Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Jurídico del Sector Público · 2018. 12. 19. · Ley 40/2015,...
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Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público LOLA BLANCO UNIVERSITAT DE VALÈNCIA GRUPO DE TRABAJO DE CONTRATOS DE LA RED OTRI G‐83 [email protected]
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Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público
LOLA BLANCOUNIVERSITAT DE VALÈNCIA
GRUPO DE TRABAJO DE CONTRATOS DE LA RED OTRIG‐83
Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP)
• Su entrada en vigor en octubre de 2016, trajo consigo un nuevo régimen legal de los convenios administrativos, que viene a sustituir al que se recogía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC).
• Hasta la fecha el convenio administrativo había tenido una escasa regulación, cosa que dotaba a la figura de una gran flexibilidad.
convenio
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
El Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878 de 30 de noviembre
de 2010, denuncia las insuficiencias y problemas de la regulación entonces vigente de los convenios administrativos. Se formula esta dictamen
fundamentalmente desde una perspectiva económico‐
presupuestaria, de eficiente utilización de los fondos públicos.
LA REGULACIÓN DE LA LRJSP NO SE CENTRA EN SOLVENTAR LOS
PROBLEMAS GENERALES DE ESTA FIGURA JURÍDICA.
MOCIÓN A LAS CORTES GENERALES SOBRE LA NECESIDAD DE ESTABLECER UN ADECUADO MARCO LEGAL PARA EL EMPLEO DEL CONVENIO DE COLABORACIÓN POR LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS :Nº 878 TRIBUNAL DE CUENTAS
• Informe sobre los Convenios de colaboración Estado‐Comunidades Autónomas suscritos en el periodo 1999‐ 2009 de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial:
CONVENIOS SUSCRITOS POR EL ESTADO EN EL
PERIODO 1999‐2009
COMUNIDADES AUTONOMAS
Nº de convenios 10.251 32.527,40 millones de
euros
SIN DATOSCON OTROS ENTES
PUBLICOS Y EMPRESAS PRIVADAS
Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010 (apartados II.2 y IV.1ª)
• Para el Tribunal de Cuentas constituye una de las principales preocupaciones que se tengan claras estas DOS FIGURAS
CONVENIO CONTRATO
CONTRATO VERSUS CONVENIO
CONTRATO
• Tiene carácter oneroso
• La causa u objeto del mismo es el intercambio patrimonial entre las partes.
• Mediante el contrato celebrado entre la Administración y un empresario, esta obtiene, por ejemplo, la realización de una obra o la prestación de un servicio, que repercute sobre el interés público, mientras que el contratista de la Administración lo que obtiene es el pago de un precio, que persigue con un legítimo ánimo de lucro.
CONVENIO
• No tiene carácter oneroso aunque haya presupuesto económico.
• La finalidad u objeto del convenio es el logro de un fin público perseguido por la Administración y por quien con ella convenia.
• La pretensión de las partes es conseguir de manera conjunta un logro que tiene normalmente una finalidad de fin público y de bien colectivo. Y en el caso de que se obtuviera alguna ventaja de la colaboración no sería lo determinante de la relación.
CONTRATO VERSUS CONVENIO
CONTRATO
• En el contrato las partes se encuentran en posición de desigualdad, es la administración quien pone las reglas , el precio y el texto del contrato.
CONVENIO
• En el convenio las partes se encuentran en posición de igualdad se negocian y se pactan las clausulas entre ambas partes.
CONTRATO VERSUS CONVENIO
CONTRATO
• Uno de los principios definitorios de la contratación pública es la libre concurrencia, que permite, en principio, en mayor o menor medida, a cualquier persona colaborar con la Administración. Y ello sin perjuicio de los beneficios de la publicidad y de la transparencia, principios generales que se deben aplicar igualmente a los convenios aunque para su celebración no se exija licitación.
CONVENIO
• El convenio se celebra intuitu personae, esto es, en atención a las características de una determinada persona, que es insustituible como parte del convenio, de tal forma que la finalidad del convenio no se alcanzaría si la Administración no lo celebrara con dicha persona o entidad.
CONTRATO VERSUS CONVENIO
PERO ….EL HABITO NO HACE AL MONJE
Si el convenio tiene por objeto prestaciones propias de los contratos, entonces es un contrato, y debe ser tratado como tal en lo que hace a su
régimen jurídico
Por tanto es el objeto lo que distingue el convenio del contrato.
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Este nuevo régimen jurídico se ubica en el Capítulo VI “De los convenios” situado en el Título Preliminar de la nueva Ley, “Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público” .
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
• El 2.2.c dice que las universidades se regirán por su normativa especifica y supletoriamente por esta ley.
• Pero los preceptos reguladores de los convenios se refieren a ellas expresamente y de forma reiterada.
• A pesar de eso tenemos que entender la supletoriedad de esta ley incluido por supuesto el CAPITULO VI. DE LOS CONVENIOS.
• ¿ QUE PASA CON LAS UNIVERSIDADES?
(LRJSP) ARTÍCULO 2.2.c : Ámbito subjetivo de la ley
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
LRJSP • Destacar de esta nueva
regulación es su extensión, ahora los convenios se regulan en los artículos 47 a 53 de la LRJSP, que hacen un total de siete artículos, lo que es más del doble respecto de lo que se establecía en la LRJPAC.
• La nueva regulación se centra en la perspectiva económico‐financiera.
LRJPAC
• Contenía sólo tres preceptos (arts. 6, 8 y 9), además, mucho más escuetos que los de esta nueva Ley
(LRJSP) ARTÍCULO 47.1. : Definición y tipos de convenios
• “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por 1: las Administraciones Públicas, 2:los organismos públicos y 3: entidades de derecho público vinculados o dependientes o 4:las Universidades públicas entre sí o con 5:sujetos de derecho privado para un fin común”. (artículo 47.1 de la LRJSP)
LRJSP) ARTÍCULO 47.1. : Definición y tipos de convenios
• “No tienen consideración de Convenio los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común”.
• , “siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”, pues en tal caso, aunque se llamara protocolo, sería un convenio.
CONVENIOS MARCOS = PROTOCOLOS
• PROTOCOLOS GENERALES DE ACTUACIÓN, art 47.1 de la LRJSP
POSIBILIDADES DE CONVENIOS ADMINISTRATIVOS
CONVENIOS ENTRE DOS ADMINISTRACIONES PÚBLICA
CONVENIOS ENTRE UNA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA Y UN PARTICULAR
LRJSP) ARTÍCULO 47.1. : Definición y tipos de convenios
LA NOVEDAD ES SU INCLUSIÓN EN LA LEY. PERO HACERSE SIEMPRE SE HICIERON.
(LRJSP) ARTÍCULO 47.1. : Definición y tipos de convenios
TIPOS DE
CONVENIOS
INTERADMINISTRATIVOS es el que se firma entre distintas Administraciones o entidades
de derecho público
PARTICULARES entre una
Administración Pública u organismo
o entidad de derecho público y
un sujeto de Derecho privado
INTRAADMINISTRATIVOS entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una
misma Administración Pública
INTERNACIONALES,Administración
pública, los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto
de Derecho internacional
Excluidos los que firmen las CCAA entre si, se regirán por sus estatutos de autonomía
(LRJSP) ARTÍCULO 47.1. : Definición y tipos de convenios
CONVENIOS INTERNACIONALES
CONVENIOSINTERNACIONALES
EXCLUIDOS
Tratado internacional
Acuerdo internacional no normativo
Regulados en la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales
Acuerdo internacional administrativo
(LRJSP) ARTÍCULO 48. : Requisitos de validez y eficacia de los convenios
DOS LIMITES
REQUISITOS DE VALIDEZ
Segundo: la suscripción del convenio no podrá suponer cesión de la
titularidad de la competencia
Primero: suscribir el convenio en el ámbito de sus respectivas
competencias
(LRJSP) ARTÍCULO 48. : Requisitos de validez y eficacia de los convenio
art. 48: Requisitos de validez y eficacia de
los convenios
Requisitos de contenido de marcado carácter
económico‐presupuestario:
cumplimiento de la legislación de estabilidad
presupuestaria, ser financieramente sostenibles, …
Requisitos de competencia de quien puede
firmar: aplicables solo al Estado. (ministros,
presidentes o directores)
Cuando el Convenio instrumente una
subvención, se regirá por la Ley de Subvenciones.
(LRJSP) ARTÍCULO 48. : Requisitos de validez y eficacia de los convenios
Requisitos de eficacia de los
convenios
artículo 144.3 de la misma ley, en el que se establece que, “cada Administración Pública
mantendrá actualizado un registro electrónico de los órganos de cooperación en los que participe y de convenios que haya
suscrito.».
Ar. 48.8. exige la inscripción de los convenios suscritos
por los entes estatales en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal, así como su publicación en el BOE, y lo hace para que el convenio firmado resulte eficaz
CONSECUENCIA: las partes podrían desvincularse del
convenio antes de la inscripción en el Registro,
e incluso antes de la publicación en el BOE, sin ninguna consecuencia ni posible alegación de incumplimiento.
CONSECUENCIA: todas las administraciones públicas tienen que registrar los convenios.
(LRJSP) Art. 49 : CONTENIDO DE LOS CONVENIOS
CONTENIDO M
INIM
O DE
LOS CO
NVE
NIOS
Mención de los sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.
La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública.
Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indicando, en su caso, la titularidad de los resultados
obtenidos. (COPIA LITERAL DEL DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS)
Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo
previsto en la legislación presupuestaria.
Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios
para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.
COMPARECEN
EXPONEN
(LRJSP) Art. 49 : CONTENIDO DE LOS CONVENIOS
CONTENIDO M
INIM
O DE
LOS CO
NVE
NIOS
Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá
los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios. COMISIONES DE SEGUIMIENTO.
El régimen de modificación del convenio. INDICA QUE A FALTA DE REGULACIÓN EXPRESA (POR EJEMPLO UNA LEY AUTONÓMICA, UNOS ESTATUTOS) La
modificación requerirá acuerdo unánime de los firmantes. (Es decir en un convenio múltiple si uno no quiere no se podría modificar nada)
Plazo de vigencia del convenio. Hay por parte del legislador una voluntad clara de que los convenios administrativos no sean indefinidos, se les da un plazo de cuatro años prorrogables a otros cuatro. Y queda abierta la puerta para que normas de
desarrollo de esta ley básica recojan la posibilidad de otras duraciones.
(LRJSP) ARTíCULO 50: Tramites preceptivos para la suscripción de convenios y sus efectos
PARA TODOS LOS CONVENIOS
• El convenio se tiene que acompañar de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad y el cumplimiento de esta ley.
• (Se hace una referencia al posible desarrollo en este aspecto de la legislación autonómica)
SOLO PARA LOS SUBCRITOS POR ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
• Informe de su servicio jurídico o ajuste del convenio a un modelo normalizado informado previamente por este.
• Deja abierta la existencia de otros informes.
• Autorización previa del Ministerio de Hacienda para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo entre partes.
• Convenios plurianuales condicionados a la existencia de crédito cada año.
• Los suscritos con CCAA serán remitidos al Senado.
(LRJSP) Artículo 51: la extinción del convenio.
EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO
• Los convenios se extinguen bien por el cumplimiento de las actuaciones que constituyen su objeto, bien por incurrir en causa de resolución.
• En lo que hace a la extinción por cumplimiento del objeto suponemos que requiere el acuerdo unánime de las partes .
EXTINCIÓN POR INCURRIR EN CAUSA DE RESOLUCIÓN
• a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.
• b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.
• c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.
• d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.
• e) Por cualquier otra causa prevista en el convenio o en otras leyes.
(LRJSP) Artículo 51: la extinción del convenio
• C) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.
• En este caso, cualquiera de las partes podrá notificar a la parte incumplidora un requerimiento para que cumpla en un determinado plazo con las obligaciones o compromisos que se consideran incumplidos. Este requerimiento será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y a las demás partes firmantes.
• Si transcurrido el plazo indicado en el requerimiento persiste el incumplimiento, la parte que lo dirigió notificará a las partes firmantes la concurrencia de la causa de resolución y se entenderá resuelto el convenio.
• La resolución del convenio por esta causa podrá conllevar la indemnización de los perjuicios
Ejecución por importe inferior a los fondos recibidos.
• Obligación de devolver a la parte o partes que hayan aportado los fondos el exceso recibido.
• Plazo máximo de devolución un mes.
• Pasado el mes se penaliza el retraso en la devolución con intereses de demora.
Ejecución por importe superior a los fondos recibidos
• Las otras partes en el transcurso de un mes deberán abonar la diferencia que corresponda.
• Con el límite máximo de las cantidades que cada parte se hubiera comprometido a aportar.
(LRJSP) Artículo 52: Efectos de la resolución de los convenios
En cualquiera de las situaciones descritas si existen acciones por finalizar, la comisión mixta del convenio puede establecer un plazo para finalizarlas PLAZO QUE SERÁ IMPRORROGABLE
(LRJSP) Artículo 53: Remisión de los convenios al Tribunal de Cuentas
• Art. 531. Dentro de los tres meses siguientes a la suscripción de cualquier convenio cuyos compromisos económicos asumidos superen los 600.000 euros, estos deberán remitirse electrónicamente al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, según corresponda.
• 2. Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, según corresponda, las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, alteración de los importes de los compromisos económicos asumidos y la extinción de los convenios indicados.
• 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las facultades del Tribunal de Cuentas o, en su caso, de los correspondientes órganos de fiscalización externos de las Comunidades Autónomas, para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía.
MAXIMO INTERÉS DEL LEGISLADOR EN EL CONTROL ECONÓMICO
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector PúblicoDISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA
• Disposición adicional octava. Adaptación de los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública e inscripción de organismos y entidades en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local.
• los convenios vigentes deberán adaptarse a lo aquí previsto en el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP)
• LOS CONVENIOS, QUE CUANDO ENTRÓ EN VIGOR LA LEY, FUERAN INDEFINIDOS INICIAN UN NUEVO PLAZO DETERMINADO QUE SE CONTARA A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LRJSP, POR LO QUE SOMETE A ESTOS CONVENIOS EN TODO CASO A UN PLAZO QUE EXPIRARÁ EL 2 DE OCTUBRE DE 2020.
