 1997, 2.

(33) Cfr. REDDY, Michael B., "The Droit de Suite: Why American Fine Artists Should Have a Right to a

Resale Royalty", Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 15 (1995) 543, http://digitalcommons.lmu.edu/elr/vol15/iss3/2543, (disponible el 10-II-2012).

(34) BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, Propiedad Intelectual, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, octubre de 2006, 708. (35) SCIARRA QUADRI, "El droit de suite...", 87. (36) SCIARRA QUADRI, "Artes plásticas...", 680. (37) Así se encontraba establecido en el Inc. 1 del Art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/1996 de España, que

fuera posteriormente suprimido por la disposición adicional 10.1 del Real Decreto-ley 20/2011. (38) Cfr. REDDY, "The Droit de Suite..., 512-515. (39) RODRÍGUEZ MIGLIO, Leandro, "Los derechos de remuneración: el "droit de suite" ya la remuneración

por copia privada. Dispositivos técnicos para limitar la copia privada", en Curso de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos, OMPI y SGAE, Quito, 1995, 4.

___________________________________________________________ © Thomson La Ley 44

(40) Cfr. THE IPKAT, "Will German cameraman's compensation claim get The Boot?" (22 de febrero de

2009), en http://ipkitten.blogspot.co.uk/2009/02/will-german-cameramans-compensation.html (disponible el 19-I-2012).

(41) Cfr. THE IPKAT, "Sink or swim - BGH decides "Das Boot" fairness compensation claim" (19 de marzo

de 2012, en http://ipkitten.blogspot.com.ar/2012/03/sink-or-swim-bgh-decides-das-boot.html (disponible el 19-III-2012).

(42) El fallo puede obtenerse en su totalidad en alemán en

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bghandArt=enandsid=0eec396206a41d5e4590bddd213385e0andnr=59538andpos=0andanz=1 (disponible el 25-III-2012).

(43) Cfr. ORLAND, Kyle "Parcel Gamer wants to share used game profits with publishers", Ars Technica

(febrero de 2012) en http://arstechnica.com/gaming/news/2012/01/parcel-gamer-wants-to-share-used-game-profits-with-publishers.ars?utm_source=rssandutm_medium=rssandutm_campaign=rss (disponible el 1-III-2012).

(44) ORGAMBIDE, Pedro Antonio, GARCÍA SOKOL, Valeria, FIDALGO, Ernesto Daniel, "Las

instituciones deportivas, los deportistas, el derecho de formación y el mecanismo de solidaridad", en Curso de Derecho y Management Deportivo, Universidad Católica Argentina, 2006, 13-15.

(45) ORGAMBIDE et al., "Las instituciones deportivas...", 18. (46) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 15. (47) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 15. (48) GUTIÉRREZ VICÉN, "Los derechos patrimoniales...", 3. (49) VICENTE DOMINGO, Elena, El Droit de Suite de los artistas plásticos, Editorial Reus, Madrid, 2007,

66. (50) RAMONBORDES, Christiane, "Repercusiones económicas de la Directiva europea relativa al droit de

suite", Boletín de derecho de autor, Ediciones Unesco, Volumen XXXIV n° 2, 2000, 26. (51) GOLDSTEIN, Mabel, "Derecho de autor y sociedad de la información", Ediciones La Rocca, Buenos

Aires, 2005, 258-259, en referencia a Boletín de Derecho de Autor, UNESCO, París, 1983, 41. (52) ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial..., 522. (53) En Argentina, es recordado el caso de Víctor Grippo, maestro del arte conceptual. Grippo transitó la

abstracción geométrica en sus comienzos, para luego en los setentas formar para del denominado Grupo de los Trece, que investigaba la relación entre arte-ciencia, arte-computación y arte-información. Cfr. MALBA, Propuestas para Educadores - Víctor Grippo, Buenos Aires, http://www.malba.org.ar/web/descargas/grippo.pdf (disponible el 15-I-2012).

(54) En general, en la comunidad de artes visuales, cuando alguien se refiere a "la obra", se refiere a la

totalidad de las creaciones artísticas que ha realizado en su vida. (55) Se denomina catálogos razonados a aquellos que describen e ilustran todas las obras realizadas por el

artista en su trayectoria. (56) Cfr. DACS - DESIGN AND ARTISTS COPYRIGHT SOCIETY, DACS resale royalty

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post-implementation review, Londres, 2008, 30. (57) Cfr. UNESCO, The ABC of Copyright, tercera edición, Marzo 2010, 10-11,

http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/diversity/pdf/WAPO/ABC_Copyright_en.pdf (disponible el 05-II-2013).

(58) UNESCO, Basic Notions about Copyright and Neighbouring Rights, 9,

http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/creativity/pdf/copyright/basic_notions_en.pdf (disponible el 05-II-2013).

(59) Cfr. UNESCO, The ABC..., 11. (60) Cfr. LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco - CERLALC - Zavalía,

Buenos Aires, 2006, 19-20. (61) ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho de autor y derechos afines, Editorial Reus -

Fundación AISGE, Madrid, 2007, 25. (62) Cfr. LIPSZYC, Derecho de autor y derechos conexos..., 35-36. (63) DUCHEMIN, "Le droit..." 94. (64) Cfr. LEWIS, Paul, "The resale royalty and Australian visual artists: painting the full Picture", Media and

Arts Law Review 8, 2003, 306, http://www.lawapps.law.unimelb.edu.au/cmcl/malr/8-4-3%20Lewis%20Article%20Formatted%20for%20web.pdf (disponible el 10-I-2012).

(65) Cfr. SCIARRA QUADRI, "Artes plásticas...", 679. (66) BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 707. (67) BAREIRO DE MÓDICA, Gladys Ester y MÓDICA, Carmelo Alberto, Derecho Paraguayo de Autor,

edición de los autores, Asunción, 2011, 349-350. (68) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 8. (69) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 16. (70) VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite..., 76. (71) A favor del licenciamiento de las obras: KAUFMAN, Joshua, "Stop selling art: license it: take a hint

from the software industry and license, instead of sell, your art", Art Business News 30, marzo 2003, obtenido en Thomson Gale, http://find.galegroup.com/ips/infomark.do?andcontentSet=IAC-Documentsandtype=retrieveandtabID=T002andprodId=IPSanddocId=A98695113andsource=galeanduserGroupName=crupandversion=1.0.

(72) GARCÍA, Fernando, "León Ferrari: "Encontré el alma de Picasso en un tubo de aerosol", Clarín, 17 de

diciembre de 2006, http://edant.clarin.com/diario/2006/12/17/sociedad/s-06015.htm (disponible el 14-III-2012). (73) En 1990 la Visual Artists Rights Act (VARA), incluyó en el derecho norteamericano la protección de

derechos morales para ciertas obras visuales. (74) GUTIÉRREZ VICÉN, "Los derechos patrimoniales...", 5.

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(75) VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite..., 70. (76) One hit wonders es la denominación que se brinda normalmente en el idioma inglés a las interpretaciones

musicales por las que se recaudan fortunas, y que luego desaparecen de la escena musical. Para ver ciertos casos análogos en el mundo del arte, ver GALENSON, David W., One-hit wonders: Why some of the most important works of modern art are not by important artists, Working Paper 10885, National Bureau of Economic Research, Noviembre 2004, http://www.nber.org/papers/w10885, (disponible el 4-V-2012).

(77) MOUCHET, Carlos y RADAELLI, Sigfrido. El autor y su derecho de plusvalía, RDM, Buenos Aires,

1953, 389. (78) PFENNIG, Gerhard, "Aspectos prácticos de la aplicación del derecho de participación ("droit de suite")

en particular en el ámbito digital, y sus incidencias en la evolución del mercado del arte en el plano internacional y en la mejora de la protección de los artistas plásticos", Comité Intergubernamental de Derecho de Autor, UNESCO, París, 27 de marzo de 2001, 46, www.unesco.org/culture/copyright/images/IGCXII6S.rtf (disponible el 16-III-2012).

(79) GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Tema XVIII: El derecho patrimonial de autor sobre las obras plásticas y

fotográficas: referencia especial a los derechos de exposición al público y de seguimiento (droit de suite)", en Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América latina: "el derecho de autor y los derechos conexos y su gestión colectiva en la sociedad de la información", OMPI y SGAE, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2001, 20.

(80) VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite..., 67. (81) Cfr. LEWIS, "The resale royalty...". (82) Tanto en ciertas leyes ya derogadas, como en algunas actuales que siguen el sistema de la plusvalía, el

importe del derecho se calcula estableciendo un porcentaje para el autor o sus herederos, sobre la diferencia resultante entre el precio de reventa, y el de la venta o reventa que la antecedió. Sólo en el caso de existir una diferencia a favor del revendedor entre esas dos operaciones, se aplica el DS. El antiguo Art. 9º de la ley uruguaya 9739 establecía "en toda enajenación se entenderá reservado, en beneficio del autor enajenante, el derecho a participar en la plus valía de la obra, sobre los beneficios que obtengan los sucesivos adquirentes. Es nulo todo pacto en contrario. El porcentaje de utilidad en cada caso será del 25%." Ésta ley nunca fue aplicada en Uruguay, y recién el DS pudo ser aplicado cuando se eliminó el criterio de la plusvalía mediante la reforma de la Ley 17.616. En cambio, la actual Ley chilena 17.336, mantiene el viejo sistema, y establece en su Art. 36 "El autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquirió, al vender la obra en subasta pública o a través de un comerciante establecido", y que "corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas posteriores de la misma." Por supuesto, con todos estos requisitos, el derecho nunca fue aplicado en la práctica en Chile.

(83) Cfr. DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY UNITED KINGDOM, Explanatory memorandum

to the Artist´s Resale Right Regulations 2006, Londres, 2006, Punto 2, http://www.legislation.gov.uk/uksi/2006/346/pdfs/uksiem_20060346_en.pdf (disponible el 17-I-2012).

(84) WINKLEMAN, Edward, "The case for droit de suite in New York", The Art Newspaper 213 (publicado

online 28 de abril de 2010), http://www.theartnewspaper.com/articles/The-case-for-droit-de-suite-in-New-York/20673 (disponible el 2-I-2012).

(85) Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-1996-8930andb=23andtn=1andp=19980307#a12, (disponible el 15-I-2012).

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(86) Otros países que usan el criterio de aplicación universal: Ecuador, que reconoce el DS en los Arts. 38 y 39 de la Ley de Propiedad Intelectual (Codificación No. 2006-013); Perú, que regula el DS en los Arts. 82 a 84 de la Ley sobre el Derecho de Autor - Decreto Legislativo N° 822 del 23 de abril de 1996; y Paraguay en el Art. 77 de la Ley de 1328/98.

(87) VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite..., 67. (88) Cfr. AMERICAN SOCIETY OF ILLUSTRATORS PARTNERSHIP, RE: Notice of Inquiry, Copyright

Office, Library of Congress, Resale Royalty Right (77 FR 58175), Comments of the American Society of Illustrators Partnership, 1 de diciembre de 2012, 2 http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/ASIP_Resale.pdf (disponible el 21-V-2013).

(89) SCIARRA QUADRI, "Artes plásticas...", 679. (90) CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby's, Inc. and Christie's Inc. in Response to Copyright

Office's Notice of Inquiry re Resale Royalty Right, Docket No. 2012-10, 77 Fed. Reg. 58175, 19 de septiembre de 2012, 11, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_Inc_Simon_J_Frankel.pdf (disponible el 17-V-2013).

(91) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 20. (92) COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Propuesta de Directiva..., 23. (93) PFENNIG, Gerhard , "Aspectos prácticos...", 16. (94) Cfr. CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby's, Inc. and Christie's Inc. in Response..., 2-3. (95) GUTIÉRREZ VICÉN, "Los derechos patrimoniales...", 5. (96) Cfr. LEY, Shaun, "EU art tax criticised by dealers", BBC News, 18 de diciembre de 2011,

http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-16237117, (disponible el 14-II-2012). (97) CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby's, Inc. and Christie's Inc. in Response..., 3. (98) Cfr. GIBBONS, Glen, "Droit de Suite: Praise for Irish minimalism?", EIPR, Vol 29 -5-, 2007, 163. (99) BAKER LAIRD, Jo, EDELSON, Gilbert S., Comments submitted in response to a request for comments

on a proposed federal resale royalty right submitted by Jo Backer Laird, esq. and Gilbert s. Edison, esq., 3 de diciembre de 2012, 8, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Laird_Jo_Backer.pdf (disponible el 18-V-2013).

(100) Cfr. LEY, "EU art tax...". (101) COMISIÓN DE LA COMUNIDADES EUROPEAS, Propuesta de Directiva..., 23. (102) Cfr. LEY, "EU art tax...". (103) Apartado 7 del Seguimiento a la Resolución del Parlamento Europeo sobre el Reporte sobre la

Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa, adoptada por la Comisión el 20 de febrero de 2013.

(104) Cfr. LEY, "EU art tax...".

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(105) HALL, Michael, "Droit de suite: a pointless, harmful tax", BNET (Marzo 2005), http://findarticles.com/p/articles/mi_m0PAL/is_517_161/ai_n13487217/ (disponible el 3-IX-2010).

(106) REHS GALLERIES, "Droit de Suite - What is That?", Comments on the Art Market 52 (abril 2005),

http://www.rehs.com/nl_archives_view.php?key=61 (disponible el 15-I-2012). (107) REGISTRO CÁMARA DE LOS LORES DEL PARLAMENTO INGLÉS,

http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldhansrd/vo000222/text/00222w02.htm (108) ESPIN CANOVAS, Diego, Los derechos de autor de obras de arte, 1996, 119. (109) Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición. (110) FINANCIAL RED ARGENTINA, "Impuesto: concepto y características", 29 de octubre de 2009,

http://impuestosblog.com.ar/impuesto-concepto-y-caracteristicas/, (disponible el 1-VIII-2013). (111) VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite..., 121. (112) Cfr. PFENNIG, Gerhard, "Aspectos prácticos...", 48. (113) Cfr. CASTLE, Stephen, "Brussels raises VAT on art", The Independent, 29 de abril de 1999,

http://www.independent.co.uk/news/brussels-raises-vat-on-art-1090255.html (disponible el 18-I-2012). (114) SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES (SYMEY), SYNDICAT NATIONAL DES

ANTIQUARIES (SNA), COMITÉ PROFESSIONAL DES GALERIES D'ART (CPGA), Rapport sur les risques induits par une nouvelle augementation du taux de TVA à l´importation sur les oeuvres d´art, 2013, http://www.comitedesgaleriesdart.com/files/Rapport_TVA_couv__contenu.pdf (disponible el 29-VIII-2013).

(115) Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques..., 8. (116) Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques..., 15. (117) Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques..., 17. (118) BURNS, Charlotte, "How long...". (119) Cfr. LA NACIÓN, "El artista chino que encantó al mercado", (26 de febrero de 2010),

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1237296 (disponible el 13-I-2012). (120) PÉREZ BERGLIAFFA, Mercedes y VILLAR, Eduardo, "El mercado de arte, de remate", Clarín (6 de

Octubre de 2007), http://www.clarin.com/suplementos/cultura/2007/10/06/u-00611.htm (disponible el 2-II-2012).

(121) Según el Art. 2º de la Resolución 28/2011, serán Sujetos Obligados "las personas físicas o jurídicas

dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas."El mismo Art. 2º define a la obra de arte como "creación humana, ya sea que se encuentre realizada en dos o tres dimensiones, generalmente creadas para cumplir una función estética o de belleza, susceptible de tener un valor económico o capacidad de reventa, superior al valor económico de los materiales que la componen."Los Sujetos Obligados, según la Resolución 70/2011 deberán realizar un reporte sistemático de operaciones on line, estableciéndose dentro de los diferentes supuestos contemplados, que "a partir del 1º de julio de 2011 las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios... deberán informar hasta el día QUINCE (15) de cada mes las operaciones que a continuación se enumeran, realizadas en el mes calendario inmediato anterior:... 2) Obras de Arte: compraventa por importes superiores a PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000)." (Art. 5°).

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(122) Voz 7 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1980. (123) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española - Vigésima segunda edición. (124) GOMBRICH, E. H. La historia del arte, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1999, 1. (125) Para ver la obra:

http://www.centrepompidou.fr/cpv/ressource.action?param.id=FR_R-42324749089697bc84ae2444ba9628andparam.idSource=FR_O-51eaede1b3bafc5e45c2a8339d971bec (disponible el 05-VII-2013).

(126) La excepción, sería la aplicación del droit de suite a manuscritos. Otra opción sería considerar un

manuscrito como una obra de arte visual, ya que su especial valor es dado por el trazo personal del escritor, más que el contenido literario de la obra. En el arte contemporáneo, es común ver obras, tales como cuadros, constituidas solamente por la caligrafía del artista.

(127) BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA, Derecho Paraguayo..., 347. (128) GUTIÉRREZ VICÉN, "Tema XVIII...", 4. (129) SCIARRA QUADRI, Armando, "Artes plásticas y el 'Droit de Suite'", en Congreso Iberoamericano

sobre Derecho de Autor y derechos conexos, 3º: 110 años de protección Internacional de Derecho de Autor: Berna, 1886-Ginebra 1996, Ponencias. T. 2, OMPI, Montevideo, 1997, 677.

(130) THE ART NEWSPAPER, "Backroom boys spill the beans", 2 de abril de 2012,

http://www.theartnewspaper.com/articles/Backroom+boys+spill+the+beans/26278 (disponible el 2-IV-2012). (131) BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 709. (132) BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 709. (133) MCANDREW, Clare y DALLAS-CONTE, Lorna, Implementing Droit de Suite (artists' resale right) in

England, The Arts Council of England, 2002, 43. (134) MCANDREW et al., Implementing..., 37. (135) Traducción literal de things. Es llamativo el uso de este término, probablemente sea un error de

redacción. Otra alternativa es que se haga referencia a otros tipos de soportes físicos, y por lo tanto se los asimila a cosas.

(136) LIPINSKI, Jed, ""Still Life": Taxidermy returns from the dead", Salon.com, 17 de marzo de 2010,

http://www.salon.com/2010/03/18/still_life_taxidermy_interview_ext2010/singleton/ , (disponible el 10-II-2012).

(137) JEFFRIES, Stuart, "Hive talking: Tomás Libertíny's bee art", The Guardian, 9 de Julio de 2012,

http://www.guardian.co.uk/artanddesign/2012/jul/09/tomas-libertiny-bee-living-sculpture (disponible el 29-I-2013).

(138) LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco - CERLALC - Zavalía,

Buenos Aires, 2006, 84. (139) Artículo 165. Productores, realizadores de meras fotografías y editores. 1. Los productores de

fonogramas y los de obras o grabaciones audiovisuales, los realizadores de meras fotografías y los editores de las obras mencionadas en el artículo 129 serán protegidos con arreglo a esta Ley en los siguientes casos: a) Cuando

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sean ciudadanos españoles o empresas domiciliadas en España, así como cuando sean ciudadanos de otro Estado miembro de la Unión Europea o empresas domiciliadas en otro Estado miembro de la Unión Europea. b) Cuando sean nacionales de terceros países y publiquen en España por primera vez o, dentro de los treinta días siguientes a que lo hayan sido en otro país, las obras mencionadas. No obstante, el Gobierno podrá restringir el alcance de este principio, en el caso de nacionales de Estados que no protejan suficientemente las obras o publicaciones de españoles en supuestos análogos. 2. En todo caso, los titulares a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior gozarán de la protección que les corresponde en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte y, en su defecto, estarán equiparados a los productores de fonogramas y a los de obras o grabaciones audiovisuales, a los realizadores de meras fotografías y a los editores de las obras mencionadas en el artículo 129, cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país respectivo. 3. Los plazos de protección previstos en los artículos 119 y 125 de esta Ley serán igualmente aplicables a los mencionados titulares que no sean nacionales de la Unión Europea siempre que tengan garantizada su protección en España mediante algún Convenio internacional. No obstante, sin perjuicio de las obligaciones internacionales que correspondan, el plazo de protección expirará en la fecha prevista en el país del que sea nacional el titular sin que, en ningún caso, la duración pueda exceder de la establecida en los artículos anteriormente mencionados.

(140) Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15°, 29/07/2005, Sentencia 377/2005, Recurso 70/2004,

http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php?mode=archivoandid=2084 (disponible el 29-I-2013). (141) PIZARRO MORENO, Eugenio, "Obras expresadas por procedimientos análogos a los fotográficos. En

torno a las llamadas "simples fotografías"", en SERRANO FERNÁNDEZ, María (coord.), Fotografía y derecho de autor, Editorial Reus - AISGE, Madrid, 2008, 35.

(142) Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 1999 U.S. Dist. LEXIS 1731, 50

U.S.P.Q.2d (BNA) 1110, http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/36_FSupp2d_191.htm (disponible el 29-I-2013).

(143) Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 4ème section Jugement du 20 décembre 2012,

http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decisionandid_article=3578 (disponible el 29-I-2013). (144) Como ejemplo de una subasta de arte aplicado, se puede apreciar la Chefs-d'uvre Art Nouveau,

Ancienne collection du Garden Museum, Japon, realizada en Sotheby´s, http://www.sothebys.com/en/auctions/2013/chefs-duvre-art-nouveau-ancienne-collection-du-garden-museum-japon.html (disponible el 15-IV-2013).

(145) Tal como fuera analizado por la Teoría Institucional de DICKIE. (146) Sobre la venta de obras de diseño en el mercado del arte, ver SWENGLEY, Nicole, "The rebirth of

postmodern design. The market for the movement is in its infancy, but growing, thanks to scholarship and collector interest", The Art Newspaper, version digital, 10 de octubre de 2011, http://www.theartnewspaper.com/articles/The-rebirth-of-postmodern-design/24817 (disponible el 05-II-2013).

(147) Los remates de las obras de éste artista se pueden encontrar en

http://rlalique.com/Sections/AuctionItems/Rene_Lalique_auction_items.php (disponible el 05-II-2013). (148) MARANTZ COHEN, Paula, "Schiaparelli and Prada get the Met treatment.",

http://www.thesmartset.com/article/article08071201.aspx (disponible el 05-II-2013). (149) STOILAS, Helen, "Boston MFA treats coins as miniature works of art", The Art Newspaper, version

online, 20 de septiembre de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/Boston-MFA-treats-coins-as-miniature-works-of-art/27190 (disponible el 05-II-2013).

(150) Sitio web del Departamento de Arquitectura y Diseño del MoMA

http://www.moma.org/explore/collection/architecture_design.

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(151) Cfr. ADAMSON, Glenn, "Less is more: the rise of the very limited edition. The days when Modernists saw design for mass production as the height of achievement are gone", The Art Newspaper, Edición 243, febrero 2013, publicada online 7 de febrero 2013, http://www.theartnewspaper.com/articles/Less+is+more%3a+the+rise+of+the+very+limited+edition/28578 (disponible el 7-II-2013).

(152) En Estados Unidos ciertos estados establecen regulaciones para las obras seriadas, exigiéndose un

"COA" O Certificate of Authenticity. Kaufman, Joshua. "Print disclosure laws aim to prevent abuses: certificates of authenticity are a key way for consumers to know exactly what they are buying. (advice)." Art Business News 30.6 (June 2003): 34(1), Expanded Academic ASAP, Thomson Gale, CRUP, 27 Nov. 2006.

(153) La ley 11.723 establece en su Art. 81 inc. c, la posibilidad de recurrir a un jurado de idóneos "cuando la

importancia del asunto y la naturaleza técnica de las cuestiones lo requiera". En el caso de "cuestiones artísticas" deberá Presidirlo el Director del Museo Nacional de Bellas Artes.

(154) GOMBRICH, cit. 29. (155) El software es definido por el Glosario de la OMPI como "Un conjunto de instrucciones expresadas

mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico capaz de procesar informaciones- ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado".

(156) H. VIDEOARTE, "Definición de videoarte", 19 de octubre de 2008,

http://hvideoarte.wordpress.com/2008/10/19/definicion-de-videoarte/ (disponible el 15-I-2012). (157) ESCUELA DE ARTE PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, "Videoarte", Glosario

Escuela de Arte Curso Análisis de Obras, http://www.uc.cl/sw_educ/obras/php/glosa.php?glosario=Videoinstalacion (disponible el 15-I-2012).

(158) ARTELISTA, "Arte Digital", http://www.artelista.com/arte-digital.html (disponible el 15-I-2012). (159) ALEGSA, "Definición de fotografía digital", Diccionario de informática,

http://www.alegsa.com.ar/Dic/fotografia%20digital.php (disponible el 15-I-2012). (160) LA NACIÓN ONLINE, "¿Qué es el arte multimedia?", 15 de julio de 2007,

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=924566 (disponible el 15-II-2012). (161) CRONKITE, Kipton, "Collecting Video Art", Artnet,

http://www.artnet.com/magazineus/features/cronkite/cronkite3-15-07.asp (disponible el 05-II-2013). (162) THE ART NEWSPAPER, "MoMA powers-up video game collection", 29 de noviembre de 2012,

http://www.theartnewspaper.com/articles/MoMA+powers-up+video+game+collection/28096 (disponible el 05-II-2013).

(163) MAEDA, John, "Videogames Do Belong in the Museum of Modern Art", Wired, 12 de abril de 2012,

http://www.wired.com/opinion/2012/12/why-videogames-do-belong-in-the-museum-of-modern-art/ (disponible el 05-II-2013).

(164) JEWELL, Catherine, "Video Games: 21st century art", WIPO Magazine, agosto 2012,

http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html (disponible el 05-II-2013). (165) GITLIN, Jonathan M., "Ars at the Museum: The Art of Video Games at the Smithsonian", ARS

Technica, 2 de abril de 2012 http://arstechnica.com/gaming/news/2012/04/ars-at-the-museum-the-art-of-video-games-at-the-smithsonian.ars?utm_source=rssandutm_medium=rssandutm_campaign=rss (disponible el 2-IV-2012).

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(166) A diferencia del arte digital que está en movimiento, como el video arte, video instalaciones o

instalaciones que cuentan con pantallas de video dentro de su estructura. (167) En ciertos casos, como el del Reino Unido, el DS sólo benefició a los artistas vivos, excluyendo a sus

herederos, hasta el año 2012. (168) DOMINGO, Vicente, El Droit de Suite..., 101. (169) DOMINGO, Vicente, El Droit de Suite..., 101. (170) DOMINGO, Vicente, El Droit de Suite..., 101. (171) Se establecen diferentes categorías según las diferentes normas de los países que conforman el Reino

Unido: "Charity within the meaning of section 96 of the Charities Act 1993 or section 35 of the Charities Act (Northern Ireland) 1964" y "Scottish charity".

(172) Se establece el derecho, con ciertos requisitos, para: "charities", "charitable institutions" o "community

bodies". (173) Art. 986 Inc. (a): "An artist may assign the right to collect the royalty payment provided by this section

to another individual or entity. However, the assignment shall not have the effect of creating a waiver prohibited by this subdivision."

(174) Contrario a lo que sucede en nuestro país, y en general en los de los países de tradición jurídica latina,

hay muchos casos en los que los autores norteamericanos ceden los derechos de autor a los museos de ese país. (175) Cfr. ESCHENBACH BARKER, Emily, "The California Resale Royalty Act: Droit de [not so] Suite",

Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 38, No. 2, 2011, 3, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663016 (disponible el 15-I-2012).

(176) ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial..., 522. (177) Listado de países de Europa con DS: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovenia,

España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Serbia y Montenegro (en el 2006 se dividió en la República de Serbia y la República de Montenegro), Suecia. Países del resto del mundo que reconocen el DS: Algeria, Australia, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Chile, Colombia, Congo, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Ecuador, Federación Rusa, Filipinas, Guatemala, Guinea, Honduras , Iraq, Laos, Madagascar, Mali, Marruecos, México, Mongolia, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Senegal, Túnez, Turquía, Uruguay, Venezuela. Una de la listas más completas de países que reconocen el DS se puede encontrar en el Schedule 2 de la ley inglesa The Artist´s Resale Right Regulations 2006. Con posterioridad al dictado de esa ley, el DS se estableció también en Australia mediante la Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009.

(178) Según información estadística del año 1998, y proyecciones realizadas en el año 2000 en

RAMONBORDES, "Repercusiones económicas...", 33. (179) Hasta comienzos de 2012, en el Reino Unido sólo los artistas podían cobrar el derecho, y no sus

herederos. (180) Filipino Visual Arts and Design Rights Organization (FILVADRO). (181) PHILLIPS, Jeremy, "Resale royalties in Australia: here are some figures", The 1709 blog, 21 de marzo

de 2013, http://the1709blog.blogspot.com.ar/2013/03/resale-royalties-in-australia-here-are.html (disponible el

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05-IV-2013). (182) Existe en China un proyecto de ley sobre DS que se encuentra en debate. HUNT, Katie, "China debates

droit de suite", The Art Newspaper, Edición 243, febrero 2013, publicada Online el 18 de febrero de 2013, http://www.theartnewspaper.com/articles/China-debates-droit-de-suite/28565 (disponible el 31-VII-2013).

(183) Proyecto H.R.3688, correspondiente al Congreso 112 (2011 - 2012),

http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3688ih/pdf/BILLS-112hr3688ih.pdf (disponible el 20-III-2012). (184) BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA, Derecho Paraguayo..., 58. (185) João C"ndido Portinari c. Banco do Brasil S.A., Certidão de Julgamento, Recurso Especial Resp

594526 Rj 2003/0172940-5 (STJ). (186) COUTINHO, Filipe, "Herdeiros recebem lucros sobre venda de obra", Consultor Jurídico (2 de abril de

2009), http://www.conjur.com.br/2009-abr-02/lucro-obras-estende-herdeiro-portinari-decide-stj (disponible el 15-I-2012).

(187) En el sitio web

http://www.cisac.org/CisacPortal/menu.do?method=changeandmenu=toolsanditem=item1 se encuentra un directorio de sociedades de todo el mundo. Las artes visuales se clasifican como "AGP" (artes gráficas y plásticas).

(188) Informado por la sociedad ARTEGESTIÓN. (189) En las páginas 11 y 12 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al

derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original COM -96- 97 final, 96/085 (COD), se encuentra un gráfico comparativo de todos los sistemas existentes en la UE a la fecha de su publicación.

(190) En la Propuesta de 1996, el umbral mínimo no podía superar los 1000 ecus. (191) La propuesta de Directiva de 1996 establecía la siguiente escala: "a) el 4% del precio de venta para el

tramo de precios comprendido entre 1.000 y 50.000 ecus; b) el 3% para el tramo comprendido entre 50.000 y 250.000 ecus; c) el 2% para las cantidades superiores a 250.000 ecus;". Cabe resaltar que no tenía un techo máximo.

(192) Galerías más relevantes: Galería SUR (La Barra - José Ignacio), Galería de la Ciudadela (Montevideo -

Punta del Este), Galería de las Misiones (Montevideo - José Ignacio), Galería Latina (Montevideo), Galería Manzione (Punta del Este - La Barra), Galería MVD (Montevideo), Galería de los Caracoles (José Ignacio). Casas de subastas más relevantes: Castells and Castells, J.E. Gomensoro Galería y Remates, Bavastro e hijos, La Sub-hasta.

(193) Informado por AGADU mediante correspondencia. (194) ESCHENBACH BARKER, "The California...", 2-3. (195) Se puede ver una lista de los artistas buscados en http://www.cac.ca.gov/artsinfo/rrartists.php

(disponible el 15-III-2012). (196) Cfr. COHEN, Patricia, "Artists File Lawsuits, Seeking Royalties", The New York Times (1 de

noviembre de 2011), http://www.nytimes.com/2011/11/02/arts/design/artists-file-suit-against-sothebys-christies-and-ebay.html?pagewanted=2and%2339and%2359and_r=1andsq=patricia%20cohen%20royalites%20sothebyandst=cseand%2359;sandscp=1, (disponible el 15-I-2012).

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(197) Cfr. KINSELLA, Eileen, "Split Opinions on Sharing Profits", Art News, 10 de febrero de 2012, http://www.artnews.com/2012/02/10/split-opinions-on-sharing-profits/ (disponible el 14-II-2012).

(198) Las acciones ante la U.S. District Court for the Central District of California son Estate of Robert

Graham v. Sotheby's Inc., case number 11-cv-08604; The Sam Francis Foundation v. Christie's Inc., case number 11-cv-08605; The Sam Francis Foundation v. eBay Inc., case number 11-cv-08622.

(199) Cfr. COHEN, "Artists File Lawsuits...". (200) Cfr. KINSELLA, "Split Opinions...". (201) Casos 11-cv-08604-JHN-FFM (Sotheby's) 11-cv-08605-JHN-FFM (Christie's)

http://www.artlawreport.com/files/2012/05/California-Resale-Royalty-Act-Decision-B14344052.pdf (disponible el 18-V-2012).

(202) Cabe notar que la reforma de la Constitución Nacional fue en 1994, y que el proyecto de ley encuentra

sus orígenes en el año 1967. (203) Cfr. DALLA VIA, Alberto Ricardo, Derecho Constitucional Económico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1999, p. 289. (204) Cfr. Art. 1.b) del Reglamento sobre las recomendaciones a los Estados Miembros y las convenciones

internacionales previstas en el párrafo 4 del Artículo IV de la Constitución de la UNESCO. (205) Cfr. UNESCO, "General introduction to the standard-setting instruments of UNESCO", Unesco.org,

http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=23772andURL_DO=DO_TOPICandURL_SECTION=201.html (disponible el 23-III-2012).

(206) Según el Art. 2º inc. 1 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos

usos autorizados de las obras huérfanas, COM(2011) 289 final 2011/0136 (COD), del 24/05/2011, "se considerará que una obra es huérfana si el titular de los derechos sobre dicha obra no está identificado o, de estarlo, no está localizado, tras haber efectuado una búsqueda diligente del mismo, debidamente registrada".

(207) FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Manual de los derechos de autor, Heliasta, 2011, 90. (208) En relación al derecho patrimonial de reproducción, la Ley 11.723 establece en su Art. 54 que "la

enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción que permanece reservado al autor o sus derechohabientes."

(209) CISAC, "La CISAC",

http://www.cisac.org/CisacPortal/afficherArticles.do?menu=mainanditem=tab2andstore=true (disponible el 15-I-2012).

(210) En la edición del CIAGP de Río de Janeiro que tuvo lugar el 6 y 7 de diciembre de 2011, se dictó una

resolución sobre la situación del DS en Argentina con el Nro. CIAGP11-0192. La misma fue posteriormente aprobada por el Consejo de Administración de la CISAC el 08/02/2012.

(211) Se debe notar que el criterio de originalidad de la obra a los efectos de DS, no es el mismo que se aplica

en la teoría general del derecho de autor. (212) Cfr. American Society of Illustrators Partnership, RE: Notice of Inquiry..., 8. (213) La ley de España permite ceder a este tipo de instituciones, y también la inglesa y la australiana.

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(214) Cfr. AMERICAN SOCIETY OF MEDIA PHOTOGRAPHERS (ASMP), Notice of inquiry (September 13, 2012) resale royalty right, initial comments, 28 de noviembre de 2012, 5, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/American_Society_of_Media_Photographers.pdf (disponible el 15-V-2013).

(215) Cfr. LYONNET, Javier, "Millonario reclamo de plásticos a rematadores por derechos de autor", El País

Digital, 17 de marzo de 2006, Año 88 - Nº 30388, Internet Año 11 - Nº 3501, Montevideo, http://historico.elpais.com.uy/06/03/17/pciuda_206821.asp (disponible el 19-I-2013).

(216) Por ejemplo, se ha dicho: "A resale royalty statute would directly implicate the bill of attainder

prohibition if it were drawn to target a handful of large auction houses, while excluding large swaths of the art market, such as smaller auction houses, Internet-based sellers, galleries, and private sales. Those concerns would be especially strong if Congress deemed the resale royalty to be a form of punishment for purported "excess profits" or "exploitation" of artists by large auction houses." Fuente: CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Christie's, Inc. and Sotheby's, Inc. regarding constitutional and statutory issues with a proposed resale royalty right, 2012, 17, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_Inc._Paul_D_Clement.pdf (disponible el 15-V-2013).

(217) Cfr. IMBROGNO, Andrea, "Situación de los creadores visuales de imagen fija. El droit de suite. La

necesidad de una reforma a la ley 11.723", Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Número 44, 2011, 74, http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/IyD44_7.pdf (disponible el 08-II-2013).

(218) Debido a la cada vez mayor importancia de la venta de arte vía Internet, eBay se manifestó en contra de

la sanción de una ley de DS en Estados Unidos, según nota del 5 de diciembre de 2012 dirigida a la U.S. Copyright Office, http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/eBay_inc.pdf (disponible el 1-V-2013).

(219) RODRÍGUEZ MIGLIO, "Los derechos de remuneración...", 6. (220) VIBES, Federico P., "El sistema registral del derecho de autor", La Ley, 2008-C, 795. (221) A su vez, la Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda

edición, establece las siguientes acepciones del vocablo "edición": "1. f. Producción impresa de ejemplares de un texto, una obra artística o un documento visual. 2. f. Conjunto de ejemplares de una obra impresos de una sola vez, y, por ext., la reimpresión de un mismo texto. 3. f. Colección de libros que tienen características comunes, como su formato, el tipo de edición, etc. Edición de bolsillo. Edición de lujo. 4. f. Impresión o grabación de un disco o de una obra audiovisual. 5. f. Cada una de las sucesivas tiradas de un periódico o de sus versiones locales, regionales o internacionales."

(222) PEIRETTI, Graciela, "Función del Registro en el derecho de autor", III Jornada de Derecho de Autor en

el Mundo Editorial, CADRA - OMPI - IFRRO - CEDRO, Buenos Aires, 21 y 22 de abril de 2005, 9-10. (223) ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial... , 525. (224) IMBROGNO, "Situación de los creadores visuales..." 71. (225) SCIARRA QUADRI, "Artes plásticas...", 681-682. (226) GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, "Otros derechos", en El Futuro de la creación: Los derechos de autor de

los creadores visuales, Fundación Arte y Derecho, Madrid, 2003, 106. (227) Documento CE/MPC/I/2-2 del 11 de agosto de 1989.

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(228) VILLALBA, Carlos A y LIPSZYC, Delia, El Derecho de Autor en la Argentina, 2ª ed, La Ley, Buenos Aires, 2009-371.

(229) FERNÁNDEZ DELPECH, Manual..., 90. (230) IMBROGNO, "Situación de los creadores visuales..." 75. (231) BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 755. (232) Cfr. BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 756. (233) Voz 43 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1980. (234) El FNA es un Organismo Autárquico de la Administración Pública Nacional. Entre sus recursos con el

gravamen "Dominio Público Pagante", cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a su cargo (conf. Art. 6º, inc. c) del Decreto Ley Nº 1224/58 de Creación del Fondo Nacional de las Artes - texto según Decreto Ley Nº 6066/58, -ambos ratificados por Ley Nº 14.467- y Ley Nº 23.382).

(235) Según convenio firmado con el FNA el 27 de agosto de 2012, SAVA es la entidad encargada de las

tareas de recaudación del gravamen en casos de reproducción de obras de artes visuales en dominio público, y de su consecuente distribución al órgano estatal.

(236) Sitio web común para el fondo y la SGC BONO: http://www.kunstavgiften.no/. (237) Cfr. HOLTER, Harald, Artists resale right (ARR) and the relief fund for visual artists (RF),

correspondencia del autor, Oslo, 11 de diciembre de 2012. (238) Para ver un listado de ejemplos de obras de ilustración subastadas entre el 1.000% y el 100.000% más

que el precio pactado para crear la obra para su publicación, ver el Apéndice 2 de: AMERICAN SOCIETY OF ILLUSTRATORS PARTNERSHIP, RE: Notice of Inquiry ....