SISTEMÁTICA DE LOS PRINCIPIOS REGISTRALES Y EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN

SUMARIO: 1.- LOS PRINCIPIOS REGISTRALES: CONCEPTO Y MODERNAS TEORÍAS. 2.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS REGISTRALES. 3.- LA PUBLICADAD REGISTRAL COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA. 4.- EL PRINCIPIO DE LEGITIMACION REGISTRAL: CONCEPTO Y CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS. 5.- CONSECUENCIAS PROCESALES. EL ARTICULO 41 DE LA LEY HIPOTECARIA.

1.- LOS PRINCIPIOS REGISTRALES: CONCEPTO Y MODERNAS TEORÍAS.

A.- CONCEPTO. Podemos definir con José Manuel García García1 los principios hipotecarios como “las notas, caracteres o rasgos básicos que tiene o debe tener un determinado sistema registral” y que están en el contenido mismo del Derecho Hipotecario de cada país, constituyendo su propia sustancia.

Más allá de lo acertado o no del término “principios”, cuya formulación se debe dentro del derecho español a Don Jerónimo González, lo cierto es que se ha consolidado en la doctrina y en la jurisprudencia española y constituyen el punto de partida para una exposición sistemática, coherente y comprensible del sistema registral de cada país, y, a su vez, pueden ayudar a la interpretación de la legislación vigente y a su comparación con otros ordenamientos. Son una parte importante y esencial del Derecho Hipotecario, aunque no la única.

Los principios hipotecarios responden así a la técnica científica del Derecho, de creación de conceptos para reflejar realidades jurídicas. No se trata de conceptos abstractos simplemente, sino que los mismos se extraen de los preceptos positivos de cada país y responden a un determinado sistema, por lo que concuerdan con una determinada realidad jurídica.

En realidad, los principios hipotecarios son manifestaciones del Derecho positivo, por lo que tienen el mismo valor que los preceptos de los que ema nan. Por tanto,

no se trata de elevarles a principios generales o fuentes del derecho registral, ni de darles un valor por encima de la Ley, sino que son la resultante o síntesis técnica de la misma. Se trata, en una forma concisa y sistemática, de expresar lo que la misma Ley dice.

Es importante destacar, como veremos, que los principios hipotecarios no son formulaciones aisladas, sino que unos principios están intrínsecamente relacionados con otros, configurando entre todos un sistema registral eficaz en alto grado y que, por ello, consigue en la práctica el fin para el que fue concebido: la seguridad del tráfico jurídico.

1 José Manuel García García García: “Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario “, tomo I.

1

B.- MODERNAS TEORÍAS . No obstante lo anterior, la moderna doctrina hipotecarista española2 señala que “si bien los principios hipotecarios sirvieron en su momento para lograr un sistema externo del Derecho hipotecario: todo él se exponía sobre la base de esos principios. Los principios rindieron un notable servicio porque a través de ellos se pudo dar al Derecho hipotecario un carácter científico. Pero la doctrina moderna ha encontrado un sistema interno coherente en el Derecho hipotecario y eso ha hecho que los tradicionales principios resulten, no sólo innecesarios sino perturbadores”.

Los rasgos modernos de ese sistema interno del Derecho hipotecario, expuestos por Lacruz Berdejo3, y que prescinde de los principios hipotecarios son:

1.- La publicidad es el núcleo del Derecho Hipotecario y la oponibilidad es el efecto primario y esencial de dicha publicidad. Respecto de la publicidad se indica que: a) Descansa en el rasgo esencial de la presunción de exactitud. b) La publicidad produce un doble efecto, de un lado de tutela de los derechos subjetivos –seguridad jurídica- y, de otro, de protección de la confianza de los terceros –seguridad del tráfico-. c) Una cosa es la publicidad de la forma, que se orienta a las partes, se refiere al negocio y tiene una función de prueba, y otra la publicidad registral, que produce cognoscibilidad frente a terceros con carácter de verdad oficial, tiene por objeto las situaciones jurídicas –no sólo los derechos reales- y como función producir la oponibilidad.

2.- Respecto de la oponibilidad se señala que: a) Desdobla sus efectos en dos planos: 1. lo inscrito existe y tiene eficacia frente a los terceros, y 2. lo no inscrito no es oponible frente a tercero de buena fe que inscribe. b) La oponibilidad registral actúa por sí misma, es decir, no exige un conocimiento efectivo ni la consulta del Registro. c) La oponibilidad exige un control de legalidad amplio, pues sin la misma sólo es posible la inoponibilidad al derivar la misma de la falta de publicidad del derecho. d) La oponibilidad así concebida, en realidad comprende los tradicionales principios de legitimación, fe pública, inoponibilidad y al de prioridad en sus aspectos sustantivos.

Nos atendremos, sin embargo, al programa y expondremos los tradicionales principios hipotecarios de derecho español, dado que así se encuentra estructurado el programa del curso y, además, puede ser más pedagógico.

2.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.

La exposición de los «principios hipotecarios» la haremos a través de una clasificación sistemática de los mismos, y no por vía de simple enumeración, por estimar que este criterio sirva para hacer más comprensible del sistema registral .

2 Antonio Pau Pedrón: “Los Rasgos del Moderno Derecho Hipotecario”, anales de la Academia de Jurisprudencia y Legislación, año 2006 y Manuel Amorós Guardiola: “La Teoría de la Publicidad Registral y su Evolución”, anales de la Academia de Jurisprudencia y Legislación, año 1998.3 Lacruz Berdejo: “Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral”.

2

La clasificación que se estimamos más adecuada, siguiendo también a José Manuel García4, es la que distingue entre principios que suponen efectos de la inscripción y principios que implican requi sitos de la inscripción . Con la agrupación de los mismos en una u otra categoría se ofrece una visión ordenada, homogénea y sistemática de los mismos. .

Dentro de los principios hipotecarios que se refieren a los «efectos de la inscripción» incluiremos los siguientes: Principio de inscripción, Principio de legitimación registral, Principio de inoponibilidad, Principio de fe pública registral y Principio de prioridad.

Dentro de los principios hipotecarios que se refieren a los «requisitos de la inscripción», hay que incluir los siguientes: Principio de rogación o instancia, Principio de voluntariedad de la inscripción, Principio de negocio causal, Principio de tracto sucesivo, Principio de legalidad y Principio de especialidad o determinación.

Antonio Pau, por su parte, distingue en la clasificación una tercera categoría: la de principios fundamento de la inscripción, e incluye en ella el principio de prioridad, el de tracto sucesivo y el de legalidad en su aspecto de calificación registral, ya que considera que estos principios son fundamento de la eficacia de la inscripción, ya que sin ellos no tendrían sentido la legitimación, la oponibilidad, ni la fe pública.

En realidad, los principios registrales están íntimamente relacionados entre ellos, de tal manera que no se puede hablar del principio de legitimación registral sin hablar de tracto sucesivo; ni de fe pública sin hablar de oponibilidad y legitimación y por ello de tracto; ni de legitimación, oponibilidad y fe pública sin hablar de tracto y prioridad, ni de todos ellos sin hablar de calificación registral.

De la enumeración citada de los principios hipotecarios, dentro de uno y otro grupo, se desprende que aceptamos los que vienen siendo considerados como tales por la mayor parte de los autores y que coinciden básicamente con los contenidos en el programa.

Seguidamente, expondremos una idea general de los principios hipotecarios de uno y otro grupo señalado, que son objeto de estudio detallado en otras ponencias, para posteriormente analizar más en extenso el principio de legitimación registral.

1.- Los principios hipotecarios que se refieren a los efectos de la inscripción

A- PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN. El derecho real tiene la nota de «absolutividad» o eficacia «erga omnes», a diferencia del derecho personal. Esa eficacia erga omnes exige que todo el mundo pueda conocer el contenido, duración y particularidades de los derechos reales. El instrumento técnico y legal para tal cognoscibilidad es la publicidad registral a través de la inscripción. Por eso, puede decirse que la inscripción es fundamental para la plena eficacia «erga omnes» de los derechos reales.

4 José Manuel García García: “Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario “, tomo I

3

Esta es la materia del principio de inscripción. Ahora bien, existen diver sos grados, según los sistemas y según las situaciones jurídicas dentro de cada sistema, en relación con el principio de inscripción.

En algunos sistemas la inscripción es constitutiva por regla general, pues sin ella no nace ni tiene existencia el derecho real inmobiliario -sistemas alemán, suizo, austriaco-. En otros sistemas, como el español, existen algunos supuestos en que la inscripción es constitutiva, es decir, que determina la existencia del derecho real inmobiliario. Los supuestos de inscripción constitutiva en el sistema registral español son el de la hipoteca, el derecho de superficie al menos por lo que se refiere a la legislación urbanística, siendo discutido en las otras clases de derechos de superficie. En los demás casos, la inscripción tiene un valor conformador o configurador de la plena eficacia del derecho real en su actuación respecto a terceros, y, por tanto, en la configuración de su absolutividad oponibilidad o plena eficacia erga omnes.

Por último, dentro del principio de inscripción, se estudia, también, las relaciones entre inscripción y tradición, a efectos de determinar cómo opera una y otra en la constitución del derecho real inmobiliario, y si la tradición es o no requisito para la práctica de la inscripción, y si se trata de la tradición posesoria o de la tradición instrumental.

B - PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL. El principio de legitimación registral es aquel en virtud del cual, los asientos de1 Registro se presumen exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registra! reflejado en los mismos se le considera legitimado para actuar en el trafico jurídico y en el proceso como tal titular.

La formulación legislativa del principio de legitimación registral está con tenida fundamentalmente en los artículos 38, 97, y 1 párrafo 3.°, de la Ley Hipotecaria española y a sus consecuencias sustantivas y procesales nos referiremos posteriormente.

C- PRINCIPIO DE INOPONIBILIDAD. Es aquel principio hipotecario según el cual el título no inscrito no puede ser opuesto ni perjudicar al título inscrito. Su formulación fundamental está en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, coincidente con el artículo 606 del Código Civil, que establece: «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.»

Existen en la legislación española otros artículos que responden a este principio de inoponibilidad como el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, con relación a los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio; el artículo 1.473.2 del CC al resolver el conflicto de la doble venta en favor del comprador que antes haya inscrito su título; el artículo 1.549 del Código Civil, en relación con los arrendamientos de inmuebles –con las excepciones recogidas en la LAU-; el artículo 5 de la Ley de Propiedad

4

Horizontal, en relación con el título de constitución y estatutos de los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, etc.

El principio de inoponibilidad tiene gran parentesco con el principio de inscripción, en su modalidad de inscripción conformadora, configuradora o cuasiconstitutiva de la plena eficacia del derecho real, pero examinado desde el punto de vista del tercero hipotecario. Por eso, aquellos sistemas que establecen como regla general la inscripción constitutiva -alemán, suizo y austriaco-, no necesitan del principio de inoponibilidad. En cambio, los sistemas que no siguen como regla la inscripción constitutiva -francés, italiano, español- necesitan del principio de inoponibilidad para explicar la eficacia de la inscripción en el caso de colisión entre un título inscrito frente a otro no inscrito.

D- PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL. Se trata de un principio fundamental de un sistema hipotecario español, pues, aunque se produce ante situaciones patológicas, el tercero de buena fe necesita que la Ley considere inatacable su adquisición apoyada en lo que consta en los libros del Registro, pues en otro caso, se daría al traste con los más elementales principios de seguridad jurídica.

La protección que ofrece el principio de fe pública registral requiere que se den unos requisitos en el tercero cuya adquisición se protege . Así, ha de tratarse de un tercero que adquiera de buena fe, a título oneroso, apoyado en la previa inscripción del transmitente, y además que inscriba su propio título de adquisición. Son los cuatro requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que es el exponente fundamental de este principio, y cuyo texto es el siguiente: «El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su-adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.» «La, buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que ,conocía la inexactitud del Registro.. «Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviese su causante o transferente.»

E- PRINCIPIO DE PRIORIDAD. El principio de prioridad parte del lema prior tempore potior iure, con referencia a la fecha de entrada del título en el Registro de la Propiedad. Según este principio, en su concepción tradicional, el título que primeramente ingresa en el Registro de la Propiedad tiene una eficacia excluyente o preferente, según los casos, sobre el título que no haya ingresado en el Registro o lo haya hecho después.

Por eso, hay dos manifestaciones fundamentales del principio de prioridad: a) La eficacia excluyente del título que primeramente ingresa en el Registro respecto al que no ha ingresado, lo cual se plantea cuando los títulos son incompatibles entre sí. En relación con esta eficacia excluyente, está el principio de inoponibilidad antes expuesto, si bien, desde la perspectiva del principio de prioridad, lo que ha de estudiarse es el llamado cierre registral, regulado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. Este precepto, básico para el principio de prioridad, establece que «Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse

5

ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real.» «Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, con todos desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.»

b) La eficacia «preferente» del principio de prioridad se manifiesta respecto a derechos reales que pueden coexistir sobre una misma finca, si bien con un orden jerárquico de prelación entre ellos. Por ejemplo, varias hipotecas sobre una misma finca, o varias anotaciones de embargo. La solución que ofrece el principio de prioridad en estos casos, es atender a la fecha de entrada en el Registro de los respectivos títulos para despacharlos según el orden de presentación. En lugar del cierre registral, aquí habría que hablar del despacho por orden de presentación. Además, ese orden de despacho determina unos efectos diferentes, pues tiene mejor rango el derecho real cuyo título ha tenido acceso al Registro con anterioridad.

Por ello, relacionado con la eficacia «preferente» del principio de prioridad, está el «rango hipotecario», o cualidad del derecho real que represen ta un valor jurídico y económico para el derecho respecto a otros que recaen sobre el mismo inmueble. Dentro del principio de prioridad, ha de estudiar se, por tanto, el rango y su posible negociación, distinguiendo los sistemas de rango fijo y de rango variable y las figuras de la permuta, posposición y reserva de rango.

Por su parte, para Antonio Pau Pedrón5, el principio de prioridad es esencialmente formal y se le desnaturaliza cuando se habla de sus efectos sustantivos, pues tales efectos no son consecuencia del principio de prioridad sino de la propia inscripción. El principio de prioridad desde esta perspectiva se puede definir como “el principio que determina la preferencia a la inscripción que corresponde a un título entre dos o más que están presentados en el Registro y que se refieren al mismo inmueble, bien por haberse presentado antes o bien porque lo determine así la calificación conjunta de todos los títulos presentados”.

2.- Los principios hipotecarios que se refieren a los requisitos para la práctica de la inscripción.

A.- PRINCIPIO DE ROGACIÓN. Es aquel principio según el cual el Registrador no puede proceder de oficio respecto a la práctica de los asientos registrales, sino que tiene que actuar a instancia o solicitud de parte. Su manifestación principal se encuentra en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria. La importancia de este principio se advierte desde dos perspectivas:

1. La imposibilidad de actuación «de oficio» caracteriza al Registrador como un órgano «imparcial», con una función independiente y enmarca su función dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria realizada por organismo no judicial.

2. La actuación rogada da fundamento a la posición según la cual el Derecho hipotecario forma parte del Derecho privado, y concretamente del Derecho civil, en que las actuaciones de oficio no se avienen con la idea de

5 Antonio Pau Pedrón: “La Prioridad Registral, un Nuevo Enfoque”.

6

libertad de la persona que el Derecho civil protege, a diferencia, por ejemplo, del Derecho administrativo, en que se admite la iniciación de procedimientos bien de oficio o a instancia de parte.

Ahora bien, una vez señalado el principio general de rogación o instancia, hay que destacar dos especialidades de la rogación en Derecho hipotecario:

La rogación se contempla en el Derecho hipotecario con una gran flexibilidad. Lo que importa es que el Registrador no actúe de oficio. Pero respecto a la persona que solicite una operación registral se admite una gran amplitud en cuanto a la legitimación al efecto, pues se parte de que la legi timación la tiene el portador material del documento, es decir, el presentante, sin necesidad de acreditar una representación especial, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho procesal o en el Derecho administrativo. Hay supuestos excepcionales en que el Registrador puede actuar de oficio, pero que no desvirtúan la regla general de la rogación, pues lo que ocurre es que se parte de una petición que se presume lleva consigo la actuación del Registrador en ese aspecto concreto no explicitado. La modalidad más singular es la prevista en el artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario, en que por el mero hecho de pedir una certificación de cargas o de practicar un asiento -previamente solicitado-, el Registrador cancela las cargas caducadas no incluyéndolas ya en la certificación solicitada ni en la inscripción practicada.

B- PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD DE LA INSCRIPCIÓN. Es aquel principio hipotecario, según el cual, el interesado es libre o no de inscribir, sin que pueda ser obligado a ello.

Se trata de un principio hipotecario que tiene ciertos contactos en cuanto a su fundamento, con el principio de rogación. Ahora bien, con el principio de voluntariedad de la inscripción se pretende resaltar algo diferente, que se observa más claramente al exponer el aspecto negativo de uno y otro principio: en el principio de voluntariedad de la inscripción lo que se pretende es que el interesado no sea obligado a inscribir, a diferencia de lo que ocu rre, por ejemplo, en el sistema francés, en que existe una sanción de 50 francos nuevos; en cambio, en el principio de rogación, lo que se pretende es que el Registrador no actúe de oficio.

Ahora bien, hay que precisar que más que de «inscripción voluntaria» sin otra adjetivación, cabria hablar de inscripción voluntaria estimulada, pues, aunque el interesado es libre de inscribir o no, la regulación de los efectos favorables de la inscripción, estimula indudablemente a la inscripción. Pero con ello no se desvirtúa la voluntariedad de la inscripción, pues el interesado sigue siendo libre de inscribir o no, que es lo que, en definitiva, pretende el principio.

Dentro del principio de voluntariedad de la inscripción se estudian también los casos excepcionales, en que por razón de la singularidad del supuesto, la inscripción puede llegar a ser obligatoria en diferentes sentidos -ordenación de la propiedad resultante de la concentración parcelaria, inmatriculación de montes catalogados de utilidad pública, inscripción de bienes de entidades locales, etc.-.

7

C- PRINCIPIO DE NEGOCIO CAUSAL. En el sistema alemán existe el principio contrario, que podría denominarse principio de consentimiento abstracto, y que aparece tanto en la figura del acuerdo real abstracto o consentimiento material, como en el consentimiento formal. Según el principio de «consentimiento material., para inscribir las transmisiones, basta el acuerdo real de transmitir y adquirir, sin conexión alguna con el previo negocio obligacional de compraventa, permuta, donación, etcétera. Por lo mismo, tampoco es necesaria la expresión de la causa, lo que determina que se trata de un consentimiento abstracto.

Según el principio de «consentimiento formal., para los demás supuestos, que no sean transmisión de dominio ni constitución de derecho de superfi cie, basta el simple consentimiento del perjudicado, sin referencia alguna al negocio real ni al obligacional, por lo que se trata, igualmente, de un consentimiento abstracto.

Pues bien, frente a éste sistema, en el sistema hipotecario español hay que hablar del principio contrario: el de la conexión entre la inscripción y el negocio obligacional y el de la necesidad de expresar la causa en los negocios o títulos inscribibles. Es lo que hemos denominado abreviadamente principio de negocio causal. En consecuencia, nuestro sistema es causal y no abstracto, en el doble sentido de que es necesaria la existencia de un negocio obligacional, cuyos vicios repercuten en el título inscribible, y en el de que es necesario que conste en el título inscribible cuál es la causa jurídica del cambio real.

Que el sistema español es causal ya no ofrece ninguna duda en la doctrina actual. Tampoco ofrece duda que debe rechazarse la «expresión abstracta». Aunque desde el punto de vista del Derecho civil puro, cabría no expresar la causa en base a lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil, al decir que «aunque la causa no se exprese en los contratos se presume que existe y es lícita mientras no se pruebe lo contrario», sin embargo, en Derecho hipotecario, la expresión de la causa es fundamental a efecto de obtener la inscripción en el Registro.

En segundo lugar, está el concepto de titulo inscribible, que es equivalen te al contrato traslativo del Código Civil, es decir, comprensivo del contrato o negocio obligacional. Además, en la legislación hipotecaria, al señalarse los requisitos de la inscripción, se presupone la necesidad de expresión de la causa. Según la regla 10.a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, «en todo caso, se hará constar el acta de inscripción, que expresará: “El hecho de practicarse la inscripción, la persona a cuyo favor se practica, el título genérico de su adquisición y el derecho que se inscribe»”.

El principio de calificación exige también que la causa se expre se, pues otra solución sería un medio de escamotear a la calificación regis tral, el aspecto causal, cuando muchas veces la inscribibilidad o no depende de que el negocio sea oneroso o gratuito. Y para poder calificar la «validez» de los actos dispositivos, se requiere conocer la causa del negocio.

D- PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. Según el principio de tracto sucesivo, para que pueda ser inscrito un derecho, es necesario que conste previamente inscrito el derecho del transferente u otorgante. Con este principio se persigue

8

que la cadena de transmisiones que constituye el historial de una finca se produzca de modo continuo, sin saltos ni interrupciones, de modo que el adquirente de hoy sea el transmitente de mañana, y que el transmitente de hoy haya sido el adquirente de ayer.

El fundamento de este principio, básico en todo buen sistema hipotecario de folio real como el español, resulta de la seguridad jurídica y del concepto de que “nadie da lo que no tiene”, ya que con él, lo que se persigue, es que los derechos deriven del verdadero titular. Y su plasmación legal se encuentra en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y en los procedimientos que se establecen para lograr la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

F- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Este principio tiene dos vertientes, la de la necesidad del carácter de autenticidad de los títulos inscribibles y la de la necesidad de un amplia calificación registral.

1.- La titulación auténtica. Aparece recogida en el artículo 3 de la LH, que señala que los actos o negocios inscribibles, para que puedan ser inscritos, deberán estar consignados en escritura pública, documento judicial o administrativo.

En cuanto a las escrituras públicas, se consigue por la intervención del notario, la identidad y capacidad de las partes y el ajuste o adecuación del negocio que las mismas quieren efectuar, a la legalidad.

Respecto de los documentos judiciales, la intervención del Juez es totalmente imprescindible, pues ello no sólo resulta de la legislación hipotecaria -ejemplo: art. 257 de la Ley Hipotecaria-, sino también de que se trata de cuestiones que afectan a los derechos subjetivos y a la esfera privada patrimonial de la persona, que sólo por decisión y mandato judicial pueden quedar afectados. Además, se trata de modificar asientos que, según el artículo 1, párrafo de la Ley Hipo tecaria están bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que sólo la intervención del Juez en sustitución de la voluntad del titular y a través del proceso correspondiente permite configurar el título inscribible de carácter judicial.

En cuanto a los documentos administrativos, éstos se consideran como títulos inscribibles cuando se trata de expedientes de esa clase que terminan en un acto de trascendencia real inmobiliaria -ejemplo: concesiones administrativas, expropiación forzosa, reparcelaciones urbanísticas, embargo decretados por el Recaudador, etc.-.

2.- La calificación registral. Este principio se recoge en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que dice lo siguiente: «Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro»

Dados los efectos que se asignan a la inscripción en los sistemas hipotecarios, y concretamente en el nuestro, que parte de la presunción de existencia del derecho y de validez del título registrado y de la inatacabilidad de la adquisición el tercero del artículo 34, ha de existir un órgano independiente que controle la legalidad

9

del acto en todos sus requisi tos, a efectos de su inscripción en el Registro . De ahí el fundamento de la calificación registral.

Las características de la calificación se resumen en que se trata de una actuación independiente e imparcial del Registrador de la Propiedad, bajo su responsabilidad. Por ello, es independiente tanto de la función meramente administrativa como de la judicial -art. 136 del Reglamento Hipotecario-.Tiene una naturaleza especial que se incluye, por la mayoría de los autores, entre los actos de jurisdicción voluntaria realizados por un órgano no judicial.

La calificación registral se caracteriza por tratarse de una calificación de un órgano que no ha sido autor del documento y que tiene en cuenta no sólo las manifestaciones de las partes, sino los datos resultantes del Registro. Además, mira no sólo a las relaciones ínter partes; sino también a los efectos respecto a terceros.

Por todo ello, la calificación registral es un principio fundamental en el sistema español que tiene gran repercusión en la práctica diaria, siendo ejemplos relevantes de la misma, la depuración de los pactos en materia de hipo tecas, de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, las cláusulas de la propiedad horizontal, los derechos e intereses de personas que no han intervenido en el acto o contrato, etc. Todo ello da una gran actualidad e importancia a la calificación registral.

G- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD O DETERMINACIÓN. Este principio está relacionado con la necesidad de dar claridad al Regis tro. A éste sólo deben acceder situaciones jurídicas que estén perfectamente determinadas, porque sólo de ese modo se producirá una plena claridad en los asientos, que es la base de la publicidad registral y del fomento del crédito territorial.

La necesidad de determinación de las situaciones y relaciones jurídicas inscribibles se predica respecto a la finca, al titular, al derecho real y al acto jurídico, todo lo cual constituye un conjunto de manifestaciones del princi pio de especialidad o determinación.

En cuanto a la finca, se trata de que conste perfectamente descrita, con todos sus datos que lleven a su plena identificación. Para lograr una más perfecta identificación de las fincas se lleva un sistema de coordinación Catastro-Registro, y se ha creado el sistema GEOBASE o sistema propio de identificación planimétrica de las fincas registrales.

Otra manifestación del principio de especialidad que tiene relación con la finca es el sistema de llevanza del Registro por fincas, es decir, el sistema de folio real, asignando a cada finca un historial separado, en el que constará con la debida claridad y separación los actos y derechos reales relativos a la finca. Por tanto, el sistema de folio real es básico a efectos del principio de especialidad. Por la misma razón de claridad del historial, se prevén supuestos de fincas especiales, como los distintos departamentos de la propiedad horizontal -art. 8.5 de la Ley Hipotecaria- o a las cuotas indivisas de garaje en el supuesto del artículo 68 del Reglamento Hipotecario.

10

Por lo que se refiere al titular registral, el principio de especialidad se manifiesta en la necesidad de determinación del mismo con todas sus circunstancias. En este sentido, la regla 9 del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar su identidad, capacidad de edad, domicilio, documento de identidad, estado civil, etc.

Manifestación del principio de especialidad en relación con el acto jurídico es la necesidad de que conste con claridad en el documento la clase de acto realizado, y si es oneroso o gratuito, con expresión de la causa, para que en el Registro conste adecuadamente el título de adquisición de la finca o derecho.

Otra manifestación del principio de especialidad es, en relación con los derechos reales inscribibles, la necesidad de que consten determinadas las partes indivisas de las fincas o derechos en situación de cotitularidad. En este sentido, el artículo 54.1 del Reglamento ‘Hipotecario establece: «Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente”.

Manifestación muy peculiar del principio de determinación se da en la hipoteca y en otros derechas de garantía, al exigirse que se determine con claridad la responsabilidad hipotecaria de las fincas por los diversos conceptos, es decir, separando la cantidad de que responde por principal, por inte reses, por costas y por otros conceptos distintos, sin que puedan englobarse los intereses con las costas, ni los intereses ordinarios con los de demora, ni las costas con otros gastos no judiciales. También es exigencia del principio de determinación, que cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un sólo crédito se determine la responsabilidad de cada finca. En fin, cuando se trate de hipotecas de seguridad o de máximo, han de expresarse las líneas fundamentales de la obligación que se garantiza y el máximo de responsabilidad hipotecaria.

3.- LA PUBLICIDAD REGISTRAL FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA

A.- CONCEPTO. Antes de abordar el principio de legitimación conviene hacer una breve alusión a la publicidad registral, que le sirve de soporte y fundamento. Relacionar la teoría de la legitimación con el principio de publicidad es fundamental. Si la publicidad es un medio técnico de preconstitución de apariencias, y la apariencia no es más que una de las causas de la legitimación, la apariencia no es un principio, sino un hecho derivado de la publicidad que genera una consecuencia: la legitimación.

La publicidad está o constituye la esencia misma del Registro de la Propiedad, que es la institución pública destinada a dotar de seguridad jurídica a las relaciones patrimoniales a través de la publicidad de las mismas, para que produzcan efectos respecto de terceros6.

6 En contra de este criterio Fernando Méndez González que considera que “El Registro tiene dos funciones, la creación de titularidades jurídico-reales inatacables y la regulación del acceso al conocimiento de las mismas”, de las que la fundamental es la primera (“De la Publicidad Contractual a la Titulación Registral”).

11

Por tanto, la seguridad o protección del tráfico jurídico inmobiliario, principio Constitucional –art. 9 CE-, se constituye en la finalidad primordial que la publicidad registral persigue. Esa publicidad puede ser de carácter “noticia”, propia de los Registros administrativos, o “efecto”, propia de los Registros jurídicos, siendo esta última, la única capaz de asegurar, frente a todos, la titularidad de los derechos reales inscritos y de proteger al adquirente que confía en sus pronunciamientos, facilitando de esta manera el crédito territorial..

La publicidad es pues, por un lado, un medio técnico para la preconstitución de apariencias, y la apariencia -como dijo Kruchmann- lo es todo en el Derecho: el que contrata basado en una apariencia debe quedar protegido. Y, por otro, como señaló Gierke, el instrumento para la atribución legal de un poder de disposición o actitud para la realización válida de actos jurídicos.

Amorós Guardiola, dice que la posible colisión entre justicia y seguridad jurídica, que parece plantearse cuando se argumenta que la publicidad registral esta al servicio e la seguridad del trafico y ésta puede lograrse a costa de la seguridad de derechos, no es tal, porque el Registro de la Propiedad concede protección tanto a los derechos como a la del tráfico jurídico, conciliando la tutela de ambas situaciones. Por otra parte, la protección del tráfico jurídico resulta ser la solución más justa para resolver la colisión de intereses que se plantee, pues el que adquiere un derecho y por negligencia no acude al sistema de publicidad registral no debe ser preferido frente al titular registral que inscribe, es decir, que la clandestinidad no debe ser preferida a la publicidad.

B.- NATURALEZA JURÍDICA. Se ha discutido doctrinalmente si la verdadera esencia del fenómeno publicitario es la de constituir un fin o un medio, y considero que la tesis finalista es la más convincente. De acuerdo con esa tesis, podría concluirse que el Registro de la Propiedad es un medio técnico a través del cual se proyecta la publicidad en su función de proteger el tráfico jurídico. La publicidad es un fin y el Registro es el medio para lograrla, aunque también puede sostenerse que, a su vez, la publicidad es el medio para garantizar la seguridad del tráfico jurídico.

Sea como fuere, como ya apuntó hace tiempo MORELL Y TERRY: "El Registro de la Propiedad es el único medio verdaderamente eficaz que acredita la preexistencia del derecho y lo hace realmente publico”.

La consecuencia más inmediata de este principio es la eliminación de la excusabilidad de la ignorancia. Así, la publicidad inviste de certeza a las declaraciones registrales que por su virtud se presumen exactas, aun en el supuesto de que dicho contenido registral pueda ser solamente una simple apariencia, que no refleja plenamente una realidad jurídica. El principio de publicidad da preferencia al contenido registral, siendo sus manifestaciones superiores a la de la realidad jurídica.

La publicidad registral crea, en consecuencia, una apariencia formal que es mantenida en la doble vertiente negativa o de inoponibilidad –lo no inscrito no afecta a tercero-, y positiva de legitimación –presunción iuris tamtun de exactitud del Registro- (a la que ahora nos referiremos) y de fe pública –presunción iuris et de jure respecto de que adquiera con los requisitos establecidos en la Ley-, efecto éste que no se da en los

12

llamados Registros administrativos ni tampoco en muchos Registros jurídicos, y que constituye el desideratum de un sistema registral eficaz.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REG1STRAL: CONCEPTO, Y CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS

A.- CONCEPTO. Como ya se ha expuesto anteriormente, el principio de legitimación registral o de presunción de exactitud, es aquel en virtud del cual, los asientos de1 Registro se presumen exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registra! reflejado en los mismos se le considera legitimado para actuar en el trafico jurídico y en el proceso como tal titular, en la forma que el propio asiento determina.

El fundamento de la legitimación registral se encuentra en la necesidad de protección jurídica de la apariencia o publicidad que genera la inscripción, es decir, en la consecución de la seguridad jurídica –artículo 9-3 CE-, y tiene como presupuesto el principio de legalidad o conjunto de controles que debe pasar el negocio jurídico para acceder al Registro y que justifica la proclamación de exactitud.

Esta legitimación registral deriva de la misma inscripción y permite a su titular actuar por el mero hecho de tener la inscripción a su favor, independientemente de si tiene o no la titularidad real. Es una legitimación, frente a la directa o a la representativa, que confiere la ley por el hecho mismo del asiento registral, por la presunción de exactitud que la ley asigna al asiento.

La formulación legislativa del principio de legitimación registral está con tenida fundamentalmente en los artículos 38, 97, y 1 párrafo 3.°, de la Ley Hipotecaria española que expondremos a continuación, y genera dos tipos de consecuencias, unas con secuencias sustantivas que son : salvaguardia judicial de los asientos registrales, presunción de exactitud y pertenencia del derecho inscrito, presunción de posesión a favor del titular registral, prescripción adquisitiva secundum tabulas, atribución de poder de disposición y presunción de extinción del derecho cancelado; y unas consecuencias procesales que son : la relevación del onus probandi, la necesidad de entablar demanda de nulidad o cancelación del asiento, la tercería registral y la acción real hipotecaria.

B.- CONSECUENCÍAS SUSTANTIVAS. Son aquellas que se producen el tráfico jurídico inmobiliario ordinario. Podemos sintetizar en forma esquemática las consecuencias sustantivas del principio de legitimación de la siguiente forma.

1.- La salvaguardia judicial de los asientos registrales. El artículo 1, párrafo 3º de la Ley Hipotecario establece que “los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley”.

Por ello, inicialmente el principio de legitimación protege la inscripción, considerando que la misma debe ser respetada como cierta por todos, estando obligados a pasar por lo

13

que el Registro declara. Aunque la inscripción no refleje la realidad, aparentemente ofrecerá la existencia de un derecho, de un titular y la posibilidad que este tiene de ejercitar el contenido del derecho que el Registro publica. La rectificación del asiento registral exigirá bien el consentimiento de todos sus titulares o bien una decisión judicial en el procedimiento correspondiente.

2.- La presunción de exactitud y pertenencia del derecho inscrito . Conforme a lo que dispone el artículo 38.1.” de la Ley Hipotecaria: “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”, se deduce que la presunción se refiere no solamente a la existencia del derecho, sino también a la pertenencia del mismo, es decir, la presunción es doble: del contenido o extensión y límites del derecho y de su titularidad y vigencia. Esta presunción tiene las siguientes características:

a) Se trata de una presunción de carácter iruis tantum, al contrario de la derivada del principio de fe pública registral, cuyo carácter es iuris et de jure. Su desvirtuación exige juicio ordinario, al estar los asientos registrales bajo la salvaguardia judicial, no pudiendo ser rectificada en vía administrativa.

Además, constituye un medio de prueba (arts 225, 227 y 240 LH y concordantes de la LEC), lo que implica un desplazamiento de la carga de la prueba y que para desvirtuarla es necesario un conjunto de pruebas adecuadas y suficientes.

b) Se trata de una presunción de derecho –no de hechos-, porque del hecho de la inscripción se deduce el derecho del titular.

c) Esta presunción se refiere a cualquier titular registral, sin otro requisito que el de haber inscrito su título, es decir, sin exigir otros requisitos como la previa inscripción del transferente, onerosidad, buena fe, etc.

3.- La presunción posesoria. El artículo 38.1° de la LH, en su ultimo inciso, establece la presunción de posesión a favor del titular registral al decir: “de igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los bienes inmuebles o derechos reales tíene la posesión de los mismos”.

La posesión a que se refiere el artículo 38 de la LH no es la posesión material sino la posesión civil que se concede a su titular en concepto de dueño, con las posibilidades de protección jurídica que el Código Civil otorga, entre ellas la acción de desahucio y las interdictales.

Además, en este ámbito el artículo 35 de la LH, presupone a efectos de la usucapión “secundum tabulas”, la posesión cualificada -pública, pacífica ininterrumpida y de buena fe- del titular registral. Así señala dicho artículo que “a los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito..., se presumirá que aquel ha poseído pública, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quien traiga causa”.

4.- La presunción y los datos descriptivos o físicos de la finca, también se presumen tal como constan en el asiento, en cuanto datos integrantes de la “situación jurídica” y de la

14

“extensión del objeto del derecho y de la titularidad”, pues el objeto del derecho, aunque se describa con datos físicos, es de naturaleza jurídica.

Así, en cuanto a la postura del Tribunal Supremo, si bien ha tenido una jurisprudencia fluctuante (vid. STS de 7 de abril de 1981 y 6 de febrero de 1987 respectivamente), puede considerarse como consolidada la doctrina de la sentencia de 2 de junio de 2008, según la cual “la legitimación no alcanza a los datos de hecho, como si es de secano o de regadío, pero sí alcanza a la situación y linderos en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción”.

La decisión de inscribir un exceso de cabida es exclusiva del Registrador que debe apreciar, de conformidad con el art. 298 RH y normativa de coordinación Catastro y Registro –Ley 13/1996 y RDL 1/2004-, si la finca transmitida respecto de la que se solicita, es realmente la inscrita, o se ha omitido operaciones de segregación y sucesiva agrupación, y ello aunque dicho exceso se base en una certificación catastral, .

Además, según el apartado c) de la norma 9 del RD de 3 de mayo de 1980 de coordinación Catastro y Registro “como consecuencia del artículo 38 de la LH, cuando en los asiento del Registro conste la coordinación de una finca registral con el Catastro Topográfico Parcelario se presumirá, salvo prueba en contrario, que los datos descriptivos de las misma contenido en el folio registral coinciden con la realidad física”.

5.- La legitimación o facultad de disponer del titular registral. Se trata de un poder de disposición emanado directamente de la fuerza legitimadora de la inscripción, es decir, que el titular registral está facultado para disponer válidamente conforme al Registro, por disposición legal y ello por razones de seguridad jurídica –art. 20 de la LH-. Es decir, que el titular registral que dispone, dispone eficazmente aunque su actuación sea ilícita, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir.

Este poder de disposición, hace perfecta y válida la transmisión a favor del adquirente en los términos que resultan de aquélla, siempre que éste a su vez inscriba sujetándose al régimen del Registro e inatacable si se dan los requisitos de la fe pública registral. Así según las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non dominio.

6.- Aspecto negativo de la presunción. Conforme al artículo 97 de la LH “cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere”, lo que implica que la presunción de que tratamos es también una presunción de integridad, es decir, que determina la inexistencia o inexactitud de lo no inscrito, los derechos no inscritos se presume, salvo prueba en contrario, que no existen.

7.- La presunción en los expedientes administrativos. En este aspecto debe señalarse que los expedientes administrativos de expropiación forzosa –LEF de 1954- o de equidistribución urbanística -RD 1093/1997-, deben entenderse siempre con los titulares registrales de las fincas afectadas, para lo que se establece legalmente un procedimiento de coordinación de la marcha de dichos expedientes con el Registro de la Propiedad, de notificaciones a los titulares registrales, y rectificación de la situación

15

registral que no se ajuste a la realidad extrarregistral; iniciándose todos estos procedimientos con la expedición de una certificación registral de dominio y cargas de todas las fincas afectadas y la constatación del inicio del expediente mediante la extensión de una nota al margen de la última inscripción de dominio de dichas fincas.

Ello conlleva a que, por un lado, el pago del justiprecio se hará siempre a quienes figuren como dueños de la finca respectiva en el Registro y, por otro, las fincas de reemplazo se adjudicarán a quienes figuren como titulares registrales de las fincas aportadas, y, en ambos casos, esa circunstancias se verificará a favor de los que lo sean bien inicialmente o bien después del correspondiente procedimiento de rectificación de los pronunciamientos del Registro.

5.- CONSECUENCIAS PROCESALES. EL ARTICULO 41 DE LA LEY HIPOTECARIA.

Dice Lacruz Berdejo que no sólo el Registro inmobiliario se halla destinado a la publicidad, sino precisamente a una publicidad que excede de la mera información, hasta llegar. en caso, a dar por buena y existente, para el adquirente que invoca la protección del Registro, la apariencia registral, que se le garantiza con preterición de la realidad jurídica hasta entonces vigente. La eficacia e intensidad de esa garantía prestada al adquirente resulta diferente según los tipos del Registro. Las presunciones que del principio de publicidad se derivan y que son encuadradas por la doctrina dentro de las consecuencias sustantivas de dicho principio se hacen fértiles a la hora de materializarlas en un proceso.

La consecuencia procesal del principio de legitimación tiene no solamente un sentido ofensivo de relevación de la carga de la prueba y ejercicio de acciones reales derivadas de los derechos inscritos, sino también un sentido defensivo o de protección de la inscripción, imponiendo la necesidad de que sea atacada la misma al tiempo que el derecho que refleja, y decretando, en caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o procedimiento de apremio seguido contra bienes inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, el sobreseimiento que expresa el artículo 38 de la LH.

Para mejor sistematizar las consecuencias registrales de este principio distinguiremos las siguientes situaciones, partiendo de la posición procesal del titular registral: como demandante, como demandado y como tercerista, añadiendo el estudio del artículo 41 de la LH.

1.- El titular registral como demandante, la relevación del onus probandi . El efecto primario de la legitimación registral en el orden procesal es el de toda presunción iuris tantum: dispensar de la prueba al favorecido con la presunción e imponer la necesidad de probar lo contrario a quien se oponga a la misma, según los arts. 1250 y 1.251 del CC. Conviene, sin embargo, precisar: todo aquel que invoque en juicio la presunción legitimadora del Registro deberá probar la existencia de la inscripción (el hecho base), mediante la aportación de la certificación registral, quedando liberado de probar la existencia del derecho (consecuencia).

16

Efectivamente, dado que la presunción del derecho del titular registral es a todos los efectos legales, la misma operará, también, respecto del ejercicio de las acciones correspondientes en el ámbito procesal. La inscripción supone, por tanto, para el titular registral demandante, no sólo una inversión de la carga de la prueba sino fundamentalmente la legitimación procesal para el ejercicio de acciones a través del correspondiente certificado registral.

Entre estas acciones que puede entablar el titular registral se encuentran, según la doctrina dominante, las acciones reivindicatoria, negatoria o confesoria, declaratoria del dominio, de deslinde, de desahucio por precario, los interdictos –aunque es discutido-, la acción real del artículo 41 de la LH, que examinaremos luego, la acción de división de la cosa común, y la acción directa de ejecución hipotecaria del artículo 129 y ss de la LH; sin ser necesario, como se ha expuesto, exhibir más titulo o prueba que la certificación registral.

2.- El titular registral como demandado, la demanda de nulidad del asiento registral. El titular registral está, en principio, legitimado, sin necesidad de más pruebas, para poder ser demandado en cuanto titular de una propiedad o de un derecho real. Ello se traduce, primero, en que el demandante puede considerar como titular, para demandarle, a la persona que figura como tal en el Registro (art. 38-1 de la LH) y, segundo, en la necesidad de entablar demanda de nulidad o cancelación del asiento existente a favor del demandado, a la vez que se entabla la acción contradictoria del dominio inscrito (art.38-2 de la LH). Así, el artículo 38.2. de la LH dispone que: "Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente exprese la Ley cuando haya de perjudicar a tercero".

Por tanto, la verdadera especialidad que como demandado tiene el titular registral es en el ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos, ya que el artículo 38 de la LH impone la necesidad de entablar previamente o a la vez la demanda de nulidad o cancelación del asiento a favor del demandado; aunque algunas sentencias, como la STS de 29 de marzo de 1984, han entendido que “la acción ejercitada lleva implícita claramente una petición de nulidad o cancelación del asiento contradictorio”..

La finalidad o motivación de la norma del artículo 38-2 de la LH, es impedir que la inscripción de un título pueda coexistir con una sentencia que, a pesar de declarar la nulidad de un título inscrito, no decrete empero, a su vez la cancelación de dicha inscripción; ya que mientras no se ataque ésta, existirá un obstáculo para la inscripción de la decisión judicial, pues los asientos producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud (art. 1-3 LH).

En cuanto a las acciones a las que es aplicable el artículo 38-2 de la LH, Peña Bernal De Quirós estima que las acciones a las que se aplica dicho artículo han de ser verdaderas acciones contradictorias dominio o derecho real inscrito y, en consecuencia, señala como tales a la acción reivindicatoria, la tercería de dominio, la de nulidad de la

17

compraventa inscrita, la negatoria y la declarativa de la propiedad. Respecto a la acción confesoria de un derecho real –ej. servidumbre-, se entiende que también será una acción contradictoria y, por tanto, será aplicable dicho artículo, si el titular del dominio lo adquirió libre de cargas y la sentencia declara la existencia del mismo

3.- El titular registral c orno tercero en el proceso. No nos referimos en este apartado al concepto de tercero hipotecario del artículo 32 y 34 de la LH sino a un tercero desde un punto de vista estrictamente procesal respecto, en concreto, a procedimientos de ejecución. En este ámbito se pueden señalar las siguientes manifestaciones: a) el sobreseimiento de los embargos cuando conste en autos que la finca está inscrita a favor de tercero distinto de las partes del proceso (artículo 38-3 de la LH), b) la posible intervención del tercero adquirente de bienes hipotecados con título inscrito en el procedimiento de ejecución hipotecaria (artículo 38-4 de la LH) y c) la posible intervención del tercer adquirente de bienes con título inscrito en el procedimiento de apremio, una vez practicada anotación preventiva de embargo (artículo 38-5 de la LH).

-- Respecto del sobreseimiento de los embargos, decir que se trata de un verdadero alzamiento del mismo, no se una mera suspensión y que el artículo 38,3 de la LH dispone que: “en caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos, o de sus frutos, productos o rentas, en el instante en que conste en autos por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decreto el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiera dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedara reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”.

A esta singular protección la doctrina, y especialmente Roca Sastre, la denomina “tercería registral". La ausencia de este precepto obligaría a que el titular registral tuviese que acudir a una tercería de dominio por los cauces dilatorios del juicio ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las facilidades que el precepto establece, en base de la fuerza del principio legitimador, posibilitan en último término el sobreseimiento rápido del procedimiento ejecutivo, pues la declaración de inexactitud del asiento registral no puede decretarse en el procedimiento ejecutivo sino en un juicio declarativo ordinario -ej. interposición de la acción de rescisión por fraude de acreedores, o de simulación del título-

Sin embargo. para ello es preciso que se reúnan estas tres condiciones: 1º. Existencia de un procedimiento de apremio o embargo contra bienes inscritos a nombre de persona distinta del deudor. 2º. Que por certificación registral conste en autos que los bienes o derecho objeto de procedimiento de apremio figuren inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la que se sigue el procedimiento. 3º. Que la acción no se haya dirigido contra una persona en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro, pues entonces no podría prosperar la misma, ya que en el presente caso no existen las dos personas distintas que parece exigir el artículo. Y 4º. conforme a la tesis sostenida por Roca Sastre, es necesario, además, que no se haya practicado la correspondiente anotación de embargo sobre los bienes objeto del apremio, pues si con posterioridad a la

18

misma los bienes aparecen inscritos a favor de persona distinta, surge. evidentemente, un supuesto diferente, previsto en el mismo artículo 38 de la Legislación Hipotecaria y 143 del RH.

Respecto del primer requisito, la tercería registral es aplicable a todos los supuestos de embargo ya deriven de un procedimiento ejecutivo judicial o de un apremio administrativo y, en el primer caso, ya procedan de una causa civil, criminal, laboral o de familia.

En cuanto al segundo, la certificación registral que produce el alzamiento del embargo, puede bien aportarse por el propio interesado que es titular de la finca antes de la practica de la anotación del embargo, si se entera por cualquier medio de la existencia del procedimiento, o bien, dado el carácter no constitutivo de la anotación, cuando se pida al Registro la certificación de dominio y cargas a efectos de la ejecución sin que se haya solicitado previamente la anotación.

Lo que es discutido por algunos autores y yo considero posible, es el sobreseimiento del procedimiento con la mera nota registral de denegación de la anotación por constar la finca a nombre de persona distinta del deudor, porque la Ley habla expresamente de certificación; pues dicha nota tiene valor certificante y, además, es absurdo seguir un procedimiento que necesariamente habrá de sobreseerse cuando se solicite la referida certificación de dominio y cargas.

Por último, es de destacar que el artículo habla de persona heredera del dueño y no de “causahabiente”, concepto éste que parece tener una amplitud mayor de la que significa el concepto de heredero, por lo que no entran en el precepto los supuestos de adquisición a título singular sea oneroso o gratuito.

-- Por su parte, respecto de la intervención en la ejecución, el párrafo 4.° del artículo 38 de la LH dice: “Cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un tercer poseedor, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los artículos 134 –hoy art. 662 LEC- y concordantes de esta Ley” y el párrafo 5º del propio artículo 38 de la LH establece que: “Las mismas reglas se observarán cuando después de efectuada en el Registro alguna anotación previa a las establecidas en los números 2 y 3 del art. 41, pasasen los bienes anotados a poder de un tercer poseedor”.

Y el artículo 662 nº 1 de la LEC señala que: “Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución de un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo –o inscrito una hipoteca- o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasase aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su titulo podrá pedir que se le exhiban los autos en la Secretaria y el Juez lo acordara sin paralizar el curso del procedimiento entendiéndose con él las actuaciones ulteriores”.

Es claro que el tercer adquirente puede intervenir en los procedimientos de ejecución hipotecaria o de apremio subrogándose en el lugar del deudor por el solo hecho de la inscripción de su titulo y porque le ampara el principio de legitimación registral. En dicha intervención el tercero registral puede bien liberar la finca y satisfacer la deuda al

19

acreedor dentro de los límites de la responsabilidad a que este sujeto el bien (art. 662 nº 3 LEC), o bien desampara el bien y soportar la ejecución.

4.- El artículo. 41 de la ley. Dispone el artículo 41 de la LH, tras la reforma del año 2000, que: “Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin titulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente”.

La remisión al juicio verbal supone para el titular registral la posibilidad de acudir a un procedimiento rápido y sencillo para la tutela del derecho inscrito frente a quien le perturbe o se oponga a su derecho: demanda sucinta, ejercicio basado en la certificación registral, sin necesidad de ningún otro título, protección provisional mediante medidas cautelares y con causas de oposición limitadas (arts. 250.7º, 439, 441.3 y 442 de la nueva LEC).

La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere expresamente a esta acción en sus artículos 250-1-7º, que recoge su posibilidad, y 439-2, que se refiere a los casos de inadmisión y las causas de oposición. Así se señala que la oposición sólo podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

1. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada.

2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular, o con titulares anteriores, o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito, según el artículo 36 LH..3. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de su inscripción.

4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Cualquiera otra alegación deberá el demandado reservarla para el juicio declarativo que corresponda, sin producir el efecto de suspender o entorpecer del juicio verbal. Por su parte, la sentencia dictada en este procedimiento no producirá excepción de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión.

Por último indicar que, con la dicción del nuevo precepto, se pone de manifiesto que la acción que se ejercita con base a este artículo 41, no deriva del derecho inscrito, sino de la propia inscripción, de forma que basta acreditar la inscripción para acceder a la pretensión ejercitada. Acción, por tanto, que según la doctrina dominante, se trata de una acción especial -acción real registral-, derivada de la inscripción y tendente a la recuperación de la posesión, por lo que sólo puede derivar de aquella inscripción de un

20

derecho real susceptible de posesión, quedando excluidas la inscripción de hipoteca, tanteo, retracto y opción.

Para finalizar, sólo resta decir como .............................................

Madrid a 10 de mayo de 2010

Ángel Valero Fernández-Reyes

21