LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ACUSATORIO1

ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO2

I. COMPRENSION TEMÁTICA

Es importante aprovechar este espacio de estudio no solo para comprender la diferencia entre actos de investigación y prueba sino para asimilar que los dos anteriores están contenidos dentro de los actos procesales.

El proceso se concreta y desenvuelve a través de los actos procesales. Por tales entendemos: aquellas manifestaciones de voluntad exteriorizadas a través de formas establecidas orientadas a la producción de efectos jurídicos destinados al desarrollo de la relación procesal. Traducen formalmente el comportamiento de los sujetos procesales en orden al objeto y, determinando efectos y finalidades de la señalada relación, efectos sobre la constitución, modificación, desenvolvimiento o extinción de la misma. No tienen vida ni significación fuera del proceso que les da sentido, apareciendo como lógicamente subordinadas y dependientes de la prestación jurisdiccional.

1 Consultar mi obra reciente titulada: Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio primera Edición, Editorial Leyer 2009 Bogotá.2 Profesor investigador, Docente de postgrado Universidad Autónoma del Caribe-Barranquilla, y otras universidades; Fiscal Delegado. Autor de los libros: El tercero Civil en el Proceso Penal; Sistema de Juzgamiento Penal acusatorio, La Detención Preventiva en el proceso acusatorio, El delito Culposo, La victima en el Sistema Penal, La Responsabilidad Civil en los sistemas penales, La Policía Judicial, La Responsabilidad Penal de los Adolescentes; Los actos de Investigación en el proceso Penal acusatorio; Las medidas cautelares Personales en el proceso penal; Artículos Varios; Coordinador de la Revista Facetas Penales, Editorial Leyer.

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La doctrina ha tratado el tema (cuya conceptualización ofrece abundantes dificultades) proponiendo definiciones al respecto que contribuyen a establecer y delimitar la noción.

CHIOVENDA, siguiendo a WACH, conceptualiza como acto procesal “la situación jurídica trascendente para la constitución, conservación, ejercicio, modificación o extinción de una relación procesal”. Por su parte, FLORIÁN sostiene que no puede hallarse un concepto específico de acto procesal, ya que el mismo forma parte de la categoría más amplia y general de acto jurídico, en tal sentido destaca que se encuentran regulados por el Derecho y son productores de consecuencias jurídicas. El adjetivo “procesal” sólo corresponde porque se realizan dentro del proceso y sirven a las finalidades del mismo.3

La nueva sistemática procesal tiene su origen en la interpretación teleológica y sistemática del Acto Legislativo número 3 de 2002 y de la Ley 906 de 2004,4 la jurisprudencia y la doctrina coinciden en sostener que dentro de las características claras del sistema penal acusatorio se encuentran, entre otras, las siguientes:

1) Separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido proceso oral. Al respecto, FERRAJOLI defiende:

“La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás… la garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”5.

Esa separación de funciones, incluso, hace que algunos doctrinantes afirmen que las responsabilidades en relación con la política criminal se hubieren modificado, pues el referente de la eficacia para la Fiscalía General de la Nación será la disminución del delito y el castigo oportuno del mismo, mientras que para el

3 VÁZQUEZ ROSSI, JORGE E. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Editores Rubinzal Culzoni.

4 Sentencias C-396 de 2007; C-025 de 2009.5 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 567.

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juez es la protección de los derechos de las personas y la eficacia de la investigación.

2) El rol del juez en el sistema penal acusatorio está centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos. Así, el control judicial no solo debe concretarse en el cumplimiento formal de los requisitos sino en la efectividad de los derechos sustanciales en juego. En este aspecto, el mismo autor citado manifestó:

“la rígida separación de papeles entre los actores del proceso, que como se ha visto… constituye la primera característica del sistema acusatorio, impide que esa carga pueda ser asumida por sujetos diversos de la acusación: ni por el imputado, al que compete el derecho opuesto de la refutación, ni tampoco por el juez que tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las verificaciones o refutaciones expuestas. De la misma manera que al acusador le están vetadas las funciones de enjuiciamiento, al juez deben estarle prohibidas las funciones de acusación…6“

3) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas (250- 4, 5, 6 y 7).

4) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público.

5) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la ocurrencia de un delito porque existió aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de terminación anticipada del proceso, existirá control judicial material y formal de la decisión adoptada.

6) Las funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento suponen la clara distinción de dos roles para los jueces penales. El primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso.

6 Ídem, pág. 611.

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De otra parte, con la introducción del sistema penal acusatorio, también cambiaron estructuras en la actividad probatoria que deben adecuarse a los nuevos roles del juez y de los intervinientes en el proceso penal. Dicho de otro modo, dentro de los rasgos estructurales más marcados en el procedimiento penal acusatorio colombiano, se encuentran los que modificaron la actividad probatoria en el proceso, puesto que el constituyente y el legislador consideraron necesario modificar e intensificar la aplicación de reglas procesales importantes para condicionar la averiguación de la verdad en el proceso penal y, de esta forma, concretar el deber de buscar la justicia material en nuestro Estado constitucional. En efecto, para la Corte Suprema es evidente que la aproximación democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensión existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales.

Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal, se pueden sintetizar así:

1) Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, y la victima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.

2) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante la realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos.

3) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera y no solo la verdad formal, pues ésta no solo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente

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la posición adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima7 están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado.

4) El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria y, como lo advertía la doctrina italiana, en la concepción dialéctica de la prueba, según la cual “el concepto de prueba moderno se ha basado en el orden asimétrico, en el que se privilegia al juez, mediante la formulación de la verdad real que supera la verdad probable”8.

5) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no solo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado.

En la modificación hecha por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción y le exige que en caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, obtenga la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, como condición para poder proceder a ello.

7 Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.

8 CALAMANDRI y UBERTIS, citados por DÍAZ CABIALE, JOSÉ ANTONIO. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Editorial Comares, Granada, 1996, págs. 246 y 247.

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La mencionada disposición no implica, empero, que todo acto de investigación requiera la intervención previa del juez de control de garantías. Tal entendimiento es equivocado, pues mientras se obtiene la autorización podría perderse la evidencia o alterarse en su esencia o, incluso, generarse problemas de orden público y salubridad si no se recauda inmediatamente, como ocurriría de no levantarse rápidamente un cadáver de persona cuya muerte se produce en vía pública.

Precisamente, previendo situaciones como las enunciadas, la Ley 906 de 2004 establece cuándo los actos investigativos requieren autorización judicial previa para su realización y cuándo no. Los primeros aparecen en el capítulo II del Título I del Libro II de dicha codificación y los segundos en el capítulo subsiguiente del mismo Estatuto. El Capítulo II en mención contempla, incluso, algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la fiscalía, de modo que la policía judicial está facultada para actuar por su propia iniciativa. Son ejemplos de estos últimos los regulados en los artículos 213, 214 y 215, es decir, inspección del lugar del hecho, inspección de cadáver e inspecciones en lugares distintos al del hecho.

La Ley 906, como se sigue de lo anterior, prevé actuaciones en las cuales si bien no se requiere control judicial previo, exige para su realización la autorización del fiscal respectivo. Tal es el caso de la exhumación (art. 217), la diligencia de registro y allanamiento (art. 219)9, de la retención de correspondencia (art. 233), de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. 235), de recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236) y de la búsqueda selectiva en base de datos10 que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas (art. 244.2), entre otros.

Para los eventos expresamente señalados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carácter posterior, como lo tienen establecido sus artículos 237 y 244 inciso tercero.

Según el artículo 246, que encabeza el Capítulo III del Título I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004, todas las demás actividades

9 Para su realización no será necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. 229) o en las excepciones previstas en el artículo 230.

10 De acuerdo a la interpretación constitucional sí requiere control previo del juez de garantías, así lo condicionó la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 2007, en el entendido que el fiscal debe solicitar la anuencia del juez para ordenar la búsqueda selectiva y cuando la diligencia termine se hace el control posterior.

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que adelante la policía judicial en desarrollo del plan metodológico de la investigación, no contempladas en el Capítulo I e impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, requieren para su realización autorización previa del juez de control de garantías. El Capítulo III regula, de manera especial, algunos de esos casos, tales como: el registro corporal (art. 247)11, el registro personal (art. 248), la obtención de muestras que involucren al imputado (249) y la práctica de reconocimientos y exámenes a las víctimas (art. 250), aunque en este último caso cuando no exista consentimiento del interesado12.

Es de anotar que la regla establecida en el artículo 246 se excepciona también cuando se trata de los métodos de identificación regulados en el Capítulo IV del Título que se viene mencionando, esto es, reconocimiento por medio de fotografías o videos (art. 252) y reconocimiento en fila de personas (art. 253). En esos eventos no se requiere autorización judicial previa, aun cuando sí el aval anticipado del fiscal respectivo.

El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente, por tanto, que no todas las actuaciones que realiza la fiscalía a través de la policía judicial requieren intervención judicial previa del juez de control de garantías. Tal exigencia solamente está prevista para aquellas actividades no reguladas en los Capítulos II y IV del Título I del Libro II del Estatuto Procesal Penal de 2004 y supongan afectación de derechos y garantías fundamentales.13

He planteado tres tipos de actos: 1. Los actos procesales, 2. Los actos de investigación y 3. Los actos de prueba, pero es importante aclarar que los actos procesales de acuerdo a la doctrina nacional e internacional están clasificados, así:

• Actos constitutivos.• Actos enunciativos.• Actos operativos.• Actos posicionales.• Actos decisorios.• Actos impugnatorios.• Actos ejecutorios.En este estudio particularmente nos interesan los ACTOS

ENUNCIATIVOS, denominados como tales aquellos que en cualquier forma y por cualquiera de los medios regulados por la legislación

11 Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artículo 247.

12 En el caso de las medidas previstas en el artículo 249 la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-822 de 2005 que su práctica siempre requiere autorización judicial previa.

13 Cfr. Sentencia 29992 del 14 de julio de 2008, Corte Suprema de Justicia.

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pertinente enuncian hechos relativos a la averiguación del objeto de la relación procesal. Son actos que permiten la incorporación al proceso de elementos de conocimientos tendientes al logro de la investigación integral propia del mismo.

Procura, mediante la información que suministran la reproducción del suceso histórico en tren de averiguación y discusión. Obviamente, hacen y refieren a los medios probatorios.

Son actos enunciativos la denuncia, las declaraciones testimoniales, los dictámenes periciales, la reconstrucción del hecho y las respuestas informativas. En general puede decirse que todas las diligencias propias de la actividad probatoria “enuncian” hechos relativos al objeto de la relación procesal o suceso investigado con miras a la debida acreditación. Tales enunciaciones hacen al desenvolvimiento del proceso y serán valoradas por las partes en las oportunidades correspondientes, como así también y especialmente por el órgano jurisdiccional al momento de dictar sentencia14.

Los actos de investigación: Tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la fiscalía, la defensa, el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de garantías.

Los actos de prueba. Son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.

En ese orden de ideas los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción, mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptivo, que tiene como antecedentes los actos de investigación y sus hallazgos.

En el estudio de los actos de desarrollo del proceso llegamos a los actos de prueba, cuya necesidad no exige grave justificación, puesto que la utilización de los hechos por el juzgador exige que éste se convenza de su realidad y por ello es imprescindible la existencia de otros actos que tiendan a formar el convencimiento del titular del órgano jurisdiccional.

14 VÁSQUEZ ROSSI, JORGE. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Rubinzal Culzoni Editores.

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Entendemos por actos de prueba los actos procesales cuya función es formar el convencimiento del juez o Tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso.

Por algún sector de la doctrina alemana, sobre todo, se ha distinguido la actividad procesal de la investigación de la doctrina de la prueba, considerando, esta última como un aspecto de aquélla, por cuanto que la primera se extiende a los hechos y al derecho, como los dos temas a cuyo conocimiento debe aspirar el juzgador, siendo ambos objeto de su investigación, si bien empleando para cada una de ellas métodos distintos mientras que la segunda se refiere tan solo a los hechos.

Otro sector de la doctrina ha distinguido la investigación y prueba partiendo de otro punto de vista, a saber: entiende por investigación la actividad desarrollada por el juzgador para formar su propio convencimiento y por prueba la actividad de los otros sujetos procesales para lograr el mismo fin15.

Se hace necesario distinguir todos estos asuntos, me refiero concretamente a los actos de investigación y los actos de prueba, ya que todavía escucho y leo por parte de algunos colegas hablar de la “prueba en el sistema acusatorio” o mejor en “el proceso penal acusatorio”; de esa manera me están diciendo: prueba en la etapa de investigación y prueba en la etapa del juicio; hoy la prueba sólo opera en la etapa del juicio, por eso debemos hablar de “las pruebas en el juicio acusatorio”, todo lo que está antes de la acusación tiene el sello de actos de investigación y por ende no tiene calidad de prueba, con los actos de investigación producidos desde la indagación hasta el momento del escrito de acusación o la formulación de acusación se persigue la recopilación de elementos materiales probatorios, evidencias físicas que son los medios de conocimiento suficientes y necesarios como fundamentos probatorios para arrimar a las audiencias preliminares en el interregno de la investigación pues en cada una de las fases de la actuación procesal penal las exigencias son exactas, por ejemplo para la imputación, y la medida de aseguramiento el requisito probatorio es igual, me refiero: a elemento material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida.

Empero, la recopilación de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida se hace por medio de los actos de investigación, esta expresión se encuentra acuñada en la obra procesal, concretamente en el artículo 207 (programa metodológico).

La diferenciación conceptual y sustancial de lo indicado ut supra se remonta al Acto Legislativo 03 de 2002: El artículo 250, predica:

En el numeral tercero.15 FENECH, MIGUEL. Derecho procesal penal, Tomo I, Editorial Labor, Barcelona,

1960.

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“La Fiscalía General de la Nación deberá asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”.

El numeral cuarto de dicho artículo se dice textualmente “Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.”

Y en el inciso final se dice: “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.

A la luz de los artículos 382 y 379 del C. P. P, en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II; Título I y II del C. de P. P., artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento 16 y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.

Los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencias probatorias del proceso cuando son presentadas ante el juez en la audiencia del juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.

La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende apreciables de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “toda prueba pertinente es admisible…” (artículo 376 ib.) y

16 Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico.

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apreciable (artículo 380 ib.), según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.

Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o certifica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales, su testimonio es prueba del proceso, tanto los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos etc.) sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara17.

La distinción entre actos de investigación y actos de prueba, la fortalece las siguientes orientaciones:

• Los actos de investigación nos arrojan elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenidas, pero no, estos no son pruebas; y no han sido sometidos a contradicción ni se recopilan bajo el principio de inmediación.

• A solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencias físicas podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados.

• El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

• Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto; de acuerdo a las reglas de la sana crítica que están conformadas por las reglas de la lógica, las reglas de la experiencia y las reglas de la técnica, eso también aplica para los actos de investigación.

• La obra procesal enrola estos conceptos18 en la fórmula “medios de conocimiento”

• Distingue la legislación procesal penal los siguientes medios de conocimiento:

• La prueba testimonial.• La prueba pericial.• La prueba documental.• La prueba de inspección.• Los elementos materiales probatorios.

17 Cfr. sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación 25920.18 Actos de investigación y pruebas en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004.

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• Evidencia física.• Cualquier otro medio técnico que no viole el ordenamiento

jurídico.• Tanto los elementos materiales probatorios, evidencias físicas

(recopilados por medio de los actos de investigación), como las pruebas se apreciarán en conjunto (valoración).

MIRANDA ESTRAMPES19 a modo de resumen sobre el tema reflexiona: La actividad probatoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de los hechos. Ésta es siempre anterior a la primera y no forma parte de su contenido. La actividad de investigación tiene como finalidad posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos investigados.

La prueba procesal es una actividad de comprobación, es decir, de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes. Comprobación que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional, quien se erige en el destinatario de la prueba que se aprecia en el proceso.

El juez en el proceso se halla frente a unas afirmaciones que realizan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar o verificar, y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal de control de dichas afirmaciones, comparándolas con las afirmaciones instrumentales obtenidas de los medios probatorios, previa su valoración o análisis crítico.

La prueba se traduce, por tanto, en una comparación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos.

Mediante la prueba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. La convicción judicial se configura, por consiguiente, como la finalidad de la prueba procesal.

La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la policía judicial y del Ministerio Fiscal) y actos de prueba no presenta, a criterio del profesor MIRANDA ESTRAMPES20, una especial dificultad. Bastaría recordar que el destinatario de la prueba procesal es el juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional. Con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba21. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial22.

19 La mínima actividad probatoria en el proceso penal, J.M. Bosch Editor.20 La mínima actividad probatoria en el proceso penal, J. M Bosch Editor.21 CASTRO LUCINO, VARELA. Investigación.22 ORTELLS RAMOS, MANUEL. Derecho jurisdiccional, Tomo III.

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Este último requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investigación judicial y los actos de prueba, ya que ambos no están destinados y dirigidos por órganos jurisdiccionales.

Siguiendo al profesor MANUEL ORTELLS RAMOS23 podemos señalar las siguientes diferencias fundamentales:

1. Diferencia estructural: Los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales, por su parte los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.

2. Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar y cumplen por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: La preparación del juicio oral. Por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de juicio oral, con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es también distinta. En los actos de investigación la preparación del juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.

3. Durante la instrucción criminal se adoptan una serie de resoluciones judiciales- procesamiento medidas cautelares, así como, en su caso, la apertura de juicio oral, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez tenga el pleno convencimiento sobre responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. Basta en este momento un juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en meras sospechas o conjeturas.

4. Por último, las diferencias se observan, también en las diferentes garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación, ya que es posible que el sumario se declare

23 Derecho Jurisdiccional, Tomo III.

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secreto24. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción

El profesor ORTELLS RAMOS nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos de investigación y actos de prueba25:

a) El acto de investigación forma parte de la investigación judicial y sirve a sus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de éste.

b) La eficacia de los actos de investigación permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones, incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia.

c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigación y en los actos de prueba. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal tenga convicción de la responsabilidad del procesado, sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba determinan la sentencia; y sólo la plena convicción sobre la responsabilidad penal permite una resolución condenatoria, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolución.

d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediación y contradicción, los cuales adquieren mayor intensidad. En los actos de investigación, la existencia de estos principios disminuye.

VICENTE GIMENO SENDRA reflexiona que los actos de prueba deben referirse a la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción del juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de las

24 En el caso de Colombia la tradición jurídica ha estado perfilada a que la etapa de indagación, previa o preliminar es secreta, empero bajo la vigencia de la Ley 600 nuestro máximo Tribunal constitucional ha decantado que a pesar de ese secreto en cuanto al derecho de la contradicción éste cede a favor de los derechos fundamentales del sindicado, imputado o indiciado y mediante sentencias C-033 y C-096 de 2003, condicionó una serie de normas a que antes de la versión libre para el caso de investigaciones preliminares o indagatoria cuando se trata de sumario, el sindicado tiene todo el derecho de conocer el expediente y obtener copias de éste para ejercer su derecho constitucional de la defensa en los términos del artículo 29 de la Carta que debe ser acompasado con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

25 ORTELLS RAMOS, MANUEL con MONTERO AROCA. Derecho jurisdiccional, T. III, Bosch, 1994, cit. pág. 151.

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garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba26.

La profesora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ27 sobre el tema expone:• En atención a la oportunidad. Los actos de investigación se

formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a construir el objeto del juicio. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fácticas, por tanto, tienen lugar durante el curso del juicio.

• Según la finalidad. Los actos de investigación tienen lugar en la fase preparatoria, luego tienen por finalidad la preparación del juicio oral y público. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio, salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes.

• Según sus efectos. Los actos de investigación sólo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Público. Los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado.

• Desde el punto de vista de las garantías: Los actos de investigación pueden no estar sometidos a control de la contraparte. Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio.

• En razón de la intervención de las partes. En los actos de investigación el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Fiscal) quien puede hacerlo directamente o a través de órganos auxiliares (policía). En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participación.

La doctrina española puntualiza28; no hay forma mejor para definir los actos de investigación que atendiendo al concepto que el art. 299 LECrim. ofrece de sumario. Se nos dice en este precepto que el sumario está constituido “por todas las actuaciones encaminadas a... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes...”

Los actos de investigación celebrados en la fase de instrucción tienen, pues, como función esencial la de servir de base para la adopción de la decisión de formular acusación y abrir el juicio oral

26 GIMENO SENDRA, VICENTE y otros. Derecho procesal, T. II, El proceso penal, 3ª ed., Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, pág. 443.

27 Temas actuales de derecho procesal penal. Sextas jornadas de derecho procesal penal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2003. Actos de investigación y actos de prueba, págs. 359-377.

28 ASENCIO MELLADO, JOSÉ M. Derecho procesal penal, cuarta edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

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o, por el contrario, archivar el procedimiento previo acuerdo del oportuno sobreseimiento.

Desde este punto de vista, los actos de investigación deberían agotar su vigencia una vez conclusa la fase de instrucción y, en el juicio oral, practicar los medios de prueba sobre los que pronunciar una sentencia condenatoria o absolutoria.

Pero, fácilmente se comprende que sólo desde un planteamiento absolutamente teórico esta radical división tiene eficacia. Como ya se ha comentado, muchos actos de investigación, policiales, fiscales o judiciales, tienen el carácter de irrepetibles, por lo cual han de extender sus efectos hasta el juicio oral y gozar de valor probatorio. Son los casos llamados de prueba preconstituida. De la misma manera, determinadas declaraciones son irrepetibles desde su momento inicial, como el caso de riesgo de fallecimiento y otras devienen irrepetibles posteriormente, antes del juicio, situaciones ambas que obligan a otorgar a la instrucción un determinado valor probatorio.

En definitiva, pues, no es posible acercarse al estudio de la instrucción con posicionamientos meramente teóricos que califiquen sus actos como estrictamente de investigación, desconociendo su valor probatorio en los casos indicados.

De ahí la importancia de extremar las garantías en su práctica y de ahí la necesidad imperiosa de una reforma al sistema procesal (España) que no atiende debidamente a esta realidad, reconocida en el derecho comparado y sólo prevista jurisprudencialmente, con los riesgos que siempre comporta que sean los tribunales los que establezcan una legislación paralela, porque ellos no dictan disposiciones generales, sino que se pronuncian sobre casos concretos de los que es difícil extraer principios de aplicación absoluta.

No obstante lo dicho, en las lecciones que siguen se va a estudiar los diferentes actos de investigación conforme a lo dispuesto en la Ley y, posteriormente, al abordar el análisis de la prueba se realizarán las consideraciones necesarias acerca de su función probatoria29.

Algunas consideraciones que tiendan a la diferenciación entre actos de investigación que limitan su función a la que le es esencial y aquellos que alcanzan valor probatorio pueden realizarse, pero siempre teniendo en cuenta que son muy relativas y de aplicación muy matizable, dependiendo de la naturaleza de cada acto, de su autor y de la irrepetibilidad de cada uno de ellos.

Son las siguientes30:

29 Para este caso he publicado un trabajo titulado Las pruebas en el juicio penal, Editorial Leyer, primera edición, 2009.

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1) En atención al órgano que las realizaLos actos de investigación pueden ser ordenados y realizados

tanto por el juez de instrucción31, cuanto por el Ministerio Fiscal en el ámbito de sus competencias… o por la Policía Judicial.

Por el contrario, los actos de prueba siempre se practican ante el juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, pues su finalidad es la de aportar a estos el convencimiento acerca de las pretensiones suscitadas.

Pero, fácilmente se entiende que ello no es así en los casos de prueba preconstituida y anticipada, en los que el acto de investigación irrepetible se habrá ejecutado ante los diversos órganos encargados de su práctica y que en el juicio oral sólo podrán ser ratificados o reproducidos. Esa ratificación o reproducción, por mucho que se quiera revestir de argumentos, no pasará de ser meramente formal, siendo el acto de investigación el que alcanzará valor probatorio.

Tal ratificación o reproducción se establece en la ley mediante mecanismos diversos. En los casos de declaraciones testificales irrepetibles a través de la lectura de las actas en el juicio; en las diligencias policiales a través de la declaración de los policías actuantes en la vista; en los supuestos de prueba pericial mediante la presentación del informe de los peritos en el juicio (no siempre como se verá) etc. ... Pero, como se ha dicho, se trata de actuaciones que en modo alguno garantizan plenamente la contradicción, por lo que se impone una atención especial a la intervención de los imputados en la fase de instrucción al momento de la ejecución de estos actos de investigación que devienen pruebas preconstituidas. Conformarse con actos formales sin profundizar en el reconocimiento efectivo de la defensa, aunque se haga con alusiones presumiblemente garantistas al valor pleno del juicio oral, es insatisfactorio. Impugnar un acta de interrogatorio de un testigo fallecido en cuya declaración no se estuvo presente, aunque se lea en el juicio, no es garantía suficiente. Interrogar a un perito acerca de un informe en el cual no se pudo intervenir previamente, aunque sea positivo, no es reconocimiento pleno de la defensa.

30 ASENCIO MELLADO, JOSÉ M. Derecho procesal penal, cuarta edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

31 En el caso de Colombia la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2007 avaló la postura que los jueces con funciones de control de garantías pueden ordenar la recopilación de elementos probatorios, evidencias físicas; la Corte dice literalmente “pruebas”; entiéndase que son “elementos materiales probatorios, evidencias físicas”; pues se trata de un juez de control de garantías que ejerce su función de garante particularmente en las fases de indagación e investigación, con la excepciones de las peticiones de libertad ocurridas antes del anuncio del fallo por el juez de conocimiento y por eso estimo que el término correcto no es “pruebas” sino elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas.

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Tal vez, por tanto, sea necesario, porque así parecen imponerlo los avances técnicos del momento presente y la especialidad de cierto tipo de delincuencia, asumir la realidad de actos irrepetibles fundamentalmente materiales, que se practican siempre en la fase de investigación y cuyo valor probatorio innegable no puede ser otorgado por una simple y formal ratificación o reproducción mediante lectura de actas. La solución óptima es garantizar la contradicción previamente, que el imputado participe activamente en su origen y pueda integrarlos e impugnarlos a su debido tiempo.

Ello no significa que el juicio oral quede vacío de contenido, pues los mismos deberían reproducirse a través de los medios técnicos existentes y, sobre todo, ser debatidos en cuanto al fondo, ya que, en la actualidad, como es sabido, la discusión se centra más en la forma de su realización, en la afectación al derecho de defensa o en la infracción de las exigencias legales.

En definitiva, los avances sociales exigen una consideración adecuada a la realidad, pues el derecho debe dar respuestas coherentes con el entorno en el que debe operar.

2) Atendiendo a su forma de prácticaEn todo caso, la práctica de la prueba exige la presencia del

órgano que ha de dictar la sentencia y de las partes, con lo que se garantizan plenamente los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Cuando se trata de actos de investigación que se llevan al juicio oral, cada acto tiene una forma de ratificación o reproducción diferente. Ese valor probatorio se alcanza, pues, si se cumplen dos condiciones: la primera, que se haya practicado en su momento conforme a sus requisitos legales; la segunda, que sea irrepetible y no pueda ser ejecutado en el juicio oral; y, la tercera, que se reproduzca o ratifique en el juicio.

3) Por el órgano judicial que intervieneAún en los supuestos en que los actos de investigación son

llevados a cabo por la autoridad judicial, estos lo son por el juez de instrucción, mientras que la prueba es siempre practicada en presencia y con intervención del juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo.

4) Por el juicio de valor que unos y otros incorporanLos actos de investigación se llevan a cabo en una fase cuya

finalidad no es la declaración de culpabilidad32, sino únicamente la 32 Aun cuando ello no es absoluto pues cuando el Ministerio Fiscal o Fiscalía

General solicitan el encarcelamiento de una persona natural como debe hacerse un juicio de tipicidad para establecer cuál conducta punible es la que motiva esa petición limitativa del derecho fundamental de la libertad es importante que se despeje la existencia del dolo o la culpa, pues de lo contrario entonces se estaría privando de la libertad a una persona por crasa y pura responsabilidad objetiva aun cuando el punto es objeto de debate en la etapa de investigación, pero es que no se

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de formular en su caso y si es procedente una acusación. Para ello son suficientes las sospechas o la probabilidad de la comisión de un delito (indicios racionales de criminalidad o motivos suficientes para acusar)33. Los actos de investigación, pues, ni han de proporcionar, ni están dirigidos a alcanzar la certeza de la culpabilidad, sino estos elementos, de naturaleza indiciaria, sobre cuya base articular un juicio oral pleno y contradictorio.

Por el contrario, la prueba está dirigida a que el juez o Tribunal alcance la plena certeza acerca de la autoría del imputado en los hechos de que ha sido objeto de acusación, por lo que la duda ha de suponer su absolución. Es por ello por lo que su valoración es radicalmente distinta.

Eso no quiere decir, obviamente, que los actos de investigación, aunque practicados con anterioridad a la deducción de la pretensión penal no alcancen valor probatorio en los casos permitidos por la ley, en el bien entendido que sólo deberán limitarse a los hechos que efectivamente hayan sido objeto de acusación.

Como antes se ha dicho, las diferencias que se han esbozado en estas páginas, más allá de su valor teórico y conceptual, que es preeminente porque la entrada de los actos de investigación en el juicio oral es siempre limitada conforme a la ley, no es absoluta.

II. REFLEXIONES DEL AUTOR

puede mandar a la cárcel a una persona que no está demostrado que su actuar es doloso o culposo y entre tanto se llega al juicio no se le puede encarcelar bajo el condicionamiento que en el juicio se prueben esos factores, ese criterio atenta contra la dignidad humana, los principios pro libertate y pro hominis, de igual manera toda interpretación que se haga en torno al tema de la libertad implica que sea restrictiva y sometida a los postulados de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad e idoneidad, aun más si hay duda existente frente al tema de la existencia de dolo o culpa lo ideal es continuar con la investigación antes de imputar y por supuesto solicitar medidas cautelares personales y con eso se aplica el principio universal in dubio pro reo que lo trae aparejado el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y tiene calidad de norma rectora. Y este comentario no viene al caso por el hecho de culpabilidad, sino porque el derecho penal colombiano está adscrito en materia de tipicidad a la línea del finalismo y como tal en esta sede dogmática es necesario hacer un análisis del tipo objetivo y el tipo subjetivo y en este último reside el dolo y la culpa, y si un juez de garantías dicta medida de aseguramiento por una conducta punible se parte del juicio real que ésta es típica, antijurídica y culpable, decir lo contrario es un sofisma, pues si no se reúnen las calidades del artículo 9 del Código Penal, no es posible dictar medida de aseguramiento y menos privativa de la libertad.

33 En Colombia se trabaja en la Ley 906 de 2004 con el criterio de inferencia razonable, sobre este punto ver el estudio de esta institución si así se le puede llamar que a mi modesto juicio es un elemento estructural del indicio y no un concepto autónomo.

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Los actos de investigación tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la fiscalía, la defensa, y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías.

Los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.

Los actos de investigación son ordenados por el fiscal director de la investigación, (salvo los que se producen en la labor de actos urgentes) pero adelantados en su proceso de recepción y recopilación por parte de los organismos con función de policía judicial, quienes presentan los informes de campo y laboratorio.

Todos los actos de investigación apuntan a la preparación del juicio, por ende los elementos probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida que se recolecten por medio de los actos de investigación no tienen calidad de prueba, no son prueba, sólo tienen una vocación de prueba, pero deben estar acompasados con un debido proceso probatorio para que sean legales o lícitos.

Los elementos probatorios, las evidencias físicas y la información legalmente obtenida a través de los actos de investigación sirven para fundamentar la imputación, la acusación, la preclusión y las medidas cautelares reales y personales, pero no son medios de prueba, sin embargo como buscan con ellos limitar derechos fundamentales como la libertad y la intimidad entre otros deben ser sometidos a valoración y análisis ponderado de legalidad, que en sí advierte la necesidad de hablar de un debido proceso probatorio con respecto a los actos de investigación y algo trascendente deben ser sometidos al juicio racional de la sana crítica.

Los actos de investigación que son el vehículo para recoger los medios de conocimiento, pueden ser excluidos cuando se vulnera a través de ellos el debido proceso probatorio y el debido proceso penal, sin olvidarnos que los actos de investigación también son objeto de control de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

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En el ámbito del proceso penal, se plantea la restricción de determinados derechos fundamentales que sufre el imputado (derecho a la libertad en el caso de detención o prisión provisional, derecho a la intimidad en el supuesto de intervenciones telefónicas, derecho a la inviolabilidad del domicilio si hablamos de la entrada y registro…) y todo ello en virtud de la consecución de los fines del proceso, es decir, en la esfera procesal los límites que se imponen a los derechos fundamentales y las libertades públicas vienen determinados precisamente por la propia convivencia social y por propios derechos de que son titulares el resto de los sujetos sociales, límite extrínseco que derivaría de la propia Constitución, y además por la relevancia social -constitucionalmente reconocida- que posee teleológicamente dicha restricción.

A partir de lo dicho, y una vez sentada la posibilidad de restricción de los derechos fundamentales, el interrogante a resolver en los supuestos de que el imputado puede aparecer como objeto -en sentido amplio- de la prueba, es si la autoridad judicial tiene la facultad, sin tomar su causa en una previa autorización judicial34 o legislativa35, de restringir estos derechos a través de la imposición a aquél de la necesidad de realización de

34 Los españoles se referencian a una posible autorización que tenga su base en el mismo texto fundamental, porque, como es sabido, por ejemplo el artículo 18.2 de la Constitución española contiene en su propia dicción la posibilidad de restricción del derecho fundamental que el mismo consagra- la inviolabilidad del domicilio, al establecer que podrá procederse a una entrada o registro en un domicilio con el consentimiento del titular o, más importante para lo que aquí nos interesa, con la autorización proveniente de una resolución judicial. Ello no obsta y como más adelante se verá, la restricción de los derechos fundamentales ha de concretarse en una ley orgánica, pues la generalidad de la declaración constitucional en este sentido es insuficiente para la adopción de medidas concretas…; en el caso de Colombia el Acto Legislativo 03 de 2002, concretamente el artículo 250 de la Carta modificado admite la restricción de algunos derechos fundamentales como la libertad, la intimidad y la propiedad, pero sometidos estos al principio de la reserva judicial que se conjuga en los artículos 28 y 32 de la Carta, de igual manera el artículo 15 acompasados estos con los artículos 2, 295 y 296 de la obra procesal vigente (Ley 906 de 2004) y en cuanto a la propiedad con los artículos 92 en adelante, sujetos todos a los principios de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad e idoneidad para que la persona humana no sea un objeto de derecho.

35 Obviamente (la doctrina española) esta autorización legislativa habrá de respetar los principios constitucionales, puesto que es, y no es ocioso recordarlo, como apunta ERNESTO PEDRAZ PENALVA. Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad en Constitución, jurisdicción y proceso. Akal Madrid, Madrid, 1990, pág. 337 “La vieja idea decimónica de protección de la libertad por la ley tiende a ser sustituida por la de necesidad de protección de las libertades frente a la ley. Se ha pasado del principio de legalidad al principio de proporcionalidad” en el caso de Colombia existe abundante normatividad para el tema de los actos de investigación que restringen derechos fundamentales y obviamente el contenido del artículo 295 debe ser aplicado a todos los temas que trabajan alrededor de la protección de los derechos fundamentales al interior del proceso penal y no solo en el punto de la libertad, sino también la intimidad, la propiedad y otros.

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una determinada conducta de la cual puedan extraerse resultados probatorios36.

La fiscalía, la defensa, la víctima desarrollan actos de investigación para recopilar elementos materiales, evidencias físicas y sobre estos hay un control formal y material sea anterior o posterior de parte del juez de garantías, pero como ese control busca la protección de derechos fundamentales el juez de garantías tiene entre otras facultades decretar “pruebas de oficio”37 para proteger esos derechos esa es la visión de nuestro máximo Tribunal constitucional, veamos:

“A juicio de esta Sala, la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada”38.

En la Ley 1285 de 2009, ley estatuaria de la justicia que modifica la ley original 270, en el artículo 14 parágrafo:

“Parágrafo. El juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso”.

En ese orden de ideas, esta ley habla del impulso oficioso que sin duda no es solamente decidir las peticiones que las partes hagan al juez, también se entiende como impulso oficioso la alternativa jurisdiccional de ordenar la práctica de pruebas; entonces inicialmente podría pensarse que esto modifica el artículo 361 de la Ley 906, empero cuando miramos los argumentos constitucionales dispuestos en la sentencia C-713 de 2008 se hizo la siguiente claridad:

“Para el Consejo Superior de la Judicatura, en este punto no puede olvidarse que tanto en procesos que cursan bajo el sistema penal acusatorio como en los del sistema penal de adolescentes, la potestad oficiosa del juez se ha restringido sólo para efectos probatorios, pero no para el impulso procesal. Sin embargo, cabe recordar que aún en este tipo de procesos el juez tiene el deber de evitar las maniobras dilatorias y todos los actos que sean manifiestamente

36 HUERTAS MARTÍN, M. ISABEL. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Editorial J.M Bosch, Barcelona, 1999.

37 Esa expresión por supuesto causa extrañeza que se haga en cuanto al juez de garantías, mi lectura se encausa a que “puede decretar la práctica de actos oficiosos para recopilar elementos probatorios”, empero la Corte Constitucional se refiere a “pruebas de oficio”.

38 Cfr. Sentencia C-396 de 2007.

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inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos, al tiempo que puede ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales que le atribuye la ley con el fin de asegurar la eficiencia y la transparencia de la administración de justicia.Así, la facultad del juez para culminar con eficiencia un proceso no ha desaparecido aún bajo el sistema adversarial, por cuanto tiene una vocación de dirección de determinadas diligencias y audiencias, resultando entonces necesario que ponga en acto cuanto esté a su alcance para asegurar que los procesos lleguen a su fin con la mayor celeridad posible, obviamente sin desnaturalizar las características propias de tal tipo de procesos”.

Por lo anterior entonces sigue teniendo vigencia lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 en donde diferenció que la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004 es únicamente para los jueces de conocimiento mas no para los jueces de garantía. (Ver comentario sobre el punto ut supra).

Los actos de prueba están sometidos a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y sólo los que se produzcan en estas condiciones se les considera prueba, ya que el debate de la responsabilidad penal debe estar cimentado sobre el principio de la necesidad de la prueba de las partes (fiscalía vs. defensa)

La actividad investigativa del Estado en materia penal con el nuevo sistema penal acusatorio se desarrolla a través de los actos de investigación y eso sin duda apunta a la restricción o limitación de derechos fundamentales en su orden, la libertad, la intimidad, la propiedad y por supuesto que cada uno de los actos de investigación que un fiscal ordena en su condición de director de la investigación y la ejecución que realiza de estos, los órganos con función de policía judicial se convierten en un desafío a la presunción de inocencia y a la dignidad humana y esos actos de investigación son válidos siempre y cuando estén sometidos al tamiz de los principios del derecho internacional de los derechos humanos reconocidos en nuestra legislación39 como: proporcionalidad, necesidad, idoneidad y razonabilidad.

El proceso penal como una forma de control social, sin duda es el mecanismo de Estado que se utiliza con mayor eficacia y por qué no decirlo en ciertas ocasiones con arbitrariedad para limitar o

39 Ver los artículos 2, 295 y 296 que se deben trabajar para este tema por analogía in bonam parte en la medida que hacen alusión al punto de la libertad personal, empero los otros derechos fundamentales que se restringen producto de la actividad judicial penal también por aplicación de los postulados pro homine, prolibertatis y favorabilidad tienen que ser blindados para disciplinar y controlar la dinámica del Ministerio fiscal (Fiscalía General) en el momento de emitir las órdenes para ejecutar los actos de investigación.

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restringir derechos fundamentales40, por eso debe estar sometido a una serie de postulados o principios que sirvan como dique a la arbitrariedad de la actividad del Estado por medio de la acción penal; y mucho menos que esa actividad de investigación a través de los actos pertinentes sea una fuente ilimitada en la medida que todos los actos de investigación no solo deben ser sometidos a control anterior o posterior sino que su ordenación y ejecución deben consultar los principios de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y razonabilidad.

No se puede permitir que el proceso penal sea un escenario de tiranía donde el ser humano se convierta en objeto del derecho y se le desconozca su condición de sujeto de derecho; se tiene entonces que la actividad investigativa no es una patente para restringir o limitar los derechos fundamentales sin que se tenga mecanismos de control frente a las pretensiones de limitar estos, en particular la libertad y la intimidad en virtud o como respaldo para lograr una verdad, entonces esa necesidad de controlar los actos de investigación que apunta por ejemplo a limitar la libertad personal, la intimidad y la propiedad necesariamente se deben someter al escrutinio de un juez con función de control de garantías como sucede en Colombia, actividad desarrollada por un juez penal municipal a quien se le asigna por vía constitucional la función constitucional de controlar las garantías de los intervinientes en el proceso penal, más aun cuando en cabeza de la Fiscalía General permanecen aún las funciones de: Ordenar capturas excepcionales; interceptación de comunicaciones, registro, allanamiento e incautaciones,41 eso muestra una fiscalía todavía con poderes judiciales, siendo entonces bienvenidos los controles anteriores y posteriores para que cuando el ente acusador haya decidido ordenar una de estas situaciones se ejerza rigurosamente el control de garantías ceñido a los valores de excepcionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, idoneidad y necesidad, pues son ellos los pilares que sirven para limitar la función estatal a nivel del ejercicio de la acción penal y que el respeto por los derechos fundamentales no sea un sofisma.

El contexto penal en general como expresión del Estado a través del cual ejerce la acción penal confronta los derechos individuales ante el interés del Estado para investigar aquellas conductas que

40 Ejemplo clásico en Colombia las famosas capturas masivas, que en su gran mayoría son producto de la presión y el señalamiento indiscriminado de alguien buscando beneficios de rebaja de pena, pero que al fin de la evaluación probatoria no se tenía sustento y como tal devenía la libertad lo que posteriormente ocasiona una demanda contra el Estado que se debe pagar con los impuestos de todos los colombianos y sólo resta una acción de repetición contra los servidores públicos que intervienen en estos actos irregulares.

41 Artículo 250 de la Carta Política de 1991, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002.

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tienen la calidad de punibles, pero en esa actividad pública se ponen en entredicho derechos fundamentales como la libertad, la intimidad, la propiedad, el derecho a permanecer en familia, el honor, el buen nombre etc, frente a esta posibilidad que sean restringidos por medio de los actos de investigación; por eso corresponde orientar el tema sobre una serie de postulados o principios que sirve de disciplina contra el autoritarismo en la cual puedan incurrir los funcionarios o servidores públicos que desarrollan la función judicial penal.

La intromisión del Estado frente a los derechos fundamentales no puede ser arbitraria pues aniquila al ser humano y lo convierte en un objeto del derecho, se desdibuja la dignidad humana, de ahí que ni siquiera frente al poder configurativo del legislador se justifica restringir derechos fundamentales de manera desbordada e injustificada, eso hace que deban aplicarse los principios constitucionales de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, es doctrina pasiva de la Corte Constitucional42 sobre el punto lo siguiente:

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador en materia penal, es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales, en especial por “los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos,”43 a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. Sobre este punto ha dicho nuestro máximo Tribunal constitucional:

“En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como

42 Cfr. sentencia C-822 de 2005.43 Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis.

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valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores. “Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del legislador en estas áreas, se encuentra aquél según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la Sentencia C-592 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz),”el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros””44

Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por último, deben ser “proporcionales stricto sensu”45, esto es, que

44 Sentencia C-1404 de 2000, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis.45 Corte Constitucional, sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez

Caballero. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que “Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a

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no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende garantizar. Así ha dicho este Tribunal:

“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’46“47

La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de proporcionalidad, entre otros, de los artículos 1º -de la concepción de Estado social de derecho y del principio de dignidad humana, 2º -del principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, 5º -del reconocimiento del carácter inalienable de los derechos de la persona, 6º -del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades por extralimitación de las funciones públicas-, y del 214 de la Constitución -que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción48.

De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de

evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.”

46 Corte Constitucional, sentencia C-448 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.

47 Corte Constitucional, sentencia C-648 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

48 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2002, MP. Álvaro Tafur Galvis. El problema constitucional que planteó la demanda fue si el legislador podía o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, o si dicha derogación vulneraba la Carta y, en especial, desconocía la protección constitucional de la familia y del matrimonio (CP Arts. 5, 42 y 44).

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tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida, prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada, aleatoria o indiscriminada49.

Según el principio de necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante. Este principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de motivos razonables, atinentes a las características de la conducta delictiva investigada, y (iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable semejante, resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas50.

49 En la sentencia del Tribunal constitucional español 37/89 de 15 de febrero, precitada, el Tribunal concedió el amparo del derecho a la intimidad de la mujer, debido a que el ámbito subjetivo que orientó la práctica de la inspección vaginal, se definió con base en las historias clínicas encontradas en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos, sin ningún otro elemento de juicio que permitiera predecir la adecuación o idoneidad de la medida. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero, se rechazó una medida definida de manera demasiado restrictiva, en un caso de imprudencia seguido contra un médico que había participado en el cuidado y diagnóstico de una mujer a la que se le ordenó una transfusión de sangre que posteriormente le causó la muerte. El ente investigador no investigó la posible responsabilidad de otros médicos que habían participado en el proceso y ello llevó a la impunidad del hecho. Sobre este punto el Tribunal dijo: “la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, deba declararse la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros.

50 Ver por ejemplo US v. Montoya de Hernández, 473 US 531 (1985), en donde se intentaron otras alternativas menos invasivas, antes de someter a una sospechosa de tráfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en su cuerpo. La acusada fue detenida en Los Ángeles a su llegada en un vuelo internacional, y luego de que su pasaporte y pertenencias fueron revisadas, se sospechaba que transportaba drogas en su estómago. La acusada se negó a someterse a un examen de rayos X, pues alegaba estar embarazada, no quiso consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto. Se le ofreció ser regresada a su país de origen en el siguiente vuelo, pero eso no fue posible y permaneció detenida durante 16 horas hasta que un juez autorizó la realización de una prueba de embarazo en un hospital, un examen de rayos X y una exploración anal. Como resultado de este procedimiento se encontraron 88 bolsitas con cocaína en el cuerpo de la señora Montoya. La Corte Suprema consideró que en las circunstancias del caso, si bien la detención había sido larga y la espera incómoda y humillante, la detención de la señora Montoya no había sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la

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Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego, resulta proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca salvaguardar con la medida.

Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes determinada no tiene constitución51.

Sin duda estamos frente a nuevas directrices interpretativas de la Constitución que deben ser aplicadas en la investigación penal donde se ponen en juego derechos fundamentales52 y ellas se pueden enfocar bajo los siguientes parámetros:

A. INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

Esta directriz lleva a relativizar en la práctica el método de interpretación literal que tanta acogida ha tenido históricamente en el país. La Constitución se autoconcibe como un texto unitario, y como tal, no puede interpretarse a partir de sí mismo ni aisladamente ninguno de sus preceptos. La interpretación de un artículo en particular debe ser coherente con el carácter unitario de la Constitución y por tanto debe mantener la coherencia de todo el texto constitucional.

En la sentencia T-406 de 1992 La Corte Constitucional frente al principio de la integridad de la Constitución sostuvo: “El sentido y alcance del artículo 1 no debe ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en la cual han tenido formación los conceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.

investigación del hecho y la recuperación de las drogas había sido desproporcionado, teniendo en cuenta el interés del Estado en proteger sus fronteras frente a la comisión de delitos, y el hecho de que el método escogido por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de la mayor parte de las molestias.

51 Artículo 16 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano- 26 de agosto de 1789.

52 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ -Ex Magistrado Corte Constitucional. Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional, Revista Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Nº 6 Temas Constitucionales. Nuevas Corrientes del derecho Constitucional Colombiano, primera Edición, Autores varios (EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, MARIO MADRID MALO; JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA, CARLOS GAVIRIA DÍAZ- entre otros-).

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(…) En síntesis la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma.

La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.

B. PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN

Es un criterio directamente relacionado con el anterior. En efecto a la observación de que la Constitución constituye un texto integral, se sigue la ubicación de normas de ella que ya en abstracto, ya en concreto, corren en dirección opuesta y hasta contradictorias, así mismo frente a este carácter dialéctico encontramos el principio de efectividad de los derechos y garantías. No se puede en este contexto aplicar la fórmula de resolución de antinomias propias del Código Civil. Y así, la única manera de salvaguardar, la supremacía e integridad de la Constitución de un lado y la efectividad de los derechos y garantías del otro, es a través de la armonización, de la compatibilización de las normas. Este principio tiene por objeto evitar la jerarquización de derechos de manera que uno no prevalezca sobre el otro en abstracto.

C. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Este principio tiene por objeto examinar las normas jurídicas para establecer si las decisiones del legislador o de cualquier otra autoridad pública son o no conforme a los valores constitucionales. Su objetivo es imponer un límite a los espacios discrecionales de poder para luchar contra arbitrariedad en la toma de decisiones de las autoridades. Esta razón de evaluar la razonabilidad de los actos de autoridad, constituye a su vez una auto-disciplina para el juez que enmarca su misma órbita de poder.

El juez debe analizar la legitimidad del fin perseguido por el legislador, determinar igualmente la intimidad del medio para luego establecer si existe una relación de razonabilidad entre el medio utilizado y el fin que se pretende alcanzar.

En el análisis de la razonabilidad también es importante considerar quiénes son los sujetos afectados con la medida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dicta y aplica.

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Esto significa que la razonabilidad no puede ser evaluada en abstracto sino frente a situaciones concretas.

D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporcionalidad persigue que no apliquen medidas excesivas al fin que se pretende lograr. Generalmente se utiliza con relación con las limitaciones a los derechos para evitar restricciones demasiado gravosas y desproporcionadas frente al fin perseguido. El juez debe analizar las condiciones de las personas sobre quienes recae la medida, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se diseña y aplica.

Como es de general conocimiento, para interpretar el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia nuestra Corte Constitucional ha acudido al concepto de “bloque de constitucionalidad”.

Según la jurisprudencia colombiana, este bloque “está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución” 1. De acuerdo con dicha jurisprudencia, del “bloque de constitucionalidad” en sentido estricto hacen parte tanto los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los órganos internacionales a cuyo cargo está la interpretación de esos tratados 2. Quiere ello decir que las estipulaciones de tales instrumentos y su interpretación autorizada deben servir como pautas de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Política en materia de protección y garantía de los bienes jurídicos fundamentales de la persona.

En este orden de ideas, al ejercer sus funciones constitucionales y legales en el campo de la administración de justicia las autoridades colombianas no sólo están obligadas a cumplir cuanto disponen en ese ámbito de la actividad estatal el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, y el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972. Esas autoridades también tienen el deber de observar lo que sobre el contenido y el alcance de una y otra norma establecen las decisiones proferidas por órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Si ello es así, en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles los funcionarios colombianos no pueden

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proceder en contravía de la interpretación dada por las autoridades internacionales a los principios consagrados por el Pacto de Nueva York y el Pacto de San José en lo concerniente al derecho de toda persona al debido proceso y a las garantías judiciales. Entre estos principios se encuentran los atinentes a la competencia, la independencia y la imparcialidad del Tribunal, sin cuyo cumplimiento mal podrá hablarse de un procesamiento justo53.

A esta anotación cabe agregarle que en materia de libertad personal el Estado colombiano por medio de sus jueces y fiscales está obligado a aplicar los artículos 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York, de ahí que el tema de los FINES CONSTITUCIONALES encuentra absoluto eco en estos dos artículos y por eso en la medida que se vaya planteando el punto se va perfilando una ostensible contradicción entre el Acto Legislativo 03 de 2002 que reforma los artículos 116, 250 y 251 de la Carta Política de 1991 con los estándares internacionales en cita, lo que a la postre se debe resolver bajo las orientaciones del derecho internacional de los derechos humanos.

Las peticiones y decisiones adoptadas por los fiscales y jueces colombianos deben estar sujetas a la doctrina del bloque de constitucionalidad y eso encuentra amplio eco en la legislación ordinaria -por ejemplo el artículo 3 de la Ley 906 de 2004, es una causal de casación dispuesta en el artículo 181 Nº 1 y con amplio margen lo ha explicado la Corte Constitucional, por lo tanto las decisiones de los operadores judiciales no solo deben ceñirse al marco de la ley, sino a la aplicación imperiosa de la doctrina del bloque de constitucionalidad –incluida la orientación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Constitucional54 ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no solo frente al texto de la Constitución, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional55 -bloque de constitucionalidad stricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis

53 Naciones Unidas, Alto Comisionado para Colombia en el foro consideraciones sobre la investigación y el juzgamiento de conductas punibles constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de guerra- Medellín 14 de septiembre de 2005.

54 Cfr. sentencia C-592 de 2005.55 Entre otros los Tratados internacionales que reconocen derechos humanos y

que prohíben su limitación en los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T- 568 de 1999).

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de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-56.

En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos Tratados y Convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas57 y, (v) las leyes estatutarias58.

En relación con los Tratados, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores59, sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben la limitación de los mismos en estados de excepción60 (ii).

En efecto ha expresado la Corte que: “(...) de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución”61, como sucede con ciertos contenidos de los Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los Tratados y Convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a estos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohíben su limitación en los Estados de Excepción’62, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los Tratados y Convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador”.

56 Ver sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar.

57 Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993.58 Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 199559 Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995.60 Al respecto puede consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994,

M.P. Carlos Gaviria Díaz.61 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias C-225 de 1995, M.P. Dr.

Alejandro Martínez Caballero.62 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-295 de 1993, M.P. Dr. Carlos

Gaviria.

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Al respecto cabe recordar que tanto en el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos63, como en el artículo 464 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establecen dentro del listado de derechos que no son susceptibles de suspensión una serie de garantías ligadas al respeto del debido proceso en materia penal a que alude el actor en el presente proceso -en particular los principios de legalidad, irretroactividad, favorabilidad, derecho a ser oído, derecho de defensa-.

La Corte destaca así mismo que dentro del listado establecido en el artículo 4° de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepción65, en relación con los derechos intangibles durante

63 Artículo 27. Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad personal); 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y de religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

64 Artículo 41. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y

cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

65 Artículo 4º. “Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás Tratados sobre la

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dichos estados, se hace mención expresamente a los principios de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal a que alude el contenido del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre, incluido en el numeral 2° del artículo 27 de la citada Convención.

Cabe resaltar igualmente que tanto el artículo 27-2 de la Convención, como el artículo 4° de la Ley estatutaria sobre estados de excepción, señalan que no podrán ser suspendidas las “garantías judiciales indispensables” para la protección de los derechos enunciados en cada uno de dichos artículos, por lo que sobre el particular esta Corporación considera oportuno recordar lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos del Hombre, en la opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 198766, sobre el tema de las garantías judiciales en estados de emergencia y en relación específicamente con la no suspensión de las garantías señaladas en el artículo 8 de la Convención67.

materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.”.

66 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9.

67Artículo 8. Garantías judiciales:1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de

un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

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En dicha opinión consultiva la Corte Interamericana afirmó en efecto que la relación existente entre el debido proceso del artículo 8° y las garantías judiciales indispensables es de “necesidad específica”, en la medida en que respecto de estas garantías es indispensable que se preserve de manera integral el debido proceso68.

La Corte Interamericana señaló lo siguiente: “8.1.1.2. Debido proceso legal en estado emergencia“29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.“30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo, a los que la Corte se referirá en seguida y que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión.” (…)“38. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo

juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar

los intereses de la justicia. 68 Ver A.V. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa a la sentencia C-774-2001,

M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.“39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquellos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.“40. Debe reconocerse que no es posible ni sería aconsejable que la Corte, en la presente opinión consultiva, trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado Parte, de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.”69

Sobre el particular la Corte ha concluido que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 8° de la Convención, al no ser susceptible de suspensión durante los estados de excepción -y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia-, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporación para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones que son sometidas a control de constitucionalidad70.

En relación con la concordancia necesaria entre el texto de artículo 8° anotado y el artículo 29 de la Constitución71, la Corte ha

69 Corte I. D. H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9.

70 Ver sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. S. P. V. Jaime Araújo Rentería. 71 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le

imputa, ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

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destacado igualmente que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artículos 8° y 9° de la Convención Americana de Derechos del Hombre y el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos72.

Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad, entre otros- en perfecta armonía con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convención Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia.

Cabe destacar finalmente que de manera expresa el artículo 3° del nuevo Código de Procedimiento Penal, estableció la prelación en la actuación procesal penal, de los Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción73, empero la interpretación más clásica y garantista apunta a lo expuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Carta Política de 1991, donde en realidad se tiene que someter el proceso penal en particular los actos de investigación que buscan restringir los derechos fundamentales, porque este apartado constitucional invita a que toda interpretación se haga desde los Tratados internacionales que en el caso de Colombia inicialmente para el proceso penal se debe tener presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, para integrarlos con la

asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 72 Artículo 15. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. (...).

73 Sin duda este artículo se acompasa con el inciso primero del artículo 93 de la Carta de 1991, debido a que no queda integrado el derecho fundamental de la libertad porque el mismo puede ser restringido durante los estados de excepción y la condición aquí es lo contrario por vía del artículo 4 de la Ley 137 de 1994 y la misma Convención Americana de Derechos Humanos, por lo tanto el tema de la libertad que es un derecho con eco en el artículo 28 de la Carta Política de 1991, se trabaja a nivel de bloque de constitucionalidad por vía del inciso segundo del artículo 93 de la Carta para que tenga coherencia con el artículo 7 de la Convención Americana y 9 del Pacto de Nueva York.

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Constitución y poder entonces sí decir que estamos frente a un bloque de constitucionalidad.

El artículo 250 de la Constitución al establecer las funciones ordinarias que cumple la Fiscalía General de la Nación, regula en sus tres primeros numerales algunas materias de particular relevancia en punto a establecer los límites constitucionales a las actuaciones del órgano investigador. Así, en su numeral 1° contempla lo concerniente a las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de la víctima. Estas medidas están, bajo el principio de reserva judicial de la libertad (art. 28 C.P.), sometidas al conocimiento del juez de control de garantías. Sólo de manera excepcional, y mediando la regulación legal que fije los límites y eventos en que procede, la Fiscalía podrá realizar capturas74.

Por su parte el numeral 2° del mismo precepto superior, adscribe directamente a la Fiscalía la potestad de “adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones”, actuaciones estas sometidas al control posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de la 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias75.

El numeral 3° del artículo 250 de la Carta a su vez establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. Y a continuación señala que “En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello”.

Este numeral refiere en su primer segmento a la actividad ordinaria o básica del órgano de investigación como es la de recaudar y asegurar los elementos materiales de prueba que le servirán de soporte para el ejercicio de su función acusadora. Sin embargo, previene que si en el ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen afectación de

74 En las sentencias C-730 de 2005 y C-1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2° y 300 de la Ley 906 de 2004, la Corte reiteró el carácter eminentemente excepcional y reglado por la ley, de la facultad de realizar capturas que el artículo 250.1 de la Carta confiere a la Fiscalía General de la Nación, en una clara reafirmación del principio de reserva judicial de la libertad.

75 Sentencia C-1092 de 2003. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez” del numeral 2° del artículo 250, destacando el carácter amplio e integral del control de legalidad.

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derechos fundamentales, necesariamente debe obtener la autorización respectiva del juez de control de garantías, es decir someter las medida al control previo de esta autoridad en la cual se radican, en la fase de investigación, las facultades típicamente jurisdiccionales de las cuales forman parte las decisiones con capacidad de afectación de derechos fundamentales.

De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límites y eventos en que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas; (ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior76 del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías.

El carácter previo del control judicial, como regla, derivada del reforzamiento que en el sistema de investigación penal de tendencia acusatoria se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales. Así lo destacó la jurisprudencia de esta Corporación desde sus primeras decisiones proferidas a propósito del control constitucional del Acto Legislativo que reformó la Constitución para introducir este modelo de investigación:

“Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que, como regla general , las decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales”77. (Se destaca).

El lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho, se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación, y así lo destacó la Corte al señalar que:

“El constituyente, retomando la experiencia de la estructura del proceso penal en el derecho penal

76 A más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.77 Corte Constitucional, sentencia C-1092 de 2003, M.P., Álvaro Tafur Galvis.

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comparado, previó que la Fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, esté sometida al control judicial o control de garantías – según la denominación de la propia norma-, decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho”78.

Sobre el papel de garante de los derechos fundamentales que cumple el juez de control de garantías en el nuevo sistema de investigación penal, ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte:

“El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. 250 num. 1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art. 250, num. 1° inciso 3° y num. 2° 9). Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 num. 3°).

Así, la creación del juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.

Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación.

Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación79 el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe

78 Sentencia C-1092 de 2003, MP Álvaro Tafur Galvis.

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existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima”80.

De manera específica, sobre la necesidad de autorización previa del juez de control de garantías para la adopción, por parte de la Fiscalía, de medidas que impliquen afectación, mengua o limitación de derechos fundamentales, en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se pronunció así esta Corporación:

“De conformidad con el numeral 3 del artículo 25081 de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.” Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial. Según esta disposición constitucional es la “afectación de derechos fundamentales” la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. El empleo del término “afectación” supone, según su grado, una “limitación” o “restricción” al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada”82.

79 En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución.

80 Sentencia C-979 de 2005, M.P., Jaime Córdoba Triviño. Fundamento jurídico No. 36.

81 Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2.82 Corte Constitucional, sentencia C-822 de 2005, M.P., Manuel José Cepeda

Espinosa. En esta sentencia la Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004, que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado (249), declaró su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de garantías. Consideró la Corte que “las medidas previstas en las

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De las anteriores referencias jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el asunto bajo examen: (i) que como principio general, toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización del juez de control de garantías; (ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepción a la regla general, y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí previstas83.

Para el efecto, el juez de control de garantías deberá tener en cuenta, en lo pertinente, las directrices que la jurisprudencia constitucional ha establecido para armonizar la práctica de medidas de investigación, con el respeto de los derechos fundamentales:

“En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectación de derechos, en cada caso concreto, el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita. Para ello deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectación de los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación”84.

normas acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artículo 1, C.P.), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3° de la Constitución (…)”.

83 Cfr. sentencia C-336 de 2007.84 Sentencia C-822 de 2005, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, Fundamento

jurídico 5.1.

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Estas guías de ponderación que se indican a la autoridad judicial para la valoración de las intervenciones penales sobre los derechos fundamentales han sido acogidas también por el legislador como criterios moduladores de la actividad judicial al erigir el siguiente principio rector de la ley procesal penal: “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”85. (Se destaca). En el trámite de autorización de las medidas que afectan, mengüan o limitan los derechos fundamentales este principio rector debe proyectar todo su poder de irradiación y sus potencialidades de optimización sobre los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en la situación concreta.

La Constitución Nacional en su artículo 29 se refiere a “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”; sobre este particular la Ley 906 de 2004 se ocupa en los artículos 2386, 23287; 36088 45589 y 45790.

Mediante la sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional se pronunció en torno a la cláusula de exclusión del artículo 23 y mediante la sentencia C-210 de 2007 se trabajó el punto de “sólo podrán ser utilizados con fines de impugnación”, esto en cuanto al artículo 232.

Este tema de la exclusión atañe tanto a los elementos materiales probatorios, evidencias físicas obtenidas por medio de los actos de investigación como a las pruebas, es decir que abarca todos los medios de conocimiento en el entendido del artículo 382 de la obra procesal acusatoria91.

Está decantado que tanto los jueces de garantía como los de conocimiento deben excluir los medios de conocimiento que

85 Artículo 27 de la Ley 906 de 2004.86 Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías

fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

87 Cláusula de exclusión en materia de registro y allanamientos.88 Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de pruebas

ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

89 Nulidad derivada de la prueba ilícita.90 Nulidad por violación de garantías fundamentales.91 Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la

prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.

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vulneren el debido proceso; ya que el escenario procesal debe estar desprovisto de situaciones que afecten su transparencia y el equilibrio entre las partes que son actoras en este escenario donde debe primar los fines del Estado y no la crasa arbitrariedad y el autoritarismo.

Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana92, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social de derecho, entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no solo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba93.

Ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”, la cual, como también ha sido reiterado, sólo afecta la prueba de espurio origen, no así al proceso al cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, de otra clase de sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica, aporta, permite o admite.

Nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con este régimen de exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantía de los principios y reglas del Estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad94.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes:

92 Sentencia radicado 18451 del 8 de julio de 2004, ponente Herman Galán Castellanos. Sala Penal Corte Suprema de Justicia.

93 Corte Constitucional SU-159, marzo 6 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, al resumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991, pág. 29.

94 Ibídem. pág. 34.

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“....conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad que no se ajustan a la normatividad jurídica, especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales, esquemas vitales de los derechos humanos. Considera improcedentes, es obvio, prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o aplicando, además, el condigno castigo para sus autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. (...). Además, resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos, que estos evidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera”95. “Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”96

“Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado” 97.

Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho98 sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado99, ni sin que se pueda alegar, como excepción,

95 Sala de Casación Penal, Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

96 Sala de Casación Penal, Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.

97 Sala de casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

98 “En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. Corte Constitucional SU-159/02. pág. 33.

99 “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no solo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta

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la prevalencia del interés general100, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales101.

Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo ha reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa102.

Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo103, una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente obtenida104, al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean relacionadas o causalmente vinculadas105 y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ella106, sistema este sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de distinciones o excepciones, tales como

discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores”. Ver cita, pie de página 81 de la Corte Constitucional en SU-159/02, ya citada.

100 “En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real”. Ver cita de la SU-159/02, multicitada.

101 Corte Constitucional Sentencia C-546, octubre 1º/92. M.P. Ciro Angarita Barón. (q.e.p.d.). “El individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”.

102 Casación 10373. 16-12/98. M.P. Carlos E. Mejía E. arriba citada.103 Exclusión de prueba ilícita.104 Código de Procedimiento Penal francés. Artículo 174 inc. 2º. Inglaterra: Art.

78 del police and criminal evidence. 105 Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a

establecer esta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano”. Sentencia de la Corte Constitucional en cita, SU-159.

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la prueba proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía, así como la denominada “acto de voluntad libre” consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada107.

El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan, señala que tanto la estructura del Estado de derecho, como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas dogmática y orgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquélla, con entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente.

No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales.

La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tan caros

106 La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1920, invocando la Cuarta Enmienda, La Suprema Corte expuso que “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no solo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera”, dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. A partir de la década de los años treinta, precisó aún mas la extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado (“fruit of the poisonaus tree doctrine”), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. Esta regla general ha sido moderada a través de elementos correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión (“balacing test”) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente (“good-faith excepcio”), o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada, excepción conocida ahora como de atenuación.

107 SU-159/02. p. 39. Así también PÉREZ PINZÓN, ÁLVARO ORLANDO. Principios generales del proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, págs. 71 y 72.

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derechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos.

Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan, deben ser necesariamente excluidos.

Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades en desarrollo de su incorporación se comunican a la actuación procesal. De ahí que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su formación o introducción al proceso, es falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero en ningún momento puede llegar a interesar la actuación108.

El error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 –comprendidas sus salvedades- del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate.

En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

108 Sentencia del 11 de agosto del 2004, radicado 20.139, ponente Mauro Solarte Portilla, Sala Penal Corte Suprema de Justicia.

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Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquéllas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba109.

109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.