ANÁLISIS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU ESTUDIO DESDE EL

DERECHO DE LA COMPETENCIA COLOMBIANO

LUCAS SAFFON LÓPEZ

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, 20 DE MAYO DE 2004

ANÁLISIS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU ESTUDIO DESDE EL

DERECHO DE LA COMPETENCIA COLOMBIANO

LUCAS SAFFON LÓPEZ

Monografía para optar al titulo de Abogado

Directora (E)

FARIDY JIMÉNEZ VALENCIA

Abogada

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

Bogotá, 20 de Mayo de 2004

AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer la colaboración brindada por el Doctor Juan Manuel Cuellar, la

Doctora Faridy Jiménez Valencia, y Paula Andrea Torres, sin los cuales no hubiese sido

posible la conclusión de este trabajo.

TABLA DE CONTENIDO

O. INTRODUCCION

1 FRANQUICIA

1.1 DEFINICIÓN

1.2 ELEMENTOS ESENCIALES

1.2.1 Licencia de uso de marca.

1.2.2 Transmisión del know how.

1.2.3 Asistencia técnica o comercial continua.

1.2.4 Contraprestación.

1.3 ELEMENTOS NO ESCENCIALES

2 DERECHO DE LA COMPETENCIA

2.1 PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

2.2 COMPETENCIA DESLEAL

3 CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA QUE PUEDEN

CONTRADECIR EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

3.1 SELECCIÓN DEL FRANQUICIADOR

3.2 RESTRICCIONES TERRITORIALES RESPECTO A LA CLIENTELA

DEL FRANQUICIADO

3.3 RESTRICCIONES RELATIVAS A LOS PRODUCTOS QUE PUEDE

VENDER EL FRANQUICIADO

3.4 RESTRICCIONES RESPECTO A LAS FUENTES DE

APROVISIONAMIENTO

3.5 FIJACIÓN DE PRECIOS DE REVENTA

4 CONCLUSIONES

5 BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

Con este trabajo se pretende acercar al lector al concepto de la franquicia,

proporcionándole un conocimiento más específico sobre esta figura jurídica, sus

elementos esenciales y naturales, y sus características. Asimismo, se busca hacer una

cobertura general sobre el derecho de la Competencia en Colombia, para así poder

suministrarle al lector una idea sobre este campo del derecho comercial, y en especial

sobre las restricciones de la competencia relacionados con la franquicia.

Sin embargo el objetivo principal que tiene este artículo, es lograr que el lector tenga

una visión acerca de cómo ciertas cláusulas contractuales, que surgen a raíz de los

acuerdos pactados en el contrato de franquicia entre franquiciante y franquiciado,

puedan restringir o limitar la practica de la competencia en el marco de la legislación

colombiana.

La importancia de este ensayo radica, en que se procura dar a conocer la problemática

que surge al momento de llevarse a cabo el acuerdo de franquicia, desde el punto de

vista del derecho de la competencia, donde ha sido muy poco estudiado.

El trabajo consta de dos partes. En la primera, se buscará hacer un acercamiento sobre

las definiciones del contrato de franquicia y sus elementos esenciales. Dado que no

existe una definición doctrinal unificada acerca del contrato de franquicia, sumado a que

en nuestro ordenamiento juridico es un contrato atípico, se pretende con el apoyo de la

doctrina , presentar una definición que incluya un concepto completo, en el que se

definan el conjunto de derechos que lo componen y sus elementos.

Se analizan y desarrollan los elementos esenciales del contrato de franquicia,

vinculando conceptos jurídicos, como el uso marca y el know how, la asistencia y la

contraprestación económica, que comparte elementos o características con otros

contratos, entre los cuales podemos resaltar, el contrato de licencia de marca, el contrato

de transmisión de know how, el contrato de asistencia técnica y el contrato de

suministro.

La segunda, consistirá en analizar cuáles son las cláusulas que podrían llegar a

quebrantar el derecho de la libre competencia, a la luz del ordenamiento jurídico

colombiano.

La constitución política en el artículo 333 consagra la libertad económica, como

un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos, con las limitaciones

establecidas en la ley.

En desarrollo de este principio, la jurisprudencia a reconocido que este se encuentra

relacionado con el ejercicio de la libertad de empresa y la libre competencia. Pero el

ejercicio de estas libertades, se hallan limitadas en un Estado social de Derecho, por los

derechos de los demás, por la primacía del interés general sobre el interés particular.

Por lo tanto, el derecho a la competencia se constituye un límite para el ejercicio de las

libertades económicas. Los titulares de esos derechos, no pueden ejercerlos en forma

arbitraria, sin tener en cuenta la reglamentación expedida para el control de la libre

competencia

Es así, como nuestra legislación, contempla normas cuyo objeto es reprimir las

limitaciones a la competencia y a la competencia desleal.

Al finalizar este articulo, el lector podrá obtener una idea sobre cómo el derecho de la

competencia puede relacionarse con el contrato de franquicia, y cómo ciertas

estipulaciones, pueden ir en contra del derecho a la libre competencia enmarcada en

nuestra Constitución Nacional.

1 FRANQUICIA

1.1 DEFINICIÓN

Antes de entrar a definir el contrato de franquicia, se debe precisar que no existe un

concepto doctrinal unificado o uniforme acerca de ésta figura jurídica1, sumado a que

en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de franquicia tiene la característica de ser

un contrato atípico2, por lo que hace aún mas difícil encontrar un sola noción sobre

este contrato. Otro problema con el cual nos vemos enfrentados es que, además de ser

un contrato, muchos autores lo definen como un método o sistema de colaboración3 y

para otros es un sistema de distribución4.

1 A través de la investigación realizada, no fue posible encontrar una definición doctrinal unificada sobre el contrato de franquicia. En este mismo punto están de acuerdo los autores Osvaldo J. Marzorati, en su obra Franchising, Editorial Astrea, Ciudad Buenos Aires, 2001. página 1, quien afirma “A nivel doctrinal en derecho comparado no existe un consenso sobre el concepto de franquicia”. La misma opinión tiene el Tratadista Juan Ignacio Ruiz Peris, quien en su obra Los Tratos Preliminares en el Contrato de Franquicia, Editorial Aranzadi, Elcano, Navarra, España 2000, página 35, expresa “ En la actualidad no existe todavía un concepto uniforme de contrato de franquicia en los textos positivos comparados, ni siquiera en el ordenamiento americano”. El mismo autor nos afirma en otra de sus obras, llamada El contrato de franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia, Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1991 en la página 16 “ En la actualidad no existe un concepto del contrato de franquicia que sea válido para cualquier ordenamiento o unánimemente aceptado.” 2 Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles Tomo II. Editorial Dike, Bogotá, Colombia 1998, página 32 : “el contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir, que se trata de un negocio jurídico que no se encuentra regulado por ninguna norma jurídica y que es producto de la autonomía privada expresada en la libertad contractual” Citado en: Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio Bogota, 13 de marzo de 2002 Radicación 02006730 y Concepto de la Superintendencia de industria y Comercio, Bogotá, Octubre 29 de 2002 Radicación 02085094 Mariana Calderón Median Jefe Asesora de la Oficina Jurídica. Citada además en: Concepto de la Superintendencia de industria y comercio Bogota Radicación 02005730 Tramite 113, Actuación 440 del 13 de Marzo de 2002. Concepto de la Superintendencia de industria y Comercio, Bogotá Radicación 02064205 Actuación 440 Tramite 113 Mariana Calderón. Concepto de la Superintendencia de industria y Comercio, Bogotá Radiación 02007889. Trámite 113 Actuación 440. Mariana Calderón Medina. Tomados de: www.sic.gov.co 3 Los siguientes autores consideran que la franquicia es un método o sistema de colaboración: Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Práctica de la Franquicia, Editorial McGraw-Hill. Madrid, España, 1998 Página. 4. - Federación Francesa de Franquicia Tomado de Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit. Páginas 4 y 5. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogota 15 de noviembre de 1994 Radicación 94018269. Trámite 057 Actuación 034. Claudia Rizo Illera Jefe de División Cámara de Comercio. www.franchise.org. Martín Trilla, Esther,

La definición que mas se acerca a un concepto completo del contrato de franquicia, es la

proporcionada por los doctrinantes Enrique Carlos Díez de Castro y José Luis Galán

González, la cual a su vez es tomada del Reglamento de la Comunidad Económica

Europea5, que señala :

“Acuerdo de Franquicia: Es el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y / o servicios y que comprende por lo menos:

• El uso de una denominación o rótulo común y una prestación uniforme de los locales y / o los medios de transporte objeto del contrato.

• La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how.

• La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.” No obstante, es necesario aclarar, que en dicha reglamentación se diferencia el acuerdo de franquicia con la franquicia misma, entendiéndose esta última como “ un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativo a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad,

Echarri Ardanaz Alberto, La franquicia: Aplicación práctica y jurídica, Editorial Aranzadi, Elcano Navarra, España, 2000. página 19. 4 Vanegas Santoro, Antonio, El contrato de franquicia, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 1999, página. 9. “Sistema de distribución de productos o servicios, por el que una parte denominada franquiciador que ha logrado un éxito comercial en determinado ramo de negocios, trasmite a otra, empresario independiente llamado franquiciado, todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el negocio original, a cambio de un derecho inicial ( canon de entrada) más un porcentaje como regalías, permitiendo de esta forma reproducir el negocio con las mismas marcas comerciales y logos” (Subrayado fuera de texto) 5 Artículo 1.3 del Reglamento (CEE) # 4087 de 30 de noviembre 1988 de la Comisión de 30/11/88 Diario Oficial de las Comunidades Europeas No. L 359/46 Tomado de Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit., Páginas 4 y 5. Citado también por Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Aspectos Jurídicos de los contratos atípicos, Cuarta Edición Revisada, José María Bosch Editor, España 1999. página 175. Citado por Ruiz Peris Juan Ignacio, Op. cit., Editorial Civitas, S.A. 1991, Madrid. Página 18.

diseños derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales” 6.

Esta última definición, nos muestra el conjunto de derechos que compone el contrato de

franquicia y que deberá ostentar el franquiciador para que pueda trasmitírselos al

franquiciado y así poder llevar a cabo el objeto del contrato, mas no es el contrato en si

mismo.

En mi parecer, cuando se hable de franquicia en este ensayo, y para los demás efectos

jurídicos, se debe entender como un método de colaboración contractual7 y no como el

conjunto de derechos anteriormente explicado, puesto que llevaría a generar cierta

confusión en el lector.

Si bien la definición sustraída del Reglamento de la Comunidad Económica Europea es

bastante completa, creemos que existe otro elemento que se omite en la misma, que

debe ser tenido en cuenta al momento de hablar de contrato de franquicia, como lo es

que las partes deben ser económica y jurídicamente independientes8, es decir que la

6 Artículo 1.3 del Reglamento (CEE) # 4087 de 1988 de la Comisión de 30/11/88 Diario Oficial de las Comunidades Europeas no L 359/46 Tomado de Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit., Página. 4. Citado en: Vanegas Santoro Antonio; Op. cit., Página. 8. Citado también en Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Op. cit.,, página 182. Citado en: Martín Trilla, Esther, Echarri Ardanaz Alberto, Op. cit., página 19. 7 Sentencia del 28 de Abril de 1978 del Tribunal de Apelación de Primera instancia de París tomado de: Vanegas Santoro, Antonio; Op. cit., página. 8. 8 “Sistema de distribución de productos o servicios, por el que una parte denominada franquiciador que ha logrado un éxito comercial en determinado ramo de negocios, trasmite a otra, empresario independiente llamado franquiciado, todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el negocio original, a cambio de un derecho inicial (canon de entrada) más un porcentaje como regalías, permitiendo de esta forma reproducir el negocio con las mismas marcas comerciales y logos” (subrayado fuera de texto) Vanegas Santoro, Antonio; Op. cit., página. 8. “El objetivo de esta colaboración es contribuir al

independencia se traduce en que cada parte tiene sus propios empleados, tiene una

inversión propia y asume, en general, sus propios riesgos”9. Es así que para que se

pueda hablar de un contrato de franquicia, tenemos que incluir la independencia tanto

jurídica como económica de las partes contratantes.

desarrollo acelerado de las empresas contratantes, por medio de la acción común resultante de la conjunción de los recursos humanos y económicos, manteniéndose al mismo tiempo la independencia respectiva, en el marco de acuerdos exclusividad recíproca.” (subrayado fuera de texto) Sentencia del 28 de Abril de 1978 del Tribunal de Apelación de Primera instancia de París tomado de: Vanegas Santoro, Antonio, Op. cit., página. 8. “Tanto el franquiciante como franquiciado encuentran en el franchaising su respectivo interés, conservando siempre, cada uno, su independencia” (subrayado fuera de texto) Kahn, Michel, Franchising y partenariado. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo de Palma, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1998. página. 9. “La franquicia es Un método de colaboración contractual entre dos partes jurídicamente independientes e iguales” (subrayado fuera de texto) Esta definición es la que el Código Deontológico de Franquicia, elaborado por expertos de ocho países y la Comisión de las Comunidades, considera como franquicia y es citado en la obra de: Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Op. cit.,. páginas 175 y 176. “ La Franquicia es un sistema de comercialización de productos y- o servicios y –o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y franquiciado, individuales, por el cual el franquiciador concede a los franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar a un negocio de conformidad con el concepto del franquiciador” (subrayado fuera de texto) Código Deontológico Europeo citado en Citado en: Martín Trilla, Esther, Echarri Ardanaz Alberto, Op. cit., página 20. “La Franquicia es un sistema de colaboración empresarial, entre dos empresarios jurídica y económicamente independientes, ligado por un contrato a través del cual uno de ellos, el franquiciador, cede al otro, el franquiciado, a cambio de una contraprestación económica, el derecho a explotar una marca comercial y a comercializar y –o prestar una serie de productos o servicios, que constituirán el objeto de la actividad del negocio.” ( Subrayado fuera de texto) Martín Trilla, Esther, Echarri Ardanaz Alberto, Op. cit., página 19. “La franquicia es una situación contractual que no tiene su reflejo concreto en el derecho positivo, y es aquel (contrato) que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud, del cual una de las partes (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar, bajo determinadas condiciones de control y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica.” (subrayado fuera de texto) Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Op. cit., Página 176. 9 “El franquiciado hace la inversión necesaria para le negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador, La independencia se traduce en que cada parte tiene sus propios empleados, tiene una inversión propia y asume, en general sus propios riesgos.”. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogota, 13 de marzo de 2002 Radicación 02006730 y Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogotá, Octubre 29 de 2002 Radicación 02085094 Mariana Calderón Median Jefe Asesora de la Oficina Jurídica. Citado además en: Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogota, Radicación 02005730 Tramite 113, Actuación 440 del 13 de Marzo de 2002. Concepto de la Superintendencia de industria y Comercio, Bogotá Radicación 02064205 Actuación 440 Tramite 113 Mariana Calderón. Concepto de la Superintendencia de industria y Comercio, Bogotá Radiación 02007889. Trámite 113 Actuación 440. Mariana Calderón Medina. Tomado de: www.sic.gov.co

De lo anterior podríamos decir, que el contrato de franquicia es un método de

colaboración contractual10 entre dos o mas personas, ya sean jurídicas o naturales,

jurídica y económicamente independientes, en donde el franquiciador quien es

propietario de una marca11, y de un know how12 (saber hacer) otorga el derecho de

utilizarlos al franquiciado, a cambio de una contraprestación directa o indirecta por

parte de éste. Además de este derecho de uso, el franquiciador se compromete a prestar

una asistencia técnica o comercial al franquiciador durante el tiempo en el cual se lleve

a cabo la ejecución del contrato de franquicia.

1.2 ELEMENTOS ESENCIALES

De esta definición podemos colegir, que los elementos esenciales del contrato de

franquicia, en nuestro concepto13 son: a. Licencia de uso de marca, b. transmisión de un

know how (saber hacer), c. Asistencia técnica o comercial continua, y d. una

contraprestación directa o indirecta.

10 Este término es usado en la Sentencia del 28 de Abril de 1978 del Tribunal de Apelación de Primera instancia de París tomado de Vanegas Santoro, Antonio, Op. cit., Página 8. 11 Más adelante se entrará a analizar el concepto de marca y qué lo compone. 12 Sentencia del 28 de Abril de 1978 del Tribunal de Apelación de Primera instancia de París tomado de Vanegas Santoro, Antonio, Op. cit., página. 8. 13 Los elementos esenciales del contrato de franquicia pueden considerarse comunes en el ámbito Internacional, es decir, hay ciertos elementos que se tienen que dar en cualquier parte del mundo para que podamos hablar del contrato de franquicia.

1.2.1 Licencia de uso de marca. Por Licencia de uso de marca, podemos entender el derecho que otorga el franquiciador,

quien tiene que ser el propietario de la marca14 y debe estar debidamente acreditado

como tal15, al franquiciado para que la explote durante el tiempo que dure el contrato y

según las instrucciones dadas por el franquiciador16, mas si se tiene en cuenta que parte

del éxito del negocio de la franquicia parte del posicionamiento de la marca17. Pero ¿qué

se entiende por marca? Para el doctor Michel Khan, “La marca de fábrica, de comercio,

o de servicio es un signo susceptible de representación gráfica, que sirve para distinguir

14 “Desde el momento de la firma del contrato de franchaising, el franquiciante pone la marca (de la cual continua siendo propietario) a disposición del franquiciado, quedando a carga de este último su explotación, debiendo velar estrictamente por el respeto de su imagen. Finalmente, al término del contrato, el franquiciado deberá renunciar a todo empleo de la marca y de la insignia, bajo pena de ser pasible de una demanda por falsificación o imitación fraudulenta de la marca.” (Subrayado fuera de texto). Kahn, Michel, Op. cit., página.10. “En la franquicia la marca es uno de los elementos fundamentales porque en desarrollo del contrato, el uso de la misma se pone a disposición del franquiciado, conservando el franquiciador la propiedad o titularidad de la misma.” (subrayado fuera de texto) Op. cit.., Página 64. 15 “El franquiciador deberá ser el propietario legal de la marca. Deberán estar inscritos obligatoriamente en el registro correspondiente a su nombre, el nombre de la marca, logotipos, emblemas y demás signos componentes de la marca del franquiciador” Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit., Páginas 29 y siguientes. 16 “El franquiciado debe no sólo usar siempre la marca del franquiciante, sino también utilizas sus signos distintivos y seguir las instrucciones de éste al respecto, puesto que la licencia es acompañada por una serie de normas con relación al modo en que debe actuar el franquiciado en el desempeño de sus actividades.” Marzorati, Osvaldo J. Op. cit., página 36. “El uso de la marca no es amplio e ilimitado, tiene limitaciones para su utilización estando sujeta a una serie de restricciones relacionadas con el producto o servicio, con el local o establecimiento de comercio, y al mercado exclusivo. En cuanto al producto o servicio, la marca únicamente podrá ser utilizada con el que es el objeto de la franquicia y será de obligatorio cumplimiento. Con relación al local del negocio, la marca se utilizará exclusivamente en el que se haya seleccionada para desarrollar la actividad del negocio y podrá estar acompañada de otros símbolos, marcas o insignias comerciales. La marca sólo podrá ser utilizada por el franquiciado en el área geográfica o territorio exclusivo acordado para el ejercicio de su negocio.” Vanegas Santoro, Antonio, op cit., página 69. 17 “ (...) en la relación de franquicia el concepto de la marca va más allá de un concepto jurídico, vinculado con los derechos de propiedad industrial, para incidir en la esfera de lo que podríamos denominar técnicas de marketing. Así, las marcas son la esencia de unos determinados productos o servicios que van a identificarse frente a los usuarios o consumidores, por la marca que los identifican y no por las cualidades intrínsecas de ese producto o servicio. De esta forma a veces una marca reconocida y que cuenta con prestigio en el mercado atraerá a más consumidores, que aquellas otras que no gozan de un reconocimiento colectivo” Martín Trilla Esther, Echarri Ardanaz Alberto, Op. cit., Página 38.

los productos o servicios de una persona física o jurídica”18. Antonio Vanegas escribe:

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los

productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o

servicios idénticos o similares de otra persona”.19 Definición bastante similar a la que

trae la legislación colombiana, donde la marca se entiende como “cualquier signo que

sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”20.

Los doctrinantes Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González afirman: “La

marca esta integrada por dos elementos: el nombre de la marca, que es lo que permite

que los compradores identifiquen un producto o servicio, y el logotipo que es la

expresión gráfica de la marca.”21 En nuestro ordenamiento pueden constituir marcas, la

palabra o combinación de palabras, las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos,

monogramas, retratos, etiquetas emblemas, escudos, sonidos, olores, letras y números,

la forma de productos, sus envases o envolturas y cualquier combinación de estos22.

Estas marcas, en nuestro derecho colombiano23, pueden ser otorgadas en licencia a uno

18 Kahn Michel, Op. cit., página. 10. 19 Vanegas Santoro, Antonio, op cit., página 64. 20 Decisión Número 486 de 2000 Titulo V, Capitulo I “De los requisitos para le registro de marcas” Artículo 134. 21 Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit., Páginas 29 y siguientes. Esto es citado por Asociación de Franquicias Internacional (IFA) tomado de Vanegas Santoro Antonio, Op. cit., página 61. 22 Decisión Número 486 de 2000 Titulo V, Capitulo I “De los requisitos para el registro de marcas” Artículo 134. 23 Decisión Número 486 de 2000 Titulo V, Capitulo IV “De las licencias y transferencias de las marcas” Artículo 162. EL titular de una marca registrada o en trámite podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos ante terceros. A efectos del registro la licencia deberá constar por escrito. Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.

o mas terceros para que sean explotadas comercialmente, y éste sería el caso de la

licencia de uso de la marca que se esta analizando.

Sin embargo, tal y como lo escribe el doctor Mariano Alonso Prieto “En cualquier caso

el franquiciador defenderá judicialmente cualquier conflicto que surja en torno a la

marca, la imagen y el buen nombre de la cadena, pudiendo el franquiciado unirse a las

demandas impuestas por el franquiciador frente algún tercero y obtener así, dada su

independencia empresarial, las indemnizaciones que pudieran derivarse ocasionadas por

este.”24

No todos los tratadistas concuerdan en aceptar que la licencia de marca sea un elemento

esencial. Al respecto, el doctor Juan Ignacio Ruiz Peris afirma:

Hay que tener en cuenta, que la licencia de marca no es un elemento esencial de todo contrato de franquicia. Lo que es esencial en este tipo de contrato es el uso por parte del franquiciado de los signos distintivos del franquiciador, que podrá tomar la forma de licencia de marca- y así ocurre necesariamente en el contrato de franquicia industrial- u otras formas- tal y como sucede en el contrato de franquicia de distribución, en el sentido de que puede se utilizado con fines distintos de las de canalizar a través de él la distribución de productos y de que ni siquiera es ésta su característica más relevante. 25

24 Alonso Prieto, Mariano, Una franquicia para mi nuevo negocio, Ediciones Selina Olmedo, Madrid 1997 citado en: Vanegas Santoro, Antonio, op cit., página 69. 25 Ruiz Peris Juan Ignacio, Op. Cit,. página 114.

Si bien el autor diferencia que no en todos las clases de contratos de franquicia la

licencia de uso de marca es esencial, no comparto tan respetable posición, puesto que

además de que la marca es necesaria para lograr el objeto del contrato, el cual es

desarrollar un negocio previamente probado aprovechándose del método utilizado y el

posicionamiento de la marca26, en el caso colombiano, la legislación prohíbe

expresamente a terceros, aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o

semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca, usar en el

comercio un signo idéntico a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios y

demás prohibiciones que harían que el contrato de franquicia no pudiese llevarse a cabo.

Al respecto, la Decisión Número 486 de 2000, establece en el artículo 155, los derechos

y limitaciones que confiere la marca a su titular:

“ Una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: A. Aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos. B. Suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado, o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos. C. Fabricar etiquetas, envases envolturas, embalajes, u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales. D. Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de

26 “La marca permite distinguir y diferenciar claramente productos que son similares o idénticos en cuanto a su fabricación o utilización. La importancia y el atractivo del franquiciador está en función de la marca y de los productos o servicios inherentes a la misma” Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit., página 29 y siguientes. “La marca puede convertirse en el activo mas importante de su empresa” Giraldo Montoya, Julián Andrés, El régimen marcario y su procedimiento, Normatividad sobre marcas y patentes. Ediciones Librería Profesional, Bogotá, 1998, Citado en Vanegas Santoro Antonio, op cit., página 66.

cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión. E. Usar en el comercio signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular. F. Usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.”

Siendo así, si la licencia de uso de la marca no esta presente en el contrato de franquicia,

nos encontraríamos frente a un contrato diferente, como el contrato de licencia de un

know how27, o si se explota sin ser autorizada, se estaría contraviniendo la ley.

1.2.2 Transmisión del know how. El segundo elemento esencial del contrato de franquicia se refiere al know how y su

transmisión. El know how (saber hacer) se entiende como un “conjunto de

conocimientos prácticos relativos a los métodos de fabricación, comercialización,

27 “Negocio jurídico celebrado entre personas, físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su contraparte (licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con empleo del know how licenciado” Massaguer, José, El contrato de licencia de Know How, Librería Bosch, Barcelona, 1989 citado en: Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Op. cit., Página 253. “Negocio jurídico en virtud del cual una de las partes (transferente) compromete a poner a disposición de la otra parte (adquirente o receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del know-how de modo definitivo, desprendiéndose de ellos en todo o en parte, o bien a comunicar dichos conocimientos, posibilitando su explotación por un tiempo determinado, a cambio de una contraprestación determinada normalmente en forma de cantidad de dinero calculada como porcentaje sobre producción o venta” IMPIVA (generalidad Valenciana) Contrato de know how: Guía para su redacción, Valencia, España, febrero de 1988. Citado en Chulía Vicent, Eduardo y Beltrán Alandete Teresa, Op. cit., Página 253.

gestión y financiamiento de productos y servicios. Según el Código Deontológico

Europeo de Franquicia en su artículo 3 el know how debe ser:

“Secreto, sustancial e identificado. "Secreto", significa que el "saber hacer", es su conjunto o en la configuración y el ajuste exacto de sus componentes, no es conocido en general, ni resulta fácilmente accesible; esto no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del "saber hacer" deba ser totalmente desconocido o imposible de obtener fuera de las relaciones con el Franquiciador. "Sustancial", significa que el "saber hacer" debe incluir una información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular, para la presentación de los productos para su venta, la transformación de los productos en combinación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela, y la gestión administrativa y financiera. El "saber hacer" debe resultar útil para el Franquiciado pudiendo mejorar la posición competitiva del mismo en la fecha de conclusión del acuerdo, especialmente mejorando sus resultados o ayudándole a introducirse en un nuevo mercado. "Identificado", significa que el "saber hacer" debe estar descrito de forma suficientemente completa que permita verificar si reúne las condiciones de secreto y sustancialidad; la descripción del "saber hacer" puede realizarse de acuerdo con el Franquiciado, en documento separado o en cualquier otra forma apropiada.”28

Dicho know how es transmisible, no accesible al público en forma inmediata, no

patentado, y confiere a aquel que lo domina una ventaja frente a la competencia.”29 La

transmisión de este conjunto de conocimientos por parte del franquiciador al

franquiciado, permite a este último llevar a cabo su negocio de forma idéntica a la del

franquiciador, obteniendo el resultado deseado30.

28 Código Deontológico Europeo citado en Vanegas Santoro Antonio, Op. cit., Página 200- 210. 29 Kahn Michel Op. cit. Página 13. 30 “El saber hacer, se pude definir siguiendo a Pérez, M., como un conjunto de conocimientos empíricos que no pueden ser presentados con precisión de una forma aislada, pero que cuando son puestos en

Dicha transmisión, generalmente se realiza a través de manuales operativos completos,

estandarizados, dónde se explica todo el proceso detalladamente, y los pasos que tienen

que tomarse para obtener el resultado deseado31. El franquiciado se compromete a no

divulgar el contenido del know how, y a mantenerlo en secreto, corriendo el riesgo de

que si no cumple con esta obligación, pueda terminarse el contrato de franquicia puesto

que esta violando el secreto empresarial otorgado por el franquiciador,32 sin perjuicio de

práctica de una manera determinada, basada en la experiencia, facilitan al que los aplica la aptitud para obtener un resultado, que de otra forma no hubiera podido esperarse con la exactitud necesaria en la eficacia comercial.” PÉREZ M. Devenir franchiseur, CECOD, Paris (Francia, 1988, p 27. citado en Vanegas Santoro Antonio, Op. cit., Página 70. 31“ Esa transmisión del know how por parte del franquiciador al franquiciado se efectúa a través de los manuales operativos que contienen los conocimientos sobre las formas de organización, mercadeo, finanzas, contabilidad, personal, etc., de la formación previa a la apertura y durante el desarrollo de la franquicia y de la asistencia técnica que comprende la selección, adecuación, y decoración del local, estudio de mercadeo, estudio financiero y publicidad, promociones, relaciones publicas” Vanegas Santoro, Antonio Op. cit., página 71. “Know how es el cúmulo de conocimientos de carácter técnico, de información relevante para la venta de productos o la prestación de servicios, previamente experimentados y probados con resultados exitosos trasmisibles a los franquiciados a través de manuales operativos completos, permanentemente actualizados, competitivos, originales (difíciles de imitar) y estandarizados, quienes se obligan a no divulgarlos, mantenerlos en secreto y utilizarlos con confidencialidad.” Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González, op cit. páginas 32 y siguientes. 32 Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas de competencia desleal” Artículo 16. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18.” (Subrayado fuera de texto) Este sería el caso que se presentaría en el contrato de franquicia, puesto que al franquiciado se le ha otorgado un secreto con el deber de reserva, y no lo respeta incurriendo en una infracción al derecho de competencia Colombiano. Decisión Número 486 de 2000 Titulo XVI Capitulo II Artículo 260 “ Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de trasmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a, secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b. Tenga un valor comercial por ser secreta; c. Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios” En esta normatividad podemos encuadrar perfectamente cualquiera de los tres tipos de franquicia, ya sea de distribución, fabricación o producción, o servicios, y el secreto empresarial como esa transmisión del know how que debe estar reservada.

iniciar las acciones civiles para obtener la protección de su derecho y la indemnización

por los perjuicios causados al momento de haberse divulgado.

1.2.3 Asistencia técnica o comercial continua. Un tercer elemento, el cual se encuentra muy relacionado con el anterior33, es el

referente a la asistencia técnica o comercial continuada. Con esta asistencia al

franquiciador adquiere el compromiso de suministrar todas las informaciones que

puedan ayudar al franquiciado a obtener una mejor rentabilidad en su negocio, así como

de asesorarlo cuando este tenga problemas para poder solucionarlos. Dicha asistencia

continuada “obliga al franquiciador a diseñar la forma y el equipo humano necesario

que le permita establecer un contacto estrecho y continuo con el franquiciado. El

franquiciador ineludiblemente debe ser fácilmente accesibles por el franquiciado y estar

abierto a sugerencias. El intercambio de ideas y la discusión de algunos aspectos

básicos de la actividad empresarial conducen a mejorar las relaciones, a una mayor

identificación y aumentar la confianza entre las partes”34.

Esta asistencia consta de dos fases35. La primera, llamada inicial, que se da antes de

que se abra el establecimiento comercial, donde el franquiciador le otorga sus

conocimientos técnicos y comerciales al franquiciado, y otra , cuando se establece y 33 “La asistencia tiene por objetivo facilitar la comprensión, la asimilación y la reproducción del know how” Kahn Michel Op. cit., Páginas 14 y 15. 34 Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis, op cit. página 54. 35 “Podríamos distinguir dos tipos de asistencia: La necesaria para el inicio de la actividad y la requerida para la buena marcha del negocio.” Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis, op cit. página 54. En esta cita los autores afirman que son dos tipos de asistencia, en mi concepto es la misma asistencia, solo que se presenta en dos estados diferentes del contrato, una cuando se esta dando inició, y la segunda durante la ejecución del mismo.

empieza a funcionar, en donde el franquiciador, puesto que ya sabe como funciona el

negocio, lo orienta y lo asiste durante el desarrollo del mismo36.

1.2.4 Contraprestación. El último elemento esencial a tratar, es el de la contraprestación económica37 que el

franquiciado debe pagar como contrapartida al franquiciante, por haberle trasmitido el

know how, la licencia de uso de marca, y la asistencia técnica38.

La doctrina ha diferenciado dos tipos de contraprestación, el primero se le ha llamado

canon de entrada o derecho de entrada y al segundo se la ha denominado regalías.

Cuando se habla de un canon de entrada o un derecho de entrada se esta refiriendo a:

“ La cantidad o suma de dinero que el franquiciador recibe del franquiciado para que este pueda entrar a formar parte de la red de franquicia. Es el pago o cuota inicial que cubre el derecho a iniciar la actividad comercial dentro de la red, haciendo uso de la marca, de los signos distintivos, de los procedimientos y del know how del franquiciador. El canon de entrada se paga por

36 “Así como es importante la formación inicial, también lo es la formación continua o permanente. En la red de franquicia el apoyo continuo y la asesoría en todas las operaciones de la misma debe ser de manera interrumpida, garantizando con ello el éxito y la calidad de lo que se vende del servicio que se ofrece. La franquicia debe estar en investigación continua, estudiando nuevos productos, nuevas presentaciones, nuevos procedimientos, técnicas de mercadeo, de venta, campañas publicitarias, y todo ello, siendo comunicado y enseñado al franquiciado inexperto que requiere de esta asesoría.” Vanegas Santoro, Antonio, op cit. página. 100. 37 “El canon de entrada, como hemos repetido anteriormente, es uno de los elementos esenciales de la franquicia.” Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis, op cit. página 43. 38 “La franquicia trae como contraprestación a cargo del franquiciado y a favor del franquiciador, unos pagos que aquel le hace a este por la transmisión del derecho a usar la marca, unos signos distintivos y recibir un know how acompañado de la respectiva asistencia técnica o asesoramientos el los puntos de venta de la red” Vanegas Santoro Antonio, Op. cit. página. 81. “Canon de entrada es el montante que el franquiciado debe pagar por su entrada en la cadena en contrapartida del saber hacer trasmitido, la exclusividad territorial y las prestaciones para la creación de la cadena: marketing, merchandising, financieras y de gestión y formación.” Kahn Michel Op. cit. Página. 41.

una sola vez (en la renovación del contrato no se vuelve a pagar) antes de la apertura del negocio.” 39

Por Regalías o Royalties40 se entiende la:

“Suma periódica de dinero que se calcula sobre la base de las ventas anuales brutas y durante toda la vigencia del contrato. Esta suma es una compensación a los diversos servicios de asistencia técnica, asesoría comercial, formación continuada, actualización de manuales, programación de publicidad, supervisión, entre otros, que el franquiciado recibe del franquiciador”41.

Los doctrinantes del derecho no se han logrado poner de acuerdo, sobre sí esta

contraprestación solo se debe efectuar una vez, como un pago de derecho de entrada, o

si efectuando los pagos periódicos la obligación se cumple, o si por el contrario se

deben cancelar las dos sumas juntas. En mi concepto, y compartiendo la opinión del

doctor Osvaldo J. Marzorati42, todo depende de la libertad contractual de las partes y los

39 Vanegas Santoro Antonio, Op., cit. p. 81 40 Ciertos autores les llaman cánones o cuotas de funcionamiento como Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis, Op. cit. , Página. 43. “Cuotas o canon de funcionamiento: Son pagos periódicos (mensuales o, en raros casos, trimestrales o anuales) como contrapartida por los resultados periódicos que obtiene el franquiciado. Este canon, al igual que el de entrada, debe hacerse constar expresamente en el contrato de franquicia. La filosofía que rige estos pagos se asienta en la idea de que el franquiciado obtiene unos beneficios en su actividad gracias al continuo apoyo, asistencia, servicios, etc, que le presta el franquiciador.” 41 Vanegas Santoro Antonio, Op., cit. página. 81. 42 “Por lo general, el franquiciado debe pagar al franquiciante una suma de dinero al principio de la relación y una regalía durante el transcurso de ella. En la mayoría de las definiciones legales de la franquicia se menciona el pago de un derecho de entrada o regalía inicial. Sin Embargo, eso no significa que haya uniformidad en cuanto a la remuneración que el franquiciado deba pagar al franquiciante. Por el contrario, ella varia de país en país y según la modalidad del contrato que adopten.” (subrayado fuera de texto) Marzorati Osvaldo J., Op., cit., página 42.

limites que imponga el marco jurídico en el cual se esta llevando a cabo el contrato43.

Sin embargo, en los contratos internacionales de franquicia, según Marzorati, la regla

general es que se establezca:

“ El pago de una variedad de retribuciones al franquiciante por parte del franquiciado que incluyen: a. Una suma inicial para ingresar al sistema, b. Regalías o pagos periódicos por servicios; c. Pagos a cambio del entrenamiento del franquiciado por parte del franquiciante, d. Tarifas suplementarias por otros servicios, tales como servicios de auditoria e inspecciones, asistencia en la administración, consultas, publicidad, etc.”44

En mi opinión, el canon de entrada o el pago de derecho de entrada, tal y como lo dice

su nombre, es la contraprestación que hace el franquiciado al franquiciador por lo que

éste le suministró o le otorgó, como fue la transmisión del know how, la licencia de uso

de marca, y la asistencia, que anteriormente llamamos, inicial. Mientras que la regalías

se pueden dar por concepto de la asistencia que se da a través de la ejecución del

contrato45, o por la libertad contractual de las partes, en donde el franquiciador cree que

43 El doctor Osvaldo J. Marzorati nos muestra como existen ciertos ordenamientos que estipulan que todo pago se entenderá como canon de entrada, al respecto no señala: La ley de Franquicia de Alberta (Canadá) establece que el precio de la franquicia es todo pago pactado por el otorgamiento de un contrato de franquicia y todo pago por bienes o servicios, o todo servicio que el franquiciado se obliga a prestar, o toda garantía exigible al franquiciado a discreción del franquiciante por el derecho a ingresar en el negocio de la franquicia. La ley de inversiones de franquicia de California establece que el precio de la franquicia es todo pago que el tomador debe hacer por el derecho de ingresar en el negocio, e incluye, a título enunciativo, todo pago por bienes o servicios” Marzorati Osvaldo J., Op., cit., página 42. 44 Vanegas Santoro, Antonio, Op. cit. página 75. 45“La filosofía que rige estos pagos se asienta en la idea de que el franquiciado obtiene unos beneficios en su actividad gracias al continuo apoyo, asistencia, servicios, etc., que le presta el franquiciador.” Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis, op cit Página 43.

tiene derecho a percibir ciertas sumas de dinero por concepto de las ventas o ganancias

obtenidas por el franquiciado.

1.3 ELEMENTOS NO ESCENCIALES

Igualmente, como en la definición de la franquicia, no existe unanimidad por parte de

los doctrinantes, tampoco lo hay sobre sus elementos esenciales. Es así como el doctor

Vanegas Santoro considera elementos esenciales del contrato de franquicia, además de

los enunciados anteriormente, el package deal o paquete de la franquicia que se define

como “un conjunto de documentos que describen fielmente la experiencia y el saber

hacer del franquiciador, así como los derechos y obligaciones del franquiciador y

franquiciado”46; las campañas de publicidad y sus cánones47, el producto o servicio48,

asesoría y servicios al franquiciado, formación y asistencia49.

Sobre el primer elemento, creo que se encuentra subsumido en la transmisión del know

how, anteriormente descrita, lo mismo sucede con el producto o servicio. Respecto a la

asesoría y servicios al franquiciado y la formación y asistencia, estos se encuentran

asistencia técnica y – o comercial, ya sea inicial o la que se presta durante la ejecución

del contrato. Sobre las campañas de publicidad y los cánones, no creo que deban

46 Vanegas Santoro Antonio, Op.; cit. p. 75 47 Este elemento también lo consideran esencial los autores Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op.; cit. página 53 y 54. 48 Este elemento también lo consideran esencial los autores Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op.; cit. página 35. 49 Todos estos elementos los desarrolla el autor Vanegas Santoro Antonio, en su obra El contrato de franquicia, en las páginas 61 a 102.

considerarse como elementos esenciales del contrato, sino por el contrario, deberían

ser consideradas como accidentales, en el sentido de que tienen que ser agregadas por

medio de cláusulas especiales.

También merece cierta atención, el elemento de la exclusividad territorial, que a pesar

de que no lo considero como elemento esencial, puede llegar a ser de suma importancia

para el contrato de franquicia y para la elaboración de este artículo.

No considero la exclusividad territorial como elemento esencial del contrato de

franquicia puesto que, en diversas situaciones, la exclusividad puede no estar presente

en el contrato celebrado por el franquiciador y el franquiciado y sin embargo la figura

jurídica de la franquicia no degenera ni en otro contrato, ni produce efectos diferentes

del contrato de franquicia.

Por exclusividad territorial se entiende el área, zona o territorio que el franquiciador

concede al franquiciado para que lleve a cabo su negocio. Dicha exclusividad puede ser

total o parcial “La total es la que se da en la mayoría de las franquicias. Implica que el

franquiciado dispone de una zona de exclusividad, siendo el único establecimiento

franquiciado y el único distribuidor de los productos o servicios de la cadena

franquiciada”50. La exclusividad parcial, a su vez presenta varias subclases, una de ella

se le denomina exclusividad del punto de venta, en donde el franquiciado no goza de la

exclusividad de ventas de productos sino que solamente tiene la exclusividad de ser el

único franquiciado en la zona. Otra subclase se denomina exclusividad temporal, en

50 Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis; Op.; cit. página 49.

donde el franquiciador se reserva el derecho de abrir un nuevo punto de venta, o

conceder la franquicia a un tercero.51

Esta última subclase es la que desvirtúa por completo a la exclusividad territorial como

un elemento esencial en el contrato de franquicia, puesto que en ningún momento está

garantizado el territorio exclusivo para el franquiciado. En otras palabras, la

exclusividad territorial, en la exclusividad temporal, esta limitada al libre albedrío del

franquiciador, quien cuando quiera puede abrir u otorgar una nueva franquicia para que

sea abierta en el territorio del primer franquiciado, y si así lo hace, no podemos decir

que el contrato de franquicia celebrado con el primer franquiciado no existe adolece de

nulidad, o se degenera en otro contrato.

51 Ídem.

2 DERECHO DE LA COMPETENCIA

Obtener una definición sobre el derecho de la competencia, es una tarea bastante

tortuosa, puesto que, además de ser una de las mas recientes ramas del derecho

comercial con una incipiente creación doctrinal y practica, se enfrenta a que su unidad

de dominio se da en las finalidades que intenta perseguir52. El derecho de la

competencia se podría entender como un “conjunto de leyes cuyo objeto es combatir

monopolios y otros medios que tienden a suprimir la competencia”53. A su vez de este

derecho se desprenden dos caras54, que son su ámbito de aplicación. La primera, es la

denominada Practicas Restrictivas de la Competencia, que en el derecho de los Estados

Unidos se le conoce como el derecho antitrust55. La segunda, que se le clasifica o

52 Betancur Belisario, Derecho a la Competencia, Biblioteca Millennio, El navegante Editores, Bogotá Colombia, 1998. Página 27. Definición citada en Verdugo Garavito José Maria, Derecho de la Competencia, Cámara de Comercio de Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín Colombia. Página 72. 53 Cortázar Javier, Hacia un nuevo Derecho de la competencia en Colombia, Análisis crítico y prospectiva. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá, 2003. El Termino fue redactado con base en traducciones libres del siguiente artículo: Mueller Charles, 1996, Glossary of antitrust terms Antitrust Law and economics Review. 54 “El derecho de la competencia comprende dos grandes áreas de estudio, en primer lugar, comprende el denominado derecho de la competencia desleal, que es aquel que regula las relaciones de los agentes dentro del mercado y la rivalidad existente entre los mismos para la constitución, conservación y desarrollo de la clientela, sancionando todos aquellos comportamientos que resultan contrarios a los usos y las buenas costumbres mercantiles, y en segundo lugar, comprende las practicas restrictivas de la libre competencia o derecho de la promoción de la competencia, el cual proscribe y sanciona todas aquellas conductas que de alguna manera restringen , limitan o eliminan el desarrollo de la libre competencia al interior de un mercado: Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992”. Palacio Cardona, Rodrigo, Derecho de la competencia, Cámara de Comercio de Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2003. Página 53. “El derecho antitrust y el derecho de la competencia desleal, constituyen las dos caras de una misma moneda” Verdugo Garavito, José María, Op. cit., Página 70. 55 Derecho antitrust Norteamericano: Consiste en un cuerpo de estatutos, decisiones judiciales, y actividades de vigilancia y control destinadas a contrarrestar las actividades mercantiles que impliquen un peligro para la competencia del libre mercado. Las normas de la promoción de la competencia buscan controlar el ejercicio del poder económico privado mediante la prevención del monopolio, castigando los cárteles y en general protegiendo la competencia. Según lo expresado por la Corte de Suprema el derecho antitrust es: “ como un código de libertad, la Sherman Act tiene una generalidad y adaptabilidad... No entra en definiciones detalladas... Las restricciones que la Ley impone no son mecánicas o artificiales... Sus frases generales. Interpretadas para alcanzar sus objetivos fundamentales, determinan el estándar esencial de razonabilidad” Botero Restrepo, Cecilia, Evolución del derecho antitrust norteamericano,

denomina como competencia desleal. La finalidad de ambas figuras es “procurar la

existencia de competencia en el mercado, promover conductas pro-competitivas por

parte de los agentes intervinientes dentro del mismo y prevenir o evitar la realización de

prácticas restrictivas tendientes a obstaculizar el ingreso o permanencia de nuevos o

actuales competidores”56. En sí, son estas dos figuras quienes integran o comprenden el

derecho a la competencia57.

2.1 PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Por practicas restrictivas de la competencia, podemos entender el conjunto de normas

que pretende “preservar la competencia de todo atentado que la elimine, limite o

restrinja, al igual que la defensa del mercado de las imposiciones de quienes tienen

posición especial en el mismo, porque eliminan, obstaculizando la participación de

competidores presentes; pero, por sobre todo, cerrando la posibilidad de ingreso de

competidores potenciales”58.

Derecho de la competencia. Cámara de Comercio de Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2003 página 119. 56 Concepto 02069605 del 17 de Septiembre de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. www.sic.gov.co 57 En materia normativa, en Colombia las leyes que regulan el derecho a la competencia son : a) Ley 155 de 1959, mediante la cual se dictaron disposiciones en materia de prácticas comerciales restrictivas. b) Ley 256 de 1996, mediante la cual se dictaron normas en materia de competencia desleal. c) Decreto 1302 de 1964 mediante el cual se reglamentó la ley 155 de 1959. d) Decreto 2153 de 1992 mediante el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones relativas a sus competencias. Tomado de Concepto 00075264 del 20 de Noviembre de 2000. 58 Gómez Leyva, Delio, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Cámara de Comercio de Bogotá, 1998 página 101.

En la normatividad Colombia, tal y como lo expresa la Superintendencia de Industria y

Comercio, a través de sus conceptos59, y los doctrinantes versados sobre el tema, como

el doctor Gómez Leyva60, las practicas restrictivas de la competencia se encuentran

tipificadas en el artículo 1 de la ley 155 de 195961, dándole desarrollo al artículo 333 de

la Constitución Política62 63, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963 que

59 Concepto 03029896 del 29 de Mayo de 2003, Citado en: Concepto 02001054 del 20 de Febrero de 2002, Concepto 01069214 del 25 de septiembre de 2001, Concepto 01069214 del 25 de septiembre de 2001. Concepto 02077884 del 10 de Octubre de 2002 de la Superintendencia de Industria y comercio. www.sic.gov.co 60 Gómez Leyva, Delio, Op. cit. , páginas 208- 211. “ El eje central de la protección de la competencia que el derecho colombiano otorga, la ubica, fundamentalmente, en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en su versión después de la reforma introducida por el decreto 3307 de 1963: “ Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos” . En cuanto a los alcances de los acuerdos o convenios, la disposición corresponde a los que “ tengan por objeto limitar” la competencia, mas no los que producen tal “efecto”, vacío que ha resuelto el Decreto 2153 de 1992, que al señalar en su artículo 47 nueve supuestos contrarios a la competencia, todos ellos están formulados bajo la premisa de que “tengan por objeto o tengan como efecto”; por ello hay que entender que los “acuerdos o convenios” así como las “ decisiones de las asociaciones empresariales, en la integración normativa propuesta, deberán ser reprimidos aunque tengan por objeto o por efecto limitar o eliminar la competencia.” 61 “Del contenido del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, han de ser consideraros varios aspectos, a saber: 1. Que se prohíben tanto los acuerdos o convenios, en el orden horizontal o en el vertical, tendientes a limitar, restringir o eliminar la competencia. 2. Que se prohíben las practicas, los procedimientos o los sistemas para lograr los fines señalados ene l punto anterior, o que tengan como fin mantener o determinar precios inequitativos. Esto, porque un convenio puede limitar la competencia, pero no afectar la competencia, pero no afectar los precios; de ahí que exista la tendencia a incorporar los precios por la trascendentes que resultan en el desarrollo de la competencia, como uno de los aspectos que, con frecuencia, se tornan en el punto central de u acuerdo o de una decisión. 3. Que los acuerdos o convenios prohibidos se extienden a todos los sectores de la actividad económica, bien sea la producción, el abastecimiento, la distribución y consuma de materias primas, productos, mercancías o servicios, bien sean de origen nacional o extranjero. 4. Que, en consecuencia, si con el acto bilateral – acuerdos o convenios y decisiones – o unilateral, nos restringe la competencia o se imponen precios inequitativos, no serán sancionables, pues se conservan inalterables las reglas del mercado.” Gómez Leyva Delio, Op. cit , Páginas 206 –222. 62 Concepto 01082559 del 23 de octubre de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio citado en BOLETÍN JURÍDICO No. 11 - Noviembre de 2001 y en Concepto 00016003 del 19 de Abril de 2000 citado en el boletín jurídico No 16 de mayo de 2000 y en el boletín jurídico 19 de Agosto de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio. www.sic.gov.co

prohíbe “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto

limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,

productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de

prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a

mantener o determinar precios inequitativos.”

La norma anteriormente descrita, debe analizarse en concordancia con el artículo 46 del

decreto 2153 de 1992, puesto que en ésta se prohíben los acuerdos o convenios

restrictivos de la competencia, así como en general, todas aquellas prácticas,

procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, los cuales según el

capítulo V del citado decreto 2153 de 199264, pueden estar constituidos por acuerdos y

actos restrictivos de la competencia. Estos actos restrictivos pueden clasificarse de

unilaterales, cuando interviene una sola parte en su producción, y plurilaterales cuando

en su formación actúan dos o más agentes. Al respecto la Superintendencia de Industria

y Comercio afirma que “Constituyen prácticas unilaterales restrictivas de la

competencia los abusos de la posición dominante y los actos que limitan la

63 Constitución Política de Colombia, Artículo 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley” 64 A su vez el artículo 47 de este mismo decreto señala 9 supuestos acuerdos contrarios a la libre competencia, siempre que tenga como por objeto o como efecto: 1. La fijación directa o indirecta de precios. 2. determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria con terceros. 3. La repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. Asignación de cuotas de producción o suministro. 5. asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6. limitación a los desarrollos técnicos. 7. subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8. Abstenerse de producir un bien o un servicio o afectar sus niveles de producción. 9. La colusión en las licitaciones o concurso o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Gómez Leyva, Delio Op. cit., Páginas 206 –222.

competencia. Por otra parte, son prácticas comerciales restrictivas plurilaterales los

acuerdos que celebren los agentes económicos.”65

A su vez, las practicas restrictivas pueden calificarse en practicas colusorias, que son las

que “limitan o restringen la competencia que se encuentra integrado por aquellas

acciones de las empresas tendiente a impedir, limitar o restringir la competencia; surgen

de una activad concreta en forma de convenio66” y el abuso de la posición de dominio,

el cual se presenta cuando una empresa ha adquirido un especial poder dentro de un

mercado, lo que le permite “imponer reglas particulares con las cuales eliminan la

participación de otros empresarios; en otros términos, eliminan la competencia, pues

será muy difícil romper el muro construido – si no hay protección-, porque sus efecto es

doble: repelen a los empresarios presentes y a los potenciales, impidiéndoles el acceso

al mercado”67. La diferencia entre ambas figuras, es que mientras en las prácticas

colusorias la legislación aplica la prohibición, puesto que se entiende que dicho acuerdo

restringe la competencia68, en la posición dominante, ostentarla no es ilegal, lo que se

prohíbe es el abuso que pueda hacerse de esta.69

65 Concepto 02069605 del 17 de Septiembre de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Citado en Concepto 02067355 - 02067622 del 17 de Septiembre de 2002, Concepto 01069214 del 25 de septiembre de 2001, Concepto 01069214 del 25 de septiembre de 2001. Concepto 02077884 del 10 de Octubre de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Tomado de: www.sic.gov.co 66 Gómez Leyva, Delio, Op. cit., Página 101. 67 Ídem. 68 Ibídem “(...) frente a una práctica colusoria, se impone la prohibición; porque, a priori, se ha calificado como apta para restringir la competencia; luego, su represión no surge en consideración del efecto que produce, pues se sabe de antemano que se orienta a lograr ese fin; de ahí que se prohíban y sancionen con nulidad.” Página 102. 69 Ídem “En consecuencia, lo no permitido, lo censurable, es quien adquiera tal posición, pueda a sus anchas imponer su propio código en el mercado. En este caso – como lo sostiene Garrigues- la ley no se preocupa del origen de esa situación de predominio, al contrario de lo que ocurre con las practicas

2.2 COMPETENCIA DESLEAL Por otro lado tenemos la competencia desleal puede definirse como “el conjunto de

normas que regula las relaciones de los agentes dentro del mercado y la rivalidad

existente entre los mismos para la constitución, conservación y desarrollo de la

clientela, sancionando todos aquellos comportamientos que resultan contrarios a los

usos y las buenas costumbres mercantiles”70. La ley 256 de 1996 en el artículo 7, inciso

2, acoge la definición de competencia desleal expresada en el convenio de Paris, que fue

incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 178 de 1994 según la cual:

Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento. (Negrilla fuera de texto)

colusorias, donde la ley busca el origen – el acuerdo o decisión- para declararlos nulos Estima la ley que, a priori, la conquista de una posición dominante no es, per se, ilícita.(...) Se preocupa (la ley) únicamente del comportamiento de quien haya adquirido esa posición dominante. A esos empresarios que hayan adquirido una posición dominante en el mercado se les exige una conducta correcta.” 70 Palacio Cardona, Rodrigo, Op. cit., página. 53

3 CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA QUE PUEDEN CONTRADECIR EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

¿Qué cláusulas estipuladas dentro del contrato de franquicia pueden llegar a violar o

contradecir el derecho de la competencia?

Cuando se elabora un contrato de franquicia entre dos o más personas o empresas,

puede que ciertas cláusulas contenidas en él y durante su ejecución, de algún modo,

limiten el derecho a la libre competencia. En mi concepto, esta limitación se pude

presentar en cinco estipulaciones. La primera se puede desplegar al momento de

selección del franquiciado por parte del franquiciador, puesto que este puede utilizar su

posición, para permitir o no la entrada de otra empresa al mercado, o repartirse el

territorio entre ambos. La segunda se da, cuando se pactan restricciones territoriales

relativas a la clientela del franquiciado. La tercera se presenta con los acuerdos de

restricciones relativas a los productos que pueden vender el franquiciado. La cuarta se

configura con las restricciones respecto a las fuentes de aprovisionamiento por parte del

franquiciado. Una quinta se presenta, cuando se fijan precios para la reventa por parte

del franquiciador.

3.1 SELECCIÓN DEL FRANQUICIADOR La primera cláusula a desarrollar, es la que faculta al franquiciador para seleccionar a

los franquiciados ya sea con base en criterios preestablecidos por el franquiciador o en

el acuerdo que éste tiene con otros franquiciados establecidos en el área geográfica

donde se va a instaurar el nuevo franquiciado. Este ultimo acuerdo se le conoce como

la exclusividad territorial71. La exclusividad territorial72 nace de un acuerdo horizontal73

entre el franquiciador y el franquiciado, donde la cláusula nacida de los criterios

preestablecidos, se le conoce como la negativa unilateral a contratar. Esta faculta al

franquiciador para seleccionar el franquiciado que más le interese o le convenga para

sus intereses comerciales.

71 Ver página 15 y 16. 72“La exclusividad territorial puede llevar aparejada algunos derechos para el franquiciado. Multifranquicia: Es el derecho del franquiciado de abrir más de un punto de venta franquiciado en la zona que tiene concedida o, dicho de otro modo, multiplicar los puntos de venta en su territorio. Franquiciador master: La concesión de este derecho implica que el franquiciado puede extenderse en su área de exclusividad convertido en franquiciador. Por su parte, el franquiciado se compromete a respetar su zona de exclusividad, o lo que es lo mismo, no vender fuera de esta área. Cuando existan áreas contiguas a las del franquiciado en las que no exista todavía una concesión en franquicia, el franquiciado podría comercializar sus productos o servicios en estas zonas siempre previo acuerdo con el franquiciador.” Enrique Carlos Díez de Castro, José Luis Galán González; Op. cit. Página 49. 73 Un acuerdo horizontal según Delio Gómez Leyva es “Es un acuerdo entre empresas del mismo nivel productivo o de la distribución, vale decir, entre empresas colocadas en posición de competir, como los atenientes a no competir en precios, para lo cual se establecen los mecanismos para los aumentos, sus rebajas; sobre la distribución del territorio en el cual pueden actuar, la manera como debe ser realizada la distribución de los productos o efectuar la publicidad, etcétera” en el libro De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Cámara de Comercio de Bogotá, 1998 p. 114- 120

Esta negativa74 puede tener como objeto, eliminar a los competidores del mercado75, o

tan sólo ser una decisión legitima del franquiciador de no querer vincularse

contractualmente con el franquiciado haciendo uso de su derecho de libertad de

contratar. Para poder determinar si dicha cláusula esta en contra del derecho de la

competencia colombiano, se debe entrar a analizar el contenido de la misma, y

establecer si vulnera o no el numeral 2 del artículo 50 del decreto 2163 de 1992, que

establece el abuso de la posición dominante, o si por el contrario vulnera el artículo 47

del decreto 2153 de 1992 , en su numeral 376, puesto que estaríamos frente a un acuerdo,

ya sea entre proveedores o distribuidores, para repartirse el territorio de operación de las

empresas y su ámbito de influencia.

Sin embargo ¿debe considerarse esta cláusula ilegal o contraría al derecho colombiano

de la libre competencia, cada que se encuentre tipificada en un contrato de franquicia?

En mi concepto no siempre que esté presente dicha obligación, se esta vulnerando la

74Sobre esta cláusula el Doctor Ruiz Peris Juan Ignacio, en su libro el contrato de franquicia y las normas de defensa de la competencia, afirma que: “Este tipo de cláusulas han sido analizadas por la jurisprudencia “antitrust” norteamericana como un supuesto de negativa a contratar, considerando por tanto que sólo en aquellos casos en que la negativa es parte de una práctica conscientemente paralela o de un grupo de boicot, que tengan como finalidad excluir una firma del mercado, están prohibidas por las normas antitrust. En base a ello se puede afirmar que el mero hecho de rehusar celebra un contrato de franquicia con un determinado sujeto no constituye por sí mismo una violación de la Sherman Act.” Páginas 36 y siguientes. 75La legislación colombiana tipifica el abuso de posición dominante en el numeral 2 del Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, “Constituye abuso de posición dominante el aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situaciones desventajosas frente a otros consumidores o proveedores de condiciones análogas”. El decreto 2163 de 1992, en el artículo 48, en su numeral 3° considera actos contrarios a libre competencia el negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma. 76 Decreto 2153 de 1992 Articulo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos (...) numeral 3 “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.”.

legislación colombiana .No es posible generalizar, y afirmar que la existencia de dicha

estipulación, automáticamente vulnere la libertad de competencia, y por ende declarar la

nulidad de la cláusula. Por el contrario, como lo ha expuesto la Superintendencia de

Industria y Comercio, se debe analizar la cláusula del contrato particular, tal y como lo

expone dicha entidad en su concepto emitido el 15 de noviembre de 1994 en donde

expresa:

“A la luz de las normas sobre promoción de la competencia contenidas en la Ley 155

de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, la legalidad del pacto por medio del cual en el

contrato de franquicia se limita la actividad del franquiciado a un territorio

previamente asignado por el franquiciador y bajo unos precios y condiciones

establecidos por él en orden a proyectar la misma imagen empresarial, deberá ser

estudiada en cada caso en particular en atención a la diversidad de pactos que

puede conllevar dicho contrato, básicamente en cuanto a la exclusividad concebida en

beneficio de ambas partes según las técnicas comerciales experimentadas y

constantemente actualizadas por el franquiciante, con el fin de desarrollar la clientela y

la actividad comercial ligada a los productos o servicios respectivos.

Por lo expuesto, sobre el particular no es posible emitir un concepto de fondo en un

sentido determinado y en consecuencia la existencia de pactos o acuerdos que infrinjan

disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas,

deberá ser establecida en cada caso concreto por el Superintendente Delegado para

Promoción de la Competencia, a quien de acuerdo con lo establecido en el artículo 11

numeral 1 y 3 del Decreto 2153 de 1992, le fue asignada esta función.”77 (Subrayado y

negrilla fuera de texto)

Por lo anterior podemos colegir que no se puede afirmar que todas las cláusulas de

exclusividad dentro de un contrato de franquicia, derivadas de un acuerdo horizontal, se

deban considerar contradictorias al derecho de la competencia, sino por el contrario, se

debe entrar a analizar cada contrato en particular. En otras palabras dichos acuerdos no

pueden considerarse ilegales per se, sino que deben tener un estudio por parte de la

Superintendencia de industria y comercio.

3.2 RESTRICCIONES TERRITORIALES RESPECTO A LA CLIENTELA DEL FRANQUICIADO

La segunda estipulación que se debe considerar es la relativa a las restricciones

territoriales respecto a la clientela del franquiciado, la cual se encuentra estrechamente

relacionada a la exclusividad territorial estudiada anteriormente78. En este acápite cabe

añadir que dicha restricción puede nacer de un acuerdo entre empresas en capacidad de

competir, que se le conoce como un acuerdo horizontal79, o de un acuerdo entre

empresas que se encuentran “situadas en distintas fases del proceso productivo o de

77 Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Bogota 15 de noviembre de 1994 Radicación 94018269. Trámite 057 Actuación 034. Claudia Rizo Illera Jefe de División Cámara de Comercio. Tomado de: www.sic.gov.co 78 Ésta cláusula iría en contra del Decreto 2153 de 1992 Articulo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos (...) numeral 3 “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.” Se debe aclarar que en dicha norma no se establece que el acuerdo deba ser horizontal o vertical, sólo basta con que se de un acuerdo.

distribución”80. Respecto a los acuerdos horizontales de restricción horizontal, creo que

le es aplicable en estricto sentido, las mismas disposiciones analizadas en la primera

cláusula referente a la selección del franquiciado.

Sobre los acuerdos verticales la Superintendencia de Industria y Comercio ha afirmado

que “ cuando el acuerdo es vertical, es decir, cuando se realiza entre quienes

intervienen en un mismo proceso productivo pero en diferentes instancias, como por

ejemplo, entre el productor y sus distribuidores, no opera la ilegalidad per se por

cuanto las empresas no se hayan en posición de competencia, y por ende no se genera

indefectiblemente su restricción. En consecuencia, si lo pretendido por los

intervinientes de una misma cadena productiva es optimizar y mejorar la eficiencia de

una operación, como resultado del cual, inclusive, puedan verse favorecidos los

consumidores al obtener productos a mejores precios, el acuerdo no estaría, por ese

simple hecho, en contradicción con las normas sobre promoción de la competencia.

Por el contrario, si el acuerdo tiene como propósito establecer o imponer condiciones

restrictivas al mercado y no la optimización del ciclo productivo, sería entonces

considerado como anticompetitivo y por lo tanto, de objeto ilícito”.81 Por consiguiente

los acuerdos verticales de repartición de mercados no son en sí mismos ilegales, pero

alcanzarían dicho carácter cuando tenga como objeto o efecto establecer condiciones

restrictivas en el mercado.

80 Gómez Leyva Delio, Op. Cit., Cámara de Comercio de Bogotá, 1998 p. 114- 120. 81 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 01082559 del 23 de octubre de 2001 y citado en el concepto 00081239 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por lo tanto, para determinar si la cláusula de restricción respecto a la clientela del

franquiciado es contraría al derecho de la competencia, se tendría que estudiar cada caso

en particular y determinar si efectivamente el propósito esta en contravía con las

normas de la libre competencia.

3.3 RESTRICCIONES RELATIVAS A LOS PRODUCTOS QUE PUEDE VENDER EL FRANQUICIADO

Otra obligación que podría estar en contra de las normas de la competencia, mas

concretamente con el artículo 47 del decreto 2153 en su numeral 7, donde se establece

que van en contra de la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan

como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones

adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio; en esta

estipulación el franquiciador “determina los productos que el franquiciador debe vender,

excluyendo la posibilidad de que éste venda otros que no cuenten con su previa

autorización.”82

En Colombia no a habido un desarrollo, ni jurisprudencial, ni doctrinario sobre este tipo

de cláusula, pero el doctor Juan Ignacio Ruiz, analizó, en su libro El contrato de

franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia, el derecho

estadounidense y concluyó que:

82 Ruiz Peris, Juan Ignacio; Op. cit., página. 44. Capitulo 1. EL contrato de Franquicia y sus relaciones con el derecho antitrust norteamericano.

“ La jurisprudencia norteamericana ha analizado este tipo de cláusulas a la luz de la necesaria defensa del goodwill83 de los signos distintivos del franquiciador que el franquiciado usa en su establecimiento, afirmando que cuando una marca identifica un producto o una línea de producto es lícito exigir al franquiciado vender solamente los productos designados por el franquiciador o prohibirle vender productos no compatibles, dada la necesidad de preservar el interés legitimo de éste al mantenimiento del crédito de su marca.”84

3.4 RESTRICCIONES RESPECTO A LAS FUENTES DE APROVISIONAMIENTO

En los contratos de franquicia suelen presentarse estipulaciones que restringen al

franquiciado sus fuentes de aprovisionamiento, obligándolo a comprar los productos o

materias primas al franquiciador o a un tercero designado por éste. Esta sería la cuarta

cláusula de estudio, que podría vulnerar el derecho de la competencia y específicamente

el artículo 47 en su numeral 5, del decreto 2153 de 1992, en donde se afirma que los

acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación o limitación de

fuentes son contarios a la libre competencia.

Tal y como se indico en el principio de este ensayo, uno de los elementos esenciales de

la franquicia, es la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how

en donde se trasmite el secreto o los secretos del funcionamiento de la franquicia85. Si el

83 Por goodwill se entiende la imagen posicionada de un producto, servicio o empresa. 84 Ruiz Peris, Juan Ignacio; Op. cit. página 44.

éxito de la franquicia radica en el producto, o la materia prima del mismo es lógico que

se le exija al franquiciado que utilice la misma, generando ventajas para ambas partes,

puesto que el franquiciador mantiene la calidad de los producto que el mismo vende en

otro lugar, y el franquiciado tiene la misma calidad del franquiciador, que en ultimas

pudo ser uno de los motivos que lo llevaron a contratar con él.

En los Estados Unidos de Norteamérica tras la sentencia dictada por el Tribunal del

Cuarto Circuito, en el caso Principe vs. Mcdonald´s Corp. Los Tribunales afirman que

“cuando los productos vendidos por el franquiciador, forman parte integrante del

sistema franquiciado, “business method being franchised”86, deben ser considerados,

junto con la marca, como único producto”87.

En mi concepto, en los contratos de franquicia donde se presente esta cláusula, no se

estaría vulnerado el Decreto anteriormente citado, puesto que estos productos que se le

deben comprar al franquiciador o a un tercero que este exija, hacen parte integral del

sistema que el franquiciado esta adquiriendo, y son parte del negocio que se ofrece. Si el

franquiciado no acepta dicha cláusula, el franquiciador esta en todo su derecho de no

negociar con él, puesto que si lo hace estaría en riesgo el nombre y el prestigio de su

negocio.

85 “know how es el cúmulo de conocimientos de carácter técnico, de información relevante para la venta de productos o la prestación de servicios, previamente experimentados y probados con resultados exitosos,” (subrayado fuera de texto) Díez de Castro Enrique Carlos, Galán González José Luis; Op.cit Página 32. 86 Una aproximación de esto en español sería “el método del negocio que esta siendo franquiciado”. 87 Ruiz Peris, Juan Ignacio; Op. cit. página 48.

3.5 FIJACIÓN DE PRECIOS DE REVENTA Una de las violaciones a la ley de las practicas restrictivas en Colombia, es la relativa a

la fijación de precios entre el productor y sus distribuidores o expendedores88, tal y

como sucede en el caso estadounidense donde todas las estipulaciones que faculten al

franquiciador a establecer los precios que el franquiciador revende los productos a sus

clientes, son consideradas violaciones per se de la Sherman Act89.

Sin embargo, la sugerencia de precios no es considerada una práctica restrictiva de la

competencia, ni en Estados Unidos90 ni en Colombia. No obstante, si dicha sugerencia

implica un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente

paralela entre el producto y sus distribuidores o expendedores, que tenga por objeto o

como efecto una fijación directa o indirecta de precios, o para que desistan de su

intención de bajarlos,91 estaríamos frente a una practica restrictiva de la competencia.

88 ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios. 89 “Este tipo de estipulaciones, y en general todas aquellas que determinen un control horizontal o vertical de precios, constituyen, en derecho norteamericano, una “per ser violations” de la Sherman Act, tanto si se trata de fijar los precios de reventa como de establecer precios mínimos o precios máximos” Ruiz Peris, Juan Ignacio; Op. cit. página 49. 90 “No se considerada en cambio como violación de las normas antitrust la comunicación al franquiciado por parte del franquiciador de precios recomendados siempre que éste no obligue a aquél, directa o indirectamente, a aplicarlas.” Ruiz Peris, Juan Ignacio; Op. cit. página 49. 91 Concepto de la Superintendencia Industria y Comercio No. 02067355 - 02067622 del 17 de Septiembre de 2002. Tomado de: www.sic.gov.co

Por lo tanto la fijación de precios de venta, ya sea para incrementarlos o para hacer

desistir al franquiciado de rebajar los precios, es contraria a las normas colombianas de

la libre competencia.

Por lo anterior podemos afirmar que ciertas cláusulas que se presentan en el contrato de

franquicia pueden ser contrarias a las leyes del derecho de la competencia,

concretamente a la normatividad que regula las practicas colusorias, y que las mismas

debe ser analizadas en cada caso en particular para lograr determinar si son o no son

contrarias a la legislación colombiana, claro está, con excepción de la fijación de

precios entre productores y distribuidores o expendedores, que se considera ilegal, sin

necesidad de estudiar el caso en particular.

4 CONCLUSIÓN

Queda claro, del ensayo realizado, que no existe un concepto doctrinal uniforme o

unificado respecto al contrato de franquicia, lo mismo sucede con los elementos

esenciales que este comprende, pues no todos los autores están en acuerdo sobre los

mismos, tal y como lo pudimos analizar en las paginas anteriores.

En un mismo sentido, nos podríamos referir al Derecho de la competencia en Colombia,

campo que ha sido a través de los tiempos regulado por los legisladores, pero no lo han

explorado los estudiosos del derecho comercial.

Por lo anteriormente expuesto, podemos concluir que durante la ejecución del contrato

de franquicia, pueden presentarse determinadas cláusulas, que contravengan la

normatividad colombiana del derecho de la competencia, en especial, en lo que a

prácticas restrictivas de la competencia se refiere. Por lo tanto creemos que al momento

de llevarse a cabo un contrato de este tipo, tanto el franquiciado, como el franquiciante

deben percatarse que pueden ir en contravía del derecho colombiano, y en detrimento de

todos los ciudadanos que pueden ver vulnerados sus derechos a la libre competencia.

Por ultimo se debe tener en cuenta que la franquicia cada día va tomando una mayor

importancia en la vida económica de nuestro país, y tanto su aplicación como ejecución

deben ser estudiadas a fondo para que estén de acuerdo con la normatividad del derecho

de la competencia.

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