Libertad Contractual

7/28/2019 Libertad Contractual

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2. LIBERTAD CONTRACTUAL Y AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD

En el preciso momento en que se va a tratar de realizar un anlisis del

postulado de derecho acerca de la autonoma privada, nos encontraremos con

un principio llamado de la libertad contractual, que de alguna forma es la

especie del gnero llamado principio de la autonoma privada, y por tal razn

debe ser analizado para as lograr una comprensin integral de la

investigacin.

Para referirnos a ese principio, de la libertad contractual, vamos a citar

textualmente uno de los prrafos escritos por la jurista chilena BAMBACH

SALVATORE, Mara Victoria, en su ensayo realizado para las jornadas de

Derecho Civil de la Universidad de Chile, que tiene como ttulo "Las Clusulas

Abusivas", donde se refiere de una manera concreta al tema en mencin: "Un

individuo solo puede existir como persona, desde un punto de vista legal y

social, cuando le es reconocida por los dems sujetos de derecho su esfera de

personalidad y propiedad y adems el poder de reglamentar por s mismo sus

cuestiones personales y sus relaciones con otros sujetos de derecho con un

carcter jurdicamente obligatorio, mediante acuerdos libremente establecidos.

Al ponerse ambas partes, por su propia voluntad, de acuerdo sobre

determinadas prestaciones y obligaciones, ninguna depender del arbitrio de la

otra y ambas estn en situacin de velar por su propio inters.

Al elevar su voluntad coincidente a la categora de norma vinculante de su

conducta recproca, crean una relacin jurdica. Al manifestar su voluntad en el

contrato, existe una cierta garanta de que lo que ellas han establecido comovinculante es algo razonable y justo. La libertad contractual en su concepcin

clsica significa que el ordenamiento jurdico considera como vinculantes

aquellos contratos libremente concluidos por partes que se encuentran

jurdicamente equiparadas, otorgando de este modo al individuo la posibilidad

de adoptar una actividad creadora de derecho, en el campo jurdico privado,


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mediante la configuracin de sus relaciones reciprocas"1. De la anterior cita se

desprenden varias conclusiones:

1) Que diferencia la libertad contractual de los dems principios, es que

esta situacin se presenta o nace de una voluntad totalmente

subjetiva del individuo, voluntad que para el caso especfico, no es o

no debe ser interferida para efectos del consentimiento, ni por ningn

otro sujeto, ni por el estado, ni por ninguna fuerza extraa, siendo

pues la libertad contractual la mxima expresin de un

consentimiento plenamente libre de vicios o fuerzas extraas.

2) Que si las partes en una relacin contractual expresan su

consentimiento de la forma ya explicada, es decir, con plena libertad

contractual por parte de ambos contratantes, estaremos ante una

relacin jurdica que estar presumiblemente investida de gran

justicia y equidad, por lo menos originalmente, en el momento de la

celebracin del contrato, porque como bien lo dice la jurista chilena,

ninguna depender del arbitrio de la otra y ambas estn en situacin

de velar por su propio inters.

Si se logra por las partes una relacin jurdica con las caractersticas

mencionadas, estaremos ante una autodeterminacin por parte de los sujetos

que se obligan, que de alguna forma implica una actividad creadora de

derecho. Y es que es tan real lo acotado, que las mismas legislaciones de

derecho privado as lo establecen. Podemos mencionar nuevamente lo

dispuesto por nuestra legislacin, al referirse en materia de contratos privados

al principio de que "los contratos son ley para las partes". Igualmente podemoscitar lo expresado por la legislacin argentina en su artculo 1195: "las

convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la

cul deben someterse como a la ley misma". Lo anterior significa que el estado

mismo a travs de su normatividad garantiza esa autodeterminacin de que se

hace mencin. El contrato como ley para las partes, si bien surge en el Cdigo

1 BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria (1993). Contratos, Capitulo III

Clusulas Abusivas, Universidad de Chile., p. 463.


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de Napolen y trasciende a todas las legislaciones descendientes de ese

Cdigo, no es en nuestro concepto, como ms adelante lo veremos, un

postulado exclusivo de la celebracin de contratos.

Estrictamente emergidos en un acuerdo de voluntades regido por los

lineamientos de la autonoma privada, significa, que el contrato ser ley para

las partes independiente de la mayor o menor debilidad de alguno de los

sujetos intervinientes en su celebracin Igual ser ley para las partes si se

configura o celebra el contrato bajo modalidades o caractersticas donde una

de las partes se podra considerar como la ms dbil en la relacin. Es

importante anotar que se tom el prrafo citado, porque recoge la concepcin

clsica de un principio que hoy por hoy est en discusin, por diversas

situaciones del mundo moderno en general, el gran crecimiento urbano que

desencadena en las grandes aglomeraciones humanas, que hacen de alguna

manera imposible un acercamiento que cuente con una libertad contractual

como la expresada, libertad que podemos ir diciendo es la gran base y especie

del principio de la autonoma privada, si pensamos en libertad contractual como

la aplicacin del principio a la celebracin de contratos.

La dinmica del mundo actual aparentemente como se ha expresado, poca

importancia le otorgara a la libertad contractual, si pensamos en la

imposibilidad de crear relaciones que nazcan estrictamente de un acuerdo de

voluntades fruto de extensos y profundos anlisis y tratativas previas. Sin

embargo la realidad podra ser diferente, ya que al entrar a analizar

profundamente un contrato celebrado entre dos individuos, bajo un escenario,

el primero de ellos opina lo siguiente: "Los contratos necesitan el acuerdo devoluntades de dos o ms personas y este acuerdo de voluntades, salvo ciertas

restricciones establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en inters

pblico y de la moral es el que determina su alcance, extensin, efectos y

duracin"2.

Por su parte, los MAZEAUDopinan al respecto "Despus de la redaccin del

Cdigo Civil la esfera del orden pblico se ha acrecentado considerablemente,

2 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otro (1.942) "Curso de Derecho Civil",Tomo IV, Santiago de Chile, p.27.


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la reglamentacin imperativa ha penetrado profundamente en el campo

contractual, al punto de que parece asfixiante. No por ello deja de ser cierto

que, salvo en determinados sectores particulares, como el de las relaciones de

trabajo, el contrato se basa todava en la voluntad de los contratantes" 3.Sobre

lo mismo opinan PLANIOL Y RIPERT: "() en definitiva, la regla general, que

conserva una considerable importancia, sigue siendo la libertad que tienen los

particulares para crear obligaciones mediante los contratos. "Pero queda sujeta

a restricciones cuyo nmero e importancia van en aumento por una doble

influencia, la dependencia material cada vez ms estrecha del individuo

respecto del ambiente en que vive y el sentimiento ms definido de que

ninguna sociedad puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los

contratantes debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado de justicia

distributiva o conmutativa"4. De acuerdo con las opiniones anteriormente

citadas, el principio de la libertad contractual como especie de la autonoma

privada, hasta ahora y de acuerdo a muchas de las legislaciones vigentes, al

menos las descendientes del Cdigo Civil Francs, sigue siendo en mayor en

menor medida la base de la contratacin privada. Esos sistemas de derecho

privado con influencia francesa, mantienen como base del contrato el acuerdo

de voluntades.

La libertad contractual, frente a nuestra legislacin, siempre deber

permanecer inclume como aspecto plenamente subjetivo del ser humano,

entendindose la posibilidad que tiene ese ser de decidir cmo y cundo

satisface sus necesidades y si para lograr ese fin debe celebrar un contrato,

goza de esa libertad individual y subjetiva de realizarlo; pero si bien esa libertad

hasta ah est intacta, cosa bien diferente sucede cuando rebasa la esfera delo subjetivo a lo objetivo, que es donde se encuentran los diferentes limitantes

que producen esa gran crisis del contrato o de la libertad contractual. Entre

esas limitantes, que como situaciones de hecho no se consideran por la

legislacin actual, encontramos hasta la ya mencionada concentracin de

3 MAZEAUD, Henri, Len y Jean (1.960) " Lecciones de Derecho Civil", parte II, Vol IV.BuenosAires, p. 129.

4PLANIOL, Marcel, op. cit., Tomo VI, p. 34.


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masas y el excesivo intervencionismo estatal, sin dejar de obviar, las

establecidas legalmente como el orden pblico y las buenas costumbres; es

por eso que se piensa que el contrato privado como tal sigue teniendo como

fuente un acuerdo de voluntades con las limitantes propias de un mundo cada

vez ms artificial, an en materia jurdica.

La libertad contractual se puede considerar como extensin o especie del

mismo principio, trminos como libertad contractual no se deben confundir con

el principio general. Considerados uno como especie y otro como gnero, se

puede coincidir con algunos autores, que son partidarios de la posicin de

analizar libertad contractual como especie y autonoma privada como gnero,

por la sencilla razn de que la libertad contractual es la libre expresin de esa

autonoma pero hacia un fin especifico, la realizacin de un contrato, mientras

que la autonoma privada, en su estricta concepcin, puede estar enfocada

hacia varias actividades en general, lo que sucede en este tema especfico,

que estamos tratando, y es por lo que se presta para confusiones, es que

ambos temas, el gnero y la especie, van tan ligados que a travs de todos los

anlisis doctrinarios acerca del tema en mencin siempre se encontrar tanto

el uno como el otro.

La autonoma privada va tan ligada con la libertad contractual, que adems de

ser una gnero y la otra especie, esa autonoma es una manifestacin de la

libertad que obedece a una iniciativa nacida de una necesidad, que en este

caso en particular se va a satisfacer a travs de un contrato, y, es aqu,

especialmente, donde podemos recordar aquellas primeras clases de

contratos, cuando se nos ense sobre las funciones de los mismos. Unaprimera funcin econmica como medio tendiente a solventar una necesidad y

una funcin jurdica como instrumento apto para una regulacin vinculante de

intereses, y, es en ese preciso momento de necesidad de satisfacer ese algo,

cuando aparece la autorregulacin ya mencionada que vincula a las partes por

una razn autnoma y libre, que se ve en primera medida limitada por ciertas

reglas de conducta que deben ser observadas: Para el efecto es importante

citar a E. BETTI quien en su teora general del negocio jurdico expresa alrespecto "Define a la autonoma como actividad y potestad de autorregulacin


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de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas. Esta

autonoma agrega es reconocida por el orden jurdico en el campo del derecho

privado, como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurdicas ya

disciplinadas, en abstracto y en general por las normas del orden jurdico"5.

La libertad contractual, segn el jurista chileno LPEZ SANTAMARIA, Jorge

"comprende la libertad de conclusin y la libertad de configuracin interna de

los contratos. En base a la libertad de conclusin, se afirma que las partes son

libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger el

cocontratante. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden

fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca"6. Es de mi

parecer que la llamada libertad de conclusin expresada por el autor chileno es

la verdadera libertad contractual ya que es la que est ntimamente relacionada

con el campo subjetivo del individuo como tal, es decir, no ha rebasado esa

barrera hacia lo objetivo; una vez superada tal barrera, nos parece no se

hablara de libertad contractual, sino de libertad para contratar. Como dice el

ilustre jurista chileno, en este caso la voluntad se configura en la forma en que

se quiere contratar, habindose tomado ya esa decisin libre, espontnea y

subjetiva de contratar, que no es ms que la llamada libertad contractual de

que venimos hablando.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel expresa: "La libertad de conclusin es la

de relacionarse contractualmente las partes entre s, o sea el paso inicial para

la celebracin del contrato, la libertad de configuracin interna es un segundo

paso, posterior al primero, mediante el cul las partes, ya decididas a contratar,

acuerdan libremente cmo va a ser el contrato, adecundolo a los interesesque buscan satisfacer mediante la conclusin del mismo.

5BETTI, Emilio (1.959) Teora General del Negocio Jurdico, Tomo I, Ed. R.D.P;

Madrid, p.43.

6 LOPEZ SANTAMARIA, Jorge (1.986), "Los Contratos (Parte General)"

Captulo III, Santiago de Chile, p. 187.


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Es, figurativamente, como si las partes, resueltas a sentarse en la mesa de

negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha mesa para modelar a

su gusto el contrato"7.

Explicndome, existe en una primera instancia la libertad contractual como

aspecto subjetivo, y luego una libertad para contratar como aspecto objetivo, en

donde encontraremos, situaciones regladas por el orden jurdico de acuerdo a

las necesidades de cada individuo. Si quiero comprar compro, si quiero

arrendar arriendo, ambas situaciones estn debidamente regladas por los

distintos ordenamientos de derecho privado.

Nuestro Cdigo Civil incluye en su articulado una moderna concepcin de

libertad contractual, que sobresale en las legislaciones latinoamericanas, como

la de un sealamiento casi taxativo a la misma. Se especfica en su artculo

1354: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,

siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".

Se insiste en la importancia de este artculo en razn de que al utilizarse el

verbo determinar, se est ampliando la libertad contractual a cualquier

modalidad de contratacin, es decir, el determinar libremente el contenido del

contrato incluira perfectamente la aceptacin de un contrato de adhesin,

como posibilidad negocial de las partes, investida de esa libertad tanto como si

se celebrara un contrato, que gozara de igualdad jurdica, propia del dogma

general de la autonoma privada.

Siendo as esta concepcin otorga gran utilidad para ejercer una diferenciacin

entre autonoma privada y libertad contractual, considerndose la segunda

especie de la primera, lo que genera una amplitud tal que podramos aplicar aun contrato de adhesin por ejemplo la calificacin de expresin pura de la

libertad contractual, pero a su vez y tal vez contradictoriamente, una calificacin

de expresin contrara al principio de la autonoma privada, al violar la igualdad

jurdica propia del principio mismo en su concepcin que podramos llamar ms

7 (39) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1993). El Contrato en General.

Volumen XI Primera Parte Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per

Primera Fondo Editorial, Lima, p. 274.


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ortodoxa. En conclusin nuestra norma civil, de acuerdo al artculo 1354

reconoce validez al contrato de adhesin, al deberse refrendar el contenido de

ese contrato, determinado por las partes y que no contrare el orden pblico y

las buenas costumbres. Se exalta la libertad contractual como de perfecta

aplicacin, tanto en contratos tpicos como en atpicos.

Por su parte otros pases traen menciones del tema en legislaciones que van

desde las constituciones polticas, en sus referencias a los derechos

fundamentales, hasta algunas legislaciones de derecho privado como los

cdigos espaol el artculo 1225, Cdigo Suizo artculo 19, Cdigo italiano

artculo 1322 y el Cdigo portugus, que por su juventud frente a las otras

legislaciones mencionadas expresa frente a la libertad contractual y para

contratar: "Dentro de los lmites legales, las partes tienen la facultad de fijar

libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los

previstos en este cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas

aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms

negocios regulados total o parcialmente por la ley". Hay en este artculo

igualmente una concepcin interesante de la libertad contractual, otorgndose

plena posibilidad a los contratantes de utilizar su propia libertad hasta para

realizar o celebrar contratos atpicos e innominados, protegidos por esa misma

ley en su celebracin.

Al referirse a la libertad para fijar el contenido de los contratos, se refiere,

dentro de lo que he venido expresando, a la libertad para contratar, asumiendo

implcitamente que ya de por s existe una libertad contractual, que ya le di la

posibilidad a esos individuos de decidir si contrataban o no.

Finalmente, para terminar esta que podramos llamar pequea ilustracin

comparativa de concepciones sobre libertad contractual, las cuales se han

venido analizando dentro de las legislaciones occidentales y ms

especficamente de las descendientes del Cdigo de Napolen, importa hacer

referencia a legislaciones en cierta forma un poco desconocidas en Occidente,

pero de igual importancia como las Orientales. Al respecto sobresalen algunascitadas por diferentes juristas del continente.


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Entre ellas, LPEZ SANTAMARAcita apartes del Asian contract law, que por

considerarse relevante procederemos a transcribir: "Cuando el profesor

australiano DAVID E. ALLAN examina la situacin de la libertad contractual en

Asia, incluidas las naciones de oriente que siempre han pertenecido al bloque

capitalista, como Australia y Nueva Zelanda, expresa que el principio tiene

aspectos negativos y positivos. En el primer aspecto, las partes no estarn

restringidas respecto a la formacin y el contenido de los contratos que quieran

celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes ser respetada tal cul (este

aspecto positivo est ms referido a la fuerza obligatoria del contrato que a la

libertad contractual). Se desconoce el derecho de la autoridad para intervenir y

regular las transacciones de los particulares. La interferencia estatal debe ser

mnima. Pero despus l mismo aade que la libertad contractual no puede ser

absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es

incompatible con el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la

libertad contractual es un concepto relativo. Es una desafortunada paradoja

que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cul incluso en una sociedad

liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preservar

la libertad. En todos los pases analizados por el autor (los predichos, ms

Corea del Sur, Irn antes del reemplazo del Sha por el Ayatolah), resulta que

se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de inters

general (needs of public policy). As, el artculo 90 del Cdigo de Japn

establece que es nulo el acto jurdico que tiene por objeto algo contrario al

orden pblico o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en

Corea y Tailandia. La seccin 23 de la ley sobre contratos de la India (Indian

contract Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto est prohibido por la leyo que impliquen fraude a la ley o se opongan al inters general. Aunque el

principio de la buena fe es una nocin del civil law y no del sistema del common

law, tambin ha venido a limitar la libertad contractual en muchas naciones

orientales. Por ejemplo en Japn, donde ya antes de la ley de 1947 los

tribunales se inspiran en los criterios alemanes y suizos sobre la buena fe

contractual"8.

8

ASIAN CONTRACT LAW, libro editado por Melbourne University Press (1969), Australia, p.118 y s. Citada por Lpez Santamaria, Los Contratos- Parte General, Editorial Jurdica Chile, p.188.


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La libertad contractual como especie del principio de la autonoma privada,

hace referencia directa al papel de la voluntad en la celebracin de los

contratos, es parte de esa libertad el respetar el acuerdo de voluntades, a tal

punto que el resultado del mismo crea un vnculo obligatorio en los

contratantes, pero en un sentido ms amplio y posiblemente apartndonos del

sentido puro de la autonoma privada, libertad contractual, como concepto, se

acerca ms a una situacin real y actual del contrato privado. Libertad

contractual es la confirmacin, incluso de legislaciones como las mencionadas,

de la vigencia del contrato en las relaciones de los individuos, es la posibilidad

de ver como cada da se contrata ms, como sigue siendo el contrato,

independiente de celebrarse con total igualdad jurdica o no, el instrumento por

excelencia ms idneo para cualquier intercambio de tipo comercial, no importa

la modalidad, ni la tipicidad o no, la tendencia es hacia un mayor auge en la

celebracin de contratos, es un acercamiento a las reales situaciones de hecho

del mundo negocial moderno.

Dentro de lo ya mencionado cabe sealar lo siguiente:

2.1.- EXCEPCIN AL CONSENSUALISMO

ITER CONTRACTUAL

Consensualismo; y

Libertad en la contratacin

Fuerza Obligatoria y

Efecto Relativo

Buena Fe

A continuacin presentaremos un resumen de conceptos:

Celebracin

Ejecucin

NegociacinCelebracinEjecucin


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A)Consensualismo(Artculo 1352 C.C.): La formacin o celebracin del

contrato slo requiere del pacto desnudo. Es suficiente el consentimiento

prestado sin revestimiento formal alguno.

El contrato es puramente consensual. Se ha dejado de lado la categora del

contrato real, por ejemplo, antiguamente para los casos del Mutuo,

Comodato y Depsito.

B) Excepcin al Consensualismo: Los contratos solemnes en los que se

requiere una forma bajo sancin de nulidad.

En estos contratos el consentimiento es vlido en la medida que se expresa

a travs de una forma. El consentimiento se solemniza.

Al llegar a este punto, cabe hacernos una pregunta:

Se limita la autonoma privada de la voluntad, si restringimos sta a una forma

y subsiguiente formalidad determinada?

Cabe hacer al respecto un previo resumen de lo que hemos venido afirmando

hasta el momento:

LIBERTAD EN LA CONTRATACIN

Si se contrata o no; con quien secontrata y, a que forma serecurre.

Se determina el contenido delcontrato

Libertad de Contratar Inciso 14 del Artculo

Segundo de la ConstitucinPoltica del Per.

Libertad deContratar o deconclusin

Libertad Contractualo de ConfiguracinInterna.


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Artculo 1354 C. C. y Art. 61de la Constitucin: ordenpblico, buenas costumbres y

normas imperativas.

EXCEPCIN A LA LIBERTAD EN LA CONTRATACIN

Si sostenemos que lo ms importante es la facultad que tienen las partes paradecidir con quin o quines contratan y sobre todo la determinacin delcontenido del contrato, podramos decir que realmente la voluntad interna delos contratantes se ve afectada en cuanto a estos se encuentren obligados a laobservacin de una forma y posterior formalidad descrita a efectos quecelebren el acuerdo al que han llegado y el mismo sea reconocidojurdicamente. Sin embargo si existe la intencin de contratar, a fin de que sevean resguardados los intereses de los contratantes stos deberan de utilizarla forma ms idnea para la celebracin de su contratos que es la forma escritay la final observancia de la fomalidad ad solemnitatem que finalmente tienenmayor eficacia dada su alta caracterstica utilitaria, dejando de recurrir a la oralque en contratos como el mutuo an se conserva. Es ms el estado debera deexigir su observancia en aquellos contratos de contenido patrimonal quesupongan prestaciones elevadas como la compraventa de bienes inmuebles, el

mutuo y otros, para salvaguardar los intereses de particulares que en definitiaconforman la sociedad.

Libertad Contractual

CONTRATOSFORZOSOS

a) Ortodoxo

b) Heterodoxo

Legislador obliga acontratar. Se celebra elcontrato.

Legislador constituye elcontrato entre las partes.


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Conclusin:

La libertad contractual es la especie ms importante dentro del del principio deautonoma privada, por lo que si se conserva sta podra decirse que la esferade la autonoma privada de la voluntad de las partes no se ver mayormente

afectada si para su celebracin se exige la observancia de una forma yformalidad determinada, toda vez que para ello an se requerir de la voluntadde las partes, de su libre eleccin de con quin contratar y la facultad de lamismas de determinar las consideraciones, estipulaciones o contenido delcontrato.

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