LAS MEDIDAS CUATELARES “EL EMBARGO”

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la

misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o

ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una

simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser

amparada de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo

entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que

tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La

misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el

proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a

la obtención de los fines generales de la jurisdicción.

Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un

daño específico: el que resultará necesariamente de la demora de obtener

una providencia definida a través del largo desarrollo de un procedimiento

ordinario.

1.2 Ejecución Forzada

En primer lugar, hay que señalar que las medidas para futura ejecución

forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a

que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo

jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de

ejecuciones forzadas se mantienen para su realización.

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica

Desde el ángulo etimológico el embargo es una "... voz derivada del

verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la

Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva

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probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una

puerta con trancas o barras procedimientos originario del embargo".

1.3.2 Definición en su Sentido Lato

En nuestro idioma castellano, la palabra embrago tienen dos

aceptaciones:

a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar:

b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las

resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas,

embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado,

cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros

secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

1.3.3 Definición de algunos Juristas

- Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurídico la palabra

embargo es sinónimo de traba, y el verbo trabar equivale

esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar

a unir los bienes designados a la ejecución pendiente"

- Couture entiende por embargo aquella medida cautelar "....

decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado

de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de

determinados bienes"

A decir de Luis Rodríguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir,

se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír

a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo

consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que cumple

el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el

patrimonio del ejecutado"

1.4 Embargabilidad

En líneas generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser

objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres

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para que aquélla se configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo

depende así de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el

bien sobre el que se pretende la afectación calificado legalmente de

inembargable.

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización

de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del

ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional

b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada

no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se

interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.

La actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a

elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos

concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad

meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes

afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de

disposición del ejecutado sobre dichos bienes.

2.1 Efectos del Embargo

El embrago, por razón de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado

estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la

actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo

de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título

ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez

anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios

para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a

cabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para

responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no

procedía llevar a cabo la traba.

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En cuanto a los efectivos del embrago señala Luis Rodríguez como

sustanciales el ".... determinar, individualizar o especificar los bienes de

realización" Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensión que "...

importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un

tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero

actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo

custodio o depositario.

III. CLASES DE EMBARGO

EN FORMA DE DEPÓSITO.

EN FORMA DE INSCRIPCION.

EN FORMA DE RETENCIÓN.

EN FORMA DE INTERVENCIÓN

EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN.

1. EN FORMA DE DEPÓSITO.

En principio constituye aquella institución por la cual el depositario se obliga a

recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando se lo solicite el depositante.

El depósito judicial no es voluntario, ejerciéndose el control sobre la cosa por el

veedor- de haberlo-, por las partes y por el juez, a diferencia del depósito civil

en que tal control lo ejerce el depositante, debiendo serle devuelto en cuanto lo

requiera, mientras que el depósito judicial el bien está a la orden del juez.

El embargo en forma de depósito implica, en fin a afectación jurídica (sin

desposesión) de un bien o un derecho del obligado en la medida suficiente

para hacer efectivo el cobro de la deuda, debiendo estar autorizado

previamente por el juez a través de una resolución en ese sentido. Aquí el

propio obligado es constituido como depositario y destacamos que, en su

calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus poderes de uso y

disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la prohibición de usar el

bien impuesta a quienes actúan como depositarios, sin embargo el ejercicio de

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tales poderes inherentes a la propiedad no se oponen a la responsabilidad por

el eventual, perdida o destrucción del bien afectado con la medida cautelar

puede recaer el embargo en forma de depósito sobre inmuebles inscritos y no

inscritos.

- EMBARGO D IMNUEBLE NO INSCRITO.

Si bien la regla general en nuestro país es que se afecte a los bienes

inmuebles mediante la medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, para lo cual se requiere necesariamente que el predio se

encuentre registrado, con la institución en estudio se regula una

excepción de importancia, que prácticamente ha llenado un vacío

legislativo, puesto que el artículo 626º del derogado C. de P. C., sólo de

manera tímida y poco clara lo contempló. Así, pues, en los inicios del

siglo XXI aún existe un considerable número de predios urbanos y

rústicos que carecen de vida registral, pese a que en la última década, el

Gobierno de Turno ha logrado inscribir miles de inmuebles a través de la

Comisión de Formalización de la Propiedad Privada (COFOPRI) y del

Proyecto Especial de Titulación de Tierras (PETT), consiguiendo un

avance significativo sobre el tema que merece destacarlo. Precisamente

esta realidad es la que regula el indicado artículo 650. En efecto, la

medida cautelar en comento comprende a los inmuebles que no tienen

antecedentes registrales, pero también a aquellos que se encuentran en

proceso de inscripción, lo cual es correcto; sin embargo, en la práctica

existen criterios judiciales encontrados sobre el particular. La mayoría de

ellos lo comparten, pero también existe una posición jurisdiccional que

se inclina por aplicar la medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, lo que parece poco atinado , ya que esta medida procede

únicamente cuando el inmueble tiene vida registral, lo que no ocurre

con un predio en proceso de inscripción , que en tanto no concluya

satisfactoriamente, no puede hablarse de que haya quedado inscrito,

teniendo en cuenta que muchas veces no logra inscribirse al menos en

el corto plazo debido a múltiples razones, como podría ser un problema

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de medidas perimétricas o linderos o una cuestión de tracto sucesivo.

Por esto, creemos que en una futura enmienda legislativa, se debe

incluir taxativamente que la medida cautelar de embargo de inmueble no

inscrito comprende también a los inmuebles que se encuentren en

proceso de inscripción.

- NECESIDAD DE NOMBRAR DEPOSITARIO AL MISMO OBLIGADO:

La norma es clara en este aspecto. No cabe en lo absoluto la posibilidad

de nombrar como depositario a una persona distinta del propietario-

poseedor. Por ello, creemos dé que es muy restringida y, por tanto, no

abarca a un sinnúmero de situaciones que se presentan en la práctica,

como por ejemplo, ¿qué ocurre si se afecta un predio que se encuentra

ocupado por un tercero, en mérito a un vínculo contractual con el

propietario? Evidentemente, la legislación actual carece de una

alternativa clara y viable para la resolución de este caso concreto y, por

ello, planteamos la posibilidad de que un tercero pueda ser designado

como depositario, aun cuando sólo sea en determinados y justificados

supuestos. Además, es una necesidad que se contemple en un futuro

inmediato expresamente las obligaciones y derechos del depositario,

puesto que la remisión tácita a las consignadas en el Depósito

Necesario, previsto en los artículos l854 a l856 del Código Civil, no es

suficiente. Asimismo, consideramos necesario que en la norma se

incluyan causales de subrogación del depositario ante el incumplimiento

de sus obligaciones.

2 EN FORMA DE INSCRIPCION.

Es aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes

registrados del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del

embargo en el registro público que corresponda para lo cual se debe cursar las

partes judiciales respectivas. Si bien no impide la transferencia del bien, trae

como consecuencia jurídica que el adquiriente del mismo asuma la carga de la

medida preventiva hasta por el monto que ella alcance, sustituyéndose aquel

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deudor para tales efectos, salvaguardándose así los interese del titular de la

medida.

Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad por el cual

se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene

conocimiento de embargo en forma de inscripciones en consecuencia, una vez

registrado ninguna persona puede alegar el desconocimiento del embargo en

forma de inscripción.

La compatibilidad que exige el art. 656 del código procesal civil entre la

afectación y el título de propiedad ya inscrito implica que el titular del derecho

nominal que aparezca en el registro sea el obligado y no otra persona; lo

contrario sería contravenir lo dispuesto en el artículo 2015 del código civil. Que

consagra el principio de tracto sucesivo, así como el artículo 2011 del glosado

cuerpo legal que norma el principio de legalidad.

Tal compatibilidad supone además que el bien sea susceptible de

embargabilidad, pues no procedería la inscripción en forma de embargo si

tuviese la calidad de inembargable o se ha constituido en patrimonio familiar o

que perteneciendo al Estado sea de dominio público.

3. EN FORMA DE RETENCIÓN.

El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a embargar se

encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado.

La utilización del vocal deudor en este caso no es excesivamente rígida. Así si

mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es

posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la

aceptación obligacional del término.

A través del embargo en retención se solicita a este del deudor mantenga en su

posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar,

nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente

cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la

decisión judicial respecto del destino del bien retenido.

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3.1 Concepto

El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado

ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se

encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposición del

órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en

lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la

improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia

de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que

aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de

aquellos bienes. Pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual

el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no

podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de

conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.

Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica

el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a

través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de

retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no

existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se

trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la

Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano

jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de

depositario en tanto esto no se produzca.

"Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en

posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al

poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el

Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a

disposición del Juez".

3.2Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retención procede únicamente cuando el obligado

tienen derechos de crédito u otros bien

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4. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN.

En opinión de Jorge Peyrano se denomina intervención judicial a la medida

cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de

auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona

física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se

produzcan alteraciones en el estado de los bienes.

Esta modalidad de embargo tiene como finalidad recabar directamente los

ingresos propios o información sobre el movimiento económico de una

empresa de persona natural o jurídica]; luego, puede colegirse que son dos las

formas que adopta: intervención en recaudación e intervención en información.

a) Intervención en recaudación.- Tiene como finalidad embargar los ingresos

propios de una empresa sea ésta de persona natural o jurídica.

El interventor recaudador es el órgano de auxilio instituido para este tipo de

medida; la función que cumple es la de recaudar directamente los ingresos que

genere la empresa.

Si tal como es de verse la función de los interventores recaudadores consiste

en recaudar directamente los ingresos que la empresa genera, es obvio que

esta labor viene a ser la ejecución de la afectación dispuesta, es decir, su

finalidad radica en la afectación de los ingresos propios de una empresa de

persona natural o jurídica, esta puede ser incluso una sin fines de lucro, tal

como dispone el segundo párrafo del artículo 661° del CPC.

El embargo se hace efectivo o se ejecuta con la recaudación directa de los

ingresos de la afectada.

Reiteramos, el órgano de auxilio en este tipo de embargo, es el interventor

recaudador. El Juez puede designar uno o más interventores recaudadores, en

atención a la naturaleza o significación patrimonial de la entidad intervenida.

El auto cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los

informes que remitirá al Juez.

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Funciones del Interventor recaudador:

Verificar el funcionamiento de la empresa, sin alterar, mucho menos

interrumpir las actividades propias de su giro. Con este fin deberá

proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para el

desenvolvimiento regular de la empresa.

Llevar el control de ingresos y de egresos con el fin de poner a

disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas,

consignándolas a su orden en el Banco de la Nación y deducidos que

fueren los fondos necesarios para el desarrollo de la actividad regular de

la intervenida. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el

plazo para consignar; y,

Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular

de la intervención, esto es, el desarrollo normal de la empresa

intervenida, los fondos recaudados y las cantidades proporcionadas para

este propósito

Eventualidades:

Una medida cautelar de esta naturaleza genera resistencias notorias o

encubiertas destinadas a hacerla fracasar. Empero, puede tratarse de hechos

preexistentes a la ejecución de la medida, que igualmente tornarían en ineficaz

o inútil la intervención ordenada. Ante estas circunstancias la ley impone al

interventor recaudador el deber de informar inmediatamente al Juez, acerca de

estos hechos perjudiciales o inconvenientes a los intereses del ejecutante.

Intervención improductiva :

Es facultad del interesado solicitar al Juez la clausura del negocio y la

conversión del embargo de intervención a secuestro si considera que la

intervención es improductiva. Esta petición deberá estar sustentada en los

informes periódicos emitidos por el interventor recaudador, o aquellos informes

especiales como los emitidos por el interventor recaudador, o aquellos informes

especiales como los descritas en el punto precedente

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Esta petición requiere de audiencia de la parte contraria, razón por la cual se le

corre traslado por el plazo de tres días. La resolución que expida el Juez es

apelable con efecto suspensivo.

Intervención en Información.- La única finalidad de esta forma de embargo

consiste en recabar información sobre el movimiento económico de una

empresa de persona natural o jurídica.

El auto cautelar además de la afectación deberá contener:

El nombramiento de uno o más interventores informadores, atendiendo a

la magnitud o importancia del negocio

El plazo durante el cual deben verificar directamente la situación

económica del negocio afectado.

Las fechas en que los interventores informadores informarán al Juez.

Ejecución:

La ejecución corre a cargo del Secretario interviniente. El acta debe ser

redactada en presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. En

este acto el Secretario deberá informar al afectado la forma y alcance de la

medida. Las facultades del interventor y la obligación de atender a sus

requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El acta

incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar

constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si el intervenido se

rehusara a firmar, el secretario dejará constancia de tal actitud.

5. EMBARGO EN FORMA DE ADMNISTRACIÓN.

Dice la norma que "cuando la medida recae bienes fructíferos, pueden

afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que

produzcan." (art. 669).

Pueden sostenerse que se trata de una modalidad del embargo en

forma de intervención en recaudación, ya que la finalidad es recaudar

los frutos; sin embargo, es distinta por su carácter más drástico y severo.

No es una simple intervención para recaudar los frutos, sino que la

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administración supone asumir la representación y gestión de la empresa

conforme a la ley de la materia, por el Órgano de Auxilio que en este

caso es el Administrador.

Los funcionarios que tenían a su cargo los órganos directivos y de

ejecución de la empresa cesan en sus funciones y éstas son asumidas

por el órgano de auxilio judicial, al ejecutarse la medida.

Este instituto reviste características singulares, constituyendo por su

especial naturaleza y atendiendo a la finalidad que persigue, una medida

cautelar, de excepción, a la que debe recurrirse una vez agotadas todas

las instancias, para conjurar el perjuicio potencial - para la sociedad o

asociación - o cierto que se deriva de acciones u omisiones de los

administradores, lo que implica un acendrado respeto por el ejercicio

normal de los órganos propios, naturales de la entidad Societaria. Así ha

sido calificada por autorizada doctrina.

Es necesario no incurrir en el error de confundir la administración que

resulta de disposiciones del código civil - donde el administrador

representa al dueño de los bienes administrados - con la administración

como medida cautelar donde el administrador es un órgano de auxilio

judicial designado por el Juez y es a quien representa. Ramiro Podetti

precisando aún más las diferencias entre una y otra modalidad dice que

"en la administración civil o comercial puede existir un contrato o una

situación a él asimilable; en la administración judicial de cautela existe

una relación de derecho público, en la cual el Juez, mediante un órgano

de auxilio interfiere en la administración de bienes bajo tutela judicial."

La administración civil o comercial con relación a su forma de

celebración o constitución puede ser convencional o judicial. La

administración judicial en su tramitación se somete a las reglas del

proceso no contencioso sobre "Administración judicial de bienes"

artículos 769° al 780° del CPC.

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Ciertamente en el caso de existir controversia sobre la propiedad o

posesión del bien, en tanto se dilucide en un proceso de cognición el

mejor derechos de propiedad o de posesión según sea el caso; los

bienes en disputa pueden pasar a ser conservados, custodiados en

suma administrados por el órgano de auxilio judicial que en tal caso

nuestra ley le asigna la denominación de custodio.

No debe pues confundirse el embargo en forma de administración con el

llamado secuestro judicial ni con la administración judicial de bienes

tramitado como proceso no contencioso.

Ejecución:

Como en el embargo en forma de intervención, el secretario interviniente

tiene a su cargo la ejecución de la medida. Deberá comunicar al

afectado sus alcances y podrán al administrador en posesión del cargo.

El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al

momento de la ejecución. Si el intervenido se negara a firmar, dejará

constancia de esta actitud.

Funciones del administrador:

1. Gerenciar la empresa embargada en concordancia con su objeto social.

2. Efectuar los gastos ordinarios y los de conservación.

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan

4. Pagar tributos y demás obligaciones legales.

5. Formular balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley.

6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones sobre su gestión.

7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos

8. Otras obligaciones señaladas por este código y por la ley.

Conversación de la intervención en recaudación a administración:

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Ese pedido debe ser debidamente fundamentado y tendrá como

referencias informes del interventor o veedor si hubiere sido designado.

El Juez resuelve el pedido previo traslado por tres días. Si se declara

procedente el pedido cesan en sus funciones los interventores

recaudadores y asumen la representación los administradores con todas

las facultades que les conoce la ley.

Esta conversión también requiere de ejecución, la misma que estará a

cargo del secretario cursor, procediendo como en la ejecución del

embargo en forma de intervención; le expresará el ejecutado la forma y

alcances de la nueva medida y entregará el cargo al nuevo órgano de

auxilio.