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Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Laudo Arbitral de Derecho emitido en el Proceso Arbitral seguido por elCONSORCIO HUARAlINO (El Contratista) con el MINISTERIO DE EDUCACION- UNIDAD EJECUTORA 108 (La Entidad), sobre las controversias surgidasrespecto del Contrato de Obra N" 007-2013-MINEDU/SG-OGA-UABAS-APSPara la Ejecución de la Obra: "Adecuación, Mejoramiento y Sustitución de laInfraestructura Educativa de la I.E. Andrés de los Reyes- Huaral- lima".

RESOlUCION N" 21

lima, 14 de setiembre del 2015

l. PARTE EXPOSITIVA

1. Designación de los integrantes del Tribunal Arbitral

Al surgir la controversia entre las partes en relación con el Contrato, elContratista Consorcio Huaralino designó como árbitro al Doctor LuisAlfredo León Segura y, a su turno y dentro del plazo de ley, La Entidaddesignó allng. Juan Fernando ElíasPodestá como árbitro.

Mediante carta del 11 de abril del 2014 los citados árbitroscomunicaron al Dr. Emilio Cassina Rivas que había sido designadotercer árbitro y Presidente del Tribunal Arbitral.

2. La Instalación del Tribunal, Determinación de Puntos Controvertidosy las Actuaciones Arbitrales

1. El 28 de mayo del 2014 en la sede del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado- OSCE se reunieron con la finalidad deiM~ al Tribunal Arbitral, los abogados Emilio Cassina Rivas -en sucaliaa8 de Presidente- y los ca-árbitros Luis Alfredo León Segura y JuanFernando ElíasPodestá.


2. En ese acto se otorgó al demandante un plazo de veinte (20) díashábiles para que presente su demanda, conforme al numeral 25 delActa de Instalación. Con fecha 24 de junio del 2014 el Demandanteinterpuso su demanda, con los medios probatorios que la sustentan.

3. Por la Resolución N' 2 del 25 de junio del 2014 se admitió a trámite lademanda, se le otorgó a la Demandante un plazo de cinco (5) díashábiles a fin de que presente los medios probatorios complementariosmencionados en su escrito de demanda y se-corrió traslado a laDemandada por el plazo de veinte (20) días hábiles a fin de que laconteste y, de considerarlo conveniente, formule reconvención.

4. EI26 de junio del 2014, la Demandante presentó un escrito corrigiendoerrores materiales de la demanda arbitral, el cual fue puesto enconocimiento de la Demandada con la Resolución W 4 del 27 de esemismo mes yaño.

5. Mediante escrito presentado el 8 de julio del 2014, la Demandante

cumple con presentar los medios probatorios complementarios citadosen su escrito de demanda.

6. La Entidad contestó la demanda con el escrito de fecha 30 de julio del2014.

7. Por Resolución N' 8 del 29 de setiembre del 2015 y dadas las reiteradassolicitudes de la Entidad para que se le conceda plazos adicionales a finde cumplir con el pago de honorarios arbitrales y secretaria les, senotificó a la Demandante para que se pronuncie respecto a laposibilidad de subrogarse en el pago de que le corresponde a laEntidad.

8. Con escrito del1 o de octubre del 2015 la Demandante se pronunció alrespecto, solicitando que el proceso se suspenda por sesenta días conla finalidad de nivelar su situación financiera y poder subrogarse paraproseguir con el mismo.

Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

9. Por Resolución W 10 del 14 de octubre del 2014 se suspendió elproceso por el plazo de treinta (30) días hábiles.

1O.Con la Resolución W 12 del 17 de diciembre del 2014 el Tribunalotorgó a las partes un último y definitivo plazo de quince (15) díashábiles para que se pronuncien respecto a su decisión de proseguir conel proceso.

l1.La parte demandante -atendiendo dicha Resolución - solicitó un plazode veinte (20) días hábiles para subrogarse en el pago de honorariosarbitrales y secretaria les que le corresponde a la Entidad; plazo que fueconcedido con la Resolución N" 13 del 14 de enero del 2015.

12.Por Resolución W 14 del 13 de febrero del 2015 se tuvo por cumplidoel pago de los honorarios antes mencionados por parte de laDemandante.

13.En función de lo previsto en el numeral 31 del Acta de Instalación laAudiencia de Conciliación, Determinación de Puntos -Controvertidos yAdmisión de Medios Probatorios se realizó el 11 de marzo del 2015 enla que: (i) Se declaró,sªneado el proceso; (ii) Se invitó a 'las partes allegar a un acuerdo conciliatorio; (iii) Se determinaron los siguientescontrovertidos:

De LA DEMANDA Y SU CONTESTACiÓN:

PRETENSiÓN PRIMERA.- Determinar si corresponde o no declarar nulay/o ineficaz la Resolución Jefatural N° 052-2014-MINEDU/VMGIjOINFEde fecha de recepción 12 de febrero del 2014, por la cual la Entidadaprobó el Deductivo de Obra W 01 de una Losa de Concreto por elmonto de 5/.309,297.47 relativo a la eliminación de la partidacontractual de una Losade Concreto.

PRETENSiÓN SEGUNDA.- Determinar si corresponde o no declarar quela Entidad debe reembolsar al Consorcio la suma de 5/.309,297.47 porhaber sido deducido de manera arbitraria, afectando el sistema de

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5uma Alzada del Contrato celebrado entre ambas partes por el montode 5/.22'117,574.83.

PRETENSiÓN TERCERA.- En caso que se desestime la pretensiónanterior, determinar si corresponde o no declarar que la Entidadestaría procediendo de manera arbitraria al reducir el monto delContrato; en consecuencia, ordenar a la Entidad que reembolse alConsorcio la suma descontada, que asciende a 5/.309,297.47.

PRETENSiÓN CUARTA.- En caso que no proceda'la tercera pretensión,determinar si corresponde o no declarar que se habría producido unabuso de derecho; en consecuencia, ordenar que la Entidad reembolseal Consorcio la suma de 5/.309,297.47.

PRETENSiÓN QUINTA.- Determinar si corresponde o no declarar quela disminución del monto contractual en 5/.309,297.47 habríagenerado el pago de intereses legales desdeh fecha en que se produjola aprobación del Deductivo W 01, hasta la fecha en que se reembolseel monto descontado.

PRETENSION SEXTA.- Determinar a quién corresponde asumir lascostas y costos del proceso arbitral.

14.Por Resolución W 16 del 3 de julio del 2015 se declaró cerrada la etapaprobatoria y se otorgó a las partes un plazo de diez (10) días hábilespara que presenten sus alegatos escritos y, si lo consideranconveniente, soliciten informar oralmente.

15. La Demandada presentó sus alegatos escritos el 21 de julio del 2015 ysolicitó se programe la Audiencia de Informes Orales.

16.Por Resolución N" 17 del 22 de julio del 2015 se citó a la Audiencia deInformes Orales para el día 6 de agosto del 2015; sin embargo, ésta sesuspendió a solicitud de la Entidad, señalándose como nueva fecha el


19 de agosto del 2015, lo cual fue notificado a las partes mediante laResolución N" 19 del 3 de agosto del 2015.

17. EI19 de agosto del 2015 se realizó la Audiencia de Informe Oral, en lacual se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles.

18. La Entidad y el Consorcio presentaron sus conclusiones al Informe Oralcon escritos presentados el 26 y 28 de agosto del 2015,respectivamente.

11) PARTECONSIDERATIVA

1. Declaración Previa

De acuerdo con lo previsto en el Acta de Instalación del TribunalArbitral la ejecución del contrato y sus puntos de disenso se rige porsus propios términos y por el Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobadospor Decretos Supremos Nros. 083-2004-PCM y 084-2004-PCM(llamados en adelante la Ley y el Reglamento). Rige también, elDecreto Legislativo 1071 - Decreto Legislativo que norma el arbitraje yel Código Civil. "~,o

Las partes podrán ser llamadas por sus nombres o, en el caso delConsorcio como Demandante y/o Contratista; y, en el caso de laEntidad como talo Demandada.

El Contrato que vincula a las partes es el N" 007-2013-MINEDU/SG-OGA-UABAS-APS para la Ejecución de la Obra: "Adecuación,Mejoramiento y Sustitución de la Infraestructura Educativa de la I.E.Andrés de los Reyes - Huaral - lima" (en adelante el Contrato),celebrado el4 de enero del 2013 entre el CONSORCIOHUARALlNO (enadelante el Consorcio o la Demandante o El Contratista) y elMINISTERIODEEDUCACIÓN- UNIDAD EJECUTORA108 (en adelante laEntidad o la Demandada o Contratante).

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El Tribunal para resolver los puntos controvertidos podrá modificar elorden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a lafinalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme alos hechos producidos que se encuentren probados. Siendo así, elTribunal manifiesta haber revisado todos y cada uno de los mediosprobatorios presentados por las partes o solicitados por el Tribunal,analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde auncuando en el Laudo' no se haga mención expresa a alguno o algunos deellos o el valor probatorio asignado, ya que la motivación de todadecisión arbitral requiere para su validez goza( de suficiencia en lamisma, la que además debe resultar verificable con lo actuado en elexpediente arbitral.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestosprocesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validezdel proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, elTribunal se avoca al análisis de los puntos controvertidos referidos enel Acta de la Audiencia de Conciliación y Determinación de puntoscontrovertidos, realizada el 11 de marzo del 2015, los cuales se hanconsignado en la Parte Expositiva de este Laudo.

2. Posición de la Demandante

a) El Consorcio Huaralino solicita que se declare nula y/o ineficaz laResolución Jefatural No. 052-2014-MINEDU-VGMI-OINFE (en adelantela Résolución Jefatural) recibida el 12.02.14, por la cual la Entidaddemandada aprobó el Presupuesto Deductivo de Obra No. 1,consistente en una Losa de Concreto, la cual forma parte del montoíntegro contractual del Presupuesto de Obra, contratado bajo elSistema de Suma Alzada.

En la referida Resolución, se aprobó el Deductivo de Obra No. 01 por lasuma de SI. 309,297.47, en consideración a que no se ha ejecutado lapartida No. 01.01.02.01 denominada "Construcción de Losa de


Concreto"; que dicha ejecución no era necesaria dado que las aulasprefabricadas se instalaron sobre losasde concretos ya existentes.

b) Señala el Demandante que la Entidad no cumplió con definir conprecisión la cantidad y calidad de la losa de concreto pues no existe laactividad. desarrollada en los planos, mientras que el presupuestoreferencial considera esta partida con un monto específico queconforma el monto integral de SI. 22'117,574.83 que se pactó para laejecución de la obra bajo el Sistema de Suma AI~ada. Dice que, al noestar definidas con precisión las cantidades de losa de concretodesarrollada en los planos correspondientes, se ha generadoincongruencia e incompatibilidad en los diversos documentos queconforman el Expediente Técnico Contractual y, por tanto, no se hacontravenido esta norma específica (art. 13 del D. Leg 1017) dandolugar a la nulidad y/o ineficacia de !a Resolución Jefatural impugnada.

cl Con respecto a la losa de concreto el Contratista dice que no haconstruido la partida debido a que no está definida en los planos y, portanto era imposible su construcción; que, demás, era innecesariaporque las aulas se construyeron sobre losas de concreto existentes

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pero se les tuvo que hacer trabajos de adecuación y modificación,arreglar los pisos, resanar las raspaduras, tarrajear los sardinelesexpuestos y otros.

d) Señala el Contratista que los presupuestos adicionales y los deductivosse deben aprobar por la Entidad y no por el Jefe de la Oficina deInfraestructura Educativa. por lo que éste no está capacitadolegalmente para emitir la Resolución Jefatural No. 052-1014 que, así,adolece de nulidad y que, de otro lado, no se puede reducir lo que noexiste.

e) Dice, también, que, dado que el sistema de contratación es el de laSuma Alzada en el que todas las magnitudes están totalmentedefinidas en los planos y especificaciones técnicas, situación que en el


caso de autos no se ha cumplido desvirtuándose el referido sistemaque tiene un monto fijo, único e integral.

f) Por lo antes expuesto, la Segunda Pretensión del Contratista es que laEntidad le reembolse la cantidad de 5/. 309,297.47 arbitrariamentededucida, con sus respectivos intereses como lo demanda en su QuintaPretensión.

g) La Tercera y Cuarta Pretensiones del Contratista consisten en que elTribunal declare que la Entidad ha procedido arbitrariamentereduciendo el Presupuesto, bajo el sistema de Suma Alzada, a5/.21'808,277.36; actitud que el Contratista considera que es un abusode derecho pues consiste en obligarla a ejecutar una obradisminuyendo el monto contractual cuya característica es ser fijo eintegral y no puede ser objeto de disminución.

h) Finalmente, la Sexta Pretensión del Contratista es para que se condenea la Entidad al pago de los costos del proceso.

3. Posición de la Entidad

a) El MINEDU ha contestado la démanda negándola y contradiciéndola.Manifiesta que, a través del asiento No. 07 del 15.02.13, la Supervisiónde la obra indicó, entre otros, la anotación de que se venía ejecutandola instalación de aulas pre-fabricadas (21) en el Mercado Carlos MoraParra, verificando que dichas aulas se están instalando sobre losa deconcreto ya existentes, por lo que la partida No. 01.01.02.01Construcción de Losade Concreto no se ha ejecutado.

b) Dice que, con el asiento No. 103 del 04.05.13, la Supervisión señalóque, en lo referente a la losa de concreto base de las aulasprefabricadas, losa que no ha sido colocada por el Contratista dadoque esasaulas se instalaron en las losas existentes, por lo que el costode estas losas generará un presupuesto deductivo, este montoequivale al 1.45%.


e) La Entidad manifiesta además que, en virtud de los citados asientos delCuaderno de Obras, el Supervisor de la obra, Consorcio COHN, remitióla carta 01-2014-HJFB COHN del 02 de enero del 2014, informandoque era procedente la aprobación del Presupuesto de Reducción deObra NO.Ol, relacionado con la partida 01.01.02.01 Construcción deLosa de Concreto del Presupuesto de Estructuras cuyo monto asciendea SI. 309,297.47. Losdemás Informes internos de la Entidad coincidenen que es necesario aprobar este presupuesto deductivo que sesustenta en el numeral 41.1. delart. 410 del D. Ceg.l017 y el arto 1740de su Reglamento.

d) La Entidad expresa que la partida de construcción de losa se encuentraconsiderada en el presupuesto contractual que forma parte delExpediente Técnico de la obra y que, no obstante, el Consorcio no hacumplido con construirla ..

e) La Entidad manifiesta que la Resolución Jefatural No. 052 ha sidoemitida según lo dispuesto por la R.M. N" 14-2014 MINEDU del03.01.14, la cual regula la delegación de facultades efectuada en favorde los Vice Ministros de G~stión Institucional y Pedagógica y

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funcionarios del MINISTERIO, durante el año 2014 y en su art. 7aparece que se ha delegado en el Jefe de la Oficina de InfraestructuraEducativa del Ministerio de Educación la facultad de aprobar losdeductivos de las prestaciones de obra en materia de Contratación deobras, consultoría de obras y trámites administrativos.

f) Por último, en base a argumentos similares, la Entidad rechaza lassegunda, tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones de laDemandante.

4. Análisis y Decisión del Tribunal

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1. La principal cuestión que debe resolver el Tribunal es sobre lafactibilidad de reducir, en un contrato de obra a Suma Alzada, unacierta parte de ella hasta el límite del 25% del monto del Contrato.

Sobre este tema, el arto41 del D. Leg. 1017 ha establecido lo siguiente:

a) La Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución deprestaciones adicionales en contratos de bienes y servicios hasta por el25% de sus montos, siempre que sean indispensables para alcanzar lafinalidad del contrato (art. 41.5).

b) La Entidad puede reducir los Contratos de bienes, servicios y obrashasta por el 25%. Nótese que en obras también se puede reducir hastaen un 25% (art. 41.5 segundo párrafo).

c) En los Contratos de Obra, las prestaciones adicionales pueden serhasta por el 15%, restándole los presupuestos deductivos vinculados,siempre que respondan a la finalidad del contrato. Estos presupuestosadicionales se deben aprobar por el Titular de la Entidad (art. 41.2).

d) En casos excepcionales, es posible aprobar presupuestos adicionaleshasta un máximo deí 5'0% del ~onto original, con aprobación previadel Titular de la Entidad y la autorización previa de la ContraloríaGeneral de la República para su ejecución y pago (art. 41.2, segundopárrafo).

e) El arto 5 del D. Leg. 1017 (segundo párrafo), prescribe que no sondelegables la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidadde oficio y las autorizaciones de prestaciones de adicionales de obra y

otros supuestos establecidos por el Reglamento .

. f) En el presente caso, tenemos que la Entidad por la R. 1. 052-2014,aprobó el Deductivo de obra NO.01 al Contrato No. 007-2013, por elmonto de SI. 309,297.47, en base a los fundamentos expuestos en suparte considerativa.


g) El Contratista, según lo ya expresado en los párrafos precedentesconsidera ilegal y arbitraria esta Resolución y ha pedido su nulidad y/oineficacia.

h) Se ha verificado en el Anexo 10 de la Contestación de la Demanda quela Partida No. 01.0.02. corresponde a la Instalación de AulasProvisionales y la Sub partida No. 01.01.02.01 a Construcción de Losade Concreto

UNO METRA P.U. PRESUPT.

Und 30.00 7,80 234,000.00O

Costo Directo 234,000.00

Gastos Generales 8.48% 19,843.20Variables

Utilidad (C~,,'-

16,380.007.00%

Sub-Total (A+B+C) 270,223.20

Factor de Relación F.R.= 0.97

Total (A+B+C) 262,116.50

IGV18% 47,180.97

TOTAL 309,297.47

i) En el Anexo 7 de la Contestación de la Demanda, aparece el asientoNo. 7 del Cuaderno de Obra del 15.02.13 en el cual el Supervisor deja

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ejecutando sobre losa de concreto ya existente por lo que la partidaNo. 01.01.02.01 - Construcción de Losa de Concreto, no se ha

ejecutado.

j) En el asiento NO.8 del Cuaderno de obra del 15.02.13 el Contratistadice, con relación a la losa de concreto de los módulos, "se harealizado resanes la misma que la partida" (sic). Se agrega que, "seha indicado ya que el contrato es a suma alzada dicha partida se debe

considerar en las valorizaciones".

k) El Consorcio demandante, con su escrito recibido el 08.07.14,acompañó el Presupuesto No. 0102002 para la obra en el cual seconsigna la partida Construcción de Losa de Concreto con un valor deSI. 234,000 el cual, agregándole los otros componentes del precio

resulta en 5/.309,297.47.

1) El numeral 1) del arto 40 del Reglamento define al Sistema deConstrucción de Suma Alzada a aquel que se aplica cuando las

. cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmentedefinidas en' las Especificaciones Técnicas, en los T~rminos deReferencia o, en el éasa de ob'ras, en los planos y EspecificacionesTécnicas; y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijointegral y por un determinado plazo de ejecución.

m) Señala también que en el caso de Obras el postor formula su propuestaconsiderando los trabajos que resulten necesarios para elcumplimiento de la prestación requerida según los planos,especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obraque forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación;considerándose el desagregado por partidas que da origen a supropuesta y que se debe presentar para la suscripción del contrato esreferencial; y que el mismo orden de prelación se aplicará durante laejecución de la obra.

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n) En verdad, la definición del sistema de Suma Alzada significa que elprecio de la obra se fija por un total, un cierto tiempo de ejecución yque este precio no puede variar salvo que se produjesen cambios dealguno o algunos componentes del Expediente Técnico, a diferenciadel Sistema de Precios Unitarios donde lo único que se pacta entre elComitente y el empresario es el valor de las unidades, de modo que elprecio final del totál se conocerá al culminarse la obra y conocerse elnúmero de unidades ejecutado.

o) El concepto de ambos sistemas de contratación desarrollado en lanormatividad de Contrataciones del Estado estaba ya másperfeccionado en el Código Civil, de aplicación supletoria en estoscasos, cuyos artículos 1776° y 1781° tratan de la Suma Alzada y de losprecios unitarios respectivamente.

p) Según el arto 17760 el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tienederecho a la compensación por las variaciones contenidas por escritocon el Comitente, siefTlpre que signifiquen mayor trabajo o aumentoen el costo de la obra; mientras que, si dichas variaciones significanmenor trabajo o disIT]irllJción en el costo de la obra; en tanto que, atenor del arto 1781°, en el Sistema de Precios Unitarios, el ejecutortiene derecho a la verificación por partes y, en tal caso, a que se lepague en proporción a la obra realizada.

q) Tenemos que en el Ajuste o Suma Alzada, así como el aumento o lasvariaciones convenidas por escrito con el Comitente le significaban alejecutor una compensación por el mayor trabajo o aumento del valorde la obra, del mismo modo la disminución del trabajo o del valor de laobra, origina reajuste compensatorio a favor del Comitente.

r) En consecuencia, habiéndose comprobado que la partida"Construcción de la losa de concreto" estaba consideradaespecíficamente en el Presupuesto de la obra y que ella no ha sidoejecutada, resulta evidente que no puede ser objeto de pago a favor

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del Contratista pues le significaría un ingreso sin causa. Por la mismarazón, el R. Jefatural No. 052-2014 no ha incurrido en nulidad ni esineficaz, por lo que la pretensión del Contratista dirigida a lograr queésta sea así declarada carece de sustento material y legal.

Al respecto, deberá tenerse en cuenta que la aplicación del arto410 delD. Leg. 1017, con eJobjeto de reducir una parte de la ejecución de laobra, es un derecho de la Entidad, cualquiera que sea el sistema deconstrucción utilizado ya fuese, el de Suma Alzada o el de PreciosUnitarios.

s) En el sentido mencionado en el párrafo r) anterior, el Contratista hadeducido la nulidad no sólo por el motivo material ya resuelto ensentido negativo sino, además, manifestando que existe falta deformalidad pues la Resolución Jefatural No. 052-2014 se ha emitidopor el Jefe de la Oficina de Infraestructura Educativa y no por el Titularde la Entidad quien, entre otras cosas, no puede delegar la facultad deaprobar los presupuestos adicionales y los p,resupuestos deductivos.En efecto, el último párrafo del arto 5° establece que el Titular de laEntidad no puede, dEl.legar lél atribución de autoritaciones deprestaciones adicionales pero no dice más; no se refiere a ladenegación de las referidas prestaciones adicionales.

t) En la interpretación de las normas legales es importante tener encuenta el aforismo romano: "Iex ubi, voluit dixit; ubi noluit, tauit"; "Laley cuando quiere habla; cuando no quiere, calla". Así es el texto delcitado arto 5° del D. Leg. 1017.

u) Conforme a lo expresado por el Tribunal en el numeral 4.1. e) de estaparte considerativa del Laudo, la interpretación adecuada del art. 5°del D. Leg. 1017, determina que el Titular de la Entidad no estáfacultado para delegar la aprobación de presupuestos adicionales perosi lo está con respecto a presupuestos deductivos.

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Naturalmente, cuando se aprueba un presupuesto deductivo no espara alcanzar la finalidad del contrato sino porque la parte de la obraque se sustituye o se elimina no es necesaria para lograr la meta. prevista.

111) PARTE RESOLUTIVA

Por los fundamentós de hecho y derecho que se han sustentado en laparte considerativa de este Laudo, el Tribunal, por unanimidad,resuelve esta controversia en la forma siguiente:

PRIMERO.- Declarar infundada la PÍ"imeraPretensión de la demanda y,en consecuencia, se ratifica la validez de la Resolución Jefatural No.052-2014-MINEDU-VMGljOINFE del 12 de febrero del 2014.

SEGUNDO.- Declarar infundadas las Segunda, Tercera, Cuarta y QuintaPretensiones de la demanda.

TERCERO.- Declarar que la parte demandante debe asumir las costas ycostos del presente proceso arbitral.

EMILIO CASSINA RIVASPresidente

~~J¡~~ ,GABRIELA CASSINA RAMON

Secretaria Arbitral

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-- ,Proceso Arbitral- Adicional No. 2Con~orcio HuaralinoMinisterio de Educación

RESOLUCiÓN N° 22

Lima, 02 de noviembre del 2015

VISTO: El escrito del MINISTERIO DE EDUCACION recibido el 05 deoctubre del 2015, por el cual solicita la rectificación, interpretación,integración y exclusión 'respecto a varios puntos del Laudo; corrido eltraslado respectivo de este pedido al Consorcio contratista éste no se hapronunciado en ninguna forma por lo que el Tribunal debe resolver laspeticiones de la parte demandada, Éstas son las siguientes:

1) Sobre la Rectificación:

a) Respecto a la normativa aplicable al proceso arbitral.- Se solicitarectificación, porque en la página 4 del Laudo, Declaración Previa,

se ha manifestado que el ámbito normativo que regula lacontroversia a resolverse es el Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por losDecretos Supremos Nos. 083-2004 y 084-2004-PCM, lo queconstituye un error¡ ya que él proceso de selección fue el No.0051-2012-EDjUE 108 y el Contrato derivado de éste es el que se

suscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto, la normativaaplicable es el Decreto Ley 1017 modificado por la LeyW 29873 yelDecreto Supremo W 184-2008-EF, modificado por el 0.5. W 138-2012-EF.

b) Respecto a la afirmación de un hecho.- Se cuestiona lo afirmado porel Tribunal en el literal a) de la página 18 del laudo.

Se dice que el Tribunal no ha señalado el medio probatorio quesustenta su afirmación sobre los Tijerales del tipo 2 y 3 del tipo 1.Cree el solicitante que existe un error en la transcripción de loexpuesto por él en la contestación de la demanda.

c) Respecto a la afirmación realizada por el Tribunal sobre unargumento señalado por el Ministerio.- Dice que el Tribunal se ha

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, .Proceso Arbiíral- Adicional No. 2Consorcio HuaralinoMinisterio de Educación

pronunciado sobre la naturaleza misma de los trabajos realizadospero que existe error en la transcripción del escrito de lacontestación de la demanda, cuyo texto cita. Manifiesta que elMinisterio en ningún momento se ha referido a la naturaleza de lostrabajos efectuados por el Contratista.

d) Respecto al cálculo del porcentaje equivalente del monto solicitadocomo Adicional de obra por el Contratista.- Manifiesta que elTribunal dice que el porcentaje de 1.32% a que se refiere en elpenúltimo párrafo de la página 24 del Laudo, Jo que se contradicecon lo expresado en el literal h) de la página 13 del Laudo donde sehabla de un porcentaje de 0.51%.

2) Sobre la Interpretación e Integración

a) Respecto al primer resolutivo del Laudo Arbitral, en cuanto declarainfundada la Excepción de Incompetencia deducida por el Ministeriode Educación.- El Ministerio considera que la decisión de la Entidado de la Contraloría General de la República de aprobar o no laejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida aarbitraje, sea en bienes, servicios u obras.

Sin embargo, dice, el Tribunal de manera contradictoria hainobservando lo regulado expresamente por el numeral 41.5 del arto41 de la Ley de Arbitraje y que ha afirmado que si sería arbitrableuna controversia si el presupuesto adicional es menor al 15%.

Por último, señala el Ministerio que el Tribunal ha omitidopronunciarse sobre la Excepción de Incompetencia a pesar de queen la parte considerativa se ha tratado este tema.

b) Respecto al Segundo y Tercer Resolutivos del Laudo Arbitral.-Señalael Ministerio que el Tribunal Arbitral en el resolutivo segundo hadeclarado fundadas la Primera y Segunda Pretensiones deldemandante y, en consecuencia, nula la Resolución Jefatural No.065-2014-MINEDU-VMGI-OOINFE del 20 de febrero del 2014; ydispone, por tanto, el pago a favor del Contratista de la cantidad de5/. 112,970.66 en cancelación de los trabajos dispuestos en relacióncon los Tijerales 1 y 2 de la cobertura metálica del Módulo 14.

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Proceso Arbitral- Adicional No. 2Consorcio HuaralinoMinisterio de Educación

c) El Resolutivo Tercero contiene la decisión del Tribunal en el sentidode no pronunciarse sobre el pago de la suma de SI. 112,970.66 porestar ya considerado en el Resolutivo Segundo.

3) Sobre la Exclusión e Interpretación

a) La parte demandada solicita la exclusión en el Laudo Arbitralrespecto a los resolutivos de la Primera Pretensión y el numeral 2.1de la Segunda Pretensión de la demanda, al haber resuelto sobremateria que no es arbitrable por ser una atribución de la Entidadaprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.

b) Solicita también la exclusión de la parte pertinente del ResolutivoSegundo porque versa sobre materia no susceptible de arbitrajepues se trata de un enriquecimiento sin causa que no puedetramitarse en vía arbitral.

c) Solicita interpretación de los ya mencionados Resolutivos toda vezque se ha aplicado lo dispuesto en el arto 152 del Reglamento del D.Leg. 1017 no obstante que ese dispositivo es aplicable encontrataciones de Menor Cuantía y no en la Adjudicación de MenorCuantía Derivada. "

d) También pide interpretación de la decisión del Tribunal de resolveresta controversia pese a que el Contratista optó por someterla a unproceso arbitral, a pesar de que no es materia arbitrable porcontravenir el arto 41 del D. Leg. 1017.

e) Cuestiona asimismo, la cita doctrinaria proveniente del autorFrancesco Messineo pues no se ha sometido en este arbitraje lorelativo a la naturaleza del contrato.

f) Pide interpretación también del penúltimo párrafo de la página 24del Laudo por ser ambigüo e incongruente toda vez que se indicaque las prestaciones realizadas no son adicionales de obra.

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g) Asimismo, pide interpretación del último párrafo de la página 24 delLaudo porque se ha amparado una de pago de las prestaciones deun adicional de obra atribuyéndole un carácter indemnizatorio

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Proceso Arbitral- Adicional No. 2Consorcio HuaralinoMinisterio de Edu¿ación

encubriéndose la configuración de un supuesto enriquecimiento sincausa.

h) Solicita también que el Tribunal interprete los alcances del mayortrabajo efectuado por el contratista pues si no es una prestaciónadicional tendría que ser un mayor metrado que, según la OpiniónNo. 008-2012/DTN, en las obras ejecutadas bajo el Sistema de SumaAlzada no es posible valorizar ni pagar.

i) Señala el Ministerio que ha habido falta de motivación en elsegundo párrafo de la página 25 del Laudo porque se ha declaradonula la Resolución 065-2014-MINEDUjVMGI-OINFE y nadie habíasolicitado su nulidad.

j) Solicita también la interpretación del Laudo en la parte que disponeel pago de 5/. 112,970,66 por supuestos trabajos ejecutados, pese aque el Tribunal no los considera como nuevos y que el Contratistareutilizó y rehabilitó el material ya existente.

k) Asimismo, solicita interpretación del literal e) del Laudo porque elarto 5 del D. Leg. 1017 no atribuye que la facultad de denegar unaprestación adicional seaindelegable.

4) Respecto al Cuarto Resolutivo del Laudo Arbitral.- El Ministerio noacepta que deba asumir el costo de este arbitraje.

y CONSIDERANDO:

1) Sobre la Rectificación

Que la primera solicitud se refiere un error material de transcripciónde la Secretaria del Tribunal que éste reconoce y hace suyo por loque se declara fundada dicha solicitud de acuerdo con el inciso a)del arto 58 de la Ley de Arbitraje y, por tanto, se rectifica la página 4,Declaración Previa del Laudo Arbitral, y se declara que lacontroversia y el Laudo emitido se sustentan en el DecretoLegislativo N" 1017, modificado por la Ley N" 29873, Y su

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. , .Proceso Arbitral- Adicional No. 2Consorcio HuaralinoMinisterio de Educación

Reglamento aprobado por el D.S. W 184-2008-EF, modificado por elD.S. 138-EF-2012.

2) Sobre la Interpretación, Integración y Exclusión

a) El literal b) del arto 58 del D. Leg. 1017 establece que cualquierade las partes puede solicitar la interpretación de algún extremooscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria delLaudo o que influya en ella para determinélr los alcances de laejecución.

b) Del mismo modo, el literal d) permite solicitar la exclusión delLaudo de algún extremo que hubiera sido objeto depronunciamiento sin que estuviera sometido a conocimiento delTribunal Arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.

c) Las dos figuras jurídicas tienen como finalidad que el Tribunalaclare dudas, corrija obscuridades o elimine decisiones sobrehechos que no son materia de arbitraje.

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Por lo expuesto y t¡¡1 como, se prescribe en las normas legalescitadas, la interpretación y exclusión no pueden significar que semodifiquen las decisiones ya adoptadas por el Tribunal, o que seenmienden o eliminen ciertas frases u oraciones contenidas en laparte considerativa del mismo; algunas de las cuales sonargumentos y supuestos deliberatorios conformantes del análisisefectuado por el Colegiado para descartar o confirmar lasdecisiones tomadas sobre los puntos controvertidos, los que sehan resuelto según el Acta suscrita por las partes.

d) Las solicitudes del Ministerio respecto a la interpretación yexclusión de ciertas partes del Laudo intentan que el Tribunalmodifique esta decisión y sus alcances o que se declareincompetente para resolver las controversias propias de estearbitraje; no obstante que las motivaciones del Tribunal han sidoclaramente expuestas.

Al respecto, hay que remarcar que la solicitud del Ministeriocontiene referencias completamente inexactas y fue(¡de

V L 5

'proceso ArbitraI- Adicional No. 2. Consorcio Huaralino

Ministerio de Educación

contexto, como cuando se afirma que el Tribunal ha aplicado elarto 152 del Reglamento del D. Leg. 1017 que solo es pertinentecuando se trata de Adjudicaciones de Menor Cuantía. Esasola ygrave inexactitud podría descalificar las peticiones del recurrentepues, como consta en la página 25 en el Laudo el Tribunal haaplicado el arto 153 de dicho Reglamento que prescribe alresponsabilidad de la Entidad cuando ordena modificaciones enla ejecución de un contrato, como ha ocurrido en el casoresuelto por el Laudo.

De otro lado, los fundamentos del recurrente consisten en pedirque se expliquen las afirmaciones del Tribunal sobre los trabajoshechos por el Contratista en los Tijerales del Tipo 2 y 3 porqueexiste error en la transcripción de la contestación de la demandao porque se ha analizado cuál es la naturaleza de los referidostrabajos que, según dicho recurrente son prestacionesadicionales no arbitrables y que, sin embargo, él mismo admiteen la página 14 de su escrito que el Contratista fue quien utilizó yrehabilitó el material existente lo que justamente, ha sido lodeclarado por el Tribunal como la naturaleza de un trabajo querealizó el Contratista y que, por decisión de la Entidad, se tuvoque realizar de nuev.o; o cuando se afirma por el recurrente queel Tribunal no ha resuelto la excepción de incompetencia noobstante que, en el primer punto de la parte resolutiva, constaque ella fue declarada infundada, después de haberla analizado afs, 9, 10, 11,12, 13 Y 14 del Laudo.

Fluye de lo expuesto que la solicitud del Ministerio respecto a lainterpretación y exclusión del Laudo, carece de sustento.

SE RESUELVE:

1) Declarar fundado el pedido de rectificación formulado por elMINISTERIO DE EDUCACION en los términos que aparecen en elpunto 1) de la parte considerativa de esta Resolución.

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. , ..Proc~so Arbitral- Adicional No. 2Consorcio HuaralinoMinisterio de Educación

2) Declarar improcedente las peticiones del referido MINISTERIOsobre interpretación, integración y exclusión del Laudo.

ERNANDO ElíAS PODESTÁÁrbitro

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ILlO CASSINA RIVASPresidente

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J:.i~~~Z;~~Secr¡etaria Arbitral

7

Proceso Arbitra:! - 2dd. Proceso - Reducción de Obra -Losa de ConcretoConsorcio HuaralinoMinisteriQ de Educación

RESOlUCION N° 23


Visto: El Recurso del Ministerio de Educación presentado el 05 deoctubre del 2015, solicitando la rectificación y la interpretación del Laudoemitido por este Tribunal el 21 de setiembre del 2015, del cual se hacorrido traslado a la empresa contratista sin que ésta se haya pronunciadodentro del plazo legal.

Estas peticiones y sus fundamentos son los siguientes:

1) Se solicita rectificación, porque en la página 5 del Laudo,

Declaración Previa, se ha manifestado que el ámbito normativo queregula la controversia a resolverse es el Texto Único Ordenado de laLey de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por losDecretos Supremos Nos. 083-2004 y 084-2004-PCM, lo que

constituye un error, ya que el proceso de selección fue el No.0051-2012-ED-UE-108 y el Contrato derivado de ésta es el que sesuscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto, la normativaaplicable es el Decre~o.Jey 1017 modificado por la Ley W 29873 y elDecreto Supremo W 184-2008-EF, modificado por el D.S. W 138-2012-EF.

2) Se solicita también, la interpretación del Laudo en los literales o) p)y q) del numeral 1 del Título "Análisis y Decisión del Tribunal" (pág.11).

La parte demandada considera que el análisis del Tribunal Arbitral,en cuanto aplica, supletoria mente los arto 17760 y 17810 del CódigoCivil, se estaría alejando de lo dispuesto en la Cláusula 1r delContrato según la cual - solo en lo no previsto en el Contrato, en laLey de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en las Directivasque emite el OSCE y demás normas especiales - se aplicaránsupletoria mente las disposiciones pertinentes del Código Civil

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, . Proceso Arbitral - 2do. Proceso - Reducción de Obra -Losa de ConcretoConsorcio HuaralinoMinisterio de Educación

vigente cuando corresponde y demás normas de derecho privado; YCONSIDERANDO QUE:

a. La primera solicitud se refiere un error material de

transcripción de la Secretaria del Tribunal que éste reconoce

y hace suyo por lo que se declara fundada dicha solicitud deacuerdo con el inciso a) del arto 58 de la Ley de Arbitraje y,por tanto, se rectifica la página 5, Dec:laración Previa delLaudo Arbitral, y se declara que la controversia y el Laudoemitido se sustentan en el Decreto Legislativo N" 1017,modificado por la Ley N" 29873, Y su Reglamento aprobadopor el D.S. N" 184-2008-EF, modificado por el D.S. 138-EF-2012.

b. La segunda solicitud de la parte demandada es para que se

interpreten los literales o), p) y q) del numeral 1 del Título"Análisis y Decisión del Tribunal", (página 11 del Laudo).

Es en la página 13 del laudo donde aparecen los literales o),p) y q) del num'eh314 del Análisis y Decisión del Tribunal.

El Colegiado precisa que, al ocuparse de la pretensión delContratista de nulificar la decisión de la Entidad de reduciruna parte de la ejecución de la obra ha reconocido la validezde la decisión tomada por ella y lo ha hecho sobre la base delarto 410 del D. Leg. 1017 cumpliendo así estrictamente el arto50 de esta norma legal.

Señala también que las referencias que hace el Tribunal a losarto 17760 y 17810 del Código Civil son en forma supletoria ysólo porque en ellos se explican en detalle las razones por lascuales, ya sea en el Sistema de Suma Alzada o en el de PreciosUnitarios, el contratante de una obra no puede ser obligado apagar cuando una parte de ésta no se ha ejecutado por elContratista.

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, . Proceso Arbitral - 2do. Proceso - Reducción de Obra -Losa de ConcretoConsorcio HuaralinoMinisterio de Educación

El análisis del Tribunal se fundamenta principalmente en el

arto 41" del D. Leg. 1017 y, supletoria mente, utiliza conceptosde las normas pertinentes del Código Civil en cuantocoadyuvan a la decisión del Tribunal que ampara la posición

de la parte demandada. En consecuencia, se declarainfundada la, petición de la interpretación formulada por elMinisterio de Educación por cuanto en el Laudo no hayimprecisiones ni declaraciones oscuras.o dudosas; por loexpuesto,

SE RESUELVE:

1) Téngase por rectificado el Laudo en los términos que aparecen en elliteral a) de la parte considerativa de esta Resolución

2) Declárese infundada la petición de Interpretación del Laudo,

EMIL:IO CASSINA RIVASPresidente

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~(~f.~ ... \. Vl _ - /-rt-L/ VZJ;-,Dr;l.~

G RIELA C SSINA Ji MÓNSecretária Arbitral

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--- •...•.•Proceso ArbitralConsorcio HuaralinoMinisterio de Educación

RESOLUCION N" 47


VISTOS: El escrito presentado por el MINISTERIO DE EDUCACiÓN el 13 deoctubre del 2015, solicitando la rectificación, interpretación y exclusióndel Laudo, el cual fue objeto de traslado a la parte demandante para quese pronunciara al respecto, quien ha absuelto el trámite con su escrito del4 de noviembre del 2015, por lo que el Tribunal procede a resolver dichaspeticiones.

1) El MINISTERIO DE EDUCACiÓN solicita rectificación, porque en lapágina 7 del Laudo, Declaración Previa, se ha manifestado que elámbito normativo que regula la controversia a resolverse en elTexto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento aprobado por los Decretos Supremos Nos. 083-2004 y

084-2004-PCM, lo que constituye un error, ya que el proceso deselección fue el No. 0051-2012-ED-UE-108 y el Contrato derivadode ésta es el que se suscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto,la normativa aplicable es el Decreto Ley 1017 modificado por la LeyN" 29873 Y el Decreto Supremo N" 184-2008-EF Y modificado por elD.S. N" 138-2012-EF.

2) El MINISTERIO DE EDUCACION solicita interpretación sobre diversaspartes del Laudo.

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Básicamente, dice que el Tribunal ha aplicado el Código Civil cuandose ha pronunciado sobre la prórroga tácita del Contrato sinsustentar debidamente por que se ha apartado de la Ley deContrataciones del Estado, inobservando de este modo el numeral52.3 del arto 52 de la Ley mencionada.

Pide expresamente que se interpreten los tres últimos párrafos delas páginas 16 y el segundo y tercer párrafos de la página 17, lapágina 19 y el último párrafo de la página 22 del Laudo.

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• "Prooeso ArbitralConsorcio HuaralinoMinisterio de Educación

Solicita también la exclusión del Laudo la decisión sobre unaprórroga del Contrato porque no ha sido materia de la controversiani de las decisiones de la Entidad ni de las pretensiones solicitadaspor el Contratista ..

3) Por su parte, el CONSORCIO HUARALlNO manifiesta su conformidadcon lo solicitado por la Entidad respecto a la Rectificación de lanormatividad aplicable.

Yen cuanto a la Interpretación y Exclusión del Laudo, el CONSORCIOseñala que corresponde al Tribunal dar respuesta a las solicitudesde la Entidad.

y CONSIDERANDO QUE:

a) La primera solicitud se refiere un error material detranscripción de la Secretaria del Tribunal que éste reconoce

y hace suyo por lo que se declara fundada dicha solicitud deacuerdo con el inciso a) del arto 58 de la Ley de Arbitraje y,por tanto, se rectifica la página 7, Declaración Previa delLaudo Arbitral! y, se declara que la controversia y el Laudoemitido se sustentan en el Decreto Legislativo W 1017,modificado por la Ley W 29873, y su Reglamento aprobadopor el 0.5. W 184-2008-EF, modificado por el 0.5. 138-EF-2012.

b) Los argumentos del MINISTERIO DE EDUCACION respecto aque el Tribunal ha inobservado el arto 52.3 del D. Leg. 1017pues ha aplicado simplemente el Código Civil sin justificar lasrazones de ese apartamiento del derecho público, soncompletamente inexactos y por tanto, no acogibles.

!

Itl.Basta para acreditar esta afirmación del Tribunal leer laspáginas 14 y 15 para cerciorarse de las numerosas veces queel Tribunal cita, analiza V aplica el D. Leg. 1017 y suReglamento; en tanto que las referencias al Código Civil soncomplementarias y citadas para explicar la naturaleza de lasobligaciones de hacer que son el antecedente jurídico de

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, . \ ...•Proceso Arbitr~Consorcio HuaralinoMinisterio de Educación

cualquier ejecuclon de obra, manteniéndose en todomomento la preferencia de las normas públicas en laaplicación del derecho, teniendo en cuenta también lodispuesto en el arto IX del T.P. del Código Civil sobre laaplicación supletoria.

SE RESUELVE:

1) Téngase por rectificado el Laudo en los términos que aparecen en elliteral a) de la parte considerativa de esta Resolución.

2) Declárese infundada la petición de interpretación y exclusión delLaudo.

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JUAÑFEkNANDO ElÍAS PODESTÁ( Árbitro

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EMILIO CASSINAPresidente

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LAUDOARBITRALDEDERECHO MINISTERIO DEEDUCACION - … · que, en lo referente a la losa de concreto...

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