LOS NIÑOS PRIMERO

1

Por una Observación General dedicada al

artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño

LOS NIÑOS PRIMERO

PARA QUE LOS NIÑOS SEAN SIEMPRE LO PRIMERO, LOS ESTADOS

DEBEN DEDICAR HASTA EL MÁXIMO DE SUS RECURSOS PARA

GARANTIZAR TODOS SUS DERECHOS

PARA CUMPLIR ESTE DEBER, DEBEN ASUMIR LAS IMPLICANCIAS

PLANTEADAS POR LOS ASPECTOS PRESUPUESTARIOS VINCULADOS A

LA INVERSIÓN EN LA INFANCIA, DESCRITOS EN EL ARTÍCULO 4 DE LA

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

[Aquí una reflexión al respecto]

2

INTRODUCCIÓN

El Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos – Perú Equidad es una institución

enfocada en el tema de promoción de la inversión en la infancia con enfoque de derechos en

diversos países de la región.

En la actualidad, junto con el Grupo Técnico Regional para América Latina y Save the

Children, venimos trabajando un documento denominado “Aportes de América Latina al

Comentario General del artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Con dicho

documento se contribuirá a la entrega de aportes, comentarios y/o sugerencias a la

Observación General que el Comité de los Derechos del Niño proyecta elaborar para que los

Estados firmantes de la Convención sobre los Derechos del Niño asignen hasta el máximo de

sus recursos presupuestales disponibles, a fin de atender adecuadamente los derechos de

niños, niñas y adolescentes de acuerdo con la obligación establecida en el artículo 4° de la

Convención, que se expresa de la siguiente manera:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos

en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,

sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el

máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro

del marco de la cooperación internacional”.

Para ello, y para contribuir a la preparación de estos aportes, el presente documento nos

introduce en conceptos básicos en materia de derechos humanos y sobre cuáles son las

obligaciones que los Estados tienen respecto de estos derechos. Nos resume, además, los

avances en relación con una futura Observación General o Comentario General del Comité de

los Derechos del Niño relativa al artículo 4 de la Convención, y adelanta algunos criterios

sobre en qué consiste la dimensión presupuestaria que debe ser considerada como parte de

las obligaciones contenidas en el mencionado artículo. Nos explica, asimismo, en qué

consisten las Observaciones Generales del Comité; cuáles ya han sido producidas y cómo se

relacionan con la Convención sobre los Derechos del Niño. Y nos informa, finalmente, en qué

consisten los Protocolos Facultativos de la Convención y cuáles son las funciones que tiene el

Comité de los Derechos del Niño para promover y proteger los derechos de niños, niñas y

adolescentes.

De esta manera, EQUIDAD aporta al conocimiento de aspectos insuficientemente conocidos

sobre la promoción de políticas públicas en materia de derechos humanos, y en particular nos

provee recursos para canalizar nuestros aportes al Comité de los Derechos del Niño. Todo lo

cual, esperamos, finalmente favorezca y mejore la situación de niños, niñas y adolescentes

en nuestra región.

3

PARTE 1 ¿Qué son los derechos humanos?

Entendemos por derechos humanos aquellas “prerrogativas que, conforme al Derecho

Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad

como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas

de la vida individual, o asegurar la prestación de determinados servicios por parte del Estado,

para satisfacer sus necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que

cada ser humano puede formular a la sociedad de la que forma parte”.1

En la medida en que afectan directamente nuestra calidad de vida, estos derechos son

considerados indispensables para una vida con dignidad y decoro; por ello, su defensa y

promoción es considerada fundamental para todos los seres humanos.

Todos y cada uno de los derechos humanos se fundamentan en el respeto por la dignidad y el

valor intrínseco de cada uno y de todos los seres humanos, en su condición de individuos y

también como miembros de la sociedad en su totalidad. Se fundan en principios éticos que se

encuentran usualmente inscritos en las leyes y Constituciones de la mayor parte de nuestros

países, y comprenden aquellas cualidades de la vida en el plano civil, político, económico,

social, cultural o ambiental a las que todos tienen derecho, sin distinción alguna por motivos

de edad, género, etnia, religión, origen nacional o cualquier otra condición.2

Los derechos humanos son innatos o inherentes, inalienables e intransferibles, universales,

indivisibles, interdependientes, inviolables y plenamente exigibles.

Se les considera universales e inalienables porque todos los seres humanos en todas

partes del mundo poseen estos mismos derechos y porque se entiende que no se puede renunciar voluntariamente a lo que es inherente a uno, ni ello puede ser usurpado por

otras personas. Se les considera indivisibles, además, porque al ser todos los derechos humanos inherentes a la dignidad de todos los seres humanos, por consiguiente, ha de

reconocérseles a todos el mismo rango y condición, sin que puedan ser clasificados de una manera jerarquizada.

Son considerados interdependendientes e interrelacionados porque la realización de un

derecho usualmente depende, totalmente o parcialmente, de la realización de los otros.

Los derechos humanos deben ser respetados bajo el principio de igualdad y no

discriminación, de acuerdo con el cual, en virtud de la dignidad inherente de todo ser

humano, no solo debe considerarse a todas las personas como iguales en su condición de

seres humanos, sino que todas ellas deben poder disfrutar de sus derechos humanos sin

discriminación de ninguna clase, sin distinción alguna de raza, color, sexo, etnia, edad,

idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, discapacidad,

propiedad, nacimiento, opción sexual u otra condición.

¿Cuáles son las obligaciones que los Estados y sus autoridades tienen en materia de derechos humanos?

1 FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Ed. Jurídica venezolana.

Estudios Jurídicos, 1996, pág. 21. 2 MUJICA; Javier. “Para ser mejores, para hacerlo mejor”. Manual de introducción a la programación de políticas

públicas con enfoque de derechos humanos. Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos - Perú EQUIDAD,

2010, pág. 29.

4

Todos los derechos humanos comparten obligaciones comunes y estas persiguen, como

mínimo, asegurar las condiciones mínimas bajo las cuales una persona pueda vivir con

dignidad. Estas obligaciones comunes comprenden, por lo menos, una obligación de respeto,

una obligación de protección y una obligación de satisfacción.

La obligación de respetar los derechos humanos demanda que los Estados se abstengan de

interferir en el goce de esos derechos. La de proteger exige que los Estados prevengan las

violaciones de los derechos por parte de terceros; y por terceros se entiende particulares,

grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre. Esta obligación

comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que

sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acc eso en

pie de igualdad a los distintos componentes del derecho respectivo, o que se impongan

condiciones o suministren prestaciones que no sean coherentes con él.

A toda persona o grupo que haya sido víctima de una violación de un derecho humano se le

debe garantizar que cuente con recursos judiciales o de otro tipo, que sean oportunos y

efectivos, y que le permitan disponer de una reparación adecuada, la misma que podrá

consistir en medidas de restitución, indemnización, satisfacción y garantías de que no se

repetirán los hechos que condujeron a la violación de sus derechos.

Todas las personas deben gozar, asimismo, del derecho formal a un recurso efectivo ante un

órgano de la jurisdicción interna cuando se vulneren sus derechos humanos; y este recurso

solo será eficaz si la autoridad nacional respectiva tiene competencia para conceder una

reparación a la víctima de una violación de sus derechos humanos.

Hay diversos tipos de reparación posible según sean la gravedad de la violación y las

circunstancias particulares del caso, como la restitución plena, la indemnización, la

rehabilitación, las excusas y otras formas de desagravio, las garantías generales de no

repetición y, en casos excepcionales, el castigo a los autores de las violaciones de derechos.

El derecho a un recurso interno eficaz no necesariamente requiere de un procedimiento

judicial. Los Estados tienen la obligación de garantizar que toda persona que presente un

recurso sea escuchada por la autoridad judicial, administrativa o legislativa competente, o

por cualquier autoridad competente prevista en el ordenamiento jurídico del Estado, para la

determinación de su derecho. Además, los Estados deben cerciorarse de que, cuando

concedan una reparación, las autoridades competentes la hagan exigible.

La obligación de cumplir con los derechos humanos requiere que los Estados adopten las

medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de cualquier otra

naturaleza que sean adecuadas, así como otras medidas adicionales, para asegurar o facilitar

el logro de los derechos. Esta obligación se puede subdividir en varias otras obligaciones: la

de facilitar, la de promover y la de garantizar.

La obligación de facilitar demanda que los Estados adopten medidas positivas que permitan y

ayuden a las personas y comunidades a ejercer sus derechos. De acuerdo con esta

obligación, los Estados deben, entre otras cosas: reconocer en grado suficiente los derechos

en el ordenamiento político y jurídico nacional, de preferencia mediante la aplicación de las

leyes; adoptar estrategias y planes de acción dirigidos a asegurar el ejercicio de los

derechos; y velar para que los medios y/o prestaciones relacionadas con estos resulten

adecuados, accesibles y asequibles para todos y todas.

La obligación de promover exige que los Estados adopten medidas para velar por que se

imparta la educación y la sensibilización adecuadas en relación con el ejercicio de los

derechos, particularmente en las zonas rurales y zonas urbanas desfavorecidas, o entre las

minorías lingüísticas y las de cualquier otro tipo.

5

Los Estados tienen la obligación de garantizar (es decir, de hacer efectivos) los derechos en

los casos en que las personas o comunidades, por razones ajenas a su voluntad, no estén en

condiciones de ejercer por sí mismos dichos derechos con los medios a su disposición. Para

ello, los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental, y en general todas las

estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder político, de manera que

sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Los Estados tienen, además, una obligación de no discriminación conforme a la cual, además

del deber de asegurar a todas las personas un trato igualitario y no discriminatorio en

relación con todos sus derechos humanos, deben adoptar medidas de promoción y/o

protección especial –incluyendo medidas legislativas y políticas diferenciales- en favor de

todos aquellos colectivos sociales que se encuentren en situación de vulnerabilidad y/o

históricamente desprotegidos.

Tienen el deber, asimismo, de adoptar medidas inmediatas que se concreten en plazos

razonablemente breves, desde el momento en que ratifican los instrumentos internacionales

referidos a los derechos humanos. Y tales medidas deben consistir en actos concretos,

deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de los

derechos, correspondiendo a los Estados justificar su inactividad, demora o desviación en el

cumplimiento de tales objetivos. Entre estas obligaciones se encuentran el deber de producir

y publicitar información, facilitando el control ciudadano de las políticas públicas en

cualquiera de sus áreas y contribuyendo a la vigilancia, por parte del propio Estado, del grado

de efectividad y de los obstáculos para la satisfacción de los derechos humanos.

Presididas por estos criterios, la mayor parte de normas internacionales de derechos

humanos explicitan el deber que los Estados tienen de adoptar medidas con el fin de hacer

efectivos los derechos que en ellas son reconocidos. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) establece el

compromiso de los Estados de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos

humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin discriminación

alguna por motivos de discapacidad, y que, con este fin, se comprometen, entre otras cosas,

a “adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean

pertinentes” para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

El artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer establece que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en

particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas,

incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con

el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades

fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. Y el párrafo 2 del artículo 2 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala que los Estados Partes se

comprometen “a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las

disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones

legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos

reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones

legislativas o de otro carácter”.

Por su parte, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC), refiere que los Estados Partes de dicho Pacto asumen el

deber de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación

internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de

que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en

particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí

reconocidos”.

Aludiendo al deber establecido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que: “[…] en

6

general y dentro del marco que en él se fija, el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de aplicación del propio Pacto en sus

territorios”. Y ha reconocido además, tras señalar que “esa aplicación no depende exclusivamente de la promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que

suelen ser de por sí insuficientes […], que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido

también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción [por lo que e]ste aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades

concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos . […]”.3

La prescripción del párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC, que data de 1966 –año en que se

adoptó el Pacto- es bastante similar a la que luego emplearía el artículo 4 de la Convención

sobre los Derechos del Niño, en 1989, al indicar que “Los Estados Partes adoptarán todas las

medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derec hos

reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,

sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los

recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación

internacional”.

Como se ve, las obligaciones de los Estados respecto de los derechos humanos reconocidos

internacionalmente se expresan de manera diferente según los tratados. Algunos, como el

PIDESC o la Convención sobre los Derechos del Niño, disponen que los Estados adopten

medidas “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr la plena efectividad

de los derechos, pero otros especifican estas obligaciones de modo diferente o incluyen

medidas concretas que los Estados deben adoptar, como son la aprobación de legislación o la

promoción de esos derechos en las políticas públicas.

Con objeto de aclarar el contenido de estas obligaciones estatales, varios de los órganos

encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales que las prescriben,

han elaborado lo que se conoce como Observaciones Generales, las mismas que están

enfocadas en transmitir la experiencia ya adquirida por estos comités a partir del examen de

los informes que los Estados Partes les presentan periódicamente; su fin es facilitar y

promover la aplicación ulterior del Pacto, señalar las deficiencias puestas de manifiesto en

tales informes y/o estimular las actividades de estos, concernientes a lograr de manera

progresiva y eficaz la plena realización de los derechos reconocidos en los mismos.

Un destacado ejemplo de ello es la Observación General Nº 3, aprobada por el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) en 1990, para aclarar

“La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”,4

parte de cuyo contenido está resumido en la sección de este documento dirigida a sintetizar

las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos.

En su Observación General Nº 3, el Comité indicó que “[e]l artículo 2 resulta especialmente

importante para tener una comprensión cabal del Pacto y debe concebirse en una relación

dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se describe la índole de las

obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados Partes en el Pacto. Estas

obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la

Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de

resultado”.5

3 O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 3, Aplicación del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos a Nivel Nacional (artículo 2), 29 de julio de 1981, CCPR/C/13, Párr. 1 y 2. 4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, La índole de las obligaciones de

los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). HRI/GEN/1/Rev.5. Ver en

http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14bOG3.pdf 5 O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 3, párr. 1.

7

En la siguiente sección se abordará con mayor detalle algunos de los criterios establecidos

por el Comité DESC al respecto.

¿En qué consiste la obligación de adoptar medidas hasta el máximo

de los recursos para garantizar la realización de los derechos?

El Pacto Internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) obliga

a los Estados a “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la

cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de

recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,

inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los

derechos aquí reconocidos”.

La “realización progresiva” implica la obligación inmediata de tomar medidas específicas para

avanzar tan expeditiva y efectivamente como sea posible hacia la plena realización de los

derechos económicos, sociales y culturales previstos en el Pacto. Algunas de estas medidas

deben adoptarse de inmediato, independientemente del nivel de recursos disponibles; por

ejemplo: garantizar la no discriminación en el disfrute de los derechos o rec hazar las medidas

que pudieran significar un obstáculo para el ejercicio de los derechos.

La obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que se disponga es una

obligación de comportamiento y no de resultado. Debe satisfacerse de inmediat o y no

progresivamente pues lo progresivo es el resultado: la plena eficacia de estos derechos. La

expresión “recursos disponibles” no se refiere solo a los recursos financieros sino también a

los recursos humanos y organizacionales disponibles, ámbitos en los que no solo la cantidad

sino también la calidad debe ser tomada en cuenta.

Los Estados tienen la obligación de establecer un orden de prioridades y, asimismo, un nexo

de coordinación entre las agencias estatales y los titulares de los derechos. Igualmente,

deben asegurar la existencia de mecanismos para el monitoreo regular de sus políticas, a

efectos de erradicar la ineficiencia y la corrupción en el uso de los recursos disponibles, de

modo que estos sean correctamente aplicados.

Asimismo, los Estados tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la

satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos que son enunciados en los

Pactos Internacionales.

Para que un Estado pueda atribuir el incumplimiento de estas obligaciones mínimas a la falta

de recursos disponibles, debe demostrar que ha hecho todo lo que está a su alcance para

utilizar todos los recursos a su disposición, en un esfuerzo por satisfacer, con carácter

prioritario, esas obligaciones mínimas. Cuando se demuestra que los recursos disponibles son

insuficientes, el Estado está obligado a asegurar el máximo disfrute de los derechos

relevantes en las circunstancias existentes.

En los países con severa limitación de recursos, los Estados tienen el deber de buscar

cooperación y asistencia internacional: su inacción no puede ser justificada sobre la base de

su dependencia del apoyo externo; por el contrario, tienen la responsabilidad de demostrar

que han hecho todos los esfuerzos posibles, en la medida de sus capacidades, para asegurar

el máximo disfrute posible de los derechos pertinentes bajo las circunstancias existentes; en

especial para los grupos más desfavorecidos y marginados.6

6 En su Observación General Nº 12 relativa al derecho a una alimentación adecuada (art. 11 del PI DESC), el CDESC

señaló que”El Pacto se viola cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al menos, el nivel mínimo esencial

necesario para estar protegido contra el hambre. Al determinar qué medidas u omisiones constituyen una violación del

derecho a la alimentación, es importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para

cumplir sus obligaciones. En el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de sus recursos le impiden

8

Dado que el Estado tiene el deber de encaminarse hacia la plena efectividad de los derechos,

violan la idea de progresividad su inacción, su irrazonable demora y la adopción de medidas

que impliquen un retroceso en el ámbito y grado de protección de tales derechos. En virtud

de esta obligación, al Estado le está vedado adoptar políticas o medidas y sancionar normas

jurídicas que, sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los derechos de los

cuales gozaba la población al momento de adoptada la norma que reconoce el derecho o

bien, con posterioridad a cada avance “progresivo”.

En la medida en que los Estados se han obligado a mejorar la situación de los derechos

humanos, han asumido simultáneamente la prohibición de reducir los niveles de protección

de los derechos vigentes o de derogar los derechos ya existentes sin una justificación

suficiente. Como consecuencia de ello, una primera instancia para la evaluación de la

progresividad en la implementación de los derechos consiste en comparar la extensión de la

titularidad y del contenido de los derechos y de las garantías concedidas por medio de nuevas

medidas normativas, con la situación de reconocimiento, extensión y alcance previos. La

precarización y el empeoramiento de esos factores, sin una debida justificación por parte del

Estado, supondrá una regresión no autorizada por el derecho internacional.

En la Observación General Nº 5, relativa a los derechos de las personas con discapacidad, el

CDESC señaló que “La obligación de los Estados Partes en el Pacto de promover la realización

progresiva de los derechos correspondientes en toda la medida que lo permitan sus recursos

disponibles exige claramente de los gobiernos que hagan mucho más que abstenerse

sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las

personas con discapacidad. En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la

obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y

para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los

objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto

significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa

finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas

especialmente”.7

Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a la violación de un derecho humano, es

importante establecer una distinción entre la incapacidad y la renuencia de un Estado para

cumplir con sus obligaciones respecto del derecho respectivo.

Un Estado que no esté dispuesto a utilizar al máximo los recursos de que dispone para hacer

efectivo tal derecho, viola las obligaciones que ha contraído en virtud del pacto o tratado que

lo protege.

Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por parte de un Estado de las

obligaciones que le imponen tales normas, dicho Estado tendrá que demostrar que ha hecho

lo que está a su alcance para utilizar todos los recursos de que dispone con el fin de cumplir,

como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas en estos.

Las violaciones a los derechos humanos pueden producirse mediante actos de comisión, la

acción directa de los Estados o de otras entidades que no estén suficientemente

facilitar el acceso a la alimentación a aquellas personas que no son capaces de obtenerla por sí mismas, el Estado ha

de demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que dispone con el fin de

cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. Esta obligación dimana del párrafo 1 del artículo 2 del

Pacto en el que se obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de que

disponga, tal como señaló anteriormente el Comité en el párrafo 10 de su Observación general Nº 3. El Estado que

aduzca que es incapaz de cumplir esta obligación por razones que están fuera de su control, tiene, por tanto, la

obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional para garantizar la

disponibilidad y accesibilidad de los alimentos necesarios”. CDESC, Observación general Nº 12, El derecho a una

alimentación adecuada (art. 11), 1999, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 17. 7 CDESC, Observación General Nº 5 (1999), HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 9.

9

reglamentadas por estos. Pueden consistir, por ejemplo, en la adopción de medidas

regresivas que sean incompatibles con las obligaciones básicas señaladas más arriba, o la

revocación o la suspensión formal de la legislación necesaria para el disfrute continuo del

derecho.

Pueden producirse también por actos de omisión; como no adoptar medidas apropiadas para

garantizar el pleno disfrute del derecho, carecer de una política nacional al respecto o no

hacer cumplir las leyes pertinentes.

Para dar cumplimiento a sus obligaciones, cada Estado tiene un margen de discreción para

determinar cuáles medidas son las más convenientes para hacer frente a circunstancias

específicas. Sin embargo, los Estados están obligados a adoptar las medidas que sean

necesarias para que toda persona disfrute del derecho lo antes posible, cuidando que las

medidas nacionales encaminadas a asegurar dicho disfrute del derecho no obstaculicen el

disfrute de otros derechos humanos.

Los Estados deben examinar la legislación, las estrategias y las políticas existentes para

cerciorarse de que son compatibles con las obligaciones relativas a cada derecho, y deben

derogarse, enmendarse o cambiarse las que no sean congruentes con las obligaciones

dimanantes de las normas internacionales que los reconocen.

El deber de adoptar medidas impone claramente a los Estados la obligación de adoptar una

estrategia o plan de acción nacional para asegurar el ejercicio de cada derecho; y esa

estrategia debe: a) basarse en la normativa y los principios de derechos humanos; b) abarcar

todos los aspectos del derecho y las obligaciones que estas generan en los Estados; c) definir

objetivos claros; d) fijar objetivos, metas y plazos para su consecución; e) formular políticas

adecuadas, con los niveles de referencia y los indicadores correspondientes.

El compromiso de "adoptar medidas (...) por todos los medios apropiados, inclusive en

particular la adopción de medidas legislativas", ni exige ni excluye que cualquier tipo

específico de gobierno o de sistema económico pueda ser utilizado como vehículo para la

adopción de las medidas respectivas, con la única salvedad de que todos los derechos

humanos sean respetados en consecuencia.

Al formular y aplicar las estrategias nacionales en relación con cada derec ho, los Estados

deben hacer uso de la asistencia técnica y de la cooperación de los organismos especializados

de las Naciones Unidas.

Al formular y ejecutar las estrategias y planes nacionales de acción en relación con cada

derecho, deben respetarse, entre otros, los principios de no discriminación, igualdad entre

géneros y participación popular.

El derecho de los particulares y de los grupos a participar en los procesos de decisión que

puedan afectar al ejercicio de cualquiera de sus derechos, debe formar parte de toda política,

programa o estrategia relacionada con estos.

El Estado debe crear un marco jurídico en el que las organizaciones de la sociedad civil

puedan cumplir una función de vigilancia independiente. En particular, debe adoptar las

medidas necesarias para hacer realidad una serie de derechos interrelacionados, como son

los derechos a la información y a la libertad de expresión y asociación, sin los cuales la

vigilancia independiente no será posible.

Las estrategias y los planes de acción nacionales, sectoriales, regionales y/o locales relativos

a cada derecho también deben estar basados en los principios de rendición de cuentas,

transparencia e independencia del Poder Judicial, ya que el buen gobierno es indispensable

para el ejercic io efectivo de todos los derechos humanos.

10

Asimismo, los Estados están obligados –con el objeto de crear un clima propicio para el

ejercicio de los derechos- a adoptar medidas apropiadas para alentar a la empresa privada y

a la sociedad civil para que, al desarrollar sus actividades, conozcan y tengan en cuenta la

importancia de los derechos humanos.

Cuando la responsabilidad de hacer efectivo un determinado derecho es delegada en las

autoridades regionales o locales, la autoridad central del Estado a nivel nacional sigue siendo

responsable del cumplimiento de sus obligaciones, en virtud de las normas internacionales

que reconocen los derechos humanos y, por lo tanto, deben velar por que tales autoridades

tengan a su disposición los recursos suficientes para asegurar el ejercicio pleno y efectivo del

derecho respectivo, velando porque dichas autoridades no nieguen el acceso de las personas

a los mismos sobre una base discriminatoria, directa o indirectamente.

Las medidas de orden presupuestario son, naturalmente, indispensables para asegurar la

efectividad de los derechos y, como se verá a continuación, el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha tenido oportunidad de referirse a esto en

varias oportunidades.

En la ya citada Observación General Nº 5, el CDESC indicó también que “Los métodos que

han de seguir los Estados Partes para esforzarse por cumplir las obligaciones que les impone

el Pacto respecto de las personas con discapacidad son esencialmente los mismos que los que

existen en relación con otras obligaciones (…). Entre ellas figura la necesidad de determinar,

mediante una fiscalización regular, la naturaleza y el ámbito de los problemas que se

plantean en el Estado; la necesidad de adoptar programas y políticas debidamente adaptados

a las necesidades que se hayan determinado de dicha manera; la necesidad de formular

legislación cuando sea necesario y de suprimir todas las normas vigentes que sean

discriminatorias; y la necesidad de hacer las consignaciones presupuestarias apropiadas o,

cuando sea preciso, de recabar la asistencia y cooperación internacionales”.8

Una indicación muy similar hizo, también, cuando en la Observación General Nº 6 se ocupó

de los métodos que los Estados Partes utilizan para cumplir las obligaciones contraídas, en

virtud del Pacto, respecto de las personas de edad, señalando que estos “serán

fundamentalmente los mismos que los previstos para el cumplimiento de otras obligaciones

(véase la Observación General Nº 1 [1989]). Incluyen la necesidad de determinar, mediante

una vigilancia regular, el carácter y el alcance de los problemas existentes dentro de un

Estado, la necesidad de adoptar políticas y programas debidamente concebidos para atender

las exigencias, la necesidad de legislar en caso necesario y de eliminar toda legislación

discriminatoria, así como la necesidad de adoptar las disposiciones presupuestarias que

correspondan o, según convenga, solicitar la cooperación internacional”.9

En su Observación General Nº 12, el CDESC refirió que “Los medios más adecuados para

aplicar el derecho a una alimentación adecuada variarán inevitablemente y de modo

considerable de un Estado Parte a otro. Cada Estado tendrá un margen de elección para

decidir sus propios enfoques, pero el Pacto especifica claramente que cada Estado Parte

adoptará las medidas que sean necesarias para garantizar que todas las personas queden

libres del hambre y que puedan disfrutar lo más pronto posible del derecho a una

alimentación adecuada. Esto exigirá aprobar una estrategia nacional que garantice la

seguridad alimentaria y de nutrición para todos, sobre la base de los principios de los

derechos humanos que definen los objetivos, y formular las políticas y los indicadores

correspondientes. También deberán identificarse los recursos disponibles para cumplir los

objetivos y la manera de aprovecharlos más eficaz en función de los costos”.10

8 CDESC, Observación General Nº 5, párr. 13.

9 CDESC, Observación General Nº 6, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores ,

HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 18. 10

CDESC, Observación General Nº 12, párr. 21.

11

En la Observación General Nº 13, referida al derecho a la educación, dijo que “En lo que

respecta al párrafo 2 del artículo 13, los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger

y llevar a efecto cada una de las ‘características fundamentales’ (disponibilidad, accesibilidad,

aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. Por ejemplo, (…) la obligación de

llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación, formulando planes de estudio y

dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en

un mundo en transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la

educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas, construyendo aulas,

estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y

abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional”.11 En la Observación General Nº 14, relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de

salud (artículo 12), el CDESC resaltó que “Al igual que todos los derechos humanos, el

derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la

obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la

obligación de facilitar, proporcionar y promover. (…) la obligación de cumplir requiere que los

Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario,

judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”.12 Al determinar qué

acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, el CDESC agregó que

“Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para

dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del

artículo 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de

las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no

obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para

satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas (…)”.13

Al tratar sobre las medidas de protección que requieren las niñas y los niños tanto por parte

de su familia como de la sociedad y del Estado, previstas en el artículo 24 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de la ONU

reconoció que “en la mayoría de los casos, las medidas que deben adoptarse no están

explícitas en el Pacto y es cada Estado el que debe determinarlas en función de las exigencias

de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdic ción. El

Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estén destinadas en primer

término a garantizar a los niños el pleno disfrute de los demás derechos enunciados en el

Pacto, pueden también ser de orden económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían

adoptarse todas las medidas posibles de orden económico y social para disminuir la

mortalidad infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos de

violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o

la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de estupefacientes o por cualesquiera otros

medios”14.

Asimismo, cabe mencionar que en la Recomendación Nº 24 del año 1999, relacionada con el

artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer15 (derecho de la mujer a no ser discriminada en materia de salud), el Comité

de la CEDAW ha referido que “El deber de velar por el ejercicio de esos derechos impone a

los Estados Partes la obligación de adoptar medidas adecuadas de carácter legislativo,

judicial, administrativo, presupuestario, económico y de otra índole en el mayor grado que lo

permitan los recursos disponibles para que la mujer pueda disfrutar de sus derechos a la

11

Comité DESC, Observación General Nº 13, Derecho a la Educación (art. 13), 1999, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 50. 12

Comité DESC, Observación General Nº 14, Derecho a la Salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev.5, párr. 33. 13

Comité DESC, Observación General Nº 14, párr. 47. 14

Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General Nº 17, (art. 24 del PIDCP), 1989,

HRI/GEN/1/Rev.5, PÁRR. 3. 15

Conocida como CEDAW por sus siglas en ingles.

12

atención médica”.16 Dijo también que “Los Estados Partes deberían asignar suficientes

recursos presupuestarios, humanos y administrativos para garantizar que se destine a la

salud de la mujer una parte del presupuesto total de salud comparable con la de la salud del

hombre, teniendo en cuenta sus diferentes necesidades en materia de salud”.17

En lo que concierne al ámbito de los derechos del niño, y al tratar sobre los fines de la

educación, el Comité de los Derechos del Niño se ha referido igualmente al tema, indicando

que “Para ejecutar los planes nacionales integrales de acción destinados a potenciar el

cumplimiento del párrafo 1 del artículo 29 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN)18

se necesitan recursos humanos y financieros hasta el máximo de que se disponga, de

conformidad con el artículo 4. Por consiguiente, el Comité considera que la limitación de

recursos no justifica que un Estado Parte no adopte ninguna de las medidas necesarias, o las

suficientes”.19

Son pues múltiples y recurrentes las observaciones que el sistema universal de supervisión

del cumplimiento de los tratados de derechos humanos ha formulado para destacar el

carácter imperativo de la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos, con

el objeto de lograr la plena realización de los derechos en ellos reconocidos. No obstante, la

especificación del tipo, carácter y alcance de estas medidas en el plano financiero y

presupuestal no se encuentra aún suficientemente definida y es por ello que se viene

planteando al Comité de los Derechos del Niño que se encargue de desarrollar el tema en una

próxima Observación General.

¿En qué consiste la dimensión presupuestaria que debe ser

considerada como parte de las obligaciones contenidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño?

Como ha sido recordado, el artículo 4 de la CDN se refiere a las medidas que el Estado Parte

está obligado a adoptar:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos

en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,

sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el

máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro

del marco de la cooperación internacional.”

Y, tal como hemos visto previamente, disposiciones similares aunque con redacciones algo

diferentes pueden ser encontradas en otros tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo,

el primer párrafo del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

dispone que:

16

Comité de la CEDAW, Recomendación general Nº 24, artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación contra la mujer (La mujer y la salud, A/54/38/Rev.1, cap. I., 1999, párr. 17. 17

Ídem, párr. 30. 18

Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 29: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del

niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño

hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades

fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de

sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive,

del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida

responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre

todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto

del medio ambiente natural”. 19

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 1, Propósitos de la educación, Importancia del párrafo 1

del artículo 29, 2001, párr. 28.

13

“2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus

procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las

medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos

en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones

legislativas o de otro carácter.”

Sobre la forma como tales medidas deben ser implementadas, hemos visto también que se

ha formulado algunas acotaciones al respecto, aunque sin llegar a mayores precisiones. En

adición a lo ya acotado, cabe agregar la forma en que el Comité de Derechos Humanos

(Comité DDHH) se ha referido específicamente al tema, ámbito en el que se ha pronunciado

en dos oportunidades emitiendo las Observaciones Generales Nº 3 y Nº 31. La primera,

emitida en 1981, indica de manera general que cada Estado Parte puede elegir el método de

implementación del PIDCP en sus territorios; asimismo, señala que una implementación

basada simplemente en una adecuación constitucional o legislativa no es suficiente ,

enfatizando que las obligaciones no solo se refieren a respetar los derechos humanos

contenidos en el Pacto, sino también a asegurar el pleno disfrute de estos derechos por cada

individuo bajo su jurisdicción.20

La Observación General Nº 31, emitida el 26 de mayo de 2004, sustituyó la anterior aunque

recogió y desarrolló los principios enunciados por esta. Sus consideraciones centrales se

enfocan principalmente en los aspectos legislativos, la necesidad de contar con recursos

accesibles y efectivos para reivindicar los derechos, y el compromiso de todas las autoridades

públicas en referencia al respeto de los derechos. Y en cuanto a los aspectos económicos,

solo se refirió a las reparaciones para las personas cuyos derechos reconocidos hayan sido

infringidos.21

Sobre cómo adoptar medidas hasta el máximo de los recursos existentes, incluso con el

auxilio de la cooperación internacional de modo que se garantice la efectividad de los

derechos, hemos visto ya que el CDESC ha analizado en la Observación General Nº 3 tales

obligaciones, asumidas por los Estados Partes respecto del PIDESC. En dicha Observación

indicó, respecto de las cuestiones económicas implicadas por estas obligaciones, que incluso

si se demuestra que los Estados no cuentan con los recursos suficientes, sus obligaciones se

mantienen para asegurar el mayor disfrute de los derechos de acuerdo a las circunstancias.

Así, en tiempos de escasez, las personas bajo la jurisdicción de un Estado Parte deberán

estar protegidas por la adopción de programas de ayuda social.22

En lo que concierne al Comité de los Derechos del Niño, este se ha pronunciado ya sobre el

tema en tres oportunidades, haciendo referencia a las obligaciones de los Estados Partes de

acuerdo al artículo 4 de la CDN. Primero, en la Observación General Nº 1, refiriéndose a los

recursos que se requieren para ejecutar los planes nacionales integrales de acción destinados

a potenciar el cumplimiento del párrafo 1 del artículo 29 de la CDN. También lo ha hecho en

la Observación General Nº 2, cuando aludió específicamente al papel de las instituciones

nacionales independientes de derechos humanos y, respecto del tema presupuestario, hizo

referencia exclusivamente al presupuesto que le correspondería a la institución nacional,

indicando que “Cuando los recursos son limitados, se debe prestar atención a que los

recursos disponibles se utilicen con la mayor eficacia posible para la promoción y protección

de los derechos humanos de todos, incluidos los niños, y en este contexto probablemente la

20

Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 3 (1981). 29 de julio de 1981, párr. 1. 21

Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 31 (2004). CCPR/C/Rev. 1/Add.13. 26 de mayo de 2004,

párrs. 4-16. 22

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 3 (1990). 14 de diciembre de

1990, párrs. 11 y 12.

14

mejor solución sea crear una institución nacional de mandato amplio cuya labor incluya

actividades específicamente dedicadas a los derechos del niño”.23

Finalmente, el Comité también se ha referido a esta importante cuestión cuando elaboró el

Observación General Nº 5, en el cual profundizó aún más en los aspectos financieros dirigidos

a asegurar la vigencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En dicha Observación

General, y con referencia a la implementación de los derechos económicos, sociales y

culturales de niñas y niños, indicó que la falta de recursos, financieros y de otra índole podía

entorpecer la plena aplicación de tales derechos en algunos Estados, lo que introduce la idea

de la "realización progresiva" de tales derechos; en esta circunstancia, no obstante, “los

Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas ‘hasta el máximo de los

recursos de que dispongan’ y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperación

internacional”.

El Comité afirmó, además, que “las medidas generales de aplicación identificadas por el

Comité y descritas en esta Observación General tienen por finalidad promover el pleno

disfrute de todos los derechos reconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la

promulgación de disposiciones legislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y

supervisión, tanto gubernamentales como independientes, (…), análisis de las repercusiones

sobre los niños, presupuestos para los niños, informes sobre la situación de los derechos de

los niños, coaliciones de organizaciones no gubernamentales (ONG) sobre los derechos de los

niños, defensores de los niños, comisionados de derechos de los niños, etc. Esos cambios,

aunque algunos de ellos pueden parecer superficiales en gran parte, indican, al menos, que

ha cambiado la percepción que se tiene del lugar del niño en la sociedad, que se está

dispuesto a dar mayor prioridad política a los niños y que se está cobrando mayor conciencia

de las repercusiones que la buena gestión de los asuntos públicos tiene sobre los niños y

sobre sus derechos humanos.”24

Es importante destacar que en esta Observación General, el Comité hizo un claro énfasis en

la importancia de asignar un “presupuesto para la infancia”. Y en este sentido, agregó que:

“51. En sus directrices para la presentación de informes y en el examen de

los informes de los Estados Partes, el Comité ha prestado mucha atención a

la determinación y el análisis de los recursos destinados a los niños en los

presupuestos nacionales y en otros presupuestos.25 Ningún Estado puede

decir si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales

está adoptando medidas "hasta el máximo de los recursos de que disponga",

como lo dispone el artículo 4, a menos que pueda determinar la proporción

de los presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al

sector social y, dentro de este, a los niños, tanto directa como

indirectamente. Algunos Estados han afirmado que no es posible analizar así

los presupuestos nacionales. Sin embargo, otros lo han hecho y publican

"presupuestos para la infancia" anuales. El Comité necesita saber qué

medidas se han adoptado en todos los niveles de gobierno para que la

planificación y la adopción de decisiones, en particular presupuestarias , en

los sectores económico y social, se lleven a cabo teniendo como

consideración primordial el interés superior del niño, y para que los niños,

incluidos especialmente los grupos de niños marginados y desfavorecidos,

estén protegidos contra a los efectos negativos de las políticas económicas o

de los declives financieros.”26 23

Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 2 (2002). CRC/GC/2002/2. párr. 6. 24

Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 5 (2003). CRC/GC/2003/5. 27 de noviembre de 2003,

párrs. 7-10. 25

Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes

con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo 44 de la Convención, CRC/C/58, 20 de noviembre de 1996,

párr. 20. 26

Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 5 (2003).Op.cit. par. 51.

15

De esta forma, el Comité subraya que las políticas económicas no son neutrales en sus

consecuencias sobre las niñas y los niños, por lo que es necesario que ellas y ellos no se vean

afectados por los programas de ajuste estructural ni por la transición a una economía de

mercado. Resalta, asimismo, la consideración primordial del interés superior del niño y la

necesidad de visibilizar a niñas y niños en el presupuesto, como grupo de protección

prioritaria.

Así pues, aunque los órganos convencionales en el marco del sistema de las Naciones Unidas

(como el Comité de Derechos Humanos, el Comité DESC, el Comité de la CEDAW y el Comité

de los Derechos del Niño) han reiterado la importancia de la asignación presupuestal en el

cumplimiento de sus obligaciones, no se cuenta aún con indicaciones suficientemente

específicas respecto de ello, salvo en el caso de los derechos del niño, en que el Comité ha

resaltado la importancia de contar con un presupuesto para la infancia, aunque no ha entrado

en consideraciones más detalladas al respecto.

¿Por qué se necesita una Observación General sobre el artículo 4 de la Convención relacionada, de manera específica, con las medidas de

carácter presupuestario requeridas para asegurar los derechos de las niñas y los niños?

Como fue mencionado antes (y vale la pena reiterarlo), el artículo 4 de la CDN establece que

los Estados Partes se encuentran obligados a adoptar todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole –incluyendo las presupuestarias- que se requieran para dar

efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. Ámbito en que el presupuesto

constituye un instrumento crucial por medio del cual se refleja la manera como los gobiernos

cumplen o no con sus obligaciones relacionadas con los derechos humanos. Las asignaciones

presupuestales constituyen, en efecto, uno de los más claros indicadores de las prioridades

que los gobiernos conceden a los derechos humanos, más allá de lo que expresen

públicamente.

Usualmente, los temas presupuestales han sido más analizados en el ámbito de los derechos

económicos, sociales y culturales, fundamentalmente por la naturaleza progresiva de algunas

de las obligaciones relacionadas con la implementación de estos derechos, así como por la

obligación que los Estados tienen de implementar medidas para concretar la realización de los

derechos “hasta el máximo de los recursos disponibles”.

No obstante lo anterior, es preciso subrayar que la inclusión de medidas a favor de los

derechos del niño en el presupuesto debe proyectarse más allá de estas obligaciones básicas,

pues siempre será preciso visibilizar de una manera más enfática lo que se haga a favor de la

niñez, considerando la especial protección que le corresponde en el ámbito de los derechos

humanos. Así, el cumplimiento de la CDN impone que se tome medidas en todos los ámbitos

del gobierno para asegurar que se adopte decisiones de planificación económica y social, de

toma de decisiones y presupuestarias que tengan como consideración principal el interés

superior del niño, y que la infancia se encuentre protegida de los efectos adversos propios de

las políticas económicas y de los deterioros financieros (cuando estos ocurran, como viene

sucediendo en la actualidad).

Esta circunstancia hace necesaria una mayor clarificación del contenido normativo de las

obligaciones relativas a las medidas de carácter presupuestario que los Estados Partes deben

adoptar para concretar los derechos del niño, en consonancia con las obligaciones

jurídicamente vinculantes contenidas en el artículo 4 de la CDN. Este es el motivo por el cual

el Comité de los Derechos del Niño ha considerado pertinente formular una nueva

Observación General que delimite el marco conceptual de tales obligaciones y, al mismo

16

tiempo, ofrezca orientaciones sobre medidas concretas y acciones requeridas por los Estados

Partes para cumplir con aquellas.

De hecho, es importante mencionar que, hace cinco años, el 21 de septiembre de 2007, el

Comité de los Derechos del Niño celebró en Ginebra un Día de Debate General dedicado al

tema "Recursos para los derechos del niño – La responsabilidad de los Estados" (artículo 4 de

la CDN) en el que, a fin de establecer criterios relativos a los recursos que se requieren para

la puesta en práctica de los derechos económicos, sociales y culturales de las niñas y los

niños, se adelantó criterios y contribuciones sobre los temas siguientes: 1) los "recursos de

que disponen los Estados" y su asignación a las niñas y los niños; y 2) la utilización de los

recursos "hasta el máximo".

En dicha oportunidad, Save the Children reafirmó que, con el fin de dar un paso más para

asegurar la vigencia de los derechos del niño, “debería superarse el solo análisis presupuestal

y adoptar una visión integral reconociendo que las reformas económicas repercuten sobre los

derechos de los niños y, en consecuencia, deberá identificarse como requisito el impacto que

producirán en el cumplimiento de sus derechos, incluyendo las operaciones de

endeudamiento”. Se propuso, entre otros aspectos, “que los gobiernos impliquen más y

mejor a la sociedad civil y prioricen la asignación y ejecución de presupuestos públicos no

solo en la cobertura y calidad de los servicios básicos sociales, sino además sobre otras áreas

(sector militar, pago de deuda pública)”.27

27

LIWSKI, Norberto. Relatoría del Día de Debate General, “Recursos para los Derechos del Niño – Responsabilidad

de los Estados”, Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas Palacio Wilson,

Ginebra, 21 de septiembre de 2007, REDLAMYC. En

http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&es rc=s&source=web&cd=5&ved=0CEIQFjAE&url=http%3A%2F%

2Fwww.redlamyc.info%2FSeguim_Convenc_Derech_ninio%2FComite%2520derechos%2520del%2520ninio%2FRel

atoria%2520Dia%2520de%2520Debate%2520General%25202007.doc&ei=hMp0UYL_AdC80AHKoYGQBg&usg=

AFQjCNGPsBfcl3qY8XYlQELSDTCv4cW7Og&bvm=bv.45512109,d.dmQ

17

PARTE 2 INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

A manera de contribución con el proceso de clarificación y desarrollo de las obligaciones de

los Estados en materia de derechos humanos de las niñas y los niños, en la presente sección

se pone a disposición de los interesados )no necesariamente familiarizados con el tema)

información adicional acerca de lo que se conoce como Observaciones Generales (también

conocidas como Comentarios Generales) y el papel que cumplen en este ámbito

centrándonos, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño y los mecanismos

de protección y promoción de los derechos reconocidos a niñas, niños y adolescentes a partir

de la misma.

¿Qué es la Convención sobre los Derechos del Niño?

La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante solo “la Convención” o “CDN”) fue

adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas No. 44/25 el 20 de

noviembre de 1989, y entró en vigor el 2 de setiembre de 1990, luego de la ratificación o

adhesión de 20 Estados. Actualmente, la Convención cuenta con 193 Estados Partes y

constituye el tratado internacional más ratificado en la historia. Según UNICEF, solo Somalia

y Estados Unidos de América no lo han ratificado: el primero, por imposibilidad, al no contar

con un gobierno reconocido, y el segundo, no obstante haber manifestado su intención, aún

no la ha ratificado.28

La adopción de la CDN constituye la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento

y protección de los derechos del niño, el cual se ha desarrollado durante todo el siglo XX.29 La

CDN reconoce un amplio espectro de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y

culturales que reflejan las diferentes situaciones en las que se pueden encontrar los niños,

niñas y adolescentes de todo el mundo, así como las garantías con que deben contar su

protección.

La CDN cuenta con 54 artículos que reconocen que todas aquellas personas menores de 18

años tienen derecho a su pleno desarrollo físico, mental y social, y a expresar libremente sus

opiniones.30

El proceso de gestación de la CDN comenzó en 1979, Año Internacional del Niño, con la

discusión sobre un proyecto de convención remitido por el gobierno de Polonia. Existían

además otros antecedentes: la Declaración de Ginebra, de 1924, y la Declaración de los

Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 1959.31 Asimismo, otras disposiciones

específicas sobre la protección especial de niñas y niños habían sido previamente

incorporadas en varios tratados de derecho internacional humanitario, así como en diversos

tratados sobre derechos humanos que fueron aprobados antes de 1979 en las Naciones

Unidas y a nivel regional.32

El proyecto de la CDN fue elaborado por un grupo de t rabajo establecido por la Comisión de

Derechos Humanos. Los delegados de los gobiernos constituyeron el núcleo del grupo, pero

representantes de las agencias especializadas de las Naciones Unidas, incluida la Oficina del

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Organización

28

En: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html 29

CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del

Niño”. En: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf 30

En: http://www.unicef.org/peru/spanish/convencion_sobre_los_derechos_del_nino__final.pdf 31

Ver en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/145/78/IMG/NR014578.pdf?OpenElement 32

Ver al efecto el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el a rtículo 10 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 19 de la Convención Americana sobre

derechos humanos.

http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html

http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf

http://www.unicef.org/peru/spanish/convencion_sobre_los_derechos_del_nino__final.pdf

18

Internacional del Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y

la Organización Mundial de la Salud (OMS), así como determinadas organizaciones no

gubernamentales (ONG), estuvieron presentes en las deliberaciones.33

La adopción unánime de la CDN generó condiciones propicias para la posterior ratificación y

adhesión de dicho tratado por los Estados, y para el establecimiento de un comité –

denominado Comité de los Derechos del Niño- encargado de la supervisión y el monitoreo.

Así, en menos de un año, la CDN había entrado en vigor. Actualmente es considerada como

el tratado de más rápida ratificación en la historia.34

La CDN supera, por decisión de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias

culturales que impiden construir estándares jurídicos comunes a todas las personas, relativos

a sus derechos fundamentales. Así, se ha considerado diferentes realidades económicas,

culturales y políticas de tal forma que todos puedan implementar las medidas que se prevén,

sin que estas sean incompatibles con su propia estructura legislativa. Para lograr dicho

propósito, la CDN plantea cuatro principios fundamentales que orientan su interpretación y el

establecimiento de las medidas de implementación:

la no discriminación,

el interés superior del niño,

el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo, y

el derecho del niño a que su opinión sea escuchada.

Respecto de la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la CDN y de

asegurar su aplicación a cada niño y niña sujetos a su jurisdicción, sin distinción alguna,35 el

Comité de los Derechos del Niño ha sostenido, en la Observación General No. 5, que la

obligación de no discriminar exige que los Estados identifiquen activamente a las niñas, los

niños y los grupos de niñas y niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos

exija la adopción de medidas especiales. El Comité ha subrayado, además, la necesidad de

que los datos reunidos sean desglosados para poder identificar las discriminaciones

existentes o potenciales.

La lucha contra la discriminación puede exigir –lo ha dicho el Comité- que se modifique la

legislación, que se introduzca cambios en la administración, que se modifique la asignación

de recursos y que se adopte medidas educativas para hacer que cambien las actitudes. Debe

tenerse en cuenta que la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a

los derechos no significa que deba darse un trato idéntico sino que –tal como se mencionó en

una Observación General del Comité de Derechos Humanos- resulta especialmente

importante la adopción de medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que

llevan a la discriminación.36

En la misma Observación General Nro. 5, abordando las implicancias del párrafo 1 del artículo

3 de la CDN, relativo al interés superior del niño como consideración primordial en todas

las medidas concernientes a las niñas y los niños, el Comité señaló además que:

“el artículo se refiere a las medidas que tomen ‘las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos’. El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el

33

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo No. 10

(Rev. 1), los derechos del niño. En: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf 34

En: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html 35

Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2. 36

Comité de los Derechos Humanos, Observación General Nº 18 (1989), HRI/GEN/1/Rev. 6, págs. 168 y ss.

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf

http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html

19

parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos,

administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño

estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven

afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por

ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o

una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los

niños pero los afectan indirectamente”.37

Al tratar el derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de

garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño

(artículo 6 de la CDN), el Comité ha expresado que “espera que los Estados interpreten el

término ‘desarrollo’ en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el

desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de

aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños ”. Y al

considerar el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos

que afectan al niño y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones, ha

referido que “[e]ste principio, que pone de relieve la función del niño como participante activo

en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, se aplica igualmente a todas las

medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención”.38

La CDN contiene obligaciones jurídicamente vinculantes sobre un conjunto amplio de

derechos del niño, y entre los principales derechos reconocidos por aquella tenemos: el

derecho del niño a la vida; al nombre y a la nacionalidad desde su nacimiento; a no ser

separados de sus padres (salvo que así sea determinado por las autoridades competentes, en

función del bienestar del niño); a la reunión familiar; a su protección contra daños mentales o

físicos; a ser objeto de protección especial en caso de discapacidad; a una educación primaria

gratuita y obligatoria; al disfrute del tiempo libre para descansar y jugar; a la protección

contra la explotación económica y contra el trabajo que intervenga contra su educación o su

salud; a la protección contra su secuestro, venta y trata; a la protección contra el tráfico

ilícito de drogas; a ser ubicados en celdas separadas en caso de detención; a que la pena de

muerte no sea impuesta a menores de 18 años; a que ningún niño o niña menor de 15 años

tome parte en las hostilidades de un conflicto armado; a que las niñas y los niños que

pertenezcan a minorías étnicas o población indígena tengan derecho a disfrutar libremente de

su cultura, religión y lenguaje.

¿En qué consisten los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño?

Con frecuencia, los tratados de derechos humanos van acompañados de “Protocolos

Facultativos”, los cuales pueden o bien establecer procedimientos en relación con el tratado,

o bien desarrollar ciertos contenidos del mismo. Los protocolos facultativos de los tratados de

derechos humanos son, en sí mismos, tratados por derecho propio, abiertos a la firma,

accesión o ratificación de aquellos países que son parte del tratado principal. La Convención

sobre los Derechos del Niño cuenta con tres protocolos facultativos: 1) el Protocolo relativo a

la Participación de Niños en Conflictos Armados y 2) el Protocolo relativo a la Venta de Niños,

la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil, ambos adoptados el 25 de mayo de 2000,

entrando el primero de ellos en vigor el 12 de febrero de 2002 y el segundo, el 18 de enero

de 2002; y 3) el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo

al procedimiento de comunicaciones, que fue adoptado por la Asamblea General de Naciones

Unidas el 19 de diciembre de 2011, y abierto a firmas y ratificaciones el 28 de febrero de

2012. A la fecha, seis países han ratificado este protocolo: Gabón, Tailandia, Bolivia,

Alemania, España y Albania. Para que el Protocolo Facultativo entre en vigor se necesita la

ratificación de diez países.

37

Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 5 (2003), CRC/GC/2003/5, par. 12. 38

Ibíd.

20

El Protocolo Facultativo relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados establece

un límite de edad mayor al establecido en la CDN, señalándose que no podrán participar en

las hostilidades ni se podrá reclutar a menores de 18, mientras que la CDN establecía un

límite de 15 años (respetando el límite impuesto en los Convenios de Ginebra de 1949).

Por otro lado, el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la

Pornografía Infantil llama especialmente la atención hacia la criminalización de estas graves

violaciones de los derechos del niño y hace hincapié en la importancia de fomentar una

mayor concienciación pública y una mayor cooperación internacional en las actividades para

combatirlas.

En cuanto al tercer Protocolo Facultativo de la CDN, hay que señalar que esta no estableció

ningún mecanismo para presentar quejas individuales, estando obligados los Estados Partes

que la ratificaron solo a presentar informes dirigidos al Comité de los Derechos del Niño,

describiendo la situación de las niñas y los niños en sus territorios. No obstante, este nuevo

protocolo reforzará los métodos de protección de los derechos protegidos por la

CDN, brindando a las niñas y los niños el derecho a presentar peticiones individuales frente al

Comité cuando se violen sus derechos. La niña, el niño o sus tutores deben haber presentado

previamente una queja ante una corte nacional. Si la queja no fue atendida, pueden recurrir

al Comité, presentándose ante este al año siguiente de haber finalizado el procedimiento

llevado ante la corte nacional.

Actualmente, a pesar de que la CDN ha tenido el mayor número de ratificaciones por parte

de los Estados Partes, es el último instrumento de derechos humanos en el que no está

vigente un procedimiento de quejas por violaciones (tercer Protocolo Facultativo).

La utilidad de contar con este Protocolo es que los individuos, grupos o representantes

tendrán las herramientas adecuadas para denunciar la violación de sus derechos ante un

Comité experto; además, sin duda, incrementará el reconocimiento de niñas y niños como

sujetos de derechos y, por último, el Comité podrá emitir jurisprudencia internacional e

investigaciones.

Por otro lado, el acceso a este Protocolo solo podrá darse si el demandante agota todas las

soluciones nacionales; es decir, se debe finalizar la instancia judicial a nivel nacional.

Asimismo, el Estado afectado debe haber ratificado el tercer Protocolo Facultativo; es decir

que el Estado afectado será denunciado solo bajo las normas de los tratados que ha

ratificado.

Es importante destacar que los Protocolos Facultativos no vinculan automáticamente a los

Estados que ya han ratificado el tratado original. Sus obligaciones son adicionales y pueden

ser más exigentes que las de la Convención original, por lo que los Estados Partes deben

escoger de manera independiente si quieren vincularse o no a dichos protocolos. Por lo

general, solamente los Estados que ya han aceptado vincularse a la CDN pueden ratificar sus

Protocolos Facultativos. Sin embargo, estos permiten a los Estados que no son parte

ratificarlos o adherirse a ellos.

¿Qué es y qué funciones tiene el Comité de los Derechos del Niño?

El Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que supervisa la

aplicación de la CDN y de sus Protocolos Facultativos.39 Celebra tres períodos de sesiones en

Ginebra, cada uno de cuatro semanas de duración; la última semana se reserva para la

preparación del siguiente período. El mandato de cada miembro es de cuatro años. El quórum

39

En: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/

http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/

21

se da con seis de sus miembros, teniendo cada uno derecho a un voto. Las decisiones se

aprueban por mayoría de los miembros presentes.

En el desempeño de las funciones de supervisión y monitoreo de la implementación de las

disposiciones de la CDN, el Comité tiene dos funciones principales:

a. En virtud del artículo 44 de la CDN, los Estados Partes aceptan la obligación de

presentar al Comité informes periódicos sobre las medidas que han adoptado

para poner en práctica la CDN y sus progresos en relación con los derechos del niño

en sus jurisdicciones. Dentro de los dos años siguientes a la ratificación o adhesión a

la CDN, y posteriormente cada cinco años, deben presentar informes rindiendo cuenta

de la implementación de las obligaciones establecidas por la CDN.40

b. Elaboración de las Observaciones Generales (comentarios generales) orientadas

a asesorar a los Estados Partes para dar efecto a las disposiciones de la CDN,

mediante el análisis e interpretación de las obligaciones contenidas en dicha

Convención.

En enero de 1993, el Comité introdujo una innovación de procedimiento al recomendar a la

Asamblea General de la ONU que pida a su Secretario General efectuar un estudio sobre la

protección de las niñas y los niños en casos de conflictos armados. Esta petición fue el

resultado de una “deliberación de carác ter general” sobre este tema, de un día de duración,

organizada por el Comité en 1992, en la cual se invitó a participar a diversos órganos de las

Naciones Unidas y a organizaciones no gubernamentales comprometidas con la labor de

promoción y protección de los derechos del niño.

Desde entonces, se ha celebrado lo que se conoce como “Días de Debate General” sobre

cuestiones como la explotación económica de niñas y niños, los derechos del niño en el

contexto de la familia o los derechos de las niñas y la justicia juvenil. Estas discusiones

temáticas se celebran una vez al año y puedan dar lugar a peticiones de estudios, así como

pueden servir de base para interpretar los artículos de la CDN mediante la posterior

elaboración de Observaciones Generales.

El objetivo de los Días de Debate General es promover una mejor comprensión del contenido

y los temas de la CDN respecto de ciertas disposiciones o temáticas específicas; a lo largo de

estos se organizan debates públicos con todos los representantes activos en la promoción y

protección de los derechos del niño. Los invitados son representantes de gobiernos, de

organizaciones no gubernamentales, de mecanismos o departamentos especializados de las

Naciones Unidas relacionados con los Derechos Humanos, así como expertos en el tema. Al

final del Día de Debate General, el Comité establece recomendaciones que sintetizan el

núcleo de las preguntas surgidas, así como de las respuestas discutidas.

¿En qué consisten las Observaciones Generales del Comité de los

Derechos del Niño?

Las Observaciones Generales constituyen una interpretación autorizada de los derechos

contenidos en los artículos y disposiciones de la CDN, y el Comité, como órgano encargado de

velar por la promoción, interpretación y supervisión de las obligaciones establecidas en la

CDN, utiliza su experiencia para emitir Observaciones Generales con el objetivo de promover

la implementación de la CDN y orientar a los Estados Partes en el cumplimiento de sus

obligaciones.

40

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo No. 10.

Op.cit.

22

En ese sentido, las Observaciones Generales constituyen contribuciones invalorables para el

desarrollo y la aplicación del derecho internacional a los derechos humanos. Son

herramientas útiles de análisis; explican de manera adecuada las obligaciones convencionales

contraídas por los Estados y pueden servir de guía respecto de ciertas situaciones específicas.

Las Observaciones Generales sirven, además, para llamar la atención de los Estados Partes

sobre las carencias de sus informes y formular sugerencias para mejorarlos.41

A la fecha, el Comité ha emitido 17 Observaciones Generales:

No. Tema Código Fecha

1. Propósitos de la educación. CRC/GC/2001/1

17 de abril de

2001

2. El papel de las instituciones nacionales

independientes de derechos humanos en la

promoción y protección de los derechos del

niño.

CRC/GC/2002/2 15 de noviembre

de 2002

3. El VIH/SIDA y los derechos del niño. CRC/GC/2003/3 17 de marzo de

2003

4. La salud y el desarrollo de los adolescentes

en el contexto de la Convención sobre los

Derechos del Niño.

CRC/GC/2003/4

21 de julio de

2003

5. Medidas generales de aplicación de la

Convención sobre los Derechos del Niño

(artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo

44).

CRC/GC/2003/5 27 de noviembre

de 2003

6. Trato de los menores no acompañados y

separados de su familia fuera de su país de

origen.

CRC/GC/2005/6 1 de setiembre

de 2005

7

Rev.1

Realización de los derechos del niño en la

primera infancia

CRC/C/GC/7/Rev.1

20 de setiembre

de 2006

8. El derecho del niño a la protección contra

los castigos corporales y otras formas de

castigos crueles o degradantes (artículos

19, párrafo 2 del artículo 28 y artículo 37,

entre otros).

CRC/C/GC/8 21 de agosto de

2006

9. Los derechos del niño con discapacidad. CRC/C/GC/9 27 de febrero de

2007

10. Los derechos del niño en la justicia de

menores.

CRC/C/GC/10 25 de abril de

2007

11. Los niños indígenas y sus derechos en

virtud de la Convención.

CRC/C/GC/11

12 de febrero de

2009

12. El derecho del niño a ser escuchado. CRC/C/GC/12 20 de julio de

2009

13. El derecho del niño a no ser objeto de

ninguna forma de violencia.


2011

14. El derecho del niño a que su interés

superior sea una consideración primordial.

CRC/C/GC/14 29 de mayo de

2013

15. El derecho del niño al disfrute del más alto

nivel de salud.


2013

16. Sobre las obligaciones del Estado en

relación con el impacto del sector

empresarial en los derechos del niño.


2013

17. El derecho del niño al descanso, el CRC/C/GC/17 17 de abril de

41

NGO Group for the CRC. Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño. Hoja informativa. En:

http://www.crin.org/docs/FileManager/NGOGroup/Fact_sheet_CRC_GC_SP.pdf


23

esparcimiento, el juego, las actividades

recreativas, la vida cultural y las artes.

2013

Veamos a continuación, de manera sucinta, en qué consisten cada una de ellas:

1. La Observación General Nº 1 sobre los propósitos de la educación se refiere al párrafo 1

del artículo 29 de la CDN. Indica que es mucho más que un inventario o una enumeración

de objetivos y hace hincapié en la naturaleza interdependiente de las disposiciones de la

CDN, el rol de los valores y su importancia en la promoción del proceso educativo, los

sistemas educativos y las garantías de acceso a ellos, la necesidad de la no discriminación

y de un planeamiento holístico de la educación. Asimismo, pone énfasis, en la necesidad

de planear e impartir la educación de manera que esta promueva y refuerce la gama de

valores éticos consagrados en la CDN, y resalta tanto la función especial de las

oportunidades de educación apropiadas en la promoción de todos los demás derechos, así

como la noción de su indivisibilidad.

2. La segunda Observación General manifestada por el Comité se refiere al papel de las

instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y

protección de los derechos del niño, en el marco de las obligaciones dispuestas en el

artículo 4 de la CDN, resaltando que estas no solo representan un importante mecanismo

para promover y asegurar la aplicación del tratado, sino que su establecimiento forma

parte del compromiso asumido por los Estados Partes de la CDN.

3. La Observación General Nro. 3, sobre el VIH/SIDA y los derechos del niño, reconoce la

relevancia de la infección y del síndrome en la actualidad, y analiza las diversas

vulneraciones de los derechos de las niñas y los niños que esta implica. Así, sus objetivos

son: profundizar en la definición y fortalecer la comprensión de los derechos humanos de

las niñas y los niños que viven en un entorno marcado por el VIH/SIDA; promover la

observancia de los derechos del niño en relación con el VIH/SIDA; determinar las medidas

y las mejores prácticas para que los Estados hagan efectivos, en mayor medida, los

derechos relacionados con la prevención del VIH/SIDA y el apoyo, atención y protección

de las niñas y los niños afectados; así como contribuir a la formulación y promoción de

planes de acción, estrategias, leyes, políticas y programas orientados a niñas y niños con

el fin de combatir la propagación y mitigar los efectos del VIH/SIDA en los planos

nacionales e internacional.

4. La cuarta Observación General se enfoca en los adolescentes y reconoce que los Estados

Partes no han prestado suficiente atención a las preocupaciones específicas de los

adolescentes como titulares de derechos ni a la promoción de su salud y desarrollo.

Sobre la base de tales consideraciones, el Comité adoptó esta Observación General con

la finalidad de sensibilizar a los Estados Partes y de facilitarles orientación y apoyo en sus

esfuerzos para garantizar el respeto, la protección y el cumplimiento de los derechos de

los adolescentes, incluso mediante la formulación de estrategias y políticas específicas.

5. La quinta Observación General adoptada por el Comité describe la obligación de los

Estados Partes de adoptar lo que ha denominado "medidas generales de implementación",

que ya habían sido adelantadas en la Observación General No 2, ahondando en la

descripción de los conceptos planteados en el artículo 4 y formulando los principios de

interpretación de la CDN.

6. Los objetivos de la sexta Observación General fueron: 1) poner de manifiesto la situación

particularmente vulnerable de los menores no acompañados y separados de su familia; 2)

exponer los múltiples problemas que experimentan los Estados y otros actores para

conseguir que esos niños y niñas tengan acceso a sus derechos y puedan disfrutar de los

mismos; y 3) proporcionar orientación sobre la protección, atención y trato adecuado de

los referidos niños y niñas, a la luz de todo el contexto jurídico representado por la CDN,

24

con particular referencia a los principios de no discriminación, el interés superior del niño

y el derecho de este a manifestar libremente sus opiniones.

7. Los objetivos de la sétima Observación General fueron: 1) reforzar la comprensión de los

derechos humanos de las niñas y los niños más pequeños y, a la vez, señalar a la

atención de los Estados Partes sobre sus obligaciones para con las niñas y los niños en la

primera infancia; 2) analizar las características específicas de la primera infancia que

repercuten en la realización de los derechos; 3) alentar el reconocimiento de las niñas y

los niños más pequeños como agentes sociales desde el inicio de su existencia, dotados

de intereses, capacidades y vulnerabilidades particulares, así como de sus necesidades de

protección, orientación y apoyo en el ejercicio de sus derechos; 4) enfatizar la diversidad

existente dentro de la primera infancia, que debe tenerse en cuenta al aplicar la CDN, en

particular la diversidad de circunstancias, calidad de experiencias e influencias que

modelan el desarrollo de las niñas y los niños más pequeños; 5) analizar las diferencias

en cuanto a expectativas culturales y a trato dispensado a niñas y niños, en particular las

costumbres y prácticas locales que deben respetarse, salvo en los casos en que

contravengan los derechos del niño; 6) entender la vulnerabilidad de las niñas y los niños

más pequeños ante la pobreza, la discriminación, el desmembramiento familiar y otros

factores adversos que violan sus derechos y socavan su bienestar; 7) contribuir a la

realización de los derechos de las niñas y los niños más pequeños, mediante la

formulación y la promoción de políticas, leyes, programas, prácticas, capacitación

profesional e investigación global, centrados específicamente en los derechos de la

primera infancia.

8. La octava Observación General se centra en los castigos corporales y otras formas de

castigos crueles o degradantes, que actualmente constituyen formas de violencia contra

niñas y niños, muy ampliamente aceptadas y practicadas. En ese sentido, resalta la

dignidad humana e integridad física del niño y su derecho a gozar de igual protección ante

la ley. Al publicar esta Observación General, el Comité quiso destacar la obligación de

todos los Estados Partes de actuar rápidamente para prohibir y eliminar todos los castigos

corporales y todas las demás formas de castigo crueles o degradantes contra las niñas y

los niños, esbozando las medidas legislativas, educativas y de sensibilización que los

Estados deben adoptar.

9. La novena Observación General del Comité se refiere a los derechos del niño con

discapacidad, resalta su situación actual en el mundo y la especial vulnerabilidad de la

infancia. Menciona que la mayoría de niñas y niños con discapacidad en los países en

desarrollo no están escolarizados y son analfabetos. De igual modo, enfatiza que la mayor

parte de las causas de las discapacidades, tales como la guerra, las enfermedades y la

pobreza, se pueden prevenir, lo cual a su vez prevendría y reduciría las repercusiones

secundarias de las discapacidades, con frecuencia causadas por la falta de una

intervención temprana u oportuna. Por ello, promueve la adopción de más medidas para

movilizar la voluntad política necesaria y lograr un compromiso auténtico, para investigar

y llevar a la práctica las medidas más eficaces que permitan prevenir las discapacidades

con la participación de todas las capas de la sociedad.

10. En la décima Observación General, el Comité observó y reconoció todos los esfuerzos

desplegados para establecer una administración de justicia de menores conforme a la

CDN. Sin embargo, también destacó que muchos Estados Partes distan mucho de

cumplirla cabalmente; por ejemplo: en materia de derechos procesales, y en la

elaboración y la aplicación de medidas con respecto de niñas y niños en conflicto con la

justicia, en las que no se recurre a procedimientos judiciales ni a la privación de la

libertad únicamente como medida de último recurso.

11. El principal objetivo de la decimoprimera Observación General del Comité fue orientar a

los Estados sobre la forma de cumplir con las obligaciones que les impone la CDN en lo

referente a niñas y niños indígenas. Para formular esta Observación General, el Comité se

25

basó en su experiencia para la interpretación de las disposiciones de la CDN en relación

con los niños indígenas. Además, también se basó en las recomendaciones aprobadas,

tras el Día de Debate General sobre las niñas y los niños indígenas, celebrado en 2003 en

el marco de un proceso de consulta organizado con otras partes interesadas, entre ellas

los propios niños y niñas indígenas.

12. La Observación General decimosegunda del Comité analizó el artículo 12 de la CDN, que

constituye una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos. Este

apunta a la condición jurídica y social del niño que, por un lado, carece de la plena

autonomía del adulto pero que, por otro lado, es sujeto de derechos. Así, los objetivos

perseguidos por el Comité en esta Observación fueron: 1) aumentar la comprensión del

significado del artículo 12, el derecho individual y colectivo de las niñas y los niños a ser

escuchados y tomados en serio, así como sus consecuencias para los gobiernos, las partes

interesadas, las ONG y la sociedad en general; 2) abundar en el alcance de las leyes, las

políticas y las prácticas necesarias para lograr la plena aplicación del artículo 12; 3)

destacar los enfoques positivos en la aplicación del artículo 12, teniendo presente la

experiencia del Comité en las labores de seguimiento; y 4) proponer los requisitos básicos

que deben cumplir los métodos adoptados para que se tenga debidamente en cuenta las

opiniones de las niñas y los niños en todos los asuntos que les afecten. La Observación

General Nº 12 destaca el derecho del niño, señalando el artículo 12 como uno de los

cuatro principios generales de la CDN junto con el derecho a la no discriminación, el

derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del

niño; esto pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo,

sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los

demás derechos. El concepto de participación, inherente al derecho de niñas y niños a ser

escuchados, pone de relieve que incluirlos no debe ser solamente un acto aislado sino el

punto de partida para un intenso intercambio de pareceres entre niñas, niños y adultos

sobre la elaboración de políticas, programas y medidas en todos los contextos pertinentes

de la vida del niño.

13. La decimotercera Observación General tuvo por objetivos: 1) instruir a los Estados en la

comprensión de las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 19 de la CDN,

para prohibir, prevenir y combatir toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,

descuido o trato negligente, malos tratos o explotación del niño, incluido el abuso sexual,

mientras este se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de

cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, entre ellos los agentes estatales; 2)

describir las medidas legislativas, judiciales, administrativas, sociales y educativas que los

Estados Partes deben adoptar; 3) dejar de adoptar iniciativas aisladas, fragmentadas y a

posteriori para la atención y protección del niño, las mismas que apenas han contribuido a

la prevención y eliminación de todas las formas de violencia; 4) promover un enfoque

holístico de la aplicación del artículo 19, basado en el designio general de la CDN de

garantizar el derecho del niño a la supervivencia, la dignidad, el bienestar, la salud, el

desarrollo, la participación y la no discriminación frente a la amenaza de la violencia; 5)

proporcionar a los Estados Partes y demás interesados una base sobre la cual articular un

marco de coordinación para la eliminación de la violencia, mediante medidas integrales de

atención y protección basadas en los derechos del niño; y 6) hacer hincapié en la

necesidad de que todos los Estados Partes cumplan sin demora las obligaciones que les

incumben en virtud del artículo 19.

14. La decimocuarta Observación General tuvo por objetivo garantizar que los Estados Partes

hagan efectivo el Interés Superior del Niño. Define los requisitos para su debida

consideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas, así como en

otras medidas que afecten a niñas y niños individualmente y en todas las etapas del

proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos,

iniciativas legislativas, iniciativas presupuestarias y directrices (es decir, en todas las

medidas de aplicación) relativas a las niñas y los niños en general o a un determinado

26

grupo de ellas y ellos. El Comité confía en que esta Observación General guíe las

decisiones de quienes se ocupan de la infancia, en especial de los padres y los cuidadores.

15. La decimoquinta Observación General obedece a la importancia de estudiar la salud

infantil desde la óptica de los derechos del niño, en el sentido de que todos los niños y las

niñas tienen derecho a las mismas oportunidades de supervivencia, crecimiento y

desarrollo al máximo de sus posibilidades, en un contexto de bienestar físico, emocional y

social. Dicha Observación General se preparó con el objeto de facilitar la orientación y el

apoyo brindado a los Estados Partes y las instancias protectoras, con el fin de ayudarlos a

hacer respetar, a proteger y a hacer efectivo el derecho del niño al disfrute del más alto

nivel posible de salud (denominado "el derecho del niño a la salud").

16. La decimosexta Observación General señala que los Estados Partes tienen obligaciones en

relación con el impacto en los derechos del niño de las actividades y las operaciones

empresariales; esto, según la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo

Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en

la pornografía y el Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en los

conflictos armados. Esas obligaciones abarcan una serie de cuestiones que reflejan el

hecho de que las niñas y los niños son titulares de derechos y partes interesadas en la

actividad empresarial en tanto que consumidores, empleados legalmente contratados,

futuros empleados y empresarios o miembros de comunidades y entornos en los cuales

las empresas realizan actividades. Esta Observación General tiene por objeto clarificar

esas obligaciones y determinar las medidas que deben adoptar los Estados para

cumplirlas.

17. La más reciente Observación General adoptada por el Comité es la decimoséptima; fue

distribuida el 17 de abril de 2013 y está referida al derecho del niño al descanso, el

esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes. Esta

Observación surge por la preocupación del Comité ante el escaso reconocimiento que los

Estados otorgan a estos derechos, contenidos en el artículo 31 de la CDN. Ello se traduce

en la ausencia de inversiones para disposiciones adecuadas, en una legislación protectora

débil o inexistente y en la invisibilidad de niñas y niños en la planificación a nivel nacional

y local. En general, cuando hay inversión esta se destina a establecer actividades

estructuradas y organizadas, pero tan importante como ello también resulta crear un

tiempo y un espacio en que las niñas y los niños puedan dedicarse al juego, la recreación

y la creatividad espontáneos, promoviéndose así actitudes sociales que apoyen y

fomenten dichas actividades. Al respecto, el Comité señala su preocupación por las

dificultades con que tropiezan ciertas categorías de niñas y niños, en especial de aquellos

que viven en situación de pobreza, con discapacidad, indígenas y quienes pertenecen a

diversas minorías, entre otros.

¿Cuál es el valor jurídico y la utilidad de las Observaciones Generales?

Las Observaciones Generales ayudan a los Estados Partes de la CDN y a las instituciones

interesadas a comprender mejor las disposiciones de dicho tratado. Así, ayudan a fortalecer

el respaldo nacional a la CDN, junto con su implementación, y pueden ser utilizadas como

marco para la presentación de los informes que corresponden a los Estados Partes. De igual

modo, los tribunales nacionales pueden remitirse a las Observaciones Generales para aclarar

disposiciones legislativas, y se puede fomentar cambios legislativos así como alentar el

tratamiento de temas específicos que encaminen, de una mejor manera, la plena aplicación

de la CDN.

Sin embargo, sería incorrecto suponer que las Observaciones Generales imponen, per se,

obligaciones internacionales. El tratado (en este caso, la CDN) es el que impone las

obligaciones internacionales sobre los Estados que voluntariamente ratifican o se adhieren a

él. El Comité de los Derechos del Niño, como órgano supervisor de la CDN, funge de supremo

27

intérprete de su texto y de las disposiciones que ella contiene. De ese modo, se sirve de las

Observaciones Generales para interpretar ciertas normas cuando considere necesario hacerlo.

De este modo, las Observaciones Generales pasan a constituir criterios interpretativos de las

normas contenidas en la CDN, emitidos por el órgano investido de autoridad para ello.

28

Bibliografía relevante

1. NGO Group for the CRC.

Observaciones generales del Comité de derechos del Niño. Hoja informativa.

En: http://www.crin.org/docs/FileManager/NGOGroup/Fact_sheet_CRC_GC_SP.pdf

Texto que analiza de forma clara y sencilla la relevancia de las Observaciones

Generales del Comité de los Derechos del Niño, la elección de temas y su formación.

Cuenta con información de contacto por parte de las organizaciones y de personas que

deben ser contactadas en caso exista una propuesta para una futura Observación

General.

2. MUJICA; Javier.

“Para ser mejores, para hacerlo mejor”. Manual de introducción a la programación de

políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Centro de Políticas Públicas y

Derechos Humanos - Perú EQUIDAD, 2010.

En: http://mipcooperacionbelga.files.wordpress.com/2010/03/para-ser-mejores.pdf

El autor provee a sus lectores una síntesis introductoria de los elementos que deben

ser considerados a la hora de formular políticas públicas desde un enfoque de

derechos humanos.

3. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos.

Folleto informativo No. 10 (Rev. 1), los derechos del niño.

En: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf

Documento que sirve de guía en el análisis de la Convención sobre los Derechos del

Niño y provee información detallada sobre estos derechos y su protección en el marco

del Sistema Universal de protección de derechos humanos.

4. STEENBERGEN, Víctor.

“Frontloading Human Rights: A conceptual framework for Building Budging and

Realising Rights”. Equal in Rights, 2001.

En: http://www.equalinrights.org/library/resource/resource/frontloading-human-

rights-a conceptual-framework-for-building-budgets-and-realising-rights/

El autor brinda una útil herramienta que define los conceptos claves involucrados con

el “presupuesto” y los “derechos humanos”, intentando resaltar la relevancia del tema.

Así, analiza el enfoque de derechos humanos, los procesos de elaboración del

presupuesto por parte de los gobiernos, su relación con la realización de los derechos

humanos y el importante rol de la sociedad civil en su proceso de elaboración.


http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf

http://www.equalinrights.org/library/resource/resource/frontloading-human-rights-a%20conceptual-framework-for-building-budgets-and-realising-rights/

http://www.equalinrights.org/library/resource/resource/frontloading-human-rights-a%20conceptual-framework-for-building-budgets-and-realising-rights/

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