Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual declaradas inimputables en un proceso penal. Una mirada a la luz de la Convencin Internacional sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad

Carolina VILLANUEVA 1

Resumen

El presente trabajo es una reflexin sobre la necesaria adecuacin nor-mativa y fctica a las que se ven obligados los Estados Partes de la CDPD en relacin a las personas con discapacidad psicosocial o inte-lectual declaradas inimputables en un proceso penal. La respuesta nor-mativa y de gestin pblica deber abordar la problemtica desde una perspectiva de derechos humanos, respetuosa de los nuevos estndares internacionales en la materia.

1 Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires.

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Sumario: I. Introduccin II. Adecuacin normativa. Armonizacin de la

normativa interna a los estndares internacionales. III. Adecuacin Fctica. La necesaria implementacin de Polticas Pblicas efectivas. La importancia de

mecanismos de control y vigilancia en la CDPD. IV. Bibliografa.

"Sin perfeccionar las leyes perfeccionan el rigor. Sospecho que el inventor habr sido algn maldito: por grande que sea un delito aquella pena es mayor.

Eso es para quebrantar el corazn ms altivo. Los llaveros son pasivos, pero ms secos y duros tal vez que los mesmos muros en que uno gime cautivo.

La vuelta del Martn Fierro, Jos Hernndez.

I. Introduccin

La Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD o la Convencin, representa una revo-lucin en el modo de atender a la problemtica de las personas con dis-capacidad, ya que introduce el reconocimiento de su capacidad jurdica y busca lograr la igualdad de esas personas en la titularidad y ejercicio de sus derechos y libertades, as como su insercin y participacin en la sociedad2. Su vigencia, ha puesto en mora a los Estados Partes en la re-visin de sus ordenamientos jurdicos a fin de adaptarlos a la normativa internacional y los compromete a la implementacin de polticas pbli-cas que haga a la proteccin efectiva y real de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

En este trabajo se har un reflexin sobre cul debera ser la res-puesta normativa ante la comisin de un ilcito penal por parte de una personas con discapacidad psicosocial o intelectual declaradas inimpu-tables, que se adecue a los estndares internacionales, especialmente de los que emanan de la CDPD. Asimismo, se compartir la historia de David y Nahuel, quienes murieron como consecuencia de un incendio en una Unidad Psiquitrica Penal n 20, en la Ciudad Autnoma de

2 En el sistema universal de proteccin de los derechos humanos, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob el 13 de diciembre de 2006 la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en vigor desde mayo de 2008, cuyo objeto, segn el Art. 1, es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

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Buenos Aires, Argentina. Por ltimo, se resaltar la importancia de una gestin pblica respetuosa de los derechos humanos de las personas con padecimiento mentales en los contextos de encierro, haciendo especial referencia en las obligaciones en materia de mecanismos de control y vigilancia que impone la Convencin.

II. Adecuacin normativa. Armonizacin de la normativa interna a los estndares internacionales

Las medidas de seguridad postdelictuales, han sido descritas como pe-nas que se imponen en razn de caractersticas del autor que no guar-dan relacin con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito, sino que guardan su fundamento en la peligrosidad del autor. Dichas medidas constituyen una reaccin ante la comisin de un ilcito penal por una persona declarada inimputable por su discapacidad pisco social o intelectual y su regulacin en los ordenamientos jurdicos loca-les debe adecuarse a las directrices de la CDPD.

1. La privacin de la libertad por aplicacin de una medida de seguridad es contraria a la CDPD?

Puede analizarse en primer lugar si existe conflicto entre las nor-mas locales que prevn una medida de reclusin de las personas decla-radas inimputables y el artculo 14.1.b) de la Convencin que establece que la existencia de una discapacidad no puede justificar en ningn caso una privacin de libertad.

Al respecto, el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ha manifestado que la aceptacin del encierro involun-tario, tal como fue regulada en los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental, adoptados por la Asamblea General en su resolucin 46/119, de 17 de diciembre de 1991, contravienen lo dispuesto en la Convencin3.

En este sentido, debe decirse que si bien el principio n 16 regula la admisin involuntaria de un paciente en una institucin psiquitri-ca, restringiendo los supuestos en los que procede, y atendiendo a la

3 Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado por el Secretario General, ONU Doc. A/63/175 (2008), pg. 11 y 12.

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literalidad de la norma, no podra sostenerse sin ms que la medida de seguridad es contraria a la Convencin4. Se ha observado que la redac-cin del principio n 16 indica claramente que son factores externos a la discapacidad de la persona los que determinan la conveniencia de un internamiento involuntario5.

El Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no ha determinado a la fecha el alcance exacto del inciso b) del artculo 14.1 de la Convencin, con lo cual no puede darse una respuesta con-cluyente, aunque pareciera que la expresin que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn caso una privacin de la libertad no prohbe cualquier internamiento involuntario de una persona con discapacidad o enfermedad mental.

Las medidas de seguridad impuestas a los inimputables no resultan por s mismas contrarias a la Convencin, sino que la prohibicin del artculo 14.1 viene ms bien a restringir los internamientos forzados que tengan como nica justificacin la discapacidad sin otros factores exter-nos a ella; como es la comisin de delito previo en el caso de la medida de seguridad post delictual.

4 Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental n 16: Admisin involuntaria: 1. Una persona slo podr ser admitida como paciente involuntario en una institucin psiquitrica o ser retenida como paciente involuntario en una institucin psiquitrica a la que ya hubiera sido admitida como paciente voluntario cuando un mdico calificado y autorizado por ley a esos efectos determine, de conformidad con el principio 4 supra, que esa persona padece una enfermedad mental y considere:

a) Que debido a esa enfermedad mental existe un riesgo grave de dao inmediato o inminente para esa persona o para terceros; o b) Que, en el caso de una persona cuya enfermedad mental sea grave y cuya capacidad de juicio est afectada, el hecho de que no se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condicin o impedir que se le proporcione un tratamiento adecuado que slo puede aplicarse si se admite al paciente en una institucin psiquitrica de conformidad con el principio de la opcin menos restrictiva. En el caso a que se refiere el apartado b) del presente prrafo, se debe consultar en lo posible a un segundo profesional de salud mental, independiente del primero. De realizarse esa consulta, la admisin o la retencin involuntaria no tendr lugar a menos que el segundo profesional convenga en ello. 2. Inicialmente la admisin o la retencin involuntaria se har por un perodo breve determinado por la legislacin nacional, con fines de observacin y tratamiento preliminar del paciente, mientras el rgano de revisin considera la admisin o retencin. Los motivos para la admisin o retencin se comunicarn sin demora al paciente y la admisin o retencin misma, as como sus motivos, se comunicarn tambin sin tardanza y en detalle al rgano de revisin, al representante personal del paciente, cuando sea el caso, y, salvo que el paciente se oponga a ello, a sus familiares. 3. Una institucin psiquitrica slo podr admitir pacientes involuntarios cuando haya sido facultada a ese efecto por la autoridad competente prescrita por la legislacin nacional.

5 Israel Biel Portero, De la sustitucin al apoyo de capacidades: el fin de los internamientos forzosos? Perspectiva internacional y europea, I Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, 10 y 11 de junio de 2010; pp.10.

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Al respecto, se ha sealado que durante el proceso negociador de la Convencin de 2006 diversos Estados mostraron su intencin de pro-hibir cualquier supuesto de internamiento forzoso en instituciones, de acuerdo a las ltimas tendencias en la materia, pero no puede afirmarse que existiese un consenso general al respecto. Algunos Estados se opu-sieron a la inclusin de dicha restriccin argumentando que en ciertas situaciones resulta aconsejable la institucionalizacin de determinadas personas. La mayora de los Estados eran partidarios de limitar los su-puestos de internamiento de una persona a los casos en que concurran una serie de circunstancias excepcionales6.

Con ello, podra sostenerse que el artculo 14.1 de la CDPD no pro-hbe sin ms cualquier privacin de libertad. Tal posicin no importa pronunciarse sobre la conveniencia de una reaccin penal frente a la comisin de un ilcito por una persona con discapacidad psicosocial o intelectual, lo cual, como veremos, es discutido.

2. La peligrosidad como fundamento de la medida de seguridadUno de los principales cuestionamientos que se hace respecto a

la aplicacin de medidas de seguridad en los casos bajo anlisis, se en-cuentra en que su fundamentacin reside en la peligrosidad del autor. Esto es, en definitiva, un juicio de probabilidad futura, un pronstico, un peligro potencial.

Con esta visin crtica, cierta doctrina aboga por la eliminacin de una reaccin penal para la persona declarada inimputable en un proceso penal, sosteniendo que el tratamiento normativo debe quedar en el m-bito de actuacin del Derecho Civil, sin poder validarse el aislamiento social que importa la medida de seguridad en la proteccin de la co-munidad, con fundamento en la peligrosidad criminal. As, se propone que ante la comisin de un ilcito por parte de un sujeto inimputable por discapacidad pisc social o intelectual, el juez penal debe agotar su competencia, procediendo a dar intervencin del juez civil7.

Segn esta posicin el juicio de probabilidad de comisin de delitos futuros que importa el concepto de peligrosidad post delictual, resulta-ra contrario al principio de legalidad y supone vestigios de un derecho penal de autor.

6 Israel Biel Portero, Op. Cit.,pp.11. 7 Luciana Irigoyen Testa; Problemas constitucionales a partir de la indeterminacin

temporal en la medida de seguridad de reclusin manicomial prevista en el Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal Argentino.; en Revista Pensamiento Penal, Argentina, nm. 4, marzo de 2005, pp.69. Disponible en lnea:

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Tomarnos en serio los problemas apuntados sobre la peligrosidad como justificacin de la intervencin del Estado frente al ilcito co-metido por una persona declarada inimputable, podra llevarnos a su eliminacin, por dejar a las medidas de seguridad sin fundamento y, en consecuencia, debiera sustraerse la problemtica delimitada de la rbita del derecho penal y penitenciario8.

No obstante las dificultades sealadas en relacin al concepto de peligrosidad como fundamento de la medida de seguridad, son muchos los ordenamientos jurdicos que optan por su aplicacin en el caso de co-misin de un delito por una persona declarada inimputable, establecien-do la reclusin de la persona hasta el cese de su estado de peligrosidad.

En este escenario, deben adoptarse medidas y recaudos para com-patibilizar dicho tratamiento normativo a los estndares internacionales en la materia, especialmente a los que emanan de la CDPD.

En primer lugar, resulta de aplicacin el artculo 14.2 de la Conven-cin que exige a los Estados asegurar un tratamiento de las personas con discapacidad privada de su libertad en iguales condiciones que las dems, incluidas la realizacin de ajustes razonables; asimismo, deber observarse los principios que proclama el artculo n 3, que pueden resu-mirse en dos: la dignidad y la igualdad9 y el artculo n 5 de la Conven-cin que prohbe la discriminacin por motivos de discapacidad y que se articula de modo amplio abarcando cualquier tipo de discriminacin. El alcance de la prohibicin de discriminacin prevista en el articulo n 5 ha sido definida como la proscripcin de cualquier distincin, exclu-sin o restriccin por motivo de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo10.

8 Diego Falcone Salas, Una mirada crtica a la regulacin de las medidas de seguridad en chile; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIX; Chile, 2007; pp.242.

9 Patricia Cuenca Gmez, Hacia la armonizacin de la legislacin latinoamericana en materia de capacidad jurdica con la Convencin Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Reflexiones a la luz de la observacin general del comit para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad, en Revista Electrnica Iberoamericana, Vol.5, n 2, 2011, pp. 4. Disponible en lnea: problemas-constitucionales-partir-indeterminacion-temporal-medida-reclusion-manicomial>

10 Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Coleccin CERMI, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, pp. 325-330.

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A la luz de esa normativa, adoptar una solucin legislativa que se adecue a esos parmetros exige, en primer lugar, que la situacin de la persona declarada inimputable no resulte ms gravosa que la de quien resulta penalmente condenada por la comisin del mismo ilcito penal. Ello resultara una distincin no justificada en el disfrute del derecho a la libertad por razones de la discapacidad, violatoria de la igualdad y prohibicin de discriminacin proclamada en la CDPD. Por eso, las medidas de seguridad no deben resultar de mayor duracin que la pena estrictamente aplicable al hecho cometido.

Autorizada doctrina sostiene en relacin a los ordenamientos don-de no se prev la determinacin en el tiempo de duracin de la medidas de seguridad, que estas ltimas implican una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena ms que en su ca-rencia de lmite mximo y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la lesin jurdica causada (...) Debe concluirse en su incons-titucionalidad por constituir expresin de una desigualdad intolerable, fundada en el azar11.

El Cdigo Penal Argentino prev en su art. 34, inc. 1 la aplicacin de la medida de seguridad para los inimputables por tiempo indeter-minado y hace depender su cesacin exclusivamente de la desaparicin de ese peligro genrico de daos que motivara el internamiento; esto es, hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.

En Espaa el artculo 102 del Cdigo Penal prev que a los exentos de responsabilidad penal se les aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituacin pblico, o privado debida-mente acreditado u homologado. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hu-biere sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal fijar ese lmite mximo en la sentencia.

Aun considerando, como el caso de Espaa, que la pena aplicable al hecho cometido constituye un tope mximo para la duracin de la medida de seguridad, deber establecerse otros recaudos que resultan de fundamentar este instituto en la peligrosidad del sujeto. Esto es, la gra-vedad y duracin de la intromisin en la esfera de derechos individuales de los declarados inimputables deber ser proporcional a la peligrosidad del sujeto. De ello se deduce por lo menos dos conclusiones. En primer

11 Zaffaroni, Eugenio Ral et. al., Derecho Penal. Parte General, Argentina, Ediar, 2000, pp. 67.

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lugar, que la imposicin de la medida de seguridad penal debera ser de aplicacin facultativa para el rgano judicial, solo resultando de aplica-cin en l supuesto en que resulte acreditada la peligrosidad del autor. En segundo lugar, la medida de seguridad no podr exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Este ltimo es el temperamento adoptado por Espaa, que impuso el criterio de propor-cionalidad de acuerdo a la peligrosidad del sujeto, pero sin que adems se pueda superar el lmite de la pena que se habra impuesto por el deli-to particular que revel la peligrosidad. Por el contrario el Cdigo Penal de Panam prev la aplicacin de la medida de seguridad obligatoria, sin atender a la acreditacin de la peligrosidad del autor12.

Derivado de la fundamentacin de las medidas de seguridad en la peligrosidad del sujeto declarado inimputable tambin resulta la ne-cesidad de corroborar por parte del juez penal la efectiva comisin del ilcito penal, en el marco de un proceso. Caso contrario, estaramos ante una medida de seguridad impuesta por un estado de peligrosidad pre delictual, lo que si se presenta a todas luces contrario a la CDPD en su artculo 14.1.b), en tanto establece que la existencia de una discapacidad no puede justificar en ningn caso una privacin de libertad13.

Ocurre en Argentina que en oportunidades cuando el juez constata en el sujeto sometido a proceso la falta de comprensin de sus actos o la posibilidad de dirigirlos conforme a sentido, dicta un auto con el que finaliza la investigacin penal, y dispone la medida de seguridad de in-ternamiento por tiempo indeterminado. Ante tal situacin, el declarado inimputable se ve impedido de discutir en juicio la comisin del ilcito14.

Al respecto se pronunci el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en relacin a la situacin en Argentina y manifest su preocupacin por el hecho de que cuando una persona con discapacidad psicosocial o intelectual es declarada inimputable en

12 Cdigo Penal de Panam, Artculo n 98.Obligatoriamente el juez impondr la correspondiente medida de seguridad: Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad.

13 En su estudio para mejorar el conocimiento y la comprensin de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sostuvo que constituye detencin ilegal la privacin de libertad fundada en la combinacin de una discapacidad mental o intelectual y otros elementos como la peligrosidad o la atencin y el tratamiento. Dado que esas medidas se justifican en parte por la discapacidad de la persona, deben considerarse discriminatorias y contrarias a la prohibicin de privacin de libertad por motivos de discapacidad y del derecho a la libertad en igualdad de condiciones con los dems previstos en el artculo. ONU Doc. A/HRC/10/48, 26 de enero de 2009.

14 Luciana Irigoyen Testa, Op. Cit, pp.17.

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un proceso penal, no se aplica procedimiento alguno en el que se respe-ten las garantas del debido proceso y se le priva inmediatamente de la libertad sin que siquiera se acredite su vinculacin con el hecho15.

3. La necesaria observancia del debido proceso legalLa acreditacin de la vinculacin de las persona declarada inim-

putable con el hecho delictivo a la que se hizo referencia en el punto anterior, debe, necesariamente, estar precedida de un procedimiento en el que se respeten las garantas del debido proceso, la garantas de defensa y asistencia letrada, incluidos los ajustes de procedimiento que puedan llegar a necesitarse para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Esto ltimo en funcin de la previ-sin del artculo 14.2 de la CDPD que prev el derecho a la realizacin de los ajustes razonables oportunos durante el periodo de privacin de libertad.

En su informe sobre Salud Mental y Derecho a la Salud, el Relator Especial sobre el Derecho a la Salud de la ONU, Paul Hunt, afirma enfticamente que las personas debern poder recurrir a un rgano de revisin independiente encargado de examinar peridicamente los casos de admisin y tratamiento involuntarios, el cual deber tener la facultad de revocar una internacin involuntaria en caso de que juzgue inapropiado o innecesario continuar con la internacin16.

Asimismo, debern observarse la aplicacin de los Principios de Naciones Unidas para la proteccin de los enfermos mentales y el me-joramiento de la atencin de la salud mental, en los que se establecen el estatuto bsico de los derechos y garantas procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos con discapacidad en el mbito de la salud mental, y prevn que las Personas que estn sujetas a una in-ternacin psiquitrica involuntaria deben tener derecho a que un rgano de revisin los examine peridicamente (principio n 17.3) y determine en cada caso si se siguen cumpliendo los requisitos para la internacin involuntaria (principio n17.5), a apelar ante un tribunal superior (prin-cipio n 17.7), derecho a designar un defensor y, en su caso, a que este sea puesto a su disposicin sin cargo alguno en la medida en que el paciente carezca de medios suficientes para pagar (principio 18.1).

15 Observaciones finales del Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. sobre el informe inicial de Argentina, 8 perodo de sesiones, ONU Doc. CRPD/C/ARG/CO/1 (2012), prr. 25.

16 Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, Sr. Paul Hunt, Comisin de Derechos Humanos, 61 perodo de sesiones, Tema 10, ONU Doc. E/CN.4/2005/51 (2005), prr. 71.

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Caso contrario, mediante un simple cambio de denominacin, y bajo el ropaje de medidas de seguridad, se estaran eludiendo todas las garantas y lmites del derecho penal, incurriendo en lo que se ha dado a llamar embuste de las etiquetas17.

III. Adecuacin Fctica. La necesaria implementacin de Polticas Pblicas efectivas. La importancia de mecanismos de control y vigilancia en la CDPD

Durante la madrugada del 31 de mayo de 2011, Nahuel Leandro Muoz, de 23 aos, y David Daz Ros, de 19 aos, murieron como consecuencia de un incendio en las celdas de aislamiento de la Unidad Psiquitrica Penal N 20 (U.20), ubicado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina.

Segn fuentes, David era espaol, estaba detenido desde haca se-tenta y dos horas, y an no le haban tomado declaracin indagatoria. Fue trasladado a la U.20 la misma noche del incendio, como una medida transitoria hasta que tuviera la evaluacin de los peritos psiquiatras, y se encontraba en una celda de aislamiento porque la unidad careca de lugar en el pabelln para jvenes adultos. Nahuel haba sido derivado a la celda de aislamiento cuarenta y ocho horas antes del incendio, por un cuadro de descompensacin psquica. Las celdas de aislamiento en la que murieron incendiados no contaban con los requisitos bsicos de seguridad; estaban recubiertas por completo con material inflamable y txico, no contaban con un tratamiento ignifugo. No haba alarmas an-tihumo o antillamas. El fuego se propag en pocos minutos. La puerta de acceso de una de las celdas se hinch por las altas temperaturas y no pudo ser abierta. Si bien las celdas estaban equipadas con cmaras de video, no se cuenta con la filmacin de los hechos18.

Las malas condiciones estructurales en las unidades psiquitricas en el mbito penitenciario en la Argentina son un problema que no es nuevo. El 13 de junio de 2004, en el marco de una investigacin realizada en Argentina Mental Disabilities Rigths, en conjunto con el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), se observ en la Unidad Psiquitrica Penal N 27 de la ciudad de Buenos Aires (Unidad 27) a hombres ence-

17 Zaffaroni, et al.; Op. Cit., pg. 67.18 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos Humanos en Argentina, Informe

Anual 2012. Siglo XXI Editores, Argentina, 2012, pp. 238/239.

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rrados en celdas minsculas y oscuras, en las que no haba inodoros y las personas tenan que orinar y defecar en pequeas ollas, sobre el piso. Las celdas estaban sucias e infestadas con cucarachas. El nico contacto con el mundo exterior era a travs de una pequea mirilla en la puerta19.

Resulta evidente que los desafos que deben asumirse en materia de tratamiento penitenciario a personas con discapacidad psicosocial o inte-lectual excede la mera adecuacin del marco normativo a los nuevos estn-dares internacionales. La obligacin de los Estados no es solo de adecua-cin normativa sino fctica y de dirigir polticas pblicas al cumplimiento efectivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Como es sabido, el desarrollo del Derecho Internacional de los De-rechos Humanos genera obligaciones internacionales a cargo del Estado y estos no pueden eximirse de las obligaciones que les imponen los tratados que ellos mismos han suscrito. Es hora que los estados partes adopten polticas pblicas que se tracen en funcin de las obligaciones asumidas internacionalmente.

El artculo 4 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad define el alcance de las obligaciones de carcter general contradas por los Estados partes al establecer que los Estados deben "asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad". Asimismo, los Es-tados deben "abstenerse de actos o prcticas que sean incompatibles" con la Convencin, "adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la. Convencin" y "tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamen-tos, costumbres y prcticas existentes que constituyan discriminacin contra las personas con discapacidad".

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha dicho en relacin a las medidas jurdicas necesarias para la ratificacin y la aplicacin efectiva de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, que Las medidas legislativas no son suficientes para garantizar la igualdad efectiva de las personas con discapacidad en todos los mbitos de la vida, por lo que

19 CELS y Mental Disabilities Rights International (MDRI), Vidas arrasadas. La segregacin de las personas en los asilos psiquitricos argentinos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, pp. V.

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debern ir acompaadas de medidas en los planos judicial, administra-tivo, educativo, financiero y social, entre otros20.

La CDPD parece distinguir entre la aplicacin de sus disposiciones y la proteccin, promocin y supervisin de su aplicacin. Mientras la aplicacin es responsabilidad del gobierno, las actividades de proteccin, promocin y supervisin requieren el liderazgo de entidades nacionales a las que refiere el artculo n 33 de la CDPD.

Ms que en la implementacin de la Convencin, interesa detenerse en la proteccin, promocin y supervisin de los derechos de la persona con discapacidad por parte del mecanismo al que refiere el artculo 33 de la Convencin.

1. Artculo 33 de la CDPD: La trascendencia de un mecanismo de vigilancia para reforzar la aplicacin de la Convencin

El artculo 33 de la Convencin introduce una verdadera novedad en materia de implementacin de garanta para la aplicacin de las nor-mas de derecho internacional. La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad es as el primer tratado que contiene requi-sitos especficos sobre su aplicacin y supervisin a nivel nacional, en busca de reforzar la aplicacin de la Convencin.

El artculo 33 de la CDPD al disponer la implementacin de me-canismos de vigilancia, supone la obligacin de los estados partes de instaurar un mecanismo de garanta de los Derechos de la Convencin. Especficamente, una garanta de Control y fiscalizacin21.

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas , en adelante OACDH, elabor en el ao 2009 un informe temtico sobre el artculo 33 de la CDPD que incluye una serie de recomendaciones sobre las acciones y medidas que deben adoptar los pases para la adecuada aplicacin del artculo referido. Brevemente, y sin intencin de agotar el anlisis de los puntos incluidos en el informe, interesa sealar que segn la OACDH, la aplicacin de la Convencin es responsabilidad del gobierno, pero las actividades de proteccin, pro-

20 Estudio temtico preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensin de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, ONU Doc. A/HRC/10/48 26 (2009), Prr. 73.

21 Se ha definido las garantas de Control y fiscalizacin como consistente en instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que, en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, tiene la actividad de los entes administrativos. Oliver Araujo J, El recurso de amparo, facultad de derecho de Palma de Mallorca, 1986. pp. 26.

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mocin y supervisin requieren el liderazgo de entidades nacionales establecidas con arreglo a los Principios de Pars y la participacin de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan. Segn la Convencin, no deberan asignarse ambas funciones a una sola entidad.

Resumidamente, segn los principios de Paris, los requisitos esen-ciales de un marco de supervisin eficaz son un mandato amplio, inde-pendencia, composicin pluralista y recursos adecuados.

La OACDH, culmino el referido informe precisando las obliga-ciones de los Estados Partes a la luz del Artculo 33 de la CDPD, y concluy En el proceso de aplicacin del artculo 33 de la Convencin, los Estados deben aprovechar la oportunidad de establecer entidades que se ajusten a los Principios de Pars. Cuando ya se dispone de esas entidades, la aplicacin del artculo 33 podra exigir que se fortalecieran su mandato y su capacidad.

Por su parte, adems de las obligaciones que surgen de la conven-cin, la conformacin del estndar internacional que deber guiar a los Estados partes en el diseo de sus polticas pblicas, requiere observar los elementos bsicos de cada derecho desarrollados esencialmente por los Comits de las Naciones Unidas en sus observaciones generales.

Sin pretensin de agotar ese anlisis, y en relacin a la proteccin de las personas privadas de su libertad en el Derecho Internacional, es de inters la Observacin General n 21 del Comit de Derechos Huma-nos que ha precisado el alcance del artculo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en tanto establece que toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debi-do a la dignidad inherente al ser humano. Al respecto ha sealado el Comit que los Estados Partes deben asegurarse que el principio en l estipulado se observe en todas las instituciones y establecimientos bajo su jurisdiccin en donde las personas estn internadas.; asimismo, ob-serv que el prrafo 1 del artculo 10 impone a los Estados Partes una obligacin positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su condicin de personas privadas de libertad y, en consecuencia, las personas privadas de libertad no pueden ser sometidas a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privacin de la libertad () gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusin22.

22 Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 21, Trato humano de las personas privadas de libertad (artculo 10), 44 perodo de sesiones, (1992) ONU Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pp. 242.

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Por su parte el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-turales ha sostenido en relacin a las obligaciones generales de los Esta-dos que: la obligacin de los Estados Partes en el Pacto de promover la realizacin progresiva de los derechos correspondientes en toda la medida que lo permitan los recursos disponibles exige claramente de los gobiernos que hagan mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar ciertas medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con discapacidad. En el caso de este grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligacin consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropia-do a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participacin a igualdad dentro de la sociedad para todas ellas23.

En particular referencia a las personas privadas de libertad que pa-decen alguna discapacidad, el artculo 14.2 CDPD refiere a la obligacin de realizar ajustes razonables. El Relator Especial contra la tortura ha observado que el incumplimiento de ese deber puede constituir Malos Tratos y Tortura, en los trminos de las Convencin contra la Tortura y otras Tratos Crueles inhumanos y degradantes, al sealar que:

En virtud del prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, los Estados tienen la obligacin de asegu-rar que las personas que se vean privadas de su libertad tengan derecho a la realizacin de ajustes razonables, lo cual implica conlleva la obligacin de hacer las modificaciones convenientes en los procedimientos y las instala-ciones fsicas de los centros de detencin, incluidos los centros de atencin y los hospitales, para que las personas con discapacidad gocen de los mismos derechos y libertades fundamentales que los dems, siempre que esos ajustes no supongan un carga desproporcionada o excesiva. La denegacin o la falta de ajustes razonables para las personas con discapacidad pueden crear condiciones de detencin y de vida que constituyan malos tratos y tortura24.

Por ltimo, la integracin de una perspectiva de derechos humanos en el diseo e implementacin de polticas pblicas en materia de disca-pacidad, adems de atender a los tratados internacionales y las observa-ciones generales de los Comits de las Naciones Unidas, deber observar

23 Observaciones Generales n 5 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 11 perodo de sesiones, (1994), ONU Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pp. 31.

24 Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ONU Doc. A/63/175, (2008), prr. 54

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de forma transversal en la elaboracin e implementacin de Polticas Pblicas los informes y jurisprudencia de los rganos de proteccin de Derechos Humanos a nivel regional e internacional.

Cierto es que en el mbito internacional, la CDPD es un instru-mento reciente, con lo que habr de estar atentos a la evolucin que desarrolle los rganos de proteccin, para identificar y precisar el con-tenido de las obligaciones internacionales en materia de discapacidad en general, y en relacin a las personas con discapacidad psicosocial en contextos de encierro, en particular. No obstante ello, los compromisos asumidos por los Estados miembros de la CDPD no son una ficcin, una catalogo de deseos o un ideal. Son obligaciones.

En sntesis, debe asegurarse que el impacto de la CDPD a nivel nacional, y tambin regional, implique la adecuacin de los ordena-mientos locales a los nuevos estndares, el diseo e implementacin de polticas de Estado guiadas por los derechos de la Convencin y atentas a la evolucin que de los elementos bsicos de cada derecho desarrolle los Comits de las Naciones Unidas en sus observaciones generales y la jurisprudencia internacional, y el fortalecimiento de mecanismos de proteccin, promocin y supervisin ajenos al Gobierno, dotados de independencia, de un mandato amplio, una composicin pluralista y de recursos adecuados.

Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 135

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