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Tribunal Arbitral ____________________ Alfredo Bullard González Sergio Salinas Rivas Eduardo Iberico Balarín ____________________

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LAUDO DE DERECHO

Laudo de Derecho dictado en mayoría por los Doctores Alfredo Bullard González y Eduardo Iberico Balarín, en la controversia surgida entre el Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinarias Nacional S.A. Perú, de una parte, y el Ministerio del Interior, de la otra.

Resolución No. 35

Lima, 23 de enero de 2009

I. ANTECEDENTES

I.1. CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral se encuentra incorporado en la Cláusula Décimo Octava

del “CONTRATO PARA LA ADQUISICIÓN POR REPOSICION DE 469

VEHÍCULOS CATEGORIA M1 CON CARROCERIA, SUV, PARA USO DE

PATRULLEROS PARA LA DIRECCION LOGISTICA DE LA POLICIA

NACIONAL DEL PERU”, en adelante el “CONTRATO”.

En dicha cláusula las partes acordaron que todos los conflictos que se deriven

de la ejecución e interpretación del presente contrato incluidos los que se

refieran a su nulidad de invalidez serán resueltos de manera definitiva e

inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido

en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

I.2. SEDE DEL TRIBUNAL


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De acuerdo al Acta de Instalación, se ha establecido como sede del Tribunal

Arbitral, las oficinas del CONSUCODE ubicadas en la Av. Gregorio Escobedo

cuadra 7 s/n, distrito de Jesús María, Lima.

I.3. HECHOS DEL CASO

1. En el presente acápite, el Tribunal Arbitral procederá a describir los

hechos del caso. Estos hechos se describirán teniendo en consideración

lo señalado por las partes a lo largo del presente proceso. En tal sentido,

los hechos que se indican a continuación han sido elaborados en función

de lo indicado por las partes y su inclusión en esta sección no significa el

reconocimiento de la veracidad de los mismos, aspecto éste que será

recién evaluado en la parte considerativa del presente Laudo.

2. Mediante Oficio Nº 161-2006-IN-0101 el Ministerio del Interior (en

adelante el MINISTERIO o el Demandado) de fecha 16 de agosto de

2006 comunica al Ministerio de Economía y Finanzas el requerimiento

prioritario del Sector Interior que sustenta la ampliación presupuestaria

para el Año Fiscal 2006. Asimismo mediante Oficio Nº 2280-2006-IN-

0307 de fecha 12 de setiembre de 2006 la Oficina General de

Planificación del MINISTERIO remite a la Oficina General de

Administración la información sustentatoria para la adquisición de equipos

por reposición a favor de los Órganos Policiales y no Policiales del

MINISTERIO.

3. A través de la Resolución Ministerial Nº 2057-2006 de fecha 21 de

octubre de 2006 se incluyo la adquisición de vehículos patrulleros para la


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Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú dentro del Plan

Anual de Adquisiciones y Contrataciones del MINISTERIO.

4. Con fecha 21 de Octubre de 2006, mediante Resolución Ministerial Nº

2079-2006-IN-0501 se aprobó la solicitud de adquisición de patrulleros

para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú que debería

de realizarse a través de un Proceso de Selección Abreviado (PSA).

5. Mediante Resolución Directoral Nº 679-2006-IN/CE de fecha 12 de

diciembre de 2006 se aprueban las Bases de la Licitación Pública por

Proceso de Selección Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA. Ese mismo día

en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones con el

Estado (SEACE), el MINISTERIO convocó a la Licitación Pública por

PSA Nº 002-2006-IN-OGA, para la adquisición por reposición de

patrulleros para la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú

con un valor referencial de S/. 44 550 310.00 (Cuarenta y cuatro millones

quinientos cincuenta mil trescientos diez y 00/00 Nuevos Soles).

6. El 22 de diciembre de 2006 se llevó a cabo el acto público de propuestas

y se otorgó la buena pro al Consorcio Automotores Gildemeister Perú

S.A. – Maquinarias Nacional S.A. Perú (en adelante CONSORCIO o la

Demandante).

7. Con Oficio Nº 6096-2006-IN-0506 del 28 de diciembre de 2006 el

MINISTERIO requirió al postor adjudicatario de la buena pro para que

dentro del plazo de tres días suscriba el contrato respectivo , previa

presentación de la Declaración Jurada de no estar inhabilitado para

contratar con el Estado , copia del Registro Único del Contribuyente

(RUC), copia del DNI del representante legal y de las partidas registrales


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que acrediten sus facultades y representación y el Contrato de Consorcio

con firmas legalizadas.

8. El CONTRATO figuraba originalmente como suscrito el día 28 de

diciembre del 2006. Sin embargo por medio de una Cláusula Adicional de

fecha 9 de febrero de 2007 las partes manifiestan que habría existido un

error al consignar esta fecha en la parte final del documento, debido a

que el contrato se suscribió realmente el día 29 de diciembre de 2006. El

CONSORCIO entregó todos los documentos y garantías exigidos en el

CONTRATO y el MINISTERIO pago el adelanto previsto en las bases.

9. En febrero de 2007 la referida licitación fue materia de discusión en los

medios políticos y periodísticos y la Presidencia del Consejo de Ministros

(en adelante PCM) y el MINISTERIO convocaron al CONSORCIO para

negociar mejores condiciones económicas con relación al CONTRATO ya

suscrito.

10. Mediante la Resolución Ministerial 052-2007-PCM publicada el 21 de

febrero de 2007 se constituyó una Comisión Adscrita a la PCM encargada

de revisar el CONTRATO con la finalidad de obtener condiciones más

favorables para el Estado Peruano. En el desarrollo de las negociaciones

la Comisión propuso la reducción de la contraprestación que debía de

pagarse al CONSORCIO, estando este último de acuerdo con la

propuesta.

11. Luego la PCM le propuso al CONSORCIO la resolución del CONTRATO

por mutuo disenso, lo que este aceptó. Como una muestra de ello están

las declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros:

“ la empresa ( El CONSORCIO) va a devolver de inmediato el adelanto de 11, 137,057 que el Estado


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Peruano pago a cuenta de los 469 vehículos” (…) Esta solución se enmarca dentro del artículo 45 de la Ley de Contrataciones que permite la disolución de los contratos por mutuo acuerdo” (….).1

12. La devolución del dinero queda demostrada por la comunicación dirigida

a la PCM de fecha 2 de abril de 2007.2

13. A pesar de ello el MINISTERIO publico en el diario oficial “El Peruano” el

1 de Abril de 2007 la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101

notificada el CONSORCIO el 2 de abril de 2007 mediante Carta Notarial

Nº 008-2007-IN-0509 declarando la nulidad de oficio del CONTRATO.

I.4. HECHOS DEL PRESENTE ARBITRAJE

14. Mediante Carta de fecha 24 de Abril de 2007 el CONSORCIO presentó al

MINISTERIO una solicitud de arbitraje ad-hoc en virtud a lo establecido

en la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO. Asimismo nombró como

Árbitro de parte al Dr. Eduardo Iberico Balarín.

15. A través del Oficio Nº 1183-2007-IN-0501 de fecha 8 de mayo de 2007 el

MINISTERIO manifiesta que la solicitud de arbitraje resulta extemporánea

debido a que han pasado más de 16 días desde la publicación de la

Resolución que declaraba la nulidad del contrato. Sin embargo nombra

como árbitro de parte al Dr. Sergio Salinas Rivas. Asimismo le comunica

al CONSORCIO que lo primero que hará será plantear ante el Tribunal

Arbitral una Excepción de Caducidad.

1 Declaraciones del Presidente del Consejo de Ministros que figuran en la sección Política de la Edición

Electrónica del diario “El Comercio” de fecha jueves 8 de marzo de 2007.( Anexo 1-M de la Demanda) 2 Anexo 1-Ñ de la Demanda.


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16. Mediante comunicación de fecha 23 de mayo de 2007 dirigida al

Presidente del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado el CONSORCIO le solicito el nombramiento de un tercer árbitro,

debido a que hasta ese momento el CONSORCIO no tenía conocimiento

si los árbitros designados habrían elegido al restante. Asimismo

manifiesta desconocer si el Dr. Sergio Salinas Rivas habría aceptado la

designación del MINISTERIO como árbitro de parte.

17. Frente a la comunicación del CONSORCIO mencionada en el párrafo

precedente, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado por medio de la Resolución Nº 316-2007 CONSUCODE/PRE de

fecha 8 de junio de 2007 le comunicó al Dr. Alfredo Bullard González su

designación como Presidente del Tribunal Arbitral, cargo que fue

aceptado a través de la Carta Nº 324-2007/BFE-ab de fecha 9 de julio de

2007.

18. La Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral se llevó a cabo el día 16

de julio de 2007. Después de declarar abierto el presente proceso arbitral,

el Tribunal Arbitral estableció las reglas arbitrales aplicables al presente

caso, concediendo a su vez al CONSORCIO un plazo de diez (10) días

hábiles a fin de que presente su demanda arbitral.

19. El día 23 de julio de 2007 el MINISTERIO interpuso recurso de

reconsideración con respecto al extremo del Acta de Instalación referente

a honorarios sosteniendo que el presente arbitraje era de puro derecho

por lo que no podría hacerse mención a cuantía alguna en el presente

proceso arbitral. El Tribunal Arbitral mediante Resolución Nº 1 de fecha 1

de agosto de 2007 declaro improcedente el recurso debido a que el


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MINISTERIO suscribió el Acta de Instalación no habiendo cuestionado

oportunamente la parte referida a la fijación de honorarios.

20. Dentro del plazo concedido, con fecha 27 de julio de 2007, el

CONSORCIO presentó su demanda arbitral, en la misma que solicitó lo

siguiente:

Primera Pretensión Principal: El Tribunal declare que el

MINISTERIO no cuenta con las atribuciones legales requeridas

provenientes de una norma con rango de ley aplicable a la

Licitación Pública por Proceso Abreviado Nº 002-2006-IN-OGA

para declarar la nulidad de oficio , por una supuesta trasgresión

del principio de presunción de veracidad del Contrato para la

Adquisición por Reposición de 469 vehículos categoría M1 ,

con Carrocería SUV, para Uso de Patrulleros por la Dirección

de Logística de Policía Nacional del Perú celebrado entre el

CONSORCIO y el MINISTERIO el 29 de diciembre de 2006,

como consecuencia de la buena pro que el CONSORCIO

obtuvo en dicho proceso de selección.

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Luego

de determinar que el MINISTERIO no tiene las facultades

legales requeridas para declarar la nulidad de oficio del

CONTRATO por una supuesta trasgresión del principio de

presunción de veracidad, solicitamos que el Tribunal Arbitral

declare que carece de todo efecto legal y, por consiguiente ,

resulta inválida la decisión adoptada por el MINISTERIO,

notificada al CONSORCIO por comunicación recibida por


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conducto notarial el 2 de abril de 2007, conforme a la cual se

decretó de oficio la nulidad del CONTRATO.

Segunda Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal

Arbitral declare que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio

que justificara la decisión adoptada por el MINISTERIO referida

a la declaración de nulidad de oficio del CONTRATO, con

estricta sujeción al marco legal aplicable tanto a la licitación

pública como al CONTRATO.

Tercera Pretensión Principal: Luego de determinar que el

MINISTERIO no posee atribuciones legales para declarar la

nulidad de oficio del CONTRATO por una supuesta trasgresión

al principio de veracidad y, que asimismo, el CONSORCIO no

incurrió en ninguna causal que motivara válidamente la nulidad

de oficio del CONTRATO conforme a las normas legales

aplicables, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare la

terminación del CONTRATO por imposibilidad sobreviniente en

su ejecución, sin responsabilidad del CONSORCIO al resultar

evidente la frustración de su cumplimiento debido a que el

Estado Peruano ha declarado, públicamente a través de sus

representantes autorizados, su intención de no observar los

compromisos a su cargo , lo que impide de manera definitiva la

ejecución de las obligaciones asumidas por el CONSORCIO

según el CONTRATO

Cuarta Pretensión Principal: El MINISTERIO abone al

CONSORCIO, como consecuencia de declararse fundadas sus


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pretensiones las costas y costos concernientes al presente

proceso arbitral.

21. La Resolución Nº 2 de fecha 1 de agosto de 2007 admite la demanda,

tiene por ofrecidos los medios probatorios y corre traslado al

MINISTERIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles a fin que

exprese lo conveniente a su derecho.

22. El 22 de agosto de 2007 el MINISTERIO presentó su escrito Nº 2 con la

sumilla “Contestación de Demanda y Reconvención” en el cual manifiesta

que han procedido a “contestar la demanda en los siguientes términos

que se indican ” :

1. Que, como primer tema principal se desestime la demanda

formulada por el CONSORCIO, en cuanto cuestiona la

finalización por causa atribuible a su parte del CONTRATO.

2. Que, como pretensión alternativa a la primera pretensión

principal en el negadísimo supuesto que el Tribunal Arbitral

considere que el MINISTERIO carecía de competencia para

declarar la nulidad del CONTRATO por infracción a la

Presunción de Veracidad declare la nulidad del mismo por

causal preexistente al momento de la suscripción del

CONTRATO, al haberse celebrado con un CONSORCIO

inexistente que, al 28 de diciembre de 2006 no había sido

formalizado ni contaba con la personería especial respectiva,

así como lo resuelto en el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado en la Resolución Nº 1017-2007-TC-

S3.


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3. Que, como segundo aspecto principal se desestime la

pretensión del CONSORCIO en cuanto solicita al Tribunal

Arbitral declarar la finalización del CONTRATO por

imposibilidad sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad

del actual demandante y se ratifique la nulidad del CONTRATO.

4. Que, como tercer aspecto principal el Tribunal Arbitral

delimite su competencia y omita pronunciarse sobre materias

que competen al Derecho Administrativo Sancionador, facultad

inherente y exclusiva del Estado, que no puede ni debe ser

asumida por función arbitral.

5. Que, se condene al CONSORCIO al pago de costos y costas

generados al MINISTERIO como consecuencia del presente

proceso arbitral.

23. Mediante Resolución Nº 3 de fecha 24 de agosto de 2007 se le otorgo al

MINISTERIO un plazo de cinco (5) días hábiles para que cumpla con

remitir cuatro (4) juegos adicionales de los medios probatorios y anexos

correspondientes. Además de pagar los gastos arbitrales a su cargo.

24. Que, por su escrito Nº 3 de fecha 3 de setiembre de 2007 el

MINISTERIO adjunta los (4) juegos adicionales solicitados en la

Resolución Nº 3. Además en su segundo otrosí decimos manifiesta: “Que

por error involuntario en la sumilla de la contestación de la demanda se

hizo mención a la Reconvención. Por lo que solicitamos a ustedes se

sirvan omitir dicha referencia”.


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25. Mediante un escrito de fecha 10 de setiembre de 2007 dirigido al

Presidente del Tribunal Arbitral del Consucode los señores José

Domingo Cariola Santa María y Jaime Yzaguirre Seminario, ex Gerente

General y ex Gerente de Finanzas de Automotores Gildemeister Perú y

Maquinaria Nacional del Perú manifiestan estar a entera disposición para

contribuir a un oportuno pronunciamiento del Tribunal Arbitral. El Tribunal

Arbitral a través de la Resolución Nº 6 de fecha 19 de setiembre de 2007

manifestó que debido a la naturaleza reservada e interpartes del arbitraje

las personas antes mencionadas no participarán en ninguna de las

actuaciones.

26. Por medio de la Resolución Nº 4 de fecha 11 de setiembre de 2007 el

Tribunal considero que el punto 2 del petitorio del escrito de contestación

de demanda en el cual se solicita que el Tribunal Arbitral declare la

nulidad del CONTRATO se trataría de una reconvención manifestando

“las cosas son lo que son más allá de la calificación que le den las partes

y el Tribunal considera que el referido pedido solo puede ser considerado

como parte de una reconvención , pues no sería posible en este caso

declarar la nulidad de oficio del contrato por lo que seria necesario que

exista un pedido de parte para que ello ocurra ” .

27. En consecuencia se le otorgó al MINISTERIO un plazo de cinco (5) días

para precisará si se desiste del petitorio contenido en el punto 2 o

manifieste si se trata de una reconvención.

28. Asimismo mediante Resolución Nº 5 de fecha 11 de setiembre de 2007 el

Tribunal Arbitral ordena al MINISTERIO presentar los cheques a nombre

de los árbitros y de la secretaría arbitral en la sede del Tribunal Arbitral.


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29. Dentro del plazo concedido mediante la Resolución Nº 4 el MINISTERIO

presento su escrito Nº 5 en el cual precisó que lo expuesto en el punto 2

del petitorio de la Contestación de Demanda se trata de una

reconvención que tiene un carácter alternativo, en el supuesto que el

Tribunal Arbitral considere que el MINISTERIO no contaba con las

facultades para declarar la nulidad del CONTRATO. En vista de esto por

la Resolución Nº 7 de fecha 27 de setiembre de 2007 el Tribunal Arbitral

declara admitida la Contestación de Demanda y Reconvención corriendo

traslado al CONSORCIO para que en un plazo de diez (10) días hábiles

manifieste lo conveniente a su derecho.

30. Por medio de la Resolución Nº 8 del Tribunal Arbitral se resolvió tener por

cumplido el mandato relacionado con el pago a los árbitros y a la

secretaría arbitral.

31. El CONSORCIO mediante escrito Nº 2 de fecha 1 de octubre de 2007

sostiene que el escrito de contestación del MINISTERIO debe ser

declarado improcedente liminarmente por incurrir en vicios procesales.

Asimismo en su escrito Nº 3 de fecha 10 de octubre de 2007 interpuso

un “Recurso de Reposición” contra la Resolución Nº 7 que admitía la

contestación de demanda y la reconvención formulada por el

MINISTERIO. Asimismo se presentó el escrito Nº 5 por el cual el

CONSORCIO solicitaba al Tribunal Arbitral que considerase el recurso

presentado el 10 de octubre como un recurso de reconsideración.

32. El Tribunal Arbitral, mediante la Resolución Nº 9 de fecha 11 de octubre

de 2007 ,considero que el escrito Nº 2 del CONSORCIO, a pesar de decir

en su sumilla “se tenga presente”, lo que realmente buscaría sería


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cuestionar la Resolución del Tribunal Arbitral Nº 4. Luego de aclarar este

punto se resolvió estar a lo resuelto en la Resolución Nº 4 y declarar

infundado el recurso de reconsideración contenido en el escrito Nº 2 del

CONSORCIO.

33. A pesar de lo resuelto por el Tribunal Arbitral en sus Resoluciones Nº 7 y

Nº 9 el CONSORCIO presento su escrito Nº 6 de fecha 19 de octubre de

2007 en el cual dejaba constancia de que habría habido una grave

afectación a su derecho de defensa dado que el Tribunal Arbitral habría

infringido los principios de imparcialidad e igualdad en las resoluciones

antes mencionadas.

34. Asimismo, dentro del plazo establecido por la Resolución Nº 7, el

CONSORCIO contesto la reconvención formulada por el MINISTERIO

mediante escrito Nº 7 de fecha 23 de octubre de 2007.

35. Por Resolución Nº 10 de fecha 26 de noviembre de 2007 el Tribunal

Arbitral declaro infundado en todos sus extremos la reconsideración.

Asimismo la Resolución Nº 11, referida al escrito Nº 6 planteado por el

CONSORCIO, resolvió estar a lo dispuesto en las Resoluciones Nº 9 y

10.

36. Por medio de la Resolución Nº 12 se citó a las partes a la Audiencia de

Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos la misma que se llevo a

cabo el 14 de diciembre de 2007.

37. La Audiencia antes mencionada fue suspendida en vista a que el

CONSORCIO manifestó su oposición a la incorporación de la pretensión

reconvencional del numeral (2) “desprenderse así de lo resuelto en el


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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº

1017-2007-TC-S3)” por considerar que no refleja el petitorio de dicha

reconvención. Como consecuencia de ello se les dio a las partes cinco

(5) días hábiles para plantear su posición con respecto a este punto.

38. El CONSORCIO y el MINISTERIO presentaron dentro del plazo

concedido por el Tribunal Arbitral en la Audiencia Suspendida sus puntos

de vista con respecto del numeral (2) de la Reconvención por lo que

mediante Resolución Nº 14 de fecha 26 de diciembre de 2007 se corrió

traslado de los escritos presentados a las respectivas contrapartes para

que en un plazo de cinco (5) días hábiles expresen lo conveniente a su

derecho.

39. El CONSORCIO mediante escrito Nº 10 de fecha 7 de enero de 2008 y el

MINISTERIO por escrito Nº 8 de fecha 10 de enero de 2008 cumplieron

con lo establecido en la Resolución Nº 14 del Tribunal Arbitral. Asimismo

a través de la Resolución Nº 15 del 14 de enero de 2008 se tiene por

absuelto el traslado de la Resolución Nº 14.

40. Luego, por Resolución Nº 16 de fecha 8 de febrero de 2008, el Tribunal

Arbitral considero como parte del petitorio de la reconvención del

MINISTERIO el extremo mediante el cual solicita la nulidad del

CONTRATO por la presentación de documentación falsa, tal y como se

desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3.

41. Se concedió al CONSORCIO diez (10) días para que conteste la

pretensión del MINISTERIO antes aludida, convocando a la continuación


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de la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos.

Cabe mencionar que el árbitro Dr. Eduardo Iberico Bailarín tuvo un voto

discordante al considerar como único petitorio de la reconvención del

MINISTERIO el expresamente solicitado en su escrito Nº 5 de fecha 25

de setiembre de 2007, que a su criterio excluía el numeral (2).

42. El CONSORCIO mediante escrito Nº 11 de fecha 19 de febrero de 2008

interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 16 por la

cual se dispuso considerar como parte del petitorio de la reconvención

formulada por el MINISTERIO el extremo mediante el cual dicha entidad

solicitaba la nulidad del CONTRATO, “por la documentación falsa tal y

como se desprende de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado mediante Resolución Nº 1017-2007/TC-S3”.

Asimismo mediante escrito Nº 12 de fecha 26 de febrero de 2008 y dentro

del plazo estipulado en la resolución Nº 16 el CONSORCIO contesto la

pretensión del MINISTERIO.

43. Frente a esto el Tribunal Arbitral mediante, la Resolución Nº 17 de

fecha 6 de marzo de 2008, declaro infundado el recurso de

reconsideración planteado por el CONSORCIO contra la Resolución Nº

16. Finalmente por medio de la Resolución Nº 18 de fecha 4 de marzo de

2008 el Tribunal Arbitral tuvo por absuelto el traslado conferido en la

Resolución Nº 16 y se cito a las partes a la continuación de la Audiencia

de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios para el 19 de marzo de 2008. La

audiencia antes aludida fue reprogramada para el día 3 de abril de 2008.

44. Luego el día 3 de abril de 2008 se realizó la continuación de la Audiencia

de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos. Los


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Puntos Controvertidos sobre los cuales versaría el presente arbitraje, los

cuales quedaron fijados de la siguiente manera:

III.1. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO EN

LA DEMANDA

III.1.1. CUESTION PREVIA.

a) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones

planteadas en la demanda o están estas materias restringidas al

pronunciamiento de las autoridades administrativas competentes por

tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del Estado?

b) En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en

consecuencia el Tribunal carece de competencia ¿Alcanza la

incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones

planteadas y de ser así a cuales y con que alcances?

c) De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello

que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser

declaradas improcedentes?

III.1.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA.

Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no

cuenta con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una

norma con rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una


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supuesta trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha

29 de Diciembre de 2006.

a) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a

la declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio?

b) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar

una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal?

c) En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores

¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades

para declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al

principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante

comunicación de fecha 2 de Abril del 2007?

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De

determinarse, al resolver la Primera Pretensión Principal, que el

Ministerio no tiene facultades para declarar la nulidad de oficio del

Contrato, que se declare que carece de todo efecto legal y, por

consiguiente, resulta inválida la decisión adoptada por el Ministerio de

decretar la nulidad de oficio del Contrato.

a) De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello

que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio

notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007?

b) ¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la

nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y

de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del


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Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para

estos efectos deben analizase las siguientes preguntas:

b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos

propios?

b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1 en el

presente caso?

c) ¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las

consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas

por el Ministerio en el presente caso?

Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no

incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el

Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las

normas aplicables al mismo.

a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento a

la nulidad de oficio del Contrato?

b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a) anterior ¿Cuál es la

consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato?

Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece

de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que

el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el

Tribunal declare la terminación del Contrato por imposibilidad


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sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al

resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado

Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su

cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones

asumidas por el Consorcio.

a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de las

figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del

contrato y si son aplicables al mismo?

b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen la

declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de

haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos

bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin

del contrato?

c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad

sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al

Consorcio?

d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son

las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la

terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio?

III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN

LA RECONVENCION.

III.2.1. CUESTIONES PREVIAS


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a) ¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar?

b) ¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido proceso,

a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes tienen

derecho?

c) Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b)

anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente?

d) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones

planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas

materias restringidas al pronunciamiento de las autoridades

administrativas competentes por tratarse del ejerció de la potestad

sancionadora del Estado?

e) De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el

alcance de la incompetencia del Tribunal?”

III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION.

1. Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato

por causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse

celebrado con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006

(fecha de la firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con

la personería especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto

en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución

No. 1017-2007-TC-S3);


21

a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se

había aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará:

a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato?

a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio?


consecuencia legal de dicho hecho? ¿Determina ello la nulidad del

contrato?

c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la

posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de

veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato?

d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar

una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De

ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de

nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad?

¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación?

e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores ¿Cuenta

el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades para

declarar la nulidad de oficio del Contrato por una infracción al principio

de presunción de veracidad?

f) De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha

acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de


22

manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos

efectos se evaluará:

f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el

Consorcio?

f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la

declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la

Resolución No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la consecuencia de

dicho hecho?

f.3 ¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la pregunta

f.1. anterior sea efectivamente falsa?

f.4 ¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato que no

se haya indicado como integrante del Consorcio a la empresa

Anjotech S.A.C.?

f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No.

1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar el

Tribunal?

f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se

encuentre impugnada judicialmente? ¿Afecta ello la competencia del

Tribunal?


23

g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la


contrato?

45. Asimismo, en dicha audiencia, se admitieron los medios probatorios

ofrecidos por el CONSORCIO en su escrito de Demanda, así como los

del MINISTERIO en su escrito de fecha 22 de agosto de 2007 y del

CONSORCIO en su escrito de fecha 26 de febrero de 2008. La

Secretaría Arbitral se encargaría de que el Tribunal del Consejo Superior

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado remita una copia del

Expediente Nº 00753-2007-TC.

46. En vista del Memorando Nº 225/2008-SCTA-CCC presentado por la

Secretaría del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el

Tribunal Arbitral emitió la Resolución Nº 23 por la cual le otorgaba al

CONSORCIO cinco (5) días hábiles para que le solicitara al Tribunal del

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado copia

fedateada del Expediente Administrativo Nº 753-2007- TC.

47. Frente al pedido del Tribunal, el CONSORCIO presentó el escrito Nº 15

de fecha 23 de abril de 2008 mediante el cual este argumento que dado

que el MINISTERIO era quien ofrecía el expediente este debería de

solicitarlo a la entidad correspondiente por lo que mediante la Resolución

Nº 24 de fecha 24 de abril de 2008 el Tribunal dejo sin efecto el

requerimiento de la Resolución Nº 23 y se le otorgo al MINISTERIO cinco

(5) días hábiles para que solicite copia fedateada al Tribunal del Consejo

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


24

48. Mediante escrito Nº 11 de fecha 8 de mayo de 2008 el MINISTERIO

solicita una ampliación de plazo para cumplir con lo establecido por el

Tribunal Arbitral en la Resolución Nº 24, a lo que este consintió en la

Resolución Nº 25 de fecha 12 de mayo de 2008.

49. El MINISTERIO por medio de su escrito Nº 12 de fecha 26 de mayo de

2008 cumplió con presentar al Tribunal Arbitral el Expediente

Administrativo Nº 753-2007-TC en copia fedateada. Es así que mediante

Resolución Nº 26 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal Arbitral tuvo por

cumplido el mandato establecido en la Resolución Nº 25.

50. Mediante la Resolución Nº 27 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal

Arbitral declara concluida la etapa probatoria y establece un plazo de

cinco (5) días hábiles para presentar alegatos escritos.

51. El MINISTERIO presento sus alegatos mediante el escrito Nº 13 de fecha

6 de agosto de 2008 en la que además solicito que el Tribunal Arbitral

disponga fecha y hora para que su abogado pueda presentar su Informe

Oral.

52. El CONSORCIO presento sus alegatos el mismo día mediante el escrito

Nº 16, en el cual se adjunto el Informe Jurídico elaborado por el Dr.

Marcial Rubio titulado “Absolución de la Consulta Formulada por

Consorcio Automotores Gildemeister Perú S.A. – Maquinaria Nacional

S.A. Perú sobre el Proceso Arbitral que sigue con el Ministerio del

Interior” y el elaborado por el Dr. Luis Diez Picazo denominado “Dictamen

sobre la Terminación Unilateral de Contrato y Doctrina de los Actos

Propios”. Asimismo solicito al Tribunal Arbitral se cite a las partes a la

Audiencia de Informes Orales.


25

53. Si bien tanto el MINISTERIO como el CONSORCIO presentaron escritos

de alegatos dentro del plazo establecido, éstos no cumplieron con el

punto 3 de la parte resolutiva de la Resolución Nº 27 dado que en este se

solicito a las partes que: “ al presentar sus alegatos, y sin perjuicio de la

libertad con que cuentan para ejercer su derecho de defensa , incluyan

las respuestas que, de acuerdo a su criterio, se deben dar a cada uno de

los puntos controvertidos, señalando en cada caso los fundamentos de

derecho y las pruebas en que se sustenta cada una de sus respuestas “.

Mediante la Resolución Nº 28 de fecha 18 de agosto de 2008 se concedió

las partes siete (7) días hábiles para cumplir con lo requerido en el punto

3 de la Resolución Nº 27 y se cito a las partes a la Audiencia de Informes

Orales que debería de realizarse el día 9 de setiembre de 2008.

54. El 2 de setiembre de 2008 el MINISTERIO solicito al Tribunal Arbitral,

mediante escrito Nº 14, que concediera una ampliación de tres (3) días

para cumplir con lo solicitado en la Resolución Nº 28. Es así que

mediante la Resolución Nº 29 este colegiado concedió un plazo adicional

a ambas partes en base del principio de igualdad.

55. El CONSORCIO mediante escrito de fecha 8 de setiembre de 2008

solicito al Tribunal Arbitral la reprogramación de la fecha de la Audiencia

de Informes Orales.

56. Mediante escrito Nº 21 de fecha 8 se setiembre de 2008 el CONSORCIO

enfatizó la aplicación del Principio de Protección de Confianza Legítima al

presente caso. Asimismo el 9 de setiembre de 2008 presento al Tribunal

Arbitral su escrito Nº 22 en el que resaltaba los alcances del carácter

unitario del Estado.


26

57. El MINISTERIO mediante escrito Nº 15 de fecha 10 de setiembre de 2008

presento su escrito según el esquema desarrollado en los puntos

controvertidos. A través del escrito Nº 24 de fecha 15 de setiembre de

2008 el CONSORCIO expreso las respuestas que a su criterio deberían

de darse a los puntos controvertidos.

58. Mediante la Resolución Nº 30 de fecha 19 de setiembre de 2008 el

Tribunal Arbitral reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 3

de octubre de 2008. Frente a esto el CONSORCIO presenta su escrito Nº

25 de fecha 30 de setiembre de 2008 en la que se le solicita una nueva

fecha para la realización de la audiencia antes mencionada. Es así que

mediante la Resolución Nº 31 de fecha 3 de octubre de 2008 se

reprograma la Audiencia de Informes Orales para el día 22 de octubre de

2008.

59. La Audiencia de Informes Orales se llevó a cabo el día 22 de octubre de

2008, ese mismo día el CONSORCIO presento su escrito Nº 26 en el que

se adjunta la opinión legal del Dr. Luis Díez Picazo titulado “Asunto:

Imposibilidad Sobrevenida y Frustración”.

60. Asimismo el CONSORCIO mediante su escrito Nº 27 de fecha 24 de

octubre de 2008 , adjunto artículos de Jorge Santistevan de Noriega,

Oswaldo Hundskopf Gabriela y Mariela Pérez Costa sobre la posibilidad

que un Tribunal Arbitral pueda aplicar el control difuso a su criterio y la

Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 6167-2005-PHC/TC.

61. Por Resolución Nº 32 de fecha 27 de octubre de 2008 se le concedió al

MINISTERIO cinco (5) días hábiles para que se pronunciara sobre los


27

escritos Nº 26 y 27 del CONSORCIO, lo que el MINISTERIO hizo en su

debida oportunidad.

62. El Tribunal Arbitral mediante Resolución N 33 de fecha 17 de noviembre

de 2008 estableció plazo para laudar de veinte (20) días hábiles

prorrogables contados a partir del día siguiente de notificada la

Resolución antes mencionada. Esta Resolución fue notificada a las partes

el día 10 de diciembre de 2008 por lo que el plazo para laudar vencía el

9 de enero de 2009.

63. El Tribunal Arbitral mediante la Resolución Nº 34 de fecha 30 de

diciembre de 2008 en virtud del numeral 24 del Acta de Instalación

prorrogó el plazo para laudar por quince (15) días adicionales. Siendo así

el presente Laudo se emite dentro del plazo establecido.

II. POSICIONES DE LAS PARTES

II.1 POSICION DEL CONSORCIO

64. El CONSORCIO ha manifestado que la causal por la cual el

MINISTERIO declaró la nulidad del CONTRATO (el artículo 202 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), no

estaba contenida en una norma de rango legal al momento de la

suscripción del CONTRATO, por lo cual el MINISTERIO no estaba

facultado a declarar la nulidad de oficio.

65. En ese sentido las normas que se aplicarían serían la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único

Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única


28

modificación efectuada por la Ley 28483. Esas serían las únicas normas

con rango de ley relevantes vigentes al momento de convocatoria del

proceso de selección en mención y a la suscripción del CONTRATO.

Asimismo no resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por

la Ley Nº 28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios

meses después de otorgada la buena pro. En vista de eso no existiría la

causal por la que se declaro la nulidad del CONTRATO en una norma de

rango legal.

66. En vista de este hecho se solicito al Tribunal Arbitral que aplicara el

control difuso en vista que no había norma con rango legal que

estableciese la causal de nulidad aludida por el MINISTERIO, por lo que

las normas reglamentarias entraban en contradicción con las normas de

rango legal y por tanto debían ser inaplicadas.

67. El CONSORCIO considera además que el Estado estaría contraviniendo

sus propios actos (doctrina de los actos propios) mediante la Resolución

Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101.

68. Como prueba de esto se encuentran los cambios de conducta adoptados

frente al CONSORCIO primero con una negociación para rebajar los

precios, luego con la resolución del CONTRATO por mutuo disenso y

finalmente, contradiciendo este último acto, el Estado decide anular

unilateralmente el CONTRATO.

69. El MINISTERIO no contaba con las facultades para declarar la nulidad de

oficio, e incluso el CONSORCIO no ha incurrido en ningún vicio por el

que justifique que se declarase la nulidad del CONTRATO.


29

70. A pesar de lo sostenido por el CONSORCIO en el sentido que el

MINISTERIO no podía declarar la nulidad del CONTRATO, el Tribunal

Arbitral debe de dar por terminada la relación contractual que existió entre

los contratantes debido a que habría acontecido una imposibilidad

sobreviniente y la frustración del fin del CONTRATO, al haber quedado

clara la voluntad del Estado, ejecutada en lo hechos, de adquirir los

patrulleros a un tercero en un proceso distinto.

71. En relación a la Reconvención planteada por el MINISTERIO, el

CONSORCIO considera que el Tribunal Arbitral debería declararla

improcedente debido a que esta entidad administrativa carecería de

interés para obrar.

72. Asimismo este hecho constituiría para el CONSORCIO una violación al

derecho al debido proceso, así como a la igualdad de trato y al principio

de iniciativa de parte.

73. En torno al fondo de la Reconvención, la Demandante manifiesta, en

primer lugar, que cuando se firmo el CONTRATO con la entidad estatal

ya se habría formalizado el CONSORCIO, no pudiendo alegarse que la

entidad estatal contrato con una persona inexistente.

74. En segundo lugar tanto el precio al cual se habrían ofrecido los vehículos,

así como la Constitución del Consorcio no constituyen hechos que

infrinjan el principio de veracidad como alega el MINISTERIO por lo que

el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio que ameritara la

declaración de nulidad del CONTRATO.

II.2 POSICION DEL MINISTERIO


30

75. Para el MINISTERIO el tema que se discute en el presente arbitraje no es

la finalización del CONTRATO, sino el título en virtud al cual se le dará

fin, sin que ello genere más consecuencia a las partes que la potencial

condena de costas.

76. Sostiene que el Tribunal Arbitral no es competente para manifestarse

sobre la existencia o inexistencia de una infracción administrativa por

parte del CONSORCIO que amerite la sanción. La potestad sancionatoria

es una atribución que se ha reservado el Estado por tratarse un tema de

“ius imperium”. Por tanto el Tribunal Arbitral debe atenerse a lo resuelto

por el Tribunal del CONSUCODE al sancionar a las empresas integrantes

del CONSORCIO.

77. Asimismo, en el negado supuesto que se considere que el MINISTERIO

no contaba con las competencias suficientes para declarar la nulidad del

CONTRATO suscrito con el CONSORCIO, esta entidad le ha solicitado a

este colegiado mediante una Reconvención que declare la nulidad del

CONTRATO.

78. La declaratoria de nulidad por parte del Tribunal Arbitral deberá basarse

en una violación al principio de presunción de veracidad, dado que al

momento de celebrarse el CONTRATO, todavía no se había formalizado

el CONSORCIO, por lo que el MINISTERIO habría contratado con una

entidad inexistente.

79. Asimismo sostiene que mediante la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 se

habría acreditado que el CONSORCIO habría transgredido el principio de

presunción de veracidad pues presento información falsa en la licitación


31

ocultando la presencia de Anjotech S.A.C. (en adelante ANJOTECH)

como otro miembro del CONSORCIO y además habría sobrevalorado el

precio en su propuesta.

80. El MINISTERIO manifiesta que contaba con las facultades para declarar

la nulidad de oficio del CONTRATO en vista de la trasgresión al principio

de presunción de veracidad contemplado en el artículo 202 del Texto

Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

por lo que carecerían de fundamento las afirmaciones del CONSORCIO

en relación a la falta de facultades del MINISTERIO.

81. En este sentido manifiesta que el Tribunal Arbitral no debería de emplear

el control difuso de una manera ilimitada, dado que no se pueden exceder

los límites propios de la afectación de los derechos fundamentales ni

invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la función del Estado.

Dentro de esta última se encontraría la potestad de la Administración de

declarar la nulidad de sus actos e incluso del CONTRATO.

82. Asimismo con referencia a la doctrina de los actos propios manifiesta que

las negociaciones que habría llevado a cabo el CONSORCIO fueron con

la Presidencia del Consejo de Ministros, mas no con el MINISTERIO por

lo que no se podría aplicar la referida doctrina.

83. Finalmente no se debería de aplicar la doctrina de la imposibilidad

sobreviniente ni la frustración de fin del contrato debido a que la

declaración de nulidad del CONTRATO habría sido expedida dentro del

ámbito de la competencia que tenía el MINISTERIO para poder

declararla.


32

III. RESOLUCION DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA

III.1. CUESTION PREVIA

a) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las

pretensiones planteadas en la demanda o están estas materias

restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas

competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del

Estado?

84. El CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral es competente para

pronunciarse sobre sus pretensiones, contenidas en la demanda materia

del presente arbitraje, sustentando su posición en la normativa de

contrataciones con el Estado al referirse al inciso 2 del artículo 53 del

Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (Decreto Supremo 083-2004-PCM)3 y los artículos 202 y 273 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

(Decreto Supremo 084-2004-PCM)4. Para ello hace referencia a la

3 Artículo 53.- Solución de Controversias

53.2 “Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad (…..).

4 Artículo 202.- Nulidad del contrato

Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje”

Artículo 273.- Arbitraje


33

versiones de las normas previas a las modificadas por la Ley Nº 28911 y

el Decreto Supremo 063-2006-EF respectivamente, debido a que, en el

primer caso, la entrada en vigencia de dichas norma se produjo luego que

hubiera culminado la licitación y, en el segundo caso, la aplicación de

dicha norma modificatoria al artículo 202 hubiera resultado contraria al

texto de la ley

85. Asimismo se hace referencia a la Cláusula Décimo Octava del

CONTRATO suscrito entre el MINISTERIO y el CONSORCIO, por la cual

se estableció que los conflictos surgidos en la etapa de ejecución del

CONTRATO se resolverían en la vía arbitral.

86. El MINISTERIO sostiene que el Tribunal no es competente para

determinar la existencia o inexistencia de infracción administrativa

imputable al CONSORCIO que sea susceptible de sanción. Ello debido a

que el ejercicio de la potestad sancionadora le corresponde de modo

exclusivo al Estado, él cual la ejerce a través del Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como expresión del Ius

Imperium.

Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto

en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.


34

87. A entender del MINISTERIO, el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado ha emitido la Resolución Nº 1017-2007/TC-S3

por la que se ha determinado que el CONSORCIO habría incurrido en

una infracción susceptible de sanción, al haber afectado el Principio de

Moralidad. Esta facultad se deriva del artículo 3 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado5 por haber incurrido en una

simulación del CONSORCIO.

88. Asimismo el MINISTERIO manifiesta que la potestad sancionadora es

una de las facultades no renunciables por parte del Estado, por lo que de

acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 26752, Ley General de Arbitraje, el

Tribunal Arbitral no debería de pronunciarse sobre este tema6.

89. La respuesta que el Tribunal arbitral de a la Cuestión Previa planteada

determinará si se podrá pronunciar sobre las pretensiones contenidas en

la demanda del CONSORCIO.

90. El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado

establece en su artículo 273 (Decreto Supremo Nº 084 -2004) que las

controversias en materia de contrataciones con el Estado serán resueltas

en la vía arbitral7.

5 Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones

Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados."

6 Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o

determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición (…………)

7 Artículo 273.- Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267,


35

91. El Tribunal Arbitral considera que tanto la normativa de contrataciones y

adquisiciones con el Estado, como el convenio arbitral suscrito entre el

MINISTERIO y el CONSORCIO, lo facultan para que pueda resolver las

pretensiones contenidas en la demanda.

92. En primer lugar la obligatoriedad del arbitraje se encuentra recogida en el

artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado estableciendo que:

Artículo 41.- Cláusulas obligatorias en los Contratos de Adquisición y Contratación

Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:

(…)

b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.

268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.


36

93. Asimismo la cláusula arbitral del CONTRATO establece que los conflictos

que deriven de la ejecución de éste, incluidos los vinculados a la nulidad

del propio contrato, deberán de resolverse vía arbitraje:

94. La misma Administración Pública al someterse al arbitraje esta siendo

consciente que sus actuaciones serán materia de discusión, análisis y

decisión por parte de los árbitros que sean los encargados de resolver la

controversia.

95. En lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, resulta

claro que no le corresponde al Tribunal Arbitral el declarar la nulidad de la

resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

que establece sanciones, por tratarse de un ente que ejerce una facultad

de la administración pública con materia exclusiva y cuyas decisiones,

para efectos administrativos, son revisables ante el Poder Judicial. Ese es

un tema que, más allá de las vinculaciones que puedan existir entre el

tema contractual y el administrativo sancionador, no significa que el

competente para resolver uno de los temas prive de competencia para

resolver el tema que le corresponde al otro.

96. De la misma manera como el juez civil puede analizar un tema siguiendo

criterios y aspectos no necesariamente coincidentes con lo que usaría el


37

juez penal respecto a los mismos hechos, lo mismo ocurre entre las

facultades de los árbitros y las de las autoridades que ejercen la potestad

administrativa-sancionadora del Estado.

97. Si un policía coloca una multa por pasarse la luz roja y el accidente

causado en ese incidente es llevado a arbitraje para determinar la

responsabilidad por daños y perjuicios, los árbitros no están obligados a

considerar que hubo negligencia por que la policía así lo determino, y

menos aún estarían impedidos de pronunciarse sobre la responsabilidad

civil sólo por que la policía ya se pronuncio sobre la responsabilidad

administrativa. No debe pues confundirse lo contractual con lo

administrativo sancionador.

98. El MINISTERIO ha sostenido que de conformidad con lo establecido en la

Ley General de Arbitraje8, los actos que competen directamente al ius

imperium del Estado, o de personas o entidades de derecho público, no

pueden ser sometidas a un proceso arbitral. En efecto, el artículo 1º de la

Ley General de Arbitraje9 señala que únicamente pueden ser sometidas a

arbitraje las materias que son de libre disposición de las partes; por el

contrario, las materias directamente concernientes a las atribuciones o

funciones del Estado no pueden constituir materia arbitrable10.

8 En este extremo es necesario precisar que, conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición

Transitoria del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L N° 1071, el presente proceso arbitral se rige aún por lo dispuesto en la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). En efecto, dicha Disposición refiere lo siguiente: “SEGUNDA. Actuaciones en trámite.

Salvo pacto en contrario, en los casos en que con anterioridad a la entrada en vigencia de este decreto legislativo, una parte hubiere recibido la solicitud para someter la controversia a arbitraje, las actuaciones arbitrales se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje”.

9 “Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o

determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: (…)4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.

10 Dicha disposición ha sido reiterada en el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje – D.L. Nº 1071, de la siguiente manera:


38

99. El Estado no puede disponer de su facultad sancionadora, pero si puede

disponer de aquello sobre lo que puede contratar. Por tanto la Ley no

impide que el Tribunal se pronuncie sobre los efectos o consecuencias

civiles o contractuales de dichos actos administrativos y que se revisen

las normas y criterios aplicados para sancionar, para determinar si las

mismas son o no relevantes para resolver el conflicto contractual. De la

misma manera como debe distinguirse el rol de árbitro del del policía que

sanciona, en este caso debe distinguirse el rol de los árbitros del rol del

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El hecho que

tanto el MINISTERIO como el Tribunal sean órganos estatales no debe

hacer diferencia para una discusión de naturaleza contractual.

100. De manera similar este Tribunal es competente para analizar y

determinar los efectos en el campo contractual de la Resolución

Administrativa que declara la nulidad del contrato (Resolución Ministerial

Nº 0244-2007-IN/0101) siempre en relación a las obligaciones y derechos

que corresponden a las partes dentro del CONTRATO, en tanto ello no

implica asumir competencias que corresponden a otras instancias.

101. Otro aspecto a analizar es la relación entre la Resolución Ministerial que

anula el CONTRATO y las facultades y consecuencias del Tribunal

Arbitral. En un contrato en que una de las partes es una entidad estatal,

la voluntad de dicha entidad se puede formar y expresar mediante actos

administrativos. Pero en el ámbito contractual, dichos actos

“Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a

derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización

o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”


39

administrativos son expresiones de voluntad que debe ser analizadas

como tales. Lo que el Tribunal Arbitral tiene que analizar es si tales

declaraciones contractuales, más allá de la forma administrativa en que

se reflejen, son eficaces y válidas según los términos del contrato. Es

decir que su función es determinar que efectos tienen en la relación

contractual misma.

102. La arbitrabilidad de controversias contractuales que se deriven o se

encuentren vinculadas con cuestiones administrativas o regulatorias ha

sido reconocida en múltiples oportunidades tanto por la doctrina como por

la jurisprudencia. En efecto, existe como antecedente una serie de casos

en los cuales se ha planteado expresamente una excepción de

competencia del tribunal arbitral o cuestiones previas por tratarse de

“materias regulatorias” o “materias administrativas”. En dichas

situaciones las excepciones o cuestiones previas han sido denegadas.

103. Tal ha sido el caso, por ejemplo, del arbitraje iniciado por Telefónica del

Perú en contra del Estado Peruano por el incumplimiento a su Contrato

de Concesión, derivado de la decisión adoptada por el OSIPTEL respecto

de la determinación de los cargos de terminación, decisión que a criterio

de Telefónica del Perú habría sido contraria a lo establecido en el referido

contrato.11 La decisión de declarar infundada la excepción de

11

Algunos de los argumentos utilizados por el tribunal arbitral en dicho caso para declarar infundada la referida excepción de incompetencia resultan plenamente aplicables en este caso: (i) “(…) la interpretación literal del Convenio Arbitral lleva a considerar (a) que éste alude a cualquier tipo de controversia entre las partes, sin excluir de sus alcances ninguna en particular (…) la primera conclusión a la que se llega es que, la intención de las partes al incorporar el Convenio Arbitral a los Contratos de Concesión fue someter todas sus discrepancias al fuero arbitral, independientemente de si con ello se involucraba el ius imperium (…)”; (ii) Si bien “se ha sostenido que de interpretarse las cláusulas con la amplitud que resulta de la interpretación literal, se trataría de un pacto contra legem (…) no es eso, sin embargo, lo que se discute en el presente proceso arbitral, pues ninguna de las pretensiones de Telefónica cuestiona las funciones o atribuciones regulatorias de OSIPTEL ni objeta el hecho que los mandatos tengan naturaleza de actos administrativos sujetos al Derecho Público. Lo que cuestiona Telefónica es, más bien, el efecto que dichos mandatos –sin duda expedidos como consecuencia de las


40

competencia del tribunal arbitral fue confirmada en el Poder Judicial, en

donde se declaró infundado el recurso de anulación planteado en contra

del Laudo12.

104. Controversia similar se planteó en un arbitraje iniciado por Telefónica del

Perú sobre el cálculo del factor de productividad aplicable a su contrato.

Los árbitros resolvieron que si bien el tema técnico tarifario le

correspondía a OSIPTEL, y que el regulador tenía un margen de

discrecionalidad que los árbitros no podían calificar, sí eran competentes

para declarar la existencia de una actuación arbitraria o no razonable que

alejara el cálculo de lo que las partes habían pactado en el contrato,

diferenciando nuevamente el ámbito de la decisión administrativa, de las

consecuencias contractuales de tal decisión.

105. Similar situación se presentó en un tercer arbitraje seguido por Telefónica

del Perú y el Estado Peruano. Telefónica demandó al Estado por

considerar que una norma emitida por el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones (Resolución Ministerial) en la que se posibilitaba a

cualquier particular prestar el servicio público de teléfonos monederos,

implicaba una violación a su Contrato de Concesión. En dicho caso, y

manteniendo la línea indicada, el MTC formuló una excepción de falta de

competencia por considerar que la materia no era arbitrable, ya que se

funciones y atribuciones de ius imperium de OSIPTEL- sobre los Contratos de Concesión que ella ha celebrado con el Estado (…). En otras palabras, Telefónica no pone en cuestión la potestad regulatoria de OSIPTEL, sino la supuesta violación de los Contratos de Concesión por efecto del ejercicio de dicha función o atribución, lo que no puede ser considerado como u asunto directamente concerniente a una atribución del Estado (…)”.

12 Resolución No. 47 expedida por la 5º Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No. 598-2003. En ésta señala que: “Al haber invocado Telefónica del Perú S.A.A en el proceso arbitral que los mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida.”


41

refería a aspectos relacionados con la actividad normativa del Estado;

excepción que fue igualmente desestimada por el Tribunal13.

106. El criterio utilizado en estos antecedentes es que la materia resulta

arbitrable en atención a que lo discutido no es en sí la facultad legalmente

concedida al regulador o a la autoridad administrativa, sino el impacto

que una decisión de éste puede tener respecto de las obligaciones

contractuales asumidas por el Estado. Lo que se discute, en otras

palabras, es si la decisión del regulador o del ente estatal viola o no un

derecho contractualmente reconocido, más allá de las facultades con que

pueda contar aquél para emitir la decisión.

107. En dos de los casos mencionados, los tribunales arbitrales determinaron

que el carácter arbitrable de las controversias resultaba más claro

debido a que el contrato era un contrato-ley. Sin embargo, el tribunal

arbitral que resolvió el caso del "cargo de terminación" señaló

expresamente que la arbitrabilidad de la materia no se desprendía

exclusivamente del hecho que nos encontrásemos ante un contrato-ley,

sino que este hecho sólo hacía que la arbitrabilidad fuera aún más clara.

En efecto, el argumento principal es el hecho de que no se cuestionaran

las facultades regulatorias o administrativas, sino el efecto que su

decisión tenía sobre el Contrato de Concesión, lo cual hacía arbitrable a

la materia.

13

Nótese que en este caso incluso la alegación resultaba siendo más fuerte, toda vez que la actuación cuestionada era una vinculada a la función normativa del Estado, quizá aquella en la que más claramente se puede apreciar una función de ius imperium del Estado. Dicha excepción fue declarada infundada por el tribunal arbitral, por considerar que Telefónica no habría cuestionado las facultades normativas del MTC ni habría solicitado la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma en cuestión, sino únicamente que el Tribunal se pronuncie respecto del efecto que esta norma tenía en relación a su Contrato de Concesión (incumplimiento). Esto, a criterio de dicho tribunal arbitral, sí era un tema arbitrable.


42

108. Debe tenerse en cuenta que los términos en que ha sido redactado el

convenio arbitral contenido en el CONTRATO objeto del presente caso

refleja la voluntad inequívoca de las partes de someter y resolver todas

las discrepancias que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del

Contrato incluida la nulidad del mismo a través de dicho mecanismo.

Cualquier excepción a dicha regla debería haber sido expresada en el

propio CONTRATO. No estamos frente a una materia cuya arbitrabilidad

haya sido excluida de manera expresa por las partes.

109. En ese sentido las decisiones administrativas adoptadas tiene valor

probatorio, pero no obligan al Tribunal Arbitral en sentido que este cuerpo

colegiado podría, bajo su criterio, llegar a conclusiones distintas.

110. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto el

Tribunal Arbitral sí es competente para pronunciarse sobre las

pretensiones contendidas en la demanda.

b) En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta a) anterior y en

consecuencia el Tribunal carece de competencia ¿Alcanza la

incompetencia del Tribunal a todas o parte de las pretensiones

planteadas y de ser así a cuales y con que alcances?

111. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue

afirmativa por lo que no es necesario pronunciarse sobre este punto

controvertido al alcanzar la competencia a todas las pretensiones de la

demanda del CONSORCIO.


43

c) De ser la respuesta a la pregunta b) anterior afirmativa ¿Determina ello

que todas o parte de las pretensiones de la demandante deban ser

declaradas improcedentes?

112. La respuesta al Punto Controvertido a) de la Cuestión Previa fue

afirmativa por lo que carece de razón pronunciarse respecto de esta

pregunta, por lo que no cabe declarar la improcedencia de ninguna de las

pretensiones planteadas. Por tanto la cuestión previa planteada es

declarada infundada.

113. En consecuencia la cuestión previa planteada contra la Demanda es

declarada INFUNDADA.

114. Una vez resuelta la cuestión previa, corresponde analizar las

pretensiones de fondo de la demanda. Sin embargo, de acuerdo a lo

establecido en el punto III) del Acta de la Audiencia Suspendida de

Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión

de Medios Probatorios de fecha 14 de diciembre de 2007, el Tribunal dejó

claramente establecido que se reservaba el derecho de analizar los

puntos controvertidos no necesariamente en el orden en el que están

señalados en el Acta.

115. Luego de analizar todos los hechos, el Tribunal considera pertinente, por

orden lógico, analizar primero las pretensiones referidas a la

Reconvención. Ello por que teniendo en cuenta la manera como han sido

planteados los puntos controvertidos, la evaluación de la posibilidad de

declarar la nulidad de oficio por parte del MINISTERIO esta recogida en

los puntos controvertidos referidos a la Reconvención, lo que permite un

análisis lógico y completo del problema.


44

116. En consecuencia el Tribunal Arbitral resolverá en primer lugar los puntos

controvertidos referentes a la Reconvención:

III.2. DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL MINISTERIO EN LA

RECONVENCION.

III.2.1. CUESTIONES PREVIAS

a) ¿Refleja la reconvención planteada una falta de interés para obrar?

117. Como se ha mencionado antes la posición del CONSORCIO con

respecto a este punto es que efectivamente la reconvención refleja una

falta de interés para obrar por parte del Demandado.

118. Se sostiene este hecho en base a que el interés para obrar siendo el

reflejo del estado de necesidad inmediato e impostergable de tutela

procesal efectiva, no puede plantearse de forma alternativa o

subordinada como lo habría hecho el MINISTERIO en repetidas

oportunidades.

119. El MINISTERIO sostiene que se encuentra facultado para pretender que,

en caso se considere que la entidad no era competente para declarar la

nulidad de oficio del proceso de selección y del CONTRATO, ésta puede

ser declarada por el Tribunal Arbitral.

120. Asimismo manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral esta

circunscrita a determinar si el vicio de nulidad, acreditado por el Tribunal


45

de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado puede ser declarada por

el propio MINISTERIO o requiere de la declaración de un tercero.

121. En primer lugar este Tribunal quiere dejar claramente establecido que los

argumentos del CONSORCIO se sustentan en figuras procesales ajenas

a la naturaleza del arbitraje, y por tanto inaplicables a este caso. Así,

como ya se indicó en la Resolución No. 9, se desprende de la posición

esgrimida por la recurrente que lo que pretende es aplicar una serie de

reglas referidas al Derecho Procesal Civil, y en particular el Código

Procesal Civil, que son absolutamente impertinentes al presente caso.

122. En ese sentido éste Tribunal cumplirá con la Ley y con lo acordado por

las partes siempre que de un trato igual y equitativo a ambas partes y

garantice su derecho de defensa, pues como se reconoce tanto en

doctrina como en la práctica arbitral, el arbitraje debe manejarse con

flexibilidad y bajo el principio de informalismo, es decir que el fondo debe

primar sobre las formas, justamente por que al no sustentarse en un

conjunto de reglas tan detalladas como las de los códigos procesales, se

acude al criterio de los árbitros para brindar dichas garantías que en el

proceso civil común son dadas por las formas preestablecidas;

123. Más allá del argumento de la falta de interés para obrar y de sus

implicancias en el Derecho Procesal Civil, lo cierto es que el Tribunal no

aprecia como el no acoger el argumento planteado puede implicar un

tratamiento inequitativo al CONSORCIO, ni como puede afectar su

derecho de defensa.

124. En ese sentido, el Tribunal Arbitral, a efectos de resolver el fondo de la

controversia y contar con las posiciones de ambas partes, ha considerado


46

obviar el exceso de formalismo propio del Derecho Procesal Civil, citado

por la recurrente, y orientar este arbitraje en una línea que permita dentro

de lo posible, una adecuada discusión sobre el fondo de la controversia,

siempre que se preserve un trato equitativo y se garantice un adecuado

ejercicio del derecho de defensa.

125. Así, más allá de formalismos procesales que no son aplicables en el

presente arbitraje, el Tribunal tiene claro que lo que solicita el

Demandado es que el Tribunal evalúe si el CONTRATO u objeto de

controversia está o no incurso en la causal de nulidad que indica; dejando

también claro de la lectura conjunta de su contestación y de su escrito

aclaratorio, que dicho análisis solo es, a su criterio, relevante si

finalmente la pretensión de la Demandante de que se deje sin efecto la

nulidad declarada por el MINISTERIO es declarada fundada.

126. Ello no significa que no exista un interés para obrar. El Tribunal tiene

claro que lo que el MINISTERO propuso es un orden lógico de análisis,

orden que, tal como han sido fijados los puntos controvertidos, puede ser

incluso ajustado por el Tribunal. Lo que es absolutamente claro es que,

en la posición del MINISTERIO, el CONTRATO puede quedar sin efecto

si se confirma su propia decisión de dejarlo sin efecto o si el Tribunal

Arbitral lo declara en base a alguna de las causales de nulidad invocadas.

Es lógico que el MINISTERIO asuma como punto de partida de su

defensa que su actuación al declarar la nulidad del contrato es legítima y

que, sólo en el caso que su posición no sea acogida, solicite al Tribunal

Arbitral que declare la nulidad por las causales que señale.

127. Su interés es muy claro, fluye de sus planteamientos y se expresa en

cualquiera de los dos caminos propuestos. Ambos caminos han sido


47

planteados al CONSORCIO y se le han dado claras oportunidades de

defenderse con plenitud, con lo cual su derecho a contradicción ha sido

respetado. Si lo pretendido esta claro y no genera dudas, este Tribunal no

entiende por que debería declarar la improcedencia de estas

pretensiones.

128. Sin perjuicio de la naturaleza del arbitraje y las diferencias que este tiene

frente al proceso civil, el Tribunal Arbitral entiende que, incluso aplicando

los conceptos procesales típicos, no es aplicable la figura en el supuesto

en concreto debido a que el interés para obrar se da cuando:

“la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional”14

Siendo así la figura de la falta de interés para obrar no encaja ni es

aplicable a la reconvención. El CONSORCIO no ha anotado cuales son

los medios que debía agotar el MINISTERIO para satisfacer su pretensión

material distintos a los que ejerce en este arbitraje.

129. El interés del MINISTERIO esta en defenderse de las pretensiones que

se han presentado en el presente proceso arbitral que esta entidad

considera perjudiciales y en todo caso conseguir que se declare la

anulación del CONTRATO, sea por que se desestima la pretensión del

CONSORCIO (con lo que la anulación quedaría firme y confirmada) o por

que, dicha nulidad sea declarada por el Tribunal Arbitral. Ello configura

estado de necesidad inmediato e impostergable pues de no ser en este

arbitraje ¿Dónde y de que manera tendría el MINISTERIO que plantear

sus pretensiones? Este arbitraje es el foro idóneo, adecuado y pertinente

14

MONROY, Juan. Conceptos Elementales de Proceso Civil. En: La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima. 2003. p 185.


48

para discutir lo que el MINISTERIO pretende. Este arbitraje es la

oportunidad prevista en el propio acuerdo de las partes para dichos fines.

Por ello, justamente, de no permitirse plantear su defensa en los términos

planteados, si se estaría violando el derecho del MINISTERIO a proteger

sus intereses.

130. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no reflejar la

reconvención la existencia de falta de interés para obrar.

b) ¿Refleja la admisión de la reconvención afectaciones al debido

proceso, a la igualdad de trato o a las garantías a las que las partes

tienen derecho?

131. El CONSORCIO considera que la reconvención se ha generado a

instancia del Tribunal Arbitral, en vista que se habría formulado un

requerimiento en tal sentido al MINISTERIO. Siendo así este hecho

implicaría una vulneración del principio de iniciativa de parte, además de

hacer manifiesta la carencia de interés para obrar por parte del

Demandada.

132. Asimismo al admitirse la reconvención no se habría observado la equidad

que debe imperar en todo proceso y el principio de imparcialidad por

haberse dispensado un trato desigual que favoreció a una de las partes,

lo que constituiría una clara vulneración a las garantías que componen el

derecho a un debido proceso reconocido constitucionalmente.

133. El Tribunal Arbitral entiende que la admisión de la reconvención en

ningún punto configura afectación alguna al debido proceso, a la igualdad

de trato o a las garantías a la que las partes tienen derecho.


49

134. En este punto es importante tomar en cuenta la opinión de Reynaldo

Bustamante, quien manifiesta que:

“el proceso o el procedimiento, para ser justo, no puede ser conducido en términos estrictamente formales, mecánicos o conforme al ritualismo caprichoso, que deje de lado las particulares cuestiones del caso concreto o privilegie las formas por encima de los temas de sustancia, a no ser, en este último caso, que las formas sean razonables y que con su cumplimiento se busque cautelar un derecho a evitar que se produzca agravio15“.

135. Asimismo con referencia a la posible trasgresión del principio de iniciativa

de parte el Tribunal Arbitral considera que si bien el Código Procesal Civil

acoge este principio no se deben transplantar directamente instituciones

del Código Procesal Civil a un proceso arbitral, hecho que es sostenido

por Roger Rubio al manifestar que:

“Una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente “procesal” del arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las instituciones del derecho procesal civil a los procesos arbitrales sin tener en cuenta los principios, las reglas y la lógica de un arbitraje”16

136. En consecuencia se debe de tener en consideración que lo que debe

primar es la sustancia sobre la forma, hecho que los árbitros pueden

tutelar en base a la discrecionalidad que tienen para conducir el proceso

arbitral17 .

15

BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001, p 279. 16

RUBIO GUERRERO, Roger. Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. En Themis – Revista de Derecho Nº 53. 2007. p 10.

17 Ibid p 22.


50

137. El Tribunal Arbitral ha priorizado que las partes puedan haber ejercido de

manera efectiva su derecho de defensa y ha sido cuidadoso en velar en

cada detalle que se de un trato igual, equitativo y que permita un ejercicio

pleno del derecho de audiencia y contradicción.

138. Lo que el Tribunal Arbitral hizo frente al escrito de contestación que

parecía contener una reconvención fue solicitarle al MINISTERIO,

mediante la Resolución Nº 4, que manifestara su posición respecto a este

punto. El Tribunal no perseguía dar un trato diferente a las partes, sino

justamente lo contrario: permitir que los planteamientos de éstas

quedarán absolutamente claros para que se entiendan sus posiciones y

para que la otra parte pueda defenderse de los mismos con plenitud y

plena comprensión de los mimos. Es deber del Tribunal que los pedidos

sean comprendidos por todos los participantes en el arbitraje y que todos

sepan a que atenerse en relación a sus consecuencias.

139. Sin perjuicio de ello, incluso bajo la doctrina procesal se admite la

existencia de una reconvención aunque esta no haya sido planteada

formalmente. Se trataría de lo que la doctrina llama una Reconvención

Implícita Formal. En este punto MONROY manifiesta que “…un juez que

advierte una reconvención no declarada expresamente como tal

debe darle el respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es

el fondo y no la forma”.18

140. Por tanto, incluso bajo las reglas procesales civiles, podía darse el

trámite que correspondía a una reconvención al planteamiento hecho por

el CONSORCIO en su contestación de demanda. El Tribunal Arbitral

18

Monroy, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Palestra,2007, p 515.


51

decidió esperar la aclaración de este punto de la contestación de

demanda del MINISTERIO justamente para permitir que las partes, y en

particular el CONSORCIO pudiera ejercer plenamente su derecho de

defensa. Entre los fundamentos que uso el Tribunal se encontraba que:

“las cosas son lo que son más allá, de la calificación que le den las partes y el Tribunal considera que el referido pedido solo puede ser considerado como parte de una reconvención, pues no sería posible en este caso declarar la nulidad de oficio del contrato por lo que seria necesario que exista un pedido de parte para que ello ocurra”

141. La Reconvención fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante la

Resolución Nº 7. El CONSORCIO, por su parte planteo las siguientes

articulaciones: (i) mediante su escrito Nº 2 una reconsideración a la

Resolución Nº 4 declarada infundada por la Resolución Nº 9, (ii) recurso

de reconsideración, mal llamada reposición, en sus escritos Nº 3 y Nº 5 la

cual fue declarada infundada por la Resolución Nº 10 y (iii) escrito Nº 6 en

el cual manifiesta que supuestamente el Tribunal Arbitral habría incurrido

en infracciones al principio de imparcialidad e igualdad frente a lo cual

este cuerpo colegiado se manifestó en la Resolución Nº 11 se estuviese a

lo resuelto por las Resoluciones Nº 9 y 10.

142. Como queda claro el Tribunal ha sido sumamente celoso de la necesidad

de cuidar que en el presente arbitraje no haya existido vulneración al

debido proceso en ninguna de sus manifestaciones (llámese principio de

igualdad o las garantías de defensa con que cuentan las partes). No solo

resolvió todas y cada una de las articulaciones planteadas a través de

resoluciones debidamente motivadas, sino que cuido dar al CONSORCIO

la posibilidad de pronunciarse sobre todos los planteamientos del


52

MINISTERIO. Incluso, yendo más allá, durante la etapa de fijación de

puntos controvertidos el Tribunal llegó a suspender la audiencia cuando

el CONSORCIO alegó, basado en argumentos formales, que un extremo

de la reconvención no estaba contenido en ella, a pesar que el Tribunal

consideraba que ello si era así. De hecho, luego de resuelto el incidente,

el Tribunal concedió al CONSORCIO un plazo para que conteste el

extremo que supuestamente no estaba incluido, luego de lo cual volvió a

citar para terminar con la fijación de los puntos controvertidos

considerando la respuesta dada por el CONSORCIO.

143. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa al no haberse

presentado afectaciones al debido proceso, a la igualdad de trato o a las

garantías a las que las partes tienen derecho de acuerdo a las reglas

aplicables al presente arbitraje.

c) Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a) y b)

anteriores ¿Debe la reconvención ser declarada improcedente?

144. El CONSORCIO sostiene que efectivamente en vista de los argumentos

desarrollados puntos controvertidos III.2.1.a y III.2.1.b debería declararse

improcedente la reconvención.

145. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos

argumentos desarrollados en el punto controvertido III.2.1. a).

146. El Tribunal Arbitral considera la Reconvención no debe de ser declarada

improcedente en vista de los argumentos manifestados al resolver los

puntos controvertidos III.2.1. a y III.2.1.b es decir que la figura del interés

para obrar no aplica en este caso y que en el presente proceso arbitral se


53

ha respetado el derecho de defensa tanto al MINISTERIO como al

CONSORCIO. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es negativa

y por tanto no debe declararse improcedente la Reconvención.

d) ¿Es el Tribunal competente para pronunciarse sobre las pretensiones

planteadas en la reconvención o están todas o algunas de estas materias

restringidas al pronunciamiento de las autoridades administrativas

competentes por tratarse del ejerció de la potestad sancionadora del

Estado?

147. El CONSORCIO manifiesta que la competencia del Tribunal Arbitral no se

encuentra restringida al pronunciamiento que puedan emitir las

autoridades administrativas en ejercicio de su potestad sancionadora

debido a que no existe una norma legal que establezca tal sometimiento

o restricción. Lo que estaría justificado dado que los Tribunales Arbitrales

al tener carácter jurisdiccional solamente se encuentra sometido a las

restricciones y límites que le impongan la Constitución y las leyes

(Artículo 138 de la Constitución Política de 1993).

148. Asimismo sostiene que en base al artículo 53 del Texto Único Ordenado

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el contenido del

Laudo sea presupuesto para que, cuando corresponda, el Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponga una sanción

correspondiente pone en evidencia que es la autoridad administrativa la

obligada a dar cumplimiento a lo resuelto en sede arbitral y no lo

contrario.

149. También hace mención a lo establecido en el artículo 289 del Texto Único

Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el cual


54

establece que “el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa

juzgada y se ejecuta como una sentencia”. Es así que la vinculación

viene de lo resulto por la autoridad jurisdiccional y no de lo resuelto por

un órgano administrativo.

150. El MINISTERIO con respecto a este punto sostiene los mismos

argumentos sostenidos en el punto controvertido III.2.1. a).

151. El Tribunal Arbitral considera que los fundamentos en relación a la

competencia de de los árbitros en relación a la reconvención son los

mismo ya desarrollados en el punto III.1, en particular el literal a), es decir

los párrafos 90 al 110 del presente Laudo, que se entienden reproducidos

en esta sección.

152. Así, el Tribunal Arbitral es competente para pronunciarse sobre las

pretensiones planteadas en la reconvención debido a lo establecido en el

artículo 41 inciso b) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (Ley 26850) y a lo establecido en la cláusula décima octava del

CONTRATO.

153. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa, y por tanto el

Tribunal es competente.

e) De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior: ¿cuál sería el

alcance de la incompetencia del Tribunal?

154. Dada que la respuesta a la pregunta d) anterior es afirmativa, carece de

objeto pronunciarse sobre esta pregunta.


55

155. En consecuencia las cuestiones previas planteadas contra la

Reconvención son declaradas INFUNDADAS.

III.2.2. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCION.

1. Pretensión Reconvencional: Que se declare la nulidad del Contrato por

causal preexistente al momento de su celebración al (1) haberse celebrado

con un Consorcio inexistente que al 28 de diciembre del 2006 (fecha de la

firma del contrato) no había sido formalizado ni contaba con la personería

especial respectiva y al (2) desprenderse así de lo resuelto en el Tribunal

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución No. 1017-2007-

TC-S3);

a) ¿Se ha acreditado que a la firma del Contrato el Consorcio no se había

aún formalizado? Para responder a esta pregunta se analizará:

a.1 ¿Cuál es la fecha de firma del Contrato?

156. El CONSORCIO ha manifestado que el CONTRATO habría sido firmado

el día 29 de Diciembre de 2006 como consta en la Cláusula Adicional del

CONTRATO suscrita por los representantes de ambas partes el 9 de

febrero de 2007 mediante la cual reconocieron que existió un error

material.

157. Asimismo manifiesta que el MINISTERIO no ha planteado objeción

procesal alguna contra el documento que contiene la Cláusula Adicional

del CONTRATO, al no haberlo tachado ni objetado, lo que ratifica su

validez.


56

158. El MINISTERIO manifiesta que la firma del CONTRATO no se habría

formalizado, ni mucho menos se habría presentado la documentación

completa que justificase la suscripción, constituyendo un vicio sustancial

que debe ser evaluado por el Tribunal Arbitral pues constituye un

manifiesto ilícito a las normas de transparencia y predictibilidad en los

contratos estatales.

159. En la Audiencia de Informes Orales el abogado del MINISTERIO el Dr.

Marco Martínez manifestó que:

El contrato se adjudico y se firmo el mismo día, se firmo cuando no había CONSORCIO constituido entonces como bien sabemos un vicio de nulidad no se convalida, un vicio de nulidad es nulo per se entonces cuando algo nace muerto no puede revivir después. (…..)..El CONTRATO ya era un cadáver de partida nadie puede formar un CONTRATO con un CONSORCIO que no existe.

160. El Tribunal Arbitral considera que si bien el CONTRATO figuraba como

suscrito el día 28 de diciembre del 2006, sin embargo por medio de una

Cláusula Adicional, de fecha 9 de febrero de 2007, las partes manifiestan

que habría existido un error al consignar la fecha en la parte final del

documento, debido a que el CONTRATO se suscribió realmente el día 29

de diciembre de 2006.

161. El MINISTERIO no ha acreditado con prueba alguna, que la Cláusula

Adicional adolezca de algún vicio o defecto que ocasione su ineficacia o

invalidez. Por tanto este Tribunal no puede sino reconocer el valor de la

declaración de voluntad en ella contenida y que no es otra que reflejar la

existencia de un error material en la fecha. Siendo que ello no ha sido

desvirtuado no cabe sino reconocer lo declarado en dicha cláusula, pues

de acuerdo al artículo 1361 del Código Civil: “Se presume que la


57

declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de

las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”.

162. Sobre el argumento de que no se puede convalidar un acto nulo, ello no

se aplica al presente caso pues al tratarse de la corrección de un error

material, no existió nunca una causal de nulidad del contrato. Solo se

aclara cual era la fecha real de firma del CONTRATO. Un error material

no puede acarrear, en principio, la nulidad de un acto jurídico, y en todo

caso a lo que da lugar es a la corrección de la declaración, tal como

ocurrió en el presente caso.

163. Así al existir un claro acuerdo entre el MINISTERIO y el CONSORCIO

manifestado en la Cláusula Adicional de que el CONTRATO fue suscrito

el 29 de diciembre, el Tribunal Arbitral entiende que esa es la fecha de

suscripción del contrato.

a.2. ¿Cuál es la fecha de formalización del Consorcio?

164. El CONSORCIO sostiene que fue formalizado el 29 de diciembre de 2006

oportunidad en la que se extendió la Escritura Pública del CONTRATO de

Consorcio ante la Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morán. Tal

formalización, incluso, fue más allá de lo requerido por la legislación

aplicable a la licitación pública (Decreto de Urgencia N° 024-2006) que

instituyo el proceso de selección abreviado, que solo requiere la

legalización de firmas.

165. Frente a esto el MINISTERIO sostiene que para la fecha de la firma del

CONTRATO que fue el día 28 de diciembre todavía no se habría

formalizado el CONSORCIO por lo cual no habría sido posible firmar el


58

CONTRATO. Con ello reconoce, sin embargo, que la fecha de

constitución del CONSORCIO fue efectivamente el 29 de diciembre del

2006.

166. Para el Tribunal Arbitral la fecha de formalización del CONSORCIO fue el

día 29 de diciembre de 2006. Como muestra de ello obra en el

expediente la Escritura Pública del Contrato de Consorcio otorgada ante

la Notaria Cecilia Hidalgo Morán.

167. La conclusión que se extrae de responder a las preguntas a.1 y a.2, es

que el CONSORCIO se formalizo el día 29 de diciembre de 2006, que fue

mismo día que se firmo el CONTRATO, por lo que el CONSORCIO

existía en el momento de la celebración del CONTRATO.

168. En vista de lo desarrollado en los numerales anteriores el Tribunal Arbitral

considera que se ha acreditado la formalización del CONSORCIO, no

habiéndose desvirtuado el valor probatorio de los documentos que obran

en el expediente, por lo que la respuesta a la pregunta a sería negativa,

habiéndose acreditado por tanto la existencia del CONSORCIO a la fecha

de firma del CONTRATO, es decir el 29 de diciembre del 2006.



contrato?

169. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta a) sería

negativa, sin embargo también manifiesta que en el supuesto que la

respuesta a la pregunta a) fuese afirmativa ello no determinaría la nulidad


59

del CONTRATO debido a que las causales son taxativas y deben ser

establecidas por norma con rango de ley.

170. El MINISTERIO manifiesta que la respuesta a la pregunta anterior sería

afirmativa y la consecuencia sería la nulidad del CONTRATO.

171. Para este colegiado la respuesta a la pregunta anterior fue negativa por lo

que carece de sentido que el Tribunal Arbitral resuelva este punto

controvertido al estar acreditada en el expediente la existencia del

CONSORCIO a la firma del CONTRATO.

c) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a

la posible declaración de nulidad del mismo por violación al principio de

veracidad? ¿Es aplicable supletoriamente el Código Civil al Contrato?

172. El CONSORCIO manifiesta que las normas con rango de ley aplicables al

presente CONTRATO son aquellas que se encontraban vigentes al

momento en que se efectúo la convocatoria a Licitación Pública es decir

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único

Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM con la

única modificación efectuada por la Ley 28483 y el Decreto de Urgencia

Nº 024-2006 relativo al Proceso de Licitación Abreviada.

173. Asimismo manifiesta que el Código Civil es aplicable supletoriamente al

CONTRATO como se desprende de su Cláusula Décimo Sétima. Sin

embargo no existe en ese cuerpo normativo una disposición que autorice

la declaración unilateral de nulidad de oficio del CONTRATO por la

supuesta presentación de información falsa durante el desarrollo de la

licitación pública.


60

174. El MINISTERIO manifiesta que debería de aplicarse la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones de Estado y su reglamento.

Supletoriamente sería aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo

General.

175. Asimismo con referencia a la aplicación supletoria de las normas del

Código Civil en la Audiencia de Informes Orales el Dr. Marco Martínez

abogado del MINISTERIO manifestó:

No olvidemos que el Derecho Civil debe ser tamizado cuando estamos frente al Derecho Administrativo o en Contratación Administrativa donde hay reglas mixtas como en este caso (…..). Justamente la manera de discutir la nulidad en este caso vendría a ser ojo como yo no tengo facultades entonces yo pido que sea el Tribunal quien las declare, el Tribunal obviamente hace las veces de este caso de un juzgamiento de administrar justicia puede evaluar si existe un vicio de nulidad o no. No existe mayor impedimento no veo aquí porque se dice que no se puede mas que por artículo 9 (……). No estamos frente a una controversia de Derecho Civil, quisiera recalcarlo nuevamente, aquí intervino el Estado es un contrato de la Administración que tiene pautas importantes (….) No olvidemos que la Ley de Contratación Pública establece pautas contractuales específicas pero todo lo demás queda sujeto al Código Civil

176. En consecuencia de las declaraciones antes trascritas, así como de los

escritos presentados, se puede concluir que para el MINISTERIO la

controversia materia del presente proceso arbitral es de Derecho

Administrativo y supletoriamente se pueden utilizar las normas del Código


61

Civil, sin perder de vista la especial naturaleza de la contratación

administrativa.

177. El Tribunal Arbitral considera que se deben de aplicar la versión de los

artículos 9 y 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y

su Texto Único Ordenado, sin la modificación introducida por la Ley Nº

28911, así como el artículo 202 del Reglamento de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, al ser las normas vigentes durante el proceso

de selección.

178. En segundo lugar, efectivamente el Código Civil es aplicable

supletoriamente tal como se encuentra establecido en el artículo IX del

Título Preliminar de dicho cuerpo legal19 y en la Cláusula Décimo Sétima

del CONTRATO.20 El Tribunal también reconoce que dicha aplicación

supletoria debe darse en concordancia con la naturaleza de los contratos

administrativos, a fin de no desnaturalizarlos.

179. En el presente caso es de aplicación lo establecido en el artículo V del

Título Preliminar del Código Civil21 como una causal de nulidad del

CONTRATO, es decir que será nulo el acto jurídico contrario a normas de

orden público. Asimismo se podría configurar una causal de anulabilidad

debido a un posible vicio de la voluntad en el que habría podido incurrir el

MINISTERIO, por error, de acuerdo a las normas pertinentes del Código

Civil.

19

Artículo IX: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

20Cláusula Décimo Sétima: Marco Legal del Contrato

En lo no previsto en este contrato, en el Decreto de Urgencia Nº 024-2006 y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento serán de aplicación las disposiciones pertinentes del Código Civil vigente y demás normas concordantes

21 Artículo V: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.


62

180. Efectivamente los contratos que contravengan las leyes que interesan al

orden público son nulos, lo que podría aplicarse en el presente caso si el

Tribunal Arbitral considerase que se han trasgredido normas de orden

público contenidas en las normas de contratación administrativa22. En

este caso se trataría, según lo alegado por el MINISTERIO, del artículo

202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, es decir del principio de presunción de veracidad. Este aspecto

será analizado más adelante con mayor detalle.

181. Asimismo, según el MINISTERIO, el suministro de información falsa

podría derivar en la existencia de un vicio en la voluntad en que habría

incurrido esta entidad al momento de contratar, pues lo que realmente

estaba adquiriendo era diferente a lo que esta pensaba que estaba

adquiriendo.23

182. En este caso la figuraría que podría presentarse por la supuesta

presentación de información falsa sería el error vicio el que se produce:

“cuando el proceso de formación de voluntad ha sido viciado por haberse partido de una creencia equivocada. En este caso voluntad y declaración coinciden, aunque el sujeto no habría emitido una declaración de ese tipo si no fuera por el error. Así por ejemplo si se quiere comprar un determinado cuadro por creerlo de un pintor famoso y pertenece a otro24”

22

En este aspecto Marcial Rubio opina que “el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas de ser necesario recurrir a ellas.” En: TITULO PRELIMINAR .Lima: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol III,1986, p 95.

23 Artículo 201 del Código Civil: El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.

24 ZUSMAN TIMAN, Shoschana. El Error en el Acto Jurídico. En Para Leer el Código Civil Vol. II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1988.p 56.


63

183. En consecuencia las normas aplicables son las indicadas en esta

sección, siendo aplicable de manera supletoria el Código Civil con los

alcances señalados.

d) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar

una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal? De

ser el caso, ¿La eventual falta de tipificación legal como causal de

nulidad faculta a una de las partes a violar el principio de veracidad?

¿Ampara el Derecho esta línea de interpretación?

184. En primer lugar el CONSORCIO manifiesta que el Tribunal Arbitral cuenta

con la facultad de inaplicar una norma reglamentaria cuando verifique que

contraviene una norma de rango legal. Tal atribución se deriva del control

difuso e implica, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de la

Constitución Política de 1993, que quienes ejercen función jurisdiccional,

entre los que se encuentran lo árbitros, (de acuerdo al artículo 139 de la

Constitución) deben, de existir incompatibilidad entre una norma legal y

una norma de rango inferior, preferir la primera.

185. En segundo lugar sostiene el CONSORCIO, que la vulneración al

principio de veracidad no se encontraba tipificada como causal que

permitía declarar la nulidad de oficio del CONTRATO, conforme a las

normas con rango de ley que le resultan aplicables. Por tanto el

MINISTERIO no podría declarar de oficio la nulidad basado solo en una

norma de rango reglamentario.

186. Asimismo el CONSORCIO considera que el sistema normativo no

ampara una interpretación como la expresada por el MINISTERIO en la

segunda pregunta del punto controvertido III.2.2.1.d toda vez que se trata


64

de una exigencia que emana directamente del principio de buena fe

contemplado en el artículo 1362 del Código Civil, el cual exige que los

contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de

la buena fe y común intención de las partes lo cual habría sido cumplido

por la Demandante.

187. Por su parte el MINISTERIO sostiene que no habría ninguna

contradicción entre la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

el Texto Único Ordenado y el Reglamento de esta norma existiendo una

relación de complementariedad entre estas. Asimismo, en el supuesto

caso de contradicción, el Tribunal Arbitral no tendría competencia para

inaplicar una norma relativa al orden público estatal.

188. Asimismo, según el MINISTERIO. en el presente caso no resulta

necesario calificar o declarar la nulidad por cuanto esta ya ha sido

declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

(Resolución Nº 1017-2007-TC-S3).

189. El Tribunal Arbitral considera que sí cuenta con las facultades para

inaplicar una norma reglamentaria si contraviene una norma legal. En el

expediente 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry) el Tribunal

Constitucional reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje. De allí se

deriva que el Tribunal Arbitral esta llamado a defender el principio de

jerarquía normativa que se encuentra en el artículo 138 de la Constitución

y por tanto esta obligado a inaplicar una norma reglamentaria si

transgrediese una norma de jerarquía legal.


65

190. Dicha inaplicación puede ser realizada por los tribunales arbitrales,

puesto que los mismos cuentan con autoridad e independencia

jurisdiccional. Esto último ha sido expresamente señalado por el Tribunal

Constitucional, que en la sentencia recaída en el expediente 06167-2005-

PHC (Caso Cantuarias Salaverry), donde ha indicado que la jurisdicción

arbitral se encuentra vinculada a todos los preceptos y principios

constitucionales:

“8.- Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial,

como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho” Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional” (el subrayado es nuestro)

191. Y más adelante, en la misma sentencia el Tribunal Constitucional ha

señalado que:


66

“12.- El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional” (el subrayado es nuestro)

192. En ese sentido, este colegiado considera siendo que el control difuso de

las normas por parte de las autoridades judiciales expresión de un

derecho de los ciudadanos a la correcta administración de justicia, tal

derecho también debe ser respetado y aplicado en sede arbitral al

resolver un conflicto entre las partes que han acordado someterse a

arbitraje. Así esta implícito en el acuerdo para arbitrar, que las partes

consideren que el Tribunal debe preferir la Constitución sobre las leyes y

las leyes sobre las normas reglamentarias.

193. Ello se refuerza si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional

también ha señalado que la aplicación de dicho control difuso es una

obligación en todo órgano colegiado de la administración pública. Así, el

precedente de observancia obligatoria recaído en el Expediente Nº 3741-

2004-AA/TC (Caso Ramón Salazar Yarlenque), dicha autoridad

constitucional ha indicado:

“50.- Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprende directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos: A) (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de


67

conformidad con los artículos 38., 51. y 138. de la Constitución. (…)”(el subrayado es nuestro)

194. Respecto a dicha sentencia, resulta pertinente citar la opinión brindada

por Jorge Santistevan, quien sobre ello ha manifestado que resulta

indudable que los Tribunales Arbitrales pueden y deben aplicar el control

difuso. En efecto, Santistevan ha señalado lo siguiente:

“¿Cabe entonces admitir que los árbitros ejerzan el control difuso?. Dado el precedente vinculante establecido y el desarrollo de la doctrina nacional a la que a la iniciativa de Rivarola, se sumó Hunskopf Exebio y recientemente Landa Arroyo, es indudable que en situaciones como las descritas para los tribunales administrativos, un tribunal arbitral podrá y deberá aplicar el control difuso. Nuevamente estamos ante un desarrollo de la práctica arbitral distante de los temas propiamente arbitrales que, por tratar asuntos disponibles y buscar la eficacia de una justicia célere, no suele entrar en disquisiciones constitucional. Pero también es verdad que las partes, en el Perú, lo alegan y lo solicitan por lo que conforme a la evolución reciente de la interpretación constitucional debe reconocerse la facultad de los árbitros para aplicar, mutatis mutandi, reglas similares a las que el TC ha determinado para el ejercicio del control difuso en sede administrativa”25. (el subrayado es nuestro)

195. Y más adelante agrega:

Este cambio, para quienes de partida fuimos reacios a admitir el control difuso en manos arbitrales, obliga sin duda a manejar el tema con prudencia y responsabilidad, como corresponde a quienes ejercen función arbitral por mandato de las partes que los escogen. Y supone, a nuestro juicio, que ello ha de

25

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo

contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”. En Revista Peruana de Arbitraje Nº 4. Lima: Editorial Magna. 2007, p. 42.


68

regirse directamente por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución y el artículo VI del CPCon. (…)”26.(el subrayado es nuestro)

196. En ese sentido, el Tribunal Arbitral comparte la opinión expresada por

Luque Gamero, quien citando a Caivano señala:

“De este modo, desde el momento en que se admite el arbitraje como una jurisdicción incluso con la categoría de privada, tiene que admitirse la posibilidad de que los árbitros ejerzan el control difuso. Concordamos por ello con lo manifestado por Caivano cuando señala categóricamente “(…) que si la posibilidad de plantear cuestiones de constitucionalidad es a tal punto inherente a la naturaleza de los procesos jurisdiccionales, siendo el artbitraje un proceso que reviste esa condición, no puede impedirse a los árbitros que se pronuncien sobre la cuestión. En otras palabras: si los árbitros ejercen jurisdicción (lo cual a esta altura no se discute) es evidente que no puede privárseles de la atribución de declarar la inconstitucionalidad de una norma”27. (el subrayado es nuestro)

26

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”. Op. Cit, p. 42.

Debe tenerse en cuante, en la misma línea del Artículo 138º de la Constitución, el artículo VI del Código Procesal Constitucional, indicado por Santistevan, hace referencia al Control difuso, de la siguiente manera:

“Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe

preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”

27 LUQUE GAMERO, Ricardo. El Arbitraje y el control de la constitucionalidad. En Revista Peruana de Arbitraje Nº 5. Lima: Editorial Magna. 2007, p. 132.


69

197. En síntesis el Tribunal Arbitral si cuenta con las facultades suficientes

para aplicar el control difuso como ha sido reconocido por la Constitución,

el Tribunal Constitucional y la doctrina arbitral.

198. Lo dicho, sin embargo, es independiente del hecho que la eventual

inexistencia de una causal de nulidad expresamente recogida con

referencia a la infracción del principio de presunción de veracidad

signifique que las partes en un contrato administrativo puedan incumplir

dicho principio.

199. Es por ello que el Tribunal Arbitral no avala una interpretación que

signifique que una violación al principio de presunción de veracidad no

puede motivar que se deje sin efecto un contrato. Si bien ello puede

limitar la posibilidad de declaración de oficio de la nulidad por la propia

entidad (como se verá más adelante) no impide que la entidad pueda

recurrir a la autoridad competente para que, amparándose en el Código

Civil, pueda pedirse que se deje sin efecto el CONTRATO por

contravenirse una norma de orden público o por haber incurrido en error.

Ello es lo que ha pedido el MINISTERIO en su Reconvención y será

objeto de análisis más adelante.

200. En consecuencia la respuesta a las preguntas planteadas es que (1) el

Tribunal si cuenta con la facultad de inaplicar normas reglamentarias que

vulneren una norma de rango legal; (2) la falta de tipificación legal como

causal de nulidad no significa que dicho principio pueda ser vulnerado y

que en base a la aplicación supletoria del Código Civil el Tribunal Arbitral

pueda dejar sin efecto el CONTRATO; y (3) el Derecho ampara, por

tanto, esta línea de interpretación.


70

e) En base a las respuestas dada a las preguntas c) y d) anteriores

¿Cuenta el Tribunal, en base al marco legal aplicable, con facultades


principio de presunción de veracidad?

201. El CONSORCIO sostiene que ni el Tribunal Arbitral ni el MINISTERIO

podrían declarar la nulidad de oficio dado que se trataría de una sanción

grave que para ser invocada tiene que estar expresamente prevista en

una norma con rango de ley.

202. El MINISTERIO sostiene que tanto el Tribunal Arbitral como el propio

MINISTERIO si se encuentran facultados para declarar la nulidad del

CONTRATO.

203. Efectivamente el Tribunal Arbitral cuenta con las facultades necesarias

para declarar la nulidad del CONTRATO en base del Código Civil,

debido a la aplicación supletoria de éste, de acuerdo al Artículo IX del

Título Preliminar de dicho cuerpo normativo y a lo establecido en el

CONTRATO, tal como ya ha sido analizado (ver la resolución del punto

controvertido III.2.2.1.c ). En este caso no es relevante la declaración de

nulidad de oficio por que el Tribunal debe resolver en base a un pedido

de parte del MINISTERIO planteado como pretensión en su

Reconvención, para lo cual si cuenta con facultades tal como también se

ha analizado (ver resolución del punto controvertido III.1.a, párrafos 90 a

110).


71

204. Sin embargo el Tribunal considera que el MINISTERIO no estaba

facultado para declarar la nulidad de oficio por violación de dicho

principio, tal como se desarrollara a continuación.

205. Con respecto a este punto debía determinarse primero que normas

legales son aplicables para el análisis del CONTRATO y de la posible

declaración de nulidad de este para lo cual debe de tenerse en

consideración tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

( Ley 26850) , el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 083-2004-EF) y el


(Decreto Supremo 084-2004-EF).

206. El CONSORCIO sostiene que son de aplicación lo señalado en la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el Texto Único

Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004 con la única

modificación efectuada por la Ley 28483 siendo las únicas normas con

rango de ley vigentes al momento de convocatoria del proceso de

selección en mención y a la suscripción del CONTRATO. Asimismo no

resultarían de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley No.

28911 pues entró en vigencia el 4 de marzo de 2007, varios meses

después de otorgada la buena pro.

207. Sin embargo también manifiesta que no resultaría pertinente la aplicación

del artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

dado que no se habría incurrido en ninguno de los supuestos estipulados

en el artículo 9 de ese cuerpo legal


72

208. El MINISTERIO sostiene que debería de aplicarse la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones de Estado y su reglamento.

Supletoriamente sería de aplicación la Ley del Procedimiento

Administrativo General.

209. Como ya se indico anteriormente (ver el punto controvertido III.2.2.1.c,

especialmente en los párrafos 172 al 183) el Tribunal Arbitral considera

que deben de aplicarse las versiones de los artículos 9 y 57 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado,

sin la modificación introducida por la Ley No. 28911, así como el artículo

202 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El

texto de estas normas se detallan a continuación:

Ley 26850- Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Están impedidos de ser postores y/o contratistas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;

c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refiere los literales precedentes;


73

d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;

e) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con entidades del Sector Público, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y

f) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al Proceso de Selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar."

Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso."

Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Artículo 9.- Impedimentos para ser postor y/o contratista.-

Están impedidos de ser postores y/o contratistas:


74

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo;

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;

c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;

d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;

e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes;

f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento;

g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento; y,


75

h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

Artículo 57.- Nulidad.-

El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de la presente Ley. Esta facultad es indelegable


Artículo 202.- Nulidad del contrato


76

Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del principio de presunción de veracidad. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.”

210. Las posiciones del CONSORCIO y del MINISTERIO con respecto a la

posibilidad que el Tribunal Arbitral pueda ejercer control difuso han sido

detalladas al momento de hacer referencia al punto controvertido

III.2.2.1.d de este Laudo, particularmente en los párrafos 189 al 196.

211. Como ya se explicó ampliamente (el punto controvertido III.2.2.1.d,

particularmente en los párrafos 197 al 200) el Tribunal Arbitral cuenta

con las facultades necesarias para inaplicar un reglamento que

contraviene una norma legal.

212. El CONSORCIO sostiene que no le habría sido posible al MINISTERIO

declarar la nulidad del CONTRATO en tanto que una supuesta infracción

al principio de presunción de veracidad no resultaba aplicable como

causal para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO y asimismo por

tratarse la nulidad de una sanción para que esta sea invocada necesita

estar expresamente contemplada en una norma con rango de ley. En

consecuencia el MINISTERIO no podía declarar la nulidad por carecer del

respaldo legal requerido.

213. El MINISTERIO sostiene que el ejercicio del control difuso por parte de la

autoridad arbitral de modo alguno puede ser entendido de modo ilimitado,


77

no pudiendo exceder los límites propios de la afectación de los derechos

fundamentales ni invadir facultades y/o atribuciones inherentes a la

función del Estado, tal como corresponde con la potestad de la

administración de declarar la nulidad de sus actos e incluso del

CONTRATO, en los casos previamente establecidos.

214. El Tribunal Arbitral, en ejercicio de su facultad para aplicar control difuso

o de legalidad de las disposiciones reglamentarias, considera que el

MINISTERIO excedió sus facultades legales al declarar la nulidad de

oficio del CONTRATO. El artículo 57 de la Ley de Contrataciones del

Estado claramente concede una facultad limitada para declarar la nulidad

de oficio de un contrato al señalar que “El Titular de la Entidad podrá

declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas

causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la

celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la

resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de

celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por

efectos del artículo 9 de la presente Ley.”

215. La norma excluye con claridad meridiana la declaración de nulidad de

oficio luego de la celebración del contrato y la limita solo a los casos del

artículo 9, casos que no incluyen la vulneración al principio de presunción

de veracidad. Tratándose la nulidad de una consecuencia bastante seria

y que afecta un acuerdo de voluntades, el Tribunal entiende que la

declaración de nulidad por la entidad requiere de autorización legal

expresa. Así no puede tener eficacia contractual una declaración de

nulidad que carece de facultades legalmente establecidas.


78

216. Sin embargo, en este caso, el Reglamento recoge esa posibilidad en el

artículo 202, permitiendo que la entidad declare de oficio la nulidad del

CONTRATO por vulneración al principio de presunción de veracidad. Ello

está en clara contradicción con la Ley que justamente limita esa

posibilidad solo a la causal prevista en su artículo 9. El Reglamento, al

exceder el marco de la Ley y contradecir una norma expresa, se torna en

ilegal en este extremo y es deber de este Tribunal inaplicarlo. Por tanto

este Tribunal concluye que el MINISTERIO no estaba facultado para

declarar de oficio la nulidad del CONTRATO por vulneración al principio

de presunción de veracidad, ya que el CONTRATO ya estaba celebrado.

Por ello, más allá de la naturaleza administrativa de la Resolución

Ministerial No.. 0244-2007-IN/0101 tal declaración de voluntad no surte

efectos contractuales.

217. Sin perjuicio de ello, y como se verá a continuación, incluso en el

supuesto que la norma reglamentaria fuese aplicable, las causales

invocadas por el MINISTERIO carecen de base fáctica, por lo que la

nulidad decretada de oficio hubiera carecido de eficacia contractual, al no

configurarse tampoco una violación al principio de presunción de

veracidad. En conclusión, la declaración de oficio de la nulidad por el

MINISTERIO no es contractualmente sustentable ni por forma (carencia

de facultades legales para declararla) ni por fondo (inexistencia de

violaciones al principio de veracidad como se verá a continuación).

218. Así, dando respuesta a la pregunta, el Tribunal si se encuentra facultado

para declarar la nulidad del CONTRATO a pedido de parte, no siendo

relevante si tiene o no la facultad de declararlo de oficio. Sin perjuicio de

ello, el MINISTERIO carecía de las facultades legales necesarias para


79

declarar la nulidad de oficio del CONTRATO basándose en la vulneración

al principio de presunción de veracidad.

f) De ser la respuesta a la pregunta e) anterior afirmativa ¿Se ha

acreditado que el Consorcio incumplió el principio de veracidad de

manera previa al momento de suscripción del contrato? Para estos

efectos se evaluará:

219. Siendo que el Tribunal es competente para analizar la nulidad del

CONTRATO, sin perjuicio de haber declarado que el MINISTERIO

carecía de competencia para declarar de oficio tal nulidad, corresponde

entrar a analizar el fondo de las causales invocadas en la Reconvención.

Ello a fin de determinar si corresponde que el Tribunal declare que el

CONTRATO es nulo o anulable.

f.1. ¿Cuál es la información presuntamente falsa presentada por el

Consorcio?

220. El CONSORCIO sostiene que la supuesta información falsa que se alega

ha presentado sería la contenida en el documento denominado “Promesa

Formal de Consorcio”.

221. El MINISTERIO por su parte manifiesta que la información que vulneraría

el principio de Moralidad (y la consecuente afectación al principio de

moralidad) sería: (1) la determinación del valor de las unidades; y (2) el

ocultamiento de uno de los miembros del CONSORCIO.

222. Frente a esto el Tribunal Arbitral entiende que la información

presuntamente falsa que se habría presentado sería:


80

(I) La Promesa Formal de Consorcio en la que se estableció que

las prestaciones iban a ser cumplidas por los integrantes del

CONSORCIO. Sin embargo se ha sostenido que también

participaba en el CONSORCIO, ANJOTECH dado que desde la

presentación de la promesa formal ya se había concertado la

participación de esta última. Por tanto esta empresa fue ocultada

al MINISTERIO como integrante del CONSORCIO.

(II) La propuesta económica que manifiesta un sobreprecio al que

debería haber cobrado el CONSORCIO dado el valor de las

unidades ofertadas.

f.2. ¿Esta ésta causal y los hechos que la motivan contenida ya en la

declaración de nulidad efectuada por el Ministerio al emitir la

Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101? ¿Cual sería la

consecuencia de dicho hecho?

223. El CONSORCIO manifiesta que la causal invocada fue usada

expresamente por el MINISTERIO en la Resolución Ministerial No. 0244-

2007-IN/0101, en la cual se alega una supuesta vulneración al principio

de presunción de veracidad debido a la información presentada en la

Promesa Formal de Consorcio.

224. La consecuencia de dicho hecho sería que el MINISTERIO no pueda

alegar una “nueva causal” para que el Tribunal Arbitral declare la nulidad

del CONTRATO, dado que tanto este supuesto como los hechos que lo

sustentan ya fue evaluada en la Resolución Ministerial No. 0244-2007-

IN/0101.


81

225. El MINISTERIO sostiene que si la posibilidad de declarar la nulidad

escapase a los límites de la competencia de las entidades, la declaratoria

de nulidad podría realizarse en un proceso arbitral.

226. En esa línea, en la Audiencia de Informes Orales el abogado del

MINISTERIO el Dr. Marco Martínez manifestó que:

Toda decisión del MINISTERIO incluida la nulidad es arbitrable (…)

227. En la mencionada Resolución Ministerial se declaraba la nulidad del

CONTRATO en base a la presentación de información falsa, la cual es el

sustento de la Reconvención planteada por el MINISTERIO.

228. El Tribunal Arbitral considera que si bien los hechos que motivaron la

Resolución Ministerial No. 0244-2007-IN/0101, son materia de discusión

en el presente proceso arbitral, ello no configuraría ningún problema ni

impedimento dado que es un tema que se encuentra dentro de las

competencias de los árbitros. El hecho que este Tribunal considere que el

MINISTERIO carece de facultades para declarar la nulidad del

CONTRATO por faltas al principio de presunción de veracidad, no

significa que los árbitros no puedan pronunciarse sobre las

consecuencias del incumplimiento a este principio en torno a la validez

del CONTRATO, tal como ya ha sido analizado en este Laudo ( ver el

punto controvertido III.1.a) si una de las partes así lo solicitara

229. Así, dando respuesta a la pregunta, si bien es cierto que la Resolución

Ministerial No. 0244-2007-IN/0101 si se pronunció sobre la causal de

incumplimiento al principio de presunción de veracidad, dado que este


82

Tribunal ha considerado que ello carece de eficacia contractual por

carecer el MINISTERIO de facultades para efectuar dicha declaración,

ello no afecta las facultades del Tribunal para pronunciarse sobre el fondo

de la nulidad solicitada por el MINISTERIO al formular su Reconvención.

f.3 ¿Se ha acreditado que la información a la que se refiere la

pregunta f.1. anterior sea efectivamente falsa?

230. El CONSORCIO sostiene que en ningún momento se ha acreditado, a

través de un pronunciamiento definitivo, con arreglo a Derecho, que la

información a la que se refiere la pregunta contenida en el literal f.1 sea

falsa o inexacta, emitiendo solamente un pronunciamiento del Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado que esta siendo cuestionado

judicialmente en un proceso Contencioso Administrativo.

231. Asimismo manifiesta que el documento que el MINISTERIO señala como

falso (la “Promesa Formal de Consorcio”) se trata de un documento que

contiene compromisos que las partes intentarán ejecutar en el futuro por

lo que la información en el contenida no puede ser verdadera o falsa, sino

que se trata de una simple promesa.

232. Frente a esto el MINISTERIO hace referencia al pronunciamiento del

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución Nº

1017-2007-TC-S3) cuyos efectos no son suspendidos por la interposición

de una demanda contencioso administrativa excepto si se hubiera

concedido una medida cautelar lo que no habría acontecido en el

presente caso.


83

233. Los hechos presuntamente falsos serían, como ya se indicó, (1) un

supuesto sobreprecio; y (2) la participación de un miembro oculto del

CONSORCIO.

234. El Tribunal Arbitral considera, en primer lugar, que con referencia al

supuesto sobreprecio que habría existido en la oferta del CONCORCIO,

este hecho no puede constituir una información falsa debido a que el

precio se encontraba dentro de los márgenes establecidos en las bases

del proceso de licitación y no existía ningún principio o regla según la cual

se pueda determinar la veracidad o no de un precio.

235. Los precios no son ni ciertos ni falsos. Son solo consecuencia de

manifestaciones de voluntad que reflejan la intención de cobrarlos o

pagarlos, y se vuelven parte del contenido del CONTRATO una vez que

la oferta es aceptada por la contraparte. Un precio será alto o bajo según

el punto de referencia que puede variar según diversos criterios y

conceptos. Que una tienda venda regularmente a un precio y le venda a

un cliente particular a un precio distinto, no convierte ese precio en falso,

solo lo convierte en un precio distinto.

236. Por otra parte no existe disposición ni en las disposiciones legales, ni en

las bases, ni en el CONTRATO que indique que el ofertante está limitado

por los precios que pueda ofrecer en otras circunstancias distintas. Es la

competencia y no una inexistente veracidad del precio, lo que constituye

un parámetro o un límite. El que el proceso de selección no se haya

desarrollado, por diversas circunstancias, de una manera suficientemente

competitiva, no convierte el precio en falso ni en verdadero, y no hay, por

tanto, falta a ningún principio de presunción de veracidad.


84

237. El error en la posición del MINISTERIO está en conceptualizar el valor

como algo objetivamente determinable. No existe una regla única de

medición de valor. Cada individuo tiene su propia escala de valores, y en

consecuencia dos valorizaciones de dos personas diferentes no pueden

ser comparadas entre si, como dos valorizaciones del mismo bien

llevadas a cabo por la misma persona pero en momentos o

circunstancias diferentes, tampoco pueden ser comparadas entre ellas

como para llegar a la conclusión que una es falsa y la otra verdadera.

238. Para efectos de entender la teoría del valor es pertinente revisar el

trabajo de Benegas Lynch en el que describe las distintas formas de

entender el valor.28 Aquí nos limitaremos a un análisis más breve sobre el

particular.

239. Una posición excesivamente simple de valor, y que parecería encontrarse

implícita en la teoría del MINISTERIO, parte de la idea de la reciprocidad

en el intercambio. Para esta posición el valor de lo que se entregaba

debe ser equivalente al valor de lo que se recibe. De allí se deriva la

teoría del “precio justo”, es decir, que existe un precio que cada cosa

tiene en justicia.

240. De esta posición se deriva la idea que hay un valor objetivo que puede

ser determinado por un tercero en toda transacción. Esta teoría pierde de

vista un concepto importante: las partes intercambian para obtener una

ganancia. Esto quiere decir que están dispuestos a pagar menos que la

valorización que tienen de un bien para así obtener como ganancia la

diferencia entre su propia valorización y el precio pactado. Si los bienes

que se intercambian valieran igual para las partes, el intercambio

28

Benegas Lynch, Alberto (hijo). “Fundamentos de Análisis Económico”. Undécima edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. p 63-72.


85

carecería de sentido. Solo la existencia de valores diferentes para cada

parte explica por que las personas intercambiamos cosas.

241. Dada la imposibilidad de explicar el valor en términos de reciprocidad de

intercambios, se formuló una posición que es ampliamente difundida,

incluso en nuestros días, y que también parte de una concepción objetiva

de valor. Para esta posición, el valor es la sumatoria del costo de todos

los elementos que intervienen en la producción de un bien. Las cosas

valen lo que cuesta producirlas. Esta posición adolece sin embargo del

mismo problema. Si las cosas valen lo que cuestan ¿cómo se puede

explicar que un empresario incurra en los costos de producir un bien si no

es entendiendo que puede encontrar a alguien que asigne a dicho bien

un valor superior? De la diferencia entre lo que esta persona está

dispuesta a pagar y lo que al empresario le costó producir el bien se

deriva la ganancia. Los precios no se determinan sólo por condiciones de

oferta (costos) sino por condiciones de demanda (preferencia de los

consumidores, limitaciones presupuestarias de los mismos, condiciones

de competencia, etc.).

242. El problema de entender el valor en términos objetivos es que se pierde

la perspectiva de que valor es en sí mismo subjetividad. En realidad el

valor es determinado en parte por la utilidad, entendiendo por esta la

capacidad que el sujeto ve en un objeto determinado para satisfacer sus

necesidades en un lugar y espacio definidos. Pero la utilidad sola no

puede explicar todo el problema del valor.

243. En realidad la mejor explicación para la teoría del valor es la teoría de la

utilidad marginal en que la utilidad tiene sentido en relación a la escasez,

entendiendo por escasez el significado de determinada cantidad para


86

determinado individuo en determinada circunstancia. Es ello, lo que

vincula la escasez a la utilidad. Esto explica por que una cosa no vale

igual ni entre individuos distintos ni para un mismo individuo en todas las

circunstancias.

244. En términos sencillos el valor es lo que cada persona valoriza en cada

oportunidad y circunstancia. Por ello un mismo bien puede tener valores

totalmente distintos.

245. Toda valorización es efectuada por un individuo en base a sus

preferencias, en determinadas circunstancias y en atención a sus

limitaciones presupuestarias. Esto se ve impactado por las condiciones

de competencia. Pero la subjetividad del valor explica por que no hay

precios falsos o verdaderos y más bien por que pueden haber muchos

precios distintos para un mismo bien.

246. Esta idea esta recogida como regla general del valor contractual en

nuestro Código Civil y no es otra cosa que el principio de autonomía de la

voluntad contemplado en el artículo 1361, según el cual “Los contratos

son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”, en otras palabras

que es el acuerdo de voluntades el único referente para hacer legítimo o

no un valor contractual y por tanto un precio. Salvo situaciones realmente

excepcionales como la lesión o la excesiva onerosidad de la prestación

(ninguna de las cuales es discutida ni es objeto de este arbitraje) el valor

es lo que las partes pactaron, y el mecanismo de selección usado por el

MINISTERIO arrojó el valor que, en ejercicio de la autonomía de la

partes, quedo recogido en el CONTRATO. Ese es el valor cierto del

CONTRATO que excluye toda discusión sobre la veracidad o no del

precio ofertado, aceptado, y por tanto pactado.


87

247. En esa línea este Tribunal Arbitral tiene claro que no existe una infracción

al principio de presunción de veracidad por el hecho que el precio

ofertado a el MINISTERIO sea distinto al precio que las empresas

integrantes del CONSORCIO hayan colocado al mismo bien en

circunstancias o momentos distintos.

248. En segundo lugar el Tribunal analizará si existió una supuesta

participación encubierta de ANJOTECH dentro del CONSORCIO y cuales

serían las consecuencias de esto para la validez o eficacia del

CONTRATO.

249. Las empresas integrantes del CONSORCIO, establecieron las

obligaciones que pretenden asumir frente al MINISTERIO en el

documento llamado “Modelo de Promesa Formal de Consorcio”. A

continuación se incluye un extracto relevante de dicho documento:


88

250. Por su parte, en el Acuerdo “Modalidad de Contratación de Fabricación

de Patrulleros Incluido Equipamiento” celebrado el 15 de Diciembre de

2006 entre las empresas que conforman el CONSORCIO y ANJOTECH,

se estableció que las obligaciones a las que se comprometía esta última

eran:


89

251. De la lectura de los documentos reseñados queda claro que ANJOTECH

ejecutaría determinadas prestaciones necesarias para que el

CONSORCIO pudiera cumplir con el CONTRATO. Sin embargo el

Tribunal también tiene claro que el hecho de aportar o ejecutar algunas

prestaciones no convierte a ANJOTECH en un miembro oculto del

CONSORCIO. Es muy común que un contratista tenga que contratar

prestaciones o bienes con terceros para poder cumplir con sus

obligaciones. No es de esperar que una entidad asuma que

absolutamente todos los bienes y servicios que conforman las

prestaciones a entregarse o a ejecutarse o que son necesarias para dicha

entrega o ejecución, serán fabricados o prestados por el contratista.

252. En esa línea el Tribunal tiene claro que la ejecución de ciertas

prestaciones por terceros tiene que ser evaluadas bajo reglas de

razonabilidad, sobre todo considerando si ello afecta el derecho del

MINISTERIO que las prestaciones sean ejecutadas bajo cierta calidad y

responsabilidad de los integrantes del CONSORCIO.

253. El Tribunal Arbitral considera que debe evaluar el alcance de las

prestaciones a las que se ha comprometido ANJOTECH dentro de los

alcances del CONTRATO suscrito entre el CONSORCIO y el

MINISTERIO. Para ello debe definir cual era la naturaleza del acuerdo

celebrado entre estas empresas para determinar si se trataría de una

subcontratación29, si efectivamente ANJOTECH ejecutaría cantidades y

29

El artículo 208 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que ciertos límites para la subcontratación y asimismo exige la necesidad de solicitar una autorización.

Artículo 208.- Subcontratación

Salvo prohibición expresa prevista en el presente Reglamento, en las Bases o en el contrato, el

contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, siempre que:


90

calidades de prestaciones que lleven a que en la práctica debió de

considerarse como una empresa miembro del CONSORCIO por que se

estaría traicionando una legítima representación hecha por el

MINISTERIO o, por el contrario, si se trataba simplemente de un mero

contrato de suministro con un proveedor. A continuación el Tribunal

Arbitral pasará a estudiar estas posibilidades.

(i) La Subcontratación.

254. La doctrina define a la subcontratación en el ámbito administrativo30

como:

“un contrato de derecho privado, por el cual el contratista de la Administración encomienda una parte de las obligaciones que ha asumido que ejecutara las prestaciones por cuenta y orden del primero”

255. Las razones por las cuales las diversas empresas recurren a la

subcontratación, es simplemente debido a que no cuentan con todos los

1) La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con

facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado;

2) Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del sesenta por cien (60%) del monto del contrato original;

3) En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los subcontratistas nacionales; y

4) El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado;

Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado precedentemente, es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la Entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a la Entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla sus obligaciones será sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado .Las subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las micro y pequeñas empresas.

30 Héctor Masnatta citado por DROMI, Roberto. Licitación Pública. Lima: Gaceta Jurídica,2006, p 643.


91

elementos para realizar las prestaciones a las que se han comprometido

por lo que deben recurrir a terceros para que puedan cumplir con

satisfacer el interés del acreedor. Es decir que:

El subcontrato propiamente dicho es ese segundo contrato, resultado de una específica utilización por el contratante intermedio (parte de ambos contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal.31

256. El legislador, al momento de desarrollar el régimen de contratación

estatal, fue consciente de que las empresas ganadoras de la buena pro

iban a recurrir a este mecanismo. Por ello reguló el procedimiento que

deberían seguir en el artículo 208 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

257. Sin embargo debe hacerse mención a que no todo contrato que celebre

un contratista con un tercero tiene la calidad de subcontratación:

(….) los contratos que pueda o deba realizar el contratista intermedio para cumplir con sus prestaciones, en principio no constituyen una modalidad de subcontrato, sino la actividad ordinaria del proveedor o contratista para poder cumplir con sus prestaciones (…)32

258. En este punto cabe hacer mención hacer mención a las Resolución Nº

1061/2003.TC-S1 del Tribunal del Consucode en la cual se sostiene que

no constituye subcontratación el aprovisionamiento de los bienes de otras

empresas dado que la prestación debida era el suministro y no la

producción del bien:

31

LOPEZ VILAS, Ramón. El Subcontrato. Madrid: Tecnos,1973, p 193. 32

MORON, Juan Carlos. La Subcontratación de Contratos Administrativos. En Derecho y Sociedad Nº 26.2006. p 240.


92

3. “De los términos contractuales del compromiso suscrito entre Textiles Los Rosales S.A.C. y la Entidad queda claro que la calidad de fabricante era irrelevante para efectos del debido cumplimiento de las obligaciones contraídas, puesto que no se había contratado la fabricación u elaboración de gasas quirúrgicas, sino el debido abastecimiento de ellas, dentro de las adecuadas condiciones de calidad e higiene inherentes a la naturaleza del producto.

En este sentido, la firma habría incurrido en un supuesto de subcontratación si hubiese encargado a terceros el abastecimiento de dichas gasas quirúrgicas a ESSALUD, es decir si hubiese delegado en otros, total o parcialmente, la entrega de los productos materia del contrato de tal manera que aún siendo la firma adjudicataria de la Buena Pro - obtenida conforme a las cualidades exigidas en las Bases-, sea otro el que satisfaga el suministro pactado.

4. Una interpretación contraria a lo expuesto en el acápite anterior, nos llevaría al absurdo de identificar el contrato de suministro con la obligación del suministrante de participar en todas y cada una de las etapas de elaboración del bien que vende, hecho que no se condice con la naturaleza de dicho contrato ni mucho menos con el carácter interdependiente de las cadenas de producción o del uso de materias primas o componentes que no necesariamente deben tener un mismo origen. De este modo, y sólo por citar algunos ejemplos, habría que exigir que aquellos que suministren automóviles, maquinarias o vestimenta, sean los fabricantes de dichos productos y que hayan elaborado cada uno de sus componentes. ( el subrayado y resaltado es nuestro)

259. Debe notarse que en la Resolución se usa como ejemplo precisamente

automóviles, en un sentido que deja entender que no puede exigirse a

quien se obligo a suministrar dichos bienes, que tenga que haber

participado íntegramente en la fabricación o instalación de todos y cada

uno de sus componentes y elementos que conforman el bien. Y este


93

Tribunal Arbitral estima que la misma idea se puede aplicar a la entrega

de patrulleros.

260. Para determinar si efectivamente las obligaciones asumidas por

ANJOTECH hacían que esta fuera una subcontratista tiene que

analizarse si la naturaleza del compromiso asumida por esta frente a las

empresas miembros del CONSORCIO cumplía con las características de

una subcontratación.

261. Las características de la subcontratación son que33:

- Es un contrato dependiente unilateral y funcionalmente del contrato base en una conexión contractual presente permanentemente desde su inicio. - Es un contrato lógica y cronológicamente sucesivo en el tiempo al contrato base y coexisten simultáneamente. - Posee el mismo contenido económico, naturaleza y objeto que el contrato base.

262. La última de las características de la subcontratación establece que el

subcontrato debe tener una naturaleza homogénea la cual se refiere al

especto cualitativo mas no al cuantitativo. En este sentido a lo que se

obligo al CONSORCIO fue a la entrega de patrulleros, lo cual lógicamente

contenía actividades accesorias que definían los componentes y la forma

adecuada en la que deberían de entregarse los bienes. La pregunta a

responder sería ¿La naturaleza del contrato celebrado con ANJOTECH

sería la misma que la del CONTRATO de manera que se pueda entender

que las prestaciones del subcontratista reemplazaban el cumplimiento de

las obligaciones del subcontratante?

33

MORON, Juan Carlos. Op. Cit. Loc. Cit. p 239.


94

263. Comparando las obligaciones a las cuales se han comprometido las

empresas miembros del CONSORCIO en la Promesa Formal y a las que

se obligo ANJOTECH en el marco del contrato celebrado con estas

empresas, se puede decir que estas no comprenden la totalidad de las

que asumió Maquinarias Nacional del Perú S.A. (en adelante MANASA).

Se refieren solo a las referidas al rubro 15 (equipamiento policial) y 16.1

(equipamiento adicional). ANJOTECH no se ha comprometido a cumplir

con el rubro 12 (carrocería), rubro 13 (los equipamientos y dispositivos),

el rubro 14 (los colores), etc.

264. A ello hay que añadir que la propia Promesa Formal de Consorcio señala

que MANASA tenía entre sus obligaciones “Contratar el suministro de

los accesorios de los automóviles patrulleros….” lo que claramente

significa que estaba autorizado a contratar la adquisición de dichos

bienes con terceros desde un inicio. Y eso es precisamente lo que hizo

con ANJOTECH. De los propios documentos contractuales se derivaba

que existirían proveedores de bienes distintos a las empresas integrantes

del CONSORCIO.

265. Es así que el Tribunal Arbitral considera que el acuerdo celebrado entre

el CONSORCIO y ANJOTECH no era una subcontratación dado que esta

última se comprometía a comprar e instalar ciertos equipos pero no la

totalidad, ni una parte sustancial de estos. La adquisición del resto de los

equipos y su instalación correrían por cuenta de MANASA. Es decir el

contrato de ANJOTECH versaría sobre suministro de algunos bienes

accesorios y la realización de parte de los servicios accesorios. No

constituye la ejecución de prestaciones sustanciales del CONTRATO ni

conduce a traicionar la confianza depositada en MANASA para asumir la


95

responsabilidad y contar con la experiencia necesaria para ejecutar el

CONTRATO.

266. Sostener que el MINISTERIO se vería perjudicado por que ANJOTECH

ejecutaría a sus espaldas una serie de prestaciones no es algo que el

MINISTERIO hubiera alegado y menos aun demostrado. No hay una

explicación clara de por que la ejecución por parte de ANJOTECH de

ciertos elementos accesorios significaría que el MINISTERIO recibiría

algo distinto a lo que se comprometió el CONSORCIO. Si las actividades

a cargo de ANJOTECH eran de naturaleza tal que su no ejecución por

parte de MANASA desvirtuarían los fines del CONTRATO, el

MINISTERIO debería haberlo demostrado para así acreditar que se

estaría vulnerando el orden público o que había sido inducido a un error

esencial en el acto jurídico que celebró.

267. Así un error esencial es uno que hubiera llevado a no celebrar el contrato

o celebrarlos en términos diferentes. El MINISTERIO no ha demostrado

que esa sea la situación.

268. En adición a ello, la responsabilidad asumida por ANJOTECH no sería

oponible al MINISTERIO debido a que el tercer párrafo del artículo 20734

del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

establece que los integrantes de los consorcios serán solidariamente

responsables por el incumplimiento frente a la entidad. Por tanto no solo

34Artículo 207: Consorcios

(…..) Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados (…)


96

no se ha acreditado que la ejecución por MANASA de las prestaciones

encargadas a ANJOTECH era esencial para el MINISTERIO y sus

intereses o para el orden público, sino que tampoco se ha demostrado

que ello haya sido una estrategia para evadir las responsabilidades

asumidas por MANASA o los demás integrantes del CONSORCIO en el

CONTRATO.

269. En consecuencia al no tratarse de una subcontratación no habría ninguna

obligación de solicitarle autorización al MINISTERIO para poder proceder

a contratar con ANJOTECH.

270. Incluso en el supuesto negado que se considerara al contrato celebrado

entre las empresas que integran el CONSORCIO y ANJOTECH se

tratase de una subcontratación, este hecho no habría configurado un

supuesto de violación al principio de presunción de veracidad. Ello debido

a que, en primer lugar, dentro de las Bases de la Licitación Pública por

PSA Nº 002-2006-IN-OGA no existía ninguna obligación de revelar una

posible subcontratación o la firma de un mero contrato de suministro a

favor del adjudicatario de la buena pro que lo ayudará a cumplir con las

obligaciones a las que se habría comprometido antes o simultáneamente

a la celebración del CONTRATO.

271. En segundo lugar por que, a pesar de que el contrato de ANJOTECH

tuviese fecha anterior al otorgamiento de la buena pro, todavía no había

surgido legalmente la obligación de pedirle la autorización al MINISTERIO

para que se pudiera emplear a ANJOTECH como subcontratista según lo

establecido en el artículo 208 del Reglamento.


97

272. Se desprende del interrogatorio realizado en la Audiencia de fecha 7 de

marzo de 2007 de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del

Congreso de la República al Sr. Esly Salinas Chávez – Gerente de

Ventas de ANJOTECH los siguientes hechos:

(i) Hasta esa fecha habían llegado al Perú 420 vehículos,

los cuales deberían de ajustarse a las especificaciones

técnicas.

(ii) Habrían girado facturas por montos dinerarios recibidos

por el CONSORCIO los cuales emplearon en la

importación de los equipos que se instalarían en las

camionetas.

Ello se desprende del siguiente extracto del interrogatorio:


98

273. Es decir que si bien ANJOTECH había facturado parte de las

prestaciones, se encontraba realizando una mera importación de los

equipos de luces que, además, se trataba de una contratación autorizada

por la Promesa Formal de Consorcio, tal como se analizó. Sin embargo

todavía no había empezado a ejecutar las otras obligaciones a las que se

habría comprometido, por lo que en el supuesto negado que

estuviéramos ante una subcontratación, no podía exigirse al

CONSORCIO que contará con la autorización al MINISTERIO. Solo se

incumpliría lo indicado en el artículo 208 del Reglamento de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado si un subcontratista ejecutara

prestaciones no delegables sin la autorización de la entidad. Incluso si se

considerará la instalación de los equipos (dado que la adquisición de los

mismos ya estaba autorizada por la propia Promesa Formal de Consorcio

aceptada por el MINISTERIO), esta no se había iniciado.

274. En otras palabras, incluso si se considerará que existió una

subcontratación, el no comunicar al momento de suscribir el CONTRATO

que se ha subcontratado o se piensa subcontratar a alguien, no

constituye una falta a la verdad. La infracción sería ejecutar prestaciones

contractuales sin recabar previamente la autorización de la entidad. Y de

ser así, la consecuencia no sería la nulidad del contrato (que hubiera sido

celebrado validamente), sino la aplicación de las sanciones previstas para

la subcontratación no autorizada. Todo ello sin perjuicio que, como se

dijo, en opinión del Tribunal Arbitral no estamos frente a un subcontrato,

sino frente a la contratación suministros y servicios accesorios de un

tercero proveedor.

(ii) ANJOTECH como miembro del CONSORCIO


99

275. Con referencia al hecho de que ANJOTECH fuese parte del

CONSORCIO cabe mencionar que, si bien en la Cláusula Primera de la

Minuta de constitución del CONSORCIO se había escrito “ANJOTECH”,

no se le hace mención en ningún otro punto de dicho documento por lo

que el Tribunal Arbitral considera que se trataría de un simple error. En

ese sentido es mucho más importante analizar el verdadero contenido de

las obligaciones asumidas con ANJOTECH y su relación con EL

CONTRATO.

276. La decisión sobre quienes integrarían el CONSORCIO es una que

proviene de la voluntad de las partes, pudiendo integrarlo ya sea

ANJOTECH, MANASA o GILDEMEISTER. Para determinar que la

participación de ANJOTECH afecta la validez del CONTRATO debería

demostrarse que omitir la información de la participación de ANJOTECH

significa afectar el orden público o inducir al MINISTERIO a un error

esencial. Si ese perjuicio no existe, el Tribunal no aprecia donde puede

estar una afectación que justifique una nulidad o una anulación.

277. Como ya se señaló al desarrollar el tema de la subcontratación el criterio

del Tribunal es que se trata de un simple contrato civil con un proveedor

para el suministro de bienes o prestación de algunos servicios accesorios

para poder cumplir con las prestaciones a las que se había comprometido

el CONSORCIO, sin que ello signifique la ejecución por terceros de sus

obligaciones. Si ello es así, el Tribunal no aprecia como podría

considerarse que ANJOTECH fue parte oculta del CONSORCIO. El

Tribunal reitera que no ve como ello perjudicaría o afectaría al

MINISTERIO.


100

278. Como ya se indicó el alcance de las obligaciones a las que se había

comprometido MANASA en la Promesa de Consorcio son mucho más

amplias que las prestaciones accesorias o complementarias que debería

cumplir ANJOTECH en el marco del Acuerdo celebrado con el

CONSORCIO. Por ello si dicho vinculo no llega a ser una

subcontratación, menos aún se le puede considerar a ANJOTECH como

integrante oculto del CONSORCIO.

279. Tampoco modifica la percepción del Tribunal sobre el problema la forma

pactada para el pago a ANJOTECH por los bienes y servicios que se

comprometió a suministrar. El hecho que se le pague por el valor unitario

de los bienes o servicios o como una participación en los beneficios de la

ejecución del CONTRATO es algo que se encuentra dentro de la

autonomía privada de las partes. Ello no afecta además los intereses del

MINISTERIO. La forma como se le pague a ANJOTECH no afecta la

confianza que el MINISTERIO pueda tener en quien ejecuta que parte del

CONTRATO. Si ANJOTECH podía ejecutar las prestaciones que ejecutó

sin afectar al MNISTERIO, el Tribunal no aprecia como la forma en que el

CONSORCIO le paga puede hacer alguna diferencia o generar algún

perjuicio, ya que ello no afecta la contraprestación que tenía que pagar el

MINISTERIO por el CONTRATO.

(iii) Contrato Civil

280. Teniendo en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Arbitral en los párrafos

numerados del 254 al 269 queda claro que el contrato entre las empresas

miembros del CONSORCIO y ANJOTECH se trataría de un vínculo

meramente civil que versaría sobre un suministro de bienes y la

realización de parte de los servicios accesorios para ser integrados a los


101

bienes objeto del CONTRATO. Significa no que ANJOTECH entregaría

los patrulleros, sino que solo suministraría bienes o servicios que se

integrarían a tales patrulleros.

281. En consecuencia no habrían existido vicios que pudiesen producir una

causal de nulidad del CONTRATO suscrito entre el CONSORCIO y el

MINISTERIO.

282. En consecuencia, dando respuesta a la pregunta f.3, a criterio del

Tribunal no se ha acreditado que la no presentación de información

relativa al precio ofertado o a la participación de ANJOTECH signifique

que se presentó información falsa y que por tanto se haya violado el

principio de presunción de veracidad. Por tanto la respuesta a la pregunta

es negativa.

f.4 ¿Cuál es la relevancia para efectos de la nulidad del Contrato

que no se haya indicado como integrante del Consorcio a la

empresa Anjotech S.A.C.?

283. El CONSORCIO sostiene que este hecho no tiene relevancia para

efectos de la nulidad del CONTRATO, porque no se encuentra tipificado

dentro de las causales de nulidad y porque en ningún momento

ANJOTECH formo parte del CONSORCIO siendo solamente un

proveedor.

284. Por el contrario, la posición del MINISTERIO es que dicho hecho acarrea

la nulidad del CONTRATO, no pudiendo el Tribunal Arbitral cuestionar el

hecho de que existió información falsa por que ello ya fue determinado

por el Tribunal de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Así, como


102

señaló el abogado del MINISTERIO, el Dr. Marco Martínez, al ser

preguntado por el Tribunal:

Presidente del Tribunal Arbitral: El Tribunal Arbitral si puede pronunciarse sobre si existe o no nulidad pero no podría calificar si existe o no falsedad ¿Esa es la posición del MINISTERIO? MINISTERIO: Correcto eso es lo que hemos sostenido.

285. Es así que el MINISTERIO considera que no cabe que el Tribunal Arbitral

evalué la existencia de la falsedad de la información, pues eso ha sido

determinado en la Resolución Nº 1017-2007-TC-S3.

286. Como ya se indicó en el punto anterior, dicha omisión no tiene relevancia

para la declaración de nulidad del CONTRATO pues el Tribunal considera

que, efectivamente, no estamos frente a un integrante oculto del

CONSORCIO, sino simplemente frente a un proveedor de bienes y

servicios accesorios. Por ello no se ha acreditado que existió ninguna

vulneración a normas de orden público ni existió un error esencial por

parte del MINISTERIO.

f.5. ¿Cuál es la relevancia de la decisión adoptada por el Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución No.

1017-2007-TC-S3 para efectos de la decisión que debe adoptar

el Tribunal?

287. Según el CONSORCIO no posee relevancia en tanto lo resuelto en dicha

Resolución Administrativa no constituye materia de discusión en el

presente arbitraje.


103

288. El MINISTERIO manifiesta que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3 ya se

ha pronunciado sobre una serie de hechos, los cuales no pueden ser

materia de evaluación por el Tribunal Arbitral como es el caso de la

presentación de información falsa, por lo que se ha sancionado a las

empresas miembros del CONSORCIO.

289. La Resolución Nº 1017-2007-TC-S3 recaída en el expediente Nº 753-

2007-TC le sirve al Tribunal Arbitral simplemente como un medio

probatorio y sus criterios pueden ser apreciados y evaluados al decidir.

Pero para efectos de resolver la controversia contractual surgida, tal

como se ha analizado detalladamente en el punto controvertido III.1.a y

en especial en los párrafos 95 al 99 del presente Laudo, lo decidido en la

referida Resolución, en cuanto a la calificación de hechos y derechos en

ella contenida, no es vinculante para la presente decisión.

290. Por tanto la respuesta a la pregunta es que su relevancia se limita a la de

ser un medio probatorio que contribuye a la comprensión de los hechos

por parte del Tribunal, pero carece de efecto vinculante para la emisión

del presente Laudo.

f.6. ¿Cuál es la relevancia que la Resolución No. 1017-2007-TC-S3

se encuentre impugnada judicialmente? ¿Afecta ello la

competencia del Tribunal?

291. El CONSORCIO manifiesta que la decisión arbitral no podrá pronunciarse

respecto de aquellos temas que se encuentran comprendidos en el

proceso contenciosos administrativo.


104

292. A su vez el MINISTERIO sostiene que el hecho que la Resolución en

cuestión este siendo impugnada no ocasiona que sus efectos sean

suspendidos, es decir el hecho que se haya sancionado a las empresas

miembros del CONSORCIO por presentar información falsa no ha dejado

de surtir efectos.

293. Como el Tribunal Arbitral ha manifestado al responder al punto

controvertido f.5, la Resolución aludida es simplemente un medio

probatorio. El Laudo que emita este Tribunal de ninguna manera

resultara vinculante para la autoridad judicial que esta analizando un

tema distinto, es decir la aplicación de una sanción y no la determinación

de la existencia de una nulidad del CONTRATO.

294. En consecuencia la respuesta a la pregunta es que la existencia del

referido proceso judicial no afecta la competencia del presente Tribunal ni

le impide pronunciarse ni condiciona su actuación en el presente arbitraje.

295. En atención a las respuestas dadas a los puntos controvertidos f.1 a f.7,

el Tribunal esta en aptitud de responder a la pregunta f), es decir si se ha

acreditado que el CONSORCIO incumplió el principio de veracidad de

manera previa a la suscripción del CONTRATO. La respuesta a dicha

pregunta es negativa, es decir que el Tribunal considera que, para

efectos contractuales, no se ha acreditado que se haya incumplido con el

principio de presunción de veracidad de manera que ello pueda generar

la nulidad del CONTRATO.

g) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f) anterior ¿Cuál es la


contrato?


105

296. El CONSORCIO sostiene que la respuesta a la pregunta g) debería de

ser negativa (es decir no hay nulidad del CONTRATO) debido a que tal

hecho debió de encontrarse tipificado como una causal de nulidad del

CONTRATO.

297. Para el MINISTERIO la respuesta al punto controvertido debió ser

positiva debido a que efectivamente existió una vulneración al principio de

presunción de veracidad al presentar información falsa en la Promesa de

Consorcio.

298. Para el Tribunal Arbitral no se podría declarar la nulidad del CONTRATO

por haber transgredido el principio de veracidad. Ello por que, como ya se

ha analizado, no se ha verificado la causal aludida por lo que no es

posible declarar la nulidad ni tampoco la anulación por error.

299. En consecuencia el Tribunal decide declarar INFUNDADA la

Reconvención presentada por el MINISTERIO.

III.3. PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA.

1) Primera Pretensión Principal: Que se declare que el Ministerio no cuenta

con las atribuciones legales requeridas, provenientes de una norma con

rango de ley, para declarar la nulidad de oficio, por una supuesta

trasgresión del principio de veracidad, del Contrato de fecha 29 de

Diciembre de 2006.

a) ¿Cuáles son las normas legales aplicables al Contrato y en particular a la

declaración de nulidad del mismo por parte del Ministerio?


106

300. Este tema fue analizado y respondido al desarrollar el punto controvertido

III.2.2.1.c, tal como se desprende de los párrafos 177 al 183. Por tanto el

Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y conclusiones

allí señaladas.

b) De ser el caso ¿Cuenta el Tribunal Arbitral con la facultad de inaplicar

una norma reglamentaria por contradecir una norma de rango legal?

301. Este tema fue analizado y respondido al desarrollar el punto

controvertido III.2.2.1.d, tal como se desprende de los párrafos 184 al 200

Por tanto el Tribunal se remite para responder a este punto al análisis y

conclusiones allí señaladas.

302. En consecuencia el Tribunal ratifica en este punto su conclusión de que si

esta autorizado a inaplicar las normas reglamentarias que entren en

contradicción con una norma de jerarquía legal.

c) En base a las respuestas dada a las preguntas a) y b) anteriores

¿Contaba el Ministerio, en base al marco legal aplicable, con facultades


principio de presunción de veracidad como lo hizo mediante comunicación

de fecha 2 de Abril del 2007?

303. Este tema a fue analizado y respondido al analizar en los puntos

controvertidos III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7, tal como se desprende de los

párrafos 220 al 282. Por tanto el Tribunal se remite para responder a este

punto al análisis y conclusiones allí señaladas.


107

304. En consecuencia el Tribunal reitera su conclusión de que el MINISTERIO

carecía de facultades para declarar la nulidad de oficio del CONTRATO

por violación al principio de presunción de veracidad, por lo que dicha

declaración no surtió contractualmente los efectos de la nulidad. Ello sin

perjuicio además, que, como se analizó en el punto controvertido III.2.2.1

f3 en especial los párrafos 234 al 282 las causales invocadas no

existieron a criterio del Tribunal Arbitral.

305. Por tanto el Tribunal decide declarar FUNDADA la Primera Pretensión

Principal de la Demanda presentada por el CONSORCIO y, por tanto,

declara que el MINISTERIO carecía de facultades para declarar la

nulidad deL CONTRATO.

2)Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: De determinarse,

al resolver la Primera Pretensión Principal, que el Ministerio no tiene

facultades para declarar la nulidad de oficio del Contrato, que se declare

que carece de todo efecto legal y, por consiguiente, resulta inválida la

decisión adoptada por el Ministerio de decretar la nulidad de oficio del

Contrato.

a) De declararse fundada la Primera Pretensión Principal ¿Significa ello

que carece de todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio

notificada al Consorcio por el Ministerio el día 2 de abril del 2007?

306. El CONSORCIO sostiene que en el caso de declararse fundada la

pretensión principal el Tribunal Arbitral deberá declarar que carece de

todo efecto legal la declaración de nulidad de oficio.


108

307. Frente a esto el MINISTERIO ha manifestado que la nulidad de oficio

cuestionada en el presente proceso arbitral fue declarada válidamente.

308. El Tribunal Arbitral reitera que sus competencias se restringen al ámbito

contractual y no alcanzan el ámbito administrativo; bajo el primero y en

base a las competencias asignadas por el convenio arbitral, dado que se

declaró fundada la Primera Pretensión Principal, se entiende que no

puede surtir efectos contractuales la declaración de nulidad efectuada por

el MINISTERIO.

309. En consecuencia la respuesta a esta pregunta es afirmativa y por tanto la

declaración de nulidad no surte ningún efecto contractual.

b) ¿Ha contradicho el Estado Peruano sus propios actos al declarar la

nulidad de oficio del Contrato a pesar de haber declarado previamente y

de manera pública, que se habría acordado una reducción del precio del

Contrato y luego una resolución del contrato por mutuo disenso? Para

estos efectos deben analizase las siguientes preguntas:

310. El Tribunal Arbitral considera que no es necesario pronunciarse respecto

a este hecho dado que la declaración de nulidad del MINISTERIO ha

carecido de efectos como se ha sustentado al momento de evaluar la

Reconvención planteada por el Demandado, tal como se ha reiterado en

los puntos anteriores. Así el análisis de la doctrina de los actos propios

solo tienen sentido para evaluar si cabe privar de efectos a un acto en

principio válido pero que entra en contradicción con otro acto anterior. En

el presente caso ello no es necesario por que se ha considerado que el

acto de anulación de oficio no surtió efectos.


109

b.1. ¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de la doctrina de los

actos propios?

311. De acuerdo a lo indicado no es necesario pronunciarse con respecto a

este punto.

b.2. ¿Se cumplen los requisitos señalados al responder la pregunta b.1

en el presente caso?


este punto.

c) ¿De ser afirmativa la respuesta la pregunta b) cuales son las

consecuencias y efectos de dicho hecho en las decisiones adoptadas por

el Ministerio en el presente caso?


este punto.

314. En ese sentido, dado el carácter accesorio de esta pretensión y

considerando que se declaró fundada la Primera Pretensión Principal, el

Tribunal declara FUNDADA la Primera Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal y por tanto declara que la nulidad de oficio decretada

por el MINISTERIO no ha surtido ningún efecto contractual..

3) Segunda Pretensión Principal: Que se declare que el Consorcio no

incurrió en ningún vicio que justificara la decisión adoptada por el

Ministerio de declarar la nulidad de oficio del Contrato de acuerdo a las

normas aplicables al mismo.


110

a) ¿Ha incurrido el Consorcio en algún vicio que pueda servir de sustento

a la nulidad de oficio del Contrato?

315. Tanto el CONSORCIO como el MINISTERIO han manifestado sus

posiciones respecto a la posibilidad que la Demandante hubiese incurrido

en un vicio que justificara la declaración de nulidad por parte al momento

de pronunciarse respecto de la Reconvención.

316. Este tema ha sido analizado al momento que el Tribunal Arbitral resolvió

la Reconvención planteada por el MINISTERIO llegando a la conclusión

que el CONSORCIO no habría incurrido en ningún vicio, tal como se

aprecia en las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 y en particular en los

párrafos 230 al 282 del presente Laudo.

317. Por tanto la respuesta a esta pregunta es negativa, al no haber incurrido

el CONSORCIO en algún vicio que pueda haber dado lugar a la

declaración de nulidad de oficio efectuada por el MINISTERIO.


consecuencia legal de dicho vicio respecto de la validez del contrato?

318. Las consecuencias de la inexistencia de vicios que motivaron la nulidad

de oficio del CONTRATO serían que dicha declaración de nulidad carece

de efectos, tal como ha sustentado el Tribunal Arbitral al momento de

analizar la reconvención planteada por el MINISTERIO, en particular en

las secciones III.2.2.1.f1 al III.2.2.1.f7 Y específicamente en los párrafos

230 al 282.


111

319. En consecuencia el Tribunal Arbitral declara FUNDADA la Segunda

Pretensión Principal y por tanto declara que el CONSORCIO no ha

incurrido en ningún vicio que justifique la nulidad de oficio declarada por

el MINISTERIO.

4) Tercera Pretensión Principal: De determinarse que el Ministerio carece

de facultades legales para declarar la nulidad de oficio del Contrato y que

el Consorcio no incurrió en ninguna causal que motivara la nulidad, que el

Tribunal declare la terminación del Contrato por imposibilidad

sobreviviente en su ejecución, sin responsabilidad del Consorcio, al

resultar evidente la frustración del fin del contrato, dado que el Estado

Peruano ha declarado, su intención de no observar los compromisos a su

cargo, lo que impide de manera definitiva la ejecución de las obligaciones

asumidas por el Consorcio.

a) ¿Cuales son los requisitos legales y doctrinarios para la aplicación de

las figuras de la imposibilidad sobreviviente y de frustración del fin del

contrato y si son aplicables al mismo?

320. El CONSORCIO ha manifestado que los requisitos para aplicar la

doctrina de la frustración del fin del contrato deben de cumplirse los

siguientes requisitos:

(i) Que el contrato sea bilateral

(ii) Que el contrato tenga un fin lícito

(iii) Que se frustre dicho fin de manera definitiva por una razón no

imputable a la parte perjudicada con tal frustración.


112

321. Asimismo sostiene el CONSORCIO que en el presente caso se cumplen

con los requisitos antes mencionados. Los dos primeros requisitos se

presentan dado que se trata de un contrato bilateral entre el

CONSORCIO y el MINISTERIO. Asimismo la finalidad del contrato era

lícita pues se trataba de la Adquisición por Reposición de 469 vehículos

M1, con Carrocería SUV, para uso de patrulleros para la Dirección de

Logística de la Policía Nacional del Perú.

322. Con referencia al tercer requisito, según el CONSORCIO se ha

demostrado en el proceso en la medida que resulta de público

conocimiento que, luego de la declaración de nulidad de oficio del

CONTRATO, el MINISTERIO expresó públicamente a través del titular de

su sector su intención de no observar los compromisos a su cargo con

arreglo del CONTRATO y se llevó a cabo otro proceso de adquisición

encargado al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo con el

cual se llegaron a adquirir los vehículos que originalmente debían ser

suministrados por el CONSORCIO.

323. Frente a esta posición el MINISTERIO sostiene que no existe ni se ha

configurado un supuesto de imposibilidad sobreviniente dado que esta

figura se sustenta en impedimentos de facto de carácter irresistible tal

como ocurre en los casos de caso fortuito o fuerza mayor. Lo que se ha

producido en el presente caso ha sido un vicio grave y determinante

imputable al CONSORCIO y que ameritó la declaración de nulidad.

324. El Tribunal Arbitral considera que lo primero que debe hacer en esta

sección es delinear las figuras de la imposibilidad sobreviniente y de


113

frustración del fin del contrato para luego determinar si se puede aplicar a

la disputa materia del presente arbitraje.

a) Imposibilidad Sobreviniente

325. El Tribunal considera que el CONSORCIO ha incurrido en dos serios

errores conceptuales al plantear sus argumentos: (1) ha asimilado dos

figuras distintas (imposibilidad sobreviviente y frustración del fin) como si

fueran una sola; y (2) no ha advertido que, sin perjuicio de la confusión

anotada, ninguna de las dos figuras son relevantes al caso, por que,

como parte de la teoría de la imprevisión, su relevancia solo se da en

eventos imprevisibles y ajenos a ambas partes, siendo que los eventos

que determinan la no ejecución del CONTRATO no tienen esas

características.

326. En relación a la confusión entre imposibilidad sobreviniente y la

frustración del fin o la causa del contrato, si bien son figuras que guardan

alguna vinculación, en particular al estar entroncadas con la teoría de la

imprevisión, son diferentes. Así lo reconoce la propia opinión de experto

de Luis Diez-Picazo de fecha 26 de setiembre del 2008, presentada por el

CONSORCIO, cuando en su página 8 indica que “El concepto de

frustración guarda una gran proximidad con el de imposibilidad, pero en

alguna medida es distinto.”

327. A pesar de ello, al sustentar su pretensión el CONSORCIO solicita

“…que el Tribunal declare la terminación del Contrato por

imposibilidad sobreviniente en su ejecución, sin responsabilidad del

Consorcio, al resultar evidente la frustración del fin del contrato”

tratando ambas instituciones como si fueran parte de una sola.


114

328. La imposibilidad sobreviniente, como su nombre lo indica, es el supuesto

en el cual “el objeto del contrato era posible en el momento de su

celebración y deviene imposible en un momento posterior”35. Con

referencia a la magnitud de la imposibilidad esta debe de ser insuperable

para el deudor aun con esfuerzo máximo de su diligencia siendo

consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor,36 es decir de un evento

no previsible para ninguna de la partes.

329. De ello se deriva que debemos estar frente a un hecho ajeno a las partes,

es decir que no depende de la voluntad o decisión de ninguna de ellas.

330. La doctrina nacional establece con respecto a la imposibilidad

sobreviniente que:

No es realmente tal, esto es una imposibilidad de la prestación, desde que nació válida, sino de su ejecución aplicándose las reglas correspondientes al pago37

331. En este sentido no resulta aplicable al presente caso la teoría de la

imposibilidad derivada de la teoría de la imprevisión. Así son

universalmente aceptados distintos principios que permiten a las partes

liberarse del cumplimiento del contrato o simplemente modificar los

términos de ejecución del mismo cuando se presentan determinadas

circunstancias. Una de tales circunstancias es lo impredecible; es decir

aquello que las partes no pudieron imaginar que iba a suceder y que

35

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol I. Madrid: Editorial Civitas.,1996, p 205.

36 Para una mejor explicación de este tema ZACCARIA, Alessio. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II. En Derecho de las Relaciones Obligatorias. Lima: Jurista Editores. 2007. En este extremo el mencionado autor con respecto al caso fortuito o fuerza mayor hace mención a que se tratarían de acaecimientos naturales o por causa del propio hombre.

37 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,1991, p 317.


115

modifica la base fáctica o jurídica sobre la que se celebro el contrato. Ello

explica una serie de instituciones que constituyen excusas al

cumplimiento de los términos pactados tales como la frustración del fin

del contrato, la imposibilidad sobreviniente por caso fortuito o fuerza

mayor, la excesiva onerosidad de la prestación o la impracticabilidad

comercial.

332. En el presente caso no se podría aplicar la teoría de la imposibilidad

sobreviniente debido a que físicamente la prestación se puede cumplir.

Es factible entregarle al MINISTERIO los patrulleros materia del proceso

licitatorio y es posible que este le pague al CONSORCIO el precio

pactado. Es claro que las prestaciones no han sido ejecutadas, pero no

por que haya una imposibilidad, sino por que el conflicto surgido entre las

partes ha llevado a esa situación.

333. El hecho que dio inicio al problema que derivó en que no se cumpliera

con la prestación fue la Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 que

declaraba la nulidad de oficio del CONTRATO, por lo que no se trata de

un caso fortuito o fuerza mayor, sino de una acto concreto de uno de los

contratantes, una suerte de decisión de declarar que el CONTRATO no

podrá ya ser ejecutado, a pesar que en estricto si era ejecutable. El

problema se agudizó con la decisión del MINISTERIO de llevar a cabo

otros procesos de selección que culminaron con la adquisición de los

patrulleros a otros proveedores.

b) Frustración de la Causa o del Fin del Contrato.


116

334. La causa del contrato se entiende como “el interés concreto que el

contrato esta dirigido a realizar”38. Así no se afecta la prestación misma,

sino el interés del acreedor de que esta se ejecute. Lo que impide el

evento imprevisible no es entonces que el contrato se ejecute. Lo que

impide es que este genere los beneficios esperados por el acreedor. No

se afecta propiamente la posibilidad de cumplir la prestación sino el “para

que” se contrató la ejecución de la prestación.

335. Los requisitos para que se pueda aplicar la doctrina de la frustración de

la causa son los siguientes39:

- Se tratará de contratos bilaterales en los que la causa debe de haber sido incorporada al contrato, es decir ser conocida o cognoscible. - El hecho sobreviniente tiene que afectar la finalidad, se trata de un hecho grave, imprevisible y exterior (ajeno). - El contrato debe ser subsistente es decir que la vida del contrato este en plena dinámica -El hecho frustrante debe ser de tal entidad que elimine la causa como elemento estructural del contrato.

336. El clásico ejemplo de frustración del fin del contrato se da cuando se ha

arrendado balcones para ver pasar el cortejo de coronación del Rey en

un día determinado, el Rey enferma y la coronación se suspende. El

arrendamiento se frustra en su fin por que los arrendadores ya no tienen

interés de ocupar el balcón si el cortejo no va a pasar. Nótese que la

suspensión de la coronación es un acto ajeno (exterior) a las partes y no

previsto en el CONTRATO.

38

MORALES HERVIAS, Rómulo. La Causa del Contrato en la Dogmática Jurídica. En Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en Memoria del Profesor Lizardo Tabeada Córodova. Editorial Grijley. 2004. p 447

39 MESSINA, Graciela. La Causa y la Frustración del Contrato. En Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra Editores.2000. p 64.


117

337. El Tribunal Arbitral considera que no se aplicaría la doctrina de la

frustración de la causa en el presente caso dado que no se ha producido

un hecho exterior (ajeno) e imprevisible, sino que el CONTRATO no se

ha ejecutado por el mismo accionar del MINISTERIO al declarar la

nulidad del CONTRATO (Resolución Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101) y

posteriormente contratar el suministro de los patrulleros con terceros. En

estricto el “para que” no se ha frustrado por que el MINISTERIO

necesitaba igual los patrulleros. El interés subsiste, es solo que se ha

satisfecho por otra vía.

338. En este caso no hay un hecho ajeno a las partes que haya originado que

el fin se frustre. Solo existe la decisión de una de las partes de no

continuar con el contrato. El CONSORCIO confunde entonces la

frustración del fin del contrato con la satisfacción del interés del acreedor

en el CONTRATO por otro medio. A ello se ha sumado que con el

transcurso del tiempo y según lo dicho por el propio CONSORCIO en

este arbitraje, éste ha perdido interés en la vigencia y ejecución del

CONTRATO

339. En consecuencia el Tribunal arbitral considera que los hechos del

presente caso no configuran casos de frustración de la causa o de

imposibilidad sobreviviente, por lo que hay una errada calificación jurídica

del CONSORCIO.

b) En atención a la respuesta dada a la pregunta a) anterior ¿Constituyen

la declaración del Estado de no cumplir con el Contrato y/o el hecho de

haber realizado un nuevo proceso de selección para adquirir los mismos


118

bienes, supuestos de imposibilidad sobreviviente y/o frustración del fin del

contrato?

340. Según el CONSORCIO la respuesta a esta pregunta debería ser

afirmativa debido a que el fin perseguido por el MINISTERIO y el

CONSORCIO al celebrar el CONTRATO comprendía de manera

específica la intención de las partes de llevar a cabo los compromisos

asumidos en él , pero habiendo manifestado con posterioridad el Estado

Peruano su intención de no cumplir el CONTRATO, al declararlo nulo de

manera indebida.

341. Asimismo se ha verificado la realización de dos procesos de selección

para adquirir los bienes, incluso hasta en una cantidad mayor a la

prevista en el CONTRATO

342. En consecuencia la frustración del fin del contrato resulta evidente,

343. El MINISTERIO niega esta posibilidad, sosteniendo para esto que no se

trataría de una imposibilidad sobreviniente ni a un caso de frustración del

fin o de la causa del CONTRATO. Es decir que el CONSORCIO no puede

alegar imposibilidad sobreviniente puesto que el único hecho que

sustenta la segunda convocatoria, es la nulidad causada por los propios

actos del CONSORCIO.

344. Como ya vimos la situación no encaja de manera precisa en ninguna de

las dos figuras antes mencionadas, pues no cumplen con los requisitos

establecidos por la doctrina para que se configure un supuesto de

imposibilidad sobreviniente o de frustración del fin del contrato tal como


119

ya ha explicado el Tribunal Arbitral. Por tanto la respuesta a esta

pregunta es negativa.

c) De ser la respuesta a la pregunta b) afirmativa ¿Son la imposibilidad

sobreviviente y/o la frustración del fin del contrato imputables al

Consorcio?

345. El CONSORCIO manifiesta que la respuesta a esta pregunta debe ser

negativa dado que la frustración del CONTRATO no obedece a acciones

de la Demandante, sino a hechos atribuibles a otros, entre los cuales

destacan: (i) la imposibilidad de instrumentalizar el acuerdo adoptado y

hecho público el 7 de marzo de 2007 para la terminación de la relación

contractual con el MINISTERIO por mutuo disenso, pese a que el

Presidente del Consejo de Ministros había anunciado el arribo a tal

decisión de conformidad con el CONSORCIO, (ii) la declaración de

nulidad de oficio del CONTRATO que emitió el MINISTERIO y (iii) la

adquisición de vehículos patrulleros a través del encargo efectuado por el

MINISTERIO al PNUD, luego de una frustrada adquisición a través de un

proceso de selección.

346. Dado que el CONSORCIO no ha intervenido en ninguna de las

circunstancias que han motivado la frustración de fin del CONTRATO,

este considera que no debe soportar las consecuencias concernientes a

su terminación.

347. El MINISTERIO sostiene que la respuesta a la pregunta contenida en

este punto controvertido sería negativa por los argumentos expuestos al

absolver los puntos controvertidos III.3.4.a y III.3.4.b.


120

348. El Tribunal Arbitral ha manifestado que en el presente caso no se

aplicarían en estricto ninguna de las dos figuras por lo que carece de

sentido pronunciarse respecto de este punto controvertido en los términos

señalados, sin perjuicio del análisis y calificación que efectuará en el

literal siguiente.

d) Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta c) anterior ¿Cuales son

las consecuencias de dicho hecho y, en particular, si ello determina la

terminación del Contrato con o sin responsabilidad para el Consorcio?

349. El CONSORCIO sostiene que en vista de lo argumentado al responder

las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a al III.3.4.c.

el Tribunal Arbitral deberá declarar la terminación del CONTRATO sin

que exista responsabilidad imputable al CONSORCIO.

350. El MINISTERIO ha manifestado su posición respecto a este punto al

absolver las preguntas contenidas en los puntos controvertidos III.3.4.a y

III.3.4.b.

351. Si bien el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso no se podría

aplicar la doctrina de la imposibilidad sobreviniente, ni la frustración de fin

del contrato como causales de terminación del CONTRATO suscrito entre

el MINISTERIO y el CONSORCIO, es consciente de las razones que

motivaron al CONSORCIO a iniciar el presente arbitraje, es decir tiene

claro cual es el objeto de su pretensión. El objeto es que se declare la

terminación del CONTRATO por causas no imputables al propio

CONSORCIO.

352. Así, como señaló el CONSORCIO en su escrito de Demanda:


121

“Antes de entrar a detallar las razones jurídicas que sustentan las pretensiones que hemos invocado, nos interesa dejar precisado que no es intención del CONSORCIO que, a través de este proceso arbitral, se mantenga la vigencia del CONTRATO. Todo lo contrario, nuestra parte también pretende la resolución contractual por haberse frustrado su ejecución y la mejor demostración de ello es que el CONSORCIO cumplió con devolver la suma que le fuera entregada como adelanto, más intereses”

353. El Tribunal también quiere destacar que la posición del MINISTERIO es

básicamente similar en torno a la vigencia del CONTRATO y muestra que

no es un tema controvertido si el contrato está o no vigente, sino cual es

la causa por la cual este debe darse por terminado, pues según el

MINISTERIO la causa son los actos del CONSORCIO que motivaron la

nulidad del CONTRATO, es decir una causa imputable a su contraparte.

354. Ello se puede derivar de las declaraciones del Dr. Marco Martinez,

abogado del MINISTERIO, en la Audiencia de Informes Orales:

“(…) no estamos discutiendo si se ejecuta el CONTRATO, si se paga indemnizaciones, si se ejecuta garantías, en realidad la discusión es muy concreta ¿Cómo Finaliza este CONTRATO?

355. Ambas partes coinciden que el CONTRATO no debe estar vigente. Esta

muy claro para el Tribunal Arbitral que ninguna de las partes tiene interés

que el CONTRATO siga vigente y menos aún que se ejecute. Para ambas

es un contrato terminado. Solo discuten cual es la causa de dicha

terminación, y en particular si dicha causa es imputable o no al

CONSORCIO.


122

356. Así, de la lectura de la posición del CONSORCIO en su demanda y en

sus demás escritos, queda claro que, más allá de la calificación legal que

se de a la causal de terminación, su objetivo es que se declare la

terminación del CONTRATO por una causa que no le resulte imputable y

por tanto no le acarree responsabilidad bajo el CONTRATO. Así, queda

claro el objeto del petitorio, aunque el mismo adolece de un error en la

calificación legal.

357. A criterio del Tribunal Arbitral, el referido error de calificación legal en el

fundamento de la pretensión, no impide emitir un pronunciamiento acerca

del presente extremo. Ello teniendo en cuenta que es obligación del

juzgador corregir los errores en la calificación en que hayan incurrido las

partes en aplicación del principio “iura novit curia”, el mismo que se

encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código

Civil40 .

358. En este sentido el Tribunal Arbitral considera que en el presente caso

resulta prudente analizar si efectivamente, luego de determinarse que el

MINISTERIO no podía haber declarado la nulidad de oficio, los hechos

que se han presentado en el presente caso configurarían un supuesto

mediante el cual se podría dar por terminada la relación contractual por

una causa no imputable al CONSORCIO. Pero para ello el Tribunal

considera esencial tener claro los límites y alcances de la aplicación del

iura novit curia

40

“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.”

En sentido similar, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, dispone: “Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”


123

359. El principio de iura novit curia puede ser traducido del latín como “el Juez

conoce el Derecho”. El referido Principio también ha sido expresado bajo

las siguientes frases41:

- Iura curia novit, da mihi facta (dame el hecho, te daré el derecho)

- Narra mihi factum, dabo tibi ius (descríbeme los hechos, se te dará el

derecho)

- Ius novit curia, curia novit leges (el Tribunal conoce las leyes)

- Curia nosse leges praesumitur (se presume que el Tribunal conoce

las leyes)

- Princeps omnia iura in scrinio pectoris habere praesumitur (se

presume que el Príncipe tiene en su escritorio todas las normas).

360. Como se puede apreciar, todas las acepciones antes referidas hacen

clara referencia a un mismo concepto: dentro de un proceso es el

juzgador quien se encuentra en la aptitud, y en la obligación, de decidir

cuál es la norma aplicable al caso concreto y para establecer la correcta

calificación de los hechos puestos a su conocimiento, aunque esto difiera

de la calificación y de las normas expresadas por las partes.

361. En tal sentido, el principio bajo referencia estipula la obligación del juez

de aplicar el Derecho al caso concreto haya o no sido invocado por las

partes o lo haya sido en forma errónea, así como de calificar de manera

correcta los hechos puestos a su conocimiento. Según expresa

Calamandrei42:

“El aforismo Iura Novit Curia (la curia conoce las leyes) no es solamente una regla del derecho procesal, la cual

41

MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Studium, 1987, p. 202. 42

CALAMANDREI, Piero. Elogio a los Jueces escrito por un Abogado. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1980, p. 37.


124

significa que el juez debe hallar de oficio la norma que corresponda al hecho, sin esperar a que las partes se la indiquen (...)” (El subrayado es nuestro)

362. En el mismo sentido, Sentís43 señala que el iura novit curia se refiera a:

“Cuando el juez aplica el derecho que corresponde al caso controvertido, porque lo conoce, haya sido alegado o no por las partes; cuando el juez investiga el hecho alegado, pero quizá no bien probado, contribuye a una mejor justicia; y no falta con esa iniciativa a ninguno de los principios que dominan el derecho procesal (...)” (El subrayado es nuestro)

363. Compartiendo la misma opinión, Monroy Gálvez44 aclara:

“Expresado de otra manera; si son los hechos los que perfilan la esencia de un proceso y aun su decisión final (fallo), es perfectamente factible que el juez pueda intervenir (aun modificar) en lo secundario: la calificación jurídica. Esta situación se hace más sustentable aun si se toma en consideración que el juez es un técnico en la materia en que interviene, es decir, en Derecho.” (El subrayado es nuestro)

364. De lo hasta aquí señalado, se puede concluir que la aplicación del

referido principio general del derecho no constituye una mera potestad de

los juzgadores, sino una obligación de ineludible cumplimiento. En efecto,

en atención de la función de órgano técnico encargado de hacer cumplir

la Ley, todo juzgador se encuentra en la obligación de suplir las

deficiencias existentes durante el desarrollo del proceso a fin de aplicar

correctamente el derecho.

365. Es bajo esta lógica que el artículo VII del Título Preliminar del Código

Civil establece:

43

SENTIS MELENDO, Santiago. El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1957, p. 11.

44 MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., p. 210.


125

“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.”

366. Por su parte, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,

norma que sin ser aplicable al arbitraje sirve para ilustrar los alcances del

principio, dispone:

“Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”

367. De las normas citadas queda claro que el juzgador esta en la capacidad

aplicar cualquier norma o calificación legal que sea pertinente, así las

partes no hayan citado la norma o hayan hecho una calificación legal

diferente a la que corresponda.

368. Para efectos de analizar el presente caso es importante considerar los

alcances y límites a la aplicación del principio.

369. Del contenido del principio bajo comentario se puede establecer que sus

alcances abarcan tanto a la correcta calificación jurídica que debe hacer

el juez respecto del derecho objetivo como del subjetivo, es decir, del

derecho positivo aplicable al caso concreto y de la relación jurídica que

vincula a las partes.

370. En efecto, sobre el particular precisa Monroy Gálvez45:

45

MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. Cit., pp. 207.


126

“En nuestra opinión el ámbito de aplicación del aforismo alcanza tanto al Derecho objetivo como al subjetivo. Nuestro razonamiento es el siguiente: si el aforismo informa que el juez conoce el Derecho y este es el objetivo, no es posible que el juzgador tenga tal información sin conocer, a su vez, la relación jurídica establecida en el proceso. No hay forma lógica de presumir el conocimiento de la norma, pero no de la relación por parte del juez.” (El subrayado es nuestro)

371. Siguiendo la misma línea de Monroy, Peyrano46 señala:

“El acogimiento del principio sub examine implica conferirle al

oficio la facultad de calificar libremente la relación jurídica sub lite, sin parar mientes en que los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso.” (El subrayado es nuestro)

372. De los alcances del principio de iura novit curia podemos concluir que

éste cumple tanto una función supletoria, que se concretiza cuando las

partes han omitido cualquier referencia al derecho aplicable; como una

función correctora, que permite la aplicación del principio cuando las

partes han errado en el derecho que consideran debe aplicarse al caso

concreto. En tal sentido, Silva Vallejo47 señala:

“La primera, supletoria: cuando las partes han omitido de

plano, los fundamentos jurídicos en que sustentan su demanda y, eventualmente, los demás actos postulatorios del proceso: contestación de la demanda, reconvención y excepción.

La segunda función es correctora: el juez aplica la norma

jurídica pertinente cuando las partes han invocado mal los fundamentos jurídicos de su demanda, y, eventualmente, los demás actos postulatorios del proceso.”

46

PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil – Principios y Fundamentos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p. 96.

47 SILVA VALLEJO, José Antonio. Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 390.


127

373. Sin embargo, como consecuencia lógica de la aplicación de la función

supletoria y de la correctora es necesario que el juzgador deba asimismo

corregir la calificación jurídica de los hechos que las partes hayan

expuesto, tal como señala Alvarado Velloso48:

“Este principio (...) admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa; b) aplicar el derecho correcto cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados.” (El subrayado es nuestro)

374. En efecto, el contenido del iura novit curia no se extiende únicamente a la

correcta aplicación de las normas a la controversia puesta a conocimiento

del Juzgador, sino incluso a la correcta calificación de los hechos

expuestos por las partes. Ello debido a que lo segundo es consecuencia

natural y necesaria de lo primero, toda vez que resultará imposible la

correcta aplicación del Derecho en la medida que no se haya calificado

de manera adecuada los hechos que sustentan las pretensiones. Veamos

ello con un ejemplo.

375. Imaginemos que una persona demanda a otra el cumplimiento de las

obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de un terreno

determinado. Sin embargo, el Juez aprecia que en realidad las partes no

han celebrado un contrato de arrendamiento, sino uno de superficie.

Como resulta evidente, en aplicación del principio iura novit curia, el juez

deberá de aplicar las normas de superficie en vez de las de

arrendamiento que planteara la Demandante. Sin embargo, antes de ello

deberá de efectuar un paso previo: calificar el contrato como uno de

superficie. Ello obviamente no constituye solo una aplicación correcta de

48

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez, Sus Deberes y Facultades. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1982, p. 174.


128

las normas, sino una valoración correcta de los hechos expuestos ante el

Juez y la calificación de los hechos expuestos.

376. Sin embargo, la calificación de los hechos y determinación de las normas

aplicables que el Juez realizará en virtud del principio de iura novit curia,

deberá de realizarse dentro de ciertos límites que garanticen a las partes

el respeto de su derecho a la defensa y a un trato igualitario.

377. En efecto, la aplicación discrecional del iura novit curia podría causar un

problema de indefensión de las partes, en la medida que el juzgador,

luego de efectuar la correspondiente calificación de las normas y los

hechos, podría terminar pronunciándose sobre aspectos de los cuales las

partes no han podido expresar ningún argumento de defensa. En este

sentido, los límites a la aplicación del iura novit curia se erigen como el

instrumento por el cual se armoniza la necesidad de preservar el debido

proceso con la necesidad de que el Juez adecue a Derecho los

argumentos y hechos puestos a su conocimiento. Dichos límites son, de

manera sucinta, los dos siguientes:

a. El Principio de Congruencia.

378. El Principio de congruencia impone al juez la obligación de emitir una

resolución que posea conexión lógica con el objeto del proceso, es decir

con la controversia puesta a su conocimiento (en cuanto a lo pedido y a

los hechos expuestos). En este sentido, Guasp49 define la congruencia

como:

49

GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Madrid: Instituto de Estudios Políticos 1961, p. 87.


129

“(...) una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso (...) teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto; los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila.” (El subrayado es nuestro)

379. En esta medida, el juzgador solo podrá conocer de los hechos aportados

por las partes y resolver de acuerdo a lo solicitado por ellas, sin que la

aplicación del principio de iura novit curia le permita ir más allá de ello. De

lo contrario, la aplicación del principio permitiría que la decisión del

juzgador fuera ultra o extra petita, violándose así el derecho de las partes

a un debido proceso.

380. En concordancia con lo anterior, Aragoneses50 señala:

“(...) debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido,

oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.” (El subrayado es nuestro)

381. En el mismo sentido expresa Véscovi51:

“El Tribunal deberá fallar de conformidad con lo alegado y

probado por las partes (secundum allegata e probata). El no conocer otros hechos fuera de los que las partes invocan ni otras pruebas que las que estas presentan. Su sentencia debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o contraviene el demandado; si va más allá, será ultra petita o extra petita (según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido) y esto no es admisible en el proceso dispositivo. Este principio es el llamado de congruencia de las sentencias (...) Lo que sí

50

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias Congruentes: Pretensión, Oposición, Fallo. Madrid: Ediciones Aguilar, 1957, p. 87.

51 VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis, 1984, p. 53.


130

puede modificar el juez, es el derecho invocado (iura novit curia).” (el subrayado es nuestro)

382. De igual manera, Devis Echeandía52 señala que el Principio de

Congruencia:

“(...) delimita el contenido y alcance de las resoluciones

judiciales que deben proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.” (El subrayado es nuestro)

383. Como puede apreciarse, el cumplimiento del principio de congruencia en

la aplicación del iura novit curia resulta de suma importancia, toda vez

que un Laudo que no posea una conexión lógica con el objeto del

proceso estaría generando una verdadera indefensión a la parte

contraria, en la medida que los argumentos de defensa no se habrían

podido adecuar a los términos empleados por el árbitro en el Laudo.53

b. Objeto de la Pretensión.

384. Si bien el juez posee la obligación de adecuar lo solicitado a derecho,

dicha obligación tendrá como límite al petitum, en la medida que éste

consiste en el efecto jurídico específico que la parte solicita se declare o

se constituya.

52

DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Colección Jurídica Aguilar, 1966, p. 537.

53 En efecto, sobre el particular Peyrano señala que “el empleo del principio (...) debe ser prudente y particularmente respetuoso de la congruencia, porque de no ser así fácilmente puede crear un verdadero estado de indefensión para las partes”. PEYRANO, Jorge. Op. Cit., pp. 99.


131

385. En este sentido, Obando Blanco54 señala:

“En virtud del principio Iura Novit Curia el juez debe SUPLIR o RECTIFICAR la fundamentación jurídica, NO ES ADMISIBLE que cambie la petición misma en cuanto al objeto que con ella se persigue.” (El subrayado es nuestro)

386. En el mismo sentido señala Monroy55:

“Identificado el objeto de la pretensión como aquello que se pide al juez, veamos su relación con el aforismo. La aplicación del aforismo jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no puede ser modificado por el juez en aplicación del aforismo iura novit curia.” (El subrayado es nuestro)

387. De lo hasta aquí señalado, podemos concluir que, en aplicación del

principio de iura novit curia, el juez debe aplicar a la solución del proceso

la norma jurídica o la relación jurídica que corresponda, aun cuando para

ello deba modificar la citada por las partes, siempre que no altere los

hechos ni el objeto de la pretensión56. En tal sentido, el Juez se encuentra

obligado a aplicar la norma correcta y calificar de acuerdo a ley los

hechos expuestos por las partes, siempre que ello no implique la

afectación de la congruencia de la resolución ni la modificación del

petitorio de las partes. Habiéndose establecido de manera breve el

contenido del Principio de Iura novit curia, corresponde ahora al Tribunal

Arbitral analizar la controversia puesta a su conocimiento.

54

OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 238.




132

388. En los párrafos 325 al 339 se llegó a la conclusión que no se podía

terminar el contrato por imposibilidad sobreviniente o por frustración de la

causa o fin del contrato. Sin embargo se identificaron varios hechos que

había impedido la ejecución del CONTRATO: la Resolución Ministerial Nº

0244-2007-IN/0101 que declaraba la nulidad del CONTRATO y

consecuentemente no permitió que se ejecute la prestación pues lo que

busco el MINISTERIO era dar por terminado el vínculo contractual, así

como todos los actos conducentes a la adquisición de los patrulleros de

terceros proveedores.

389. El Tribunal Arbitral tiene claro que no puede añadir hechos distintos a los

analizados en este Laudo y a las pruebas presentadas por las partes para

sustentar sus posiciones. Por tanto no se añadirá ni analizará ninguna

prueba o hecho diferente.

390. Asimismo el Tribunal tiene claro que no puede modificar el objeto de la

pretensión. Lo que pide en concreto el CONSORCIO es que se declare

terminado el CONTRATO por una causa que no le es imputable. Si al

calificar jurídicamente el petitorio el Tribunal concluye que no son

aplicables las figuras de imposibilidad sobreviviente o frustración del fin

del contrato, ello no impide que se use otra figura legal que recoja la

posibilidad de dar por terminado el CONTRATO por causa no imputable

al deudor.

391. Es así que este colegiado considera que se podría aplicar el artículo 1316

del Código Civil57 el cual establece que la obligación se extinguirá si esta

57 Artículo 1316.- Extinción de la obligación por causas no imputables al deudor La obligación se

extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.


133

no se cumple por causa que no sea imputable al deudor. Nótese que la

norma no se limita a supuestos de causas imprevisibles o ajenas (como

serían el caso fortuito o la fuerza mayor) sino que puede incluir como

causa no imputable los actos de la propia contraparte en la relación

contractual.

392. Así este artículo de hecho se vincula mucho más con las causales

invocadas por el CONSORCIO. Así, según Felipe Osterling:

“El artículo 1316, primer párrafo, del Código acoge básicamente la doctrina del artículo 1318 del Código Civil de 1936, pero sustituye, sin embargo el concepto de imposibilidad de la prestación sin culpa del deudor, por el de ejecución por causa no imputable al deudor”58

393. La prestación no se ha tornado en imposible. Simplemente no se pudo

ejecutar porque el MINISTERIO declaro la nulidad de CONTRATO. Si

bien mediante el presente Laudo se ha dejado sin efectos la declaración

del MINISTERIO, en este punto de la controversia los vehículos

solicitados ya han sido adquiridos por el MINISTERIO y la actuación de

esta Entidad libera al CONSORCIO de cumplir con su obligación. El

propio CONSORCIO ha dejado claro que no tiene interés de solicitar la

vigencia o ejecución del CONTRATO. No tiene sentido culminar este

Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin

embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.

También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.

58 OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,1988, p 202.


134

arbitraje dejando vigente un CONTRATO que ninguna de las partes

quiere que continué vigente.

394. En esa línea una lectura del segundo párrafo del artículo 1316 nos

conduce a una conclusión consistente con esta línea de argumentación.

Así, si la causa por la que no se ejecuta la prestación es temporal (como

lo es en este caso) no se puede exigir al deudor que siga vinculado si por

el transcurso del tiempo ha perdido interés en al prestación, ni al deudor

que también siga vinculado cuando por el título de la obligación o por la

naturaleza de la prestación, no se le pueda considerar que sigue obligado

a ejecutarla. Las circunstancias del caso claramente indican que ni existe

interés del MINISTERIO ni se le puede exigir al CONSORCIO que siga

obligado a cumplir. Y ello es consistente con las propias afirmaciones de

ambas partes en el presente arbitraje.

395. En ese sentido, respecto a la responsabilidad contractual de la partes, el

Tribunal considera que a lo largo de este proceso, a través de las

declaraciones y actuaciones de las partes, ha quedado claro que este

arbitraje se trataría de uno de puro derecho en el que ninguna de las

partes desea discutir sobre la existencia de responsabilidad de la otra,

sino sobre cual es la causa de terminación del CONTRATO.

396. Así el CONSORCIO ha manifestado que lo que le interesa en el presente

caso es que se de por terminada la relación contractual, pero no de

acuerdo a las causales invocadas por el MINISTERIO, lo que se puede

desprender de su pedido en su escrito de Demanda.

397. Este Tribunal Arbitral considera que esta controversia fue efectivamente

una de puro derecho y que el CONSORCIO no deseo solicitar


135

responsabilidad contractual a su contraparte, debido a que su interés es

únicamente la terminación de la relación contractual con una declaración

de que la causa de dicha terminación no le es imputable. El Tribunal ha

concluido precisamente que, en base al artículo 1316, esa es la situación

y que el CONTRATO culmina al no haberse podido ejecutar el mismo por

causa no imputable al CONSORCIO y habiendo transcurrido un tiempo

suficiente para que el MINISTERIO haya perdido interés en su ejecución

y que el CONSORCIO no pueda razonablemente considerarse obligados

a ejecutar las prestaciones a su cargo.

398. Dado que los hechos que se han discutido para llegar a esta conclusión

son los mismos que se han planteado en el arbitraje y están recogidos en

las pruebas aportadas y admitidas, está claro que se ha respetado el

derecho de defensa y el derecho a un trato igualitario pues las partes han

tenido amplias oportunidades para evaluar, pronunciarse y contradecir

todas las pruebas aportadas.

399. Por otra parte el objeto del petitorio ha estado claro y las partes han

planteado sus defensas en torno al mismo. El CONSORCIO planteo que

el CONTRATO no podía terminar por las causales invocadas por el

MINISTERIO y que sustentaba la nulidad planteada por éste último. El

MINISTERIO se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre este

aspecto. Asimismo se ha discutido por ambas partes si el CONTRATO

debe declararse terminado por los actos llevados a cabo por el

MINISTERIO, actos sobre los cuales el MINISTERIO se ha pronunciado

ampliamente y ha discutido su relevancia. Por tanto la calificación jurídica

de los hechos y la aplicación de la norma pertinente (artículo 1316 del

Código Civil) no han afectado el derecho de defensa de ninguna de las

partes.


136

400. Es así que este cuerpo colegiado declara FUNDADA la Tercera

Pretensión Principal declarando que el CONTRATO se ha extinguido al

no haberse podido ejecutar por causa no imputable al deudor de acuerdo

al artículo 1316 del Código Civil.

III.4. PRETENSION COMUN A AMBAS PARTES. En aplicación del artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, determinar si

corresponde ordenar a alguna de las partes que asuma las costas y costos del

proceso y en qué proporción.

401. Finalmente, en cuanto a costas y costos se refiere, el artículo 52 de la

Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572, dispone que los árbitros se

pronunciarán en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo

presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio

no contiene pacto alguno, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre

su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del

mismo.

402. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros

y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribución a la

institución arbitral. Además, la norma establece que en el Laudo el

Tribunal Arbitral se pronunciará por su condena o exoneración, teniendo

en cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada

parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales

proporciones.


137

403. En este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecución

del proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en la

existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles, y

que por ello han litigado honestamente y convencidas de sus posiciones

ante la controversia.

404. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral considera que no corresponde

condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los costos del proceso

arbitral. En consecuencia, se resuelve que cada una de ellas deberá

cubrir sus propios gastos por un lado, y por otro, los gastos comunes

- entendiéndose por comunes los honorarios del Tribunal Arbitral, y los

gastos administrativos -, deben ser asumidos por ambas en partes

iguales.

405. Por tanto se declara que no hay condena al pago de gastos arbitrales a

ninguna de las partes.

Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Arbitral RESUELVE:

PRIMERO: Declarar INFUNDADAS todas las cuestiones previas planteadas tanto

contra las pretensiones de la Demanda como contra la Reconvención.

SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Reconvención planteada por el

MINISTERIO y por tanto reconocer que no es posible declarar la nulidad del

CONTRATO por las causales invocadas por el MINISTERIO

TERCERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal y por tanto

que el MINISTERIO carecía de facultades legales para declarar unilateralmente

la nulidad de oficio del CONTRATO.


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CUARTO: Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal y por tanto que la declaración de nulidad de EL

CONTRATO por parte del MINISTERIO, decretada por la Resolución

Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 no surtió ningún efecto contractual.

QUINTO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Principal y en

consecuencia declarar que el CONSORCIO no incurrió en ningún vicio que

justificara la nulidad del CONTRATO de acuerdo a las normas aplicables al

mismo.

SEXTO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal y por tanto que el

CONTRATO ha quedado sin efecto al no haberse podido ejecutar por causa no

imputable al deudor de acuerdo al artículo 1316 del Código Civil.

SETIMO: DECLARAR que no hay condena al pago de gastos por ninguna de

las partes.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente del Tribunal Arbitral

EDUARDO IBERICO BALARÍN Árbitro

BRIANA CANORIO

Jefa de la Oficina de Conciliación

y Arbitraje Administrativo de CONSUCODE


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