Documentación teórica

U.N.E.D. Curso de Práctica Jurídica

Derecho Mercantil II.

LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN MERCANTIL

I.- INTRODUCCIÓN.

Con la expresión “contratos de colaboración mercantil” hacemos

referencia a aquellos tipos contractuales, legalmente contemplados o no

(contratos atípicos), en los que se gestionan intereses ajenos como medio para

establecer y obtener la colaboración de un tercero en la realización de

determinadas actividades mercantiles de cierta complejidad.

En algunas figuras el objeto predominante es la mera realización de una

actividad, en cuanto medio que puede dar lugar o no a un determinado

resultado (es el caso del contrato de distribución o de la franquicia), bajo el

esquema del arrendamiento de servicios, una veces mediante trabajo

dependiente y subordinado a las directrices del empresario que contrata la

colaboración, y otras mediante independiente. En otras figuras, por el contrario,

destaca como objeto la consecución de un resultado concreto, bajo el esquema

del contrato de obra (el contrato de comisión mercantil o de agencia, por ejemplo).

En todo caso, nos hallamos ante contratos consensuales, esto es,

perfeccionados con el mero concurso de oferta y aceptación, así como bilaterales

o sinalagmáticos, que generan obligaciones para ambas partes de carácter

recíproco, con la consiguiente aplicación del art. 1.124 del C. Cvil en caso de

incumplimiento de cualquiera de las partes (cumplimiento o resolución, con

indemnización de daños y perjuicios en ambos casos).

- 2 -

Los contratos de colaboración mercantil más estudiados y conocidos son

el “contrato de comisión”, en sus distintas modalidades, el “contrato de concesión o

distribución comercial en exclusiva”, el “contrato de agencia”, el “contrato de

franquicia” y, también, una figura muy afín a la comisión mercantil y a la

agencia, atípica y largamente estudiada por la Jurisprudencia, como es el

“contrato de mediación o corretaje”.

Igualmente, podemos incluir dentro de este apartado de acuerdos

mercantiles de colaboración otros supuestos, como el contrato de “factoring”,

que estudiaremos con posterioridad en el apartado de “contratos mercantiles

atípicos” o de nueva generación.

II.- EL CONTRATO DE COMISIÓN.

1.- Concepto.

El Código de Comercio vigente regula con especial detalle el contrato de

comisión mercantil en los arts. 244 y siguientes, cuyos preceptos, además de

regular supuestos concretos y diferentes modalidades de comisión, constituyen

un cuerpo jurídico de aplicación supletoria a otros contratos de colaboración

atípicos y generados por la práctica mercantil, provenientes, en su gran

mayoría, del Derecho anglosajón (contrato de factoring, merchandising,

outsourcing, patrocinio, etc.).

El contrato equivalente a la comisión en el Derecho civil es el “mandato”,

regulado en los arts. 1709 y siguientes del C. Civil, aplicables de manera

supletoria al tipo contractual mercantil en todo lo no expresamente previsto por

el C. Com. Como veremos, existen algunos supuestos concretos de aplicación

de normas civiles sobre mandato a la comisión mercantil.

- 3 -

No encontramos una definición legal de contrato de comisión,

limitándose el art. 244 del C. Com a señalar cuando el mandato, que es la figura

contractual propia del Derecho Civil, adquiere naturaleza mercantil. En todo

caso, de este precepto cabe deducir las siguientes características esenciales de la

comisión:

a) Es un mandato, por el que un sujeto, que llamamos “comisionista”, se

obliga a prestar algún servicio o hacer laguna cosa por cuenta o encargo de otra,

“comitente”.

b) El objeto de la comisión, como elemento diferenciador del mandato

civil, es la realización, por el comisionista, de actos de comercio. En este sentido,

debe distinguirse la comisión, propiamente dicha, de lo que es el acto o negocio

jurídico que el comisionista debe realizar por encargo del comitente, generador

de relaciones externas con terceros con las consecuencias y régimen jurídico que

posteriormente veremos.

c) Alguno de los sujetos que son parte del contrato ha de tener la

condición de comerciante, ya sea el comitente o el comisionista. Como vemos,

esta exigencia choca frontalmente con el carácter objetivo del concepto de “acto

de comercio” que regula el art. 2 del C.Com.

d) La relación interna que se establece entre comitente y comisionista no

es duradera o de “tracto sucesivo”, sino instantánea o de “tracto único”, y se agota

con la perfección y consumación del concreto acto de comercio objeto de

comisión.

e) Finalmente, cabe decir que nos hallamos ante un contracto consensual y

sinalagmático, diferenciado, además, del mandato civil, en el hecho de que éste

es gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.711 Código Civil), mientras que la

- 4 -

comisión mercantil es naturalmente onerosa, salvo que las parte acuerden otra

cosa (art. 277 C. Com).

2.- Las dos modalidades generales de comisión mercantil.

El comisionista siempre actúa por cuenta ajena al ejecutar el encargo

recibido, pero puede hacerlo de dos formas:

a) Contratando con terceros en nombre propio, en cuyo caso no tiene que

declarar quién sea su comitente, quedando obligado de un modo directo, como

si el negocio fuese suyo. En las relaciones externas con los terceros con quienes

contrate, quedará vinculado exclusivamente el comisionista, de modo que

aquéllos no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllos, con

independencia, claro está, de las relaciones internas entre comitente y

comisionista (art. 246 C. Com).

b) Contratando en nombre de su comitente, en cuyo caso deberá

manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la

atefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. En tal

caso, las relaciones externas con terceros se producen directamente entre el

comitente y aquellos con quienes el comisionista contrate, quedando éste al

margen, siempre que se admita o acredite la existencia de la comisión, en caso

de que el comitente la negare, y con independencia de las relaciones internas

entre comitente y comisionista (art. 247 C. Com.).

3.- Nacimiento del contrato.

No nos hallamos ante un “contrato formal”, por lo que basta el mero

concurso de oferta y aceptación para el nacimiento del contrato de comisión,

aún de forma verbal. El consentimiento de ambas partes, en general, debe ser

expreso, aunque se entiende tácitamente aceptada la comisión siempre que el

- 5 -

comisionista efectúe alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el

comitente, que no se limite a rechazar el mismo (art. 249 C. Com.).

El comisionista, aun en el caso de que fuera un empresario dedicado

específicamente a la actividad de la comisión, no tiene obligación de aceptar el

encargo hecho por el comitente, pero si desea rechazarlo tiene la carga de

comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible y confirmarlo

inmediatamente por correo, custodiando y conservando diligentemente los

efectos recibidos del comitente, hasta ser sustituido o que los tribunales se

hagan cargo de los mismos.

Ello no significa, naturalmente, que si el comisionista no procede del

modo anterior deba entenderse tácitamente celebrada la comisión, pues, como

hemos dicho, sólo existe contrato con el consentimiento de ambas partes, y, por

parte del comisionista, únicamente se entiende el mismo prestado cuando

realice alguna gestión o actividad propia del encargo recibido del comitente. La

única consecuencia de no verificar la carga anterior, impuesta en aras de la

seguridad del tráfico mercantil, es responder de los daños y perjuicios que se

originen al comitente (art. 248 C. Com.).

4.- Obligaciones del comisionista.

Fundamentalmente, y con independencia de lo que las partes, con

arreglo al principio de la autonomía de la voluntad, puedan añadir, son las que

a continuación es detallan.

4.1.- Cumplimiento del encargo.

La primera y esencial obligación del comisionista es, lógicamente,

cumplir el encargo recibido del comitente, llevando a cabo el negocio jurídico

objeto de ejecución o realización. Según el art. 252 del C. Com., la falta de

- 6 -

cumplimiento del encargo determinará la obligación de indemnizar los daños y

perjuicios provocados al comitente, salvo que hubiere causa legal que hubiere

impedido la ejecución del negocio jurídico objeto de realización (pensemos, por

ejemplo, en un falta de licencia administrativa).

Debe destacarse que, debido el carácter “intuitu personae” del tipo de

contrato estudiado, el encargo debe realizarse personalmente por el

comisionista, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar dependientes, para

aspectos puntuales, con arreglo a la costumbre general del comercio (art. 261 C.

Com.). Excepcionalmente, el comisionista puede delegar por completo en un

tercero su actividad, siempre y cuando el comitente lo haya autorizado

expresamente (“subcomisión”), en cuyo caso el comisionista responderá de la

actuación del sustituto si quedó a su elección la designación del mismo (art. 262

C. Com.).

La obligación de cumplir el encargo recibido del comitente puede quedar

suspendida, a voluntad del comisionista, en los supuestos en que éste precise

de una provisión de fondos, hasta que le sea efectuada (arts. 250, párrafo

primero, y 251 del C. Com.); cuando haya invertido la recibida y el comitente

rechace remitirle nuevos fondos, hasta que los reciba (art. 250, párrafo segundo,

del C.Com.); cuando, aunque se haya pactado el anticipo o suplido de fondos

por el comisionista, el comitente atraviese una situación de concurso (art. 251 C.

Com.), y cuando el comisionista considere que, por accidente no previsto, sea

arriesgado o perjudicial el cumplimiento de las instrucciones recibidas, en cuyo

caso deberá comunicar al comitente en motivo de su conducta por el medio más

rápido (art. 255, párrafo segundo, inciso 2º, del C. Com.).

Por otra parte, el modo de cumplimiento del encargo encomendado por

el comitente permite distinguir entre la comisión “imperativa”, la “indicativa”

y la “facultativa”, en el siguiente sentido:

- 7 -

- La comisión es “imperativa” cuando el comitente especifica al

comisionista con detalle los términos del negocio jurídico de

ejecución, en cuyo caso el comisionista deberá consultar al

comitente todo aquello que no haya sido previsto y prescrito

expresamente por éste, siempre y cuando la naturaleza del

negocio jurídico lo permita (art. 255, párrafo primero, del

C.Com.). Si no fuere posible la consulta, deberá proceder

conforme a la prudencia y a los usos de comercio, cuidando del

negocio como propio (art. 255, párrafo segundo, inciso primero,

del C. Com.).

En este tipo de comisión, si el comisionista se ajusta a las

instrucciones recibidas, quedará exento de responsabilidad frente

al comitente (art. 254 C. Com.). En caso de vulneración legal,

ambos, comisionista y comitente, compartirán la responsabilidad

que corresponda (art. 259 C. Com.).

- La comisión es “indicativa” cuando el comitente determina

algunos extremos del negocio de ejecución, dejando el resto a la

prudencia del comisionista y a los usos de comercio, en cuyo caso

éste deberá obrar como si se tratarse del negocio propio (art. 255,

párrafo segundo, inciso 1º, del C. Com.). En todo caso, el

comisionista nunca puede contradecir una instrucción expresa del

comitente, so pena de responder de todos los daños y perjuicios

que origine la desobediencia (art. 256, párrafo primero, del C.

Com.), lo que también ocurrirá en caso de malicia (mala fe) o

abandono del comisionista.

- Finalmente, la comisión es “facultativa” cuando el comitente

autoriza al comisionista para obrar a su arbitrio, ateniéndose a la

- 8 -

prudencia y a los usos de comercio y cuidando del negocio como

si fuese propio (art. 255, párrafo segundo, del C. Com.).

En todo caso, con independencia del tipo de comisión de que se trate

(imperativa, indicativa o facultativa), existen ciertas actividades vedadas al

comisionista sin la autorización expresa del comitente, como son, en primer

lugar, concertar una operación a precios o condiciones más onerosas que las

corrientes en el lugar a la fecha en que se hizo, ni siquiera alegando que al

mismo tiempo y en circunstancias similares hizo operaciones por su cuenta (art.

258 C.Com.); en segundo lugar, dar a los fondos recibidos del comitente un

destino distinto del cumplimiento de la comisión o encargo recibido (art. 264 C.

Com.), y, finalmente, prestar o vender a crédito o a plazos (art. 270 C. Com.).

Asimismo, en el cumplimiento de su encargo, el comitente deberá

recabar la autorización expresa de los tribunales ordinarios de justicia para

vender aquellos efectos que sufriesen peligro de menoscabo, a fin de salvar

parte de su valor (art. 269 del C. Com.). Este supuesto especial se halla

procesalmente regulado, como expediente de jurisdicción voluntaria, en el art.

2.161 de la L.E.C. 1881, vigente, como sabemos, con carácter provisional, hasta

que se apruebe la Ley de Jurisdicción Voluntaria a que alude la Disposición

Final 18ª de la L.E.C. 1/2000.

Igualmente, durante la ejecución del encargo recibido, el comisionista

asume los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión

(art. 257 C. Com.), así como de los efectos y mercaderías que recibiere, debiendo

conservarlos en el estado en que los recibió, salvo que se pierdan o menoscaben

por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa o

mercadería (arts. 265 y 266 del C. Com.).

El comisionista deberá evitar, finalmente, la confusión entre los géneros

de distintos comitentes que tuviere en su poder (art. 268 C. Com.),

- 9 -

respondiendo de los perjuicios derivados de la omisión o demora en la

cobranza de los créditos de su comitente (art. 273 C. Com.).

4.2.- Deber de información.

Junto con el cumplimiento del encargo, otra obligación esencial del

comisionista es informar al comitente sobre las noticias que interesen al buen

éxito de la negociación, a fin de que pueda éste emitir las instrucciones

adecuadas. En concreto, el comisionista debe participar al comitente de la

celebración del contrato objeto de comisión, por el correo del mismo día o del

siguiente a su celebración, con indicación de los nombres de los compradores en

caso de que se trate de ventas a plazo debidamente autorizadas, bajo pena de

entenderse venta al contado si no facilita esta información (arts. 260 y 271 C.

Com.).

4.3.- Rendición de cuentas.

Finalmente, el comisionista deberá rendir y liquidar las cuentas de las

cantidades que haya recibido para la comisión, con relación a sus libros, de

forma especificada y justificada, reintegrando al comitente el sobrante a su

favor, en el plazo y forma que éste le prescriba. En caso de morosidad en el

reintegro, el comisionista deberá abonar el interés legal, pero si se atiene a las

instrucciones del comitente en la devolución, serán de cargo de éste el

quebrando y el extravío que puedan sufrir los fondos sobrantes (art. 263 del C.

Com.).

- 10 -

5.- Obligaciones del comitente.

Por su parte, el comitente tiene a su cargo las siguientes obligaciones:

a) Efectuar provisión de fondos al comisionista (ya sea de dinero o

mercaderías, según los casos), como obligación previa a que éste inicie el

desempeño de la comisión, así como reponerla cuando se hayan invertido los

fondos entregados (art. 250 C.Com.). Si no cumple esta obligación, como hemos

dicho, el comisionista podrá suspender el desempeño de la comisión, salvo que

haya pactado anticipar o suplir los fondos (art. 251 C. Com.).

b) Igualmente, el comitente deberá abonar al comisionista la retribución

o premio contractualmente pactado, salvo que la comisión sea expresamente

gratuita (art. 277, párrafo primero, del C.Com.).

La retribución suele consistir, en la práctica, en un determinado

porcentaje sobre los fondos obtenidos en la ejecución de la operación objeto de

comisión. No parece que nos hallemos, en todo caso, ante un elemento esencial

del contrato, cuya ausencia determine su nulidad o ineficacia, ya que, a falta de

acuerdo expreso sobre este punto, el art. 277 del C.Com. establece que el

premio de la comisión deberá fijarse con arreglo al uso y práctica mercantil de

la “plaza” (lugar) donde se ejecute la comisión.

Es importante señalar que el derecho a la retribución del comisionista

nace cuando se realiza la operación o negocio jurídico objeto de comisión, no

bastando, por tanto, el mero perfeccionamiento del contrato, sino que también

es necesaria su consumación. Por ello, es frecuente incluir la cláusula “salvo buen

fin” en los contratos de comisión, a la hora de regular el pago de la comisión, sin

perjuicio de que, con arreglo a reiterada Jurisprudencia, la falta de consumación

del acto encomendado no puede frustrar el derecho del comisionista a recibir su

- 11 -

retribución, si es imputable al incumplimiento o actuación negligente del

comitente.

c) Asimismo, el comitente deberá reembolsar al comisionista los gastos y

desembolsos que hubiere efectuado, al contado y según la cuenta justificada

que le presente, con el interés legal desde que los hiciese hasta el reintegro (art.

278 C. Com.). Así lo ha señalado reiterada Jurisprudencia, como es el caso de las

SSTS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 1976, 28 de septiembre de 1981, 21 de junio

de 1991, 1 de octubre de 1996, etc.

d) Finalmente, el comitente deberá asumir los efectos del contrato

celebrado por el comisionista con el tercero, a salvo del derecho de repetir

contra el comisionista por faltas u omisiones al cumplir la comisión (art. 253 del

C. Com.). Se trata de una obligación del comitente frente al comisionista,

perteneciente a la esfera interna del contrato e independiente de que el

comisionista haya actuado en nombre y representación de aquél o en nombre

propio.

6.- Privilegios del comisionista.

El art. 276 del C. Com. reconoce al comisionista dos especiales

privilegios:

a) En primer lugar, el derecho a retener los efectos que se le hayan

entregado, afectándolos al pago de su comisión, anticipos y gastos efectuados,

sin que se le pueda desposeer de los mismos hasta abonarle tales conceptos. Se

trata de un “derecho de retención” que también contempla el C. Civil para el

mandato en su art. 1.730.

b) En segundo lugar, el derecho de preferencia o prelación para que esas

cantidades le sean pagadas con el producto de dichos géneros, mientras que

- 12 -

estén en su poder o a su disposición, con prevalencia sobre los demás

acreedores del comitente, salvo el crédito del porteador por el precio del

transporte de esos efectos y gastos hasta su entrega (art. 375 C.Com.), frente al

que no existe es preferencia.

7.- Extinción del contrato de comisión.

Además de las causas ordinarias de extinción de los contratos, la

comisión mercantil se extingue por la muerte o inhabilitación del comisionista,

pero no por las del comitente, en razón del carácter “intuitu personae” de este

contrato respecto de aquél (art. 280 C. Com.).

Asimismo, la comisión es libremente revocable por el comitente, en

cualquier estado del negocio, comunicando al comisionista la revocación y sin

que sus efectos alcancen las actuaciones anteriores a tal comunicación (art. 279

del C. Com.). No obstante, la Jurisprudencia admite el pacto de irrevocabilidad

de la comisión durante un determinado plazo (al igual que ocurre con el

mandato), entendiéndose que, con independencia del pacto establecido entre

las partes, la comisión es irrevocable en todo caso cuando se haya establecido en

interés común de comitente y comisionista o, en general, cuando exista justa

causa para ello.

Por el contrario, a diferencia de lo que ocurre con el mandato civil (art.

1.732.1º C. Civ), el comisionista no puede denunciar la comisión o abandonarla

unilateralmente una vez aceptada (art. 252 C. Com.), respondiendo de los daños

y perjuicios que genere en caso de proceder indebidamente de este modo (art.

256 C. Com.).

- 13 -

8.- Supuestos especiales de comisión.

8.1.- Comisión de compra y venta.

Aunque la comisión mercantil puede tener por objeto la realización por

cuenta ajena de cualquier clase de actos u operaciones de comercio, la mayor

parte de los preceptos que el C. Com. dedica a la comisión, se refieren a la que

tiene por objeto la celebración de compras y ventas, bien sea de bienes muebles

o inmuebles.

Con independencia de las especialidades legales que posteriormente

veremos, el problema fundamental que plantea este tipo de comisión es la

forma en que la propiedad se transmite, en aquellos casos en los que el

comisionista contrata por cuenta ajena pero en nombre propio (si contrata en

nombre del comitente no se plantea problema alguno en este sentido, como es

obvio), ya que una interpretación literal del art. 264 del C. Com. podría

llevarnos a pensar que es necesario que el comisionista adquiriese la propiedad

de las mercaderías a vender (comisión de venta) y que igualmente adquiriese la

propiedad de las que compra en cumplimiento de la comisión (comisión de

compra), generándose, así, una doble transmisión de la propiedad.

Sin embargo, la Doctrina, en su inmensa mayoría (GUILLERMO J.

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RODRIGO URÍA, etc.)., rechaza esta interpretación,

porque contradice los intereses reales que subyacen al contrato, según los cuales

el comisionista no adquiere para sí, sino para el comitente. Por ello, se entiende

que se produce una sola transmisión de la propiedad del comitente y al tercero

y viceversa.

Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que la comisión de compra

o venta se somete expresamente al siguiente régimen de prohibiciones:

- 14 -

a) En primer lugar, está proscrita la llamada “autoentrada” del

comisionista sin la autorización expresa del comitente, con arreglo a lo

dispuesto en el art. 267, párrafo primero, del C. Com. (a ello nos referiremos

posteriormente).

b) Igualmente, el comisionista no puede alterar las marcas de los efectos

comprados o vendidos por cuenta ajena (art. 267, párrafo segundo del C.

Com.).

c) Tampoco puede el comisionista vender a plazos o al fiado sin la

autorización del comitente. Si media esa autorización, el comisionista tendrá la

obligación de comunicar al comitente los nombres de los compradores, bajo

pena de que la venta se entienda al contado (arts. 270 y 271 C. Com.).

8.2.- Comisión de garantía.

Por regla general, el comisionista no responde del incumplimiento del

contrato de ejecución de la comisión por parte del tercero, aunque dependa de

ello el derecho a cobrar su retribución, como hemos señalado (es necesario tanto

la perfección como la consumación del contrato objeto de comisión). Sin

embargo, puede ocurrir que, cuando la comisión tenga por objeto la venta de

mercaderías, el comisionista perciba, además de su comisión ordinaria, otra

llamada “de garantía”, en cuyo caso correrán de su cuenta los riesgos del

cumplimiento de la venta, quedando obligado a satisfacer al comitente el

producto de la venta en los mismos plazos pactados con el comprador (art. 272

C. Com.).

El precepto anterior viene expresamente referido a la comisión de venta,

pero ello no significa que pueda ser aplicable a cualquier otro tipo de comisión

si así lo pactan las partes. Un precepto paralelo al anteriormente citado existe en

el caso de los operadores por cuenta ajena en mercados de valores, los cuales

- 15 -

responden ante su comitente de la entrega de los valores y del pago del precio

(art. 41 de la Ley de Mercado de Valores).

En la llamada “comisión de garantía”, el comisionista no puede oponer al

comitente el beneficio de la división y excusión, pero sí las excepciones

personales que tuviere el tercero, habiendo admitido la Jurisprudencia la

condena conjunta y solidaria de comisionista y tercero en caso de

incumplimiento de este último. En todo caso, si el comisionista de garantía ha

actuado en nombre del comitente y, como consecuencia del incumplimiento del

tercero o comprador, tiene que atender a la garantía, queda automáticamente

subrogado en la posición del comitente para poder repetir frente al tercero, lo

cual ni siquiera es necesario cuando haya actuado en nombre propio.

8.3.- la “autoentrada” o “autocontratación” del comisionista.

Como sabemos, la figura de la “autocontratación” está expresamente

admitida en nuestro ordenamiento jurídico tanto por la Doctrina como por la

Jurisprudencia, excepto en aquellos supuestos en los que puede existir conflicto

de intereses o pueden perjudicarse intereses de terceros.

En este sentido, se prohíbe, con carácter general, la llamada “autoentrada”

de comisionista, es decir, que éste compre para sí lo que se la haya mandado

vender, o que venda para sí lo que se le haya mandado comprar, sin la

autorización expresa del comitente. Igualmente, queda vedada la llamada

“aplicación” de comisiones de compra y venta cruzadas que el mismo

comisionista tuviese recibidas, de forma que, sin la autorización del comitente,

tampoco podrá aquél comprar o vender para otro lo que se le hubiere

encargado vender o comprar (art. 267 del C. Com.).

En todo caso, debemos tener en cuenta que, aunque tenga lugar la

“autoentrada” o la “aplicación” de comisiones de compra y venta cruzadas sin la

- 16 -

autorización expresa del comitente, las mismas pueden ser objeto de posterior

ratificación expresa o tácita, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.727, párrafo

2º, del Código Civil, o convalidadas por haberse obtenido en condiciones más

favorables para el comitente que las señaladas por éste (art. 1.715 del Código

Civil).

Finalmente, y a pesar de las dudas que se han planteado al respecto, la

práctica unanimidad de la Doctrina entiende actualmente que, en los casos de

“autoentrada” o “aplicación” autorizadas, ratificadas o convalidadas por el

comitente, el comisionista mantiene el derecho a cobrar su comisión o premio

(cuando el contrato objeto de comisión se haya consumado), puesto que de ese

modo habrá cumplido la comisión realizando el negocio objeto del encargo.

8.4.- Comisión de transporte.

La comisión de transporte es aquella en la que tiene por objeto la

celebración, por el comisionista, de un contrato de transporte por cuenta de su

comitente. Este tipo de comisión ha sido objeto de especial atención por el

legislador dada su frecuente utilización, siendo actualmente una actividad

profesionalmente asumida por las agencias de viaje o comisionistas de

transporte.

El comisionista de transporte ha de contratar cumpliendo las

obligaciones propias del cargador en el transporte terrestre o marítimo y, si

actúa en nombre propio, responderá de ellas frente al porteador (art. 275 C.

Com.). Cuando la comisión incluya, además de la contratación del transporte de

los efectos, la contratación de su seguro, el comisionista será responsable de los

riesgos que sobrevengan si, disponiendo de provisión de fondos o habiéndose

comprometido a anticiparlos, no concierta el seguro, ni avisa inmediatamente al

comitente de la imposibilidad de contratarlo (art. 274 del C. Com.).

- 17 -

En todo caso, debemos distinguir el supuesto de que la contratación del

transporte y, eventualmente, del seguro, sea un pacto complementario o

accesorio de otra comisión (de venta, de compra o de cualquier otra clase) por la

que el comisionista tenga que remitir a otro punto los efectos puestos a su

disposición, del caso en el que el contrato de transporte constituya el contenido

principal de la comisión.

En el primer supuesto (transporte accesorio), la Jurisprudencia ha señalado

reiteradamente que el comisionista únicamente estará obligado a contratar el

transporte, pero sin asumir la garantía de la ejecución, mientras que, en

segundo caso (transporte como objeto principal de comisión), verdadera “comisión de

transporte”, serán de aplicación los arts. 378 y 379 del C. Com., de tal forma que

el comisionista estará obligado a llevar un registro especial, con determinadas

formalidades, subrogándose en las obligaciones, responsabilidades y derechos

del porteador.

El régimen jurídico correspondiente a la verdadera “comisión de

transporte” (transporte como objeto principal del encargo recibido por el comitente) es

el aplicable a las llamadas “agencias de viaje” o “comisionistas de transporte”,

dedicados profesionalmente a esta actividad, que actúan generalmente por

cuenta de los transportistas o viajeros.

III.- EL CONTRATO DE AGENCIA.

1.- Concepto y regulación legal.

Figura muy cercana al contrato de comisión, aunque con las diferencias y

características especiales que estudiaremos, es el llamado “contrato de agencia”,

de frecuente utilización en la práctica y de carácter atípico hasta la aprobación

de la norma jurídica especial que lo regula, la Ley 12/1992, de 27 de mayo,

creada y sancionada, en su momento, para trasponer al ordenamiento jurídico

- 18 -

español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre, sobre agentes

comerciales independientes.

Debe destacarse el carácter imperativo de todos los preceptos que

regulan este tipo contractual, salvo disposición expresa en contrario, como se

desprende de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 12/1992. Esta norma es aplicable

a todo tipo de contrato de agencia, a excepción de la actividad desarrollada por

los agentes mediadores que actúen en mercados secundarios oficiales o

reglamentados de valores, que se rigen por la normativa especial establecida en

la Ley de Mercado de Valores.

El art. 1 de la mencionada Ley 12/1992, define esta figura como aquél

contrato por el que “una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga

frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover

actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por

cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo en

contrario, el riego y ventura de tales operaciones”.

La función económica de este contrato es, por tanto, cubrir la necesidad

de ampliar con carácter permanente la clientela del empresario, evitando la

carga que supone el sueldo fijo de un empleado situado en un emplazamiento

distinto de la empresa. Con este fin, se establece una colaboración estable con el

agente, de carácter indefinido o por tiempo determinado.

Se trata, por tanto, de un contrato “consensual”, nacido del mero acuerdo

de voluntades, oneroso, ya que los servicios del agente son siempre

remunerados y, además, sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas.

- 19 -

2.- Características esenciales y diferencias con el contrato de comisión.

De la definición o concepto legal de “contrato de agencia”, podemos

extraer cuáles son sus características propias o esenciales, y sus diferencias con

la cercana figura del “mandato mercantil”:

a) En primer lugar, debe destacarse que el agente es un intermediario

que actúa, promoviendo operaciones de comercio o, además, concluyéndolas,

de manera independiente. En este sentido, cualquier nota de “dependencia”

excluye la calificación del contrato como “agencia” y la aplicación de su ley

especial, cuyo art. 2.1 establece que “no se considerarán agentes los representantes y

viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren

vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya

cuenta actúan”.

Como señala el art. 5.1 de la Ley 12/1992, el agente debe realizar el

encargo recibido “por sí mismo o por medio de sus dependientes”, pudiendo,

incluso, actuar por medio de “subagentes”, aunque con la autorización expresa

del empresario y respondiendo en todo momento de su gestión (art. 5.2 de la

Ley 12/1992).

La “independencia” del agente radica, según se desprende del art. 2.2 de

la Ley 12/1992, en la capacidad del agente de organizar su actividad profesional

“conforme a sus propios criterios”, esto es, en su capacidad de autoorganización,

utilizando recursos humanos y materiales propios, sin perjuicio de posibles

instrucciones del empresario que afecten a su independencia.

b) Por otra parte, la actividad del agente es, en principio, meramente

negociadora o de promoción de actos u operaciones de comercio, pudiendo sólo

asumir su conclusión (perfección del contrato) en nombre y representación del

empresario, cuando expresamente haya sido autorizado por éste.

- 20 -

Esta característica diferencia al “agente” del “comisionista”, ya que, como

hemos visto anteriormente, este último no sólo debía asumir la obligación de

promover los actos encomendados, sino, incluso, de perfeccionarlos.

c) Por otra parte, el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino

ajena (ya sea para uno o varios empresarios), promoviendo o concluyendo los

actos u operaciones encomendados siempre en nombre del empresario

principal.

Recordemos que, en el contrato de “comisión”, el comisionista podía

actuar tanto en nombre propio como en el del “comitente” (aunque siempre por

cuenta de éste), lo, que como vemos, no ocurre con el “agente”, que debe

siempre actuar en el tráfico en nombre del empresario que lo contrato.

d) Asimismo, otra característica esencial de este tipo de contrato es su

vocación de durar en el tiempo como relación estable entre el “agente” y el

empresario principal. Esta es, quizás, la nota más clara que diferencia el

contrato de agencia del de comisión, ya que, en este último, la colaboración

mercantil es esporádica y aislada, agotándose con la realización del acto o actos

de comercio concretos y determinados que el comitente haya encomendado.

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, “a la colaboración

aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la

colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o

promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más

variada naturaleza”.

Como veremos, la vocación de duración de este tipo de contrato se refleja

en las especialidades legales sobre su plazo de duración y extinción, que

posteriormente analizaremos.

- 21 -

e) Finalmente, la última nota característica del contrato de agencia es su

carácter oneroso o retribuido a favor del “agente”, hasta el punto de que si las

partes no han pactado nada a este respecto, no debe concluirse que el contrato

es “gratuito” o “nulo” por falta de elementos esenciales, sino que debe fijarse la

remuneración con arreglo a los usos comerciales.

Posteriormente veremos los sistemas legales de remuneración del agente

así como sus características, regulación y efectos.

3.- Elementos del contrato.

3.1.- Elementos subjetivos.

Como se desprende de lo ya señalado, son dos: el empresario, por un

lado, y el “agente”, persona natural o jurídica contratada de manera estable por

aquél, para promover y, en su caso, concluir, actos u operaciones de comercio

en su nombre y por cuenta del mismo, a cambio de retribución.

En principio, ninguno de los intervinientes en este contrato requiere

cualidad alguna especial para su validez (a salvo su condición de comerciantes

o empresarios, a efectos de calificación del contrato), que no depende de que el

agente deba inscribirse o no en algún registro administrativo o corporativo,

debido a que cualquier empresario puede realizar libremente esta función,

como ya tuvo ocasión de señalar, entre otras, la Sentencia del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2000 (TJCE 2000\176).

3.2.- Elementos objetivos.

Como elementos objetivos de este contrato debe destacarse, en primer

lugar, el propio ejercicio de la agencia, con las especialidades relativas a

posibles pactos de exclusiva o de garantía, y, también, su remuneración o pago

- 22 -

de los servicios del “agente”, con las especialidades que seguidamente

analizamos.

3.2.1.-Ejercicio de la agencia.

3.2.1.1.- Obligación de medios, ejercitada de manera independiente y sobre los

actos u operaciones encomendados.

Como ya hemos señalado anteriormente, la función principal del agente

es la de promover por cuenta ajena o, además, concluir actos u operaciones de

comercio en nombre y por cuenta del empresario que lo contrató, de manera

estable e independiente, a cambio de remuneración y sin asumir, salvo pacto en

contrario, el riesgo y ventura de las operaciones.

Ya hemos analizado anteriormente la necesidad imperativa de que el

agente actúe de manera independiente, así como los elementos que definen esa

“independencia” respecto del empresario principal; en otro caso, no nos

encontraremos ante un verdadero “contrato de agencia”. A este respecto, nos

remitimos a lo ya señalado con anterioridad.

Debemos destacar que la promoción o conclusión continua y estable de

actos de comercio por cuenta y/o en nombre del empresario principal,

representa claramente una obligación de medios y no de resultado, ya que,

según el art. 9.2. a) de la Ley 12/1992, el agente debe ocuparse con la diligencia

de un ordenado empresario de la promoción y, en su caso, conclusión de las

operaciones encomendadas, por lo que, con independencia de cuál sea el

resultado, su misión consiste en poner con diligencia todos los medios a su

disposición para cumplir con las expectativas de su colaboración empresarial

estable.

- 23 -

En definitiva, con independencia de que la comisión del agente sólo se

devengue, como veremos, cuando el acto u operación de comercio se ejecute

por completo o debiera ejecutarse por el empresario principal, éste no puede

rehusar el pago de ninguna comisión sobre la base de considerar que el agente

no ha obtenido un determinado resultado de ventas o conclusión de

operaciones encomendadas, siempre y cuando éste hubiera actuado con

diligencia.

Por ello, la semejanza del contrato de agencia con el esquema del

“arrendamiento de obra”, como contrato de resultado, sólo tiene lugar en lo que se

refiere al nacimiento y exigibilidad de la retribución variable (comisión) del

“agente”, anudada a la conclusión y posterior ejecución del acto de comercio

objeto de agencia, pero sin que ello signifique que el empresario pueda negar el

pago de la cantidad fija o de la comisión devengada por entender que el agente

no ha alcanzado el resultado esperado.

Aun así la Jurisprudencia admite para otro tipo de contratos de

colaboración claramente incluidos en el esquema de “arrendamiento de servicios”,

como contrato de medios (así ocurre, por ejemplo, en el caso del contrato de

distribución), la posibilidad de que las partes fijen un objetivo mínimo cuya

vulneración faculte al principal para la resolución unilateral del contrato.

Por otra parte, la expresión “actos u operaciones de comercio” que contiene

el art. 1 de la Ley 12/1992, como objeto del ejercicio de la agencia, no debe

interpretarse en el sentido estricto de “acto de comercio” recogido en el art. 2 del

C. Com., según ha señalado reiteradamente la Doctrina. Las posibilidades, en

este punto, son infinitas, y tanto puede tratarse de operaciones de comercio

reguladas en el propio Código de Comercio o análogas, como otras no

contempladas legalmente y que, en teoría, podrían formar parte de este tipo de

contrato.

- 24 -

Lo más usual en la práctica es la llamada “agencia inmobiliaria”, esto es,

aquél contrato en el que se encomienda al “agente” la promoción y, en su caso,

conclusiones de compraventas de bienes inmuebles urbanizados por el

empresario principal, pero también existen otras agencias cuyo objeto es la

compraventa de muebles o mercaderías, o, incluso, la celebración de contratos

de arrendamiento.

En todo caso es importante señalar que, como se desprende del art. 5.1 de

la Ley de Contrato de Agencia, el agente debe limitarse a promover y, en su

caso, concluir el tipo de actos u operaciones que expresamente se le hubieren

encomendado, sin actuar fuera del área geográfica concedida por el empresario.

3.2.1.2.- Uso de dependientes y subagentes.

Por otra parte, el agente puede servirse, en el desempeño de su actividad,

tanto de dependientes o empleados suyos, como, también, de “subagentes”,

siempre que, en este último caso, mediare autorización expresa y previa del

empresario, respondiendo el agente, en todo caso, de su gestión (art. 5.2 de la

Ley de Contrato de Agencia).

La nota diferencial entre el “dependiente”, para cuyo uso el agente no

requiere requisito alguno, y el “subagente”, que debe ser expresamente

autorizado por el empresario, es, nuevamente, la independencia.

Mientras el “dependiente” es un mero empleado del agente, con el que

mantiene una relación laboral, el “subagente” es un empresario independiente

de aquél, con el que se concierta un nuevo contrato de agencia o “subcontrato de

agencia”, sometido a la misma regulación y normativa que la relación

establecida entre el agente y el empresario principal.

- 25 -

3.2.1.3.- Modalidades de agencia: con y sin representación.

Como ya hemos señalado anteriormente, a falta de pacto, el agente se

limita a la promoción de los actos u operaciones encomendados, en nombre

propio y por cuenta del empresario principal (art. 6 de la Ley 12/1992).

Sin embargo, las partes pueden pactar expresamente que el agente,

además, se ocupe de concluir los actos encomendados, esto es, de perfeccionar

con terceros los contratos objeto de agencia, para lo cual es necesario que el

empresario le otorgue su representación, a fin de que el agente actúe en su

nombre y por cuenta del mismo.

La diferencia entre ambos tipos de agencia es, simplemente, el modo de

prestar el consentimiento contractual para la perfección del acto encomendado.

En este sentido, la labor de promoción del agente, que debe identificarse

siempre en el tráfico jurídico como tal y actuar por cuenta y en nombre del

empresario individual, no sólo se limita a buscar terceros contratantes para la

perfección del acto u operación comercial de que se trate, sino, también, a

concertar con ellos los términos del contrato, con arreglo a las instrucciones del

empresario. Lo que ocurre es que, si el “agente” no tiene poder de

representación, no puede obligar con su firma al principal, de manera que

faltará el mero consentimiento de éste para el perfeccionamiento.

En todo caso, debemos tener en cuenta que la falta de representación del

agente o el exceso en los límites del poder conferido al mismo, no supone la

ineficacia automática del contrato celebrado por éste con un tercero, en nombre

del empresario principal. La Doctrina señala que, en este caso, resulta aplicable

por analogía lo dispuesto en el art. 247, párrafo 2º, del C. Com., de forma que el

agente quedaría obligado directamente con el tercero, sin responsabilidad

alguna para el principal, en los casos en que éste niegue la representación y

aquél no consiga acreditarla.

- 26 -

Por último, como veremos, independientemente de que el “agente” tenga

o no atribuida la representación del empresario, su actividad no se agota con la

mera promoción y, en su caso, perfección de los actos encomendados, sino que,

además, asume otro tipo de obligaciones relacionadas con su ejecución o

consumación, tales como la entrega de bienes, cuando lo promovido sea una

compraventa, o la realización de gestiones de cobro o asunción de

reclamaciones de terceros, en los términos que posteriormente veremos.

3.2.1.4.- Exclusiva.

Con carácter general, podemos diferenciar dos tipos de exclusiva en el

contrato de agencia: “exclusiva a favor del empresario” y “exclusiva a favor del

agente”.

a) Exclusiva a favor del empresario.

Normalmente, el agente puede actuar por cuenta de uno o de varios

empresarios, a través de varios contratos de agencia, salvo que ello implique el

desempeño de una actividad relacionada con bienes o servicios que sean de

igual o análoga naturaleza y que concurran o compitan con aquéllos cuya

contratación se hubiera obligado a promover (art. 7 de la Ley 12/1992).

Sin embargo, el legislador permite el pacto en contrario, esto es, la

exclusividad a favor del “empresario”, que obligue al “agente” a no contratar con

ningún tercero la promoción y, en su caso, conclusión de actos u operaciones de

comercio, competitivos y concurrentes o no con los que se ha obligado a

promover y/o concluir. A mi entender, es necesario que este pacto de exclusiva

se limite a un área geográfica determinada o aun concreto grupo de personas,

dado que, de lo contrario, podríamos encontrarnos ante un acuerdo nulo por

ser claramente restrictivo de la competencia.

- 27 -

b) Exclusiva a favor del “agente”.

Igualmente, las partes pueden acordar que el empresario se obligue a no

contratar otro agente distinto para la promoción de actos u operaciones

idénticos o similares a los ya encomendados, evitando, así, que el agente

inicialmente contratado tenga que competir con terceros en su actividad

profesional.

Es igualmente necesario, según mi opinión, que este pacto de exclusiva

se limite a un área geográfica determinada y/o a un grupo determinado de

clientes, tanto por razones de defensa de la competencia como, también, por el

hecho de que así se desprende literalmente de lo dispuesto por el art. 12.2 de la

Ley de Contrato de Agencia.

Como veremos posteriormente, la existencia de este pacto de exclusiva

tiene una consecuencia jurídica específica en lo que al nacimiento del derecho

de retribución variable (comisión) del agente se refiere.

c) Extensión de la exclusiva a favor del empresario tras la finalización del

contrato (pacto de no competencia).

Finalmente, debemos hacer mención expresa de la posibilidad de

extender la exclusiva a favor del empresario, en los términos anteriormente

señalados, tras la finalización del contrato, estableciendo de común acuerdo un

pacto de limitación de la competencia “post – contrato”, en los términos y

condiciones establecidos por los arts. 20 y 21 de la Ley 12/1992 de Contrato de

Agencia.

De estos preceptos se deduce que, en primer lugar, la limitación de

competencia no podrá tener una duración superior a dos años desde la

extinción del contrato, o a uno, si el contrato hubiere tenido una duración

- 28 -

inferior, debiendo formalizarse por escrito y limitarse a una zona geográfica

concreta, o a ésta y un grupo de personas determinado, sin que pueda afectar a

más bienes o servicios que aquéllos que hubieren sido objeto de los actos u

operaciones promovidos o concluidos por el agente.

3.2.1.5.- Pacto de garantía.

Como ya hemos señalado anteriormente, el “agente”, pese a que sólo

puede exigir su retribución cuando el acto u operación de comercio haya sido

totalmente ejecutado o debiera haberlo sido por el empresario, no asume el

riesgo y ventura de las operaciones objeto de agencia (art. 1 de la Ley 12/1992).

En definitiva, el “agente” no responde del buen fin de la operación ni de

las vicisitudes que tuvieren lugar en su ejecución o de los posibles

incumplimientos del contrato promovido o concluido. Por tanto, el “agente”

queda exento de responsabilidad en caso de incumplimiento del tercero, ni

puede dirigirse el empresario contra él en tal caso, ni se obliga a satisfacer el

precio de la venta, por ejemplo, en caso de que sea la compraventa lo

encomendado al “agente”, ni, en general, garantiza o afianza ninguna cuestión

relativa a la ejecución del contrato.

Sin embargo, el legislador permite el pacto en contrario, dando pie a que

las partes estipulen la llamada “cláusula o pacto de garantía”, con arreglo al cual

el “agente” sí responde del buen fin de la operación, garantizando, con su

patrimonio, el cumplimiento y correcta ejecución por el tercero del contrato

celebrado o promovido en el ejercicio de la agencia. Este pacto, plenamente

lícito, debe constar por escrito, como se desprende de lo dispuesto en el art. 19

de la Ley 12/1992, especificando la comisión “extra” o “especial” que el “agente”

recibe por la asunción de esta responsabilidad.

- 29 -

Finalmente, resulta plenamente aplicable lo señalado anteriormente para

la llamada “comisión de garantía” (art. 272 del C. Com.), en el sentido de que, al

igual que el comisionista, el agente “con garantía” no podría oponer al

empresario el beneficio de la división y excusión, pero sí las excepciones

personales que tuviere el tercero, siendo éste responsable solidariamente junto

con aquél en caso de incumplimiento, sin perjuicio de la posibilidad que tenga

el agente de dirigirse con posterioridad frente al tercero, subrogándose en la

posición contractual del empresario.

3.2.2.- Remuneración del agente.

3.2.2.1.- Carácter oneroso del contrato de agencia y sistemas de remuneración.

El art. 11.1 de la Ley 12/1992 establece, de forma imperativa, el carácter

oneroso del tipo de contrato que ahora analizamos, de forma que, a falta de

pacto entre las partes, la retribución del agente debe fijarse de acuerdo con los

usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad y, si estos no

existieran, con arreglo al criterio razonado del órgano judicial, en cada caso,

teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación de

que se trate.

Son dos los sistemas de remuneración del agente que el legislador

contempla: el pago de una cantidad alzada o fija, con una determinada

periodicidad, y/o el pago de una comisión o porcentaje sobre el precio obtenido

en la ejecución de las operaciones o actos cuya promoción y, en su caso,

conclusión haya llevado a cabo el agente, variable en función del número de

operaciones realizadas con éxito y el precio o contraprestación recibida por cada

una de ellas.

El legislador permite expresamente la combinación de los dos sistemas

anteriores, bastante usual en la práctica, de tal forma que el “agente” recibe,

- 30 -

periódicamente, una cantidad fija, y, además, una comisión consistente en un

determinado porcentaje sobre lo recibido por cada una de las operaciones o

actos de comercio ejecutados o que el empresario debiere haber ejecutado.

3.2.2.2.- Régimen especial de nacimiento y exigibilidad de la “comisión”, como

sistema de retribución variable del agente.

En el caso de que las partes hubieran acordado una “comisión” a favor del

agente como sistema de remuneración, debe tenerse en cuenta el régimen

especial establecido en los arts. 12 a 17 de la Ley de Contrato de Agencia, que

nos obligan a distinguir entre los conceptos de “nacimiento” y “exigibilidad” del

derecho del agente a recibir su comisión.

El “nacimiento” de la obligación es la primera fase o estadio relativo al

pago de la comisión, pero puede ocurrir que, pese a la existencia en el tráfico

jurídico del derecho de crédito del agente, su pago no resulte “exigible”, por no

haberse cumplido las condiciones legalmente establecidas para el devengo.

Consecuentemente, el “nacimiento” y “exigibilidad” de la comisión no

surgen de manera coetánea, con la sola la excepción establecida en el art. 10.3 de

la Ley 12/1992 para los supuestos de agencia sin representación en los que el

empresario no acepte la operación ofrecida por el agente ni comunice a éste su

decisión de rechazarla en el plazo de quince días naturales siguientes a la fecha

en que aquél le hubiere comunicado la posibilidad de concertar la operación. En

estos casos, por tanto, el derecho a la comisión del agente nace, pese a la falta de

conclusión de la operación de comercio, y, además, es exigible desde su

nacimiento.

Veamos, pues, el régimen jurídico de ambos conceptos, “nacimiento” y

“exigibilidad”.

- 31 -

3.2.2.3.- El nacimiento del derecho a la comisión.

En lo que a esta cuestión se refiere, debemos tener en cuenta que el

derecho a la “comisión” puede surgir respecto de actos u operaciones concluidas

o perfeccionadas tanto antes como después de la vigencia del contrato,

existiendo, incluso, la posibilidad de que ese derecho nazca aun cuando la

operación no haya sido concluida, en los supuestos de agencia sin

representación, si el empresario no acepta el contrato promovido por el agente

sin comunicar a éste su decisión dentro del plazo de quince días siguientes a

aquél en que hubiere sido requerido para perfeccionar una operación obtenida

por el agente (art. 10.3 de la Ley de Contrato de Agencia).

Respecto de los actos u operaciones concluidos durante la vigencia del

contrato, el “agente” tendrá derecho a la comisión por los concluidos como

consecuencia de su intervención (art. 12.1. a de la Ley 12/1992), o con un cliente

previamente conseguido por el mismo (art. 12.1. b de la Ley 12/1992).

Es importante tener en cuenta, a este respecto, que si el agente tuviere

concedida la exclusiva para un área geográfica determinada y/o para un grupo

determinado de clientes, el derecho a la comisión nace automáticamente por

todas las operaciones concluidas durante la vigencia del contrato dentro de

los límites anteriores (área territorial y/o personal), con independencia de que

el agente hubiere intervenido en su promoción y, en su caso, conclusión (art.

12.2 Ley 12/1992).

Respecto de los actos u operaciones concluidos con posterioridad a la

vigencia del contrato, el agente tiene derecho a la comisión por los que se deban

principalmente a la actividad desarrollada por el mismo durante la vigencia del

contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes

a partir de la extinción del contrato (art. 13.1. a Ley 12/1992), y, también, por

aquellos cuyo encargo o pedido hubiere recibido antes de la extinción del

- 32 -

contrato de agencia, siempre que el agente hubiere tenido derecho a percibir la

comisión de haberse concluido durante la vigencia del contrato.

Finalmente, debemos hacer mención de los supuestos en los que la

conclusión del acto u operación comercial se debe a la intervención de dos

agentes, cuando el inicial ha sido sustituido por un posterior. La regla básica, en

este caso, es la “no duplicidad” en la comisión. Es decir, cuando existen dudas

sobre la atribución de una operación a un agente u otro, en caso de sustitución,

el empresario solamente está obligado a pagar una comisión, y serán los agentes

los que, en su caso, deberá repartírsela de forma equitativa, atendiendo a la

intervención o influencia de cada uno de ellos en la perfección del contrato u

operación mercantil (art. 13.2 Ley 12/1992).

3.2.2.4.- La exigibilidad del derecho a la comisión.

Con independencia de que el derecho del agente al cobro de la comisión

haya nacido al mundo jurídico, la misma sólo será exigible cuando se devengue,

según el régimen establecido en los arts. 14 y 17 de la Ley de Contrato de

Agencia.

Con arreglo a una interpretación lógica y conjunta de ambos preceptos,

debemos distinguir entre el devengo “inicial” y “definitivo” de la comisión.

En esta línea, la comisión ya es exigible en el momento en que el acto u

operación concluida se hubiere ejecutado o debido ejecutar por el empresario,

pero este devengo debe calificarse de “inicial” o “provisional”, ya que puede

ocurrir que, pese a haber cumplido el empresario las obligaciones propias del

contrato perfeccionado, el mismo no llegue a consumarse del todo por causas

no imputables al mismo, como sería el incumplimiento del tercero, en cuyo

caso, pese a que la comisión se habría devengado inicialmente, el agente

- 33 -

perdería, en este caso, su derecho al pago de la misma, debiendo restituirla

inmediatamente al empresario en caso de que éste ya la hubiere abonado.

De esta forma, el devengo de la comisión sólo puede calificarse de

“definitivo” cuando el contrato hubiere sido totalmente consumado o ejecutado

por el tercero y, asimismo, hubiere sido o debiere haber sido cumplido por el

empresario. Igualmente, recordemos que también cabe hablar de “devengo

definitivo” y, además, “instantáneo” del derecho a la comisión en los supuestos

de agencia sin representación, cuando, como ya hemos señalado, el empresario

no acepte el contrato promovido por el agente sin comunicar a éste su decisión

dentro del plazo de quince días siguientes a aquél en que hubiere sido

requerido para perfeccionar una operación obtenida por el mismo (art. 10.3 de

la Ley de Contrato de Agencia).

3.2.2.5.- El pago de la comisión.

La Ley de Contrato de Agencia establece en sus arts. 15 y 16 un sistema

de pago aplazado de la comisión, una vez devengada, aún de forma “inicial”,

reforzado con un deber de información del empresario y la facultad de

comprobación del agente.

Así, el empresario debe entregar al agente una relación justificada y

razonada de comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día

del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieren devengado, aún de

forma inicial, salvo que se establezca un plazo inferior, teniendo derecho el

agente a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario y cualesquiera

otros datos que fueren de utilidad para verificar esta información.

Coincidiendo con el momento de entrega de la información anterior, esto

es, antes del último día del mes siguiente al trimestre natural en que las

comisiones se hubieren devengado, o en el plazo inferior pactado, el agente

- 34 -

deberá satisfacer las comisiones devengadas, aun “inicialmente” (esto es, sin

perjuicio de que posteriormente se pierda el derecho a la comisión por causas

no imputables al empresario).

3.2.2.6.- El reembolso de los gastos del agente.

En principio, dado que el agente actúa como empresario autónomo e

independiente, debe asumir los gastos que le hubiera originado el desempeño

de su actividad, salvo que se hubiere pactado lo contrario, en cuyo caso tendrá

derecho a su reembolso, en la forma y con los límites que las partes hayan

pactado (art. 18 Ley 12/1992).

3.3.- Elementos formales.

Podemos decir que el contrato de agencia se encuentra a caballo entre los

contratos enteramente libres en cuanto a su forma y los llamados “contratos

formales”, cuya validez depende de que se cumplan ciertos requisitos

imperativos relativos al contenido o formalización del contrato.

En principio, la forma debe ser escrita, pero con mero carácter “ad

probationem”; esto es, el contrato nace con el mero acuerdo de voluntad de las

partes o concurso de oferta y aceptación sobre sus elementos esenciales, aún de

forma verbal, sin perjuicio del derecho de cada una de ellas exigir a la otra la

forma escrita (art. 22 Ley 12/1992).

Aún así, existen determinados pactos, propios del contrato de agencia,

que sí pueden calificarse de estrictamente formales, dependiendo, por tanto, su

validez y eficacia de que se cumplan los requisitos establecidos por el

legislador. Tal es el caso del pacto de garantía, por el que agente responde del

buen fin de la operación (art. 19 Ley 12/1992) o el pacto de limitación de

competencia tras la finalización del contrato (art. 21 Ley 12/1992), los cuales

- 35 -

deben imperativamente constar por escrito, so pena de inexistencia, nulidad o

falta de validez de los mismos.

4.- Obligaciones esenciales de las partes.

4.1.- Obligaciones del agente.

La obligación general del agente, según el art. 9.1 de la Ley 12/1992, es

ejercer su actividad de forma leal y con buena fe, velando en todo momento por

los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. Con ello, el

legislador traslada al ámbito de la agencia el principio de buena fe en el

cumplimiento de los contratos que, con carácter general, proclaman los arts. 7.1

y 1.258 del C. Civil.

En particular, el agente debe asumir el cumplimiento de los siguientes

deberes contractuales:

a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la

promoción y, en su caso, conclusión de los actos u operaciones que se le

hubieren encomendado (art. 9.2. a Ley 12/1992), en los términos y con las

posibles especialidades que ya hemos visto anteriormente.

b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga,

cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya

promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en

particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan

operaciones pendientes de conclusión o ejecución (art. 9.2. b Ley 12/1992).

c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables

recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia (art. 9.2. c

Ley 12/1992).

- 36 -

d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de

terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y

de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas,

aunque no la hubiera concluido (art. 9.2 d Ley 12/1992).

Al respecto de esta obligación, deben hacerse dos precisiones:

- En primer lugar, como es lógico, el agente no sólo debe recibir las

reclamaciones de terceros en nombre del empresario sino,

también, comunicárselas.

- Por otra parte, el hecho de que el empresario deba recibir las

reclamaciones de terceros por defectos de calidad de los bienes

entregados o servicios prestados, no quiere decir que deba o

pueda decidir sobre la posible devolución del precio recibido,

cuestión ésta que, obviamente, queda reservada al empresario,

salvo que aquél tenga concedida expresamente esta facultad.

e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones

relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe (art. 9.2. e Ley 12/1992).

f) Gestionar el cobro del precio de cada operación o acto concluido frente

a los terceros contratantes.

En principio, el agente sólo podrá y deberá asumir esta obligación si así

se pacta expresamente, aun en el caso de que se le hubiera concedido la

representación para concluir las operaciones en nombre del empresario.

En todo caso, si el agente recibiera del tercero el dinero en concepto de

precio de la operación sin tener representación ni facultad especial otorgada al

- 37 -

efecto, debie entenderse que el dinero ha sido entregado al agente en concepto

de mandatario tácito y verbal del tercero, a fin de que lo remita al empresario

principal.

g) Asimismo, en los supuestos de agencia cuyo objeto es la celebración de

actos u operaciones relativas a la venta u otro tipo de entrega de bienes

(arrendamiento, cesión de uso, etc.), el agente estará obligado a gestionar su

entrega a los terceros, si las partes lo han pactado expresamente, siendo de

aplicación analógica, en este caso, según señala la Doctrina, la responsabilidad

de comisionista sobre los efectos o bienes suministrados para su entrega al

tercero (art. 265 C. Com.).

En estos casos, el art. 8 de la Ley de Contrato de Agencia otorga dos

facultades al agente, cuales son, en primer lugar, exigir al tercero, en el acto de

la entrega, el reconocimiento de la mercancía o bienes entregados (el precepto

alude literalmente a “bienes vendidos”, pero la Doctrina entiende que también es

aplicable en los supuestos de arrendamiento, cesión de uso, etc.), y, en segundo

lugar, promover el depósito judicial de los mismos, a través del correspondiente

expediente de jurisdicción voluntaria, en el caso de que el tercero rechazara o se

demorara en la recepción de la mercancía.

h) Finalmente, el agente deberá respetar el pacto de no competencia que

las partes hayan establecido tras la finalización del contrato, con arreglo a lo

dispuesto en los arts. 20 y 21 de la Ley de Contrato de Agencia.

4.2.- Obligaciones del empresario.

Junto a la obligación genérica y esencial de actuar como empresario legal

y con buena fe (art. 10.1 Ley 12/1992), deben señalarse, en concreto, los

siguientes deberes contractuales:

- 38 -

a) Poner a disposición el agente, con antelación suficiente y en cantidad

apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios

para el ejercicio de su actividad profesional (art. 10.2 a Ley 12/1992).

En esta obligación de entrega o suministro, deberíamos incluir las

mercaderías o bienes objeto de venta, arrendamiento o cesión de uso a terceros,

para el caso de que se hubiere concedido al agente la facultad de entregarlos

tras la perfección o conclusión de los actos u operaciones de comercio

correspondientes.

b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución

del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de

ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser

sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar (art. 10.2 b Ley

12/1992).

Entre las “informaciones necesarias” a que alude el legislador, debemos

incluir, como se deduce de lo ya expuesto, dos supuestos concretos:

- En primer lugar, en el caso de agencia sin representación, el

empresario tiene obligación de comunicar al agente si acepta o

rechaza la operación que le haya comunicado, en un plazo de

quince días naturales (art. 10.3 Ley 12/1992).

- Igualmente, el empresario debe informar al agente de forma

justificada y razonada sobre las comisiones que se hubieren

devengado, el último día del mes siguiente al trimestre natural en

que ese devengo se hubiese producido o en el plazo inferior que

las partes hayan establecido (art. 15.1 Ley 12/1992).

- 39 -

Debe destacarse, al respecto del deber de información a cargo del

empresario, cómo puede apreciarse en este punto el carácter de mera obligación

de medios que tiene la actividad del agente, ya que, como hemos visto, el

legislador no considera que exista incumplimiento de contrato por el hecho de

que el mismo no haya obtenido el resultado esperado por el empresario, sino

que únicamente le faculta y le obliga a comunicar esta incidencia al agente, de

cara a la posible apreciación futura de negligencia en el desempeño de su

función.

Por tanto, con independencia de que el nacimiento y devengo de la

comisión de agente dependan de la consecución de un resultado, el desempeño

de su actividad no puede quedar incumplido por no alcanzar un determinado

resultado, sino por prestar la diligencia debida, como ya hemos dicho con

anterioridad.

c) Finalmente, el empresario deberá satisfacer la retribución del agente,

en el modo y condiciones que ya hemos analizado con anterioridad (art. 10.2 c

Ley 12/1992).

5.- Extinción del contrato: supuestos y consecuencias jurídicas.

5.1.- Duración.

El contrato de agencia puede se de duración determinada o indefinida,

entendiéndose, a falta de pacto expreso, que el contrato ha sido pactado por

tiempo indefinido (art. 23 Ley 12/1992).

En todo caso, el contrato inicialmente pactado por tiempo concreto y

determinado, se convierte o transforma automáticamente en indefinido si, tras

el vencimiento pactado, las partes continúan su desarrollo y ejecución (art. 24.2

Ley 12/1992).

- 40 -

5.2.- Supuestos de extinción.

Junto a las causas generales de extinción de las obligaciones y contratos,

debemos señalar las específicamente previstas para el tipo de contrato que nos

ocupa. De esta forma, el contrato de agencia se extingue:

a) Por expiración el término, en caso de que se hubiere pactado por plazo

determinado, salvo que, como hemos visto, las partes continúen la ejecución del

contrato tras el vencimiento (art. 24 Ley 12/1992).

b) Por muerte o declaración de fallecimiento del agente (art. 27 Ley

12/1992).

c) Por denuncia unilateral y escrita de cualquiera de las partes, si el

contrato es de duración indefinida o ha sido transformado en tal, con un

preaviso o antelación a la fecha de expiración (que deberá ser el último día del

mes, salvo pacto en contrario) de un mes si el contrato hubiere estado vigente

por tiempo inferior a un año, o de un mes para cada año de vigencia del

contrato en caso de que se hubiere mantenido en vigor uno o más años, con un

máximo de seis meses (art. 25 Ley 12/1992).

d) Por resolución o desistimiento unilateral de cualquiera de las partes,

tanto en contratos de duración indeterminada como indefinida, sin necesidad

de preaviso, cuando la otra parte hubiere incumplido, en todo o en parte, sus

obligaciones legales o contractuales, o cuando hubiere sido declarada en

situación de concurso (art. 26 Ley 12/1992).

- 41 -

5.3.- Derechos indemnizatorios de las partes a la extinción del contrato.

En este apartado debemos distinguir el supuesto de “extinción por

incumplimiento”, por un lado, y los casos de “extinción por incumplimiento u otras

causas”, por otro.

5.3.1.- Extinción por incumplimiento.

Si el contrato de agencia se hubiere extinguido por el desistimiento

unilateral de una de las partes fundado en el incumplimiento de la otra, el

contratante “in bonis” o cumplidor tendrá derecho a exigir al otro la

indemnización de todos los daños y perjuicios que consiguiere acreditar,

siempre y cuando el incumplimiento de que se trate haya sido esencial o haya

frustrado la finalidad del contrato.

Así se desprende de lo dispuesto en el art. 1.124 del C. Civ., plenamente

aplicable al contrato de agencia al encontrarnos ante una figura o tipo

contractual de carácter sinalagmático o recíproco, como hemos señalado

anteriormente.

5.3.2.- Extinción por incumplimiento u otras causas.

Sin perjuicio de lo anterior y con independencia de la causa por la que el

contrato de agencia se haya extinguido (salvo determinados casos legalmente

excluidos, como veremos), el legislador concede al agente dos derechos

indemnizatorios especiales, cuyas acciones para ejercitarlos prescriben en el

plazo de un año (art. 31 Ley 12/1992): la “indemnización por clientela”,

regulada en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia, y la indemnización

que podríamos llamar “por falta de amortización”, regulada en el art. 29 del

mencionado texto legal.

- 42 -

5.3.2.1.- Indemnización por clientela (art. 28 L.C.A.).

A la extinción del contrato de agencia, sea por tiempo indefinido o

determinado, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o

incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tiene

derecho a una indemnización compensatoria si el empresario tiene la

posibilidad de seguir obteniendo ventaja o provecho del logro del agente y así

resulta equitativo, especialmente en el caso de que exista un pacto de limitación

de competencia “post – contrato”, pérdida de comisiones u otras circunstancias

que así lo revelen.

El legislador establece, así, una especie de derecho compensatorio a favor

del agente en atención al enriquecimiento injusto que se produciría si el

empresario se aprovechara de toda la clientela obtenida por el agente o de todo

su esfuerzo en el desempeño de su actividad por la simple extinción del

contrato, especialmente si el agente deja de percibir comisiones que

normalmente hubiera percibido de continuar el contrato o si, por ejemplo, éste

ve limitada sus posibilidades de competir tras la finalización del contrato con el

empresario.

Este derecho se devenga, en las condiciones anteriores, con

independencia de cuál sea la causa de extinción del negocio jurídico

(incumplimiento o cualquier otra), salvo que el contrato se hubiere extinguido

por los siguientes motivos (art. 30 Ley 12/1992):

a) Desistimiento unilateral del empresario fundado en el incumplimiento

de las obligaciones del agente.

b) Denuncia unilateral del agente sin causa en el incumplimiento del

empresario o sin fundarse en la avanzada edad, invalidad o enfermedad de

- 43 -

aquél, que le hiciera razonablemente imposible o extraordinariamente gravoso

la continuación de su actividad.

c) Extinción por cesión de los derechos y obligaciones del agente a un

tercero con consentimiento del empresario.

Finalmente, en lo que a la cuantía de esta indemnización se refiere, el

legislador no excluye la posibilidad de pacto entre las partes ni determina con

carácter imperativo su cálculo, limitándose a establecer un máximo que bajo

ningún concepto puede rebasarse, consistente en el importe medio anual de las

remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o,

durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior (art. 28.3

Ley 12/1992).

5.3.2.2.- Indemnización por falta de amortización (art. 29 L.C.A.).

Finalmente, es posible que el agente, a la extinción del contrato, haya

asumido determinados gastos para la adquisición de activos afectos a su

actividad, que no haya podido amortizar como consecuencia de la terminación

del contrato.

En este caso, el legislador concede al agente un derecho indemnizatorio,

cuando la extinción haya tenido lugar mediante denuncia unilateral del

empresario, aunque, si la terminación se funda en el incumplimiento de éste,

también podrá exigirse esta indemnización, como es obvio, al amparo de la

norma general establecida art. 1.124 del C.C.

En todo caso, es importante tener en cuenta que este derecho

indemnizatorio o de reembolso por falta de amortización requiere dos

requisitos “sine qua non”:

- 44 -

a) En primer lugar, que se acredite la falta de amortización y su cuantía,

lo cual deberá tener su base en la contabilidad debidamente contrastada del

agente.

b) En segundo lugar, los únicos gastos que generan, por falta de

amortización, este derecho indemnizatorio, son aquellos en los que el agente

haya incurrido siguiendo instrucciones expresas del empresario, ya que, en

principio, como hemos dicho, y salvo pacto en contrario, el agente debe asumir

en general todos los gastos que el desempeño de su actividad origine.

IV.- EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE COMO

FIGURA CERCANA A LA COMISIÓN Y A LA AGENCIA.

1.- Concepto y características.

A caballo entre la “comisión mercantil” y el “contrato de agencia” se halla el

llamado “contrato de mediación o corretaje”, de carácter atípico, por falta de

regulación legal y muy extendido en la práctica, especialmente en el ámbito de

las operaciones inmobiliarias.

Esta figura contractual ha sido objeto de tratamiento reiterado por

nuestra Jurisprudencia, definiéndola como aquél contrato innominado, “facio ut

des”, de carácter consensual y sinalagmático, por el que una de las partes, que

llamamos “corredor”, se obliga frente a otra, “comitente” o “principal”, a indicarle

la oportunidad de celebrar o perfeccionar un negocio jurídico con un tercero, o

a promover su celebración o perfección realizando labores de mediación o

negociación, a cambio de retribución (ver, entre otras, SSTS Sala 1ª de 10 de

octubre y 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994 o 10 de noviembre de

2004).

- 45 -

Las características esenciales de esta figura contractual, que lo

diferencian frente a las figuras afines de la comisión mercantil o del contrato de

agencia, son las siguientes:

a) En primer lugar, se trata de un contrato de “tracto único”; esto es, el

“corredor” recibe un encargo concreto relativo a la promoción de una operación

o conjunto de operaciones concretas y determinadas (suele tratarse de

compraventas de bienes inmuebles, pero cabe la posibilidad de que el objeto del

contrato sean otro tipo de operaciones), tras cuya perfección se agota.

Esta característica diferencia claramente este tipo de contrato de la

“agencia”, en la que se establece una relación de colaboración empresarial

estable y duradera entre “empresario” y “agente”, para un conjunto

indeterminado de actos u operaciones.

b) Asimismo, debemos tener en cuenta que, salvo pacto en contrario, la

labor del corredor o mediador se limita a la mera promoción del acto u

operación de que se trate, actuando siempre en nombre y por cuenta del

“comitente”; esto es, su obligación consiste en procurar que se perfeccione el

contrato con el tercero, indicando al “comitente” la posibilidad de su celebración

o mediando para que ello tengo lugar, pero, salvo que las partes pacten otra

cosa, su obligación no se extiende a la perfección o celebración propiamente

dicha, que tiene lugar entre el “comitente” y el tercero.

Esta nota diferencia claramente esta figura contractual del contrato de

comisión, ya que, con arreglo a la normativa del C. Com. que regula el mismo,

el comisionista tiene la obligación de perfeccionar el contrato objeto de

comisión, actuando en nombre del “comitente” o, incluso, en nombre propio.

c) Finalmente, debemos tener en cuenta que el derecho del “corredor” a su

retribución, que normalmente consiste en un porcentaje fijo sobre el precio de la

- 46 -

operación celebrada con el tercero, se devenga y es exigible en el momento en

que se perfeccione o celebre el contrato con el tercero, con independencia de

que el mismo se llegue posteriormente a consumar, salvo que las partes pacten

otra cosa.

Esta nota diferencia también este contrato de las figuras de la comisión o

de la agencia, en las cuales el derecho a la retribución del comisionista o del

agente sólo se devenga con la consumación del contrato con el tercero, salvo

que la misma no tuviere lugar por causa imputable al “comitente” o al

empresario.

2.- Elementos del contrato.

Los “elementos subjetivos” de este contrato son, como se desprende de lo

dicho, el “comitente” o “principal”, por un lado, y el “corredor”, que es contratado

por aquél para promover la celebración de un acto u operación concreta y

determinada. Ninguna cualidad especial requieren los sujetos intervinientes en

esta figura contractual (ni siquiera es necesaria su condición de empresarios,

salvo para la mera calificación del contrato como civil o mercantil, con las

consecuencias que ello acarree).

Los “elementos objetivos” del contrato son el acto u operación concreta

cuya promoción se haya encomendado al “comisionista” y, asimismo, la

retribución pactada que, como hemos dicho, se devenga en el momento de la

perfección del contrato con el tercero, salvo pacto en contrario, siempre que la

conclusión de la operación encomendada se deba a la intervención mediadora

del “corredor”, que este deberá acreditar.

A este respecto, la Jurisprudencia ha admitido que el “principal” conceda

al “corredor” la exclusiva para la conclusión de los actos u operaciones concretos

que quiera concluir.

- 47 -

Finalmente, la “forma” del contrato que nos ocupa es enteramente libre y

se somete al principio general de libertad de forma establecido en el art. 1.278

del C.Civ.

3.- Obligaciones de las partes.

Por parte del “corredor”, la obligación esencial es promover o mediar para

la celebración y perfección con terceros del acto o conjunto concreto de actos u

operaciones encomendadas por el “comitente”.

En este punto, debemos señalar que, con independencia de que la

comisión del “corredor” no se devengue ni sea exigible hasta que la operación se

perfeccione o nazca al mundo jurídico, su obligación es de medios y no de

resultado, de tal forma que el incumplimiento de la misma no radica en que

obtenga éxito en su cometido con arreglo a un objetivo prefijado, sino en que no

preste la diligencia suficiente para ello, con arreglo a las circunstancias de

tiempo y de lugar (art. 1.104 C.Civ.).

Por parte del “comitente”, sus obligaciones esenciales son las de no

interferir en las labores de mediación del “corredor” y, asimismo, abonarle su

retribución una vez que la misma sea exigible.

4.- Extinción.

Junto a las causas generales de extinción de las obligaciones y contratos,

el tipo contractual que nos ocupa expira o termina, fundamentalmente, cuando

el “corredor” agota su obligación y obtiene la celebración o perfección del acto o

conjunto concreto de actos encomendados por el “comitente”. Una vez ello tiene

lugar, el contrato concluye, debido su carácter de “tracto único”, limitado a la

colaboración esporádica y concreta entre las partes para la promoción de

determinadas operaciones.

- 48 -

V.- EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA O

CONCESIÓN MERCANIL.

1.- Concepto y caracteres.

El contrato de distribución en exclusiva o concesión mercantil puede

definirse como aquél vínculo de colaboración empresarial, con vocación de

durar en el tiempo, consensual y sinalagmático, por virtud del cual un

empresario que llamamos “concedente”, a cambio de precio cierto, entrega o

vende en exclusiva a otro, que llamamos “concesionario”, determinados

productos o mercaderías a fin de que éste los revenda o distribuya en el

mercado, dentro de un área geográfica determinada, a terceros empresarios o al

consumidor final.

El sistema de colaboración empresarial establecido mediante este

contrato consiste, básicamente, en lo que la Doctrina suele llamar “cadena de

distribución”, cuyos eslabones se enlazan de la siguiente manera: el “concedente”

vende o suministra determinados productos al “concesinario”, a cambio de un

precio cierto, fijo y/o variable, y éste, a su vez, se lucra con la reventa o venta de

tales productos en el mercado, bien a otros empresarios o bien al consumidor

final.

Tanto Doctrina como Jurisprudencia coinciden en señalar que este tipo

de contrato contiene dos notas características esenciales:

a) En primer lugar, la exclusiva concedida al “concesionario” para un área

geográfica determinada, que significa que en la misma el “concedente” se obliga

a no contratar ningún tercero para distribuir sus productos en régimen de

competencia con aquél, dentro del área territorial determinada por las partes

(limitación geográfica que ha de establecerse por obvias exigencias del principio

de libre competencia).

- 49 -

b) En segundo lugar, la independencia y autonomía con que actúa el

“concesionario”, que interviene frente a terceros en nombre propio, organizando

su actividad empresarial por su cuenta y riesgo, y con sus propios medios

humanos y materiales.

2.- Modalidades de distribución o concesión mercantil.

Como se desprende de lo señalado en el apartado anterior, el “contrato de

distribución” genera dos relaciones jurídicas escalonadas y distintas: por un lado

la inicial, entre “concesionario” y “concedente”, y otra posterior, entre

“concesionario” y los terceros a los cuáles este venda, a cambio de precio cierto,

los bienes o productos del “concedente”.

En función de la naturaleza jurídica de la relación “inicial”, entre

“concedente” y “concesionario”, la Doctrina distingue dos modalidades de

distribución:

a) Distribución en régimen venta. En este tipo de contrato de concesión,

el “concesionario” compra y adquiere en firme las mercaderías y productos

objeto de distribución al “concedente”, de tal forma que, posteriormente, los

revende en el mercado lucrándose con la diferencia entre la venta inicial y la

reventa. Esta modalidad es la que constituye el “contrato de distribución” en

sentido más estricto y el más usual en la práctica.

b) Distribución en régimen de depósito. En este tipo de contrato de

concesión, el “concesionario” no compra ni adquiere las mercaderías y productos

objeto de distribución, sino que los recibe del “concedente” en régimen de

depósito o suministro, abonando a éste el precio pactado, vendiéndolos

posteriormente en el mercado a terceros.

- 50 -

3.- Elementos de contrato.

3.1.- Elementos subjetivos.

Como ya hemos señalado, dos son las partes de este contrato: el

“concedente” o dueño de los productos, bienes o mercaderías que quiere

comercializar en el mercado y el “concesionario” o empresario al que aquél

vende o suministra en exclusiva sus productos, a cambio de precio cierto, para

distribuirlos, en régimen de venta o reventa, en el mercado.

Debemos destacar que, al igual que ocurre en otros contratos de

colaboración mercantil como el de “franquicia”, ambas partes son empresarios

que actúan de forma independiente y en nombre propio, asumiendo cada uno

sus obligaciones y los riesgos de su propia actividad.

3.2.- Elementos objetivos.

Los elementos objetivos esenciales que debe reunir el contrato de

distribución son tres:

a) En primer lugar, el precio o contraprestación que el “concesionario”

debe abonar al “concedente” por la entrega de sus productos o mercaderías. En

este sentido, si la distribución se concierta en régimen de venta, la

contraprestación consistirá en el precio que el “concesionario” deba abonar por la

compra de los productos del “concedente” para su reventa posterior en el

mercado. En caso de distribución en régimen de “suministro” o “depósito”,

dependerá de lo que las partes pacten.

b) En segundo lugar, la comercialización de los productos del

“concedente”, los cuales deberán reunir todas las características necesarias, de

- 51 -

carácter administrativo y legal (licencias, etiquetado, garantía, etc.), para su

distribución o comercialización.

c) Finalmente, el pacto de exclusiva, como propio y característico de este

tipo de contrato, con arreglo al cual el “concedente” se compromete a no

contratar un “concesionario” tercero para distribuir sus productos en el área

geográfica para la que haya concedido la distribución de sus productos.

3.3.- Elementos formales.

Nos hallamos ante un contrato sin ninguna formalidad especial, al que

resulta de plena aplicación el principio de libertad de forma establecido en el

art. 1.278 del Código Civil. El contrato nace, por tanto, con el simple concurso

de oferta y aceptación sobre sus elementos esenciales, aún de forma verbal, con

independencia de que, en la práctica, debido a la complejidad que suelen

presentar este tipo de contratos, su celebración tenga lugar por escrito, en

documento privado y por duplicado ejemplar, uno para “concesionario” y otro

para “concedente”.

4.- Obligaciones de las partes.

4.1.- Deberes contractuales del “concesionario”.

4.2.1.- Distribución o comercialización de los productos del concedente.

La obligación fundamental del distribuidor o concesionario en exclusiva

es la comercialización o distribución de los productos del concedente. Debemos

destacar que nos encontramos ante una obligación de medios y no de

resultado; esto es, el concesionario debe poner todos los medios humanos y

materiales a su disposición, con la diligencia propia de un ordenado

empresario, para comercializar con éxito los productos del concedente, dentro

- 52 -

del área geográfica para el que se le ha otorgado la exclusiva, pero no está

obligado a obtener un resultado determinado.

Por regla general, suele pactarse la obligación del concesionario de seguir

las instrucciones del concedente en la promoción y comercialización de los

productos objeto de contrato, relativas a publicidad, contabilidad, marketing,

etc. En todo caso, es importante destacar que existen determinadas

imposiciones que pueden ser consideradas restrictivas de la competencia, como

por ejemplo la imposición de precios de reventa (a salvo la mera recomendación

o la imposición de máximos), o la limitación de los clientes o terceros a los que

el distribuidor puede vender los productos del concedente (así se desprende de

lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento comunitario 2790/1999, de 22 de

diciembre).

Finalmente, pese a encontrarnos ante una obligación de medios y no de

resultado, en ocasiones las partes establecen objetivos mínimos de

comercialización o ventas de los productos del concedente. En este caso, la

Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de resolución unilateral del contrato

de concesión por incumplimiento del objetivo fijado por las partes, como es el

caso, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de

23 de julio de 1993.

Integrando el deber de comercialización de los productos del

“concedente”, suelen pactarse en este tipo de contratos determinadas

obligaciones de no hacer o deberes de abstención, como son, por ejemplo, la

obligación de no interferir en la labor de terceros distribuidores de otras áreas

geográficas, estableciendo la prohibición de comercializar o revender los

productos contratados fuera del área territorial designada, o, también, la

exclusiva de aprovisionamiento o prohibición de revender o comercializar

productos de otros concedentes en el área geográfica determinada por las

partes.

- 53 -

El incumplimiento de cualquiera de los “non facere” anteriores, podría ser

causa de resolución unilateral del contrato por el concedente, con arreglo a

Jurisprudencia reiterada (entre otras, SSTS, Sala 1ª, de 30 de junio de 1987, 4

de octubre y 31 de mayo de 1983, 28 de febrero y 26 de octubre de 1986).

Finalmente, suele imponerse al “concesionario”, en este tipo de contratos,

la obligación de constituir y conservar un almacén de recambios o piezas de

repuesto y el mantenimiento de un servicio técnico o “post – venta” que atienda

las averías o deterioros que puedan producirse en los productos objeto de

comercialización.

4.2.2.- Precio o contraprestación.

La otra obligación esencial del “concesionario” es, evidentemente, pagar el

precio o contraprestación pactada con el “concedente” por la distribución en

exclusiva. Como ya hemos señalado, si nos encontramos ante una distribución

en régimen de venta, la contraprestación vendrá dada por el pago del precio de

los productos que adquiera en firme el “concesionario” para su posterior reventa,

y si, por el contrario, nos encontramos ante una distribución en régimen de

depósito, la contraprestación, fija y/o variable, dependerá de lo que las partes

pacten en cada caso.

4.2.- Deberes contractuales del “concedente”.

4.2.1.- Suministro o venta de los productos objeto de comercialización.

En primer lugar, el “concedente” tiene la obligación de vender o

suministrar al “concesionario” (dependiendo de que la distribución sea en

régimen de venta o de depósito) los productos objeto de comercialización, con

- 54 -

las formalidades administrativas y calidades necesarias para que los mismos

puedan ser objeto de distribución.

Es de aplicación aquí lo dispuesto en el Código Civil sobre la obligación

de saneamiento de la cosa vendida, en lo supuestos de distribución en régimen

de venta (arts. 1474 y siguientes del C. Civil).

4.2.2.- Garantía de la exclusiva de distribución.

Quizás, la obligación más esencial del “concedente” es la de respetar la

exclusiva territorial concedida al “concesionario” para un área geográfica

determinada, cuya validez ha sido reconocida por la Jurisprudencia de manera

repetida, a través de pronunciamientos como las SSTS, Sala 1ª, de 6 de febrero

de 1985, 2 de abril de 1994 o 25 de enero de 1996.

Debe tenerse en cuenta a este respecto que, en determinados supuestos,

el Tribunal Supremo ha llegado a reconocer la posibilidad de determinar la

existencia de un pacto de exclusiva, mediante la interpretación del contrato,

pese a no existir acuerdo expreso al respecto, si se llega a la conclusión de que

esta era la intención evidente de los contratantes, con independencia de los

términos literales del contrato. Así lo señala, entre otras, la Sentencia de la Sala

Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996.

Asimismo, debe señalarse que, en relación con estos pactos de exclusiva

para áreas geográficas determinadas, la Doctrina suele distinguir entre

“territorialidad simple” y “reforzada”. En principio, el concedente se obliga a

no contratar otros concesionarios terceros para el espacio territorial pactado

(“territorialidad simple”), pero, sin embargo, puede darse la circunstancia de

que un tercer distribuidor, pese a tener otra área geográfica designada, invada

la establecida para otro, en cuyo caso las partes pueden pactar, no sólo que el

concedente no contrate terceros para el área determinada sino que, además, se

- 55 -

obligue a imponer este territorio al resto de concesionarios con los que haya

contratado (“territorialidad reforzada”).

Finalmente, cabe señalar que, según reiterada Jurisprudencia, el

incumplimiento del pacto de exclusiva es causa de resolución del contrato, al

amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.Civ., con derecho del

“concesionario” a la indemnización de aquéllos daños y perjuicios que sean

probados.

5.- Extinción del contrato.

Con independencia de las causas generales de extinción de las

obligaciones y contratos, existen dos supuestos especiales de terminación del

contrato de franquicia que merecen destacarse:

a) En primer lugar, suele ser objeto de pacto entre las partes la facultad

de desistimiento unilateral, también llamada revocación “ad nutum”, en

aquellos supuestos en los que el contrato es duración indefinida, como suele

ocurrir, ya que nos encontramos ante un negocio jurídico con vocación de durar

en el tiempo.

Es importante, en todo caso, que el desistimiento unilateral cumpla el

preaviso pactado, o, a falta de pacto al respecto o de preaviso, se base en una

“justa causa”, esto es, en el incumplimiento esencial de la otra parte. En caso

contrario, tanto la Jurisprudencia como la Doctrina admiten que, con

independencia de que el contrato concluya, el contratante receptor de la

decisión de desistimiento pueda exigir al que ha desistido la indemnización de

todos los daños y perjuicios que consiga acreditar y hayan sido provocados por

la decisión unilateral del otro contratante.

- 56 -

Integrado en el derecho indemnizatorio anterior, la Jurisprudencia

también ha admitido expresamente la “indemnización por clientela” que el

“franquiciado” haya obtenido y de la que el “franquiciador” pueda aprovecharse

tras el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral (salvo que el mismo se

haya realizado con el preaviso pactado o con justa causa), aplicando por

analogía, en lo que a su cuantificación se refiere, lo dispuesto en el art. 28.3 de la

Ley de Contrato de Agencia.

b) Por otra parte, al encontrarnos ante contratos recíprocos o

sinalagmáticos, es aplicable lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil en

caso de incumplimiento de una de las partes, pudiendo al otra promover la

resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios.

A este respecto, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia exige,

como requisito material de aplicación de la facultad de resolución aludida, que

el incumplimiento sea “esencial” o frustre la finalidad esencial del contrato. En

todo caso, suelen establecerse en este tipo de contratos cuáles son aquellos

incumplimientos o contravenciones contractuales que se consideran por las

partes esenciales y son, por tanto, causas de resolución del contrato.

VI.- EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

1.- Concepto y regulación legal.

El contrato de franquicia (“franchising”) es una modalidad de concesión

comercial, de origen norteamericano y creciente auge, en la que la actividad de

distribución propiamente dicha se complementa con un pacto de exclusiva y

con el derecho y la obligación del “franquiciado” (“franchisee”) de utilizar los

signos distintitos y las técnicas comerciales del “franquiciador” (“franchisor”),

quien le prestará, a tal fin, instrucciones detalladas sobre el modo de

- 57 -

comercialización de los productos, percibiendo por ello una compensación

económica.

En definitiva, el “franquiciado” quiere asegurarse el éxito comercial en el

desempeño de su actividad profesional y, para ello, elige servirse del

reconocido prestigio que ya ha obtenido previamente otro empresario,

mediante la utilización de unas técnicas comerciales determinadas y de éxito

contrastado (“know how”), junto con unas marcas o signos distintivos de

renombre propios del “franquiciador”, integrándose en su “red de franquicia” o

red de comercialización, para poder ofrecer sus productos a los consumidores,

bajo sus signos distintos, con sus técnicas comerciales, bajo sus instrucciones

escritas sobre publicidad, técnicas de marketing, intercambio de información,

control de gastos y costes, política de precios, contabilidad, etc., y con su

asistencia técnica, a cambio de lo cual abona al “franquiciador” una determinada

cantidad.

En definitiva, el “franquiciado”, mediante el pago de la contraprestación

pactada, puede comercializar los productos o servicios del franquiciador “bajo lo

signos distintivos y con las modalidades o técnicas de comercialización del concedente”

(DOMÍNGUEZ GARCÍA. “El contrato de franquicia”, en BERCOVITZ,

Contratos Mercantiles. Ed. Aranzadi, 2001; pág. 296).

Pese a la inicial atipicidad de la figura contractual objeto de estudio, han

sido aprobadas determinadas normas jurídicas que regulan los elementos

esenciales de la misma, aunque, según la Doctrina, no conforman una

regulación uniforme y completa de tal modalidad. Tales normas son:

- El Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de diciembre.

- El art. 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio

Minorista.

- 58 -

- El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se

desarrolla el precepto antes citado, relativo a la regulación del

régimen de franquicia, y se crea el “Registro de

Franquiciadores”.

Entre los textos anteriores, es destacable el citado art. 62 de la Ley de

Ordenación del Comercio Minorista, cuyo apartado 1º define la actividad

comercial en régimen de franquicia como aquélla que se lleva a efecto en virtud

de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada “franquiciadora”,

cede a otra, denominada “franquiciada”, el derecho a la explotación de un

sistema propio de comercialización de productos o servicios.

Este precepto ha sido desarrollado por el Real Decreto 2485/1998, de 13

de noviembre, antes citado, relativo a la regulación del régimen de franquicia y

creación del Registro de Franquiciadores. Su art. 2 señala cuáles son aquellos

elementos esenciales que se exigen para la calificación de un contrato como

“franquicia”, cuales son:

a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación

uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el “franquiciador” al “franquiciado” de un “saber

hacer” o “know – how”, esto es, de un conjunto de técnicas empresariales

relativas al marketing o a otros elementos tecnológicos, de carácter inmaterial,

que han proporcionado al “franquiciador” éxito contrastado por una experiencia

dilatada y conforman un bien inmaterial objeto de protección jurídica

individual, estrictamente secreto o confidencial.

El “know – how” no incluye, por tanto, la patente, la marca u otro signo

distintivo propio del “franquiciador”, ni tampoco su fondo de comercio o cartera

de clientes, sino aquellas técnicas secretas que el mismo ha utilizado y le han

- 59 -

propinado su éxito comercial y consolidación en el mercado a través de una

determinada “red de franquicia”.

c) La prestación continua por el “franquiciador” al “franquiciado” de

asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.

2.- Elementos del contrato de franquicia.

Con arreglo a lo afirmado por la Doctrina y la Jurisprudencia, en

consonancia con la escasa normativa que regula este tipo de contrato, podemos

analizar, brevemente, cuáles son sus elementos subjetivos, objetivos y formales.

2.1.- Elementos subjetivos.

“Franquiciador” y “franquiciado” son empresarios jurídicamente

independientes. Esta independencia se manifiesta en el ámbito interno, en el

que el “franquiciado” gestiona, sin injerencia del “franquiciador”, su propia

empresa, asumiendo, en solitario, las responsabilidades y consecuencias de su

propia gestión, con independencia de la obligación de someterse a

determinadas instrucciones de aquél en el modo de comercialización de los

productos o servicios del “franquiciador”.

Con arreglo al Código Deontológico Europeo de la Franquicia,

aprobado por la Federación Europea de Franquicia y vigente desde el día 1 de

enero de 1991, la nota de independencia anterior debe ser tanto “jurídica” como

“financiera”, por lo que “franquiciador” y “franquiciado” deberán aparecer en el

tráfico jurídico como personalidades diferentes, desde un punto de vista formal

y, también, real, sin que exista entre ellas identidad o comunidad de intereses (a

salvo la relación de franquicia) ni, sobre todo, confusión o permeabilidad

patrimonial.

- 60 -

2.2.- Elementos objetivos.

2.2.1.- Información precontractual obligatoria.

En primer lugar, según dispone el art. 3 del Real Decreto 2485/1998, de

13 de noviembre, el “franquiciador” tiene la obligación de entregar por escrito al

“franquiciado” una serie de información mínima, relevante para el contrato de

franquicia, con una antelación de al menos 20 días a la firma del contrato o a la

entrega por parte del futuro “franquiciado” de cualquier pago al “franquiciador”.

A este respecto, no es suficiente que dicha información conste en una “página

web”, por ejemplo, o sea proporcionada verbalmente, sino que, como hemos

dicho, debe entregarse por escrito.

En la práctica, esta obligación suele representar una entrega de

información ciertamente voluminosa, integrada en lo que suele llamarse

“manual operativo”. En concreto, el contenido de esta información mínima es el

siguiente:

a) Datos de identificación del “franquiciador”: nombre o razón social

domicilio y datos de inscripción en el “Registro de Franquiciadores”. Si se trata de

una compañía mercantil, debe informarse sobre su capital social, según el

último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué

proporción, facilitando igualmente los datos de inscripción en el Registro

Mercantil.

b) Acreditación de tener concedido para España el título de propiedad o

licencia de uso (con indicación de su plazo de duración) de la marca y signos

distintivos que la entidad “franquiciadora” utilice, informando sobre los

hipotéticos recursos administrativos que hubieren sido interpuestos contra su

concesión.

- 61 -

c) Descripción general del ramo de actividad objeto de la franquicia, con

descripción de los datos más importantes del mismo.

d) Experiencia de la empresa “franquiciadora”, que incluirá, entre otros

datos, su fecha de creación, las principales etapas de su evolución y el

desarrollo de la “red de franquicia”.

e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, con

explicación general del negocio objeto de la franquicia, las características del

“saber hacer” y de la asistencia comercial o técnica permanente que el

“franquiciador” suministrará a sus “franquiciados”, así como una estimación de

las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha e un negocio tipo.

En el caso de que el “franquiciador” haga entrega al potencial “franquiciado” de

previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstos

deberán estar basados en experiencias o estudios, suficientemente

fundamentados.

f) Estructura y extensión de la “red de franquicia” en España, que incluirá

su forma de organización y el número de establecimientos implantados en

España, distinguiendo los explotados directamente por el “franquiciador” de los

que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la

población en que se encuentren ubicados y el número de “franquicidos” que

hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, y si el

cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas.

g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, con expresión de los

derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato,

condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo,

contraprestaciones económicas, pactos de exclusiva, y limitaciones a la libre

disponibilidad del “franquiciado” respecto del negocio objeto de franquicia.

- 62 -

En el contrato de franquicia conviene hacer constar que el

“franquiciador” ha cumplido la obligación de entrega previa al

“franquiciado” de la información anterior.

2.2.2.- Patentes y signos distintivos.

La principal finalidad del contrato de franquicia consiste en la cesión o

licencia de uso de dichos signos distintivos, para la completa identificación

exterior del “franquiciado” con la imagen empresarial del “franquiciador”. A tal

fin resulta imprescindible, según el caso, la licencia de patentes, marcas, nombre

comercial y rótulo de establecimiento, cuyo uso constituye no sólo un derecho,

sino también una obligación de la empresa “franquiciada”.

2.2.3.- El “know how” o saber hacer.

Una de las principales características de la franquicia viene dada por la

comunicación que de su “know – how” o de sus técnicas empresariales hace la

empresa “franquiciadora” a la “franquiciada”, a través de un manual operativo

elaborado al efecto, a fin de que ésta lo utilice, tanto en concepto de derecho

como de obligación.

Como hemos visto, el “know – how” forma parte del contenido mínimo de

información que el “franquiciador” debe suministrar al “franquiciado”, incluso

con anterioridad a la celebración o perfeccionamiento del acuerdo contractual.

Ya hemos ofrecido con anterioridad un concepto de “know – how” o

“saber hacer”, como objeto típico de transferencia en los contratos de franquicia.

A este respecto, el Código Deontológico Europeo de la Franquicia, en su

apartado 1.3.-, coincidiendo básicamente con la definición que establece el art. 1

f) del Reglamento (CE) nº2790/1999, de 22 de diciembre, ofrece una

descripción bastante exacta del concepto, objeto y características de este bien

- 63 -

inmaterial, señalando que el “saber hacer” es un “conjunto de informaciones

prácticas, no patentadas, resultantes de la experiencia del Franquiciador y probadas por

él” (esto es, comprobadas a través del éxito comercial obtenido con su

utilización), siendo el mismo “secreto, sustancial e identificado”, en el siguiente

sentido:

a) “Secreto”, significa que el saber hacer “en su conjunto o en la

configuración y el ajuste exacto de sus componentes, no es conocido en general, ni

resulta fácilmente accesible; esto no se limita al sentido estricto de que cada componente

individual del “saber hacer” deba ser totalmente desconocido o imposible de obtener

fuera de la relaciones con el Franquiciador”.

Precisamente, como veremos, debido al carácter secreto de esta

información, el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en su art. 4,

faculta al “franquiciador” para exigir al “franquiciado” un deber de

confidencialidad sobre la información que éste haya recibido con ocasión de la

celebración y desarrollo del contrato.

b) “Sustancial”, en el sentido de que el “saber hacer” debe incluir una

“información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los

usuarios finales, y en particular, para la presentación de los productos de cara a su

venta al público, la transformación de los productos en combinación con la prestación de

servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera”. En

definitiva, es importante que el “know – how” reporte utilidad al “franquiciado”,

para mejorar su posición competitiva en la fecha de conclusión del acuerdo de

franquicia.

c) “Identificado”, en el sentido de que la información que se facilite al

“franquiciado” sobre el “saber hacer” del “franquiciador”, sea lo suficientemente

completa y permita verificar si reúne las condiciones de secreto y sustancialidad

antes expuestas. Como hemos señalado anteriormente, esta información debe

- 64 -

darse al franquiciado por escrito y, normalmente, se entrega en un documento

separado llamado “manual operativo”.

Además de lo anterior, es importante que el “franquiciador” garantice al

“franquiciado” el uso de ese “saber hacer”, sin injerencias ni interferencias de

terceros, asumiendo los riesgos y costes que las mismas, en su caso, originen. El

“franquiciador”, pues, debe transmitir el “know – how” útil al “franquiciado” y,

además, controlar su correcta aplicación.

2.2.5.- Asistencia comercial y técnica.

La asistencia técnica del “franquiciador” al “franquiciado” ha de tener lugar

durante toda la vigencia del contrato, y con la regularidad necesaria. Suele

comprender las directrices sobre el diseño y decoración del establecimiento,

comunicación de “stocks” mínimos según la plaza o lugar de comercialización,

presentación de productos y escaparates, organización de publicidad, etc.

Dentro del marco conceptual que implica el término “asistencia técnica”,

podemos incluir todas aquellas instrucciones precisas y necesariamente escritas

(entregadas antes de la celebración del contrato, como parte de la información

mínima legalmente prescrita) que el “franquiciador” deba dar al “franquiciado”

sobre la explotación del negocio, publicidad, contabilidad, posibles servicios

post – venta, etc.

2.2.6.- El precio.

Como señala el art. 2, párrafo segundo, del Real Decreto 2485/1998, el

precio que deba abonar el “franquiciado” al “franquiciador”, según lo pactado

entre las partes, debe consistir en una contraprestación económica, ya sea

directa o indirecta.

- 65 -

En la práctica suele ser de ambos tipos, ya que normalmente se pacta un

“canon” o “royaltie” fijo, de pago periódico (contraprestación directa), más un

porcentaje sobre los beneficios de explotación del franquiciado (contraprestación

indirecta).

2.2.7.- Master franquicia.

Finalmente, entre los posibles elementos objetivos del contrato, debemos

mencionar expresamente el supuesto llamado “Master Franquicia”, corriente en

aquéllas cadenas o redes comerciales de gran implantación a nivel

internacional.

Se trata de un tipo de contrato en el que el objeto no es la explotación

comercial del sistema de comercialización del “franquiciador”, sino la

celebración de nuevos contratos o “subcontratos” de franquicia con terceros.

2.3.- Elementos formales.

El contrato de franquicia se rige por el principio general de la libertad de

forma, por lo que, cualquiera que fuere la misma, verbal o escrita, se

perfecciona por el mero acuerdo de voluntades.

El “deber de información precontractual” en forma escrita y anticipada sobre

el contenido esencial del contrato de franquicia que impone al “franquiciador” el

art. 3 del RD 2485/1998, no convierte a la franquicia en un “contrato formal”, ya

que el contrato es válido y eficaz aunque no se cumpla dicho deber, con

independencia de la sanción administrativa que el incumplimiento de esta

exigencia puede acarrear, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 64 y 68.3 de la

Ley de Ordenación del Comercio Minorista, y sin perjuicio, incluso, del

ejercicio de una eventual acción de anulabilidad del contrato por vicio en el

consentimiento derivado de un error esencial sobre el objeto (art. 1266 del C.C.).

- 66 -

Por último, y también con relación a los elementos formales del contrato

de franquicia, es necesario hacer una referencia al “deber de registro

administrativo” previo al ejercicio de la actividad de franquicia en España. En

desarrollo de las previsiones del art. 60.2 de la Ley de Ordenación del

Comercio Minorista, los arts. 5 y siguientes del RD 2485/1998, crean y regulan

el Registro de Franquiciadores, de naturaleza administrativa y carácter público,

con la única finalidad de información y publicidad, en el cual deberán

inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquicia,

los empresarios que pretendan desarrollar dicha actividad en España.

Dicho Registro será el “autonómico” (para los franquiciadores que operen

en una concreta Comunidad Autónoma) o el “nacional” (para los de ámbito de

actuación trasautonómica o franquiciadores sin domicilio en España). En

congruencia con la naturaleza jurídico – pública de la norma, el incumplimiento

de la obligación de inscribirse en dicho Registro no producirá efectos privados

de ínbdole alguna (el contrato de franquicia será válido y eficaz), sino meros

efectos sancionadores de índole administrativa (arts. 65, 68, 89 y 70 de la Ley de

Ordenación del Comercio Minorista).

3.- Obligaciones de las partes.

3.1.- Obligaciones del “franquiciado”.

3.1.1.- Obligación de pago.

La primera y esencial obligación del “franquiciado” es el pago de la

contraprestación económica, directa o indirecta, que las partes hayan pactado

por la concesión de la franquicia, consistente en la práctica, como hemos dicho,

en el pago de una cantidad fija y otra variable sobre los beneficios de

explotación de “franquiciado”.

- 67 -

Igualmente, es usual el establecimiento de cláusulas que obligan al

“franquiciado” a asumir la obligación de participar o colaborar porcentualmente

o por cuota en los gastos soportados por el “franquiciador” por su actividad

centralizada, en beneficio propio y de la “red de franquicia”, en materia de

publicidad, formación de personal, asistencia técnica y comercial, etc.

3.1.2.- Obligación de explotación del negocio licenciado.

La otra obligación básica del “franquiciado” se centra en la explotación

autónoma del negocio franquiciado, utilizando exclusivamente como rótulo del

establecimiento, y en su caso en los medios de transporte, la marca o signo

licenciado por el “franquiciador”, y haciendo público en todas las relaciones del

tráfico, jurídicas o fácticas, su condición de empresario independiente.

Como dice el apartado 2.1.- del Código Deontológico Europeo de la

Franquicia, “el franquiciador se asegurará de que el franquiciado, dé a conocer su

naturaleza de empresario jurídicamente independiente, a través de una señalización

adecuada”.

Dentro de esta obligación se encuentra el deber de utilizar las patentes,

marcas u otros signos distintivos licenciados por el “franquiciador”, aplicando

igualmente las técnicas comerciales o “know – how” transmitido por éste y

demás instrucciones para la explotación del negocio, comercialización de los

productos o prestación de los servicios objeto de franquicia, con la diligencia de

un ordenado empresario y con arreglo al principio de la buena fe, así como

procurando respetar y guardar la imagen unitaria que la “red de franquicia” deba

tener, con cumplimiento de todas las obligaciones fiscales, administrativas,

laborales o mercantiles que el “franquiciado”, como empresario independiente,

deba asumir.

- 68 -

En definitiva, la condición de empresario le impone al “franquiciado”

unas coordenadas de actuación profesionales de especial rigor, empleando en

ello los imprescindibles medios materiales y personales. En concreto, con

arreglo al Código Deontológico Europeo de la Franquicia, el “franquiciado”

“estará obligado a colaborar con lealtad al éxito de la Red a que se ha adherido”

(apartado 1.-, “la independencia jurídica y financiera entre las partes”) y,

además, “dedicar sus máximos esfuerzos al desarrollo de la Red de Franquicia y al

mantenimiento de su identidad común y de su reputación” (apartad. 2.3.-, letra a).

Debe destacarse que la obligación del “franquiciado” es de “medios” y no

de “resultado”, por lo que su incumplimiento depende o no de que el mismo

actúe con la debida diligencia y poniendo todos los medios personales y

materiales necesarios en el desempeño de una actividad, con independencia del

resultado que obtenga. No deja de resultar curioso, sin embargo, que haya sido

práctica habitual incluir en los contratos de franquicia cláusulas que, en

principio, obligan al “franquiciado” a alcanzar determinados niveles de

facturación mínima.

Para algunos autores, como BERCOVITZ o DOMÍNGUEZ GARCÍA

este tipo de pactos deben interpretarse como meras indicaciones, existiendo

sólo incumplimiento cuando, con independencia de la facturación obtenida, el

“franquiciado” no haya respetado el deber de diligencia exigible al mismo según

las circunstancia de tiempo y lugar de explotación de la franquicia. Sin

embargo, también podemos entender que la falta de obtención de la “facturación

mínima” pactada puede ser causa de resolución unilateral del contrato por el

“franquiciador”, aplicando la Jurisprudencia referida al contrato de distribución,

en lo supuestos en que el “concesionario” se obliga a obtener un volumen

mínimo de comercialización de los productos del “concedente” y no lo consigue.

- 69 -

3.1.3.- Obligación de cumplir las instrucciones expresas del franquiciado

y no interferir en su labor de asistencia técnica.

Es esencial, también, que el “franquiciado”, sin perjuicio de su

independencia jurídica y financiera, se someta a las instrucciones expresas que

el “franquiciador” le entregue, bien por escrito y antes de la celebración del

contrato, si forma parte de la “información mínima precontractual” a la que hemos

hecho referencia, o bien en cualquier otra forma o momento de desarrollo del

contrato, según las necesidades comerciales que en cada momento vaya

teniendo el negocio y la red de franquicia.

El contenido de las instrucciones, entre las cuales se incluye el “know –

how” o saber hacer, puede ser de lo más variado, versando, por ejemplo, sobre

acondicionamiento de los locales, modo de muestra de los productos o

servicios, marketing, atención al público, horarios de apertura (dentro de los

límites administrativamente impuestos por la entidad pública local o

autonómica, según los casos), publicidad, contabilidad, utilización de signos

distintivos, etc.

En todo caso, es necesario tener en cuenta que todo acuerdo de

franquicia, como “acuerdo vertical” o “práctica concertada” que es, resulta, en

principio, restrictivo de la competencia, y pese a haber sido declarado exento de

tal calificación, existen determinadas instrucciones o imposiciones al

“franquiciado” que quedan vedadas por principio imperativo de defensa de la

competencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento (CE)

nº2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, de exención de

determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. De

esta forma, el “franquiciador”:

a) No puede imponer al “franquiciado” los precios de venta al público de

los productos o servicios objeto de franquicia, sino meras indicaciones.

- 70 -

Únicamente está permitida la imposición de precios de venta máximos que no

equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o

incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

b) Tampoco puede restringir o imponer el territorio en el que el

“franquiciado” pueda vender los bienes o servicios contractuales, o el grupo de

clientes a los que puedan venderlos, con determinadas excepciones.

3.1.4.- Obligación de información y de guardar secreto sobre el “know –

how” o “saber hacer”.

Como dice ALBERTO BERCOVITZ (Contratos Mercantiles. Ed.

Aranzadi, 2001; pág. 317), “los deberes de información y de secreto constituyen una

expresión concreta de los deberes generales de lealtad y protección contractual de los

intereses del franquiciador …”.

En primer lugar, es importante que el “franquiciado” informe

suficientemente al “franquiciador”, de forma periódica o, en su caso, con la

máxima celeridad posible, sobre todas aquellas circunstancias de las que tenga

conocimiento derivado de la explotación del negocio, que sean relevantes o

transcendentes para los intereses contractuales, como pueden ser la situación

comercial, financiera, contable y técnica de su negocio, injerencias negativas o

antijurídicas de terceros, aumento o disminución considerable del fondo de

comercio del “franquiciador”, etc.

Asimismo, el “franquiciado” debe guardar confidencialidad o secreto,

durante toda la vigencia del contrato de franquicia e, incluso, con posterioridad,

en relación con la “información precontracutal” recibida (art. 4 del RD 1998/2769,

de 13 de noviembre) y, también, sobre la que el “franquiciador” le transmita

durante el desarrollo del contrato, especialmente en lo relativo al “know – how”

o “saber hacer”, anteriormente definido.

- 71 -

Finalmente, a efectos de eximir de cualquier responsabilidad

administrativa al “franquiciador” en relación con el tratamiento o cesión de datos

de carácter personal, es importante hacer constar que el “franquiciado” cumpla

estrictamente con todas las exigencias de la Ley Orgánica de aplicación a esta

materia.

3.1.5.- Obligación de no competencia.

Ha sido tradicional en el este tipo de contrato, y así lo menciona incluso

el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia, imponer al

“franquiciado” una obligación de no competencia tras la finalización del

contrato, pero, sin embargo, la misma ha sido intensamente limitada en cuanto

a su posible aplicación y, sobre todo duración, por el Reglamento (CE)

nº2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, al considerarse

restrictiva de la competencia.

Por ello, el art. 5 de la mencionada norma comunitaria, considera

contrarios a la libre competencia de mercado los siguientes pactos:

a) “cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea

indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente

renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración

indefinida”.

b) “cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador”

(“franquiciado”), “tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender

bienes o servicios excepto cuando tal obligación se refiera a bienes o servicios que

compitan con los bienes o servicios contractuales, se limite al local y terrenos desde los

que el comprador haya operado durante el período contractual, y sea indispensable para

proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor” (“franquiciador”) “ al

comprador” (“franquiciado”), “y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no

competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo”.

- 72 -

3.2.- Obligaciones esenciales del “franquiciador”.

3.2.1.- Entrega escrita de la “información precontractual mínima”.

En primer lugar, el “franquiciador” debe cumplir su obligación de

entregar al “franquiciado”, con antelación a la celebración del contrato y por

escrito, la información precontractual mínima a que hace referencia el art. 3 del

RD 1998/2769, de 13 de noviembre), a la que antes hemos hecho referencia.

Como veremos, el “franquiciador” también debe asumir deberes de

actualización de la información anterior y prestación periódica de la misma

durante la vigencia del contrato.

3.2.2.- Garantía de explotación pacífica del negocio.

Asimismo, el “franquiciador” también debe garantizar al “franquiciado” la

explotación pacífica del negocio objeto de concesión o franquicia, haciéndose

cargo por su cuenta y riesgo de las injerencias o reclamaciones judiciales o

extrajudiciales de terceros, así como de los problemas que puedan surgir

derivados del incumplimiento de formalidades administrativas o legales que

incumban específicamente al “franquiciador” (como hemos señalado, el

“franquiciado” asume todas las obligaciones fiscales, laborales, administrativas o

mercantiles del propio negocio de explotación, como empresario independiente

de aquél).

En función del tipo de actividad o negocio que el “franquiciador” conceda

al “franquiciado”, la Doctrina mercantilista ha distinguido tradicionalmente tres

modalidades básicas de contrato de franquicia:

- 73 -

a) Franquicia de distribución. Por virtud de la misma el “franquiciador”

comunica al “franquiciado” un modo o técnica de comercialización de un

producto o gama de productos, de fabricación propia o ajena.

b) Franquicia de servicios. Tiene por objeto la comunicación de un

determinado modo de prestar un servicio.

c) Franquicia industrial, en la que el “franquiciado” fabrica y revende

productos distinguidos por la marca del “franquiciador”.

Salvo la “franquicia industrial”, la mayoría de los contratos de este tipo

tienen, en la práctica, elementos de la “franquicia de distribución” y de la

“franquicia de servicios”.

3.2.3.- Asistencia técnica e información continuada.

Otra obligación esencial del “franquiciador” es la relativa a la asistencia

técnica y periódica al “franquiciado” para la resolución de todo tipo de

problemas o vicisitudes relacionadas con la explotación del negocio concedido.

En este sentido, el “franquiciador” no sólo se obliga a poner a disposición del

“franquiciado” los bienes o servicios objeto de concesión, sino, también, a

conservarlos de forma que sean aptos para la consecución de la finalidad de

explotación empresarial de este tipo de contrato.

Dentro del concepto de “asistencia técnica”, que puede incluir actividades

de muy variada índole, destaca la “formación de personal” como cláusula

normalmente incluida en las franquicias de distribución o de servicios, por

medio de la cual el “franquiciador” se obliga a facilitar, al personal laboral del

“franquiciado”, todo el conocimiento y experiencia necesaria para explotar el

negocio con arreglo al nivel y unidad de imagen que requiere la red de

- 74 -

franquicia y con cumplimiento de las instrucciones y requerimientos técnicos

del “franquiciador”.

Es importante, también, la obligación del “franquiciador” de información

continuada, tanto en lo que alude al contenido de la información “mínima

precontractual” legalmente prescrita como, también, en lo que respecta a todos

aquellos datos que puedan ser relevantes en cada momento para la explotación

del negocio objeto de franquicia.

Esta obligación forma parte del deber general del “franquiciador” de

promover el prestigio y progresión comercial de la “red de franquicia”, cuidando

en todo momento de su imagen y aumentando su éxito comercial, lo que

implica la necesidad de actualizar la información necesaria y las técnicas

comerciales y empresariales aplicables para la consecución de ese fin,

facilitando, a este respecto, una información continua y útil.

3.2.4.- Licencia de patentes y signos distintivos así como suministro de

bienes objeto de explotación.

A fin de mantener la unidad de imagen y el prestigio de la “red de

franquicia”, y como obligación ineludible en el desarrollo de este tipo de

contrato, el “franquiciador” debe conceder y garantizar al “franquiciado” frente a

terceros el uso de las patentes que sean de su titularidad o tenga licenciadas, así

como, especialmente, el rótulo de establecimiento, las marcas bajo las cuales

actúa en el mercado y cualesquiera otros signos distintivos que lo identifiquen

en el tráfico mercantil.

El uso de los anteriores “bienes inmateriales” no sólo conforma una

obligación del “franquiciado”, como hemos visto, sino también del

“franquiciador”, en el sentido expuesto.

- 75 -

Por otra parte, en las “franquicias de distribución”, es esencial que la

empresa “franquiciadora” facilite y garantice al “franquiciador” el suministro de

los productos suficientes para que el “franquiciado” pueda explotar el negocio

concedido con arreglo a las prescripciones e instrucciones del “franquiciador”, al

respecto de lo cual se suelen establecer en la práctica el mantenimiento de

“stocks” mínimos de mercaderías y otros productos.

3.2.5.- Entrega de instrucciones necesarias y control de la explotación del

negocio objeto de franquicia.

El sometimiento a las instrucciones específicas del “franquiciador” así

como el cumplimiento de las obligaciones administrativas, fiscales, mercantiles

o laborales relacionadas con el negocio objeto de explotación, no sólo constituye

una obligación del “franquiciado” sino también un deber del “franquiciador”.

Ello tiene su fundamento en la tutela de la imagen y reputación de la “red

de franquicia”, cuya promoción y progresión comercial representa un deber

básico del “franquiciador”. En este sentido, el “franquiciador” debe llevar a cabo

ese control en la forma necesaria y menos perjudicial o molesta para el

“franquiciado”, y siempre y cuando no afecte a la libre competencia o a la

necesaria autonomía e independencia de este último.

3.2.6.- Cumplimiento de la exclusiva concedida al “franquiciado”.

Finalmente, en este tipo de contratos suele establecerse una exclusiva a

favor del “franquiciado” territorialmente limitada, que, evidentemente, el

“franquiciador” debe respetar. Normalmente, el incumplimiento de esta

“exclusiva” suele pactarse expresamente como causa de resolución del contrato,

con posibles penas indemnizatorias añadidas.

- 76 -

4.- Extinción.

Con independencia de las causas generales de extinción de las

obligaciones y contratos, existen dos supuestos especiales de terminación del

contrato de franquicia que merecen destacarse:

a) En primer lugar, suele ser objeto de pacto entre las partes la facultad

de desistimiento unilateral, también llamada revocación “ad nutum”, en

aquellos supuestos en los que el contrato es duración indefinida, como suele

ocurrir, ya que nos encontramos ante un negocio jurídico con vocación de durar

en el tiempo.

Resulta perfectamente trasladable aquí lo que hemos señalado con

anterioridad respecto a la facultad de desistimiento unilateral en el contrato de

concesión o distribución en exclusiva, por lo que nos remitimos ahora a lo

señalado en ese momento, para evitar reiteraciones.

b) Por otra parte, al encontrarnos ante contratos recíprocos o

sinalagmáticas, es aplicable lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil en

caso de incumplimiento de una de las partes, pudiendo al otra promover la

resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios.

Recordemos que la Jurisprudencia exige, como requisito material de

aplicación de la facultad de resolución aludida, que el incumplimiento sea

“esencial” o frustre la finalidad esencial del contrato. En todo caso, suelen

establecerse en este tipo de contratos cuáles son aquellos incumplimientos o

contravenciones contractuales que se consideran por las partes como esenciales

y son, por tanto, causas de resolución del contrato.