Lectura de Afianzamiento

7/24/2019 Lectura de Afianzamiento

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TEORA DE LACONSTITUCIN1

1 Extractos del material elaborado por Edson Berros Llanco para el curso de Teora del Estado y GobernabilidadDemocrtica de la Maestra en Gestin Pblica de la Universidad de San Martn de Porres y EUCIM


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ndice

Unidad II: Teora de la Constitucin

2.1 El Poder Constituyente.

2.1.1 Definicin y caractersticas del Poder Constituyente..2.1.2 Los lmites al Poder Constituyente.2.1.3 Clasificacin del Poder Constituyente.2.1.4 La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido..

2.2 El poder de reforma constitucional2.2.1 Poder Constituyente o poder constituido?.........................................2.2.2 Los lmites al poder de reforma constitucional.2.2.3 Las mutaciones constitucionales: El poder de reforma constitucional

informal2.2.4 El poder de reforma constitucional en el Per.

2.3 La norma constitucional..2.3.1 Definicin y caractersticas de la Constitucin.2.3.2 El contenido de la Constitucin.2.3.3 Clasificacin y tipologa de las constituciones..2.3.4 La Constitucin como norma jurdica..2.3.5 La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho


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Unidad II

Teora de la Constitucin

Resumen

En esta unidad se desarrollan tres temas muy importantes de la ciencia del DerechoConstitucional como son el Poder Constituyente, el Poder de Reforma Constitucionaly la Norma Constitucional.

Empezamos definiendo y determinando las caractersticas del Poder Constituyente,como una facultad no jurdica del pueblo para decidir un orden constitucional; no

obstante, si bien dicha facultad es originaria e ilimitada, observamos que el PoderConstituyente s presenta lmites, pero que stos no son jurdicos, a partir de lo cualse diferencia con el poder constituido y con el poder de reforma constitucional.

Comentamos los principales lmites al poder de Reforma Constitucional, advirtiendoque adems del poder de Reforma Constitucional, el ordenamiento jurdicoconstitucional permite las reformas constitucionales informales, es decir, lasmutaciones constitucionales. Posteriormente, explicamos la particularidad del poderde Reforma Constitucional en nuestro pas, a partir de que el artculo N 32 de laConstitucin permite efectuar un referendo sobre una reforma total de laConstitucin.

Por ltimo, analizamos el fenmeno de la Constitucin escrita, a partir de lo cualdefinimos el trmino Constitucin y comentamos sus principales caractersticas.Como pudimos observar, este trmino presenta diferentes definiciones de acuerdo ala corriente filosfica que se adopte; sin embargo, en lo que casi ya no hay dudas esen lo referido al contenido mnimo que debe presentar. Repasamos la clasificacin ytipologa de la Constitucin, lo que nos permiti advertir que no slo debemos teneruna constitucin formal, sino que es importante que el texto de la Constitucinguarde relacin con los fenmenos sociales que se viven en el pas.

Posteriormente, revisamos dos temas que han contribuido enormemente en la

evolucin de la Teora de la Constitucin, como son la consagracin de laConstitucin como norma jurdica y como norma suprema en el sistema de fuentesdel derecho.

2.1 El Poder Constituyente

.2.1.1. Definicin y caractersticas del Poder Constituyente

Es opinin casi unnime que el concepto de Poder Constituyente estrelacionado al concepto de Constitucin en semejanza a un creador y sucreacin. Tanto desde el punto de vista lgico como histrico, el Poder

Constituyente es una necesidad para la Constitucin escrita. Asimismo, laConstitucin no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder


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Constituyente y no hubiera podido imponerse histricamente sin la afirmacinprctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente.

Ahora bien, en lneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendidocomo la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decideinstituir un orden constitucional. Reforzando dicha nocin, Javier Prez Royo2

argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a travs del cual lanacin decide organizarse polticamente y ordenarse jurdicamente,reclamando para s misma la posicin de centro de poder originario, autnomoe incondicionado.

Por su parte, Ernest Bckenfrde, nos indica que el Poder Constituyente "esaquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelarla Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poderestablecido del Estado, sino que lo precede"3.

En tal sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por

consiguiente, es la creacin del Poder Constituyente, por ser la depositariaobjetiva de sus intenciones, sea para dotar de organizacin al Estado, o parareconocer derechos de la persona.

Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional4 ha precisadoque la teora del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de unEstado. Para ello, adopta lo sealado por Sigifredo Orbegoso, en el sentidoque "el Poder Constituyente es aqul que se instituye y funciona con el objetode dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez (sic) o que hadecidido cambiar de Constitucin"5. En consecuencia, nos dice el Tribunal, queel Poder Constituyente, ms que una fuente de creacin, es una fuerza de

transformacin, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundacin delordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos polticos,sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos.

De otro lado, de acuerdo a Sieys6, dos aspectos caracterizan al PoderConstituyente:

Es un poder originario y nico, que no puede encontrar su fundamentofuera de s mismo, porque ms all de l no hay nada.

Es un poder incondicionado frente al cual no existen lmites ni de tipo

formal ni de carcter material.Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional7 ha sealado que el PoderConstituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico,extraordinario e ilimitado.

Es nico, como consecuencia de que ningn otro poder o forma deorganizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que desempea. Se

2PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y SocialesS.A. Madrid, 2005, Pg. 113.3E. Bockenforde.Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en G. Zagrebelsky, P.Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235).4En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59.5ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pg. 73.6SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado?Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 121 y ss.7En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 60.


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trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningnpoder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no espermanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse enmomentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de

creacin o transformacin de la Constitucin).

Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas lasfacultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de lasvaloraciones sociales dominantes.

2.1.2 Los lmites al Poder Constituyente

Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicadojurdicamente, s debe ser legtimo, es decir, ser un poder susceptible de ser

explicado en trminos racionales y de ser aceptado por la sociedad.

En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en laTeora del Poder Constituyente. No todo poder que produce un ordenamientojurdico estable para un Estado es un Poder Constituyente. nicamente lo esaqul que est en el origen de una Constitucin digna de tal nombre y paraello el poder tiene que ser legtimo. En otras palabras, el Poder Constituyenteest presente y acta en un vaco de legalidad, pero no de legitimidad.

Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difcil de definir,toda vez que la lnea que separa un Poder Constituyente legtimo de otro

ilegtimo, es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teora del PoderConstituyente se ha centrado en identificar lo que podramos definir comoseales caractersticas de la legitimidad, que nos permitan decidir con unacierta seguridad cundo un Poder Constituyente puede ser calificado comolegtimo y cundo no.

Dichas seales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a travsdel cual dicho poder debe expresarse8.

La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teora y laprctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmacin

de la soberana nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es elinstrumento a travs del cual se hace realidad una determinadaconcepcin de soberana. La decisin popular es condicin necesaria delproceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular delPoder Constituyente9.

Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrtico,es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del PoderConstituyente ha de ser la construccin de un orden poltico de laigualdad y la libertad. No obstante, para este preoceso deben

8PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y SocialesS.A. Madrid, 2005, Pg. 116 y ss.9DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente. En: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pg.26.


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extremarse las garantas en lo que a la manifestacin de voluntad de losciudadanos en este proceso se refiere.

De acuerdo con Javier Prez Royo10, el proceso constituyente tiene que pasarpor las siguientes etapas:

a.Afirmacin inequvoca del nuevo principio de legitimidad. Si elPoder Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguoorden poltico y jurdico de la comunidad ha dejado de ser legtimoy bajo l resulta imposible la convivencia pacfica de losciudadanos.

b. Establecimiento de un sistema de libertades pblicasque permitala participacin poltica de todos los ciudadanos, as como elenfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenacinfutura del Estado que pueda existir, de tal manera que losciudadanos puedan optar por unos u otros.

c. Promulgacin de una legislacin electoralque permita la formacinde una Asamblea Constituyente libremente elegida.

d. Constitucin de la Asamblea Constituyente y elaboracinparlamentaria de la Constitucin. Tiene que hacerse a travs deun procedimiento pblico y contradictorio que permita contrastarante la opinin pblica.

e. Ratificacin popular en referndum. Los ciudadanos deben poderpronunciarse sobre la interpretacin parlamentaria de la voluntad

constituyente manifestada por ellos en las urnas, ratificando o noel proyecto de constitucin aprobado por la AsambleaConstituyente.

2.1.3. Clasificacin del Poder Constituyente

Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de PoderConstituyente:

El Poder Constituyente Originario11:

Es el poder de elabora una Constitucin, el que se puede ejercer demanera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una CartaFundamental, o porque se desea reemplazar la vigente por una nueva.

Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competenciaspara elaborar o reformar la Constitucin.

El Poder Constituyente Derivado.

Tiene la facultad de reformar la Consitucin elaborada por el poderconstituyente originario, no de dicta una nueva.

10PREZ ROYO, Javier. Op. cit. Pgs. 120 y 121.11

Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10


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Es un poder que deriva de la Constitucin, por lo que no es ilimitadopositivamente como el Poder Constituyente Originario.

Dicho poder debe someterse a los procedimientos establecidos en lapropia Carta Primera

Sin embargo, otros autores incorporan un tercer tipo de Poder Constituyente,denominado Difuso.

2.1.4. La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido

Segn Sieys12a diferencia del gobierno que no puede pertenecer ms que alderecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho naturalque no puede estar sometida a ninguna Constitucin, y por el contrario, es ellala que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ningunaregla anterior. De ah el carcter previo del Poder Constituyente respecto detodos los poderes constituidos y su primaca sobre ellos.

A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poderconstituido. El primero es autnomo y carece de lmites, es decir, basta que suvoluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderesconstituidos, por el contrario, s estn sometidos a su manifestacin devoluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitucin establezca.

En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyentees nico en su gnero, y que de l derivan, a travs de la Constitucin, losllamados poderes constituidos o creados, es decir, los rganos Ejecutivo,Legislativo, Judicial y los dems de naturaleza constitucional. Los poderes

constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejerciciode sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a laConstitucin.

En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de lasatribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo lavoluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, seencuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el PoderConstituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobreellos un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado

sistema de control que asegure el cumplimiento de tales lmites.En conclusin, podemos recordar lo que en su momento seal EmmanuelSieys: El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientrasque los poderes constituidos slo son portavoces o hacedores de una tarearegulada en sus lineamientos por la propia Constitucin13.

12SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado?Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 140.13Ibdem, Pg. 141 y ss.


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2.2 El poder de reforma constitucional

2.2.1.

Poder Constituyente o poder constituido?

Como se podr advertir con lo expresado anteriormente, la razn fundamentalpor la que se admite una concentracin de facultades alrededor del Poder

Constituyente responde al objetivo de regular jurdicamente al Estado sobre labase de una Constitucin, norma que, por otra parte, debe entenderse comoel instrumento jurdico receptor de los valores fundamentales de la sociedaden la que se adscribe.

En ese sentido, en la medida que una Constitucin es la depositaria de lasaspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenidoreviste una "pretensin ms fuerte de validez", y aspira a tener unapermanencia o duracin indeterminada. Por el contrario, si careciera de lavocacin de regir los destinos de una sociedad u omitiere elplusde realizarefectivamente sus contenidos, su destino no tendra por qu ser diferente al

de las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y proyecciones muchoms especficas. Sin embargo, que una Constitucin aspire a prolongarse en eltiempo, permite predicar una caracterstica de especial y nica, que en modoalguno puede ser ignorada por los poderes constituidos.

De ah que no es una razn formal la que convierte a la Constitucin en normajurdica suprema, sino una razn de orden material, que, como tal, imponerestricciones o lneas de obligado comportamiento a quienes correspondeaplicarlas y desarrollarlas. Dicha razn empieza, entonces, desde su propioorigen y se proyecta hasta el ltimo valor que aquella recoge.

Ahora bien, a pesar de que el Poder Constituyente se configure como elartfice de la Constitucin y que esta ltima sea la fuente de sustento jurdicoen la que reposan los ms importantes valores sociales, ello no significa quedicho poder, durante su misin constructora, no pueda incurrir en omisiones,pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto deun momento histrico determinado y no de una permanente voluntadevolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una ciertadosis de relatividad histrica.Si el resultado de la tarea constituyente, en principio, resulta aceptable entrminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en el tiempo, laevolucin de la sociedad, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos,

cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia deconstatar la presencia de vacos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo deomisiones en el texto de una Constitucin y la necesidad de que los mismospuedan quedar superados en algn momento, es que cobra legitimidad elllamado poder de reforma constitucional, el mismo que se encarga demodificar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales.

A partir de ello, es importante precisar que el poder de reforma constitucional,en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitucin, se convierteen un poder limitado jurdicamente, lo que lo diferencia del PoderConstituyente que corresponde a una actividad soberana y libre, es decir, a un

poder poltico sin limitaciones jurdicas. As, un gran sector de la doctrinaconsidera que la nica postura jurdicamente coherente y polticamente


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razonable y progresiva es la de estimar que el poder de reforma constitucionalconstituye un poder constituido y limitado.

2.2.2. Los lmites al poder de reforma constitucional

Como ya lo hemos adelantado, el poder de reforma constitucional est sujeto

a determinados lmites en su ejercicio, es decir, que para que una reformapueda considerarse vlidamente realizada, debe respetar los criterios que laConstitucin, por voluntad del Poder Constituyente, expresamente establecido;criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentranrelacionados a la presencia de mayoras calificadas en el procedimiento de suaprobacin o a una eventual ratificacin directa por parte del pueblo.

En efecto, en la medida que se admite que el poder de reforma constitucionalest revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, stos se instituyencomo autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia. El poder dereforma constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el

Poder Constituyente, es limitado. Mientras que el poder creador carece dereferentes objetivos y en el ltimo de los casos slo puede condicionarse porlas valoraciones sociales dominantes (no sera admisible un constituyente quedestruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en smismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitucin.

Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales ymateriales14.

Los lmites formales referidos a todos y cada uno de los requisitosobjetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma

prospere. En esta perspectiva pueden vislumbrarse diversas variables:a) En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido

con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el casodel Per, como de la mayora de pases, este rgano es, enprincipio, el Congreso de la Repblica, en calidad de poderconstituido.

b) En segundo lugar, la Constitucin describe cul es elprocedimiento que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a suvez ha de comprender el nmero de legislaturas empleadas, el

sistema de votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin deobservaciones en el proyecto, etc.

c) En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encargade establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometidoo no a una ratificacin por parte del pueblo, que de esta formaparticipa en el proceso de reforma de la norma fundamental.

La existencia de lmites formales, en los trminos descritos, permite considerarque el rol cumplido por el poder de reforma constitucional, no es, ni puedeser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicinplenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, comotal, potencialmente condicionado.

14Recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 71 - 77.


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Dicha condicin no slo es una garanta de que la organizacin constitucionaldemocrtica mantenga su coherencia, que pueda hablarse de supremacaconstitucional, sino tambin que la propia norma constitucional sea capaz decontrolar sus procesos de transformacin.

Los lmites materialesse refieren a los contenidos de la Constitucin. Con ellosno se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sinoalgo mucho ms trascendente; esto es, la presencia de parmetros deidentidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.

Aunque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral,donde cada disposicin cumple un determinado rol; ciertas clusulas asumenuna funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto.Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que danidentidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca dela persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el estado de derecho, la

separacin de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un textoformalmente supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido.

Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principiossupremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por laobra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser dedos clases:

a) Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas;son aqullos en los que la propia Constitucin, expresamente,determina que ciertos contenidos o principios nucleares del

ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquierintento de reforma. Caso, por ejemplo, del artculo N 89 de laConstitucin de Francia de 1958, el artculo N 139 de laConstitucin Italiana de 1947, el artculo N 119 de la ConstitucinPanamea y, en el caso peruano, del artculo N 183 de laConstitucin de 1839, el artculo N 142 de la Constitucin de1933.

b) Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos dela Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y queno pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga

nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que unamodificacin implicara la "destruccin" de la Constitucin. Talesson los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre,soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, formarepublicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma deEstado.

Como puede verse de lo anotado, la existencia de clusulas ptreasexceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que, porfuera de ellas, se consideren otros principios supremos como impedidos de sermodificados. Es el caso de Italia, por ejemplo, en el que si bien su Constitucinrepublicana de 1947 ha individualizado que su artculo N 139 no es objeto dereforma constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido


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esos lmites materiales a otros principios supremos de su ordenamiento, comolos derechos inviolables del ser humano.

Ahora bien, aquella reforma constitucional que no observara dichos lmites, osimplemente los ignorara, resultara ilegtima en trminos constitucionales.

2.2.3. Las mutaciones constitucionales: El poder de reformaconstitucional informal

Si bien la doctrina y la jurisprudencia asumen que el poder de reformaconstitucional tiene connotaciones formales, ello no significa que no secontemple la legitimidad de aquellas reformas, a las que se denominainformales o "mutaciones constitucionales".

Para Hs15, la mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad dela Constitucin: la incompletitud y elasticidad de las normas constitucionales,las peculiaridades del Estado como objeto de regulacin jurdica y la falta de

una instancia superior que garantice su existencia.

Asimismo, partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin, en sentidoformal y material, Hs infiere la existencia de una doble posibilidad demutacin constitucional: la mutacin constitucional en sentido formal y lamutacin constitucional en sentido material.

La mutacin constitucional en sentido formal o mutacin de la letra de laConstitucin se da cuando las normas positivas de la Constitucin escritadejan de ser congruentes con la situacin constitucional efectiva, cuandoexiste una diferencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente

vigente.Por otro lado, la mutacin constitucional material tiene lugar cuando sedesarrollan relaciones jurdicas en la realidad vital del Estado, que estn encontradiccin con el sistema encarnado en la Constitucin. Conviene informarque es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las mutacionesconstitucionales contra al reformismo formal de la constitucin. sta doctrinanos explica que las mutaciones no lo son de las normas (palabras escritas)sino del significado de stas, debido a procesos polticos-histricos, por suacoplamiento a la realidad (necesario este cambio) y por adaptacin a larealidad jurdico-histrica.

Segn la doctrina, existen cuatro supuestos de mutaciones constitucionales:

La mutacin constitucional por medio de una prctica estatal formalque no viola la Constitucin.

La mutacin constitucional por imposibilidad del ejercicio dedeterminadas atribuciones descritas en la Constitucin.

La mutacin constitucional por medio de una prctica constitucionalcontraria a la Constitucin.

15Citado por SNCHEZ URRUTIA, Ana Vctoria. La mutacin constitucional y la fuerza normativa de la Constitucin.En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20, Nmero 58, eneroabril 2000. Pg. 21 y ss.


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La mutacin constitucional por medio de la interpretacin de laConstitucin.

Adicionalmente, se seala que con respecto a las mutaciones porconsecuencias legislativas, stas se daran por tres motivos: 1) Porque, lasnormas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la

prctica.2) Porque, en la redaccin de las constituciones participan sectores oideologas diferentes. 3) Porque, las mutaciones aparecen slo comoconsecuencia de un acto normativo que, jurdica y formalmente, no contieneuna inconstitucionalidad manifiesta, se producen efectos en la realidad polticay social, contrarios a los que cabra deducir de una actuacin directa y unainterpretacin inmediata de determinados textos constitucionales.

Por su parte, conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional16 haprecisado que si bien se admite la legitimidad de reformas constitucionalesinformales, stas deben operar cuando cumplan con un referentemnimamente objetivo. De ah que es necesario distinguir entre mutacin

(reforma informal legtima) y desvirtuacin (manipulacin fraudulenta) deltexto constitucional.

Un ejemplo concreto de una reforma constitucional informal (mutacinconstitucional) se dio hace unos aos cuando el Tribunal Constitucional17, enrelacin con la segunda parte del artculo N 173 de la Constitucin, efectuuna mutacin constitucional para adecuarlo a la Convencin Americana deDerechos Humanos.

2.2.4. El poder de reforma constitucional en el Per

El artculo N 206 de la Constitucin Poltica regula el poder de reformaconstitucional en el Per, condicionando su ejercicio a la observancia de suprocedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,debe ser aprobada por el Congreso con la mayora absoluta del nmero legalde sus miembros y, posteriormente, se someta a referndum. Un segundosupuesto determina que se puede omitir el referndum, siempre que elacuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas conuna votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmerolegal de congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reformaconstitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.

De esta forma, el artculo N 206 de la Constitucin ha encargado lacompetencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos.Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de laRepblica, quien la podr llevar adelante por s, slo en la medida que lareforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacinfavorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal demiembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediantereferndum.

Asimismo, el artculo N 206 de la Constitucin no seala los alcances de lareforma constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica,debera entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales y no de

16En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 70.17En la sentencia recada en el expediente N. 010-2002-AI/TC.


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la sustitucin por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artculoN 32 de la Constitucin permite que la reforma pueda ser total.

A partir de ello surgen las siguientes interrogantes cmo entender laposibilidad de reformar totalmente la Constitucin?, se trata de unacompetencia jurdica que pueden realizarla los mismos rganos autorizados a

reformar parcialmente la Constitucin?, deber seguirse el procedimientosealado en el artculo N 206 de la Constitucin?

Al respecto, el Tribunal Constitucional18ha indicado que cuando el artculo N32, inciso N 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reformatotal de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado la funcinconstituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera elartculo N 28 de la Constitucin francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempreel derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin nopuede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras").

Sin embargo, citando a Pedro de Vega19

y Nstor Pedro Sagus20

, se haprecisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcinconstituyente, prevista en el artculo N 32 de la Constitucin de 1993, a quese haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a unacapacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es lo mismo, laautorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, encambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin, esto es, al Poder que estautorizado a llevarla a cabo.

De otro lado, con respecto a quin debe efectuar la reforma constitucionaltotal, el Tribunal ha expresado que si bien el artculo N 32, inciso N 1, de la

Constitucin, ha constitucionalizado la funcin constituyente, al sealar quepuede practicarse una reforma total de la Constitucin, este artculo no haprevisto quin la pueda ejercer. No podra ser de otro modo, nos dice, porquesi se hubiese previsto que uno de los rganos constituidos llevase adelante talfuncin constituyente, ello no podra entenderse de otra manera que laconstitucionalizacin del ejercicio de una competencia jurdica y, por lo mismo,reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de laRepblica, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitucindistinta, pues slo el Poder Constituyente est autorizado para llevar a cabo el

ejercicio de una funcin semejante. En otras palabras, el Congreso de laRepblica slo puede efectuar la reforma parcial de la Constitucin, y talcompetencia no puede entenderse como la constitucionalizacin de un PoderConstituyente originario, sino como la condicin de un Poder Constituyentederivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un rgimenespecial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).

18En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 84 y ss.19"No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado ysin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que en realidad seconsagra en este artculo es una separacin fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, enefecto, concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningntipo de procedimientos jurdicos. Pero puede tambin entenderse como actividad reglada por la propia Constitucin.El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como dira Frochot, estatuir su propialimitacin" (Pedro de Vega, La reforma de la constitucin y la problemtica del poder constituyente, citado, Pg. 64).20SAGUS, Nstor. Teora de la Constitucin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 284 y ss.


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No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de laRepblica, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la funcinconstituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar unaConstitucin, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; yotra cosa muy distinta es que, en cuanto rgano de representacin de la

voluntad general, pueda proponer un "proyecto" de Constitucin, para que seael Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, sila acepta o rechaza.

En este ltimo supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la Repblicaasuma la condicin de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso deelaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de unafuncin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende de l,quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino delmismo poder soberano: el pueblo. De all que se diferencia entre pueblo comopoder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.

El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, porejemplo, cada vez que elige peridicamente a sus representantes ante losdiversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la aprobacinde determinadas leyes o reformas parciales de la Constitucin. As, el artculoN 1 de la Ley de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N 26300, sealaque el ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos, queincluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con laConstitucin".

En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara

como Poder Constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas msall de las que l mismo pudiera autoimponerse.

Finalmente, el Tribunal concluye interpretando al Constituyente, en el sentidode la introduccin de los mecanismos de democracia directa y, entre ellos eldel referndum, se concord (tcitamente) en la absoluta necesidad de que enel supuesto de reforma total de la Constitucin, tuviera que participar elpueblo directamente. Ello, en atencin a la trascendencia que tiene el acto deinstaurar un nuevo orden constitucional.

Coincidentemente, Manuel Aragn, al explicar el caso peruano, manifiesta que

"se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello,la declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo ("el poder delEstado emana del pueblo", artculo N 45 de la Constitucin), es unaprescripcin jurdica y no un enunciado meramente poltico o la descripcin delo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanacin de laConstitucin, pero que nunca ya ser, a partir de la entrada en vigor del textoconstitucional. En resumen, nos dice este autor, que podra decirse que elartculo N 32, inciso N 1, en la parte que autoriza la reforma total de laConstitucin "positiviza el derecho a la revolucin", es decir, facilita las vasjurdicas (pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que ste fuere)"21.

21ARAGN, Manuel. "Reforma constitucional",en Enciclopedia Jurdica Bsica.Pg. 5656.


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2.3 La norma constitucional

2.3.1. Definicin y caractersticas de la Constitucin

La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la historia

de la organizacin de las sociedades humanas. nicamente a lo largo del sigloXVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito lasnormas a las que debe responder la organizacin poltica general de lasociedad, con especificacin de los rganos y procedimientos, a travs de loscuales se debe ejercer el poder, as como la relacin de tales rganos con losindividuos y sus derechos22.

No obstante, cabe precisar que si bien el fenmeno de la Constitucin escritaes relativamente nuevo, el trmino constitucin es de larga data, casi tantocomo la reflexin sobre la poltica, habindose hecho uso de l de maneraabundante en la antigedad clsica, as como en la literatura poltica y jurdica

tardomedieval y moderna.

Ahora bien, a lo largo de los aos el fenmeno de la Constitucin escrita se haextendido universalmente, pasando a convertirse en la forma general deorganizacin del poder en prcticamente todo el mundo. De ah que esnecesario y muy importante definir con claridad el concepto de Constitucin.

Al respecto, el concepto de Constitucin es uno de los que ofrecen mayorpluralidad de formulaciones. De acuerdo a Garca Pelayo,23dicha pluralidad seha producido por dos motivos:

En primer trmino porque estamos frente a un concepto abocado aconvertirse en uno de esos conceptos simblicos y combativos quehallan su razn no en la voluntad de conocimiento, sino en suadecuacin instrumental para la controversia con el adversario.

En segundo trmino est el hecho de que la Constitucin forma unnexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el quese vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc.

Todo ello, explica Garca Pelayo24, determina que la palabra Constitucin vayafrecuentemente acompaada de un adjetivo: constitucin jurdica, constitucin

real, constitucin poltica, constitucin normativa, constitucin material oconstitucin formal, constitucin emprica o constitucin ideal, constitucin ensentido amplio o constitucin en sentido restringido.

En este contexto se hace preciso ordenar los conceptos de Constitucin, a finde tener un real entendimiento sobre el fenmeno de la Constitucin y sudefinicin actual.

El concepto racional normativo. Este concepto concibe a la Constitucincomo un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de

22PREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y SocialesS.A. Madrid, 2005, Pg. 89.23 Citado por TAJADURA TEJADA, Javier. El Derecho Constitucional y su enseanza. Instituto Iberoamericano deDerecho Constitucional. Editorial Grijley, Lima, 2001, Pg. 47.24Ibdem, Pg. 48 y ss.


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manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funcionesfundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de suscompetencias y las relaciones entre ellos. La Constitucin, es un sistema denormas.

Este concepto representa la aplicacin al campo jurdico-poltico de los

principios intelectuales de la Ilustracin. As concebida, la Constitucinrepresenta la culminacin del proceso histrico de racionalizacin, objetivaciny despersonalizacin del Estado.

Ahora bien, esa concepcin de la Constitucin responde tambin a un contextosocial y econmico determinado. La afirmacin de la soberana de laConstitucin y la consiguiente relatividad de la vigencia de los preceptosjurdicos a las normas constitucionales implica la eliminacin de cualquierpoder arbitrario, lo cual es esencial para el desarrollo de la economacapitalista que exige constituir un sistema econmico racionalizado basado enel clculo ms preciso posible.

A partir de lo anteriormente sealado se pone de manifiesto que el conceptode Constitucin no es un concepto neutro o despolitizado. Asimismo, unelemento caracterstico del concepto racional normativo es considerarnicamente como Constitucin aqulla expresada jurdicamente en formaescrita.

El concepto histrico tradicional. Este concepto surge en respuesta alconcepto racional, es decir, es una respuesta de la ideologa del conservatismofrente al liberalismo. Para ellos, la Constitucin no es un sistema producto dela razn, sino una estructura resultado de una lenta transformacin histrica,

en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles aun esquema.

Dentro de este concepto pueden distinguirse dos grupos. Los que consideran ala Constitucin como una situacin puramente histrica y los que consideranque la razn es capaz de moldear la historia en cierta medida, de planificar elfuturo dentro de los datos de una situacin histrica, o de llegar, en fin, a unaarmona con ella.

Asimismo, es caracterstico de esta concepcin histrica de la Constitucin, lano distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Les es

desconocido totalmente el concepto formal de Constitucin. Tampoco permitenla despersonalizacin de la soberana, es decir, ella reside en una persona o enunos rganos concretos, y como resultado del desarrollo histrico o comoprincipio inmanente al mismo.

El concepto sociolgico. Este concepto es la proyeccin del sociologismo enel campo constitucional y es opuesto no slo al modelo racional sino tambinal histrico. As, este concepto se basa en las siguientes afirmaciones:

a) La Constitucin es primordialmente una forma del ser y no del debeser.

b) La Constitucin no es el resultado del pasado, sino inmanencia de lassituaciones y estructurales sociales del presente.


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c)

La Constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino quela sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad eimposible de ser domeada por ella.

d) Si en lo que respecta al Derecho la concepcin racional gira sobre elmomento de la validez, y la histrica sobre el de legitimidad, la

concepcin sociolgica lo hace sobre el de vigencia.

Finalmente, slo cabra sealar que es caracterstico del concepto sociolgicode Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no escreacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, yque si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin ysistematizacin de aquella realidad social subyacente.

De los tres conceptos expuestos slo el concepto racional-normativo de laConstitucin ha tenido una importancia decisiva para la formacin de la cienciadel Derecho Constitucional. La doctrina dominante se construye

exclusivamente sobre el concepto racional.

Sin embargo, dicho concepto no deja de plantear problemas de tipo formal, aspor ejemplo, el problema de quin tiene autoridad para hacer la Constitucin,de la interpretacin de la Constitucin, de garantizar la estabilidad ypermanencia de la Constitucin y el problema de garantizar la supremaca dela Constitucin como norma sobre las dems25.

Adicionalmente se presentan problemas materiales que se derivan delcontenido de la Constitucin, en tanto norma jurdica, tema que analizaremosms adelante.

2.3.2. El contenido de la Constitucin

Tradicionalmente se sealaba que la Constitucin estaba compuesta de dos partes:

a) La parte orgnica, que estableca la estructura y el funcionamientode los rganos y poderes del Estado.

b) La parte dogmtica, que recoge y reconoce los derechos y deberesde las personas, as como las garantas para el efectivo cumplimiento yrespeto de los derechos de las personas.

Sin embargo, la moderna doctrina constitucional ha dejado de lado dicha divisinestricta para referirse al contenido mnimo de la constitucin. As, el contenido dela Constitucin debe buscar la construccin jurdica del orden poltico de la igualdad yla libertad26.

En ese sentido, el constituyente tiene que responder a las siguientes exigencias paraque la Constitucin sea reconocida como una Constitucin autntica y no espuria:

25PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y SocialesS.A. Madrid, 2005, Pg. 95.26Ibdem, 96 y ss.


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a)

La sociedad civil tiene que expresarse polticamente y ser, por tanto,una sociedad ordenada y no una sociedad anrquica, sin dejar de serpor eso sociedad civil.

b) La expresin poltica de la sociedad tiene que ser nica. Si losindividuos han de continuar siendo iguales y libres, el orden poltico de

la sociedad tiene que ser el mismo para todos.

c) El Estado es un representante poltico de la sociedad, es decir, nopuede tener una voluntad propia que no sea la de los representados;no puede tener una voluntad formada al margen de la sociedad.

Asimismo, si bien no existe uniformidad entre las Constituciones de los diversospases, s existira un contenido constitucional consolidado, el mismo que constituyeun punto de referencia inequvoco para enjuiciar cualquier constitucin particular.Dicho contenido consolidado debera presentar los siguientes criterios:

a) La Constitucin tiene que limitarse a ser Constitucin poltica yrenunciar, por tanto, expresamente a ser Constitucin de la sociedad.La Constitucin no debe decidir cmo debe organizarse la sociedad, esdecir, no debe contener normas de conducta, ni mandatos oprohibiciones dirigidos a los ciudadanos. A lo sumo, puede contener laformulacin de algunos deberes constitucionales de forma muygenrica, como la obligacin de contribuir al sostenimiento del Estado ya la defensa del pas.

b) La Constitucin debe reconocer y garantizar los principios de lasociedad, evitando su desnaturalizacin. Por lo general, dichos

principios aparecen en la parte dogmtica de la Constitucin, en laforma de derechos individuales.

c) La Constitucin tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ellapueda autodirigirse polticamente. En otras palabras, la Constitucindebe establecer el procedimiento a travs del cual la sociedad va adeterminar el contenido de la manifestacin de voluntad del Estado y elcontenido de la ley.

d)

La Constitucin debe prever tambin qu rgano tendr como tareaespecfica la ejecucin de la ley, qu tipo de legitimacin democrtica

debe tener y cul es el procedimiento a travs del cual debe tomar susdecisiones y darlas a conocer.

e) La Constitucin, por ltimo, debe otorgar a la sociedad un mecanismopara resolver las disputas particulares que se producen entre losindividuos.

En lneas generales debemos decir que la Constitucin debe ser el cauce deexpresin jurdica del orden poltico de la sociedad. Un cauce de expresin que debeser igualitario y seguro.


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2.3.3.

Clasificacin y tipologa de las constituciones

Habindose determinado el concepto de Constitucin, as como su contenido, se hacenecesario distinguir entre las distintas normas constitucionales. De acuerdo con ello,las normas constitucionales pueden ser clasificadas segn su carcter normativo,nominal y semntico27:

La Constitucin Normativa. Aquella en la que existe concordanciaentre las normas constitucionales y la realidad del proceso del poder.En otras palabras, se trata de un tipo de Constitucin en la que losdetentadores y destinatarios del poder se manifiestan en la prctica.Estamos ante una Constitucin viva, real y efectiva.

Este tipo de Constitucin suele ser la regla en pases occidentales conuna larga tradicin de gobierno constitucional y con un gradorelativamente alto de homogeneidad social y econmica.

La Constitucin Nominal. Es aquella en la que la dinmica delproceso poltico no se adapta a las normas constitucionales, es decir, laConstitucin carece de realidad existencial.

De acuerdo a Karl Loewenstein, lo que la Constitucin Nominal implicaes que los presupuestos sociales y econmicos existentes operancontra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales ylas exigencias del proceso del poder.

La funcin primaria de la Constitucin Nominal es educativa, suobjetivo es en un futuro convertirse en una constitucin normativa y

determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar deestar sometida a ella.

Este tipo de Constitucin encuentra su terreno natural en aquellosEstados en los que el constitucionalismo democrtico occidental se haimplantado, sin una previa incubacin espiritual o madurez poltica.

La Constitucin Semntica.En este tipo de Constitucin, si bien seda una aplicacin plena de sus disposiciones, su realidad ontolgica noes sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico enbeneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico que disponen

del aparato coactivo del Estado.Ms an en este tipo de Constitucin la dinmica social tendrrestringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseadapor los detentadores del poder. En lugar de servir a la limitacin delpoder, la Constitucin es aqu el instrumento para estabilizar yeternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la localizacindel poder poltico.

27LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda Edicin, Barcelona, Caracas, Mxico, Ariel, 1979. Pgs.216222.


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2.3.4.

La Constitucin como norma jurdica

Como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por una parteconfigura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades yderechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones

que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad.

En ese contexto, Kaegi ha manifestado que lo fundamentalmente nuevo delEstado Constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerzavinculante bilateral de la norma constitucional28.

A partir de ello, debemos entender a la Constitucin como una norma, pero nocualquier norma, sino precisamente la primera de las normas delordenamiento entero, la norma fundamental, la ex superior. De acuerdo aGarca De Enterra29, dicho enunciado se fundamenta en las siguientesrazones:

Porque, la Constitucin define el sistema de fuentes formales delDerecho, de modo que slo ser vlida una norma que se dicteconforme a lo dispuesto por la Constitucin.

Porque, en la medida en que la Constitucin es la expresin de unaintencin fundacional, encargada de configurar un sistema entero queen ella se basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin.

Al respecto, conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional hareconocido a la Constitucin el carcter de norma poltica, as como tambin

su carcter normativo y vinculante.De esa manera, en el caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos(Exp. N 0014-2003-AI/TC) se afirm que: (...) la Constitucin es una normajurdica. En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, yrefleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el EstadoConstitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la queocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho,el estatus de Poder Constituyente, es decir, la representacin del pueblopolticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasara convertirse en la norma jurdicamente suprema.

Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precisque: La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa yvinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella,y lo constitucionalderivar de su incorporacin en la Constitucin.

As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento,en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer,donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole yen las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la

28Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid,Civitas, 3ra edicin, 1991. Pg. 49.29GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 3raedicin, 1991. Pg. 49 y 50.


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controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicinde la Constitucin.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha concluido que la Constitucin esla norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo N 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos N

38 y N 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,sino asegurando su proyeccin y concretizacin de manera tal que losderechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestacionesdel principio-derecho de dignidad humana (artculo N 1 de la Constitucin).

2.3.5. La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho

Como ya lo hemos sealado, la Constitucin es la primera norma del Estadoque define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que slo servlida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitucin.

Asimismo, el reconocimiento de la Constitucin como la norma de normas quedisciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, laproduccin misma del orden normativo estatal, constituye la premisa bsicapara que la Constitucin se erija como fuente de Derecho y como fuente defuentes.

Para Francisco Balaguer Callejn, la Constitucin contiene las normasfundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan comoparmetro de validez del resto de las normas30. A su vez, lvarez Condesostiene que (la) propia configuracin de la Constitucin como norma jurdicasuprema supone que sta se convierte no slo en autntica fuente del

Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes31

.En ese sentido, es unnimemente aceptado en la teora del Derecho que laincidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doblees su carcter de norma suprema y de norma que regula la produccinnormativa.

En cuanto norma suprema, el Tribunal Constitucional32ha sealado que laConstitucin es fuente de nuestro derecho nacional, remarcando queconstituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importantefuente normativa.

Asimismo, ha indicado que la Constitucin prevalece sobre todas las dems yen ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina lainvalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan lasprescripciones constitucionales.

Es decir, la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validezde todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entraen vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e,inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarlelealtad y fidelidad.

30BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992, Pg. 28.31LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I, El Estado Constitucional, el sistema defuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 3 Ed., 1999, Pg. 138.32En su sentencia recada en el expediente N 0047-2004-AI/TC. Fj. 8 y ss.


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Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medidoo evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigenciade coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuenciasjurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad dedeclarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los

alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.

De otro lado, en cuanto a que la Constitucin es la norma que regula laproduccin normativa, debemos sealar que la Constitucin es la fuente delas fuentes de derecho y la que regula la produccin normativa o disciplina losmodos de produccin de las fuentes.

Al respecto, Francisco Balaguer Callejn33 apunta que sta es, adems, lafuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, apartir de las cuales se determinar la legitimidad del resto de las normas delsistema jurdico.

En igual sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitucintambin incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el procesode produccin jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos yasignando un valor especfico a las normas creadas por stos. A partir de ello,el Tribunal concluye que la Constitucin es la norma normarum delordenamiento, aunque no todas las normas sobre la produccin jurdica estncontenidas en ella.

Por tal motivo, no queda duda de que la Constitucin ostenta el mximo nivelnormativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos

fundamentales del ser humano, contiene las reglas bsicas de convivenciasocial y poltica, adems de crear y regular el proceso de produccin de lasdems normas del sistema jurdico nacional.

Ms an, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal yesttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en laque se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad ala cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia decualquier otra fuente del derecho. Una de las maneras como se traduce taldiferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, laConstitucin exige no slo que no se cree una legislacin contraria a sus

disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona(interpretacin conforme con la Constitucin).

En conclusin, la Constitucin, como fuente suprema:

Crea los rganos encargados de la produccin normativa. Otorga competencias materiales. Determina los procedimientos para la elaboracin normativa. Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa. Impone los contenidos normativos.

33BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid, Tecnos, 1992, Pg. 28.

Lectura de Afianzamiento

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